سایت علمی و پژوهشی آسمان - مطالب ارسال شده توسط arash

راهنمای سایت

سایت اقدام پژوهی -  گزارش تخصصی و فایل های مورد نیاز فرهنگیان

1 -با اطمینان خرید کنید ، پشتیبان سایت همیشه در خدمت شما می باشد .فایل ها بعد از خرید بصورت ورد و قابل ویرایش به دست شما خواهد رسید. پشتیبانی : بااسمس و واتساپ: 09159886819  -  صارمی

2- شما با هر کارت بانکی عضو شتاب (همه کارت های عضو شتاب ) و داشتن رمز دوم کارت خود و cvv2  و تاریخ انقاضاکارت ، می توانید بصورت آنلاین از سامانه پرداخت بانکی  (که کاملا مطمئن و محافظت شده می باشد ) خرید نمائید .

3 - درهنگام خرید اگر ایمیل ندارید ، در قسمت ایمیل ، ایمیل http://up.asemankafinet.ir/view/2488784/email.png  را بنویسید.

http://up.asemankafinet.ir/view/2518890/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%D8%A2%D9%86%D9%84%D8%A7%DB%8C%D9%86.jpghttp://up.asemankafinet.ir/view/2518891/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA%20%D8%A8%D9%87%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA.jpg

لیست گزارش تخصصی   لیست اقدام پژوهی     لیست کلیه طرح درس ها

پشتیبانی سایت

در صورت هر گونه مشکل در دریافت فایل بعد از خرید به شماره 09159886819 در شاد ، تلگرام و یا نرم افزار ایتا  پیام بدهید
آیدی ما در نرم افزار شاد : @asemankafinet

تحصيل دليل در حقوق کيفری

بازديد: 161

سرآغاز :
تحصیل دلیل از محوری ترین موضوعات حقوی ، بویژه حقوق کیفری است . آثار تحصیل دلیل اهمیت بسیاری دارد که در برخی موارد به دلیل نقض در تحصیل دلایل ، ممکن است شخص ماه ها ی سالهای متمادی در بازداشت به سر برد و پس از مدتی تبرئه شود. یک اظهار اطلاع ناصحیح ،گزارشی خلاف واقع، نوشته ای مجعول ، شهادتی دروغ یا اظهار نظر کارشناسی بی دقت یا منحرف ، ممکن است قاضی را به اشتباه بکشاند و زمینه محکومیت بیگناهی را فراهم کند که تأکید رئیس قوه قضاییه بر ضرورت پایبندی به حقوق شهروندی و احترام به آزادی های اشخاص در تمام مراحل دادرسی ، ضرورت و اهمیت پرداختن به موضوع تحصیل دلیل را اشکار می کند.

مبانی تحصیل دلیل :
برای هر موضوعی قطعاً مبانی وجود دارد که ضرورت های وجودی آن را ایجاب می کند. در مبانی ، ما از « هستها» سخن می گوییم و از « هستها» ، « بایدها» را انتزاع می کنیم. به عبارت دیگر ، هستها « مبنا» هستند و باید ها « اصل » . به عنوان مثال ، اصل بر آزادی اراده در تحصیل دلیل است و هر دلیلی که با روشی نامعقول به دست آمده باشد خدشه ای بر « باید» ؛ یعنی اصل وارد می کند؛ اما برخی مواقع » مبنا» بر خلاف اصل است . یعنی واقعیت موجود، اصل رارعایت نکرده ست. با توجه به این که نباید ازطریق نامتعارف دلیل را با توجه به « اصل توضیح داده شده » کسب کرد؛ اما گاه با مصلحت هایی که در نظر گرفته می شود، مبنا راتوجیه می کند واصل ، با وجود این که رعایت نشده ، قانونی یا مشروع جلوه می نماید. مانند متهمی که دستگیر شده است ؛ اما نمی توان دلایل معقولی برای اثبات جرم او به دست آورد و با توجه به فراگیری آن در جامعه و اقناع افکار عمومی متوسل به استثنائاتی در تحصیل دلیل می شویم.
در ابتدا پیرامون مبانی صحت دلیل و جمع آوری دلایل به روش معقول ، به اختصار به دیدگاه های مختلف اشاره می کنیم تا مشخص کنیم که در هیچ شرایطی ، با توجه به این مبانی ،ما به آنها خواهیم پرداخت ، نباید اصل را فدای استثنائات کرد.
دیدگاه جامعه شناسی :
اعتماد اجتماعی یکی از مباحث عمده جامعه شناسی است. اعتماد به عنوان مبنایی برای نظم اجتماعی در رشته ها ، در سطوح مختلف قابل تحلیل است . به طور کلی ، اعتماد اجتماعی صورتی از روابط اجتماعی است که سبب تثبیت بخش نظم اجتماعی می شود. نظم اجتماعی بر اساس رعایت قوانین و مقررات ایجاد می شود و رعایت قوانین به عهده افراد جامعه است و این امر میسر نخواهد بود، مگر آن که اعتماد اجتماعی در جامعه گسترش یابد. وجود عدالت اجتماعی و احساس امنیت و آزادی ، متغیرهایی هستند که بیشترین نقش را در اعتماد اجتماعی دارند. به گونه ای که هر چه اعضای جامعه احساس عدالت بیشتری کنند، برای جامعه و نظام ، مقبولیت و مشروعیت اجتماعی و سیاسی بیشتری را قائل خواهند بود و برای آنها حرکت در مسیرهای پذیرفته شده مورد اجماع اهمیت بیشتری خواهد داشت و بی نظمی در روابط اجتماعی ظهور کمتری پیدا می کند. یکی از راه های تقویت اعتماد اجتماعی ، حفظ حقوق افراد است وحفظ کرامت انسانی و رعایت آزادی های فردی از حقوق اجتماعی افراد محسوب می شود که برای دستیابی به عدالت اجتماعی به آن نیازمندیم . متهم نیز به عنوان جزئی از اجتماع انسانی از حقوقی برخوردار است که یکی از آنها ، تحصیل دلایل علیه و به شیوه ای کاملاً مقبول و انسانی است که جامعه آن را پذیرفته باشد و همچنین سعی در جمع آوری دلایل له او در راستای حفظ اصل برائت.
دیدگاه ارزش شناسی:
در تحصیل دلایل ، شرایط تحقیق باید به گونه ای باشد که اراده آزاد افراد حفظ شود؛ چرا که آزادی جزئی از عدالت است و عدالت حکم می کند چنین شرایطی برای تمامی افراد فراهم باشد .
پیشینیان ، عدالت را ایفا و استیفای حقوق تعریف کرده اند. اگر این تعریف رابپذیریم، آزادی از حقوق انسان ها محسوب می شود و در دل عدالت جای می گیرد. اساساً فیلسوفان معتقدند که ما هر تعریفی از عدالت ارائه کنیم ، به قصه آزادی خواهیم رسید. به عبارتی روشن تر ، این دو در آغوش یکدیگر قرار می گیرند و همزیستی مسالمت آمیز دارند؛ چرا که انسان به حکم انسان بودنش نمی تواند به این امرشریف و زیبایی اعتنا باشد.
عدالت ، دادن نظم و سامان به زندگی است که ما در این جهان داریم تا این زندگی مطلوب تر و انسانی تر شود و وجدان و طبع ما آن را بهتر بپسندد و برآن صحه بگذارد . به عبارت کلی تر ، تمامی افراد به حقوق خود برسند. این که گفته می شود آزادی خوب است ،تنها به این دلیل نیست که جزئی از حقوق ماست ؛ بلکه آزادی به عنوان بخش عظیمی از اجزای عدلت ، دسترسی به راستی و حقیقت را آسان تر می کند.
به عبارت روشن ، در یک محیط بازجویی که به متهم گفته می شود باید به چه چیزهایی اعتراف کنی ، دیگر راهی برای کشف حقیقت وجود ندارد. بنابراین یکی از دلایل احتیاج ما به عدالت، نیاز به کشف حقیقت است . برای کشف حقیقت ، باید شیوه های عادلانه و محیطی سالم برای متهم فراهم شود.
دیدگاه قانونی:
قانون اساسی در اصولی بر این امر تأکید کرده است . از جمله در زمینه تحصیل دلیل در اصلی بر استقلال قضات تأکید کرده است تا هنگام جمع آوری دلایل هیچ مقامی نتواند بر او نفوذ کند. مجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری ،رعایت صحت امانت را در کسب دلیل پیش بینی کرده است که می توان به ضرورت تنظیم کتبی تحقیقات از سوی بازپرس یا دادیاران ، حق سکوت متهم ، اصل برائت، ضرورت اقرار و ادای شهادت نزد قاضی و بی اعتباری آن در غیر از جلسه تحقیق قضایی یا دادرسی و.. که در راستای حفظ حقوق متهم است ، با این وجود قوانین موجود کافی نیست و شاید دلیل آن تأکید عده ای بر پیروی از اصل آزادی جست و جوی دلیل در امور کیفری است تا موجب اختلال در کار تحقیق قضایی نشود و دست قاضی را در مبارزه علیه بزهکاران نبندد.

مبحث نخست :

چند پرسش مطرح می شود و آن ، این که آیا دلایلی که به عنوان ابزار و وسیله اثبات یا انتساب استفاده می شود، در تحصیل آن موارد قانونی رعایت شده است و آیا مشمول اصل صحت تحصیل دلایل قرار می گیرد؟
برای شروع هر شکایت کیفری به ارائه دلایلی نیاز داریم . از لحظه شروع تحقیقات تا زمان تفهمیم اتهام و مراحل دیگر ، باید اصل رعایت صحت امانت در تحصیل دلیل مورد نظر قرار گیرد. اصل اولیه برای شروع به احضار متهم ، داشتن دلایل کافی و مستند است که در جمع آوری آن ، رعایت در صحت تحصیل دلیل شده باشد. به عبارت دیگر نمی توان به صرف یک شکایت یا گزارش ضابطان ، فردی را احضار کرد و این از سیاق ماده 124 قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به وضوح استنباط می شود. بنابراین ، این که مشاهده می شود به صرف شکایت شاکی ، این دستور ذیل شکواییه به کلانتری داده می شود، مبنی بر این که « طرفین باهم حضور به هم رسانند» صحیح به نظر نمی رسد؛ چرا که اگر شکایت شاکی را دلیلی برای احضار متهم بدانیم ، ما در تمام پرونده ها شکایت شاکی را داریم و شخص با یک شکایت ساده می تواند آزادی افراد رابه مخاطره اندازد و این بر خلاف اصول و قانون اساسی است و اگر این رویه را بپذیریم ، ماده 124 این قانون ، ماده ای عبث خواهد بود. در حالی که نمی تون این مطلب را به قانونگذار نسبت داد. بنابراین برای جمع آوری دلایل لزوماً نباید شخص را احضار کرد؛ چرا که بدون حضور متهم نیز می توان از طرق متعارف ، محسوس یا نامحسوس به جمع آوری ادله پرداخت و هدف از وضع ماده 124 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامور کیفری مصوب 1378 نیز بیان چنین موضوعی بوده است . در تفهیم اتهام باید موضوع اتهام و دلایل آن را به طور صریحی به متهم اعلام کند و فعل ارتکابی را به او تفهیم نماید نه عنوان فعلی ارتکابی را. به عنوان مثال اگر متهم ، مالی نزدش به امانت بوده و عودت نمی دهد، نباید به او گفته شود شما متهم به خیانت در امانت هستید؛ بلکه باید به او گفته شود که فلان شخص ادعا می کند که مالش در نزد شماست و شما آن را پس نمی دهید. شما چه دفاعی از خود دارید؟ چرا که تفهیم اتهام به این شکل ، متهم را در دفاع از خود به گونه بهتری قرار می دهد. دلایل بصراحت باید به متهم اعلام شود و نباید به طور مطلق گفته شود بنا بر شهادت شهود؛ بلکه باید مشخصات شهود را هم به او گفت تا او بتواند به جرح شهود که از حقوق هر متهمی است ، بپردازد و مسائلی از این قبیل.در این موارد هر گاه یکی از موارد قانونی رعایت نشود، به نظر باید تحقیق راباطل دانست . به عنوان مثال ،دلیل تحصیل شده از مسموعات و دلیل معطوف به یک شهادت قبلی مردود است.
همان طور که قبلاً گفته شد، هنگام بازجویی از متهم باید او دارای اراده آزاد باشد و هر گونه عملی که به اراده متهم خللی واردکند، باعث بطلان تحقیقات می شود. بنابراین هر گونه اقرار مبتنی بر شکنجه یا هر نوع خشونت فیزیکی، سلب قوه اختیار از طریق روشهای منع شده مانند هیپنوتیزم و استفاده از دستگاه دروغ سنج باعث بطلان تحقیقات می شود.

پرسشی که در اینجا مطرح می شود، این است که آیا اظهاراتی که از طریق استماع نوارهای ضبط صورت یا مکالمات تلفنی به دست می آید، معتبر است؟

برخی استادان معتقدند که قضات هنگام قبول نتایج به دست آمده به این مطلب تصریح کرده اند که اگر متهم اظهارات قبلی خود را تأیید کرده قانون آن را مورد ایراد و اعتراض قرار نداده باشد، می توان آنها را پذیرفت. جالب اینجاست که دادگاه انتظامی الجزایر ،در مورد استفاده از ضبط صوت گفته است : « گر چه هنوز این وسیله کسب دلیل وارد عرف نشده است ؛ ولی در کار قضاوت دارای همان ارزشی است که اطلاعات و گزارش های ژاندارمری واجد می باشند. ضبط مغناطیسی مذکور هنگامی که بر دیگر قراین افزوده می شود، موجد قرینه ای که دادگاه می تواند اعتقاد باطنی خود را متکی به آن کند. »

همان طور که در مبانی تحصیل دلیل گفته شد، به نظر می رسد هر زمانی که اراده ازاد برای اقرار به جرمی وجود نداشته باشد، نمی توان چنین مواردی را پذیرفت و این گفته که « .. هر آن چه را که در ضبط صوت یا مکالمات تلفنی گفته ام، تأیید می نمایم... » نمی تواند ملاک درستی باشد و چنین شخصی باید در محضر دادگاه و در زمان دادرسی پس از تفهیم اتهام و ارائه دلایل از سوی قاضی محکمه به جرم خود اعتراف کند؛ چرا که اراده ازاد تنها به این معنا نیست که شخص بدون اجبار اظهاراتی را بیان کند؛ بلکه اگر شخص هنگام مراوادت خصوصی خود اظهاراتی رابیان کره باشد که در جلسه دادرسی ان را بیان نکند نمی توان او را دارای اراده آزاد فرض کرد؛ زیرا اقرار زمانی دارای آثار قانونی است که متهم بااطلاع از اتهام خود طی دادرسی ونزد قاضی و با رعایت طرق صحیح تحصیل دلیل و ارزیابی و بررسی آن به جرم خود اعتراف کند و عدم تصریح قانون به منزله اعتبار آن نیست .

آیا اقراری که ازطرق نا مشروع کسب شود، معتبر است یا می تواند برای قاضی علم آور باشد؟

آیت الله العظمی سید علی خامنه ای در این زمینه می فرمایند: « صرف اقرار یا شهادت تحمیلی مادام که موجب علم نشود، اعتباری ندارد و اگر قراین موجب علم قاضی شود، اعتبار خواهد داشت.»
آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی نیز می گویند: « اگر علم برای قاضی حاصل شد، حجیت مربوط به علم قاضی است نه اقرار با تهدید و ضرب ؛ اما گرفتن این نحوه اقرار به هیچ وجه جایز نیست و وجود قراین مجوز آن نمی باشد.» و در پایان آیت الله العظمی مکارم شیرازی معتقدند :« بی شک اقراری معتبر است که بدون فشار و تهدید انجام شود؛ ولی اگر اقرار گیرنده مرتکب خلاف شود و اقراری با فشار بگیرد؛ ولی بعداً با قراین روشن ثابت شود که اقرار کننده حقیقت را افشا کرده است ، معتبر است .»

در هر حال پذیرفتن اقراری که اعتبار قانونی دلیل را ندارد،تحت عنوان « قرینه » ؛ اگر چه برای قضاوت و اجرای عدالت ، لازم و مفید تشخیص داده شود، موجب می شود در تحصیل دلیل توسل به طرق نامشروع و غیر صادقانه تعمیم یابد. درنتیجه به حقوق فردی صدمه و لطمه بزند که باید با چنین نظری موافق بود؛ چرا که دادن چنین اختیاراتی در تحصیل دلیل به قضات ممکن است سبب گسترش طرق نامشروع گردد.
اگر متهمی بر اثر پرسشهای تلقینی یا اغفال یا تهدید اقرار به جرم کند،آیا چنین اقراری دارای ارزش اثباتی است ؟
ماده 129 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرر می دارد که « .. پرسشهای تلقینی یا اغفال یا اکراه و اجبار متهم ممنوع است.. »
از برخی روایات بر می آید که حضرت علی ( ع) در بعضی موارد ، روشهایی را برای گرفتن اعتراف از متهم به کار برده است که ممکن است نوعی تهدید یا اغفال محسوب شود. در یک مورد زنی علیه زن دیگری اتهام عمل منافی را مطرح کرده بود. حضرت بر خلاف واقع به شاهد می فرمایند: « اتهام زننده ای از ادعای خود برگشته است . حال اگر تو حقیقت را نگویی با این شمشیر گردنت را خواهم زد» که شاهد حقیقت ماجرا و توطئه اتهام زننده علیه متهم را فاش می کند.

آیت الله العظمی فاضل لنکرانی می گویند: « در صورت قضاوت های مزبور این نکته را توجه داشته باشید که در برخی موارد مذکور حضرت از واقع اطلاع داشته است و برای این که مستند قضایی رایجاد کند، این گونه عمل می کرده است . بنابراین در موارد دیگر ،قضات نمی توانند این گونه عمل کنند. اقرار اگر از روی اغفال و پرسشهای تلقینی باشد، معتبر است و خلاف شرع نیست تا موجب تعزیر باشد. » آیت الله العظمی نوری همدانی معتقدند: « اگر اقرار از طریق اجبار و اکراه باشد، دارای ارزش و اعتبار نیست و در مواردی مانند سرقت ، برخی علما فرموده اند که باضرب هم اثبات می شود حد جاری می گردد، به آن دلیل که استرداد عین مسروقه رادلیل دانسته اند وهمین موضوع را هم صاحب جواهر نمی پذیرد؛ چون ممکن است عین مسروقه به عنوان امانت یاعاریه نزد وی بوده باشد؛ اما شیوه داوری حضرت علی (ع) همراه با اجبار و اکراه نیست ؛ بلکه نوعی تدبیر و زیرکی ست که برای کشف حقیقت انجام می شده و از نظر شرعی هیچ اشکالی ندارد؛ البته چنین اقراری اگر سبب علم قاضی شود؛ او بر اساس علمش به آن عمل می کند.» آیت الله العظمی مکارم شیرازی می فرمایند: « اجبار و اکراه و توسل به دروغ و خلاف گویی برای گرفتن اقرار مجاز نیست ... »[
همان طور که اشاره شد ، تعارضی میان برخی ارای فقهی و ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری دیده می شد. در حالی که برخی فقها معتقدند ، اقراری که از روی اغفال و پرسشهای تلقینی باشد ،معتبر است . قانون این موارد را نفی کرده ست . به نظر می رسد در پرسشهای تلقینی هم به نوعی به اراده آزاد متهم خدشه وارد شود و همان طور که مراجع عظام لنکرانی و همدانی فرموده اند، قضاوت های حضرت علی نوع خاصی هسند که حضرت با توجه به معصوم بودنش و اطلاع از واقع از چنین روشی استفاده کرده است .
هر چند ماده 129 قانون مذکور نقص دارد؛ زیرا بیان نکرده است که اغفال یا طرح پرسشهای تلقینی چه اثری بر اقرار متهم می گذارد؟ یا این که با وجود تخلف در مقام تحقیق ، آثار اقرار چگونه است ؟ حقوقدانان در این زمینه نظریات در خور توجهی ارائه کرده اند. « لاروش فلاون » می گوید: « برای قضات به دلیل جست و جو و کشف حقیقت جنایات و جرایم ،توسل به دروغ مشروع مجاز است .. و منشأ این مشروعیت حقوق الهی و انسانی است. » اما « ژوس » معتقد است که « قاضی باید از به کار بردن حیله و نیز سخن مزورانه به منظور غافلگیر کردن متهم پرهیز کند.. و چنانچه کشف حقیقت، مستلزم استفاده از مهارت و تردستی فراون باشد، این امر همواره باید بدون فریب و افغال و به گونه ای انجام شودکه بزهکار را از نمایش های ساختگی و وحشت زا نترساند یا سبب دادن وعده ای دروغین به وی نباشد. خلاصه آن که قاضی هرگز نباید مرتکب عملی بر خلاف عدالت شود، و گرنه مستوجب کیفر خواهد بود» با توجه به اصول کلی باید از آن دسته از نظرات فقها وحقوقدانان تبعیت کرد که چنین دلایلی را فاقد اثر می دانند ؛ چرا که وجه مشترک این روشها این است ک به اراده آزاد انسان صدمه می زنند و در نتیجه به صحت مبانی تحصیل دلیل لطمه وارد می کنند.

مبحث دوم

این مبحث درباره اقناع وجدان قاضی از طریق دلایل است که آیا دلایلی که جمع آوری شده می تواند به طور متعارف اتهام را به متهم منتسب کند؟ دامنه علم قاضی تا کجاست ؟ بیشتر نظامهای حقوقی دنیا از 2 سیستم تحصیل دلایل پیروی می کنند؛ نخست ، سیستم مبتنی بر دلایل قانونی که قواعد ثابتی را مقرر می دارد و به قاضی نشان می دهد که حکم جزایی را بر اساس کدام سنخ دلایل استوار نماید؛ یعنی مقنن مواری را به عنوان دلایل اثبات دعوا احصا کرده است وقاضی باید د لیل اثبات جرم را محدود به موارد ذکر شده در قانون کند. دیگری سیستم دلایل معنوی یا اقناعی است که وابسته به اوضاع و احوال دعوا و اثر آن بر وجدان دادرس است . امروزه بیشتر نظامهای جزایی به سوی این سیستم حرکت می کنند و قاضی رادر ارزیابی دلایل وحتی میزان کارآیی و دلایل ازاد می گذاشته اند . عده ای در دفاع از این سیتسم معتقدند که اگر قاضی ملزم به رعایت دلیل قانونی شود بر استقلال 2 قوقه قضاییه و مقننه لطمه وارد می شود، بنابراین استقلال قوه قضاییه از طریق رعایت سیستم دلایل معنوی یا اقناع قاضی شکل می گیرد. باید توجه داشت که در این نظام ، قاضی به طور مطلق آزاد نیست و علم خود را باید بر دلایل استوار مبتنی کند و مستنداتی را درج نماید که نوعاً علم آور است ، در غیر این صورت در مراحل بالاتر رأی نقض می شود. اکنون باید دید چه استناداتی علم آور محسوب می شود؟ اگر متهم اقرار به جرم خود کند یا شهود با شرایط قانونی شهادت به ارتکاب جرم از سوی متهم دهند؟، این موارد نیز می تواند جزو علم قاضی محسوب شود.

با این توضیح که این علم جدا از اقرار یا بینه محسوب نمی شود. چنانچه مستند علم قاضی اقا ریر متهم باشد، احکام خاص اقرار را دارد. لازم به یادآوری است که قاضی نمی تواند در مواردی که اقرار موضوعیت دارد آ نرا نپذیرد، مگر این که با مواردی که نوعاً برای او علم حاصل می کند، به این نتیجه رسیده باشد که اقرار بدرستی صورت نگرفته است یا مقر دارای شرایط مصرح در قانون نیست؛ چرا که در مواردی که قانون ، خود دلایلی را به عنوان اثبات جرم مصرح کرده ، ازنظام دلایل قانونی تبعیت نموده و قاضی ملزم به رعایت آن است .
در ادامه به بحث امارات و قراین که نوعاً برای قاضی علم آور است ، اشاره می کنیم . امارات قانونی ، اوضاع و احوالی است که مقنن دلیل بر امری قرارداده است. به عنوان مثال، درامور کیفری می توان ماده 338 قانون مجازت اسلامی رابه عنوان اماره قانونی تلقی کرد. به عبارت دیگر ، در این موارد دلیل مفروض است و بار اثبات دعوی بر خلاف اصل ، به عهده مدعی الععموم نیست . امارات قضایی اوضاع و احوال و قراینی است که سبب علم یا اطمینان قاضی می شود. به عنوان مثال، اطلاعات به دست آمده از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می گردد.
روند دادرسی به 3 دسته تقسیم می شود ؛ نخست تشخیص موضوع ، دوم تطبیق موضوع با قانون و سوم صدور حکم خاص.
تشخیص موضوع از وظایف دادگاه است ؛ اما باید توجه داشت که در برخی موارد که این تشخیص فنی و تخصصی است ، قانون به اجبار یا به ضرورت مقرر داشته است که مرحله تشخیص موضوع به طور جزئی و کلی به کارشناس ارجاع می شود یا در مواردی برای این تشخیص به معاینات محلی و اظهارات مطلعان یا شهود رجوع می کند. مهم ترین مرحله دادرسی ، تشخیص صحیح موضوع است که اگر این مرحله بدرستی انجام نشود، حتی اگر تطبیق موضوع باقانون کاملاً صحیح باشد، در مراحل بالاتر ، حکم به دلیل عدم احراز صحیح موضوع نقض می شود.
اگر آرای دیوان عالی کشور را بررسی کنیم ، متوجه این موضوع خواهیم شد. مانند این که در یک موضوع تخصصی ، قاضی بدون ارجاع امر به کارشناس ،موضوع را احراز کند. به عنوان مثال یکی از شعب دادگاه نظامی به اتهام جعل اسناد ،افرادی را محکوم کرده بود که دیوان عالی کشور با چنین استدلالی حکم را نقض نمود : « با توجه به این که از اسناد مالی ، کارشناسی به عمل نیامده و در مورد جاعل استکتاب نشده از این رو دادنامه تجدید نظر خواسته را نقض و.. » یا در موردی دیگر ، یکی از شعب دادگاه نظامی ، مأموری را با توجه به این که مقدار نسبتاً زیادی پول در اختیار داشته و مدتی هم به مرخصی نرفته و پول هم از جایی برایش حواله نشده ، او را به اتهام اخذ رشوه مجرم دانسته و برای او مجازات تعیین کرده است . دیوان عالی کشور در رأی خود چنین می نویسد : « .. نظر به این که در پرونده دلیل و بینه شرعی که نشانگر این باشد که وجوه کشف شده از متهم از طریق اخذ رشوه به دست آمده ، موجود نیست و صرف نگهداری و جوه بزه انتسابی را ثابت نمی کند، بنابراین رأی صادر شده مخدوش و... »
لازم به ذکر است که در بحث دلایل باید به 2 مرحله اثبات و ثبوت توجه ویژه ای شود. در مرحله ثبوت چنین فرض می شود که ارکان تحقق نهادی فراهم شده است ؛ اما در مرحله اثبات به دنبال کشف شناخت حق از طریق توسل به دلایلی هستیم که آثار حقوقی و قضایی دارد. به عنوان مثال، اگر شخصی از فردی پولی طلب دارد، بی تردید چنین شخصی در مرحله ثبوت و به طور واقع طلبکار محسوب می شود؛ اما برای رسیدن به طلب خود نیازمند اثبات موضوع است.
در این پرونده ممکن است قاضی به واقع به این امر علم داشته باشد؛ اما برداشت این امر تنها در مرحله ثبوت است و برای اثبات آن به دلایلی نیاز دارد که ارزش حقوقی داشته باشد؛ یعنی در این مرحله ،محقق با ابزارهای رسیدن به واقع رو به روست . بنابراین امارات و قراین باید از مواردی باشند که در نوع خود ارزش اثباتی و به عبارت دقیق تر ارزش حقوقی دارند. با توجه به مطالب یاد شده که به طور خلاصه گفته شد، در روش اقناع وجدانی ، قضای به طور مطلق آزاد نیست ؛ بکله باید موارد را به عنوان مستند علم خود بیان کند.

نتیجه گیری
در جمع آوری دلایل ، اصل آزادی و احترام به حقوق افراد جزو جدا نشدنی بازجویی ها و همچنین فرایند دادرسی است ؛ چرا که احترام به آزادی افراد ، مورد تأکید دین مبین اسلام است . تمام نظامهای مردم سالار در دنیا هر گونه دلیلی را که به اراده آزاد شخص خدشه وارد کند، باطل می دانند و پایبندی به اصل برائت در تمامی نظامهای حقوقی ، بیانگر اهمیت موضوع صحت تحصیل دلایلی است . اصل برائت از اصول خدشه ناپذیری است که باید در تمام مراحل دادرسی مورد توجه قرار گیرد و هیچ استثنایی نباید ما را از توجه به این اصل دور کند. همچنین باید با استدلال های منطقی و دلایل ، این اصل را رد کرد و با توحه به حرفه ای شدن بزهکاران ، خود را مجهز به روش کشف علمی جرایم نمود که البته این امر ضرورت احیای پلیس قضایی را ایجاب می کند.
همچنین ضرورت تدوین قانون ایین دادرسی کیفری کاملاً علمی ، به طوری که حقوق هر 3 ضلع بزه دیده، بزهکار و جامعه ( مدعی العموم) را رعایت کند، کاملاً مشهود است . باید توجه داشت، دقت و ظرافتی که در تدوین قانون آیین دادرسی به کار برده می شود، از قوانین دیگر بیشتر باشد. به عنوان مثال ،باید از وضع موادی که اجازه آن دسته از تفسیر های قضایی را می دهد که به ضرر متهم یاشاکی است ، پرهیز کرد؛ زیرا چنان که مشهور است ، قانون آیین دادرسی کیفری ،قانون بیگناهان است .

علی فرخشه ، دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 31 اردیبهشت 1394 ساعت: 13:22 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

قرار بازداشت موقت

بازديد: 287

اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه، بازداشت او باید امری استثنایی تلقی شود و به جز در موارد ضرورت تحقیق یابه عنوان اقدام تأمینی باید ازبازداشت اجتناب گردد.
قابل اعتراض بودن و لزوم تأیید دو قاضی از مزایای بحث بازداشت موقت در قانون قبلی بود.
یکی از مهم ترین معایب بازداشت موقت تأثیر روانی آن بر قاضی رسیدگی کننده به کیفر خواست است.

سرآغاز 
یکی از موضوعات بسیار مهم در بحث آیین دادرسی کیفری اخذ تأمین است. این موضوع در عمل نیز اهمیت زیادی دارد و نبود دقت و تناسب در اخذ تأمین کیفری همواره مقام قضایی را با مشکلاتی روبه رو می کند. این موضوع پس از پایان بازجویی و انجام تحقیقات مقدماتی مطرح می گردد .
قرار بازداشت موقت قرار تأمینی است که بر اساس آن متهم در تمام یا در بخشی از دوران تحقیقات مقدماتی یا دادرسی باید زندانی شود. این قرار شدید ترین نوع قرار های تأمین کیفری است .
از آنجا که قرار بازداشت موقت با اصل برائت و آزادی رفت و آمد افراد مغایر است و نتایج زیان بار آن غیر قابل جبران می باشد، قانونگذاران درباره مشروعیت به کارگیری آن تردید داشته و سعی کرده اند آن را از اختیار قاضی خارج کنند و تحت قاعده و قانون در آورند تا دادرسان نتوانند به اراده و دلخواه خود افراد را بازداشت کنند. 
بر خلاف سایر تأمین های کیفری که در اختیار قاضی است تا با احراز تناسب و بر اساس تشخیص خود قراری صادر کند، موارد قرار بازداشت موقت به طور دقیق و حصری از سوی قانونگذار مشخص می شود و دادرس مجاز نیست در غیر موارد احصا شده در قانون قرار بازداشت موقت صادر کند.
با این سرآغاز کوتاه درباره اخذ تأمین کیفری در این نوشتار سعی می کنیم درباره یکی از مهم ترین تأمین ها که در عین حال شدید ترین آنها نیز محسوب می شود یعنی "قرار بازداشت موقت "بحث کنیم.
پیشینه و سابقه تاریخی قرار بازداشت موقت :
بازداشت و حبس نه به شکل کنونی ،بلکه به شکل ابتدایی آن در دوران باستان نیز وجود داشته است. 
افلاطون دو نوع زندان را پیشنهاد کرده بود که یک نوع آن به متهمان اختصاص داشت و نوع دیگر مختص محکومان بود که خود به اقسام و طبقات مختلفی تقسیم می شود. 
در فرانسه تا پیش از تحقق انقلاب 1789 اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثنا بر اصل محسوب می شد. پس از این انقلاب و با تأسیس هیأت منصفه تا حدی از آزادی های فردی دفاع شد. در ایران باستان نیز توقیف پیش از دادرسی معمول بود. چنان که دکتر آشوری و دکتر صانعی نیز اشاراتی در این باره در آثار خود دارند.
در حقوق اسلام نیز بازداشت احتیاطی سابقه داشته است. دکتر "شیخ احمد الدایلی" در صفحه 13 کتاب " احکام زندان در اسلام "چنین آورده است : « ...زندان علاوه بر این که به عنوان یکی از انواع تعزیر در اسلام به رسمیت شناخته شده که تعیین مورد و مقدار آن به حاکم واگذار شده است، در روایات و فتاوی فقیهان نیز به مواردی چون بازداشت کردن متهم به قتل، بازداشت کردن بدهکاری که با وجود دارا بودن از پرداخت بدهی سرباز می زند و باید تا پرداخت بدهی به زندان رود اشاره شده است. » 
همچنین در صفحات 66 و 283 این کتاب آمده است: « پیامبر (ص) در مدینه کسی را به اتهام قتل بازداشت کرد. » در نمونه دیگری آمده است: « پیامبر (ص) کسی را به اتهام آدمکشی یک ساعت در روز زندانی کرد، آن گاه او را آزاد ساخت.»
دکتر آشوری معتقد است: در اسلام،توقیف متهم هنگام دادرسی جایز است و از آنجا که زندان در حقوق اسلامی جز در موارد استثنایی وسیله اجرای حکم نیست ، توقیف متهم از موارد استثنایی تلقی می شود؛ بنابراین چه در صدر اسلام و چه بعدها توقیف پیش از دادرسی و محاکمه معمول بوده و دارای سابقه است. 
پس از مشروطیت نیز در برخی قوانین جزایی از جمله نظام نامه مجالس و توقیف گاه مصوب 31 شهریور 1307 آیین نامه زندان مصوب 1347 و پاره ای از مواد قانون مجازات عمومی توقیف پیش بینی شده است. به هر حال صرف نظر ازسابقه فقهی، قرار بازداشت موقت یا توقیف احتیاطی به شکل کنونی و با شرایطی که وجود دارد از قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه گرفته شده است و بیشتر مقررات این قرار با قانون فرانسه مطابقت دارد.

تعریف و کلیات قرار بازداشت :
شدیدترین نوع تأمین که قاضی می تواند متهم را به تحمل آن مجبور کند، قرار بازداشت موقت است. دکتر آخوندی در تعریف بازداشت موقت می گوید: « منظور از بازداشت موقت در توقیف نگاه داشتن متهم در تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد. »
پروفسور گارو معتقد است: « بازداشت احتیاطی عبارت است از این که مقصر را در تمام مدت استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن در زندان حبس نماید. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد.»

قرار بازداشت موقت از دیدگاه تطبیقی و بین المللی: 
از دیدگاه حقوق تطبیقی و اسناد بین المللی برخی ازضوابطی که هم اکنون مورد توجه قانونگذاران و دست اندر کاران سیاست جنایی در کشور های مختلف در مسیر تدوین مقررات ناظر به بازداشت موقت متهمان است، می توان به شرح زیر نام برد:

الف) اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه بازداشت او بایدامری استثنایی تلقی شد و به جز در موارد ضرورت تحقیق یا به عنوان اقدام تأمینی باید از بازداشت اجتناب گردد. 
ب) متهم و نیز خویشان و دوستان او باید حق داشته باشند ، بر اساس آنچه در حقوق انگلیس به (habeas corpus ) موسوم است ، رسیدگی نسبت به قانونی بودن بازداشت را از یک دادگاه صالح تقاضا کنند. 
ج) تصمیم قضایی مبنی بر بازداشت متهم باید بلافاصله و کتبًا به او ابلاغ و نسخه ای از آن تحویل متهم شود ، حق شکایت متهم نیز باید در این تصمیم قید گردد و دادگاهی بی طرف برای رسیدگی به این گونه شکایات وجود داشته باشد. 
د) حق متهم به تقاضای "فک قرار بازداشت" بدون در نظر گرفتن محدودیت زمانی یا در فواصل معین باید تسهیل شود. 
ه) در صورت محکومیت متهم به مجازات سالب آزادی، مدت بازداشت موقت متهم از کل مدت محکومیت وی کسر شود.

مزایا و معایب قرار بازداشت موقت: 
الف) مزایای قرار بازداشت موقت: 
1- بدون تردید مطمئن ترین وسیله در اختیار قضات است. برای آن که متهم درطول تحقیقات مقدماتی و حتی ادامه آن در تحقیقات نهایی و سرانجام در مرحله قطعیت حکم و اجرای مجازات نتواند با فرار یا مخفی کردن خود در رسیدگی به جرم اختلال ایجاد کند یا اجرای حکم کیفری را با تأخیر یا عدم موفقیت مواجه نماید از این قرار استفاده می شود.
2- قرار بازداشت اقدامی موثر در جلوگیری ازارتکاب مجدد جرم بخصوص از سوی مجرمان حرفه ای است. 
3- قرار بازداشت وسیله ای ضروری است برای جلوگیری از این که متهم با آزادی و فراغت، آثار و دلایل جرم را ضمن تبانی با شهود قضیه یا شرکا یا معاونان جرم محو و نابود کند. 
4- قرار بازداشت تأمینی است برای حفظ جان متهم در قبال انتقام خصوصی خانواده مجنی علیه ، بخصوص در جرایم هولناک و نفرت انگیز. 
5- تأمینی است که وضعیت اقتصادی افراد تأثیری در آن ندارد؛ چرا که در سایر قرارها این احتمال وجود دارد افراد متمکن بتوانند بسرعت کفیل ، وثیقه، وجه الضمان یا وجه الکفاله معرفی کنند.

ب) معایب قرار بازداشت موقت: 
1- یکی از معایب این قرار مغایر و مخالف بودن آن با اصل برائت است ،چرا که متهم پیش از اثبات جرم و صدور حکم محکومیت از دادگاه زندانی می شود. 
2- این قرار سبب سلب آزادی متهم می شود و سلب آزادی وی ممکن است لطمات جبران ناپذیری را از لحاظ شغلی خانوادگی اجتماعی و ... به وی وارد نماید. 
3- پر شدن زندان از متهمان تحت قرار بازداشت سبب افزایش هزینه های دولت می شود که در نتیجه به جامعه ضرر می رساند. 
4- یکی از مهم ترین معایب این قرار که در عمل نمود بیشتری پیدا می کند این است که متهمانی که با قرار بازداشت بازپرس با دادیار حبس می شوند، قضات محاکم در محکوم کردن چنین متهمانی معمولا تردید به خود راه نمی دهند.

در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در خصوص بازداشت موقت 5 ماده اختصاص یافته بود که عبارت از ماده 38، بند 5 ماده 129، ماده 130 مکرر، بند 4 ماده 171 و تبصره ذیل ماده 134 قانون مزبور است. 
آنچه مسلم است این که این مواد به طور مستقیم از قانون آیین دارسی کیفری کشور فرانسه اقتباس شده و سعی بر این بوده که اصول آزادیخواهانه مکاتب جزایی کلاسیک و نئو کلاسیک در آن رعایت شود، هر چند نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری قرار بازداشت موقت را به عنوان یکی از تأمین ها قبول کرده اند؛ اما در نحوه اعمال دقت و وسواس خاصی نشان داده اند. به طوری که با گذشت سالیان دراز از تصویب این قانون یکی از نقاط مثبت و قوی در این قانون همچنان مقررات راجع به قرار بازداشت است. 
در مرحله تحقیقات مقدماتی بازپرس می توانست بر اساس ماده 38 قانون آیین دادرسی نسبت به صدور قرار بازداشت یا قرار توقیف مبادرت کند، قانونگذار در این ماده تصمیم گیری بازپرس و اجرای صدور قرار بازداشت راکافی ندانسته و مقرر کرده بود که بازپرس باید طی 24 ساعت قرار خود را به طور کتبی برای مدعی العموم و دادستان بفرستد و در صورت عدم موافقت دادستان، پرونده برای حل اختلاف به محکمه بدایت ( که در زمان تشکیلات سابق و تقسیم محاکم به کیفری 1 و 2، حل اختلاف با دادگاه کیفری دو بود) ارسال می شد. 
مشاهده می شود که در قانون آیین دادرسی کیفری سابق، تصمیم گیری یک قاضی برای صدور قرار بازداشت موقت کافی نبود و باید دو قاضی (بازپرس و دادستان) در صدور قرار بازداشت موقت توافق داشته باشند.در صورت بروز اختلاف نظر دادگاه کیفری دو حل اختلاف می کرد و این موضوع تضمین مهمی برای متهم بود و در مقابل بسیاری از اشتباه ها یا احیانًا استبداد قاضی را می گرفت. 
نکته قابل توجه دیگر در قانون آیین دادرسی کیفری سابق قابل اعتراض بودن این قرار است که در ماده 38 و بند 4 ماده 171 بصراحت اعلام شده بود. به عبارت دیگر چنانچه دو قاضی( بازپرس و دادستان) با صدور قرار بازداشت موقت موافق باشند؛از تاریخ ابلاغ قرار، متهم می توانست طی 10 روز شکایت خود را به دادگاه کیفری دو سابق اعلام کند و دادگاه در وقت اداری و خارج از نوبت به موضوع رسیدگی می کرد و تصمیم دادگاه نیز قطعی محسوب می شد. 
بر اساس قانون ، قرار صادر شده باید مستدل و موجه بوده و دلیل صدور آن نیزدر متن قرار ذکر شود. چنانچه موجبات صدور قرار مرتفع شده باشد، مرجع قضایی مکلف به فک قرار بوده و چنانچه در امور جنایی تا چهار ماه و در امور جنجه تا دو ماه پرونده منتهی به کیفر خواست نمی شد، مرجع قضایی مکلف به فک یا تفکیک قرار بود؛ مگر این که جهات قانونی برای ابقا وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و موجبات مزبور قرار ابقا می شد و این تصمیم نیز باید به متهم ابلاغ می شد و طی 10 روز قابل شکایت در دادگاه کیفری 2 سابق بود. 
پس از ذکر کلیاتی درباره مقررات قرار بازداشت در قانون سابق آنچه در این قانون بیشتر به چشم می خورد، وجود دو نوع قرار بازداشت است:

الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در پاره ای موارد قانونگذار موارد بازداشت موقت را خود تعیین و به قاضی اجازه و اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را داده، اما وی را ملزم به این کار نکرده است. مانند موارد مذکور در ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی که مقرر کرده بود در این موارد توقیف متهم جایز است: در جنایات مطلقا ،در امور جنحه هنگامی که متهم ولگرد بوده و کفیل یا وثیقه ندهد و در هر مورد که آزاد بودن متهم ممکن است سبب امحای آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی یا شهود و مطلعان واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کنند و همچنین هنگامی که بیم فرار یا پنهان شده متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری کرد. 
برخی حقوقدانان با تمسک به لفظ مطلقًا در بند یک ماده 130 مکرر اعتقاد داشتند که در جنایات ، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است و حال این که در صدر ماده بیان شده که در موارد ذیل توقیف متهم جایز است و کلمه « جایز »به معنای اختیارقاضی بوده و منظور این است که در تمامی جرایم از درجه جنایی، قاضی می تواند بارعایت سایر شرایط قانونی به صدور قرار بازداشت موقت اقدام کند. 
بعلاوه آرایی ازمحکمه عالی انتظامی قضات صادر شده که موید این مطلب است:از جمله رأی شماره 4074 مورخ 4 مرداد 1336 که می گوید: « ... در این گونه موارد بازپرس ( محکمه جنایی نیز می توانست ) مکلف به بازداشت متهم نبوده و مختار است که هر گونه تصمیم دیگری را با توجه به اوضاع و احوال قضیه اتخاذ نماید.» 
علاوه بر بازپرس ، محکمه جنایی نیز می توانست برای عملی شدن محاکمه قرار توقیف متهم را تا پایان محاکمه در دادگاه جنایی صادر کند و این رأی قابل شکایت نبود. 
در سایر قوانین متفرقه اختیار صدور قرار بازداشت در مواردی به قاضی اعطا شده است. 
ب) قرار بازداشت موقت اجباری: قانون آیین دادرسی کیفری در تبصره ذیل ماده 130 مواردی را ذکر کرده و قاضی کیفری را مکلف به صدور قرار بازداشت نموده است، البته در دنیای امروز اجبار قاضی رسیدگی کننده به صدور قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین روش پسندیده ای نیست و از این لحاظ قانون آیین دادرسی سابق قابل ایراد است و بهتر بود قانون تنها موارد صدور قرار بازداشت موقت را مشخص می کرد و انتخاب نوع تأمین را در اختیار قاضی قرار می داد تا با توجه و ملاحظه محتویات پرونده قانون اهمیت جرم قانون شخصیت و حیثیت مجرم قانون نسبت به اخذ تأمین متناسب اقدام کند؛ چرا که این عمل (اجبار قاضی به صدور قرار بازداشت ) در حقیقت نوعی دخالت مقننه در کار قضاست وسبب محدودیت اختیار قاضی است. به هر حال تنها موردی که قانون آیین دادرسی سابق پیش بینی کرده بود که قاضی تکلیف به صدور قرار بازداشت داشت در تبصره ذیل ماده 130 مکرر مقرر شده بود « درباره کسانی که به اتهام سرقت قانون کلاهبرداری یا جعل یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار می گیرند؛ هر گاه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نمایند و یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشد قرار بازداشت صادر خواهد شد. »
علاوه بر این تبصره در سایر قوانین متفرقه نیز مواردی احصا شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است.

مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت در قانون آیین دادرسی کیفری سابق: 
بر اساس بند 5 ماده 129 که تصریح کرده بود: « برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم قانون بازپرس می تواند یکی از قرارهای تأمین ذیل را صادر کند ... توقیف احتیاطی ...» صدور قرار بازداشت موقت متهم منحصرا از اختیارات بازپرس بود و حتی دادستان و دادیاران اختیار صدور قرار بازداشت متهم را نداشتند ، تا این که در سال 1352 ماده 40 و تبصره آن اصلاح شد و در امور جنحه تمامی اختیارات بازپرس به دادستان و به تبع آن به دادیاران اعطا گردید؛ ولی پس از این تاریخ در امور جنحه ،دادستا ن و دادیاران نیز با وجود شرایط قانونی می توانستند متهم را توقیف کنند و با این اصلاح بود که قانونگذار از قاضی مرحله تحقیقات (بازپرس ) در امور جنحه سلب اختیار کرد و آن را به مدعی العموم (دادستان و دادیاران ) اعطا نمود. به هر حال این وضعیت تا سال 1373 یعنی تا زمان تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وجود داشت.درزمان قانون تشکیل دادگاه های عمومی مقامی که صلاحیت صدور قرار بازداشت را داشت تغییر کرد.

به نظر می رسد در مورد وظیفه مربوط به بند ح ماده سه قانون احیای دادسراها، دادستان موظف باشد بدون فوت وقت در مورد قرار بازداشت موقت اظهار نظر نماید.

فصل اول:وضعیت قرار بازداشت موقت در قوانین متفرقه :

به غیر از قانون آیین دادرسی کیفری، در قوانین متفرقه دیگری نیز مواردی ذکر شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است؛ به عبارت دیگر به غیر از تبصره ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری در موارد زیر نیز قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است:

الف) ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 : در بند (ج) این ماده واحد مقر شده: « درباره کسانی که به اتهام ارتکاب جرم یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر مورد تعقیب قرار گیرند ؛چنانچه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام آنان نماید، قرار بازداشت صادر خواهد شد و تا صدور حکم ادامه خواهد یافت. »
بنابر این اگر جرم و قتل اعم از عمدی و غیر عمدی به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر صورت گیرد مشمول ماده واحده است. رویه قضایی اره ، تیغ ، قیچی، ساتور، تبر، سرنیزه و... را چاقو محسوب نمی کنند ،ولی تیغ موکت بری را جزئی از چاقو دانسته است. منظور از چاقو، آلتی است که برای بریدن ساخته شده و عرفاً به آن چاقو می گویند.اگر قتل یا جرح با اسلحه دیگر هم انجام شود برای آن هم قرار بازداشت موقت صادر می شود. اسلحه بر دو نوع است: 
1- اسلحه سرد مانند شمشیر، قمه سر نیزه و ...
2- اسلحه گرم مثل تفنگ ، هفت تیر، مسلسل ، تیر بار و ... 
داس، تبر، ساتور ، اراه و تیغ نه اسلحه محسوب می شود و نه چاقو، ولی ممکن است هر کدام به عنوان آلت قتاله قرار گیرند و رویه قضایی چاقو را به صورت مضیق تفسیر کرده ،ولی در تفسیر آلت قتاله به صورت موسع برخورد نموده است.

قانونگذار برای این قرار زمان و مدت تعیین کرده است؛ یعنی گفته تا صدور حکم ، اما نگفته تا کدام حکم ( حکم بدوی یا حکم تجید نظر و ... ) . باید "تفسیر به نفع متهم "نمود و ادامه قرار بازداشت را تا صدور حکم بدوی بدانیم و پس از صدور حکم بدوی قرار بازداشت قابل تبدیل به سایرقرارهاست. رویه عملی در محاکم نیز مؤید این موضوع است . یعنی به محض صدور حکم بدوی قرار بازداشت را تبدیل می کنند. نباید مفهوم چاقو، اسلحه و آلت قتاله را اشتباه کرد و یا آنها را یکی دانست. آلتی ممکن است قتاله باشد ، بدون آن که چاقو یا اسلحه به شمار آید . مانند داس، بیل و کلنگ که همگی آلت قتاله اند،بدون این که چاقو یا اسلحه باشند.اگر قتل با آلت قتاله صورت گیرد و مرتکب در ایراد ضرب عامد باشد، حتی در صورتی که قصد قتل نداشته باشد، مجازات او قصاص است؛ولی صدور قرار بازداشت درباره چنین متهمی الزامی نیست و از شمول ماده واحده لغو مجازات شلاق خارج است.

ب) قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 :
1- هر گاه میزان رشوه بیش از 200 هزار ریال باشد، اعم از این که یکباره باشد یا به دفعات، این قرار به مدت یک ماه اجباری می باشد. 
در این باره دو پرسش مطرح می شود: اولاً آیا این یک ماه مجازات است یا خیر؟ ثانیاً ، پس از اتمام یک ماه تکلیف چیست؟ ( از نظر تأمین )
باید گفت در این باره قانونگذار تصریحی ندارد و مدت یک ماه قرار بازداشت متهم را می توان با استناد به ماده 18 قانو مجازات اسلامی ازمحکومیت محکوم علیه کسر کرد و دیگر این که پس از اتمام یک ماه مشمول عمومات اخذ تأمین است و قاضی با توجه به محتویات پرونده تأمین مناسب اخذ می کند. 
2- اگر میزان اختلاس زاید بر یکصد هزار ریال باشد،بازداشت موقت صادر می شود و تا یک ماه قابل تبدیل نیست. 
ج) ماده 17 قانون لایحه تشدید مجازات مرتکبان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادان مصوب 19 خرداد 1359 : این ماده نیز از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت است، بر اساس این ماده در صورت وجود دلایل و قوانین کافی دال بر توجه اتهام در مورد جرایم مندرج در مواد 2، 76، 8، 9، 11، 13، 15، و 16 این قانون که به ترتیب ناظر به کشت خشخاش، وارد کردن ، فروش ، ساختن یا در معرض فروش گذاشتن مواد افیونی.. تأمین محلی برای استعمال مواد افیونی یا به نحوی از آن سهیم شدن در منافع آن ... قرار دادن مواد مخدر در محلی که سبب تعقیب بیگناهی شود و نیز در امتناع مأموران تعقیب از ادای وظایف مربوط به تعقیب و کشف اصدار قرار بازداشت الزامی است. با توجه به این که در موارد مذکور قانونگذار استمرار بازداشت تا رسیدگی دادگاه را ضروری ندانسته و تبدیل قرار بازداشت به یکی از قرارهای جانشینی در طول تحقیقات مقدماتی را با رعایت تناسب قرار به نظر مقام قضایی نهاده شده است. 
د) تبصره 3 بند(ج) ماده 18 قانون مربوط به امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 29 خرداد 1334 با اصلاحات بعدی : 
بازپرس در صورت کشف داروی تقلبی مکلف است قرار توقیف متهم را صادر نماید. و در مورد متهمان مشمول بندهای (الف وب) متهم تا خاتمه بازپرسی در توقیف باقی خواهد ماند...

ه) ماده 264 قانون مجازات عمومی در مورد تصرف عدوانی: « در مورد تصرف عدوانی اگر متصرف عدوانی بیش از سه نفر باشند، بازداشت موقت صادر می شود » این مورد در تبصره 2 ماده 690 قانون تعزیرات مصوب 1375 درباره تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق هم تکرار شده است و از موارد اجباری صدور قرار بازداشت متهم است.
و) ماده 17 قانون اصلاح قانون کشت خشخاش مصوب 1338 : البته در سایر قوانین و مقررات مانند قانون اصلاح قانون تشدید مجازات مرتکبان مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام یا در پاره ای موارد در مقررات مربوط دادگاه ویژه روحانیت قانون تجارب نیز قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین کیفری پیش بینی شده است و با توجه به این که محور اصلی این بحث قرار بازداشت موقت بر اساس قوانین جدید است.
فصل دوم: وضعیت قرار بازداشت موقت، پس از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 28 شهریور 1378 و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقررات نسبتاً متفاوتی با قانون سابق درباره قرار بازداشت موقت وضع شده است. در این قانون مواد 32، 33، 34، 35 و37 درباره قرار بازداشت موقت است. این مورد را به ترتیب تحت عناوین زیر بررسی می کنیم: 
1- مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت 
2- ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت
3- موارد صدور قرار بازداشت (موارد اختیاری و موارد اجباری)
4- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت

▪ مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت :
چنانچه میدانیم در سیستم قضایی فعلی کشور ما قاضی تحقیق در مفهوم واقعی کلمه « قاضی» محسوب نمی شود. استقلال رأی و تصمیم گیری ندارد و نباید او را یک دادرس واقعی دانست یا با قاضی تحقیق سنتی اشتباه گرفت. در کشور ما قاضی تحقیق تابع امر و نهی است، از نظر حاکم دادگاه پیروی می کند، باید بر اساس نظر وی رفتار نماید و به وسیله رئیس حوزه قضایی با معاون وی تعیین شود.قانون جدید آیین دادرسی کیفری به چنین مقام فاقد اختیاری اجازه داده است قرار بازداشت موقت صادر نماید.

در صدر ماده 33 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 آمده است : « قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و ...» و ماده 34 این قانون آشکار می دارد: « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیقات قرار بازداشت متهم یا قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر کند...»
با دقت در مواد مربوط مشخص می شود که قاضی دادگاه اعم از رئیس شعبه دادرس و نیز قاضی تحقیق در تمام مراحل تحقیقاتی می توانند قرار بازداشت متهم را با وجود شرایط و ترتیبات مقرر شده صادر کنند، البته قراری که قاضی تحقیق صادر می کند باید مورد توافق قاضی دادگاه باشد و پس از موافقت برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی فرستاده شود. در صورتی که خود قاضی دادگاه قرار صادر می کند باید برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی ارسال شود. 
بااصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و احیای دادسرا در سال 1381 و با تأسیس دادستان بازپرس و دادیار و تحولاتی در تشکیلات قضایی کشور ایجاد شد.
بر اساس بند (ح) ماده 3 قانون دادگاه های عمومی و انقلاب که مقرر می دارد: « بازپرس رأساً یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین راصادر کند ...» و در بند (د) این ماده آمده است : « کلیه قرارهای دادیار باید با موافقت دادستان باشد...»
همچنان که رئیس حوزه قضایی یا معاون وی نیز می توانستند قرار بازداشت موقت صادر کنند و این قرار به تأیید مقام خاصی نیاز نداشت و پرونده برای رسیدگی به اعتراض متهم به دادگاه تجدید نظر استان فرستاده می شود،دادستان نیز می تواند قرار بازداشت موقت صادر کند و این قرار قابل اعتراض در دادگاه صالح خواهد بود. 
به هر حال قانونگذار در این مواد سعی در بازگشت به مقررات قانون آیین دادرسی کیفری سابق دارد که توافق دو قاضی در صدور قرار بازداشت ضروری است و این نقطه مثبتی در حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی است.

▪ ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت : در ماده 34 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 آمده است : « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیق قرار بازداشت موقت یا قرار اخذ تأمین یا تبدیل تأمین را صادر کند. در مورد قرار بازداشت موقت ... مکلف است حداکثر طی 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. در صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت و اعتراض متهم برابر ماده 33 اقدام می شود...» و بر اساس ماده 33 این قانون در قرار بازداشت رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان طی 10 روز می باشد. 
بر اساس بند(ح) ماده 3 قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 « باز پرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی ... قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید. در صورتی که باز پرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. 
هر گاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود...»
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که دادستان طی چه مدت باید نسبت به تأیید قرار اقدام نماید؟ به منظور حفظ شؤول و حمایت از آزادی های فردی و" تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم" و با رعایت سیاق و لحن ماده چنین بر می آید که به محض صدور قرار بازداشت دادستان باید بسرعت نسبت به تأیید و یا عدم تأیید قرار اقدام کند. 
قانونگذار در بند (ط) ماده 3 این قانون به مطلب جدیدی اشاره کرده است: « هر گاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استا ن تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمین نهایی در دادسرا نشده باشد ،مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می باشد؛ مگر آن که دلایل قانونی یا عللی موجه برای بقای قرار تأمین صادر شده و جود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبو قرار ابقا می شود و متهم حق دارد از این تصمیم طی 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت کند.فک قرار بازداشت متهم از سوی باز پرس با موافقت دادستان به عمل می آید . در صورت حدوث اختلاف میان دادستان و بازپرس حل اختلاف با دادگاه خواهد بود. چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این بند حسب مورد هر چهار ماه یا هر دو ماه اعمال می شود. »

▪ موارد صدور قرار بازداشت موقت: در سیستم قضایی کشور ما دو نوع قرار بازداشت موقت پیش بینی شده است:
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری
ب) قرار بازداشت موقت اجباری
چنانچه از عناوین نیز پیداست در قرار نوع اول مقام قضایی می تواند با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند یا از آن صرف نظر نماید و تأمین نوع دیگر بگیرد.
در قرار نوع دوم نیز مکلف است با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند.
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : مبنای قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری ماده 32 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 است.
صدر این ماده که اشعار می دارد: « در موارد زیر هرگاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید. صدور قرار بازداشت موقت جایز است...» صدر این ماده چند پیام اساسی دارد: 
1- در موارد زیر صدور قرار بازداشت موقت جایز است . قانونگذار با این بیان موارد صدور قرار بازداشت موقت رااحصا کرده است تا آ ن را از اختیار مقام قضایی خارج کند.
2- پیام دیگر این است که موارد احصا شده حصری است، دادرسان مجاز نیستند موارد جدیدی بر آنها بیفزاید.
3- در این موارد هم صدور قرار بازداشت موقت جایز است ؛یعنی مقام قضایی مجبور نیست متهم را بازداشت کند، می تواند درباره او قرار بازداست موقت صادر یا از آن صرف نظر نماید. 
4- در موارد اعلام شده وقتی می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد که قراین و امارات موجود بر توجه اتهام به متهم دلالت داشته باشد. بنابراین در صورت نبودن دلیل کافی علیه متهم صدور قرار بازداشت موقت موقعیت قانونی ندارد. همچنین رعایت بند(د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) ماده 32 نیز الزامی می باشد.

افزایش موارد صدور قرار بازداشت و تناقض میان موارد از جمله معایب قانون احیای دادسراها در بحث بازداشت موقت است.
میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید می کند که بازداشت افراد در انتظار دادرسی نباید یک قاعده کلی باشد.

موارداختیاری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 32 صدورقرار بازداشت موقت را در پنج مورد جایز اعلام داشته است. به این معنا که در صورت وجود قراین و امارات کافی بر توجه اتهام مرجع رسیدگی ،می توانددر موارد پنجگانه زیر درباره متهم قرار بازداشت موقت صادر کند:

الف) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام رجم صلب و قطع عضو باشد:
قانونگذار در انشای بند(الف) ماده مرقوم، به ظاهر شدت مجازات را مورد توجه قرار داده است .در قوانین جمهوری اسلامی ایران موارد اعدام زیاد است . صرف نظر از حدود و قصاص که مبتنی بر موازین شرعی بوده و حکم ویژه ای دارند ،در قلمرو تعزیرات و مجازات های بازدارنده نیز کیفر اعدام زیاد دیده می شود. در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر در جرایم امنیتی جرایم بزرگ اقتصادی و .. اعدام پیش بینی شده که نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت است. 
ب) جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد:این دسته از جرایم نیز نوعاً زیاد است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده در برگیرنده بسیاری از این نوع مجازات هاست؛ در نتیجه به این لحاظ درقلمرو تعداد زیادی از جرایم می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد. 
ج) جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی :
فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مربوط به جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور است که شامل مواد 498 تا 512 می شود. مصادیق آن از لحاظ تعدد و تکثر اهمیت فوق العاده ای دارد ،حتی گاه مجازات بعضی از اعمال مندرج در این فصل بسیار سبک نیز می باشد.
د) در مواردی که آزاد بودن متهم سبب زایل شدن آثار و دلایل جرم شود یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد یا سبب امتناع شهود از ادای شهادت شود همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
با استناد به این بند دادرسی همیشه می تواند متهم را به بهانه بیم فرار ضرر یا تبانی یا امحای آثار و علایم جرم بازداشت کند. یعنی حتی برای جرایم کم اهمیت و غیر مهم نیز صدور قرار بازداشت موقت متهم مجوز قانونی پیدا کرده است.

ه ) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم بر اقامه بینه حداکثر تا شش روز :
به نظر می رسد برای این که با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر شود لازم است اولیای دم دست کم بتوانند دلایلی ارائه کنند و این تقاضا برای یک مظنون پذیرفته شود. تنها برای یک بار می توان با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر کرد، ولی اگر اولیای دم متعدد باشند و هر کدام هر شش روز برای افراد متعدد درخواست صدور قرار بازداشت موقت کنند،از نظر انسانی صدور قرار بازداشت قال توجیه نیست.
تبصره 1 - در جرایم منافعی عقت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود.
تبصره 2 : رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) نیز الزامی است.

تفاوت هایی که این ماده باماده 130 مکرر قانون سابق دارد به شرح زیر است: 
اولاً تقسیم بندی جرایم به جنحه و جنایت که در گذشته مطرح بوده و در ماده 130 مکرر نیز وجود داشت و در جنایات مطلقاً و در جنجه وقتی که متهم ولگرد بوده یا کفیل و وثیقه ندهد صدور قرار بازداشت را جایز می دانست از میان رفته است. 
ثانیاً از تفاوت های دیگر این دو ماده آوردن دو مورد دیگر از موارد جواز صدور بازداشت یکی در بند(ه) (در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر برای شش روز) و دیگری در تبصره یک این ماده که در هر دو مورد رعایت قیود مقررات بند(د) ماده 32 لازم و ضروری نیست، البته باید گفت که بنده (ه) سابقه و مستند فقهی دارد.
روایتی آورده اند که پیامبر (ص) در خصوص کسی که در مظان اتهام قتل واقع می شد، وی را برای شش روز برای تدارک و ارائه بینه از سوی شکات بازداشت کردند.
در خصوص تبصره 1 که به عنوان یکی از موارد صدور قرار بازداشت است ،معلوم نیست که منظور قانونگذار از ذکر جنبه شخصی چه بوده است؟ به نظر می رسد که منظور جنبه خصوصی جرم است، یعنی چنانچه جنبه عمومی جرم بر جنبه خصوصی آن غلبه داشته باشد و آزاد بودن متهم سبب افساد شود، قاضی می تواند قرار بازداشت صادر کند. مفهوم افساد نیز قابل بحث است، به هر حال موجب افساد شدن آزادی متهم را قاضی رسیدگی کننده تشخیص می دهد، این مورد نیز بدون رعایت قیود بند (د) قابل اعمال است. 
با دقت در متن ماده اخیر التصویب و مقایسه آن با ماده 130 مکرر سابق می توان دریافت که موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت به نوعی وسیع تر شده است ؛ هر چند در بندهای (الف) (ب) و(ج) رعایت بند (د) الزامی شده است. چرا که واقعیت این است که قیود موجود در بند (د) را در هر جرمی براحتی می توان مستمسک قرار داد و در کنار هر یک از بندهای (الف)(ب) و (ج) گذاشت و قرار بازداشت موقت را با استناد به این ماده صادر کرد. به هر حال دامنه صدور قرار بازداشت موقت اختیاری افزایش پیدا کرده که یکی از معایب این قانون است.

موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 چنین بیان می دارد: « در موارد زیر با رعایت قیود ماده 32 این قانون و تبصره های آن هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تاصدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. مشروط بر این که مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز نکند:
الف) قتل عمد ، آدم ربایی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی الارض
ب) در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد
ج) جرایم سرقت کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور را ادامه باشد
د) در مواردی که آزادی متهم موجب فساد شود
ه) در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد.»
ملاحظه می شود مواردی که قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را اجباری دانسته است ،در بند(5) احصا نموده؛ ولی صرف تطبیق موضوع جرم ارتکابی با یکی از بندهای پنجگانه را کافی نمی داند؛ بلکه به تصریح صدر ماده، رعایت قیود ماده 32 و تبصره های آن نیزلازم است. با دقت در متن ماده 32 به نظر می رسد که منظور قانونگذار از رعایت قیود، رعایت بند(د) ماده 32 باشد؛ چرا که در سایر بندهای قیدی وجود ندارد تا در مقام اجرای ماده 35 آن قید رعایت شود و هر کدام از بندهای ماده 32، به غیر از بند(د) ، از موضوعات و موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است و تنها قید ذکر شده در بند(د) وجود دارد که عبارتند از: از بین رفتن آثار و دلایل جرم یا آزاد بودن متهم ، احتمال تبانی یا متهمان یا شهود و مطلعان یا این که آزاد بودن متهم موجب شود که شهود شهادت ندهند و یا این که بیم فرار و مخفی شدن متهم باشد و از طریق دیگر نتوان جلوگیری نمود.
ماده 35 می گوید: قیود و تبصره های ماده 32 رعایت شود. در تبصره 2 ماده 32 بیان شده است: « تأکیدی بر رعایت قیود بند(د) در خصوص موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است.» پس این تبصره ارتباطی به ماده 35 پیدا نخواهد کرد. تبصره یک نیز مختص جرایم منافی عفت است. پس در جرایم منافی عفت چنانچه موضوع مشمول بندهای پنجگانه ماده 35 باشد با رعایت بند(د) ماده و 32 و تبصره یک آن می توان اعتقاد داشت که مورد از موارد صدور قرار بازداشت اجباری است و باید قرار بازداشت صادر شود ؛ ولی در جرایم منافی عفت رعایت تبصره یک شرط نیست و صرف مشمول عنوان ارتکابی با یکی از بندهای ماده 35 و با رعایت قیود بند(د) ماده 32 مورد از موارد صدور قرار بازداشت موقت اجباری خواهد بود.
به عبارت دیگر برای صدور قرار بازداشت موقت اجباری علاوه بر انطباق موضوع جرم، یکی از بندهای ماده 35 باید در غیر جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و تبصره یک آن ماده نیز رعایت شود. 
به عنوان مثال اگر شخصی به اتهام اسید پاشی تحت تعقیب و قراین و امارات موجو دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید و بیم فرار یا مخفی شدن وی برود، ( یکی از قیود بند (د) ماده 32 )، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است و دیگر رعایت تبصره یک ماده 32 موردی ندارد؛ چرا که جرم از جمله جرایم منافی عقت نیست.
به طور کلی پس از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت اجباری نخواهیم داشت که مقررات بند(د) در خصوص آن رعایت نشده باشد و تمامی قرارهای بازداشت اجباری در داشتن یکی از قیود بند(د) ماده 32 مشترک خواهند بود. دقت در این ماده ، این مطلب را می رساند که متأسفانه قانونگذار دامنه موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت را گسترش داده است؛ چرا که در قانون سابق موارد اجباری صدور قرار بازداشت یکی در تبصره ماده 130 مکرر آیین دادرسی بوده و در چند مورد نیز در قوانین خاصی وجود داشت.
در حالی که در قانون جدید در ماده 35 علاوه بر این که تبصره ماده 130 مکرر سابق را عیناً در بند(ج) و قوانین خاص را در بند(ه) ذکر کرده است، در سه بند دیگر (الف)، (ب) و (د) موارد دیگری را برای صدور قرار بازداشت ذکر کرده است و تنها محدودیتی که به (به گمان قانونگذار) ایجاد کرده است، در غیر جرایم منافی عفت رعایت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت رعایت بند(د) و تبصره یک ماده 32 است و بدیهی است که در تمامی جرایم می توان یکی از قیدهای بند(د) ماده 32 را براحتی محرز دانست و این احراز در اختیار قاضی است. پس در حقیقت محدودیتی که قانونگذار به زعم خود در صدور قرار بازداشت پیش بینی کرده است کارساز نخواهد بود ؛ چرا که به اعتقاد اکثریت قضات بیم فرار و مخفی شدن که یکی ازقیود بند(د) است، در تمامی جرایم وجود دارد.
از سوی دیگر ، بند(د) ماده 35 یکی از موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت را چنین عنوان کرده که آزادی متهم موجب فساد گردد و معلوم نیست چه زمانی آزادی متهم موجب فساد می شود و آیا در هر جرمی آزادی متهم موجب فساد است یا خیر؟ و اصولاً منظور از فساد چیست؟
این بند نیز دامنه صدور قرار بازداشت موقت را بشدت می تواند گسترش دهد؛ چرا که تشخیص موضوع فساد با قاضی است و چارچوب دقیقی برای آن وجود ندارد پس جا دارد قضات در اعمال این بند نهایت دقت راداشته باشند و به بهانه این که آزادی متهم می تواند موجب فساد شود و به بهانه بیم و تبانی یا مخفی کردن درکنار آن ، آزادی متهم را با صدور قرار بازداشت سلب نکنند. به هر حال به نظر می رسد با این نحوه قانونگذاری موارد صدور قراربازداشت بشدت گسترش یافته و تاسیسات کنونی قانونگذار در این مورد قابل نقد و ایراد است و بهتر است با اصلاحاتی دامنه صدور قرار بازداشت که شدیدترین نوع تأمین است را به حداقل برساند.

فصل چهارم :قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت 
پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت صادر شده از سوی قاضی دادگاه و قاضی تحقیق در هر صورت قطعی است ، ولی با تصریح ماده 32 قانون آیین دارسی کیفری مصوب 1378 قابل تجدید نظر است. این ماده بیان می دارد: « قرار بازداشت موقت قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف 10 روز می باشد.» این قرار قابل تجدید نظر خواهی است و مرجع تجدید نظر مکلف است، خارج از نوبت و در جلسه ای فوق العاده اتخاذ تصمیم کند و حداکثر طی یک ماه تکلیف متهم را از لحاظ تأیید یا فسخ قرار مشخص نماید. بعلاوه قاضی رسیدگی کننده مکلف است هر ماه یک بار نسبت به ابقا یا فسخ قرار بازداشت صادر شده اقدام نماید و چنانچه اعتقاد به ابقا داشته باشد ، باید مستند و با استدلال اظهار نظر کند و این تصمین باید به متهم ابلاغ شود و حق اعتراض بصراحت در متن ذکر شود. پس از اظهار نظر مراتب برای تأیید رئیس حوزه قضایی ارسال می شود و در صورتی که متهم به ابقای قرار اعتراض داشته باشد، پرونده دوباره برای اظهارنظر به محاکم تجدید نظر اگر استدلال قاضی مربوط را در ابقای قرار موجه و مطابق مقررات دانست ضمن رد اعتراض متهم آ ن را تأیید می کند. در غیر این صورت قرار صادر شده را فسخ و برای اخذ تأمین مناسب اعم از وثیقه یا کفیل یا سایر تأمینات بنا به تشخیص دادگاه صادر کننده قرار دادگاه صادر کننده قرار اعاده می کند.
نکته قابل توجه دیگر ماده 36 این قانون است که به نوبه خود تأسیس جدیدی است . تاکنون در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط صدور قرار بازداشت منوط به تقاضای شاکی خصوصی نشده بود؛ ولی در این ماده در حقوق الناس جواز بازداشت متهم به تقاضای شاکی خصوصی است. پس در جرایمی که حق الناس محسوب می شوند، مانند قتل عمد، علاوه بر رعایت ترتیبات ذکر شده پیشین شاکی خصوصی نیزباید تقاضای بازداشت متهم را داشته باشد و در غیر آن قاضی مواجه با تکلیف نیست؛ البته به نظر می رسد دادگاه باید به طریقی نظر شاکی خصوصی را در تقاضای بازداشت متهم یا عدم آن را اخذ و صورتجلسه کند.
بر اساس قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 با تشکیل دادسرا نحوه اعتراض بر قرار بازداشت موقت نیز تغییر یافته است. در صورتی که قرار بازداشت موقت خواه به اراده بازپرس و موافقت بعدی دادستان و خواه با تقاضای دادستان از سوی بازپرس صادر شود، چنانچه متهم به قرار اعتراض کرده باشد بازپرس وظیفه دارد پرونده را برای رسیدگی با اعتراض متهم به دادگاه مربوط ارسال کند.
بند (ن) ماده 3 این قانون از دادگاه مربوط با عنوان دادگاه صالحه نام برده است. ملاک و معیار شناخت دادگاه صالحه، همان گونه که کمیسیون آموزش دادسرا در اداره کل آموزش ضمن خدمت نظر داده است، همان جرمی است که در پرونده امر مطرح است و به اعتبار آن قرار بازداشت موقت صادر شده است . به عنوان مثال اگر دادرسی جرمی با دادگاه کیفری استان باشد، مرجع رسیدگی به اعتراض دادگاه مذکور خواهد بود.
همچنین اعتراض به قرار بازداشت موقت طی 10 روز از تاریخ ابلاغ آن است.

نتیجه گیری
به هر حال آنچه در این نوشتار بررسی شده ، مقررات قرار بازداشت موقت در قوانین سابق و حاضر است که به اختصار ذکر شد. قانون اخیر التصویب و اصلاحات بعدی آن همانند سایر قوانین هم مزایایی دارد و هم معایبی. مزایای این قانون عبارت است از: 
1- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت پیش از اجرای این قانون و اصلاحات بعدی آن، قرار بازداشت موقت قطعی تلقی می شد.
2- صدور قرار بازداشت موقت از سوی بازپرس منوط به ملاحظه و موافقت دادستان است. پس در این مورد خاص علاوه بر نظر باز پرس با صدور قرار بازداشت، توافق قاضی دیگری نیز شرط است که این موارد نیز به منظور حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی وی است.
از معایب قانون مزبور نیزمی توان به موارد زیر اشاره کرد: 
1- افزایش موارد صدورقرار بازداشت موقت اعم از اختیاری و اجباری : به طور مثال بند (د) ماده 35 بیان داشته است: « در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد...» که در این چارچوب حدود و ثغور دقیقی برای فساد وجود ندارد و دست قاضی در تفسیر آن باز است یا در موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت در بند (ج) ماده 32 جرایم فصل نخست از کتاب پنجم قانون مجزت اسلامی را آورده است که پیش از این از موارد بازداشت موقت نبوده است. در نتیجه دامنه قرار بازداشت را افزایش داده است. 
2- تناقض موجود میان برخی موارد صدور قرار بازداشت موقت
به عنوان مثال جرایمی که مجازات آن اعدام است ، هم جزو موارد اجباری بازداشت است و هم جزو موارد اختیاری. 
بند (ج) ماده 32 نیز می گوید: « ... جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی» ماده 509 قانون مجازات اسلامی که در فصل نخست کتاب پنجم آورده شده، بیان می دارد: « هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود، به مجازات اشد همان جرم محکوم می گردد.»
منظور از مجازات اشد ، حداکثر مجازت مقرر شده نیست؛ بلکه به منظور مقررات مربوط به عناوین جزایی که در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 و در فصل دوم تحت عنوان جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی آورده شده، می باشد. در این فصل از قانون جرایم نیروهای مسلح مرتکب در پاره ای از موارد از جمله مواد 8، 9، 11، و 12 محارب شناخته شده است. حال آن که در چنین مواردی (محاربه) بر اساس بند(الف) ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 مورد از موارد اجباری صدور قرار بازداشت است و با این وصف در ماده 32 این مورد را از موارد اختیاری نیز شناخته است.
در پایان باید گفت که اصولی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 16 دسامبر 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد درباره بازداشت موقت مورد پذیرش قرار گرفته که به شرح زیر است:
الف) بر اساس بند 3 ماده 9 میثاق بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد.
ب) بند 4 ماده 9 میثاق بیان داشته که فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد.
ج) دادگاه بدون تأخیر باید درباره قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم بگیرد و در صورت غیر قانونی بودن، حکم به آزادی شخص بدهد (بند 4 ماده 9 میثاق).
د) برابر بند یک ماده 10 میثاق باید با افراد بازداشت شده به دلیل حیثیت ذاتی آنها به گونه ای انسانی و با احترام رفتار شود.
ه) متهمان جزو در موارد استثایی از محکومان جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محکوم خواهند بود. (بخش الف بند 2 ماده 10 میثاق) 
و) هر کس به طور غیر قانونی بازداشت شود حق جبران خسارات را دارد. ( بند 5 ماده 9 میثاق)
قانونگذار جدید در مواردی بخصوص در بندهای (الف) (ب) و تا حدودی در بند (ج) سعی درتأمین اصول یاد شده میثاق دارد ؛ البته در سایر قوانین نیز تا حدودی از این اصول تبعیت کرده است.
به هر حال امید است با اصلاحات و وضع مقررات ذیگر اصول میثاق و قوانین اسلامی و شرعی که در حمایت از شرافت و حیثیت ذاتی انسان و ارج نهادن به وی می باشد، بهتر و بیشتر رعایت شود.

مسعود لعلی سراب، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب بستان آباد

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 31 اردیبهشت 1394 ساعت: 13:21 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

نقدی بر مبانی پذیرش مسوولیت پزشک غیر مقصر

بازديد: 157

در عرف، مسوول همان مقصر است و این باور چنان بدیهی است که همگان بی هیچ تردیدی این دو واژه را به جای یکدیگر به کار می‌برند، اما نباید غافل بود که گرچه این بداهت به درستی بر کثرت حوادثی استوار است که از تقصیری برخاسته‌اند، اما آینه تمام نمای واقعیت نیست، چرا که بی‌مشارند مواردی که فردی، بار مسوولیتی را بر دوش می‌کشد، بی‌آن که تقصیری از وی سر زده باشد.

مسوولیت جزایی پزشک غیر مقصر، یکی از این موارد است. توضیح اینکه، فقهای امامیه درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود تقصیر کرده است، هرچند بیمار یا ولی او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند، اما درباره مسوولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت تمامی موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر داشته‌اند. بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه، چنانچه معالجه طبیب، فوت یا زیان بدنی بیمار را در پی داشته باشد، طبیب ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نیز با اذن بیمار یا ولی انجام شده باشد و بر اساس نظریه غیر مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نیست.
قانونگذار مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور، پزشک را در تمامی موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بیمار، مسوول تلف جان و نقص عضو می‌داند و در اصطلاح حقوقی، مبانی مسوولیت پزشک غیر مقصر را بر اصل خطر (تئوری ریسک) بنا نهاده است. در واقع صرف نظر از مسوولیت پزشک مقصر، که مبنا و معیار ضمان در آن تقصیر است، قانونگذار باید تصویب بند (بین‌المللی) ماده 295 قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده 319 این قانون به اعمال نظریه مسوولیت محض درباره اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است، چرا که رفتار متعارف و غیر مقصرانه پزشک را نیز ضمان آور دانسته است و مبنای محکومیت پزشک به مجازات دیه را نه تقصیر او که صرف بروز زیان در نتیجه فعل او می‌داند.
اینک به بررسی اسباب و دلایلی که موافقان و مخالفان به منظور توجیه مسوولیت یا عدم مسوولیت پزشک غیر مقصر بیان کرده‌اند، می‌پردازیم.
روایات
طرفداران هر یک از نظریه‌های مشهور و غیر مشهور به منظور اثبات مدعای خود، مبنی بر ضمان یا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به روایاتی چند استناد کرده‌اند. در اینجا پس از نقل هر یک از آنها، به تجزیه و تحلیل روایات استنادی از قول مخالفان و موافقان می‌پردازیم. مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دو روایت استناد کرده‌اند.
الف) روایت سکونی از امام صادق (ع) و از حضرت علی (ع) روایت می‌کند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن، کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان اخذ برائت کند. در غیر این صورت، ضامن است.
در این روایت مشاهده می‌شود تا زمانی که طبیب یا بیطار برائت اخذ نکرده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه تلف می‌کنند، خواهند بود.
از جمله ایراداتی که از سوی مخالفان قول مشهور بر این روایت وارد شده، این است که حدیث سکونی به دلیل ضعف، قابلیت استناد ندارد، چرا که سکونی در علم رجال مورد تضعیف واقع شده است و شهید ثانی در شرح لمعه با عبارت الا ولی الاعتماد علی الاجماع لاعلی روایه لضعف سندها بالسکونی بر این امر تصریح فرموده‌اند. در مقابل، طرفداران قول مشهور به این ایرادات چنین پاسخ می‌دهند: عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنی وقتی متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‌اند، ضعف سند جبران می‌شود.
از سوی دیگر، مخالفان قول مشهور بیان کرده‌اند که روایت سکونی از امام صادق (ع) که امیرالمومنین می‌فرمایند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه فهو ضامن در مستدرک به نحو دیگری ضبط شده است و پس از کلمه فهو ضامن عبارت ان لم یکن ماهرا اضافه شده است که سبب تغییر معنای روایت می‌شود. با لحاظ این عبارت، حدیث را می‌توان چنین معنا کرد: کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت بگیرد وگرنه در صورتی که ماهر و حاذق نباشد، ضامن است.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت: با بررسی کتب معتبر حدیث مشاهده می‌شود که صورت اصلی حدیث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‌اند.
ب) سکونی از امام صادق (ع) روایت می‌کند، که آن حضرت فرمود: امیرالمومنین شخصی را که انسانی را ختنه کرده و بیش از مقدار لازم برده بود، ضامن گردانید.
مخالفان قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سیاق این روایت به گونه‌ای است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه گر بیش از حد متعارف است. در واقع با پذیرش این قول، بر نظریه فقهای غیر مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدی و تفریط هستند، مهر تایید زده می‌شود.
در مقابل، حقوقدانان و فقهای طرفدار مشهور نیز با بیان اینکه در روایت هیچ سخنی از تعدی و تفریط نیست، در واقع، اعتقاد بر این دارند که تا زمانی که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسوول تلف جان یا نقص عضو شخص ختنه شونده است.
دومین دسته از روایات را طرفداران قول غیر مشهور به منظور اثبات ادعای خود بیان می‌کنند:
الف) اسماعیل بن حسن می‌گوید: به امام صادق (ع) عرض کردم من مردی از عرب هستم که با علم پزشکی آشنایی دارم و طبابت من عربی است و پول هم نمی‌گیرم. حضرت فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش می‌سوزانیم. فرمود‍: باکی نیست. عرض کردم ما برای بیماران داروهای سمی تجویز می‌کنیم؟‍ فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ممکن است بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بمیرد، اشکالی ندارد.
ب ) یونس بن یعقوب می‌گوید: به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم مردی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ نتیجه بگیرد یا دارو و قطع رگ بیمار را بکشد. حضرت فرمود: می‌تواند رگ را قطع کند و دارو تجویز کند.
ج) احمد بن اسحاق می‌گوید: من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ کلیه با مثانه شده بود. به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد. هنگامی که او را جراحی کردم فرزندم مرد. برخی شیعیان به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی. ناچار نامه‌ای به امام حسن عسگری (ع) نوشتم و قضیه را برای او شرح دادم. حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چیزی نیست، چرا که هدف تو معالجه بود، ولی اجل او همان بود که تو انجام دادی.
فقهاو حقوقدانان طرفدار قول مشهور در مقابل روایات استنادی مذکور که از سوی طرفداران قول غیر مشهور مطرح شده است، بیان می‌کنند: این روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیست، بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتایج آن است.
به عبارت بهتر، این روایات تنها در مقام بیان این امر بوده است که حتی با احتمال فوت بیمار نیز امکان اقدام به معالجه وجود دارد. با ملاحظه روایات استنادی هر یک از دو گروه و ایرادات و پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده شده، در مجموع چنین به نظر می‌رسد که ایرادات وارده بر روایات منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر روایات وارده بر روایات غیر مشهور قوی تر به نظر می‌رسد، به خصوص به دلیل نکته‌ای که از حدیث سکونی استفاده می‌شود و آن اینکه اگر طبیب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا علی (ع) برای ضمان نبودن به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده‌اند.
یکی دیگر از ادله‌ای که فقهای طرفدار نظریه مشهور، راجع به ضمان پزشک حاذق، محتاط و ماذون ارایه کرده‌اند، اجماع است. اهمیت این دلیل میان سایر ادله به اندازه‌ای است که برخی فقها، دلیل عمده پذیرش ضمان را برای پزشک حاذق، محتاط و ماذون همین دلیل دانسته‌اند.

با بررسی آرای فقهای امامیه مشاهده می‌شود که غالب آنها با بیان الفاظی چون «لاخلاف»، «اشبه»، «الا قرب»، «الا قوی» و «الا شهز» درباره جنبه مثبت مسوولیت پزشک حاذق‌، محتاط و ماذون به اجماع رسیده‌اند. از سوی دیگر، مخالفان نیز با ایجاد خدشه در اجماع، سعی کرده‌اند، این دلیل را از اعتبار ساقط کنند. بنابراین در زیر با نقل ایرادات وارده و همچنین پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده خواهد شد، به ضعف و قوت هر یک از اقوال می‌پردازیم: 
الف) آیت اللّه خویی با ذکر عبارت «انه لا مستند لحجیه الا جماع لا یکون حجه» در واقع به کلی منکر حجیت اجماع به عنوان یکی از ادله استنباط احکام شده‌اند. در حالی که این عقیده به نظر ما صحیح نیست؛ چرا که علمای اصول شیعه و سنی به اتفاق بر این قولند که اجماع، یکی از ادله استنباط احکام است. از این رو در رابطه با این مورد نیز اجماع واجد حجیت است. 
ب) ابن ادریس نیز اطلاقی را که در اجماع فقهای متقدم بر خود وجود داشته است، در راستای نظر خود مبنی بر عدم ضمان پزشک غیرمقصر منصرف کرده است. 
توضیح اینکه، ابن ادریس به عنوان یکی از مخالفان سرسخت قول مشهور اطلاق کلام فقهای متقدم بر خود مانند شیخ طوسی مفید و تابعان آن دو را که بر ضمان پزشک اظهار نظر کرده‌اند، بر موردی منصرف نموده است که پزشک حاذق و محتاط نبوده، و از بیمار یا ولی او کسب اجازه نکرده باشد. این عقیده صحیح به نظر نمی‌رسد؛ چرا که تقیید این اطلاق و انصراف مسوولیت پزشک منحصر به موردی که است پزشک حاذق، محتاط و ماذون نباشد، که این خلاف اصول است؛ زیرا به منظور تقیید کلامی که در آن اطلاق وجود دارد، باید قرینه‌ای وجود داشته باشد. حال آنکه نه تنها قرینه‌ای وجود ندارد؛ بلکه از اطلاق روایت سکونی نیز این امر استنباط می‌شود که پزشک مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه که تلف کند، خواهد بود. اعم از این که پزشک مقصر باشد یا غیرمقصر. 
دیگر اینکه گرچه ابن ادریس، اطلاق کلام فقهای پیش از خود، مبنی بر ضمان پزشک را منصرف به مورد غالب، یعنی زمانی که طبیب حاذق، محتاط و ماذون نباشد، داشته است؛‌اما به نظر می‌رسد این انصراف از نوع بدوی است. بنابراین مانع اطلاق نیست. 
یکی از حقوقدانان معاصر با بیان این مطلب که درباره این رای بدون توجه به نظر ادریس ادعای اجماع شده است، به نظر می‌رسد بر غیرموجه بودن اجماع استنادی اعتقاد دارد. در پاسخ به این ایراد باید گفت: که در طریقه شیعه برخلاف مشرب علمای سنی اتفاق کل مجتهدان به منظور تحقق اجماع لازم نیست، بخصوص اگر مخالف معلوم النسب باشد؛ چون معلوم است که او معصوم نیست. بنابراین مخالفتش مضر نیست. با توجه به آنچه که گفته شد، به نظر نگارنده اجماع ادعایی از سوی فقهای قایل به نظر مشهور، مطابق با اصول و ایرادات وارده بر اجماع استنادی از سوی مخالفان مردود است. 
از جمله دلایل اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر، برخی قواعد فقهی است که از اطلاق آنها می‌توان حکم ضمان پزشک غیرمقصر را استنباط کرد. عناوین آن قواعد فقهی عبارتند از: قاعده اتلاف و قاعده لاضرر. 
همچنین از جمله قواعد فقهی که به عنوان دلیل برای اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده اتلاف است که براساس آن، هر تلف کننده‌ای ضامن خسارت و ضرری است که به دیگری وارد می‌کند، اعم از اینکه در ورود ضرر مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد. 
دلیل بر این مطلب، آن است که در مسوولیت ناشی از اتلاف، آنچه مناط اعتبار است، ورود زیان و خسارت است نه تقصیر فاعل زیان. 
صاحبنظران درباره این مساله که آیا قاعده اتلاف می‌تواند بر ضمان پزشک غیرمقصر باشد یا خیر؟ اختلاف نظر داشته‌اند. بیشتر فقها معتقدند: اطلاق قاعده اتلاف بر اقدامات پزشک غیرمقصر حاکم بوده و زمینه ضمان او را فراهم می‌آورد؛ البته این گروه به این دلیل که پزشک در اتلاف نفس یا عضو بیمار قصد فعل را دارد؛ ولی قصد نتیجه را ندارد، جنایت ارتکابی از سوی پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته و پزشک را مکلف به پرداخت دیه کرده‌اند. 
برخی فقها و حقوقدانان در مقابل دیدگاه پیشین، به مخالفت برخاسته و با استناد به قاعده اتلاف، اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر را نادرست دانسته‌اند. این گروه در تایید رای خویش چنین استدلال کرده‌اند که هرچند اتلاف جان یا عضو بیمار مستند به فعل پزشک است و براساس قاعده فقهی اتلاف، هر تلف کننده‌ای مسوول آنچه که تلف کرده به شمار می‌رود؛ اما طبیب در فعل خود محسن بوده و با اقدامات درمانی خود، درباره بیمار احسان و نیکی می‌کند و نیکوکار را نمی‌توان مسوول دانست «و ما علی المحسنین من سبیل و هل جزاء الاحسان الا الاحسان» 
به علاوه، متلف در صورتی ضامن است که متعدی باشد و خارج از حدود متعارف و بدون اذن مالک عمل کند. بنابراین چنانچه پزشک با اذن بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و از حدود اذن تجاوز کند، در صورت تلف، ضامن نیست و قاعده اتلاف شامل آن نمی‌شود. در مقابل این ایرادات می‌توان چنین پاسخ داد که اولا، به نظر بیشتر فقها، قاعده فقهی ضامن بودن اتلاف کننده اطلاق دارد و محسن و غیرمحسن را شامل می‌شود. ثانیا، اذن بیمار، اذن در معالجه و درمان است نه تلف و ممکن است عملی شرعا جایز باشد؛‌ اما برای فاعل آن ایجاد مسوولیت کند. به عنوان مثال، والدین با وجود آنکه در تادیب فرزندان مجازند، با این همه چنانچه تادیب منجر به فوت یا صدمه جسمانی فرزندان شود، مسوول هستند. ثالثا، حتی اگر قلمرو اذن بیمار را شامل اذن در تلف نیز بدانیم، باز هم پزشک در مقابل خسارت جانی که به بیمار وارد می‌کند، مسوولیت خواهد داشت؛ چرا که در مورد صدمه‌های بدنی، رضای زیان دیده اثر ندارد. 
از قواعد فقهی دیگری که بر اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده لاضرر است. با این تقریب که چنانچه پزشک حاذق، محتاط و ماذون سبب وارد شدن ضرر و خسارت بر بیمار شود، براساس لاضرر، ضرر منتفی است و نفی ضرر نیز مستلزم آن است که پزشک ضامن خسارت بیمار باشد. 
در اینجا ذکر یک نکته اساسی و ضروری به نظر می‌رسد و آن اینکه، تصور نشود که در نظام حقوقی اسلام، قلمرو و قدرت اجرایی قاعده لاضرر محدود و منحصر به جبران خسارت مالی و مسوولیت مدنی است؛ بلکه حکومت این اصل ناظر بر مسوولیت کیفری و به طور کلی،‌تمامی احکام و قوانین نیز خواهد شد. به آن دلیل که نخست، کلمه ضرر (تحمل زیان) و ضرار (زیان رساندن به دیگری) به طور اطلاق در حدیث تشریع شده است. بنابراین منطقا و عرفا ضرر و ضرار شامل هر نوع خسارت اعم از خسارت جانی، مالی و معنوی است. 
دیگر اینکه لفظ «فی الاسلام» که در متن بعضی نقل‌های حدیث نبوی «لا ضرار و لا ضرر فی الاسلام» آمده است، مبین کلیت و عمومیت قاعده لاضرر و قدرت اجرایی آن بر تمامی موارد اعم از عبادی،‌مدنی و جزایی است. بنابراین می‌توان با استناد به قاعده لاضرر، چنین گفت که چنانچه از سوی پزشک هرچند غیرمقصر، خسارتی جانی به بیمار وارد شود، پزشک ملزم به جبران آن و پرداخت دیه است.

به اهتمام مرتضی آموزگار

منبع : سایت دادستانی کل کشور

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 31 اردیبهشت 1394 ساعت: 13:21 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

محارب کیست ؟ و محاربه چیست ؟ (بحثى درشناخت موضوع حد محارب)

بازديد: 335

سید محمود هاشمى شاهرودی

هدف این بحث، مشخص كردن موضوع حدى است كه در شرع بنابه نص قرآن كریم و روایات متواتر، براى محارب معین شده است. در تنقیح موضوع حد محارب سخن بسیار رفته است، آیاموضوع آن فقط كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح كشیده باشد، یا هر كس به هر نحو حتى مثلا به صورت بغى، محارب با خدا و پیامبرباشد موضوع آن است؟ و یا به طورمطلق هر مفسد فى الارض حتى اگر افساد او به صورت جنگ و محاربه هم نباشد، موضوع این حد است؟ پایه این بحث بر استظهار از آیه مباركه و روایات مخصوص حد محارب، استوار است. آنچه در آیه و در روایات آمده، عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) و عنوان (مفسد فى الارض) است، كدام یك از این دو 
عنوان موضوع حد محارب است، عنوان (محارب) یا عنوان(مفسد فى الارض) یا مجموع هر دو، یا هر یك از آنها مستقلا بر این پایه كه این دو، یكى نباشند؟ براى روشن شدن مطلب، چند جهت را مورد بحث قرار مى‏دهیم:

جهت اول: مفاد آیه محاربه 
در آیه، دو قید آمده است: (محاربه اللّه والرسول) و(الافساد فىالارض)، كه درباره هر یك باید به بحث پرداخت. كلمه(محاربه) از ماده (حرب) گرفته شده و نقیض كلمه (سلم) (صلح) است. محاربه در اصل به معناى (سلب) و گرفتن است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، یعنى (مال آن مرد را از او گرفتند). چنین كسى را (محروب)و(حریب) مى‏گویند. اطلاق واژه حرب بر كسى كه براىجنگیدن یا ترسانیدن دیگران سلاح كشیده باشد، به این اعتبار است كه او مى‏خواهد جان یا مال یا قدرت یا ملك دیگرى را ازاو بگیرد.

به هر حال معناى حقیقى حرب هرچه باشد، اضافه شدن لفظمحاربه به (اللّه) و(الرسول) در آیه مباركه، قرینه‏اى است بر اینكه معناى حقیقى این كلمه مراد نیست، زیرا محاربه بهمعناى حقیقى آن، با خدا ممكن نیست و با رسول اگرچه ممكن است اما قطعا در این جا مراد نیست ، زیرا خصوصكسانى كه با شخص پیامبر مى‏جنگیدند مقصود آیه نیست، چه در این صورت آیه اختصاص داشت به زمان حیات پیامبر، در حالى كه كسانى كه با پیامبر مى‏جنگیدند فقط كافران زمان او بودند و چنانكه خواهد آمد، كافران زمان پیامبر قطعا از مدلول این آیه بیرون هستند. بلكه نفس اضافه شدن لفظ محاربه به خدا و رسول باهم، خود قرینه‏اى است بر اینكه مراد از آن، 
معناى گسترده‏ترى از جنگ مستقیم و شخصى است و آن معنا یكى از این دو امر است: 
1 . مراد از محاربه همان‏گونه كه در لسان العرب آمده، هرگونه عصیان و مخالفت با حكم خدا و رسول است و ظاهر عبارت علامه طباطبائى در (تفسیر المیزان) نیز همین معنا را مى‏رساند. بر این اساس، استعمال لفظ محاربه در مطلق عصیان و مخالفت، از قبیل مجاز در كلمه است. 
2 . مراد از محاربه با خدا ورسول، محاربه با مسلمانان است ولى به منظور بزرگ جلوه دادن آن و توجه دادن به اهمیت امتاسلامى و اینكه جنگ با امت اسلام به منزله جنگ با خدا و رسول است، لفظ محاربه در آیه، به خدا و رسول اضافه شدهاست. زیرا امت اسلام منتسب به خدا و پیامبر و تحت ولایتآنهاست. چنین معنایى به منزله مجاز در اسناد است. فاضلمقداد در تفسیر خود، همین معنا را برگزیده است. ظاهرا، احتمال دوم متعین است، زیرا عنوان (حرب) در آیه به كار رفته است و مقتضاى آن این است كه این كلمه به معناى خود استعمال شده باشد و الغاى معناى اصلى آن، وجهى ندارد. علاوه بر این، پذیرفتن مجاز اسنادى در این جا روان‏تر و ساتر است، زیرا منتسب كردن امت اسلام به خدا و رسول و محاربه با آن را محاربه با خدا و رسول دانستن، بیانگر نكته عرفى روشن و رسایى است. بر خلاف احتمال اول و استعمال لفظ محاربه در مطلق معصیت و مخالفت با امر و نهى شارع.بر این اساس، باید پذیرفت كه هر گونه محاربه‏اى با مسلماناندر این معناى مجازى لحاظ شده است.

محاربه انواع گوناگونى دارد، گاهى كافران با مسلمانان مى‏جنگند و گاهى گروهى از خود مسلمانان علیه حكومت اسلامى قیام مى‏كنند و با آن مى‏جنگند، و گاهى گروهى از مسلمانان به قصد ایجاد ناامنى و ارعاب و غارت و خون‏ریزى، با گروهى دیگر از ایشان به جنگ مى‏پردازند. هر قسم از این محاربه‏ها را مى‏توان مجازا محاربه با خدا و رسول به شمار آورد و در نتیجه مصداق آیه كریمه دانست، اما با توجه به قراین متعدد، بدون 
شك محاربه كافران با مسلمانان، مراد آیه نیست. روشن‏ترین این قرینه‏ها، استثنایى است كه در آیه بعد آمده است (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم) ظاهر این آیه آن است كه مراد از توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك، و این خود قرینه‏اى است بر آنكه این محاربان از مسلمانان هستند و به مجرد اینكه قبل از پیروزى بر آنها، دست از محاربه بردارند و توبه كنند، سایر احكام مسلمانى در مورد آنان اجرا مى‏شود .
-چنانچه در دیگر حدود الهى نیز این چنین است اما اگر محاربان از كافران باشند و جنگ با آنها به سبب كفرشان باشد، در صورتى عفو شامل حال آنها مى‏شود كه در حصن اسلام در آیند و صرف دست از جنگ كشیدن كافى نیست. بلكه اساسا تعبیر (توبه) كه در آیه آمده است به خودى خود شاهد بر آن است كه منظور آیه، محاربان مسلمان است نه كافر، چرا كه توبه براى مسلمان است نه براى كافر، كافر ایمان مى‏آورد و داخل حوزه اسلام مى‏شود و براى این حالت، تعبیر توبه به كار نمى‏رود.

در هر صورت، تردیدى نیست كه آیه محاربه، شامل محاربه كافرانى كه از روى كفر با مسلمانان مى‏جنگندند نمى‏شود. بلى اگر كافرى به قصد ارعاب و غارت با مسلمانان بجنگد، مشمول آیه محاربه مى‏شود، ولى مصداق قسم سوم از اقسام محاربه خواهد بود. مقصود بیان این نكته است كه محاربه‏اى كه به خاطر اسلام و كفر، یا به قصد سرنگون كردن حكومت اسلامى، میان كافران و مسلمانان در مى‏گیرد، قطعا مشمول آیه نیست. پس مراد از محاربه در آیه، یا قسم دوم از محاربه است یعنى محاربه مسلمانانى كه از روى بغى و سركشى علیه 
حكومت اسلامى شورش كرده‏اند كه همان محاربه با امام و حاكم اسلامى است، یا قسم سوم از محاربه است یعنى محاربه به صورت ارعاب و تجاوز به مال و جان مسلمانان. برخى گفته‏اند: 
(از ظاهر آیه چنین بر مى‏آید كه موضوع احكامى كه در آیه بیان شده است، خصوص مسلمانانى است كه در مقابل دولت اسلامى به قیام مسلحانه برخیزند و شامل كسى كه به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها، دست به اسلحه مى‏برد وكسى كه گناهان كبیره انجام مى‏دهد، نمى‏شود. زیرا كسى كه در مقابل دولتى بایستد كه پیامبر بنیان‏گذار آن بوده است حقیقتا محارب با پیامبر است، اما كسى كه با گروهى از مسلمانان به قصد گرفتن اموال آنها محاربه كند، حقیقتا محارب با پیامبر شمرده نمى‏شود. بلى اگر دلیل خاصى وجود داشته باشد كه چنین محاربى را نیز محارب با پیامبر بشمرد، آن را مى‏پذیریم، البته در این صورت چنین محاربى، از مصادیق ادعایى موضوع آیه است، یعنى مى‏توان ادعا كرد كسى كه به قصد برهم زدن امنیت و 
آرامشى كه دولت اسلامى ایجاد كرده است، دست به سلاح ببرد، همانند كسى است كه مستقیما به جنگ با دولت برخاسته باشد. اما باید دانست كه گسترش دایره عموم به نحوى كه شامل مصادیق ادعایى نیز شود، خلاف ظاهر است و نمى‏توان آنرا پذیرفت مگر اینكه دلیلى و قرینه‏اى در كار باشد و در این آیه چنین قرینه‏اى وجود ندارد. اگر ما باشیم و نفس آیه محاربه، آیه موارد ارعاب مسلحانه را در بر نمى‏گیرد.)

بر این سخن اشكالاتى وارد است: 
اولا، چنانكه پیش از این اشاره كردیم، اضافه محاربه به خدا و رسول حتى در مورد بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، از نوع اضافه حقیقه نیست. به صرف اینكه نخستین بنیان‏گذار دولت اسلامى شخص پیامبر(ص) بوده است نمى‏توان گفت كه اگر كسى امروز هم علیه دولت اسلامى قیام كند، حقیقتا محارب با پیامبر است. در اینجا محاربه حقیقى با پیامبر صدق نمى‏كند. پس چاره‏اى نیست جز اینكه به (مجاز) متوسل شد، مجاز در اسناد یا مجاز در كلمه، و در هر دو فرض همان گونه كه محاربه مجازى در مورد قیام و محاربه با دولت اسلامى 
صدق مى‏كند، در مورد محاربه با مسلمانان و ارعاب و سلب امنیت آنها نیز صدق مى‏كند، چرا كه امت اسلامى نیز از دست آوردهاى پیامبر بوده و تحت ولایت اوست. ثانیا، در روایات شیعه و سنى و در تفسیر و تاریخ، ثابت شده است كه شان نزول آیه مباركه، ماجراى (عرنیین) یا قومى از بنى ضبه بوده است كه بیمار بودند و نزد پیامبر(ص) آورند، پیامبر بدانها فرمود: نزد ما بمانید و چون سلامت خود را باز یافتید، شما را به سریه‏اى مى‏فرستم. ایشان گفتند ما را از مدینه به جایى دیگر بفرست، پیامبر ایشان را به محل نگهدارى 
شترهاى زكاتى فرستاد تا از ادرار شترها براى مداوا و از شیر آنها براى خوراك خود استفاده كنند. چون شفا یافتند و قوت گرفتند، سه نفر از نگهبانان شترها را كشتند. این خبر به پیامبر رسید و او على(ع) را از پى آنان فرستاد، آنها در بیابانى نزدیك یمن سرگردان شدند و نمى‏توانستند از آن خارج شوند، على(ع) ایشان را اسیر كرد و نزد پیامبر آورده. آن گاه این آیه نازل شد: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله...)). اگر چه روایات شیعه و سنى و نیز سخنان تاریخ نویسان در تفصیل جزئیات و خصوصیات این داستان مختلف است بعضى گروه مذكور را از بنى سلیم شمردند و بعضى از عرینه (قومى در بجیله)، یا در بعضى روایات آمده است كه پیامبر آنها را به 
دار آویخت و دست و پایشان را قطع كرد و چشمانشان را نیز درآورد، زیرا آنان با نگهبانان شترها همین كار را كرده بودند، و برخى دیگر از روایات اهل سنت و روایات ما چنین رفتارى را تكذیب كرده و گفته‏اند كه پیامبر هرگز چشمى را درنیاورد و فقط دست و پاى آنان را قطع كرد. با این همه، اصل این داستان و نزول آیه در شان آن، شاید از مسلمات باشد و اینكه محاربه این گروه، از نوع غارت اموال و قتل نگهبانان زكات بوده نه از نوع بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، نیز از واضحات است. بر این اساس جاى تردید نیست كه آیه مباركه به قسم سوم از اقسام محاربه نظر دارد زیرا قدر متیقن در مورد آیه همین قسم سوم است. 
ثالثا، این نظر خلاف ظاهر روایات خاصه‏اى است كه در پى مى‏آیند. این روایات كه به شرح و تفصیل موضوع آیه 
پرداخته‏اند فقط قسم سوم از اقسام محارب را ذكر كرده‏اند یعنى كسى كه به قصد ارعاب، سلاح كشیده باشد و درباره باغیان و سركشان علیه حكومت، سكوت كرده‏اند. با این وصف چگونه ممكن است كه این روایات را حمل كرد بر بیان مصداق ادعایى موضوع در حالى كه اصلا متعرض بیان مصداق حقیقى آن نشده‏اند، آیا مى‏توان این گونه بیان را بیان عرفى دانست؟ 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه آنچه مورد نظر آیه مباركه است، همانا محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت از مردم است و در این نكته هیچ تردیدى روا نیست، چنانكه تمامى فقیهان و مفسران نیز مراد آیه را همین گونه فهمیده‏اند. 
در جایى دیگر ادعا شده كه اطلاق آیه به گونه‏اى است كه شامل (باغى) نیز مى‏شود هر چند قدر متیقن یا (مورد) آیه، محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت باشد. تقریب این ادعا آن است كه: عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) ولو به صورت مجازى بر هر دو نوع محاربه (بغى و ارعاب)، صدق مى‏كند از این رو اختصاص دادن آن به یكى از این دو مصداق، بى وجه است هر چند یكى از این دو مصداق (مورد) آیه باشد، چون مورد آیه هیچگاه مخصص مدلول آیه نخواهد بود.بر این اساس مى‏توان با تمسك به اطلاق آیه، محارب با دولت اسلامى را نیز 
كه در فقه به عنوان (باغى) تعبیر مى‏شود، مشمول اطلاق آیه انست و حد محارب را بر او اثبات كرد. معتبره طلحه بن زید را هم شاهد بر این ادعا آورده‏اند: طلحه بن زید عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول كان ابى 
یقول: ان للحرب حكمین، اذا كانت قائمه لم تضع اوزارها ولم یثخن (تضجر) اهلها فكل اسیر اخذ فى تلك الحال فان الامام فیه بالخیار ان شاء ضرب عنقه وان شاء قطع یده و رجله من خلاف بغیر حسم و تركه یتشحط فى دمه حتى یموت فهو (وهو) قول اللّه عز وجل: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا 
ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف...) الا ترى ان المخیر الذى خیر اللّه الامام على شى‏ء واحد وهو الكفر (الكل) ولیس على اشیاء مختلفه. فقلت لابى عبداللّه(ع) قول اللّه عز وجل: (او ینفوا من الارض)، قال: ذلك الطلب (للطلب) ان تطلبه الخیل حتى یهرب فان اخذته الخیل حكم علیه ببعض الاحكام التى وصفت لك. والحكم الاخر، اذا وضعت الحرب اوزارها واثخن اهلها فكل اسیر اخذ على تلك الحال فكان فى ایدیهم فالامام فیه بالخیار ان شاء من علیهم وان شاء فاداهم انفسهم وان شاء استعبدهم فصاروا عبیدا.)

(طلحه بن زید مى‏گوید از امام صادق(ع) شنیدم كه فرمود: پدرم مى‏فرمود: جنگ دو حكم دارد، تا زمانى كه جنگ بر قرار است و هنوز دشمن مغلوب نشده است، هر اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام در مورد آن اختیار دارد كه گردن او را بزند یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند و او را رها كند تا در خون خود دست و پا زند تا بمیرد و این است معناى آیه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض). آیا نمى‏بینید كه آنچه را كه خدا به اختیار امام واگذاشته است فقط یك چیز است نه چند چیز و آن هم عبارت است از كیفیت نابود كردن. 
راوى مى‏گوید به امام عرض كردم: در آیه آمده است (او ینفوا من الارض). امام فرمود: این در مورد كسى است كه از جنگ فرار كند و سواران او را دنبال كنند، اگر او را گرفتند، بعضى از احكامى را كه گفتم در مورد او اجرا مى‏شود. اما حكم دوم جنگ آن است كه هرگاه جنگ به پایان رسید و دشمن شكست خورد، اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام اختیار دارد كه اگر بخواهد بر آنان منت نهد و رهایشان كند، یا از آنها فدیه بگیرد و یا آنها را به بردگى بگیرد.) ادعاى چنین اطلاقى را نیز نمى‏توان پذیرفت، بلكه نظر درست در این باره همان است كه مشهور فقها و مفسران بر آن هستند یعنى اینكه آیه اختصاص دارد به قسم سوم از اقسام محاربه كه همان محاربه با مسلمانان به قصد افساد و ارعاب است و شامل محاربه بغات و كفار نمى‏شود. ما براى دفع این ادعا و تایید استظهارى كه خود از آیه محاربه عرضه داشتیم، نخست هدایت مى‏جوییم از سخنان قهاى بزرگوار شیعه در تفسیر آیه كریمه و فهم ایشان از آن، سپس باز مى‏گردیم به توضیح استظهار مورد نظر خود:

شیخ صدوق در باب حدود كتاب هدایه مى‏فرماید: (محارب چنانكه در آیه كریمه آمده است یا به قتل مى‏رسد، یا 
مصلوب مى‏شود، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كنند، یا تبعید مى‏شود. این به امام واگذار شده كه اگر بخواهد او را مصلوب مى‏كند و اگر بخواهد دست و پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كند و اگر خواهد او را تبعید مى‏كند.)شیخ مفید در باب حدود و آداب كتاب مقنعه مى‏فرماید:(هرگاه اهل فساد در دارالاسلام سلاح بكشند و اموال مردم را از آنان بگیرند، امام مخیر است كه اگر بخواهد آنها را با شمشیر بكشد یا به دار بیاویزد تا بمیرند، یا دست و پاى آنها را از چپ و راست قطع كرده و یا آنها را تبعید كند...) 
سخن این دو بزرگ، صریح است در اینكه محارب به معناى مصطلح آن یعنى كسى كه به قصد فساد و ارعاب مردم و غارت آنها سلاح بكشد، داخل در مدلول آیه است، اما اینكه آیه اختصاص به این قسم محارب دارد و شامل محاربه كافران و باغیان نمى‏شود، از آنجا به دست مى‏آید كه در سخن این دو بزرگ اشاره‏اى به محاربه كافران و باغیان نشده است و حكم این قسم از محاربان را بیان نكرده و فقط حد محارب به معناى مصطلح فقهى آن را بیان كرده‏اند، در حالى كه ایشان در صدد بیان حدود مقرر شرعى بوده‏اند، و اگر این حد، حكم ثابت 
شرعى در مورد هر محاربى به معناى اعم آن مى‏بود، مى‏بایست باغى و كافر محارب را نیز به عنوان موضوع این حكم شرعى بیان مى‏كردند و به ذكر محاربه به معناى اخص آن، اكتفا نمى‏كردند.

شیخ طوسى در باب قطاع الطریق از كتاب مبسوط مى‏فرماید: 
(خداوند در آیه كریمه فرمود: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) و مردم در مراد این آیه اختلاف كرده‏اند، گروهى مى‏گویند: مراد آن، اهل ذمه است كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و به جنگ با مسلمانان برخاسته‏اند، اینان همان محاربانى هستند كه خداوند در این آیه آنها را ذكر كرده است، و حكم آنها بر این نافرمانى همین مجازاتى است كه در آیه آمده است. گروهى دیگر مى‏گویند: مراد آیه مرتدها هستند كه از اسلام رویگردان شده‏اند و هرگاه كه امام بدانها دست یابد، مجازات مذكور در آیه را در حق آنها اعمال خواهد 
كرد. زیرا آیه محاربه در مورد عرنیین نازل شده كه وارد مدینه شدند ولى آب و هواى مدینه با مزاج آنان سازگار نبود و شكمشان باد كرد و رویشان زرد شد. پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون رفته و به محل نگهدارى شتران زكات بروند و از شیر آنها بیاشامند و از ادرار آنها براى درمان خود استفاده كنند. آنان نیز چنین كردند و چون سلامت خود را باز یافتند، شتربان را كشته و شترها را با خود بردند. پیامبر به دنبال آنها فرستاد و آنها را گرفته و دست و پاى ایشان را قطع و چشمشان را از حدقه درآورد و آنان را در گرما انداخت تا مردند. تمامى فقیهان «عامه‏» بر این نظرند كه مراد آیه، قطاع الطریق (رهزنان) هستند كه عبارتند از كسانى كه سلاح 
كشیده و به ارعاب و راهزنى مى‏پردازند. مطابق روایات ما، مراد آیه هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترساند چه در دریا و چه در خشكى، چه در شهر و چه در بیابان و روایت شده كه دزد نیز محارب است. در بعضى از روایات ما هم آمده كه مراد آیه قطاع الطریق هستند، چنانكه فقهاى عامه نیز همین گونه گفته‏اند.) 
سخن شیخ طوسى صریح است در اینكه آیه اختصاص به محارب به معناى اخص آن دارد. دست بالا، او گفته كه تمامى فقها -مقصود او فقهاى عامه است آیه را مختص به قطاع الطریق مى‏دانند و قطاع الطریق را نیز این گونه معنا كرده است: (كسى كه سلاح كشیده و راهها را ناامن كرده و رهزنى مى‏كند). اما مطابق روایات ما، مراد آیه، هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را بترساند چه در دریا و چه در خشكى و چه در شهر و چه در بیابان، بلكه روایت كرده‏اند كه دزد نیز محارب است، و این معنا، اختصاص به قطاع‏الطریق و كسى كه بیرون از شهر راهزنى مى‏كند، ندارد. سپس نقل كرده كه همانند نظر فقهاى عامه، در برخى از روایات ما نیز آمده است 
كه مراد آیه، قطاع الطریق هستند. شیخ طوسى در كتاب خلاف نیز تحت عنوان (كتاب قطاع الطریق) آورده است: 
(مساله 1: محاربانى كه خداوند در آیه محاربه ذكر كرده است، همان قطاع‏الطریق هستند كه سلاح مى‏كشند و راهها را ناامن كرده و رهگذران را مى‏ترسانند. ابن عباس و گروهى از فقهاء همین را گفته‏اند. گروهى هم گفته‏اند: محاربان مورد نظر آیه، اهل ذمه‏اى هستند كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و با مسلمانان به جنگ برخاسته‏اند. ابن عمر گفته مراد آیه، مرتدها هستند زیرا آیه در مورد عرنیین نازل شده است. دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم ...) است. این آیه مى‏گوید كه، در صورتى كه محاربان قبل از دستگیر شدن توبه كنند، مجازات مذكور از آنها برداشته مى‏شود.اگر مراد آیه از محاربان، اهل ذمه و یا مرتدها باشند، توبه اینان قبل از دستگیر شدن و بعد از آن یكسان است و مجازات را از ایشان ساقط نمى‏كند. از آنجا كه این آیه فقط توبه محاربان قبل از دست‏گیریشان را ذكر كرده و حكم جداگانه‏اى براى آن آورده است، دلالت دارد بر نظر ما.) ظاهر سخن شیخ طوسى در آغاز این مساله، آن است كه آیه اختصاص دارد به قطاع‏الطریق و این همان نظر فقهاى عامه است. از این رو برخى تصور كرده‏اند كه سخن شیخ در این جا، بر خلاف نظر او در مبسوط است زیرا او در مبسوط، محارب را اعم از قطاع‏الطریق مى‏داند. اما چنین تصورى نادرست است، زیرا شیخ در صدر این مساله مى‏خواهد سخن كسانى را نفى كند كه مراد آیه را اهل ذمه و مرتدها مى‏دانند و اینكه عنوان قطاع الطریق را به كار برده است از آن روست كه این عنوان از مصادیق معروف و معهود معناى محارب است و آن را براى نفى عناوینى مثل اهل ذمه و مرتدها به كار گرفته است ولى 
مقصود او از قطاع‏الطریق معناى گسترده‏ترى است و بر همین اساس، قطاع الطریق را به (كسانى كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند.) تفسیر كرده است و آن را مقید به قطع طریق و رهزنى نكرده است. شیخ در این مساله به اصل معناى محارب نظر دارد و مى‏خواهد مراد آیه را در قبال دو قول دیگرى كه مى‏گویند مراد از محارب در آیه، اهل ذمه یا اهل ارتداد هستند، بیان كند، اما تعریف دقیق قطاع‏الطریق و اینكه آیا قطاع الطریق فقط كسانى هستند كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند تا رهزنى كنند، یا معنایى اعم از این دارد، مطالب تفصیلى هستند كه شیخ در مسایل بعدى به آن مى‏پردازد. او در مساله هشتم مى‏فرماید: 
(حكم قطاع‏الطریق در شهر و در بیابان یكسان است. چه اینكه آنها قریه‏اى را محاصره یا تصرف كرده و ساكنانش را مغلوب كنند، و چه اینكه با شهر كوچكى همین كار را كنند و چه اینكه در اطراف یك شهر دست به چنین كارى بزنند و چه اینكه تعدادشان بسیار باشد و بتوانند شهر بزرگى را محاصره كرده بر آن مسلط شوند، در همه این موارد حكم آنها یكسان است. تبهكاران داخل یك شهر نیز اگر بر ساكنان شهر مسلط شده و اموال آنها را بگیرند به گونه‏اى كه مردم هیچ پناهى و فریادرسى نداشته باشند، حكم آنها با حكم قطاع‏الطریق یكى است، شافعى و ابویوسف هم همین نظر را دارند. اما مالك مى‏گوید: قطاع‏الطریق كسانى هستندكه سه میل بیرون از شهر باشند اگر فاصله آنها تا شهر از این مقدار كمتر باشد، قطاع‏الطریق به شمار نمى‏آیند. ابوحنیفه و محمد ى‏گویند: 
اگر تبهكاران، داخل شهر یا نزدیك شهر باشند مانند فاصله میان حیره و كوفه یا میان دو قریه، قطاع‏الطریق ستند. دلیل ما، اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه كریمه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) است. آیه، در هر بودن یا بیرون از شهر بودن را از هم جدا نكرده است.) 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه از این نظر، سخن شیخ در خلاف و در مبسوط یكى است. همو در تفسیر تبیان، ذیل آیه محاربه مى‏گوید: 
(نزد ما محارب كسى است كه سلاح بكشد و راه را ناامن كند، چه در شهر و چه در خارج از شهر، بر این اساس، دزد هم محارب است چه در شهر و چه در غیر شهر باشد. اوزاعى نیز همین را مى‏گوید ... گروهى مى‏گویند: محارب، آن رهزنى است كه بیرون از شهر باشد، این سخن را كه از عطاء خراسانى روایت شده، ابوحنیفه و پیروانش نیز پذیرفتند. (یحاربون اللّه...) یعنى كسانى كه با اولیاى خدا و با پیامبر او محاربه مى‏كنند و 
مى‏كوشند بر روى زمین فساد برپا كنند، همان گونه كه گفتیم معناى محاربه عبارت است از شمشیر كشیدن و در راهها ایجاد ترس كردن، مجازات چنین كسانى به اندازه استحقاق آنان است.) 
سخن شیخ صریح است در اینكه محاربه در آیه مباركه، اختصاص دارد به معناى سوم محاربه كه همان سلاح كشیدن به قصد ترساندن مردم و سلب امنیت باشد. همچنین سخن او در هر سه كتاب (خلاف، مبسوط، تبیان)، صریح است در اینكه معناى محاربه اختصاص ندارد به كسانى كه این عمل را در بیرون از شهرها و براى رهزنى انجام مى‏دهند بلكه اعم است و شامل هر كسى كه سلاح بكشد و مردم را بترساند مى‏شود. 
شیخ طوسى در نهایه نیز مى‏فرماید: 
(محارب كسى است كه از اهل ریبه «از تبهكاران‏» باشد و سلاح بكشد، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در سرزمین شرك و چه در سرزمین اسلام، چه شب و چه روز. هر كس كه در هر وقت و در هر جا چنین كارى انجام دهد، محارب است...) مقصود از اهل ریبه كه در عبارت نهایه آمده است همان اهل فساد و غارت است. در عبارت مقنعه نیز تعبیر (اهل الدغاره) آمده كه به معناى اهل فساد و دزدى و غارت است. اهل ریبه به اشقیاء نیز تفسیر شده است. به هر حال، شیخ در نهایه از عنوان (تجرید السلاح لاخافه السبیل) یا (اخافه الناس) یا (قطع 
الطریق) عدول كرده و به جاى آن عنوان (تجرید السلاح ویكون من اهل الریبه) را به كاربرده است. میان این دو عنوان تفاوت هست، (اخافه) اعم است از (اهل ریبه) از این رو متاخران، آوردن تعبیر (اهل الریبه) را تقیید زایدى شمرده‏اند و چنانكه شرح آن در جاى خود خواهد آمد برخى از ایشان با تمسك به اطلاق ادله، این قید را نفى كرده‏اند. 
راوندى در فقه القرآن، در ذیل آیه مباركه آورده است: (هر كس از اهل فساد كه در شهر یا غیر شهر سلاح بكشد، در هر حال، محارب است و براى او پنج حالت وجود دارد: اگر مرتكب قتل شود ولى مال مردم را نبرد، امام باید او را بكشد و نه اولیاء مقتول و نه امام نمى‏توانند او را عفو كنند. و اگر محارب مرتكب قتل شود و مال را نیز ببرد ...- تا آنجا كه مى‏گوید: (خداوند در این آیه حكم كسى را بیان فرموده است كه این عمل را آشكارا و مسلحانه انجام دهد، سپس به دنبال آن در آیه دیگرى (والسارق والسارقه) حكم كسى را بیان فرموده كه این عمل را پنهانى انجام دهد.) 
فاضل مقداد در تفسیر خود ذیل آیه مباركه آورده است:
(اصل حرب به معناى سلب است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، به كسى كه مال او را برده باشند محروب و حریب گفته مى‏شود. نزد فقها هر كس كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه توانا و چه ناتوان، چه از اهل فساد باشد و چه نباشد، چه مرد و چه زن، محارب است، راهزن و تجاوزگر به مال و ناموس نیز داخل در همین عنوان است.)

ابن ادریس در بخش حدود كتاب سرائر مى‏گوید: 
(خداوند در آیه محاربه فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض) فقهاى عامه اتفاق نظر دارند كه مراد آیه،قطاع‏الطریق است. نزد ما مراد آیه هر كسى است كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در آبادیها و شهرها و چه در بیابانها و صحراها، در هر جا وقتى این عمل از كسى ثابت شود، امام مخیر است كه او را -چنانكه در آیه آمده است به یكى از این چهار صورت مجازات كند: یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را به قتل برساند یا به صلیب بكشد یا تبعیدش كند. به مجرد كشیدن سلاح و ترساندن مردم، 
محاربه محقق مى‏شود.)

ظاهر سخن ابن ادریس مطابق با سخن شیخ طوسى در مبسوط است كه گذشت. بدین معنا كه موضوع آیه، كسى است كه به قصد ارعاب مردم سلاح كشیده باشد و آن اعم است از اینكه كشیدن سلاح فقط براى قطع طریق باشد، چنانكه فقهاى عامه چنین پنداشته‏اند. ولى همو در كتاب جهاد - باب قتال اهل البغى والمحاربین گفته است: ( محارب كسى است كه قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد و براى این كار، سلاح به دست گیرد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در حضر و چه در سفر، هرگاه چنین عملى از كسى سرزند، جایز است كه انسان او را از خود و مال خود دفع كند.) 
او در این عبارت، تحقق محاربه را مقید كرده است به اینكه محارب قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد، ولى ظاهرا او این جمله را به منظور تقیید نیاورده است، بلكه مراد او تعمیم حكم محارب است به فرد اخفاى موضوع، یعنى كسى كه نه براى قتل بلكه براى اخذ مال سلاح مى‏كشد. به عبارت دیگر مقصود او از آوردن قید (من قصد الى اخذ مال الانسان) بیان این نكته است كه همان گونه كه اگر كسى به قصد قتل و ارعاب مردم سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى اگر با كشتن او باشد، اگر كسى به قصد اخذ مال مردم نیز سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى با كشتن او. از این روست كه ابن ادریس در پایان كلام خود آورده است (جاز للانسان دفعه عن نفسه وماله) و مال را عطف بر نفس كرده است. سیاق سخن ابن ادریس در اینجا مناسب حكم باب جهاد است. 
در مجمع البیان در تفسیر آیه مباركه آمده است: 
(شان نزول: در سبب نزول آیه، اختلاف هست، گفته شده كه این آیه در مورد قومى نازل شده كه میان آنها و پیامبر پیمانى بوده است و آنها پیمان را شكستند و به فساد پرداختند. ابن عباس و ضحاك بر این نظرند. به نظر حسن و عكرمه، این آیه در مورد اهل شرك نازل شده است. نیز گفته شده كه آیه در مورد عرنیین نازل شده است، ایشان براى اظهار اسلام خود به مدینه آمدند، آب و هواى مدینه با آنها ناسازگار بود و رنگ ایشان زرد شد، پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون شده و به محل نگهدارى شتران زكاتى بروند ... قتاده و سعید بن جبیر و سدى بر این نظرند. اما به نظر بیشتر مفسران، آیه در مورد قطاع الطریق نازل شده است و تمام فقها همین قول را پذیرفتند. 
معنا: چون خداوند در آیه‏هاى پیشین در مورد قتل و حكم آن سخن گفته بود، به دنبال آن در این آیه از قطاع الطریق و حكم آنها سخن به میان آورده و فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه...) مراد از یحاربون اللّه، محاربه با اولیاء خداست...) 
علامه طباطبائى در تفسیر ماندگار المیزان آورده است: 
(انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا...)، در اینجا (فسادا)، مصدرى است كه به جاى حال نشسته است. اگر چه پس از آنكه معلوم شد اراده معناى حقیقى محاربه اللّه در این جا محال است و به ناچار باید معناى مجازى آن مراد باشد، این كلمه معناى گسترده‏اى پیدا خواهد كرد و مخالفت با هر حكمى از احكام شرعى و اقدام به هرگونه ظلمى و اسرافى مصداق آن خواهد بود، ولى ضمیمه شدن رسول به آن (یحاربون اللّه ورسوله) ما را بدین نكته راهنمایى مى‏كند كه باید معنایى از محاربه اللّه اراده شود كه به پیامبر نیز ربط‏ى داشته باشد. بر این اساس تقریبا متعین است كه مراد از محاربه اللّه، آن عملى است كه نتیجه آن، باطل شدن یكى از امورى باشد كه پیامبر از جانب خداوند بر آنها ولایت دارد، همانند محاربه كافران با پیامبر و اخلال رهزنان در امنیت عمومى كه پیامبر با ولایت خود آن را در زمین گسترش داد. دنبال شدن جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه) با جمله (ویسعون فى الارض فسادا)، مشخص مى‏كند كه مراد از محاربه همانا فساد در زمین است از طریق اخلال در امنیت عمومى و رهزنى، نه مطلق محاربه با مسلمانان. علاوه بر این، به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن یا دارزدن یا مثله كردن و یا تبعید آنها فرمان نداد. باز علاوه بر این، استثناى موجود در آیه بعد، خود قرینه‏اى است بر اینكه 
مراد از محاربه، همان افساد مذكور است. استثناى آیه بعد، ظهور دارد در اینكه توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك و مانند آن. 
بنابراین، چنانكه ظاهر است، مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنیت عمومى است. و امنیت عمومى فقط با ایجاد ترس عمومى و قرار گرفتن ترس به جاى امنیت، مختل مى‏شود. ترس عمومى نیز طبعا وعادتا فقط از طریق به كارگیرى سلاح و تهدید به قتل، ایجاد مى‏شود. از این روست كه فساد فى الارض در روایات، به كشیدن شمشیر و سلاح‏هاى كشنده دیگر تفسیر شده است.) 
همه فقهاء، محارب را به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد) تفسیر كرده‏اند -گاهى قید (از اهل فساد بودن) نیز بدین تفسیر افزوده شده است و همین معناى خاص از محارب را موضوع حد محارب در كتاب حدود قرار داده‏اند. اما براى محاربان دیگر مانند كافران و سركشان (بغات)، احكام دیگرى غیر از این حد بیان كرده‏اند. اگر چه فقها -مگر برخى از ایشان كه متعرض تفسیر آیه شدندتصریح نكرده‏اند به اینكه مراد آیه اختصاص به همین معناى خاص از محارب دارد ، ولى از سخنان ایشان چنین به دست مى‏آید كه معتقدند مراد جدى این آیه كه مصدر تشریع حد محارب است، همین معناى خاص از محارب است نه هر كسى كه ولو از سر كفر و بغى به جنگ با اسلام و مسلمانان برخاسته باشد.

بر این اساس، نزد فقها آیه مباركه غیر از محارب اصطلاحى، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد، یا از آن روى كه ظاهر آیه به خودى خود، این اختصاص را مى‏رساند -چنانكه مفسران گفته و به فقها نسبت داده‏اند، و یا با ضمیمه شدن روایاتى كه از اهل بیت(ع) در مورد محارب و در تفسیر آیه مباركه آمده است، چنین اختصاصى فهمیده مى‏شود. مباحث گسترده‏اى كه فقها در تعریف و تحدید موضوع حد محارب مطرح كرده‏اند و بحث از اعتبار یا عدم اعتبار بعضى از قیود مانند (قصد ارعاب داشتن) یا (از اهل فساد بودن) و یا (خارج از شهر بودن) و یدهاى دیگرى از این دست در موضوع حد محارب، خود گواه بر این است كه مراد از محارب، همان معناى خاص 
اصطلاحى آن است (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح مى‏كشد)، نه مطلق محارب. اگر اصل (ارعاب 
مردم)، شرط تحقق موضوع حد محارب نبود، بلكه موضوع آن مطلق محارب مى‏بود یعنى هر كسى كه با دولت اسلامى بجنگد بدون اینكه به حق مردم تجاوز كرده و در امنیت آنها فساد و اخلال كند، به عبارت دیگر اگر موضوع حقیقى آیه، محاربى باشد كه علیه دولت اسلامى قیام كرده است، و محارب اصطلاحى، فقط مصداق ادعایى آن باشد كه تعبدا به موضوع حقیقى آیه ملحق شده است، در این صورت دیگر نیازى به آن همه بحث‏هاى گسترده درباره تحدید موضوع حد محارب و بیان شروط و قیود آن نبود.

راستى چگونه‏ممكن است كه فقها درباره مصداق غیر حقیقى و تعبدى موضوع آیه آن همه بحث كرده باشند اما هیچ اشاره‏اى به مصداق حقیقى آیه نكرده و در مورد آن ساكت مانده بلكه حتى حكم آن را نفى كرده باشند؟ بنابراین، بیان فقها درباره حدود و قیود محارب و تعریف آن به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد)، گواه آن است كه ایشان مراد از محاربه در آیه كریمه را، خصوص همین قسم از محاربه مى‏دانند، نه معناى دیگر و نه معناى اعم آن را. البته تعاریف فقها از جهت اعتبار و عدم اعتبار بعضى از قیود در معناى محارب، با هم تفاوت است و پیش از این گفته شد كه در كتاب نهایه و برخى دیگر از متون فقهى، قید (از اهل ریبه بودن) نیز در معناى محارب اخذ شده است.

ابو الصلاح حلبى مى‏گوید: 
محاربان كسانى هستند كه به قصد راهزنى و ناامن كردن راهها و كوشش براى فساد در زمین، از محیط امن و آرام (دارالامن) بیرون آمده باشند. زمامدار اسلامى یا هر كسى كه صلاحیت داشته باشد باید آنها را به بازگشت به محیط امن «دارالامن‏» فراخواند و آنها را بترساند كه در صورت اقدام به محاربه، حكم خدا را در مورد آنها اجرا خواهد كرد، پس اگر توبه كرده و سلاح را بر زمین گذاشتند و به دارالامن باز گشتند، نمى‏توان آنها را مجازات كرد. ... اما در مورد محاربانى كه اسیر مى‏شوند، اگر در محاربه خود فقط مرتكب قتل شدند 
و مال كسى را نگرفتند، حاكم اسلامى باید آنها را بكشد، اما اگر علاوه بر قتل، مرتكب غارت اموال نیز شدند، حاكم باید آنها را پس از كشتن به دار نیز بیاویزد، و اگر فقط غارت كردند، حاكم باید یك دست و یك پاى آنها را از چپ و راست قطع كند، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه غارت كرده باشند، باید آنها را زندانى یا از شهرى به شهر دیگر تبعید كند.) او همین سخن را در كتاب جهاد در باب (احكام حرب و محاربان و سیره جهاد) آورده است و ابتدا حكم جهاد با كفار كتابى و مشرك را بیان كرده، سپس حكم جهاد با مرتدها را و پس از آن حكم جهاد با ركشان (بغات) را و در پایان، حكم جهاد با محاربان را ذكر كرده است. وى حد محارب (كشتن و به دار آویختن و قطع دست و پا و ...) را مخصوص همین قسم اخیر (محاربان) قرارداده است. بیان ایشان تقریبا صریح است در اینكه حد محارب، اختصاص به محارب به معناى خاص آن دارد و شامل دیگر اقسام محارب با دولت اسلامى نخواهد شد.


سلار مى‏گوید: (كسى كه در سرزمین اسلامى سلاح بكشد و بخواهد فساد برپا كند، امام مى‏تواند او را كشد، یا به داربیاویزد، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كرده و یا او را تبعید كند.) قاضى ابن براج ى‏گوید: 
(كسى كه از اهل فساد باشد و سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر خودش و چه در غیر آن، چه در سرزمین اسلام و چه در سرزمین شرك، چه شب و چه روز، محارب است ... اگر فقط مال مردم را گرفته ولى كسى را نكشته و زخمى نكرده باشد، باید دست و پاى او را قطع كرده و سپس از شهر خود، تبعیدش 
کنند. و اگر فقط كسى را زخمى كرده ولى قتل و غارت نكرده باشد، باید او را قصاص كرده و پس از آن تبعیدش كنند.) 
سید ابن زهره مى‏گوید:(غیر از آن دسته از محاربانى كه پیش از این گفتیم، اسیران دسته‏هاى دیگر از محاربان كه به قصد گرفتن مال اقدام به محاربه كرده‏اند، اگر فقط مرتكب قتل شده ولى مال كسى را نگرفته باشند، کشته مى‏شوند، و اگر علاوه بر قتل، مال كسى را نیز گرفته باشند، بعد از كشته شدن به دار نیز آویخته 
مى‏شوند، و اگر فقط مال مردم را گرفته باشند، یك دست ویك پاى آنها از چپ و راست قطع مى‏شود، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه مال كسى را گرفته باشند، یا زندانى شد، یا از شهرى به شهر دیگر تبعید مى‏گردند. همه این احكام مورد اجماع فقهاى شیعه است.) 
همین فقیه، حكم محاربان را در كتاب جهاد در باب (كسانى كه بر امام واجب است آنها را دفع كرده و با آنها بجنگد.)، نیز آورده و سپس عنوان محارب را این گونه تفسیر كرده است: 
(محارب كسى است قصد گرفتن مال مسلمان یا مال هر كسى كه حكم مال مسلمان را دارد مثل مال ذمى را، داشته و براى این كار سلاح كشیده باشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر.) وى سپس حد مذكور در آیه را مخصوص اسیران این دسته از محاربان دانسته است، نه اسیران دیگر دسته جات محارب از قبیل سركشان (بغات) و كفار. این بیان ایشان نیز تقریبا صریح است در اینكه حكم آیه مباركه به همین قسم از محاربان اختصاص دارد و عموم آیه، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد.


علاءالدین حلبى (ابوالحسن) نیز همانند این سخن را، در كتاب جهاد آورده است: 
(هر كس كه كفر خود را آشكار كند، یا به مخالفت با اسلام برخیزد، از هر گروهى از كفار كه باشد -اگر همه شرطهایى كه پیش از این گفتیم در او جمع باشد جهاد با او واجب است. 
همچنین حكم كسانى كه از اطاعت امام عادل سرپیچى كنند یا با او بجنگند یا علیه او شورش كنند، یا چه در حضر و چه در سفر، چه در خشكى و چه در دریا سلاح بكشند، یا اقدام به غارت مال مسلمان یا ذمى كنند ... و نیز حكم مفسدین فى الارض مانند رهزنان و غارتگران، آن است كه اگر مرتكب قتل شده‏اند، آنها را به قتل برسانند و اگر علاوه بر ارتكاب قتل، اموال مردم را نیز گرفته باشند، بعد از كشتن به دار نیز آویخته شوند...) 
ابن حمزه در باب جهاد از كتاب وسیله در (فصل بیان احكام بغات و چگونگى جنگ با آنها) مى‏گوید: 
(باغى (سركش) كسى است كه بر امام عادل بشورد. جنگ با ایشان سه گونه است، واجب، جایز، ممنوع...) (سپس به بیان حكم جنگیدن با ایشان مى‏پردازد و اینكه باید با آنها جنگ كرد تا یا به اطاعت درآیند یا تا آخرین نفر كشته شوند). وى آن گاه در فصل دیگرى تحت عنوان (فصل فى بیان حكم المحارب) مى‏گوید:

(محارب كسى است كه آشكارا سلاح درآورد، چه زن باشد و چه مرد و در هر زمان و هر مكان كه باشد. چنین كسى از سه حال بیرون نیست، یا قبل از آنكه بر او دست یابند، توبه مى‏كند، یا قبل از آنكه توبه كند بر او دست مى‏یابند، یا آنكه نه توبه مى‏كند و نه بر او دست مى‏یابند... در حالت اول بخشوده مى‏شود و حد محاربه را بر او اجرا نمى‏كنند به شرط آنكه جنایت دیگرى مرتكب نشده باشد، چه در این صورت اختیار به دست ولى شخص مجنى علیه است. در حالت دوم بخشوده نمى‏شود و بر حسب جنایتى كه مرتكب شده به قتل مى‏رسد یا به دار آویخته مى‏شود یا تبعید مى‏شود. در حالت سوم، تعقیب مى‏شود تا دستگیر شده و حد بر او اجرا گردد.) 
این بیان، صریح است در اینكه معناى محارب شامل باغى نمى‏شود، بلكه اختصاص دارد به كسى كه براى گرفتن مال یا جان مردم سلاح بكشد. بلى در تعریف محارب، صریحا نگفته است كه سلاح كشیدن محارب براى ارعاب یا گرفتن مال یا جان باشد، ولى آن گاه كه شروع مى‏كند به دسته بندى شقوق حد محارب، این قیدها را ذكر كرده و مى‏گوید: 
(اگر مرتكب جنایت نشده و فقط مردم را ترسانده باشد، تبعید مى‏شود و به همین حال باقى مى‏ماند تا توبه كند. و اگر مرتكب جنایت شده و كسى را زخمى كرده باشد، به خاطر آن قصاص شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مال كسى را گرفته باشد یك دست و یك پاى او چپ و راست قطع شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مرتكب قتل شده باشد و انگیزه او از سلاح كشیدن، ارتكاب قتل باشد ...) بر این اساس، آنچه بعضى گفته‏اند كه (عبارت ابن حمزه عام است و شامل شخص باغى كه سلاح كشیدن او به قصد قیام در برابر حكومت اسلامى باشد، نیز مى‏شود)، سخنى بى ماخذ بوده و نسبت دادن آن به ابن حمزه نادرست است. زیرا در حالى كه وى در فصل جداگانه‏اى پیش از فصل مربوط به حكم محارب، به بحث در مورد باغى و تعریف آن و احكام آن پرداخته است -كه آن را نقل كردیم، چگونه مى‏توان احتمال داد كه مراد او از محارب در این فصل، معناى اعم آن باشد؟ 
چه رسد به آنكه گفته شود او چنین معناى اعمى را از آیه به دست آورده است. عین همین مطلب ابن حمزه را در كتاب (الجامع للشرائع) یحیى بن سعید حلى نیز مى‏بینم. او نخست به ذكر احكام جنگ با كافران مشرك و كتابى و مرتد پرداخته است سپس احكام باغى را آورده و مى‏گوید:


(باغى كسى است كه با امامى كه مسلمانان با او بیعت كرده‏اند بیعت نكند، یا بیعت خود را با او بشكند. هر كس را كه امام براى جنگ با باغیان فراخواند، بر او واجب است كه همراه امام شود ... و چون جنگ با باغى آغاز شود به پایان نمى‏رسد تا اینكه یا او از در اطاعت درآید و به جرگه مسلمانان بپیوندد و یا كشته شود. اگر باغى گروهى داشته باشد و نزد گروه خود باز گردد، باز باید جنگ را با او ادامه داد چه روبه‏رو با او و چه در تعقیب او و زخمیان آنها را نیز باید كشت، اما در غیر این صورت نباید به تعقیب او پرداخته شود.) 
وى پس از این، احكام محارب را ذكر مى‏كند و مى‏گوید:

(مسلمان محارب، كسى است كه سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر، چه شب و چه روز، چه مرد باشد و چه زن. اگر فقط اقدام به ترساندن مردم كند ولى مرتكب جنایت نشود، از سرزمین رانده مى‏شود (نفى من الارض). بنابر قولى معناى (نفى من الارض) آن است كه او را غرق كنند، و بنابر قول دیگرى معناى آن، زندان كردن است و به قولى دیگر معناى آن تبعید از سرزمین اسلام است به مدت 
یك سال تا اینكه توبه كند و اعلام مى‏شود كه این شخص، محاربى تبعید شده است به او جاندهید و با او معامله نكنید، و اگر كسانى او را جاى دهند با آنان جنگ مى‏شود. اگر محارب مرتكب قتل شده باشد ...) 
محقق در شرایع مى‏گوید: (محارب كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در بیرون از شهر. اما اینكه (از اهل فساد بودن) نیز شرط شده 
باشد، محل تردید است و درست‏تر آن است كه با آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، چنین چیزى شرط نباشد، این حكم براى مرد و زن -اگر پیش بیاید یكسان است. در ثبوت این حكم براى كسى كه سلاح كشیده باشد ولى توانایى ترساندن مردم را نداشته باشد تردید است، شبیه‏تر به واقع آن است كه حكم مذكور در حق چنین كسى نیز ثابت باشد و او به خاطر قصدش مجازات شود.)


او هم چنین در كتاب المختصر النافع در بحث از محارب یادآور مى‏شود: 
(محارب كسى است كه براى ترساندن رهگذران سلاحى آخته را به دست گیرد، در خشكى یا در دریا، در شب یا روز، حتى اگر -به قولى كه اشبه به واقع است اهل چنین كارى نبوده باشد. حد محارب یا كشتن است، یا به دار آویختن، یا بریدن دست و پا از چپ و راست، یا تبعید ...)

علامه حلى در تبصره مى‏گوید: (هر كس به قصد ارعاب، در خشكى یا دریا، در شب یا روز، سلاح آخته به دست بگیرد، امام اختیار دارد كه او را بكشد یا به دار بیاویزد، یا دست و پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را تبعید كند ...) همو در كتاب تحریر آورده است: 
(محارب كسى است كه به قصد ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در آبادى و چه در بیابان. و در هر حال، آیا (از اهل فساد بودن) هم در تحقیق معناى محارب شرط است یا نیست از ظاهر سخن شیخ طوسى در كتاب نهایه بر مى‏آید كه شرط است، ولى وجه درست آن است كه در صورت آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، شرط نیست...) در قواعد هم آمده است: 
(هر كس كه سلاح بیرون كشد و آن را برهنه كند براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر آن، «محارب است‏» ... اهل فساد بودن چنین كسى در محارب بودن او شرط نیست، اگرچه این نكته مورد اشكال واقع شده است.)

فرزند او فخرالمحققین در تعلیقه‏اى بر این سخن آورده است: 
(اشكال در این شرط، ناشى از اختلاف نظر فقهاى شیعه است. فتواى مشهور فقیهان شیعه، همان است كه شیخ طوسى در نهایه گفته است: محارب كسى است كه از اهل فساد بوده و سلاح برهنه كند. مفید نیز گفته: اهل الدعاره (اهل فساد) هرگاه در دارالاسلام سلاح برهنه كند ... بیان احكام محارب در روایات و عموم آیه محاربه، بر عدم شرطیت (اهل فساد بودن) در تحقق معناى محارب، دلالت دارد، و همین نزد من نظر قوى‏تر است. 
باز علامه حلى در باب حدود كتاب ارشاد مى‏گوید: 
(مقصد هفتم درباره محارب است. دو بحث در مورد محارب وجود دارد: بحث نخست درباره ماهیت محارب است و آن عبارت است از كسى كه براى ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر از آن، چه زن و چه مرد باشد. اگر كسى در شهر خود، مال دیگرى به زور از او بگیرد، محارب است.) 
شهید اول در دروس مى‏گوید: 
(محارب كسى است كه براى ارعاب، سلاح برهنه كند حتى اگر زن باشد، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز. به شرط آنكه چنین كسى از اهل فساد بوده باشد یا حتى گمان فساد در مورد او برود.) 
شهید ثانى در روضه مى‏گوید: 
(محاربه عبارت است از برهنه كردن سلاح براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شب و چه در روز، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه مرد و چه زن، چه توانا و چه ناتوان باشد. فرق ندارد كه چنین كسى از اهل فساد باشد یا نباشد، قصد ارعاب داشته یا نداشته باشد ...)

در كتاب جواهر نیز، همان تعریف شرایع از محارب -كه گذشت مورد موافقت قرار گرفته، و آن را از مواردى دانسته 
كه در آن اختلافى وجود ندارد.)

در تحریر الوسیله امام راحل آمده است: 
(مساله 1 - محارب كسى است كه سلاح خود را برهنه یا آماده كند براى ترساندن مردم و به منظور ایجاد فساد در زمین، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز.) 
در تكمله المنهاج آیت اللّه خویى آمده است: 
(پانزدهم، محاربه، مساله 260 - كسى كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، تبعید مى‏شود...)


آنچه گذشت، بخشى بود از سخنان فقهاى بزرگوار ما در تعریف محاربه كه موضوع حد شرعى مذكور در آیه مباركه است، پس از این سیر گسترده‏اى كه در سخنان فقها انجام گرفت و آگاهى از نظریات ایشان كه به تفصیل آنها را بیان كردیم تا در اكثر مباحث آینده از آنها استفاده شود، باز مى‏گردیم به بحث خود در تفسیر آیه محاربه و اینكه مراد از آن خصوص محاربه به معناى ایجاد فساد و ترساندن مردم -به تعبیر فقهاء است و محاربه باغیان و مشركان را از آن جهت كه باغى و مشرك هستند، در بر نمى‏گیرد. چرا كه محاربه اینها به قصد افساد و ترساندن مردم نیست بلكه از روى سركشى یا كفر ورزى ایشان است. دلیل چنین برداشتى از آیه كریمه، مجموع نكته‏ها و قرینه‏هایى است كه در پى مى‏آیند:


1 . آیه - مخصوصا با توجه به استثنایى كه در دنباله آن وجود دارد -ظهور دارد در اینكه آن جرمى كه موضوع این مجازات است و استحقاق مجازات اثباتا و نفیا بر مدار آن مى‏چرخد و اگر قبل از دست‏گیرى، از آن توبه كنند، مجازات مذكور ساقط شده و آنها بخشوده خواهند شد، همانا خود محاربه با خدا و پیامبر است، نه چیزى دیگرى كه محاربه لازمه آن باشد. بسیار روشن است كه محاربه به صورت ایجاد فساد در زمین، به خودى خود جرم است، اما در محاربه كافران و باغیان، جرم اصلى عبارت است از كفر و ارتداد یا بغى و بیعت شكنى و سرپیچى از اطاعت ولى امر، نه خود محاربه. از این روست كه عفو و بخشودگى آنها تنها در صورتى ممكن است كه اسلام بیاورند و یا به اطاعت امام درآیند و صرف دست از جنگ كشیدن، كافى نیست. محاربه كافران و باغیان از توابع جرم است نه نفس جرم، زیرا آنها از آن رو اقدام به محاربه كرده‏اند ه حاكم اسلامى از آنها مى‏خواست اسلام بیاورند یا به اطاعت او درآیند ولى آنها این فرمان را نپذیرفته و دست به محاربه زدند. پس محاربه آنها، نتیجه سرپیچى آنها از این فرمان است و آنچه كه جرم ایشان است همین سرپیچى است و محاربه تابع 
آن است. 
حاصل كلام آنكه اگر صدر آیه ظهور نداشته باشد در معناى مصطلح محاربه، دست كم آیه بعد از آن، ظهور دارد در 
محاربه‏اى كه صرف دست كشیدن از آن به معناى توبه است و براى بخشودگى كافى است و نیاز به ضمیمه شدن چیز دیگرى ندارد. این معنا از محاربه در مورد محاربه كفار و بغات صدق نمى‏كند، زیرا توبه ایشان ممكن نیست مگر اینكه مسلمان شوند یا به اطاعت امام درآیند و بیعت او را بپذیرند.


2 . در آیه، (افساد در زمین) عطف شده است بر محاربه و موضوع حد قرار گرفته است -فرقى ندارد كه آن را تمام 
موضوع بدانیم یا جزء موضوع، در مباحث آینده به بحث در این باره خواهیم پرداخت عطف افساد بر محاربه، قرینه‏اى است بر اینكه محاربه با خدا و پیامبر، باید به صورت فساد در زمین و سلب امنیت باشد. زیرا با این كار، وضع زندگى مردم آشفته مى‏شود و افساد در زمین محقق خواهد شد، بر خلاف بغى و بیعت شكنى، حتى اگر به جنگ و محاربه هم بینجامد، چرا كه هر جنگ و قتالى، فساد در زمین نیست. برخى از مفسران از جمله علامه طباطبائى در تفسیر گرانقدر خود بر این قرینه تكیه كرده‏اند. چنانكه پیش از این گذشت، او مى‏فرماید: 
(آوردن (ویسعون فى الارض فسادا) به دنبال جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه)، معناى مراد از محاربه را مشخص مى‏كند و آن عبارت است از ایجاد فساد در زمین از طریق اخلال در امنیت و راهزنى، نه هرگونه محاربه‏اى با مسلمانان.)


3 . برخى از قرائن ارتكازى و عقلى و مناسبات حكم و موضوع كه به روشنى در سیاق آیه وجود دارد، شدت مجازات و تاكید بر آن به صیغه تفعیل و افزودن صلب(به دار آویختن) و قطع دست و پا از چپ و راست، و از سرزمین راندن، تمام این مجازات‏ها با نوع جرمى تناسب دارند كه از طریق قتل و غارت، موجب فساد در زمین بوده و داراى مراتبى باشد به تناسب مجازات‏هاى چهارگانه‏اى كه در آیه وضع شده است. چنین مجازات شدید و ذو مراتبى، با جرم بغى و بیعت حاكم را شكستن كه جرمى سیاسى است تناسبى ندارد. در چنین جرمى، آنچه از مجرم (باغى) خواسته مى‏شود فقط این است كه از در طاعت درآید و به مسیر جماعت بازگردد. 
مراجعه به لسان آیه‏اى كه در مورد باغیان آمده است نیز، همین نكته را روشن مى‏كند. (وان طائفتان‏من مومنین 
اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احداهما على الاخرى فقاتلوا التى تبغى حتى تفیى الى امر اللّه فان فاصلحوا بینهما بالعدل واقسطوا ان اللّه یحب المقسطین) ظاهر آیه محاربه این است كه جرم مذكور، از نوع جرم‏هاى انفرادى است كه گاهى ممكن است یك شخص آن را انجام دهد و از این رو فقهاء گفته‏اند كه در تحقق محاربه، وجود گروه و ارعاب دست‏جمعى شرط نیست، بلكه محاربه یك نفر با یك نفر دیگر نیز در تحقق آن كافى است. و این بر خلاف محاربه باغیان است. در این محاربه، مناسب آن است كه خطاب متوجه جماعت و طایفه و گروه باشد. زیرا چنان محاربه‏اى در حقیقت میان دو گروه انجام مى‏گیرد.


علاوه بر این، علامه طباطبایى در (تفسیر المیزان) مى‏گوید: (به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر ، پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن و دار زدن و مثله كردن و تبعید آنها فرمان نداده.) در صورتى كه درجاى خود ثابت شد كه از نظر فقهى محاربه باغى قطعا شدیدتر از محاربه كافر نیست.


4 . روایات خاصه‏اى در تشریح مراتب این مجازات از سوى ائمه(ع) وارد شده است و ما در بخش آینده به آنها خواهیم پرداخت. همین كه ائمه اقدام به تشریح مراتب این مجازات فرموده‏اند، بلكه در بعضى از روایات تصریح كرده‏اند كه مراتب این مجازات بر حسب مراتب جنایت است و در بعضى دیگر از این روایات به صراحت، آیه مباركه را ذكر كرده‏اند. این نحوه بیان، خود قرینه‏اى است بر اینكه تمامى این روایات به تفسیر مراد آیه و تجزیه مراتب موضوع آن بر حسب مجازات‏هاى چهارگانه مذكور در آیه، نظر دارند. بر این اساس وقتى كه این روایات فقط به تشریح و تقسیم همین قسم از محاربه پرداخته و در مورد دیگر اقسام آن سكوت كرده‏اند، از این نكته فهمیده 
مى‏شود كه موضوع آیه فقط همین قسم از محاربه است نه دیگر اقسام آن. ممكن است ادعا شود كه حداكثر مفاد روایات خاصه آن است كه آیه شامل این قسم محاربه یعنى محاربه به صورت افساد در زمین و سلاح كشیدن براى ترساندن مردم نیز مى‏شود، اما این روایات دلالتى ندارد بر اینكه محاربه، منحصر است به سلاح كشیدن براى ترساندن مردم و مراتب آن نیز منحصر است در همان مراتبى كه در این روایات آمده است.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 31 اردیبهشت 1394 ساعت: 13:20 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

شرايط و موجبات حد در شرب خمر

بازديد: 127

دكتر فتوت نصیری سواد كوهی 
قاضی دادگستری 
و عضو هیئت علمی دانشگاه 

مسكر یعنی چه ؟ 
سكر به معنی مستی و حالتی است كه میان انسان و عقل او عارض می شود یا قرار می گیرد و یا حالتی است كه از نوشیدن الكل اتیلیك و اقسام دیگر آن حاصل می شود . 
سكر اسمی است برای هر چیز كه سكر آورد و مست كننده باشد . 
سكر یعنی بند آوردن و بسته شدن مجرای آب و این تعبیر به جهت اینكه میان انسان و عقلش كه آب حیات او است سد می گردد . (1) 
علامه طباطبایی ، صاحب تفسیر المیزان عقیده دارد : 
« ظاهراً اصل در معنی كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چیزی است كه عقل را زائل می كند . (2) بعضی از اندیشمندان اسلامی مسكر را عبارت از چیزی می دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز می گردد و به قولی : « چیزی است كه موجب اختلال ادراك و عقل می شود و در اكثر مرتكبین به شرب خمر با شادی و توانایی كاذب همراه است . » ( 3 ) 
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انسانی را از كار می اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشیش ، صاحب جواهرالكلام می فرماید : 
اما ما یغیرالعقل لا غیر ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغیب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما فی البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخیص مسكر و وجه فارق و ممیز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعریف می كند . (5) 
با توجه به این كه غفلت و بی خبری نوعی مستی است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كریم می فرماید : « لعمرك انهم لفی سكرتهم یعمهون » یعنی ای محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنیا ) همیشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( یا مست شهوات نفسانی و در گمراهی و حیرت خواهند بود ) . 
یا سكرت الموت ” در سوره ق آیه 119 به معنی مرگ آمده كه همان بیهوشی و شدت و سختی مرگ است كه بر عقل غالب می شود و هوش از سر انسان می رود . 
همچنین در آیه 15 سوره حجر بیان می دارد : 
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » یعنی جز این نیست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است . 
در این آیه ، مقصود این است كه دیدگان ما ( كفار ) حیران شد . لذا سكر در مفهوم حیران شدن بكار رفته است كه نوعی مستی و بی شعوری را بیان می دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاری به معنی مستان است . آیه 43 سوره نساء مقررمی دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاری » یعنی هرگز با حال مستی به نماز نیایید ؛ تا بدانید كه چه می گویید . این خطاب به اهل ایمان است كه در مقطعی از تاریخ صدر اسلام با تخلف از موازین در حال مستی قیام به نماز می كردند . 
خمر : 
خمر، به معنی ستر و پوشاندن چیزی است. هرچیزی كه با آن یا بوسیله آن پوشانده شود خمار نیز گفته می شود كه جمع آن خمر است و به روسری هم می گویند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آیه 31 می فرماید « و لیضربن بخشر هن علی جیوبهن »یعنی : روپوش خویش را بایستی بر طرفین شانه ها و گریبان خود قرار دهند به هر نوشیدنی مست كننده و یا به شراب یا آشامیدنی مست كننده یا می و باده از آن جهت خمر می گویند ، كه عقل را می پوشاند و زایل می كند . (7) 
راغب در مفردات خود اضافه می كند : « نامیدن خمر به نوشیدنی كه سكر آور است ، برای این است كه در مركز و جایگاه خرد انسان پنهان می شود و آن را اشغال و تباه می سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكید به اجتناب و دوری از آن می شود . 
آیات قرآنی مربوط به این مساله از این قرار است : 
در ادیان الهی بخصوص در دین اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زیرا چیزی را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمی شمارد . نظر دین اسلام در تحریم شرب و هر چیز مست كننده است ؛ ولو یك قطره و یا مخلوط با چیز دیگر باشد در خصوص خمر و راجع به آیاتی كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن می كند ، چنین استفاده می شود كه خداوند طی آیات متعدد با زمینه سازی ، مقدمه چینی و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در این مورد به ترتیب به آیات قرآنی ذیل استناد می شود : 
« و من ثمرات النخیل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان فی ذالك لایه لقوم یعقلون » یعنی از میوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه های شیرین و رزق نیكو بدست می آورید ، در این كار نیز آیت قدرت حق برای خردمندان پدیدار است . 
با توجه به شان نزول آیه ، مسلمین مانند كفار با عنایت به مفهوم « سكر » 
شراب می نوشیدند و برای خود حلال می دانستند ، تا این كه عمر و جمعی از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آیه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « یسئلونك عن الخمر والمیسر قل فیها اثم كبیر و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» یعنی ای پیامبر از تو ازحكم شراب و قمار می پرسند . بگو در این دو گناه بزرگی است و منافعی برای مردم دارد اما گناه این دو از سود آنها بیشتر است . 
پس از نزول این آیه ، بسیاری از مسلمین از شرب خمر دست كشیدن و ترك خمر كردند ، ولی اندكی كماكان باده گساری می كردند . لحن این آیه تند نیست و ددر مقطعی از زندگی مسلمین و ابلاغ رسالت در این حكم چنین تفهیم می كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بیشتر است ، هر چند با مقایسه آیه 133 سوره اعراف كه می فرماید : 
« قل انما حرم ربی الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغی بغیر الحق » یعنی بگو ای پیامبر كه خدای من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاری و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده می شود زیرا به دلالت آیه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصریح شده ، در نتیجه خمر حرام است . 
در سوره نساء آیه 430 فرماید : 
« یا ایهاالذین امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاری ، حتی تعلموا ما تقولون » كه از مستی در نماز نهی شده است و به نظر می رسد كه بعضی مسلمین در این مقطع تاریخی هنوز از شراب دست نكشیده بودند . با وصف این كه قبلاً ضرر آن بیش از منافعش ذكر شده است ولی باز هم از شراب استفاده می كردند و حتی پس از مصرف و تناول آن به نماز می ایستادند . 
در مرحله سوم ، آیه های 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه می فرماید : « یا ایهاالذین امنو انما الخمر و المیسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشیطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » یعنی ای كسانی كه ایمان آوردید ، جز این نیست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمایی ( تیرهای گروبندی ، چوبهای قرعه ، لاتار ) همه این ها پلید و از عمل شیطان است . پس از انها پرهیز و اجتناب كنید تا رستگار شوید . 
در دنباله آیه می فرماید : 
« انما یرید الشیطان ان یقع بینكم العداوه و البغضاء فی الخمر و المیسر و یصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »یعنی همانا شیطان می خواهد بین شما به وسیله شراب و قمار دشمنی و كینه افكند و شما را از یاد خدا و نماز باز دارد آیا شما از آن دست بر می دارید ؟ 
در این آیه كه در مدینه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر می دارد كه دیگر كسی حق ندارد به آن نزدیك شود . به عبارت دیگر و به تعبیر علامه طباطبایی آیه می فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند . 
علامه طباطبایی ، در المیزان از اصول كافی ، از قول علی بن یقطین نقل می كند كه مهدی عباسی خلیفه وقت از امام موسی بن جعفر .(ع) پرسیدند : آیا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهی شدنش را می دانند ، حرام بودنش را نمی دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحریم آمده است یا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابی الفواحش …(9) 
بنا به مراتب معروضه شرابخواری از ابتدا در شریعت اسلام حرام بوده است ، انهایهبا نزول تدریجی آیات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجری قمری به مراحل اجرا در آمده است . 
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) یعنی دختر رز یا مشروب الكلی وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام می باشد . 
قول نبی اكرم (ص) 
1ـ حرام ا... 
یعنی خداوند شراب و هر چه مستی آورد حرام كرده است . 
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر 
یعنی : از شراب بگریزید كه كلیه همه بدیها است . 
3 ـ اجتبوا كل مسكر 
یعنی :از هر چه مست می كند بپرهیزید 
4 ـانها كم عن قلیل ما اسكر كثیره 
یعنی : هرچه زیادش مست می كند از كمش نیز اجتناب كنید .(11) 
باعث و موجب ، حد مسكر 
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر می باشد بدون توجه به مقدار كم یا زیاد آن . 
صاحب شرایع در موجب مسكر و اعمال حد گوید : 
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختیارامع العلم بالتحریم اذا كان المتناول كاملها »(12) 
یعنی : و آن تناول كردن مست كننده یا فقاع است ، از روی اختیار یا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( یعنی بالغ و عاقل باشد ) بنا بر این قیود چهارگانه مذكور شرایط ضروری برای اعمال حد مسكر است . 
صاحب تبصره ، علامه حلی بیان نظر كرده است كه : ثلثه اختیار مع العلم بالتحریم و التكلیف حد ثمانین جلده (14) 
یعنی ،هركس مسكری بنوشد ، یا فقاع یا شیره انگورجوشیده ، پیش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند باید او را هشتاد تازیانه زد . 
همین بیان در « مختصر النافع علامه حلی با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است . 
تناول یعنی : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشیدن و یا قاطی كردن با چیز دیگری و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو می شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بیان شده است . 
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گوید : « خوردن مسكر ، كم یا زیاد ، مست بكند یا نكند خالص باشد یا مخلوط موجب حد است « . 
مقتن قانون مجازات اسلامی مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكی تغییر به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد یا زیاد ، مست بكند یا نكند ، خالص باشد یا مخلوط ، به حدی كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . » 
در تبصره ذیل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعریف كرده است . فرقی بین «شراب » كه از انگور گرفته می شود یا « نبیذ » از خرما و « نقیع »از كشمش و «مزر » از جو و نیز آنچه از گندم و ذرت و غیران گرفته می شود ، نیست . لهذا شراب انگور و باقی مست كننده ها چه به تنهایی و چه مخلوط باشد مساویند موجب حرمت و حد است . 
فقاع یا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبیذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهای عظام حتی در درمان كردن یا خورش كردن آن خودداری را واجب می دانند ؛ زیرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دوای حرام قرار نداده است . 
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامی و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوری را كه خود به جوش آمده یا به وسیله آتش یا آفتاب و مانند آن جوشانیده شده است ، حرام می داند . اما موجب حد نمی شود . (15) مندرجات ماده عیناً از فقه شیعه اخذ شده است كه ذیلا اشاره می شود . 
عبارت صاحب شرایع چنین است : 
« و یتعلق الحكم بالعصیر اذا غلا و اشتد و ان لم یقدف الزیدالا یذهب بالغلیان ثلثاه او ینقلب خلا » (16) 
یعنی : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق می گیرد . هر گاه به جوش آید و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نریزد ) مگر این كه در اثر جوشیدن آب آن برود (تبخیر شود ) یا به سركه تبدیل گردد . 
عصیر خرما یا آب خرما نیز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكیك شده و اشبه این است كه استصحاب به حلیت شود ، مگر این كه به حد مست كردن برسد . در این صورت مشمول حكم خواهد بود و نیز آب كشمش یا مویز یا یا زبیب ، چنانچه در آب خیسانده شود و خود به جوش گردد ، یا در اثر حرارت به جوش آید تا زمانی كه حد سكر آور نرسیده باشد حرام نمی گردد. 
شرایط حد مسكر 
شرایطی كه فقهای عظام برای اعمال حد مسكر ، بیان داشته اند و عیناً در قوانین جزایی وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختیار 4 ـ آگاهی 
ماده 166 ق.م اسلامی ، اخیر التصویب و ماده 124 ق حدود ، شرایط یاد شده را مقرر داشته است و می گوید : حد مسكر بر كسی ثابت می شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . این امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرایعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بیان داشته اند . 
بنا بر این در خصوص شخص مجبور یا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، یا جاهل به مشروب و دیوانه حد جاری نمی شود . كما اینكه محقق حلی ، در شرایع و تشریحاً صاحب جواهر در همان مرجع این مطلب را تصریح كرده اند . لیكن در جهل موضوعی و حكمی باید صحت ادعای شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاری شود ، بنا بر این اگر احتمال صحت ادعای وی نرود ، حد جاری خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذیل ماده 166 قانون مجازات اسلامی بر این امر دلالت دارد . 
استثناء در اعمال حد 
امام خمینی (قدس سره ) در تحریر الوسیله ، جلد 4 ص 215 مساله ای می فرماید : 
« اگر آشامیدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك یا از مرض شدید اضطرار پیدا كند و بیاشامد حد بر او نیست » این فتوا عیناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامی اخیر التصویب آمده است و چنین مقرر می دارد : « هر گاه كسی مضطر شود كه برای نجات از مرگ یا جهت درمان بیماری سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامی در حالت اضطرار به شرط وجود شرایط از قبیل این كه خطر را عمدی ایجاد نكرده باشد و فعل ارتكابی با خطر موجود و عمل متناسب با خطر می باشد ، مجازات ندارد . 
مقدار حد 
مقدار حد شرعی و قانونی در شرب خمر مسكر 80 تازیانه است . ماده 174 ق.م اسلامی جدید مقرر می دارد : « حد شرب مسكر برای مرد یا زن هشتاد تازیانه است . تبصره ـ غیر مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازیانه محكوم می شود . » 
صاحب شرایع گوید : 
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و فی روایه یحد العبد العبد اربعین و هو مصروكه » (17) 
صاحب لمعه گوید 
و یجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18) 
راه اثبات جرم 
الف : اقرار ب : شهادت 
صاحب لمعه گوید : « و یثبت بشهاده عدلین اوالاقرار مرتین » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامی ، اقرار در صورتی نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و دارای قصد باشد . همین شرط را به صاحب شرایع چنین بیان می كند ؛ « و یشترط فی المقر البلوغ و كما الا العقل والحریه و الاختیار . » (20) 
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد می داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامی حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفی مرد بودن شاهد نیز شرط است . از نظر اثبات این جرم به طریق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بیان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافی نباشد و احتمال عقلایی بر معذور بودن خورنده مسكر دربین نباشد . از طرفی دو شاهد عادل مسلم باشد و یك بار اقرار نیز كافی بر اعمال حد نیست . 
بعضی از فقها یك بار اقرار را كافی می دانند . مثلاً آیت ا...خویی در مبانی تكمله المنهاج فرماید : « نوشیدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و یا یك بار اقرار ثابت می شود . بلی ثابت نمی شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادی . » (21) 
امام خمینی ( قدس سره ) در تحریر الوسیله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرماید : 
« و به دو شاهد عادل ثابت می شود ولی شهادت زنان جداگانه یا به ضمیمه مردان قبول نمی شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفایت می كند و اگر در خصوصیات اختلاف كنند ، مثل این كه یكی از آنها بگوید ، او فقاع آشامید ، دیگری بگوید او شراب خورد یا یكی از آنها بگوید او در بازار آشامید دیگری بگوید او در خانه آشامید شراب آن ثابت نمی شود ، پس حدی نیست . 
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طریق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با ید جامع شرایط شرعیه و قانونیه باشد . 


منابع:
منابع و ماخذ : 
1 ـ مفردات ، راغب اصفهانی ، ترجمه دكتر سید غلامرضا خسروی حسینی ، جلد 2 انتشارات مرتضوی ، 1363 صص 331 ، 333 ، نثر طوبی یا دائره المعارف قرآن مجید ، آیت ا...حاج میرزا ابوالحسن شعرانی ، انتشارات اسلامیه 1398 ، ه پ ق ص 347 و قاموس قرآن ،سید علی اكبر قریشی ، جلد 2 انتشارات اسلامیه 1353 ص 282 . 
2 ـ المیزان جلد 24 ، انتشارات محمدی ، ذیل كلمه "سكر" . 
3 ـ نظر آقای سید علی ، صاحب ریاض الجنه به نقل از آیت ا...محمد محمد گیلانی ، صاحب كتاب حقوق كیفری در اسلام ، انتشارات المهدی ، 1361 ص 175 . 
4 ـ مقصود از لاغیر ...در جمله صاحب جواهر یعنی غیر از آنچه كه عقل را تغییر می دهد و با آن سرور و قوت نفس حاصل می گردد ، در اغلب كسانی كه آن را تناول می كنند . 
5 ـ رجوع به جواهر الكلام ، شیخ محمد حسن نجفی ، جلد 41 انتشارات اسلامیه 1400 ه پ ق ص 449 . 
6ـ قاموس قرآن ،‌ همان ، ص 282 و مفردات قرآن راغب اصفهانی ، ص 333 و حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، جلد 6 ، انتشارات نهضت زنان مسلمان ، 136 ، ص 7 . 
7 ـ قاموس قرآن ، جلد 2 ،ص 299 و مفردات راغب ، جلد اول ص 708 
8 ـ مفردات راغب ، جلد اول ، ص 708 . 
9 ـ المیزان ، جلد 2 ،ص 207 . 
10 ـ فرهنگ جدید عربی ، فارسی ، ترجمه محمد بندرریگی ، انتشارات اسلامی ، جلد 2 ، و 13 ص 37 . 
11 ـ نهج الفصاحه ، ترجمه آقای ابوالقاسم پاینده ، انتشارات جاویدان ، 6و12 جلد اول ، ص 286 . 
12 ـ شرایع الاسلام ، محقق حلی ، ابوالقاسم نجم الدین ، انتشارات اسماعلیان ، جلد 4 ، ص 155 . 
13 ـ تبصره علامه حلی ، انتشارات اسلامیه ، 1369 ص 742 
14 ـ مختصرالنافع ، علامه حلی ، انتشارات دینی 1368 ص 222 
15 ـ تحریرالوسیله ، امام خمینی ، جلد 4، ص 215 مساله 2 و شرایع ، جلد 4 ص 156 ، المختصر المنافع ، ص 22، و لمعه ص 241 
16 ـ 17 ـ شرایع اسلام ـ محقق حلی ، انتشارات اسماعیلیان ـ جلد 4ص1و6 
18 ـ لمعه ص241 
19 ـ شرایع جلد 4 ص 156 لمعه ص 24 و 242 
20 ـ همان منبع 
21 ـ مبانی تكمله المنهاج ، آیت ا...خویی ، جلد اول ، ص 220 ،به نقل از حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، ص 48 . 

منبع : بانک قوانین کشور

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: پنجشنبه 31 اردیبهشت 1394 ساعت: 13:19 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

ليست صفحات

تعداد صفحات : 212

شبکه اجتماعی ما

   
     

موضوعات

پيوندهاي روزانه

تبلیغات در سایت

پیج اینستاگرام ما را دنبال کنید :

فرم های  ارزشیابی معلمان ۱۴۰۲

با اطمینان خرید کنید

پشتیبان سایت همیشه در خدمت شماست.

 سامانه خرید و امن این سایت از همه  لحاظ مطمئن می باشد . یکی از مزیت های این سایت دیدن بیشتر فایل های پی دی اف قبل از خرید می باشد که شما می توانید در صورت پسندیدن فایل را خریداری نمائید .تمامی فایل ها بعد از خرید مستقیما دانلود می شوند و همچنین به ایمیل شما نیز فرستاده می شود . و شما با هرکارت بانکی که رمز دوم داشته باشید می توانید از سامانه بانک سامان یا ملت خرید نمائید . و بازهم اگر بعد از خرید موفق به هردلیلی نتوانستیدفایل را دریافت کنید نام فایل را به شماره همراه   09159886819  در تلگرام ، شاد ، ایتا و یا واتساپ ارسال نمائید، در سریعترین زمان فایل برای شما  فرستاده می شود .

درباره ما

آدرس خراسان شمالی - اسفراین - سایت علمی و پژوهشی آسمان -کافی نت آسمان - هدف از راه اندازی این سایت ارائه خدمات مناسب علمی و پژوهشی و با قیمت های مناسب به فرهنگیان و دانشجویان و دانش آموزان گرامی می باشد .این سایت دارای بیشتر از 12000 تحقیق رایگان نیز می باشد .که براحتی مورد استفاده قرار می گیرد .پشتیبانی سایت : 09159886819-09338737025 - صارمی سایت علمی و پژوهشی آسمان , اقدام پژوهی, گزارش تخصصی درس پژوهی , تحقیق تجربیات دبیران , پروژه آماری و spss , طرح درس