علی فتحی پور

عموم مادهء 456 را نمیتوان شامل عقودی از قبیل وقف و هبه نیز دانست زیرا غیر از خیار مجلس و حیوان و تأخیر ثمن که مختص عقد بیع است خیاراتی که در سایر عقود ممکنست جاری شود عبارت است از:خیار شرط،خیار تخلف وصف،خیار غبن،خیار عیب،خیار تبعض صفقه،خیار تدلیس و خیار تخلف شرط.

مسلم است که خیاراتی از قبیل خیار غبن،خیار عیب،خیار تدلیس و خیار تبعض‏ صفقه در عقودی مثل وقف و هبه موردی پیدا نمیکند زیرا خیارات مزبور از جمله حقوق‏ مالی هستند و در عقود فوق‏الذکر غرض و هدف عاقد مالی نمی‏باشد.بعبارت دیگر این‏ نوع از عقود واجد صفت ممتازه‏ای میباشد که قصد تبرع است و در اینصورت معقول نیست‏ که متبرع یعنی فرضا واقف یا واهب مدعی غبن گردد یا موقوف علیه یا موهوب له ادعای‏ تدلیس و غیره را بنماید.

بنابراین میتوان گفت یک مخصص عقلی کلیت مادهء 456 قانون مدنی را تخصیص‏ داده و دایرهء حکم آن را در مورد عقود تبرعی محدود ساخته است.و اما نسبت به‏ تسری خیار شرط باین نوع از عقود با توجه بمقررات قانونی و اقتضای عقود مزبور هیچیک از انواع خیار در آنها جاری نمیباشد.

مثلا از مقررات مربوط به وقف که اقتضایش تحبیس اصل و تسبیل ثمره است و مخصوصا از صفات مختصهء آن که دوام،قبض،تنجیز و اخراج از ملکیت واقف میباشد استنباط و استنتاج میگردد که هیچکدام از انواع شرط نمی‏تواند در آن جریانی داشته باشد. در تأیید استدلالات فوق عبارات زیر را از شرایع نقل مینماید:

«لو وقف علی غیره و شرط قضاء دیونه او ادرار مؤنته لم یصح.»

«لو شرط عوده الیه عند حاجته صح الشرط و بطل الوقف وصا رحبسا».

بطوریکه ملاحظه میشود عقد وقف اگر موقوف بشرطی باشد باطل است و اصولا از صورت حقوقی خود خارج شده به شکل«حبس»در میآید.

النهایه شرط خیار مادام که بزمان پس از عقد تسری پیدا تسری پیدا نکند هیچگونه اشکالی را ببار نخواهد آورد و مفهوم مادهء 60 قانون مدنی که میگوید:

«در قبض فوریت شرط نیست بلکه مادامی که واقف رجوع نکرده است هر وقت قبض بدهد وقف تمام میشود»مؤید این حقیقت است و مادهء 61 قانون‏ مزبور در تکمیل و تأیید دلایل فوق مقرر میدارد:

«وقف بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف‏ نمیتواند از آن رجوع کند...»

فسخ در عقد نکاح:در قانون ایران و غالب قوانین خارجی عقد نکاح دارای‏ خصوصیاتی است که آنرا از سایر عقود لازمه ممتاز میسازد.در عداد عقود لازمه،عقد نکاح از لحاظ تأثیر موجبات فسخ از محکمترین و استوارترین عقود میباشد زیرا نظر قانونگزار ایران به پیروی از شارع مقدس اسلام استحکام بنیان و اساس خانواده بوده است‏ بنابراین مصحلت و اغراض و مصالح بیشمار دیگر علل موجبهء فسخ را در این عقد محدود به موارد نادری کرده است.

موارد فسخ در نکاح بطور کلی عبارتست از:

1-مواردیکه رضای یکی از طرفین معلول است.

2-مواردیکه از اجازهء ولی تخلف میشود بشرحی که خواهد آمد.

رضا با عیوب ذیل معلول میگردد:

1-تدلیس

2-اشتباه

3-غبن

4-اکراه.

غبن در نکاح موردی ندارد زیرا غبن فقط در عقود معوض مالی مصداق پیدا میکند و حال آنکه نکاح عقدی غیر مالی است و بقول یکی از اساتید دانشمند معاصر قانونگزار «اگر در حقوق غیر مالی مانند نکاح غبن را میپذیرفت شاید غالب مردم‏ باین بهانه متوسل شده فسخ نکاح را میخواستند و بنیان خانواده متزلزل میشد» (حقوق مدنی آقای دکتر شایگان)عیوبی را که اگر در زن یا مرد باشد قانون از موجبات فسخ دانسته است میتوان از زمرهء عیوب رضا شمرد ولی ناگفته نماند که بطور کلی عیوب مزبور در صورتی موجب معلولیت رضا و بالنتیجه عدم نفوذ نکاح میشود که‏ قبل از عقد برای طرف قرارداد مجهول باشد.

تدلیس نیز از عیوب رضا محسوب میشود زیرا ما وقع علیه العقد پس از ازالهء آثار تدلیس تغییر کرده غیر از آن موضوعی میشود که در حین عقد منظور نظر عاقد بوده است.

عیوب زن و مرد بنا بمقتضیات و خصوصیات جنسی فرق میکند مثلا مادهء 1123 قانون مدنی برای زن عیوبی را شمرده که در مرد مصداقی نمیتواند پیدا کند(1) ماده 1122 قانون مدنی نیز عیوب مرد را بیان کرده که برای زن ایجاد حق فسخ مینمایند.

(1)امراضی از قبیل جذام و برص و زمین‏گیری و نابینائی اگر چه در مرد مصداق پیدا میکند ولی بنا بپاره‏ای ملاحظت از طرف مقنن بعنوان موجبات فسخ نکاح برای زن ذکر نشده است. جنون خواه در مرد باشد و خواه در زن موجب فسخ عقد نکاح است.ماده 1121 قانون مدنی در این باره مقرر داشته است که«جنن هر یک از زوجین بشرط استقرار اعم از مستمر یا ادواری باشد برای طرف مقابل موجب فسخ است»(1) راجع به عدم رعایت مقررات دولتی قانون ایران ضمانت اجرای قواعد مزبور را فسخ نکاح‏ ندانسته است لذا بر خلاف نظر یکی از اساتید دانشمند معاصر(2)نمیتوان آنرا در عداد موجبات فسخ نکاح شمرد و همچنانکه خود آن حقوقدان دانشمند هم متذکر شده‏اند عدم‏ اجازهء دولت موجب فسخ نکاح نخواهد گردید اما در مورد عدم اجازهء ولی تصور میرود عدم اجازهء او نیز در مورد دخترانی که بیش از 18 سال سن داشته باشند موجب فسخ نکاح‏ نیست ولی در مورد دخترانی که مشمول مادهء 1042 قانون مدنی که میگوید: «بعد از رسیدن به سن 15 سال تمام نیز اناث نمیتوانند مادام که به هیجده‏ تمام نرسیده‏اند بدون اجازه ولی خود شوهر کنند»میشوند میتوان گفت‏ در صورتیکه قبلا شوهری نکرده باشند و ازدواج آنان اولین زناشوئی باشد عقد آنان‏ بعنوان نداشتن رشد قانونی قابل فسخ است.

همانطور که اشاره شد عقود جایزه همیشه قابل فسخ میباشد(3)اما برای آنکه‏ عقود لازمه قابل فسخ باشد حصول شرایطی ضرور است که ضمن هر فصل از قانون مشروحا بیان گردیده است.آنچه در این باره بطور کلی میتوان ذکر کرد اینستکه شروط زیر برای منظور بالا ضرورت تام دارد:

1-باید عقد از عقود معوض باشد:اگر چه بالمآل نتیجه‏ای که از فسخ و رجوع حاصل‏ میشود یکسان است ولی قانون مدنی ما فقط در مورد عقود معوض اصطلاح فسخ را استعمال‏ کرده و در مورد عقود غیر معوض مثل وقف،قرض یا هبه و غیره و همچنین ایقاعات از قبیل وصیت و طلاق بجای«فسخ»اصطلاح«رجوع»را بکار برده است.این‏ دو اصطلاح متخذ از حقوق اسلام میباشد که در آن نیز بهمین نحو استعمال شده است.

2-باید یکی از طرفین عقد تعهد خود را چنانکه باید و شاید انجام نداده یا موجب‏ (1)باید دانست در مورد جنون و عنن مرد قانون از نظر ارفاقی که میخواسته است به طبقه اناث بنماید و برای آنکه محرومیت آنانرا از حق طلاق گرفتن جبران کرده باشد بعد از عقد هم آنرا موجب فسخ دانسته است‏ (ماده 1125 قانون مدنی)و این خلاف اصل کلی است که عیوب در صورتی که مقدم بر ایجاب و قبول باشد یعنی موجب معلول شدن رضای معاملی گردد موجب فسخ است(مفهوم ماده 1126 هم حاکی از این اصل‏ است)این قاعده که بعضی عیوب بعد از عقد هم موجب فسخ میشوند مخصوص حقوق اسلام و قانون ایران است و علت وضع آن و اینکه مقنن این حق را بمرد نداده شاید آن باشد که با وجود جنون زن تعدد زوجات جایز است و مرد می‏تواند زن دیگری بحباله نکاح خود درآورد ولی در مورد زن که حق طلاق گرفتن را ندارد و تعدد شوهرها هم متصور نیست در صورت جنون شوهر چنین قاعده‏ای باید موجود باشد تا جبران آن محرومیت‏ها بشود.

(2)آقای دکتر شایگان صفحه 264 بند 729 حقوق مدنی ایران.

(3)بهمین دلیل فقها خیار را در اینگونه عقود لغو و بیمورد دانسته‏اند صاحب مسالک در این باره میفرماید «و لا خیار فی العقود الجایزه کالوکاله لجواز الفسخ فیها دائما.» قانونی حاصل شده باشد:در قانون مدنی ما مواردی نظیر تخلف شرط،تخلف وصف‏ و همچنین غبن،تدلیس،تبعض صفقه و غیره پیش‏بینی شده که جز در آن موارد و اجتماع‏ شرایط مربوط به آن حصول و تحقق فسخ عقود لازمه متصور نیست بنابراین برای آنکه‏ بتوان چنین عقدی را فسخ نمود باید یکی از قوالب معینه در قانون را برای آن پیدا کرد و آنگاه اقدام به فسخ نمود.

حال باید دید در صورتیکه انجام تعهدی غیر ممکن گردد وضع عقد از لحاظ فسخ‏ چگونه خواهد بود؟

غیر ممکن بودن انجام تعهدات را به دو قسم قبل از انعقاد و بعد از انعقاد عقد میتوان‏ تقسیم کرد و گفت:عدم امکان یا قبل از انعقاد عقد موجود بوده است یا بعدا حادث شده و بهر حال یا مطلق است و یا نسبی.اگر عدم امکان مطلق باشد و قبل از انعقاد عقد ایجاد شده‏ باشد عقد مطلقا باطل است و قانونا وجودی پیدا نکرده است تا قابل فسخ باشد و در صورتیکه نسبی باشد چه قبل از تعهد موجود باشد و چه پس از آن ایجاد گردد و همچنین‏ در موردی که مطلق باشد و بعد از تعهد ایجاد شود عقد صحیحا واقع شده ولی قابل‏ فسخ است زیرا متعهد می‏تواند تعهد خود را انجام دهد و فسخ موکول باختیار متعهد له‏ خواهد بود.

هر گاه علت عدم امکان انجام دادن تعهد قوهء قاهره( ecrof ruejam )باشد طرف‏ متعهد له می‏تواند معامله را فسخ کند زیرا فلسفه‏ای که قاعدهء فسخ بر آن مبتنی است تحقق‏ یافته و بطوریکه گفته شد دور از عدالت و نصفت است که یکی از متعاقدین مکلف بانجام‏ دادن تعهد و التزام خود گردد در حالیکه طرف دیگر بعللی نتواند تعهد خویش را عملی‏ سازد.از آنجا که در اینحالت سبب التزام( esuac d '' noitagilbo )او منقطع شده است‏ رعایت اصول حق و عدالت ایجاب می‏کند که تعهد متقابل متعهد له را هم ساقط بدانیم.مثلا هر گاه کسی با نقاش ماهر و زبردستی قرارداد کرده باشد که یک پردهء نقاشی برای وی‏ ترسیم کند و یکهزار ریال دریافت دارد و عبارت قرار داد حاکی از این باشد که منظور استفاده از زبردستی و مهارت آن نقاش استاد و ماهر بوده است در چنین حالتی اگر قوهء قاهره‏ای مانع از ایفای تعهد بوسیله شخص وی گردد ناگزیر عقد باید منفسخ و وجوهی‏ که متعهد له برای انجام دادن تعهد به متعهد پرداخته باید مسترد گردد و البته در اینصورت‏ جبران خسارتی هم بر عهدهء متعهد تعلق نمی‏گیرد.مادهء 240 قانون مدنی در این باره‏ مقرر می‏دارد:

«اگر بعد از عقد انجام تعهد ممتنع شود یا معلوم شود که حین العقد ممتنع بوده کسی که شرط بر نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینکه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.»و ماده 229 قانون مزبور مقرر میدارد:

اگر متعهد بواسطه حادثه‏ای که دفع آن خارج از حیطهء اقتدار او است نتواند از عهده تعهد خود برآید محکوم به تأدیهء خسارت نخواهد بود.

در صورتیکه علت عدم ایفای تعهد خطای شخص متعهد باشد اعم از اینکه این خطا بعلت اهمال یا تعمد او ایجاد گردد در هر حال طرفی که از عدم انجام تعهد متضرر می‏شود باید خیار فسخ معامله و حق تقاضای خسارات وارده را داشته باشد مبنای حقوقی جبران‏ خسارات زیاندیده در اینمورد خطای عقدی( etuaf elleutcartnoc )می‏باشد.

عدم انجام تعهد یا کلی است یعنی هیچیک از قسمتهای مختلفه قرارداد جامهء عمل‏ نپوشیده و یا جزئی است یعنی عدم ایفای تعهد منحصر به قسمت یا قسمتهای بخصوصی از آن‏ بوده است.هر گاه عدم انجام تعهد کلی باشد شکی نیست که با جمع شدن شرایط فوق‏ مجوز فسخ معامله است ولی در موردیکه جزئی باشد باید دید آیا عقد نسبت بآن جزء قابل فسخ می‏باشد یا موجب فسخ تمام عقد میگردد؟

از نظر حقوقی بمنظور حل این مشکل باید متوجه تأثیر جزء ایفاء نشده تعهد در مابقی‏ قسمت‏های آن شد و البته این امر مسئله‏ای نظری است.هر گاه قاضی جزء انجام نشده‏ از تعهد را آنقدر مهم بداند که غرض متعهد را از انعقاد عقد نقض شده به‏بیند البته عدم‏ ایفای جزئی از تعهد را مؤثر در تمام عقد باید بداند و در غیر اینصورت باید فققط عقد را نسبت بهمان اندازه از عقد قابل فسخ بشمارد.ولی در قانون مدنی ما بنابر آنچه از مفهوم‏ مادهء 240 فوق‏الذکر استنباط می‏گردد ممتنع بودن یا شدن شرط ضمن‏العقد که جزئی از تعهد است در هر حال موجب فسخ تمام عقد می‏گردد.

مسئله‏ای که بحث دربارهء آن جالب توجه است اینستکه آیا فسخ عقود صرفا با ارادهء یکی از طرفین قرارداد عملی میشود یا برای اعلام آن نظر محاکم دادگستری‏ ضرورت دارد؟

منشاء این سئوال اولا اصطلاحات گوناگونی از قبیل فسخ،انفساخ،تفاسخ و غیره‏ است که در قانون مدنی ما ذکر شده و ثانیا سیاق عبارت مواد 237 تا 239 قانون مزبور در مورد شرط فعل است.تفسیر سیستماتیک این مواد بقدری تولید اشکال کرده که حتی‏ یکی از دانشمندان معاصر حقوق(1)در این باره می‏نویسد:

«در موضوع خیار تخلف شرط امری که حل آن خالی از اشکال نیست اینستکه آیا حق مشروط له برای فسخ معامله در صورت تخلف شرط حق مطلق است یاحق مقید. یعنی مشروط له می‏تواند بمحض آنکه تخلف شرط محرز گردید معامله را فسخ نماید؛یا اینکه،در شرط فعل مخصوصا مشارالیه مقید است بر اینکه قبلا بحاکم رجوع کرده اجبار مشروط علیه را برای عمل بشرط بخواهد اگر اجبار ممکن نشد و عمل هم از جمله اعمالی‏ نبود که انجام آن بتوسط کسی غیر از مشروط علیه ممکن باشد آنوقت از حق فسخ‏ استفاده کند؟»

قبل از آنکه وارد بحث و انتقاد این مطلب و استدلال دانشمند فوق‏الذکر شویم‏ (1)مرحوم منصور السلطنه عدل،حقوق مدنی،چاپ چهارم صفحه 308 بی مناسبت نیست تذکر دهیم همانطور که دانشمند حقوقدان مزبور نیز متذکر گردیده‏ اشکال فوق تنها در مورد خیار شرط آنهم شرط فعل جلب توجه می‏کند و دربارهء سایر خیارات به صرف اعمال اراده از طرف شخص ذیحق فسخ حاصل می‏گردد.زیرا که بموجب‏ ماده 449 قانون مدنی.

«فسخ بهر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می‏شود».

و ماده 451 همان قانون در تبیین مادهء فوق مقرر میدارد:

«تصرفاتیکه(نوعا)کاشف از بهم زدن معامله باشد فسخ فعلی است». کلمهء نوعا حاکی از اینست که هر عملی که در عرف و عادت بعنوان فسخ معمول بین مردم‏ است موجب بر هم زدن آن میگردد.

اصطلاح انفساخ هم که در قانون ذکر شده دلیل اینست که تحقق فسخ احتیاج به حکم‏ قاضی ندارد زیرا انفساخ لغتا از مادهء فسخ مأخوذ و از باب انفعال است و منظور از آن‏ اینستکه در موارد مذکور در قانون بر فرض که ارادهء یکطرف لازم یا کافی باشد عقد بخودی‏ خود فسخ میشود.مثلا مادهء 452 قانون مدنی که می‏گوید:

«اگر متعاملین هر دو خیار داشته باشند و یکی از آنها امضا کند و دیگری‏ فسخ نماید معامله منفسخ میشود»که در اینمورد استفاده یکطرف قرارداد از فسخ‏ با وجود عین این حق برای طرف مقابل بنظر قانونگزار برای حصول فسخ کافی نبوده‏ لذا خود حکمی مستقل و مجزا از ارادهء طرف دیگر وضع کرده است.منظور ما از گنجاندن‏ عبارت«یا بحکم تفسیری قانون»در تعریف فسخ نیز اشباه و نظایر این حکم قانونی‏ بوده است.

تفاسخ موردی است که طرفین قرارداد حق فسخ معامله را داشته باشند و هر دو از حق خود بموقع استفاده کنند.کلمهء مزبور از همان مصدر فسخ منتهی از باب ثلاثی‏ مزید فیه تفاعل است که بر حسب مقتضای لفظی افادهء داشتن دو طرف و دو جنبهء فاعلیت‏ را می‏نماید.

با توجه بمراتب فوق نصوص قانونی فسخ معامله را بطور کلی محتاج بنظر قاضی‏ نمی‏داند و اختلاف اصطلاحات نیز چنین مقصود و منظوری را از ناحیهء قانونگزار نمیرساند.

و اما راجع به تعبیر دربارهء مقید بودن شرط فعل تصور نمی‏رود استدلال آن دارای‏ پایه و مایهء حقوقی باشد.برای توضیح بیشتری در این باره ناگزیر از نقل مواد 237 تا 239 قانون مدنی است:

مادهء 237:«هر گاه شرط در ضمن عقد شرط فعل باشد اثباتا یا نفیا کسی‏ که ملتزم به انجام شرط شده است باید آن را بجا بیاورد و در صورت‏ تخلف طرف معامله می‏تواند بحاکم رجوع نموده تقاضای اجبار بوفاء شرط را بنماید».

ماده 238:«هر گاه فعلی در ضمن عقد شرط شود و اجبار ملتزم بانجام‏ آن غیر مقدور ولی انجام آن بوسیلهء شخص دیگری مقدور باشد حاکم میتواند بخرج ملتزم موجبات انجام آن فعل را فراهم کند.»

مادهء 239:«هر گاه اجبار مشروط علیه برای انجام فعل مشروط ممکن‏ نباشد و فعل مشروط هم از جمله اعمالی نباشد که دیگری بتواند از جانب او واقع سازد طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت.»

راست است که ظاهرا ترتب مواد فوق افادهء معنی آنرا می‏کند که حق فسخ مذکور در مادهء 239 فقط در صورتی قابل اعمال است که تشریفات مندرج در دو مادهء قبل آن ع ملی‏ شده باشد ولی با توجه بیشتری به تفسیر تحت‏اللفظی مواد مزبور خلاف تصور فوق ظاهر و بارز می‏گردد چه کلمه«می‏تواند»در عبارت مادهء 237(در صورت تخلف طرف معامله‏ می‏تواند بحاکم رجوع نموده....)مفید معنی اختیار است و اختیار همیشه در موقعی‏ مصداق پیدا می‏کند که انسان بر سر دوراهی واقع شده باشد و آنوقت هر کدام را که‏ مایل باشد در پیش گیرد و بطرف آن رود حال در موضوع مورد بحث اگر یک راه آن‏ رجوع بحاکم و تقاضای اجبار بوفاء شرط باشد راه دیگر کدامست؟جز آنکه باید گفت‏ راه دیگر فسخ معامله است؟

استنباطی که از کلام فقها درباره فسخ میشود نیز موافق همین استدلال است چه فقها بطور اعم و بدون استثنا خیار را بمعنی اختیار تعبیر کرده‏اند صاحب جواهر در این باره میفرماید:

«الخیار...هو بمعنی الخیرة ای المشیة فی ترجیح احد الطرفین»

استدلال دانشمند فوق‏الذکر باینکه راه دیگر صرفنظر کردن از فعل مشروط است‏ درست بنظر نمیرسد زیرا صرفنظر کردن از فعل مشروط عبارت دیگری از قبول معامله‏ است بهمان نحوی که هست و باز راه فسخ بسته نشده است.گذشته از این عرف و عادت‏ و سابقهء حقوقی قانون مدنی یعنی فقه اسلامی چنین مراتبی را برای تخلف از شرط ضمن عقد و فسخ‏ معامله مقرر نداشته است.

مضافا اینکه عبارت مادهء 231 قانون مدنی که حق فسخ را برای خواهان اجبار متعهد به انجام دادن تعهد یعنی متعهد له شمرده است منظور آن نبوده که حق فسخ معامله‏ متوقف به عدم امکان اجبار مشروط علیه و یا کس دیگر به انجام دادن عمل می‏باشد بلکه‏ منظور آنست که این عدم امکان از موارد عدم امکانی نیست که طرف را معذور از انجام‏ تعهد خود بنماید بعبارة اخری میخواهد تفسیر کند که این عدم ایفای تعهد از مصادیق قوهء قاهر« ecrof ruejam »بشمار نمی‏آید و یا آنکه میخواهد تبیین کند که با وجود اقدام‏ متعهد له به تقاضای اجبار متعهد بایفای تعهد باز حق فسخ باقی و برقرار است یعنی قانونگزار با وضع مادهء مزبور خواسته است مخصص صریح منفصلی برای اصل مسلم«قطعیت انتخاب‏ راه احقاق حق»که از اصول آئین دادرسی شناخته شده و در عبارات قانون وارد نگردیده‏ است قائل گردد.(1)

(1)منظور اصلی« anu aiv atcele non rutad susrucer da maretla »است.یعنی راهی‏ که انسان انتخاب کرده قابل برگشت نیست.و اصطلاحا آنستکه اگر کسی در انتخاب دو راه مختلف دادرسی در موضوع واحدی مخیر بود و یکی از دو طریق را اختیار کرد انتخاب او قطعی است و نمی‏تواند آن را رها کرده‏ متوسل بطریق دیگری گردد. بنا بمراتب فوق دلیلی بر اینکه معانی و احکام مواد 237 تا 239 مانند الفاظ آن‏ بر یکدیگر ترتب دارند موجود نیست.

اما بنا بمفاد«ما من عام الا و قد خص»قاعدهء مستنبطه فوق عام و کلی نیست زیرا در موردی که ضمن قراردادی لزوم مراجعه به مقامات صلاحیتدار قضائی برای تحقق فسخ‏ آن پیش‏بینی شده باشد بدون هیچگونه تردیدی مطابق ماده 10 قانون مدنی احترام عقیدهء متعاملین واجب و لزوم مراجعه بمقامات مذکور جهت فسخ آن قرارداد حتمی و مسلم است.

مورد دیگری که حکم محکمه موجب فسخ معامله می‏گردد موضوع مواد 424 و 425 قانون تجارت است.

مادهء 424:«هر گاه در نتیجه اقامهء دعوی از طرف مدیر تصفیه یا طلبکاری‏ بر اشخاصی که با تاجر طرف معامله بوده یا قائم مقام قانونی آنها ثابت شود تاجر متوقف قبل از تاریخ توقف خود برای فرار از ادای دین یا برای اضراز به طلبکارها معامله‏ای نموده که متضمن ضرر بیش از ربع قیمت حین المعامله‏ بوده است آن معامله قابل ف سخ است مگر اینکه طرف معامله قبل از صدور حکم فسخ تفاوت قیمت را بپردازد دعوی فسخ در ظرف دو سال از تاریخ‏ وقوع معامله در محکمه پذیرفته می‏شود».

مادهء 425:«هر گاه محکمه بموجب مادهء قبل حکم فسخ معامله را صادر نماید محکمه باید پس از قطعی شدن حکم مالی را که موضوع معامله بوده‏ است عینا بمدیر تصفیه تسلیم و قیمت حین‏المعاملهء آن را قبل از اینکه دارائی‏ تاجر به غرما تقسیم شود دریافت دارد و اگر عین مال مزبور در تصرف او نباشد تفاوت قیمت را خواهد داد».

از آنجا که مواد فوق کلا مقتبس از قانون اروپائی است ترتیب فوق را برای فسخ‏ معاملات تاجر ورشکسته اختیار کرده و اصطلاحاتی از قبیل دعوی فسخ( noitca ne noituloser ) و حکم فسخ و غیره را در آن گنجانده است.

علی فتحی ‏پور

اصل در عقود لزوم است یعنی وقتی عقدی بر طبق قانون صحیحا واقع شد بین‏ متعاقدین و قائم‏مقام قانونی آنان لازم الاتباع است مگر آنکه علت قانونی دیگری موجب‏ انحلال آن گردد.مادهء 219 قانون مدنی ایران همین قاعده را که در حقوق اسلام به‏ «اصالة اللزوم»معروف است بیان می‏نماید که می‏گوید:

«عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم‏مقام آنها لازم الاتباع‏ است مگر اینکه برضای طرفین اقاله یا بعلت قانونی فسخ شود.»

علل قانونی که موجب بر هم زدن تعهدات می‏شوند عبارتند از فسخ noitiliser uo noituloser رجوع '' noitacover اقامه و غیره که همه را می‏توان تحت عنوان‏ جامع و کلی فسخ مورد بحث و مطالعه قرار داد.

در قوانین ایران-نه قانون مدنی و نه قوانین دیگر-تعریفی از فسخ بعمل‏ نیامده و فقط ماده 184 قانون مدنی ضمن تعریف انواع عقود یکنوع را بنام«عقد خیاری» ذکر کرده و ماده 188 در تبیین این ماده مقرر داشده است که:«عقد خیاری آنستکه‏ برای طرفین یا یکی از آنها یا برای ثالثی اختیار فسخ باشد»و مواد 396 تا 457 قانون مزبور بدون آنکه از خیار تعریفی کرده باشد احکام عقود خیاری و انواع‏ خیارات را بیان نموده و در ماده 456 تصریح کرده که:«تمام انواع خیار در جمیع‏ معاملات لازمه ممکن است مگر خیار مجلس و حیوان و تأثیر ثمن که‏ مخصوص بیع است.»

لفظ«خیار»در لسان عرب از لحاظ دستوری اسم مصدر است و مأخوذ از اختیار است‏ معنی لغوی خیار اینستکه شخص مطلقا مالک امری شود اعم از اینکه مالک فسخ عقد باشد یا اجازهء بیع فضولی یا غیر آن.اما باید دانست که همیشه متعلق خیار افعال انسانی‏ است و هیچوقت کلمهء مزبور بر مالک شدن اعیان و منافع اطلاق نمی‏گردد بنابراین اگر کسی بگوید اختیار فلان عین یا منفعت بدست فلان کس است مقصود اینستکه تصرفات یا مداخله در آن با اختیار و اراده او است.

مواد قانون ایران نه تنها تعریف صریح و مشخصی از فسخ ننموده بلکه قاعده‏ای‏ کلی و عمومی هم برای فسخ بیان نکرده‏اند که جامع افراد و مانع اغیار باشد.احکام خیارات‏ در مواد متعددی پراکنده و متفرقند و در عقود معینه از قبیل بیع،اجاره و غیره هم هر یک‏ بمورد خود از فسخ آن بحث شده است.شاید علت اتخاذ این روش از طرف قانونگذار توجه‏ کامل وی به قاعدهء اصالة اللزوم باشد چه در اینصورت فسخ عقود لازمه،استثنائی است که بر اصل کلی حقوقی مزبور وارد آمده و بنا بر اصل دیگری استثناء را باید در کوچکترین‏ دایره ممکنه محدود نمود و آن را بدون جهت توسعه نداد و قانونگذار ما نیز بجای بیان‏ یک قاعدهء عام و کلی موارد استثناء را یک بیک بر شمرده تا مبادا با سوء استفاده از کلیت‏ قاعدهء موضوعه نقض غرض بعمل آید.

ولی قوانین کشورهای دیگر از قبیل فرانسه،آلمان،سویس و غیره هر یک‏ علاوه بر تفصیلیکه ضمن عقود معینه در مورد فسخ داده‏اند کلیاتی هم دربارهء آن وضع‏ نموده‏اند.اما در هیچیک از این قوانین تعریفی از فسخ نشده است تا در موارد شبهه‏ بتوان آنرا ملاک تشخیص فسخ از سایر طرق انحلال عقود دانست.ساده‏ترین تعریفی که‏ از فسخ بنظر میرسد اینستکه گفته شود:«فسخ عبارت از اختیار یکطرف قرارداد است که مستند به شرط طرفین،فعل یا ترک فعل یکطرف و یا حکم تفسیری‏ قانون باشد و موجب بر هم زدن تعهد شود».فسخ غالبا عقوبت و مجازاتی است‏ که دامنگیر یکی از طرفین تعهد میگردد که تکالیف مقررهء خود را که بوسیلهء عقد بوی محول‏ شده است انجام نداده یا در طرز انجام دادن آنها تخلف ورزیده است.

مبنای حقوقی فسخ دو امر مسلم و بدیهی است:یکی عدالت و انصاف etiuqe و دیگر قاعدهء سببیت .etilasuac

از نظر عدالت چگونه عقل سلیم حکم می‏کند که یکطرف قرارداد به تعهد خود وفا نکند یا در مقررات و شروط آن اخلال نماید و طرف دیگر همچنان ملزم بایفای التزامات‏ متقابل خود باشد؟اگر مشتری حاضر به تسلیم ثمن نباشد و بایع بهمین جهت نخواهد مبیع را تسلیم وی کند،ندادن حق فسخ ببایع و الزام انفرادی وی به ایفای تعهد ظلم‏ محض است بنابراین باید به بایع حق فسخ و بر هم زدن معامله را داد تا از این رهگذر بوی ستمی وارد نیاید.

و اما مبنای دیگر که نظریهء سببیت etilasuac میباشد اجمالا از این‏ قرار است:

در عقود عموما و در عقود معوض sel startnoc seuqitam gallants خصوصا یک غرض قانونی tub euqidiruj وجود دارد که عاقد در تعهد خود آنرا منظور نظر داشته است:

مثلا در بیع که عقدی معوض است بایع ملتزم به نقل ملکیت مبیع می‏شود برای‏ آنکه مشتری هم ملکیت ثمن را بوی انتقال دهد و از طرف دیگر مشتری ملتزم به تأدیه‏ ثمن می‏گردد برای آنکه مالک مبیع شود بنابراین سبب تعهد هر یک از بایع و مشتری تعهد دیگری است.و نسبت به شروط ضمن عقد تردیدی نیست که شروط مزبور مبنای تراضی‏ طرفین tnemetnesnoc در ایجاد تعهد است و فقط همان تراضی است که برای آنان ایجاد تعهد می‏کند: sulos susnesnoc tagilbo بنابراین وقتی یکی از آنان از شروط مزبور تخلف کند و طرف دیگر باین امر رضایت ندهد تعهد او هم متقابلا باید ساقط گردد و از بین برود.

حتی در عقود غیر معوض که التزامات مادی متقابلی وجود ندارد حق فسخ روی‏ محور سببیتی که می‏توان آن را«سببیت معنوی»نامید دور میزند:

مثلا در قانون مدنی فرانسه(ماده 894)که در مورد عقد هبه اصل را عدم‏ رجوع شناخته و رجوع را امری استثنائی دانسته مبنای حقوقی هبه را تبرع صرف sumina idnanod معین نموده است معهذا یکی از موارد استثنائی رجوع را«حق ناشناسی متهب» esuac d '' edutitargni شمرده است و این امر میرساند که در عقد هبه واهب از آنجهت‏ قسمتی از اموال خود را بملکیت متهب منتقل می‏کند که مثلا جلب محبت او را بنماید. سبب تملیک واهب جلب محبت متهب است و لذا اگر متهب حق ناشناس باشد و نسبت‏ بواهب محبتی نورزد و پاس لطف و مرحمت وی را بجا نیاورد واهب حق رجوع یعنی فسح‏ عقد هبه را خواهد داشت(ماده 955 قانون مدنی فرانسه).

بنا بمراتب فوق بر فرض هم قوانین برای فسخ مقرراتی وضع نمی‏نمودند این امر از روح قانون و اصول حقوقی و عدالت و انصاف استنباط و استنتاج میگردید.

فسخ در قوانین خارجی:

الف:فسخ در قانون رم:رومیها در موقع عدم انجام تعهد از طرف متعهد قائل به فسخ نبودند بلکه بطور کلی هر گاه عاقدی حاضر بانجام تعهد خود نمی‏شد طرف‏ دیگر می‏توانست بحاکم مراجعه کرده تقاضای الزام وی را بانجام دادن آن بنماید و برای این منظور از تمام وسائل قانونی موجوده استفاده کند لذا غالبا حق عاقدی که‏ قبلا تعهد خود را انجام داده بود در معرض تضییع و تلف بود و چه بسا بعلت افلاس‏ متعهد دیگر یا حدوث قوهء قاهره و یا اتفاق غیر مترقبه‏ای ایفای تعهد از طرف وی متعذر یا متعسر می‏گردید و به کسیکه بدوا تعهد را انجام داده خسارت جبران ناپذیری متوجه‏ می‏شد اما چون در قانون رم قاعدهء دیگری بود که اگر مدیون از ادای دین خود عاجز می‏شد تن وی در مقابل آن بدهی ضامن معتبری برای بستانکار بود و می‏توانست او را ببردگی بگیرد و از حاصل خدماتش طلب خود را استیفا نماید حق او احقاق می‏گردید. رفته رفته که از قدرت قاعدهء مزبور کاسته شد رومیها ناچار گردیدند استثناآتی بر لزوم‏ بلاقید و شرط عقود قائل شوند از اینقرار:

1-در مورد بیع نقدی ua tnatpmoc ملکیت مبیع به مشتری وقتی منتقل میشد که مشتری تمام ثمن را می‏پرداخت لذا در صورتیکه بایع قبل از گرفتن ثمن مبیع را تسلیم‏ نموده بود،حق داشت در صورتیکه مشتری ثمن را نپردازد مبیع را پس بگیرد و بیع را فسخ نماید مگر آنکه بمشتری مهلتی برای پرداخت ثمن داده یعنی بیع را بصورت مؤجل‏ tiderca درآورده بود که در اینصورت حق استرداد مبیع و فسخ معامله را نداشت(1).

(1)این نوع فسخ عینا نظیر خیار تأخیر ثمن قانون اسلام و حقوق ایران است. 2-در عقود معوض،هر گاه عبارات قرارداد در مورد کسیکه بدوا بایستی قیام‏ بایفای تعهد نماید ساکت بود کسیکه دعوی مطالبهء ایفای تعهد علیه وی میشد حق داشت‏ با تمسک ه قاعدهء تدلیس oitpecxe ed lod از انجام تعهد خویش خودداری کند و مادام که باین امر تمسک می‏کرد الزامی نداشت که تعهد خود را انجام دهد زیرا یکی از وسائل تدلیس و تقلب مطالبهء ایفای تعهد از ناحیهء طرف است بدون اینکه خود شخص قیام بایفای تعهدش نماید.

3-هر گاه عقدی بدون ذکر نام emonnitartnoc مخصوص نقل ملکیت‏ در مقابل نقل ملکیت od tu sed ،یا نقل ملکیت در مقابل انجام عمل od tu saicaf ، بود و یکی از طرفین تعهد خود را بدون آنکه طرف وی تعهدش را انجام دهد ایفا میکرد کسیکه تعهد را انجام داده بود حق داشت باعتبار اینکه در اینمورد طرف استیفای منفعتی‏ کرده بدون آنکه وجه یا اجرتی بپردازد اقامهء دعوی کند و مطالبهء آنچه را طرف بدون‏ جهت دریافت داشته است oitcidnoc asuac atad non atuces بنماید.

4-در میان رومیان مرسوم بود که در بیع معوض شرطی بنام xel airossimmoc مقرر می‏نمودند و عبارت از شرطی بود که بموجب آن در صورتیکه‏ مشتری در پرداخت ثمن در موعد معین تعلل می‏نمود بایع حق فسخ معامله را پیدا می‏کرد و بنابراین همینکه ثمن پرداخت نمی‏شد شرط تحقق می‏یافت و ملکیت مبیع به بایع بر میگشت‏ و مشار الیه حق داشت مبیع را حتی اگر در آن تصرفاتی هم شده و بغیر هم منتقل گردیده‏ بود مسترد دارد و این عکس حالت فوق بود که در آن فقط بایع می‏توانست مطالبهء رد عین شئی oitcidnoc را بنماید و این قاعده با عدالت و منطق منطبق است زیرا در صورتیکه‏ بایع حق استرداد مبیع را در صورت تصرف مشتری نمی‏داشت مشتری برای اسقاط حق فسخ‏ بایع فورا بعد از عقد در آن تصرفاتی می‏کرد یا آن را و لو بصورت ظاهر هم شده بدیگری‏ منتقل می‏نمود و بدین ترتیب موجب تضییع و تفویت حق بایع می‏گردید.

گذشته از وسائل چهارگانه فوق که بعد از ایفای تعهد از ناحیهء یکطرف قابل‏ استفاده بود وسیلهء دیگری نیز در قانون رم بود که از آن پیش از ایفای تعهد استفاده بعمل‏ می‏آمد و آن توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc است‏ که اجمالا عبارت از این بود که هر گاه یکی از طرفین تعهد قبل از آنکه تعهد خود را انجام دهد از طرف مقابل تقاضای ایفای تعهد متقابل وی را می‏نمود او می‏توانست با استناد باین قاعده از ایفای تعهد خویش خودداری کند و آن را متوقف بر ایفای تعهد طرف‏ مقابل عقد نماید.(1)

(1)متعاقدین بنابر اصل آزادی قراردادها حق دارند معاملهء خود را حالا یا مؤجلا انجام دهند و در هر حال احترام ارادهء آنان لازم و واجب است.اگر عقدی حال بود طرفین‏ تعهد باید تعهدات متقابل خود را با رعایت تقارن کامل etienatlumis در یکزمان‏ انجام دهند:(بقیه پاورقی در صفحه 56)ب:فسخ در حقوق فرانسه:

از آنجا که حقوق رم یکی از منابع مهم و اساسی حقوق مدنی فرانسه قبل از تدوین قانون مدنی ناپلئونی edoc noelopan بود دو قاعده حقوق رم(یکی قاعدهء توقیف ایفای تعهد oitpecxe non itelpmida sutcartnoc و دیگری شرط فسخ‏ ( xel airossimmoc در روابط تجاری و معاملاتی مردم آن کشور وارد و شایع گردیده‏ و مخصوصا شرط فسخ بقدری رایج و معمول شده بود که محاکم قدیم فرانسه در موارد سکوت متعاقدین آنرا جزو اموری می‏شمردند که عرفا بنای عقد مبتنی بر آنها است و لذا اگر در مواد قراردادی راجع بآن تصریحی نمیشد آن را از شروط ضمنی قرارداد میدانستند.

پس از وضع قانون ناپلئون شرط فسخ قانون رم بنام( noitidnoc eriotuloser ) وارد قانون مزبور گردید.ماده 1183 قانون مدنی فرانسه مقرر می‏دارد:«شرط فسخ آنستکه وقتی در ضمن عقد ذکر شود پس از تحقق موجب بر هم زدن‏ عقد گردد بطوری که گوئی عقدی وجود نداشته است.

در اینموقع هیچ یک از اجزاء تعهد قابل ایفا نیست فقط هر گاه‏ حالت یا نتیجه مشروط تحقق یابد دائن ملزم به مسترد داشتن آنچه دریافت‏ نموده می‏گردد.

و مادهء 1184 قانون مزبور به پیروی از نظر قضائی آنزمان شرط فسخ ضمنی را بیان نموده مقرر میدارد:«شرط فسخ دائما و همیشه در عقود معوض مستتر است و آن در صورتی است که یکی از عاقدین تعهد خود را انجام ندهد. در اینحالت عقد خود بخود منفسخ نمیشود بلکه عاقدی که تعهد بنفع وی بوده و انجام نشده خیار دارد که در صورت امکان طرف را اجبار بانجام تعهد کند و یا از وی مطالبه خسارات و فسخ معامله را بنماید.

مثلا در عقد بیع حال،مشتری باید فورا ثمن را بپردازد تا حق مطالبهء تسلیم‏ مبیع را داشته باشد و بالعکس بایع باید فورا مبیع را تسلیم کند تا حق مطالبهء تحویل‏ ثمن را پیدا نماید بنابراین همانطور که در متن اشاره شد و پوتیه و دوما reihtop te tamod دو دانشمند معروف فرانسوی هم متعرض شده‏اند التزام هر یک از طرفین عقد مجوز التزام طرف دیگر است و مخصوصا پوتیه در این باره می‏گوید:مشتری وقتی باید ثمن را بپردازد که مبیع بوی تسلیم شده باشد.بعبارت اخری اگر یکی از متعاملین به تعهد خود وفا ننمود حق مطالبهء ایفای تعهد را از ناحیهء طرف مقابل نخواهد داشت.

این قاعده یعنی قاعدهء توقیف ایفای تعهد در قانون ایران مورد بحث قرار نگرفته‏ و در قانون فرانسه هر صریحا ذکر نشده بلکه طی مواد 1162،1613 و 1653 بآن‏ اشاره گردیده است ولی مفسرین قانون رم در قرون وسطی که به مفسرین تفاسیر قانونی‏ sruetassalgtsop معروف بودند آن را مورد بحث قرار داده‏اند و ماه 320 قانون مدنی‏ آلمان مصوب سال 1900 میلادی نیز صریحا این قاعده را بیان نموده است.و باید مطالبهء فسخ بوسیلهء مراجع قضائی بعمل آید و ممکن است‏ بمدعی علیه بنا باوضاع و احوال قضیه مهلتی برای انجام تعهدش داده‏ شود».

راجع باینکه آیا حق فسخ در عقود معوض مستتر است یا در سایر عقود نیز ممکنست وجود داشته باشد بین دانشمندان حقوق فرانسه اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی منکر وجود حق فسخ در عقود غیر معوض شده‏اند مثل اوبری yrbua و لوران‏ tnerul و جریان آنرا در بعضی عقود عیر معوض مثل قرض و عاریه استثناآتی بر اصل‏ کلی دانسته‏اند.برخی حق مزبور را در عقود بلا عوض نیز جاری و ساری دانسته منتهی‏ نام آن را در عقود بلا عوض تغییر داده بجای«فسخ» noituloser «اسقاط» ecnaehced گذارده‏اند.بعضی دیگر معتقدند فسخ اختصاص بعقود معوضه دارد و هیچ استثنائی در مورد این قاعده نسبت بعقود بلا عوض موجود نیست.اشکالی که بر عقیدهء این دسته وارد است‏ اینستکه اگر فسخ فقط اختصاص بعقود معوضه داشته باشد چگونه در عقود عاریه و قرض‏ و غیره نیز که یکطرفی و بلا عوض هستند جاری است.ایندسته در پاسخ ایراد فوق‏ میگویند عقود مزبور معوض میباشند زیرا راست است که در عاریه معیر مورد عاریه را بلا عوض‏ در اختیار مستعیر می‏گذارد ولی در حقیقت مستعیر تعهد می‏کند که مورد عاریه را در رأس موعد معین به وی مسترد درد و او هم تعهد مینماید که قبل از موعد معین مطالبهء شئی مورد عاریه را از مستعیر نکند؛همچنین در مورد قرض مقرض بموجب عقد قرض ملتزم میشود وجهی را به مقترض بدهد و تا موعد معین سر نرسیده مطالبهء استرداد آنرا ننماید و در مقابل‏ مقترض تعهد میکند که در موعد معین بدهی خود را به مقرض بپردازد.بنا بمراتب فوق‏ قاعدهء مزبور کلیت داشته و صرفا در عقود معوضه سریان دارد(1)

فسخ در حقوق فرانسه برای متعدله حق مطلقی نبوده مقید بنظر قضائی مراجع‏ دادگستری است مگر آنکه طبق شرط صریحی مقرر شده باشد بنابراین در مواردی که شرط صریحی مقرر نشده باشد پس از انجام دادن تشریفاتی برابر ماده 1184 بقاضی مراجعه نموده‏ دعوی فسخ noitca ne noituloser را اقامه کرد.برای اینکار باید موضوع عدم‏ انجام تعهد و یا تاریخ تأخیر در انجام تعهد از طرف متعهد،منجز و مسلم گردد.و این امر فقط بوسیلهء ابلاغ اظهار نامه‏ای دال بر این موضوع میسر است و مادام که این اظهار نامه‏ فرستاده نشده تحقق امور مزبوره نامعین و عقد در جای خود باقی و استوار است(2)

در حقوق فرانسه صرفنظر از اینکه عدم انجام تعهد مربوط بخطای متعهد باشد (1)باید دانست که فسخ در تمام عقود معوض جاری نیست بلکه بعضی از عقود مثلا قرارداد افراز و تقسیم egatrap و یا عقد قرض دائمی بدون حق استرداد tartnoc ed etner eregaiv قابل فسخ نمیباشد.

(2)این شرط از مواد 1147 و 1148 قانون مدنی فرانسه که راجع بجبران‏ خسارات است مستفاد میگردد.یا تقصیر وی یا قوای قاهره و اتفاقات غیر مترقبه،در هر حال حکم بفسخ قرارداد و بنا باوضاع‏ و احوال به خسارات حاصله داده میشود.

مسئله جالب توجه اینکه مطابق قسمت اخیر ماده 1184 قاضی حق دارد مهلتی‏ برای متعهد مقرر کند که در آن تعهد خود را انجام دهد و حتی مطابق آراء صادره از دیوان‏ کشور فرانسه،دادرس میتواند بنا باوضاع و احوال قضیه علاوه بر مهلتی که در اظهارنامه‏ معمولا مقرر میشود فرجه‏ای برای متعهد تعیین کند و یا آنرا برای بار دیگر تکرار نماید. ج-فسخ در بعضی از قوانین جدید:قانون مدنی آلمان احکام فسخ را طی مواد 323 تا 327 بتفصیل بیان کرده و بین عدم انجام تعهد جزئی و کلی قرارداد تفکیک قائل شده است و همچنین تأخیر در انجام تعهد را با عدم انجام تعهد کلی باشد طرف قرارداد حق تقاضای ایفای‏ تعهد و مطالبهء خسارات وارده را دارد و میتواند بجای تقاضای مزبور اعلام فسخ معامله را بنماید و در این اعلام صرف ارادهء وی کافی بوده احتیاجی بمراجعهء بمراجع قضائی ندارد و در صورتی که فسخ کرد حق تقاضای خسارات را نخواهد داشت.

اما اگر عدم انجام تعهد جزئی باشد متعهد له حق دارد علاوه بر خسارات انجام دادن‏ ما بقی موضوع تعهد را بخواهد و نیز میتواند اگر جزء انجام نشده آنقدر مهم باشد که موجب‏ فسخ شود آنرا فسخ کند.

هر گاه تأخیری در ایفای تعهد شده باشد کسیکه تأخیر برای وی موجب ضرر گردیده میتواند بدوا مطالبهء ایفای تعهد را بنماید و جبران خسارات ناشیه از تأخیر را بخواهد و نیز مختار است که وقت معین و محدودی را بعنوان مهلت برای مدیون تعیین نماید که‏ در آن فاصله تعهد خود را انجام دهد.اگر آن مدت گذشت دائن حق دارد ایفای تعهد یا فسخ معامله را بخواهد و اگر تأخیر در انجام دادن تعهد ایفای آنرا بی‏ثمر و بی‏نتیجه‏ ساخته باشد دائن بدون آنکه مهلتی برای انجام تعهد مقرر کند حق مطالبهء خسارات یا فسخ‏ معامله را دارد.

قانون تعهدات سویس طی مواد 107 تا 109 خود مقرر داشته است که هر گاه‏ یکی از متعاقدین در عقد معوض تعهد خود را انجام ندهد طرف دیگر حق دارد مهلتی برای‏ وی مقرر کند تا در آن مهلت آنچه را بعهده گرفته انجام دهد و اگر مهلت منقضی شد و بعهد خود عمل ننمود متعهد له حق مطالبهء خسارات را علاوه بر اصل موضوع قرارداد دارد و نیز اختیار دارد که تقاضای اجرای تعهد را ننماید و فقط مطالبهء خسارات یا فسخ معامله را بکند و در صورتیکه از اوضاع و احوال قضیه معلوم باشد که انجام تعهد دیگر بیمورد و فاقد نتیجه و اثر است یا آنکه طرفین شرط کرده باشند که تعهد در وقت و ساعت معینی برابر شرایط مشخصی انجام شود و چنین عملی نشده باشد دادن فرجه و مهلت ضرورتی نخواهد داشت. فسخ در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران:در حقوق اسلام در هیچ‏ موردی راجع بفسخ قاعدهء کلی و عمومی وضع نشده بلکه در مورد هر معامله‏ای احکام
خاص راجع بآن و از جمله مقررات مربوط بفسخ معامله ذکر گردیده است اما میتوان از مجموع‏ احکام راجع بفسخ قواعد عام و کلی مربوط را استنباط نمود.

قانون مدنی ایران در عین حالی که احکام فسخ حقوق اسلام را بدون کم و کاست‏ و تغییر و تحریفی نقل کرده قواعدی نیز ضمن مواد خود بیان نموده که دارای صفت‏ عمومیت و کلیت میباشد:

در حقوق مدنی ایران،عقود به اعتبار قابلیت و عدم قابلیت فسخ به انواعی تقسیم‏ گردیده‏اند که عبارتند از:لازم،جایز و خیاری.

مادهء 18 قانون مدنی در مورد تعریف عقود لازمه میگوید«عقد لازم آنستکه‏ هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.» و مادهء 186 در تعریف عقود جایز مقرر می‏دارد:«عقد جایز آنستکه هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند»و مادهء 187 بمراتب فوق اضافه‏ می‏کند:«عقد ممکن است نسبت بیکطرف لازم باشد و نسبت بطرف دیگر جائز» مثل عقد رهن که نسبت براهن لازم و نسبت بمرتهن جایز.راهن نمیتواند قبل از ادای‏ دین خود یا بطور کلی ابراء ذمهء خویش عین مرهونه را مسترد دارد ولی مرتهن می‏تواند هر وقت بخواهد عقد را فسخ نماید.و بالاخره ماده 188 قانون مزبور در تعریف عقد خیاری می‏گوید:«عقد خیاری آنستکه برای طرفین یا یکی از آنها یا برای‏ ثالثی اختیار فسخ باشد»
بعضی از عقود مثل وقف و هبهء معوض پس از انعقاد و قبض قابل بر هم زدن‏ نیستند.مثلا ماده 61 قانون مدنی دربارهء غیر قابل فسخ بودن وقف مقرر می‏دارد:«وقف‏ بعد از وقوع آن بنحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی‏تواند از آن رجوع کند...» و نیز در مورد هبهء معوض یا هبهء باقارب نزدیک و غیره عقد هبه لازم و غیر قابل‏ رجوع است.
حال باید دید آیا این لزوم مانع از قرار دادن شرط فسخی در ضمن معامله می‏باشد یا خیر؟آنچه از عبارات قانون مدنی مستفاد میگردد منظور از این عدم قابلیت فسخ آن‏ نیست که شرط فسخی در ضمن معامله قرار داده نشود مخصوصا کلیت و عمومیت ماده‏ 456 قانون مدنی باندازه‏ای است که شامل تمام عقود لازمه از هر نوع و هر قبیل میگردد مادهء مزبور مقرر می‏دارد«تمام انواع خیار در جمیع معاملات لازمه ممکن‏ است مگر خیار مجلس و حیوان و تاخیر ثمن که مخصوص بیع است»

نوشته : دكتر عبد المجید امیری قائم مقامی 

گفتار اول : مقدمه 
نمایندگی ارادی به اسباب مختلفی پایان می یابد در مورد وكالت این اسباب در قانون مدنی تحت عنوان طرق مختلفه انقضای وكالت بیان شده كه ترجمه ای از عبارت مشابه آن از قانون مدنی فرانسه است لفظ طرق از عنوان یاد شده ترجمه لفظی است كه واضعان قانون مدنی در عنوان كتاب دوم از جلد اول در اسباب تملك آن را اسباب ترجمه كرده اند ترجمه لغت فرانسه اشاره شده به طرق اشتباه و برعكس ترجمه آن به اسباب صحیح است چه در زبان حقوقی طرق مترادف و معادل با اسباب (یا علل ) نیست به همین دلیل حق این بود كه بجای (در طرق مختلفه انقضای وكالت عنوان در اسباب انقضای وكالت ) بكار می رفت. 
ماده 678 قانون مدنی حاوی این اسباب و به نوبه خود ترجمه ای از ماده 2003 قانون مدنی فرانسه است با این تفاوت كه در ماده اخیر علاوه بر اسباب مشروح در ماده 678 قانون مدنی دو سبب دیگر ذكر شده كه اولی (مرگ مدنی ) و دومی (اعسار) است. 
بر طبق قانون مصوب مه 1854 (مرگ مدنی ) لغو گردید در نتیجه در حال حاضر در قانون مدنی فرانسه علاوه بر اسباب و یا علل انقضای وكالت مندرج در قانون مدنی اعسار سبب انحلال وكالت است. 
با توسل به وحدت ملاك ماده 678 قانون مدنی حاوی اسباب انقضای به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم می یابد. 
گفتار دوم _ اسباب انقضای نمایندگی 
گذشته از اسباب مندرج در ماده 678 نمایندگی ارادی به علل دیگری نیز مقتضی می شود سكوت ماده از این جهت معلول بدیهی بودن این علل است و با توجه به آنها اسباب انقضای نمایندگی ارادی به شرح زیر است : 
الف _ انجام یافتن امری كه موضوع نمایندگی است و یا انقضای آن _ مثلا اگر موضوع نمایندگی خرید خانه ایست با انعقاد بیع خنه نمایندگی پایان می یابد اعم از اینكه اصیل خود خانه را بخرد و یا نماینده و به نمایندگی این عمل را انجام دهد همین طور است اگر قبل از خرید خانه سیل آن را ببرد و در نتیجه موضوع نمایندگی منتقی شود. 
اعمالی كه نماینده پس از خاتمه یافتن امر موضوع نمایندگی انجام دهد خارج از حدود اختیارات و بنابراین این فضولی و غیر نافذ است و نفوذ این اعمال بستگی به تنفیذ بعدی اصیل خواهد داشت و از این قبیل است موردی كه در مثال فوق نماینده پس از معامله خانه آن را اجاره دهد (مواد 247 و 674 ق . م ). 
ب _ انقضای مدت نمایندگی _ چنانچه نمایندگی برای مدت معینی داده شود و در مدت مزبور به نمایندگی عمل نكند در این صورت پس از خاتمه مدت نمایندگی صف نماینده از نماینده سابق سلب و نمایندگی منتفیست از این قبیل است موردی كه وكالت برای مدت معین داده شد و وكیل كه اختیار فروش مالی از موكل را داشته تا انقضای مدت به فروش آن اقدام نكرده است. 
ج _ چنانچه قطع رابطه نمایندگی منوط به پدید آمدن واقعه ای باشد در این صورت با وقوع آن واقعه نمایندگی پایان خواهد یافت مانند كسی كه قصد مسافرت خارج از كشور را داشته و برای مدتی كه در خارج به سر خواهد برد و وكیلی تعیین كند در این صورت وكالت به شرط عزیمت و از تاریخ عزیمت شروع شد و انقضای آن منوط به وقوع واقعه مراجعت او به كشور است. 
در صورت عزل نماینده و یا در نتیجه انحلال عقدی كه رابطه حقوقی نمایندگی مبتنی بر آن است رابطه زایل می گردد مثلا چنانچه عقد كار و یا عقد شركت منحل شود روابط نمایندگی ناشی از این عقود كه بین كاركنان و یا مدیران شركت از یك طرف و شركت از طرف دیگر موجود است خود بخود زوال خواهد یافت ماده 168 قانون مدنی آلمان این مطلب را تصریح كرده لیكن استنباط می شود (مادتین 220 و 225 ق . م ) معذلك تمم اموری كه نماینده قبل از رسیدن خبر عزل و یا انحلال عقدی كه مبنای روابط نمایندگی است انجام داده نسبت به اصیل نافذ است (مستنبط از ماده 680 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك). 
در عقد بین غایبین هر اعلام اراده حاوی چهار زمان صدور ارسال وصول و اطلاع است , و در صورت سكوت (یا عدم دلالت قرائن) در زمان وصول اعلام اراده واجد آثار حقوقی است (جلد دوم كتاب حقوق تعهدات به قلم نویسنده كه قریباً به چاپ خواهد رسید) 
ماده 680 قانون مدنی زمان رسیدن خبر عزل را ملاك قطع آثار حقوقی دانسته لیكن زمان رسیدن خبر عزل مبهم است چه معلوم نیست كه آیا مراد از رسیدن خبر عزل زمان وصول این خبر به اقامتگاه نماینده ( بویژه وكیل) و یا زمان اطلاع و استحضار او از آن است ؟ برابر ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی رفع این ابهام مستلزم توسل به تفسیر است توضیح آنكه اولاً ماده 680 از ماده 2008 قانون مدنی فرانسه مقتبس و در ماده اخیر استحضار وكیل از خبر عزل قید شده ( و نه زمان وصول این خبر به اقامتگاه وكیل ) و ثانیاً این نتیجه را حقوق جدید و بویژه ماده 406 قانون تعهدات سوئیس نیز تایید كرده است ثالثاً موازین حسن نیت و عدالت چنین حكم می كند چه عادلانه نیست اعمالی كه وكیل قبل از اطلاع از خبر عزل با حسن نیت انجام داده و معامله شخص ثالثی كه به اعتماد دارا بودن سمت وكالت طرف با حسن نیت صورت گرفته باطل شود بنابراین شكی نیست كه مراد از رسیدن خبر عزل و یا رسیدن خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است) زمان چهارم یعنی زمان استحضار نماینده از این خبر است. 
با وجود این سكوت ماده 680 قانون مدنی شرط اعتبار اموریكه نماینده تا اطلاع از خبر عزل انجام داده نه فقط جهل نماینده بلكه علاوه بر آن جهل طرف معامله از خبر عزل (یا خبر انحلال عقدی كه مبنای رابطه نمایندگی است ) خواهد بود. 
بند اول ماده 2 قانون تعهدات سوئیس در این معنی مصرح است و در حقوق فرانسه این نتیجه از ماده 2009 قانون مدنی كه حسین نیت طرفین معامله را ملاك اعتبار تعهدات وكیل دانسته مستنبط است. 
در قانون مدنی ایران نصی دیده نمی شود كه بموجب آن حسن نیت ملاك اعتبار اعمال حقوقی باشد معذالك روح و مفاد قوانین ما بویژه ماده 975 قانون مدنی دلالت بر این معنی دارد چه برابر ماده اخیر معامله برخلاف اخلاق حسنه فاقد ضمانت اجرا است , و شكی نیست كه مورد مذكور در فوق معامله ای با سو نیت و از مصادیق برخلاف اخلاق حسنه است با وجود سكوت قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ماده 680 به سایر مواردی كه وكالت و یا سایر مصادیق نمایندگی ارادی منقضی شده تسری دارد بنابراین همانطور كه ماده 406 قانون تعهدات سوئیس و ماده 2008 قانون مدنی فرانسه نیز حاكی است چنانچه وكیل (و بطور كلی نماینده ) از فوت موكل (و بطور كلی اصیل ) و با سایر عللی كه منجر به انقضای وكالت ( و بطور كلی نمایندگی ) شده بی اطلاع بماند در این صورت اعمالی كه وكیل ( وبطور كلی نماینده ) در زمان جهل انجام داده معتبر خواهد بود در موردی كه نمایندگی مبتنی بر رابطه حقوقی دیگری ناشی از عقود نظیر عقد كار و یا عقد شركت است حق عزل اهمیت خاصی پیدا می كند, چه انحلال این عقود فوری نبوده بلكه مستلزم سپری شدن مهلت قانونی و یا قراردادی است , و حال آنكه اثر به محض استحضار نماینده پدید می آید و از این زمان رابطه حقوقی نمایندگی قطع میشود و چون اصیل می تواند هر وقت كه بخواهد نماینده را عزل (ماده 679 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) لذا همین كه از كار گرو یا كارمندی كه به نمایندگی كارفرما عمل می كند سلب اعتماد شود, با وجود اعلام اراده كارفرما مبنی بر اخراج ( و یا یكی از اسباب انحلال قرارداد كار و یا عقد شركت ) رابطه نمایندگی ناشی از عقد كار و یا عقد شركت تا انقضای فرجه قانونی و یا قراردادی ادامه مییابد لیكن كارفرما با استفاده از حق عزل خواهد توانست فوراً به نمایندگی خاتمه داده از خطر خیانت در امانت احتمالی نماینده مصون ماند. 
2 _ اعمال حق عزل در حقوق ناشی از رابطه قراردادی موثر نیست, در نتیجه پس از عزل روابط حقوقی ناشی از عقد كار یا عقد شركت ( به خصوص حق دریافت دستمزد ) به حال خود باقی می ماند. 
ه _ اصیل علاوه بر حق عزل حق تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز دارد بند اول ماده 34 قانون تعهدات سوئیس این مطلب را متذكر گردیده لیكن قانون مدنی ایران نسبت به آن ساكت است با این حال چون اثر عزل در درجه اول پس گرفتن كلیه اختیارات است اصیل كه چنین حقی را دارد به طریق اولی بجای پس گرفتن كلیه اختیارات حق پس گرفتن قسمتی از اختیارات یعنی تقلیل و یا تحدید اختیارات را نیز خواهد داشت. 
گفتار سوم : مساله سلب حق عزل نماینده 
الف _ طرح مساله ماده 689 قانون مدنی پس از بیان قاعده كلی كه بموجب آن (موكل می تواند هر وقت كه بخواهد وكیل را عزل كند. استثنایی بر این قاعده وارد آورده كه برابر آن صرف نظر كردن قبلی موكل از حق عزل جایز است مشروط بر اینكه (… وكالت وكیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ). 
توضیح آنكه مدونین قانون مدنی اكثراً از فقهای بنام بوده اند و همین امر سبب شده كه این شرط از فقه به قانون مدنی رسوخ كند. برابر استدلال فقهی اگر عقد جایز كلا و یا عدم جواز از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازمی شرط شود از آنجا كه كلیه اجزا عقد لازم حالت لزوم را دارد عقد جایز به تبعیت از آن به رنگ لزوم درخواهد آمد, این استدلال با برخی از اصول حقوق جدید كه در قانون مدنی رسوخ كرده سازگار نیست, توضیح آنكه اولاً در فقه طرفین نمی توانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند, این نتیجه در فقه قابل ایراد نیست, چه در حقوق قدیم وقفه حدود اصل حاكمیت اراده فرد در انعقاد عقود از قلمرو عقود معینه تجاوز نمی كند بر عكس در حقوق جدید اصل آزادی اراده در انعقاد عقود و قراردادهاست, به همین دلیل علیرغم فقه در حقوق جدید طرفین میتوانند توافق كرده عقد لازمی را به حالت جواز درآورند چنین توافقی مانع تشكیل عقد نیست چه با وجود این توافق تعهدات طرفین صحیحاً ایجاد می شود و در نتیجه از جمع دو عنصر توافق و تعهد عقد بوجود می آید (برای درك این مطلب به جلد دوم حقوق تعهدات _ در مقدمه قسمت چهارم _ تالیف نویسنده مراجعه شود). 
قانون مدنی از طرفی ضمن ماده 10 اصل حاكمیت اراده را با قلمرو وسیع آن در حقوق جدید پذیرفته و از طرف دیگر به تبعیت از فقه با آوردن ماده 401 دامنه حاكمیت اراده را محدود كرده و به طرفین اجازه نداده است كه بمیل خود بتوانند عقد لازمی را به حالت جواز در آورند. 
ثانیاً _ در حقوق جدید نیز قاعده فقهی اصاله اللزوم (كه بموجب آن هر عقدی لازم است مگر خلاف آن یعنی حالت جواز آن تصریح شده باشد )آمده , در نتیجه اصولاً هر عقدی لازم است و قانون گذار نوین فقط در موارد استثنایی جواز عقدی را حكم می كند منتهی بر خلاف فقه كه در آن بشرح یاد شده در بالا با توسل به حیله فقهی (آوردن عقد جایز كلا و یا عدم جواز فسخ از ناحیه یكی از طرفین ضمن عقد لازم ) می توان حالت جواز را كلا و یا لااقل از ناحیه یكی از طرفین به حالت لزوم تبدیل كرد در حقوق جدید این عمل امكان ندارد چه در حقوق جدید مقنن از این جهت استثنائاً برخی از عقود را جایز دانسته كه در این گونه عقود حالت لزوم لطمه شدید به آزادی تصمیم یك طرف و یا طرفین وارد خواهد آورد بهمین دلیل در حقوق جدید بمنظور حمایت از آزادی موكل در امور خود طرفین نمی توانند عقد وكالت را به حالت لزوم در آورند گرچه قانون مدنی با اقتباس ماده 959 از ماده 27 قانون مدنی سوئیس آزادی و حاكمیت اراده فرد را در امور خود حمایت می كند معهذا با نقل شرط مندرج در ماده 679 از فقه در جهت مخالف این نتیجه قدم برداشته و لطمه شدیدی به آزادی تصمیم موكل وارد آورده است حق این بود كه مقننین قانون مدنی توجه به این نكته داشته صرف نظر كردن قبلی یكی از طرفین عقد جایز از بر هم زدن آن ( و در نتیجه بحالت لزوم در آوردن عقد جایز ) را كان لم یكن می دانستند این همانست كه بند دوم ماده 34 قانون تعهدات سوئیس یاد آور شده و برابر آن صرفنظر كردن قبلی اصیل از حقوق عزل باطل است همانطور كه (فن تور) اشاره كرده به نظر مقنن سوئیس, منافع نماینده به اصیل سپرده شده و نمایندگی غیر قابل عزل متضمن خطر خیلی زیادی برای این منافع است) 
با اینكه در تدوین قانون تعهدات سوئیس قانونگذاران سوئیسی به حقوق تعهدات آلمان توجه خاصی داشته اند معهذا علیرغم ماده 168 قانون مدنی آلمان كه نمایندگی غیر قابل عزل را در موارد خاصی شناخته در قانون تعهدات سوئیس حتی در موردی كه نمایندگی به نفع نماینده داده شده (مانند موردی كه نماینده اختیار فروش ملك اصیل و احتساب بهای آن بابت مطالبات خود را داشته) صرفنظر كردن قبلی از حق عزل كان لم یكن است در عوض در حقوق سویس اصیل ممكن است ملزم شود كه از حق عزل استفاده نكند. 
اعتبار چنین الزامی بستگی دارد به اینكه در اثر آن تصمیم اصیل زیاده از حد محدود نشود این الزام مانع از آن نخواهد بود كه اصیل از حق عزل استفاده كند بلكه فقط او را ملزم به جبران خسارت ناشی از عزل خواهد كرد. 
بنظر ارز حقوق دان سوئیسی نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق تحدید آزادی تصمیم اصیل نیست چه یا وجود تفویض چنین نمایندگی اصیل خود نیز می تواند بمورد نمایندگی عمل كند, معذالك ارز فقط یكی از جهات ساده مساله را نگریسته و براساس آن قضاوت كرده است آنچه در عمل پیش می آید و آزادی تصمیم اصیل و وضع اقتصادی او را به مخاطره می اندازد اختلاف در شرایط و اوضاع و احوال زمان تفویض نمایندگی و زمان بعد از آن است در اثر این تحول غالباً اصیل یا مایل به خودداری از انجام دادن عملی است كه به نمایندگی واگذار كرده و یا فقط تحت شرایط جدیدی حاضر به انجام یافتن آن عمل است و چون در كلیه این سقوق نماینده غیر قابل عزل می تواند علیرغم تمایلات اصیل به نمایندگی عمل كند شكی نیست كه مورد منجر به سلب جزئی از حقوق مدنی خواهد شد (ماده 959 ق .). 
تنها موردی كه نمایندگی غیر قابل عزل معقول بنظر می رسد موردی است كه تفویض چنین نمایندگی بنفع اصیل نبوده بلكه بنفع خود نماینده است مثلاً طرفین بنا به مصلحتی بجای انعقاد معامله بوكالت غیر قابل عزل متوسل می شوند این مصلحت بر حسب مورد متفاوت است مانند موردی كه سازمانهای دولتی نظیر دوایر ثبت اسناد و املاك و وزارت جنگلبانی و سازمان مسكن و اجاره انتقال ملك مورد نظر طرفین را نمی دهند و یا طرفین فرصت انجام معامله را ندارند در اینگونه موارد معمولاً فروشنده بهای مورد معامله را دریافت می دارد و در مقابل به خریدار وكالت غیر قابل عزل با حق توكیل و اختیار فروش مبیع را ( بهركس و بهر قیمتی كه وكیل بخواهد ) می دهد و در وكالت نامه قید می كند كه وكیل حق دارد ثمن معامله را بابت مطالبات خود از موكل بنفع خود احتساب كند. بدیهی است در كلیه این صور به آزادی تصمیم موكل خللی وارد نمی شود بلكه بر عكس طرفین آزادانه تصمیم انعقاد معامله را بشكل وكالت غیر قابل عزل در می آورند و به همین دلیل این مورد با ماده 959 قانون مدنی منافات ندارد از این مورد كه بگذریم در سایر موارد نمایندگی غیر قابل عزل از مصادیق سلب آزادی تصمیم و به عبارت دیگر سلب حق اجرای جزئی از حقوق مدنی است (ماده 959 ق . م ) 
باید توجه داشت كه شرط مندرج در ماده 679 قاعده خاص و در جلد اول قانون مدنی منعكس شده و ماده 959 قاعده عام و مدتها بعد از تدوین جلد دوم قانون آمده است و چون بنا بر قواعد جدید تفسیر اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید, بر حسب مصالحی كه موجب تدوین عام بوده یا این قانون ناسخ قانون خاص است و یا ناسخ آن نیست و در مورد مذكور صرفنظر از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ با التفات به اینكه ماده 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی و بهمین سبب در سرلوحه جلد دوم قانون مدنی آمده , و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاكم است ماده 679 در قسمتی كه با ماده 959 مبانیت دارد بوسیله ماده اخیر نسخ میشود. 
ب _ نكاتی چند در وكالت غیر قابل عزل _ تجارت چندین ساله ای كه از زمان تصویب و اجرای جلد اول قانون مدنی و جواز وكالت غیر قابل عزل بدست آمده نتایج زیر را به ثبوت رسانیده است : 
1 _ وكیل در زمان تفویض وكالت غیر قابل عزل دلسوز و قابل اعتماد می رسد و بهمین سبب موكل نه فقط اداره امور خود را به او می سپارد بلكه عزل او را از خود سلب می كند.
بعدها كه به تدریج افكار پلید و خیانت او نمودار می شود دیگر كاری كار گذاشته است و موكل خود را در بن بست می بیند و باید ناظر اعمال زیان آور او باشد و چاره ای جز تحمل این وضع را ندارد چه اگر هم موفق به تعقیب جزائی و حقوقی وكیل و محكومیت او به جبران خسارات وارده شود, تازه این حكم بمنزله نوشدار و پس از مرك سهراب است آنهم به شرط اینكه با اعسار وكیل مواجه نگردد. 
2 _ علاوه سلب عزل وكیل سبب سو استفاده ها و پریشانی خانواده های بسیاری گردیده و پرونده های دادگستری موید این حقیقت است. 
جای آن دارد كه تا زمان تدوین مقررات جدید و تجدیدنظر در قانون مدنی , هیات عمومی دیوان عالی كشور با توجه به دلایل در بالا در مقام این نقضیه بر آید. 
3 _ شكی نیست كه ماده 679 قانون مدنی حاوی جواز وكالت غیر قابل عزل استثنایی بر اصل مندرج در ماده 959 محسوبست و چون استثنا قابلیت تفسیر موسع را ندارد جواز وكالت غیر قابل عزل قابل تعمیم بسایر نمایندگی های ارادی نیست. 
4 _ چنانچه تصور رود كه اگر وكالت برای مدت معینی باشد و در این صورت وكالت وكیل و یا عدم عزل او در ضمن عقد لازمی شرط شود ادعای تبدیل عقد جایز وكالت به عقد لازم باستناد ماده 679 قانون مدنی و سلب حق عزل معتبر است تازه چنین عقدی را می توان مانند سایر عقود لازم بوسیله خیارات قانونی فسخ كد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه اختیارات نیز بوسیله خیارات قانونی فسخ كرد و چنانچه در ضمن عقد لازم شرط سقوط كلیه خیارات نیز شده باشد (ماده 448 ق . م) در این صورت خیارتدلیس قابل استنباط نیست (صفحه 110 جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده ). 
5 _ در صورت ثبوت اشتباه و یا اكراه عقد وكالتی كه بشرح فوق به حالت لزوم در آمده باطل یا غیر نافذ خواهد بود و موكل خواهد توانست آن را بر هم زند (مواد 199 الی 209 ق .م ). 
سادسا _ د حال حاضر و مادم كه سلب حق عزل وكیل بوسیله مراجع قضایی شناخته شده تنها چاره عضم امین است , گرچه وكل غیر قابل عزل مكلف به تبعیت از نظر امین نیست معذلك بفكر اینكه از خطر اجتمالی تعقیب و محكومیت جزائی مصون ماند وكیل غیر قابل عزل صلاح خود را در این خواهد دید كه تا حدودی با اطلاع و صوابدید امین به مورد وكالت عمل كند. 
گفتار چهارم _ سایر موارد زوال اختیارات 
الف _ مقدمه : 
بموجب شماره 3 از ماده 678 قانون مدنی موت یا جنون وكیل یا موكل از اسباب دیگر انقضای وكالت است در حقوق جدید این موارد توسعه یافته بویژه برابر بر ماده 35 قانون تعهدات سوئیس علاوه بر موت اعلام غیبت (غایب مفقود الاثر ماده 1011 ق . م) و ورشكستگی و بطور كلی مصادیق مختلف زوال اهلیت اجرای حقوقی مدنی اصیل و نماینده از اسباب انقضای نمایندگی است. 
بطوریكه ملاحظه می شود مقنن سوئیس موارد یاد شده را با موت تشبیه كرده و آثار حقوقی آنها را با موت برابر دانسته است و حال آنكه در شماره 3 از ماده 678 قانونی مدنی درباره جنون این تشبیه و برابری دیده می شود اگر به روح و فلسفه و مفاد قانون درباره این تشبیه و برابری پی ببریم به حكم ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی خواهیم توانست اختلاف بین قانون مدنی و حقوق جدید (بویژه ماده 35 قانون تعهدات سوئیس ) را از این جهت بر طرف و یا لااقل كاهش داده تعدادی از موارد یاد شده در زمان 35 را در حقوق ایران معتبر بدانیم. 
مساله ابن است كه د نمایندگی ارادی بویژه سایر اعمال حقوقی و رضای سالم اصیل در زمان برقراری نمایندگی شرط اعتبار آن است ( مستنبط از بند 1 از ماده 190 با توسل به وحدت ملاك). 
معهذا برخلاف سایر اعمال حقوقی شرط بقای نمایندگی ارادی دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی هاست چه در قانون به پیروی از حقوق جدید آزادی تصمیم جز اساسی شخصیت شناخته شده است (مستنبط از روح و مفاد قوانین عالی الخصوص مواد 10 , 283 , 678 , 959 قانون مدنی) 
حق عزل و عدم شناسایی صرفنظر كردن از این حق در حقوق جدید مبنی بر همین امر است بنابراین این نه تنها موت و جنون بلكه هز عنصر دیگری كه سبب زوال اراده حقوقی اصیل شود باید به عمر نمایندگی خاتمه دهد. 
ب _ موارد زوال اختیارات كه قانون مدن نسبت به آنها ساكت است: 
پس از این بحث كه خط مشی فكری و روح و مفاد قوانین ما را مجسم می كند وجوه اختلاف بین ماده 35 قانون تعهدات سوئیس و شماره 3 ماده 678 را بشرح زیر مورد مداقه قرار می دهیم : 
1 _ غایب مفقود الاثر _ چنانچه اصیل غایب مفقود الاثر گردد در حیات و ممات اصیل و بنابراین این در وجود و یا عدم اراده (قصد) او در ادامه نمایندگی ارادی تردید حاصل می شود , چون در حقوق سوئیس در مساله غیبت از مكتب آلمانی پیروی شده منافع بازماندگان و تسریع در انجام گرفتن امور و جلوگیری از اختلال و وقفه در روابط حقوقی بیش از منافع غایب مطرح بوده و در نتیجه آثار حقوقی اعلام غیبت در نمایندگی ارادی مشابه مرگ است بر عكس چون در حقوق ما در مسئله غیبت بمكتب فرانسوی بیش از مكتب آلمانی توجه شده اعلام غیبت سبب انقضای نمایندگی نیست (مستنبط از ماده 1012 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) معهذا با صدور حكم موت فرضی نمایندگی پایان می یابد (مستنبط از آثار حقوقی موت فرضی با توسل به وحدت ملاك و بطریق اولی ). 
2 _ انحلال شخص حقوقی _ حق این بود كه در تدوین شماره 3 ماده 678 قانون مدنی ,انحلال شخص حقوقی در ردیف از اسباب انقضای وكالت به شمار می رفت لیكن با توجه به اینكه قانونگذار جلد اول قانون مدنی از اشخاص حقوقی نامی نبرده اند این مورد نیز مسكوت مانده بهمین مناسبت با توسل به تفسیر (روح و مفاد قوانین و استفاده از وحدت ملاك بین این مورد و موت) این سكوت را باید جبران كرد _ ماده 3 ق . آ . د . م ) چه روح و مفاد قوانین ماو عقل سلیم حكم می كند كه بطور كلی و به ویژه در این مورد آثار حقوقی انحلال شخص حقوقی تا حدودی كه طبیعت شخص حقوقی اقتضا دارد مشابه به آثار حقوقی موت باشد. 
3 _ زوال عقل _ زوال عقد یا مطلق است و یا نسبی زوال عقل مطلق یعنی درجه كمال زوال عقل كه جنون نام دارد زوال عقل نسبی متضمن درجات و حالاتی است كه در حقوق اروپائی مطرح گردیده لیكن قانون گذاران قانون مدنی از یك یك این حالات نام نبرده و آثار آنها را به تفصیل تشریح نكرده اند, و با توجه به اینكه وجه اشتراك كلیه این درجات و حالات عدم رشد فكریست در این خصوص و اصطلاح عدم رشد و غیر رشید اكتفا كرده اند (مواد 1208 و 1210 و 1214 الی 1218 ق . م). 
توضیح آنكه رشد فكری در صغیر یا كبیر ممكن است كمتر از رشد جسمانی و سنی او باشد تنها در صورتی كه این اختلاف فاحش بنظر برسد از نظر حقوقی می توان مدعی عدم رشد فكری شد عدم رشد فكری مانند جنون ممكن است با تولد همراه و در مراحل صغر و كبر ادامه یابد و یا در اثر عارضه كسالت و مرض در شخص صغیر پیدا شود و با وجود رسیدن به سن كبر باقی ماند ( در شماره های 2 و3 ماده 1218 قانون مدنی با عبارت (جنون یا عدم رشد متصل به زمان صغر به این دو مورد اشاره شده است ) و یا در سن كبر پدید آید. 
در حقوق اروپائی بتدریج كه صغیر به سن كبر نزدیك می شود حجر او كاهش می یابد یعنی می تواند اعمال حقوقی بیشتری را مستقلا انجام دهد از این گذشته فقط در صورتی كه معامله با صغیر به ضرر او باشد به علت حجر معامله را می توان باطل اعلام كرد و حال آنكه قانون مدنی جز در موارد استثنائی (قبول در تملك بلاعوض و مواد 85 و 86 ق . ا . ح)كلیه صغار اعم از غیر ممیز و یا ممیز را مشمول حكم واحدی قرار داده و به موجب ماده 1212 كلیه اعمال حقوقی و اقوال آنان را تا حدی كه مربوط به اموال و حقوق مالی آنان باشد راسا باطل و بلااثر دانسته است به همین دلیل چون در قانون مدنی صغر به خودی خود سبب حجر است تعیین ملاكی برای تشخیص درجات و حالات مختلف زوال عقل (غیر از جنون) در سن صغر به نظر نرسیده و لذا ماده 1208 فقط به تعیین ملاكی برای درجات و حالات مختلف زوال عقل نسبی در اشخاص كبیر تا آنجا كه این مساله در انجام دادن اعمال حقوقی موثر است قناعت كرده به طوری كه به موجب این ماده غیر رشید كسی است كه تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلائی نباشد چه در صورت احراز عقل اقتصادی وجوه مشخصه دیگر زوال عقل اهلیت معامله (كه در طرح مساله حجر به خصوص مورد نظر قانونگذاران قانون مدنی بوده) خللی وارد نخواهد آورد. 
با توجه به آنچه گفته شد باید دید آثار حقوقی عدم رشد در انقضای نمایندگی ارادی و بویژه وكالت چیست ؟ 
برای این منظور باید بخاطر آوریم كه بشرح یاد شده در بالا شرط بقای نمایندگی ارادی و دوام قصد و رضای سالم مفروض اصیل در طول مدت نمایندگی ست , و چون در صورت بروز عدم شد در سن كبر اراده غیر رشید به تنهائی برای تصرف در اموال و حقوق مالی او كافی نبوده و اعتبار و اعمال حقوقی او بسته به اجازه قبلی یا قیم و یا تنفیذ بعدی اوست (ماده 1214 ق .م ) لذا چنانچه موضوع نمایندگی ارادی تصرف در اموال و حقوق مالی غیر رشید باشد یعنی بعد از تفویض نمایندگی در شخص اصیل سفه عارض شود در این صورت ادامه عمر نمایندگی بسته به تنفیذ قیم خواهد بود (مستنبط از ماده 1214 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) بر عكس در صورت بروز سفته در شخص نمایندگی پایان می یابد و قیم نماینده نخواهد توانست آن را تایید كند, چه اختیارات قیم سفته محدود در امور مربوط به اموال و حقوق مالی مولی علیه (نماینده ) است ( مستنبط از مواد 1208 و 1235 قانون مدنی). 
4 _ ورشكستگی و اعسار _ ماده 678 قانون مدنی حاوی اسباب انقضای نمایندگی نسبت به این دو مورد ساكت است معذلك باید دید از روح و مفاد سایر قوانین چه می توان استنباط كرد ماده 423 قانون تجارت و ماده 218 قانون مدنی به ترتیب ناظر به بطلان و عدم نفوذ معامله ایست كه تاجر بعد از توقف و غیر تاجر بعد از اعسار انجام داده و خود طرف اصلی معامله بوده و لذا معاملاتی كه تاجر متوقف و یا غیر تاجر معسر بسمت نمایندگی دیگری انجام داده اند خارج از قلمرو و مادتین یاد شده است _ مستنبط از مفهوم مخالف مادتین اخبر) 
برعكس چنانچه تاجر به دیگر نمایندگی انعقاد معاملات مندرج در ماده 423 را بدهد و بعداً متوقف شود نمایندگی پایان خواهد یافت چه به موجب ماده 662 قانون مدنی وكالت و سایر موارد نمایندگی ارادی (مستنبط از وحدت ملاك ) را تاجر باید در امری بدهد كه خود بتواند آن را بجا آورد و تاجر متوقف خود قادر به انعقاد معاملات مذكور در ماده 423 نیست.
معذلك این نتیجه در مورد اشخاص غیر تاجر صادق نیست چه ماده 218 اشخاص غیر تاجر كه به قصد فرار از پرداخت دین معاملاتی كرده اند را مشمول حكم ملایم تری قرارداده و این قبیل معاملات را غیر نافذ و اعتبار آنها را منوط به تنفیذ طلبكاران دانسته است , لذا همین حكم در مورد كسی كه به نمایندگی معسر (غیر تاجر ) این گونه معاملات را انجام داده صادق خواهد بود (مستنبط از ماده 662 قانون مدنی ) اعم از اینكه نمایندگی قبل یا بعد از اعسار اصیل تفویض شده باشد , در نتیجه بر خلاف توقف اصیل اعسار و سبب انقضای نمایندگی نیست. 
گفتار پنجم : آثار حقوقی انقضای نمایندگی ارادی 
اهم این آثار بشرح زیر است : 
با وجود انقضای نمایندگی ارادی حقوق شخصی نماینده و اصیل بر یكدیگر محفوظ می ماند و در صورت فوت هر یك از آن دو, ورثه به شرط قبول تركه, جوابگوی دیون ناشی از این حقوق خواهند بود. 
در حقوق جدید بویژه در حقوق تعهدات سوئیس بشرط تصریح در عقد نمایندگی و یا اقتضای اموریكه به نمایندگی انجام شود (بویژه در نمایندگی امور تجاری و تولیدی ) نمایندگی ارادی ممكن است حتی پس از موت اصیل ادامه یابد. 
بند دوم ماده 465 قانون تعهدات سوئیس در این مورد صراحت داشته حاكی است كه نمایندگی های تجاری با موت مدیر موسسه تجاری منقضی نمی شود. 
باید متوجه بود كه نمایندگی ارادی در صورت ادامه برای زمان بعد از موت اصیل عنوان وصایت ندارد و با وصایت متفاوت است بویژه اینكه در حقوق سوئیس اگر اصیل اختیارات را به وصی تفویض كند در این صورت ورثه حق عزل وصی را نخواهد داشت. 
در حقوق ما شماره سوم 678 قانون مدنی از قواعد آمره و لذا توافق اصیل و نماینده در ادامه نمایندگی ارادی برای زمان بعد از فوت كان لم یكن است , (مستنبط از شماره 3 ماده 678 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) بنابراین تنها راهی كه برای اصیل باقی می ماند تفویض نمایندگی ارادی برای زمان حیات و دادن وصایت برای زمان بعد از موت است منتهای مراتب به تفاوت از نمایندگی ارادی اعتبار وصایت محدود به ثلث تر كه و زیاده بر آن غیر نافذ و نفوذ آن منوط به اجازه ورثه است. 
استرداد سند نمایندگی _ همین كه نمایندگی ارادی منقضی شد نماینده مكلف است سند نمایندگی نظیر وكالت نامه را به اصیل و یا ورثه او (در صورتیكه موت اصیل سبب انقضای نمایندگی بوده ) مسترد دارد. 
چنانچه علاوه بر موضوع نمایندگی حقوق و تعهدات دیگری در سند نمایندگی منعكس شده باشد در این صورت نماینده به جای استرداد عنوان نمایندگی باید انقضای نمایندگی را در حاشیه آن یادداشت كند گرچه قانون مدنی نسبت به این مطالب ساكت است معهذا بر اساس ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی این امر از عادات و موازین حسن نیت نتیجه می شود. 
در قوانین مدنی جدید بویژه ماده 36 قانون تعهدات سوئیس در صورت انقضای نمایندگی , نماینده باید سند نمایندگی را به اصیل و یا صندوق ودیعه دادگستری تسلیم دارد و غفلت نماینده از این جهت سبب خواهد شد كه او مسئول جبران خساراتی باشد كه به اشخاص ثالث با حسن نیت از این بابت وارد گردد. 
3 _ جهل اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی _ بطوری كه گذشت تمام اموریكه نماینده قبل از اطلاع از انقضای نمایندگی در حدود اختیارات خود انجام داده معتبر است (مستنبط از ماده 680 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك) برعكس چنانچه اشخاص ثالث از انقضای نمایندگی مستحضر نشوند, هیچگونه ادعائی علیه اصیل نمی توانند داشته باشند چه اعمال نماینده ای كه بعد از اطلاع از انقضای نمایندگی صورت گرفته فضولی و تابع احكام مربوط به معاملات فضولیست (مواد 462 و 463 و 674 ق . م) 
4 _ محرك اصیل در واگذاری اختیارات صفات و خصوصیات شخصی نماینده است. 
بطوریكه این صفات و خصوصیات علت عمده تفویض نمایندگی محسوب می شود , بهمین جهت اصولا نماینده فقط شخصاً می تواند اختیارات را بكار برد مگر اینكه صریحاً و یا به دلالت قرائن نماینده مجاز باشد كه دیگر را به جای خود تعیین كند ( مستنبط از ماده 672 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) این اختیار در وكالت , حق توكیل و در وصایت , حق ایصا نامیده می شود. 
از جمله مواردی كه براساس ماده 672 قانون مدنی قرائن دال بر این است كه موكل حق توكیل دارد موردی است كه بر طبق عادات محلی و یا عادات تجاری نماینده معمولاً چنین حقی را داراست. مورد دیگری كه قانون مدنی نسبت به آن ساكت است ولی حقوق جدید و بویژه بند سوم ماده 78 قانون تعهدات سوئیس حق توكیل را شناخته موردی است كه اوضاع و احوال وكیل را وادار به توكیل كنند مانند اینكه وكیل مریض شود و نتواند به نمایندگی عمل كند در حقوق ما مشكل بنظر می رسد كه با توسل به تفسیر دلالت قرائن ( مندرج در ماده 672 قانون مدنی )بتوان به این نتیجه رسید. 
تعیین نماینده جدید از ناحیه نماینده قدیم واگذاری اختیارات محسوب نمی شود, بهمین دلیل پس از تعیین نماینده جدید , حق نمایندگی قدیم در انجام دادن امر مورد نمایندگی بحال خود باقی میماند مگر اینكه خود از این حق صرفنظر كرده باشد و یا واگذاری اختیارات (از ناحیه اصیل به نماینده قدیم ) مشروط به این بوده كه با تعیین نماینده جدید حق نمایندگی نماینده قدیم زایل شود. 
علی الاصول اختیارات نماینده جدید بیش از اختیارات نماینده قدیم نیست معهذا ممكن است نماینده قدیم مجاز باشد كه به نماینده جدید اختیاراتی بدهد كه بیش از اختیارات خود اوست. 
اختیارات نماینده جدید ناشی از دو نمایندگی است اولا نمایندگی اصلی به نماینده جدید داده شده است تنفیذ اصیل عیوب رضای نماینده قدیم و نماینده جدید را بر طرف می كند. 
رابطه تعهدی كه بر مبنای نمایندگی جدید پدید می آید یا بنام اصیل و یا بنام نماینده قدیم است بدین معنی كه نماینده قدیم یا بنام اصیل و یا بنام خود ( و بدون ذكر نام اصیل) نماینده جدید را تعیین و اختیارات او را تصریح می كند در حالت اول حقوق و تعهدات ناشی از نمایندگی مستقیماً بین اصیل و نماینده جدید برقرار می شود و حال آنكه در حالت دوم این حقوق و تعهدات بین نماینده قدیم و نماینده جدید بوجود می آید و نماینده جدید باید در اجرای اختیاراتی كه به او داده شده از دستورات نماینده قدیم تبعیت كند و حساب زمان نمایندگی خود را به نماینده قدیم بدهد و اجرت خود و هزینه هایی ر كه كرده از او بخواهد ( مستنبط از ماد 667 و 672 و 675 و 677 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك). 
اختلاف دیگری كه بین دو حالت یاد شده مشهود است این است كه در عقد نمایندگی (منعقده بین دو نماینده قدیم و جدید) اكراه و یا اشتباهی ناشی از عیوب رضای نماینده قدیم و یا خیار فسخی به نفع او ظاهر گردد در حالت اول با تنفیذ ( در صورت بروز اشتباه و یا اكراه) و یا سكوت عالمانه (در صورت وجود خیار فسخ) اصیل و در حالت دوم با تنفیذ و یا سكوت عالمانه نماینده قدیم , عقد نافذ (در صورت بروز اشتباه و یا اكراه) و یا حق فسخ زایل می شود. 
چنانچه مدت نمایندگی نماینده جدید محدود به مدت نمایندگی نماینده قدیم نباشد, در این صورت ادامه اختیارات نماینده جدید پس از انقضای نمایندگی قدیم وابسته به اختیارات نماینده قدیم نخواهد بود ( و شاید هم بتوان مدعی شد كه اختیارات نماینده جدید پس از تشكیل نمایندگی جدید دیگر بستگی به اختیارات نماینده قدیم ندارد) در نتیجه اگر نمایندگی قدیم به سببی كه ناشی از فقد یا نقص اهلیت نماینده قدیم است منقضی شود (نظیر موت و یا جنون نماینده قدیم) نمایندگی جدید به حیات خود ادامه خواهد داد. 
اصیل هر وقت كه بخواهد می تواند نماینده جدید را عزل كند لیكن نماینده قدیم در صورتی چنین حقی را خواهد داشت كه این حق در عنوان نمایندگی او تصریح شده باشد. 
5 _ چنانچه اختیار انجام دادن یك عمل حقوقی به چند نفر داده شود, با منظور صیل این است كه هر نماینده مستقلاً بتواند آن عمل را انجام دهد ( نمایندگی انفرادی ) و یا اینكه آن عمل با شركت و توافق كلیه نمایندگان صورت گیرد (نمایندگی دسته جمعی ) 
در صورت عدم صراحت عنوان و یا عناوین نمایندگی تشخیص اینكه كدامیك از این دو حالت (نمایندگی انفرادی و یا نمایندگی دسته جمعی) مورد نظر اصیل بوده از توسل به تفسیر نتیجه خواهد شد (مستنبط از مادتین 224 و 225 قانون مدنی) ماده 669 قانون مدنی در وكالت حاوی اماره ای برای تشخیص این مطلب است كه با توسل به وحدت ملاك می توان آن را به سایر مصادیق نمایندگی ارادی تعمیم داد. 
بموجب این ماده هرگاه برای انجام یك امر و ی چند نفر وكیل معین شده باشد وكالت دسته جمعی خواهد بود و در نتیجه هیچیك از وكلا نخواهد توانست بدون دیگری یا دیگران دخالت در آن امر كند مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. 
بدیهی است لازمه نمایندگی دسته جمعی علم هر نماینده از وجود نماینده دیگر و یا نمایندگان دیگر ست به همین مناسبت اگر برای انجام دادن امری اسناد نمایندگی به تعداد نمایندگان تنظیم شود و هر سند نمایندگی فقط حاوی نام یكی از نمایندگان باشد در این صورت نمایندگی انفرادی خواهد بود. 
در نمایندگی دسته جمعی لازم نیست كه نمایندگان مشتركا در زمان واحدی عمل حقوقی مورد نظر اصیل را انجام دهند معذلك آثار حقوقی ناشی از عمل كه باید با توافق چند نماینده انجام شود از زمان صدور آخرین اعلام اراده ایجاد می شود. 
در نمایندگی دسته جمعی در صورت سكوت قانون یكی از نمایندگان نمی تواند بدون اجازه اصیل به نماینده دیگر اختیار بدهد كه به تنهایی امر مورد نظر اصیل را اجرا كند, چه همانطور كه (فن تور) عقیده دارد این نتیجه بر خلاف نظر اصیل است و احتیاط او در توسل به نمایندگی دسته جمعی را منتقی می كند بهمین دلیل جز در مواردیكه قانون اجازه داده یكی از مدیران شركت سهامی نمی تواند بدون اجازه مجمع عمومی به مدیر دیگر اختیار دهد كه بجای او تصمیم گرفته اعمال حقوقی شركت را امضا كند. در نمایندگی دسته جمعی اتفاق نظر كلیه نمایندگان نه فقط در اعلام اراده های صریح بلكه حتی در اعلام اراده های ضمنی نیز لازم است. 
بر عكس به منظور تسهیل روابط حقوقی رویه عمومی محاكم سویس و نظر علمای حقوق مبنی بر این است كه از نمایندگان دسته جمعی به تنهائی نمایندگی دریافت دارد, در نتیجه اگر اعلام اراده صادره از ناحیه شخص ثالث به طرف اصیل به یكی از نمایندگان دسته جمعی ابلاغ شود له و علیه اصیل واجد شرایط آثار حقوقی خواهد بود. 
چنانچه اصیل برای انجام دادن عمل حقوقی واحد به چند نفر نمایندگی مستقل و انفرادی تفویض كند هر یك از نمایندگان آن عمل را انجام دهند كلیه اعمال حقوقی انجام شده له و علیه اصیل واجد آثار حقوقی خواهد بود مانند اینكه اصیل وكالت فروش خانه خود را هم به حسن و هم به حسین مستقلا و منفرداً بدهد و هر یك از آن دو نفر خانه را بفروشد در این صورت معامله مقدم معتبر و معامله موخر ( به علت عدم وجود مبیع در زمان وقوع معامله) باطل است (ماده 361 ق . م ) معذلك اصیل مسئول جبران خسارات وارده به خریدار معامله موخر نیز خواهد بود. 
بدیهی است اگر وكیل با علم به اینكه خانه توسل وكیل دیگر فروخته شده خانه را فروخته باید خسارات وارده به اصیل را جبران كند. 
6 _ اعطای اختیارات به نماینده اجاره می دهد كه اعمال حقوقی بجا آورد كه در نفس اصیل موثر است (مستنبط از ماده 674 ق . م) با وجود تفویض اختیارات اصیل آزاد و مختار خواهد بود كه اختیارات مشابهی به اشخاص دیگر تفویض كند و یا عمل حقوقی مورد نظرش را شخصاً انجام دهد در این مفهوم اختیارات انحصاری نبوده و ممكن نیست به میل و اراده اصیل انحصاری شود, چه هیچكس نمی تواند از این آزادی و توانایی ( حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی ماده 959 ق .م ) صرفنظر كند. 
با وجود این اصیل برای دریافت اعلام اراده هایی كه برای او فرستاده می شود نماینده انتخاب كرده اشخاص ثالث خواهند توانست كه اعلام اراده های خود را مستقیماً به اصیل و یا بواسطه به نماینده او, ابلاغ كنند , هیچكس قادر نیست این آزادی را از اشخاص ثالث سلب كند.

منبع : بانک قوانین کشور

تاملی در ماده 387 قانون مدنی ایران و  بررسی تحلیلی ضمان معاوضی در حقوق داخلی و کنوانسیون بیع بین الملی۱۹۸۰

طرح مساله

زمانی که طرفین معامله عقد بیعی را منعقد می کنند ، به محض تحقق این عقد ، ثمن و مثمن به ترتیب از مالکیت بایع و مشتری خارج و به طرف دیگر منتقل می شود ، با این مالکیت و طبق قواعد عمومی معاملات چون که هر مالکی در اموال و املاک خود حق هر گونه تصرف و انتفاع را دارد پس به طریق اولی خسارت و تلف عین و منفعت مال هم بر عهده خودش خواهد بود اما می دانیم که طبق قاعده مشهور فقهی "کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه" (1)تلف مبیع قبل از تسلیم بر عهده بایع خواهد بود و حتی اگر مشتری ثمن را به بایع تسلیم داده ، حق استرداد آن را خواهد داشت ، در نگاه اول به این قاعده به ظاهر این حکم با تملیکی بودن عقد بیع سازگار نیست، دلیل امر هم معلوم است زیرا لازمه تملیک انتقال ضمان معاوضی مبیع به مالک و عدم مسوولیت بایع است، حال چگونه می توان تملیکی بودن عقد بیع را با قاعده مشهور ضمان معاوضی جمع کرد؟ مشهور فقها در توجیه قاعده می گویند که عقد بیع لحظه ای قبل از تلف منفسخ می گردد و مالکیت کالا یا مبیع مجددا به بایع منتقل می شود خوب این نظر از آن جهت که زمانی ثمن و مثمن معامله (عوضین) باقی است و هنوز دچار تلف نشده است و امکان تسیلم آن وجود دارد و طرفین می توانند عوضین را مبادله نمایند، درست به نظر می رسد در اینجا عقد از کمال صحت بر خوردار است اما در مواقعی که یکی از عوضین تلف شود و به طریق اولی امکان تسلیم آن هم از بین رود و وجود نداشته باشد ، در اینجا بیع منفسخ خواهد شد و مثمن به مالک اصلی آن که همان بایع است بر می گردد.لذا با منفسخ شدن عقد بیع رابطه حقوقی که بین بایع و مشتری بوده نیز از بین خواهد رفت و همانطوری که بایع توانایی تسلیم مبیع را ندارد به طریق اولی مشتری نیز تعهدی نسبت به پرداخت ثمن معامله نخواهد داشت ، لذا این استدلال تعارض موجود را رفع می کند در واقع با انفساخ عقد عوضین به مالک قبلی باز گشت داده می شود پس در نتیجه تلف کالا یا مبیع در ملک مالک خود روی داده و ضمانی بر مشتری نخواهد بود،لذا آنگونه که بعضی از حقوقدانان می فرمایند ،در عقد بیع و عقود معاوضی تعهد طرفینی است و هر یک از دو عوض حیات حقوقی و نفوذ خود را از دیگری می گیرد،بنابراین چنانچه یکی از دو، تلف شود تعهد به پرداخت دیگری نیز از بین خواهد رفت .کسی که از عوض محروم شده است از دادن معوض معاف می گردد و لذا تلف مبیع در اثر حادثه قهری بر فروشنده تحمیل می شود ،اجرای این قاعده اختصاص به عقد بیع ندارد بلکه در تمام عقود معاوضی قابل اجراست ؛زیرا تلف یکی از دو عوض موجب از بین رفتن تعهد به تسلیم عوض مقابل به طور قهری می شود(2)

بنابراین می توان گفت که ما قبول داریم بیع موجب تملیک و به تبع آن موجب انتقال ضمان معاوضی است،اما در عقود معاوضی صرف انتقال یافتن مال هدف اصلی نیست بلکه رسیدن به آن هدف نهایی در معامله است و لذا با تلف یکی از عوضین  تعهد مقابل نیز ساقط خواهد شد ، در واقع با از بین رفتن یکی از عوضین ،موضوع آن نیز از بین می رود لذا بقای آن منوط بر بقای موضوع عوضین است ،در واقع با از بین رفتن موضوع عقد می توان گفت که عقد هم منفسخ خواهد شد.(3).

در این مقاله ما بر آن هستیم تا قاعده ضمان معاوضی(تلف مبیع قبل از تسلیم) ، اثر آن و شرایط آن را در حقوق داخلی(ماده 387 قانون مدنی)،متون فقهی و کنوانسیون بیع بین المللی 1980 را بررسی کنیم لذا این مقاله از سه گفتار تشکیل شده که گفتار اول از دو قسمت تشکیل شده است ، گفتار دوم از هفت بند که از چند قسمت به موضوع پرداخته شده است و در آخر ، در گفتار سوم که متشکل از سه بند است که تلف کالا قبل از تسلیم (یا ضمان معاوضی)و انتقال این ضمان را در کنوانسیون بیع بین المللی کالا(۱۹۸۰) بررسی خواهیم کرد.

گفتار اول) تسلیم

الف) تعریف تسلیم

تسلیم از ریشه سلم بر وزن تفعیل می باشددر کتب لغت با معنای اقباض و تحویل دادن آمده است،برخی از حقوقدانان در تعریف تسلیم آورده اند ؛ تسلیم در عقد معوض عبارت است از اینکه یکی از طرفین دیگری را بر مالی که به او منتقل کرده است مستولی سازد و بعبارت دیگر تسلیم عبارت است از تمکین طرف از تصرف یا قرار دادن مورد معامله تحت اختیار طرف که مرادف آن اقباض است(4)،همچنین حقوقدان دیگری در تعریف این عبارت می فرماید؛تسلیم یعنی در اختیار نهادن مبیع تحت اختیار مشتری به نحوی که هیچ گونه مزاحمت و ممانعتی از طرف بایع یا دیگران برای انحاء تصرفات و انتفاعات مشتری در مبیع نباشد(5)، همچنین تسلیم  عبارت است از تحویل دادن معقود علیه در عقود معوض به منتقل الیه(6) ، قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران در ماده 367 تسلیم را اینگونه تعریف کرده است ؛ تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء تصرفات و انتفاعات باشد ؛ و قبض عبارت است از استیلاء مشتری بر مبیع.

با مداقه در این ماده نتیجه ای که به دست می آید این است ، برای اینکه تسلیم و تحویل حاصل شود اولا؛ باید مثمن یا مبیع مورد عقد  در اختیار منتقل الیه یا مشتری واقع گردد،ثانیا؛ تسلیم طوری باشد که منتقل الیه متمکن از انحاء تصرفات شود یعنی اینکه بایع باید در تسلیم اوضاع و احوالی را ایجاد کند که غایت اصلی منتقل الیه ایجاد شود.

ب) فایده تسلیم

طرفین معامله زمانی که دست به انعقاد قراردادی می زنند  با اندیشه دستیابی به مالی است که در نظر خود دارنند، در این میان هرکدام از طرفین قصد دارنند که به هدف اصلی خود برسند هدفی اصلی طرفین رسیدن به مال است ، لذا در عقد بیع که یکی از عقود معوض است بدست آوردن مال مورد نظر رجحان دارد، اما در این عقد اگر تسلیم حاصل نشود مثلا مشتری از اندیشه ای که دنبال آن است بی نیاز نخواهد شد همانطوری که بیشتر فقها هدف اصلی بیع را تسلیم می دانند(المراد بالبیع ، اعطا المثمن و اخذ الثمن ) همچنان که هدف واقعی از خرید و فروش این نیست که خریدار در عالم اعتبار مالک مبیع شود و فروشنده مالک ثمن . مالکیت وسیله بهره برداری از مالی است که به خاطر رسیدن به آن معامله انجام می شود (7).بنابراین نهاد حقوقی تسلیم آنقدر در بین طرفین اهمیت دارد که بدون آن می توان گفت که طرفین به اندیشه و علتی که باعث بوجود آمدن انعقاد قرارداد شده نرسیده و نظر آنها را بر آورده نکرده است.

گفتار دوم)بررسی ضمان معاوضی در حقوق داخلی

بند اول)تعریف قاعده ضمان معاوضی

در عقد بیع به مجرد تحقق بیع ، خریدار مالک مبیع و فروشنده مالک ثمن می شود ؛ اما طبق قاعده مشهور تلف مبیع قبل از قبض  هرگاه بعد از عقد و قبل از تسلیم کالا به مشتری مثمن یا مبیع نزد فروشنده یا بایع تلف شود ،تلف از مال بایع خواهد بود لذا تلف از مال مشتری به حساب نمی آید هر چند که از زمان وقوع عقد بیع، مالک مثمن یا مبیع شناخته می شود ، قواعد عمومی معاملات اقتضاء دارد که مبیع تلف شده از مال خریدار باشد و خسارت مال تلف شده هم به عهده وی باشد چون که تلف هر مال در ملک مالکش انجام می گیرد و در اثر بیع ، مبیع به ملک خریدار منتقل شده است  ولی با این حال قاعده ،کالای تلف شده را از مال و ملک بایع می داندکه ما در بندهای بعدی حکم قاعده را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

بنددوم) بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی

در حقوق ایران عقد بیع یکی از عقود تملیکی است، بیشتر حقوقدانان در تعریف عقد تملیکی گفته اند ؛ عقد تملیکی عقدی است که موجب انتقال مالکیت از یک طرف به طرف دیگر می شود اما در مقابل برخی از حقوقدانان این تعریف را کامل ندانسته و خود به تاسیس تعریفی به قرار ذیل دست زده اند: عقد تملیکی عقدی است که موجب ایجاد و یا انتقال حق عینی می گردد و با توجه به این عقد عقد تملیکی را به دو دسته تقسیم کرده اند 1-عقد تملیکی موجد حق عینی: در قانون مدنی چهار عقد وجود دارد که اثر اصلی آنها ایجاد حق عینی برای طرف قرارداد می باشد.این چهار عقد عبارتند از : عقد موجد حق انتفاع،عقد وقف،عقدموجدحق ارتفاق و عقد رهن 2-عقد تملیکی ناقل حق عینی:با بررسی قراردادهای موجود در قانون مدنی به نظر می رسد که در تمامی عقودی که موجب انتقال حق عینی می شود حق مالکیت،موضوع عقد می باشد این قراردادها عبارتند از :بیع،معاوضه،اجاره،قرض،هبه،وصیت تملیکی(8).عقد بیع به موجب ماده338 قانون مدنی عقدی تملیکی و معوض است،بنابراین طبق بند اول ماده 362 قانون مدنی با تحقق عقد بیع ملکیت مبیع به خریدار و ملکیت ثمن به فروشنده منتقل می شود. و همچنین به استناد بند سوم و چهارم همین ماده عقد بیع بایع را به تسلیم مبیع و مشتری را به تادیه ثمن ملزم می کند، این عمل حقوقی مشهور به قبض و اقباض است و همچنین عبارت تسلیم نیز مفید همین معنا را دارد، حال می خواهیم بررسی کنیم که آیا قبض شرط صحت عقد بیع است یا نه؟قبض در عقد بیع تکلیفی است که ناشی از عقد بیع است که بعد از تحقق عقد به وجود می آید بنابراین نهاد قبض هیچ تاثیری در ایجاد و تحقق عقد بیع ندارد،اما در مقابل، قبض شرط صحت بعضی از عقود است که عبارتند از:

۱- وقف؛ وقف بدون قبض تحقق پیدا نمی کند چنانکه در ماده 59 قانون مدنی مقرر گردیده است: اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد وقف محقق نمی شود و هر وقت به قبض داد وقف تحقق پیدا می کند و همچنین ماده 61 قانون مدنی مقرر می دارد : وقف بعد از وقوع آن به نحو صحت و حصول قبض لازم است و واقف نمی تواند از آن رجوع کند...

2- حبس در حکم وقف است و مطابق ماده 47 قانون مدنی در حبس اعم از عمری و غیره قبض شرط صحت است

3-هبه؛ ماده 798 قانون مدنی مقرر می دارد : هبه واقع نمی شود مگر با قبول و قبض متهب اعم از اینکه مباشر قبض خود متهب باشد یا وکیل او و قبض بدون اذن واهب اثری ندارد.پس هبه نیز خواه معوض یا غیر معوض باشد قبض شرط اساسی آن می باشد

4-رهن : ماده 772 قانون مدنی مقرر می دارد؛ مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسی که بین طرفین معین می گردد داده شود،ولی استمرار قبض شرط صحت معامله نیست

5-قرض: در قانون مدنی تصریحی به شرط بودن قبض در قرض نشده و در مقام تعریف قرض در ماده 648 به جای دادن مال تعبیر به تملیک شده  و در موارد دیگر نیز ذکری از آن نشده است و این ناشی از عدم تنبه قانونگذار و قصور در تعبیر بوده  و یا از جهت وضوح ،تعرضی به آن نشده و گرنه مسئله توقف حصول ملک در مورد قرض به قبض اتفاقی بوده و در آن حرفی نیست حتی بعضی تصرف مقترض را نیز بر آن اضافه کرده اند(9) اما در مقابل جناب دکتر کاتوزیان قرض را رضایی می داند و می فرمایند دلیلی بر این که قبض شرط صحت آن باشد در قوانین وجود ندارد(10)

6-بیع صرف؛ ماده 364 قانون مدنی مقرر می دارد : در بیع خیاری،مالکیت از حین عقد بیع است نه از تاریخ انقضای خیار و در بیعی که قبض شرط صحت است (مثل بیع صرف) ، انتقال از حین حصول شرط است نه از حین وقوع بیع.

پس با مطالعه مواد قانون مدنی به خوبی پی می بریم که در عقد بیع قبض شرط صحت و یا شرط اساسی تحقق آن نیست. علت اینکه وارد بحث قبض شدیم این بود که قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی را بررسی کنیم که اشاره به قبض حکمی دارد ، تسلیم مبیع انواعی دارد که عبارتند از :

الف-تسلیم عملی:دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انجام تصرفات و انتفاعات باشد

ب-تسلیم حکمی که به هشت قسمت تقسیم می شود:1-تلف مبیع توسط مشتری قبل از قبض(مبیع عین معین است)2-ابقاءید بایع بر مبیع بوسیله مشتری تحت عنوان اجاره-عاریه بدون اینکه بایع تخلیه کند(مبیع عین معین است)3-تهاتر(در مبیع کلی)4-ضمان نقل ذمه به ذمه(در مبیع کلی)5-حواله(اگر مبیع کلی باشد)6-تبدیل تعهد(مبیع عین معین و کلی)7-ابراء(مبیع کلی)8-مالکیت ما فی الذمه(مبیع کلی)(11) .

 پس قسمت آخر ماده 387 قانون مدنی که مقرر می دارد:...مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد و... انصراف به تسلیم حکمی دارد که طبق این حکم ضمان از بایع به مشتری منتقل می شود.

بنابراین با وجود این که در حقوق ایران عقد بیع تملیکی است ولی اگر مبیع پیش از تسلیم به خریدار در اثر قوه قهریه و یا حادثه ای تلف شود تلف از آن فروشنده است و وی باید ثمنی که در برابر مال تلف شده یا مثمن گرفته به خریدار پس دهد این مسولیت تلف در حقوق ایران تحت عنوان ضمان معاوضی مشهور است ما در بند بعدی می خواهیم به بررسی حکم ماده 387 قانون مدنی بپردازیم که آیا این انفساخ نتیجه تراضی و از آثار معاوضه است یا حکمی خلاف قاعده؟

بند سوم)حکم ماده 387قانون مدنی موافق یا مخالف قواعد کلی حقوقی؟

آیا ماده 387 ناشی از اراده مشترک طرفین و در زمره قواعد کلی معاملات است یا حکمی استثنایی است؟ در این مورد اختلاف نظر شدیدی بین حقوقدانان مطرح است:

الف)  برخی از حقوقدانان حکم این ماده را موافق قاعد می دانند زیرا مشتری از آن جهت اقدام به تادیه ثمن یا تعهد به تادیه آن می کند که علاوه بر مالک شدن مبیع ، آن را به تصرف خود درآورد و در صورتی که قبل از تسلیم تلف شود خریدار هرگز به منظور اصلی خود نمی رسد پس ورود خسارت تلف به بایع با قواعد حقوقی مطابقت دارد، لذا اگر ما این نظر را تایید کنیم باید حکم ماده را به عقود معاوضی دیگر هم مخصوصا عقد اجاره، قرض،صلح،تلف ثمن پیش از قبض، نیز تسری دهیم و مختص به مبیع و عقد بیع ندانیم.از میان حقوقدانان جناب دکتر کاتوزیان این نظر را قبول دارنند و حکم ماده 387 را موافق قاعده و نتیجه تراضی و از آثار معاوضه می دانند بنابراین حضرت دکتر کاتوزیان حکم ماده 387 قانون مدنی را در مورد تلف ثمن پیش از قبض نیز قابل اجراء میدانند و به هر عقد تملیکی و معاوضی نیز سرایت می دهندو همچنین تراضی بر خلاف حکم ماده را هم نافذ می دانند.(12)

ب)برخی از حقوقدانان هم حکم ماده 387را مخالف قاعده می دانند چون که با تشکیل عقد بیع ، مبیع به مالکیت خریدار در می آید و در صورتی که تلف شود ، خسارت آن باید به مالک آن وارد و تحمیل شود و منافع و نمائات آن از آن مالک یعنی خریدار خواهد بود ، با تحقق مالکیت عقد بیع صحیحا واقع شده است پس طبق قاعده نباید تلف باعث منفسخ شدن بیع گردد پس این حکم خلاف قاعده می باشد بنابراین اگر این نظر را قبول کنیم حکم ماده در مورد عقد بیع آن هم فقط نسبت به تلف مبیع قابلیت اجرا را دارد و در مورد ثمن و سایر معاوضات قابلیت اجرا را نخواهد داشت. از میان حقوقدانان استاد محترم جناب دکتر شهیدی (13) دکتر امامی(14) و مصطفی عدل(15) این نظر را قبول دارنند.

 بند چهارم)بررسی شرایط اعمال حکم ماده 387 قانون مدنی

برای اینکه حکم ماده 387 به بوته عمل برسد شرایطی باید فراهم شود لذا در این بند به بررسی و تحقیق در این مورد می پردازیم.

1-مبیع باید در هنگام تلف عین معین و یا کلی در معین باشد؛ این موضوع در ماده 387 ق.م. اشاره نشده است ولی می دانیم که در فقه بر شخصی بودن مبیع و لزوم آن تصریح شده است و لذا اگر مبیع کلی باشد خریدار طلبکار است و اگر فردی که در اختیار فروشنده است تلف شود وی موظف است که فرد دیگری را تسلیم خریدار کند و حتی اگر  تمام مثمن کلی از بین برود چون پیش از تعیین مبیع تملیک انجام نشده عقد بیع از ابتدا باطل است و موردی برای انفساخ عقد و اجرای حکم ماده باقی نمی ماند.

2-تلف مبیع قبل از تسلیم به خریدار باشد؛همانطوری که گفته شد ضمان معاوضی با تسلیم و قبض  مثمن به خریدار منتقل می شود ، لذا  اگر مثمن به خریدار تسلیم شود تلف از آن خریدار است و عقد منفسخ نخواهد شد دلیل این امر علاوه بر ضمان معاوضی ، اجرای تعهد توسط بایع و تسلیم آن می باشد اما این حکم کلی نیست و قانونگذار در زمانی که خیارات مجلس ، حیوان و شرط مختص به مشتری باشد و تنها خریدار از این خیارات استفاده نماید باز حکم ماده  387 قابل  اجرا می داند.

3-تلف بر اثر قوه قهریه یا حادثه خارجی و بدون تقصیر بایع حاصل شده باشد؛ پس زمانی حکم ماده قابلیت اجرا را دارد که تلف قهری باشد و در غیر اینصورت حکم ماده اجرا نخواهد شد. در این بند چند حالت متصور می شود که به آنها اشاره می کنیم؛

الف)اگر تلف بر اثر تقصیر بایع باشد عقد بیع منفسخ نخواهد شد بلکه بایع مکلف است که طبق قاعده اتلاف و تسبیب ، بدل مال تلف شده را ، اگر مثلی باشد از مثل و اگر قیمی باشد از قیمت آن به خریدار تسلیم نماید.دکتر کاتوزیان هم با عبارت خیلی خوبی به این مورد اشاره دارنند که  این ماده ناظر به تلف مبیع است نه اتلاف آن.(16)

ب)اگر تلف مبیع بوسیله خریدار باشد ، عقد صحیح است و مشتری هیچ حقی بر بایع از باب تلف مثمن ندارد و باید ثمن مبیع را به بایع برگرداند،ماده 389 ق.م. مقرر میدارد؛ اگر در مورد دو ماده فوق تلف شدن مبیع یا نقص آن ناشی از عمل مشتری باشد،مشتری حقی بر بایع ندارد و باید ثمن را تادیه کند.(در واقع این اتلاف به منزله قبض خواهد بود، که در فقه تحت عنوان قاعده اقدام مشهور است).

ج)اگر تلف ، توسط شخص ثالثی انجام شود عقد منفسخ نخواهد شد لذا شخص ثالث ، در برابر خریدار ،مسئول رد بدل آن مبیع خواهد بود(17)

بند پنجم)آیا حکم ماده 387 ق.م. ناظر بر نقص و عیب هم است

الف)نقص مبیع قبل از تسلیم:

در صورتی که مثمن ، قبل از تسلیم،ناقص شود ، برطبق ماده 388 قانون مدنی،بیع منفسخ نخواهد شد بلکه مشتری می تواند معامله را فسخ کند. ماده 388 قانون مدنی مقرر می دارد: اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ نماید. در معنی نقص باید گفت که ، نقص عبارت است از تلف شدن جزء ، مانند اینکه من ماشینی را مورد معامله قرار داده ام ولی قبل از تسلیم متوجه می شوم که چراغ های ماشین مفقود شده و یا سیستم ترمز خودرو دچار خرابی شود در اینصورت مشتری می تواند معامله را فسخ کند زیرا طبق قاعده ، ضمان تلف کل مبیع به عهده بایع می باشد و کل غیر از مجموع اجزاء چیز دیگری نیست،بنابراین ضمان تلف جزء به عهده بایع خواهد بود لذا مشتری می تواند بیع را فسخ نماید یا به همان ثمن قبول کند(18). اما در تلف جزءمبیع قبل از تسلیم باید در حالتهای مختلف تفاسیر مختلفی داشت ؛اگر  تلف جزء در عرف دارای ارزش اقتصادی باشد و از اصالت برخوردار باشد ، یعنی اینکه مبیع به دو قسمت دارای اصالت و بی اصالت تقسیم شود ، عقدی که ناظر به بخش تلف شده است و از خود اصالت ندارد منفسخ و ثمن هم به مشتری عودت داده خواهد شد و نسبت به جزء دیگر که دارای اصالت است عقد درست است ولی مشتری می تواند به استناد خیار تبعض صفقه جزءی را که دارای اصالت است را نیز فسخ کند و با دادن مبیع ناقص تمام ثمن معامله را پس گیرد.اما گاهی وقتها مثمن تجزیه ناپذیر است و بخشی که تلف شده سبب نقص آن می شود ، بدون اینکه جزئی از ثمن را به خود اختصاص دهد . در این مورد ، انفساخ عقد امکان ندارد.زیرا در دید عرف نمی توان گفت که تمام مبیع یا بخشی از آن تلف شده است.مبیع باقی است ولی ناقص است در اراده دو طرف نیز سهمی از ثمن در برابر وصف کمال پرداخته نمی شود تا بتوان ادعا کرد که به همان نسبت تعهد خریدار از بین می رود بنابراین چاره ای جزء فسخ عقد باقی نمی ماند. این است که ماده 388قانون مدنی می گوید ((اگر قبل از تسلیم در مبیع نقصی حاصل شود مشتری حق خواهد داشت که معامله را فسخ کند))(19).همچنین به استناد ماده 389 قانون مدنی؛ اگر نقص مبیع ، قبل از تسلیم،براثر عمل مشتری باشد ، مشتری حق فسخ معامله را نخواهد داشت(مانند تلف)و اگر نقص به وسیله شخص ثالث باشد باز معامله قابل فسخ نیست و ثالث مسوولیت نقص وارده بر مبیع را خواهد داشت.

ب)عیب مبیع قبل از تسلیم:

ممکن است گفته شود که عیب همان نقص است ، ولی بین این دو تفاوتهایی وجود دارد ، نقص یعنی تلف جزء و عیب یعنی تغییر وضعیت در تمام یا قسمتی از مبیع بدون اینکه جزیی از آن از بین رفته باشد. در مورد عیب ماده 425 قانون مدنی مقرر می دارد : عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است ، پس مشتری توانایی فسخ معامله را خواهد داشت و یا آنکه مبیع را نزد خود نگه داشته و ارش آن را از بایع مطالبه نماید.(20)

بند ششم)بررسی تلف نماءمبیع قبل از تسلیم

آیا حکم ماده 387 قانون مدنی را می توان نسبت به نماء مثمن تسری داد؟یاخیر؟. می دانیم که به محض وقوع بیع، مبیع به خریدار منتقل می شود و تا زمان تلف در ملک اوست لذا نماء حاصل از مبیع در فاصله زمانی عقد و تلف مال مشتری می باشد حال اگر این نماء ها قبل از تسلیم تلف شوند آیا باز بایع ضامن خواهد بود و یا باید تقصیر وی ثابت گردد در این مورد حقوقدانان خوشبختانه متفق هستند که قاعده"کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه"را نمی توان در مورد تلف نما آت قبل از تسلیم اجرا کرد ، حقوقدانان می گویند؛ مبنای انفساخ عقد در مورد تلف مبیع رابطه همبستگی است که اراده طرفین بین دو عوض ایجاد کرده . عدالت معاوضی نیز ایجاب می کند که انحلال یکی از دو تعهد باعث از بین رفتن تعهد متقابل آن نشود . بنابراین ، حکم ماده 387 ویژه مبیع و ثمن ، یعنی دو عوض مبادله شده است و در مورد منافع ایجاد شده از آنها اجرا نمی شود . نماآت به طور مستقل موضوع مبادله قرار نگرفته تا انتقال ضمان معاوضی درباره آن قابل طرح باشد .نماء منفصل مبیع به تابعیت از اصل آن در ملک خریدار به وجود می آید ، ولی در دست بایع امانت است . پس هرگاه بدون تعدی و تفریط تلف شود ، از مال خریدار و به حساب او خواهد بودهمچنین فروشنده ضامن زیانهای ناشی از تقصیر خویش است ، این مسوولیت نیز ریشه قراردادی ندارد و تابع قواعد کلی اتلاف و تسبیب در قانون مدنی است.

بند هفتم)بررسی فقهی قاعده ضمان معاوضی(حکم ماده 387 قانون مدنی ایران)

الف)بررسی دیدگاه های فقهی

گفته شد که در اثر بیع برای طرفین تعهدی ایجاد می شود که به موجب آن فروشنده و مشتری در مقابل یکدیگر ضامن و مسوول شناخته می شوند ،بایع متعهد بر تسلیم مثمن به مشتری و مشتری متعهد به پرداخت ثمن یا قیمت به فروشنده خواهد شد،که این نوع تعهد مشهور به ضمان معاوضی است که با تسلیم و تحویل مثمن به مشتری ،این ضمان از فروشنده به مشتری منتقل می شود و مشتری حق هرگونه تصرف در مال خود را دارد و احیانا اگر تلف هم کرد از آن خودش است و برای دیگری هیچ ضمانتی نیست دلیل هم از بدیهیات است چون بعد از تسلیم مثمن به مشتری و تسلیم ثمن به فروشنده ، مالکیت مبیع از فروشنده به خریدار و مالکیت ثمن از مشتری به فروشنده منتقل خواهد شد ، اما چنانچه مبیع قبل از تسلیم به مشتری در ید بایع تلف شود ،اینکه ضمان معاوضی مبیع به مشتری منتقل شده یا نه دیدگاه هایی وجود دارد که بعضا با هم اختلاف دارنند که ما به آن اشاره می کنیم؛

1-انعقاد عقد به تنهایی موجب انتقال مال نمی شود ، بلکه نقل و انتقال منوط به تسلیم کالا به خریدار و ثمن به فروشنده است که تاقبل از آن ، انتقال مال و ضمان معاوضی مبیع به خریدار صورت نمی گیرد . مطابق بیان برخی از فقها ملکیت حاصل در اثر عقد بیع و دیگر معاوضات از دو جزء تشکیل یافته است : عقد و قبض؛به عبارت دیگر ملکیتی که در معاوضات انتقال می یابد به محض وقوع عقد ناقص و متزلزل است و زمانی کامل و مستقر می شود که قبض و تسلیم هم صورت خارجی پیدا کند و مبیع به تصرف مشتری درآید.( 2۱)

پس با دقت در این نظر می توان گفت که به موجب این نظریه هرگاه مبیع قبل از تسلیم به مشتری،در اثر فورس ماژور تلف شود در ملکیت فروشنده تلف شده و مشتری هیچگونه مسوولیتی در برابر بایع نسبت به پرداخت ثمن معامله ندارد؛چون که مثمن یا مبیع با وجود انعقاد عقد همچنان در ملک بایع است و در اثر عدم تسلیم به مشتری انتقال صورت نگرفته است(22)

2-مالکیت به صرف انعقاد عقد بیع به خریدار منتقل نمی شود ولی با وجود این ضمان معاوضی یا مسوولیت تلف مبیع قبل از قبض با خریدار است ؛ زیرا به موجب عقد بیع فروشنده باید مبیع را تسلیم خریدار نماید و مشتری هم از سود و منافع احتمالی آن بهره مند می شود باید زیان و ضرر ناشی از تلف را نیز تحمل کند. دراین نظریه اگر چه تا قبض و اقباض انجام نگیرد مالکیت خریدار به طور قطعی محقق نمی شود ولی به لحاظ اینکه در صورت قبض ، خریدار از منافع مبیع بهره مند می شود تلف قبل از قبض نیز بر عهده او قرار می گیرد و باید ثمن معامله را به فروشنده تحویل دهد ، در فقه اهل سنت بخصوص فقه مالکی و حنبلی همین مبنا مورد توجه است . فقهای عامه با استناد به قاعده" من له الغنم فعلیه الغرم" گفته اند : هر کس از سود چیزی برخوردار شود باید خسارت وارده بر مبیع را هم برعهده بگیرد.(23)

3-نظر سوم که قانون مدنی ایران آن را برگزیده است مقرر می دارد : زمانی که قراردادی بین طرفین ایجاد می شود ، انتقال مالکیت صورت می گیرد و مثمن به مشتری و ثمن به بایع تعلق می یابد لذا قبض کردن همانطوری که در بالا گفته شد شرط صحت عقد بیع نخواهد شد.

اما تا زمانی که تسلیم مبیع حاصل نشده ، خطرات ناشی از نقصان و تلف مبیع (ضمان معاوضی) برعهده مشتری خواهد بود پس به طریق اولی در زمان تلف قبل از تسلیم اگر فروشنده ثمن را به بایع تحویل داده باشد حق استرداد کل آن را خواهد داشت همچنین اگر مشتری ثمن را پرداخت نکرده باشد ، تکلیفی به پرداخت ثمن نخواهد داشت.

این نظریه ، در بین فقهای امامیه مشهور است و برای همین است که قانونگذار ما در ماده 387 قانون مدنی از همین نظر پیروی کرده و مقرر کرده است؛اگر مبیع قبل از تسلیم بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع ،تلف شود بیع منفسخ و ثمن باید به مشتری مسترد گردد مگر اینکه بایع برای تسلیم به حاکم یا قائم مقام او رجوع نموده باشد که در این صورت تلف از مال مشتری خواهد بود.

ب)ادله حکم تلف مبیع قبل از قبض

1-روایات

بیشتر قوانین ایران از فقه امامیه اقتباس شده است و قانونگذار خواسته است تا قوانین ما بر مبنای شرع انور ایجاد بشود ، لذا حکم ماده 387 قانون مدنی هم تحت این نظر قانونگذار  تصویب شده است و حکم این ماده عینا در کتب فقهی آورده شده است فقها فلسفه وجودی چنین قاعده ای را حدیث مشهورنبوی (کل مبیع تلف قبل قبضه فهو من مال بایعه) می دانند، یعنی اینکه حضرت فرموده اند؛هرگاه چیزی فروخته شد،پیش از تحویل آن به خریدار تلف شود ،از آن بایع است.

این روایت نبوی جزو روایات مرسله بوده و حتی با مداقه در کتب احادیث می بینیم که نصی از این روایت موجود نیست، اما با این حال اکثریت فقهای امامیه روایت را از اهم ترین ادله قاعده مزبور دانسته و ضعف آن را به عمل مشهور نادیده گرفته اند و با عبارت مشهور ؛ضعف سند روایت فوق با عمل مشهور جبران شده است ، این روایت را قبول دارنند(24).

دومین روایت ، روایت عقبه بن خالد به نقل از امام جعفر صادق (ع)است؛

عقبه بن خالد از امام می پرسد که کسی کالایی را می خرد ولی آن را تحویل نمی گیرد،بلکه نزد فروشنده بجا می گذارد و می گوید فردا می آیم و انشاءالله آن را می برم ، کالا را دزد می برد،اکنون آنچه را که دزد برده است از مال کی است؟ امام جواب می فرمایند از اموال صاحب کالاست که نزدش بوده است تا هنگامی که آن را به خریدار تحویل دهد و از خانه خود خارج نماید ، وقتی که این کار را انجام داد خریدار ضامن حق او است تا مالش را به او برساند(25).

2- اجماع

بسیاری از فقها علاوه بر دو روایت ،اجماع راهم از ادله ضمان معاوضی دانسته اند ، برای مثال علامه حلی می فرماید:لا خلاف عندنا فی الضمان علی البایع قبل القبض مطلقا فلو تلف حینئذ انفسخ العقد و سقط الثمن؛ اختلافی در نزد ما شیعه نیست که ضمان کالا مطلقا قبل از قبض به عهده فروشنده است بنابراین چنانچه قبل از تسلیم مبیع تلف گردد عقد منفسخ شده و تعهد پرداخت ثمن هم منتفی می شود(26)

 

گفتار سوم) انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی1980

 

بند اول) راه حل کنوانسیون در انتقال ضمان معاوضی

حالتی را تصور کنید که بایع کالایی را فروخته و کالا یا مثمن را به خریدار که در کشوری دیگر اقامت دارد ، باید تحویل دهد ،در حین ارسال کالا ، کالا ممکن است با خطراتی روبرو شود که موجب از بین رفتن آن شود مثلا در زمان ارسال ، کالا در دریا غرق شود یا مثمن و محموله فروخته شده در مسیر دچار سرقت قرار گرفته و یا حتی دولت بنا بر شرایطی کالا را مصادره نماید ، حال سوالی که مطرح می شود این است که آیا این خسارت از آن بایع است یا مشتری ؟ جواب این سوال دارای شرایطی است و بر حسب این که تاریخ انتقال ضمان کالا به مشتری را چه زمانی بدانیم ، جواب هایی متفاوتی خواهیم داشت در کنوانسیون بیع بین المللی 1980 هم طبق مادتین 36 و 66 این کنوانسیون تلف باید بدون تقیر بایع رخ دهد والا در صورتی که نقص یا تلف در اثر نقض تعهد  از طرف بایع باشد ،بایع ضامن تلف خواهد بود.ماده 66 کنوانسیون مقرر می دارد: پس از انتقال ضمان به مشتری ، تلف یا زیان وارده به کالا موجب برائت او از تادیه ثمن نمی شود ، مگر اینکه تلف یا زیان وارده ، ناشی از فعل یا ترک فعل بایع باشد.پس طبق این ماده اگر بایع بعد از انتقال ضمان  نقض تعهدی داشته باشد باز هم مسوول خواهد بود.

اما مهمترین سوال در ارتباط با انتقال ضمان معاوضی ، این است که زمان انتقال ضمان از کی است ؟در حقوق داخلی در این ارتباط سه نظریه وجود دارد:

1-تاریخ انعقاد قرارداد ؛ راه حل موجود در حقوق سوئیس  و در ماده 185 قانون تعهدات این کشور مورد قبول قرار گرفته است.

2-تاریخ انتقال مالکیت؛ این روش هم در ماده 1138 قانون مدنی فرانسه پذیرفته شده است.

3-زمان تسلیم مبیع؛این روش در واقع در ماده 387 قانون مدنی ایران پذیرفته شده است.(27).

حال سوال مهمتر اینکه از بین سه نظر طرح شده کنوانسیون کدام روش را پذیرفته است؟با مطالعه مواد کنوانسیون پی می بریم که در این کنوانسیون روش دوم که مورد قبول حقوق فرانسه است نپذیرفته شده،دلیل این امر هم روشن است چون که در بین 101 مواد کنوانسیون هیچ قاعده ای در ارتباط با انتقال مالکیت وجود ندارد البته ماده 4 کنوانسیون در این ارتباط صریح است ، این ماده مقرر می دارد؛ مقررات این کنوانسیون صرفا ناظر بر انعقاد بیع و حقوق و تعهداتی که برای طرفین در اثر چنین قراردادی ایجاد می شود ، بوده و ارتباطی خاصتا با امور ذیل نخواهد داشت ، مگر خلاف آن تصریح شده باشد (الف)اعتبار قرارداد، یا هر یک از شرایط آن یا اعتبار هرگونه عرف مربوط ؛(ب) اثری که ممکن است قرارداد نسبت به مالکیت کالا داشته باشد. (28) بنابراین کنوانسیون بدلیل اختلاف موجود در حقوق کشورها و سیستمهای حقوقی این موضوع را با سکوت خاتمه داده است .اما با مراجعه به مواد کنوانسیون می بینیم که کنوانسیون زمان تسلیم کالا را  به عنوان قاعده اصلی  در انتقال ضمان پذیرفته است در( ماده 67) اما با مراجعه به ماده 68 این کنوانسیون می بینیم که کنوانسیون روش سوم یعنی زمان اعقاد عقد را هم به صورت فرعی و در بعضی از حالات پذیرفته است ، ماده 67 کنوانسیون((در مبحث چهارم ، انتقال ضمان)) مقرر می دارد؛

۱- هرگاه قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد و بایع ملزم به تسلیم آنها در محل معینی نباشد ، از زمانی که کالا مطابق قرارداد بیع ، جهت ارسال به مشتری تسلیم اولین متصدی حمل و نقل می شود،ضمان به مشتری منتقل می گردد. هرگاه بایع ملزم به تسلیم کالا به متصدی حمل و نقل در محل معینی باشد ، تا زمانی که کالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشده است ، ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد . این امر که بایع مجاز باشد اسناد کالاها را نزد خود نگه دارد ، اثری در انتقال ضمان نخواهد داشت.

2-با این وصف،تا زمانی که کالاهای موضوع قرارداد ، خواه از طریق علامت گذاری روی آنها ، خواه بوسیله بارنامه ها و خواه با اخطار به مشتری یا به نحو دیگری ، کاملا مشخص نشده باشند ، ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.

ماده 68 کنوانسیون مقرر می دارد ؛مورد مبیعی که در راه فروخته می شود ، ضمان از تاریخ انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود . معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین بر آید، از تاریخ تسلیم کالا به موسسه حمل و نقلی که اسناد مربوط به قرارداد حمل را صادر می کند،ضمان بر ذمه مشتری مستقر خواهد شد. با این وصف ، چنانچه بایع در زمان انعقاد قرارداد نسبت به تلف کالا یا زیان دیدن آن اطلاع داشته یا می باید اطلاع می داشت و این امر را به آگاهی مشتری نرسانده باشد ، ضامن تلف یا زیان خواهد بود.(29)

بنابراین کنوانسیون بیع بین المللی 1980 در مورد انتقال ضمان معاوضی دو روش را برگزیده؛1-قاعده اصلی(انتقال ضمان با تسلیم مبیع طبق ماده 67 کنوانسیون)،2- قاعده فرعی(انقال ضمان با انعقاد قراردادطبق ماده 68 کنوانسیون).

بند دوم)قاعده اصلی – انتقال ضمان با تسلیم:

در این قاعده با توجه به اینکه قرارداد بیع متضمن حمل باشد یا نه دو حالت متصور می شود.

الف)تسلیم غیر مستقیم مبیع:

  در خرید و فروش بین المللی معمولا قرارداد بیع متضمن حمل است لذا در این موارد کالا باید توسط افراد ثالثی حمل شود . پس  در این روش ید واسطه ای هم موجود است ، همانطوری که در ماده 67 کنوانسیون ذکر شد دو شرط در این روش حادث می شود 1-تسلیم کالا به متصدی حمل2- مشخص شدن کالا

1-تسلیم کالا به متصدی حمل

در این روش اگر بایع متعهد به تسلیم مبیع در محل معینی نباشد ، یا ملتزم باشد که کالا را در محل معین و معلومی تسلیم خریدار کند شرایط فرق خواهد کرد که ماده 67 کنوانسیون این تمایز را به خوبی نشان داده است.

اگر تعهد بایع بر تسلیم معین نباشد ماده 31 کنوانسیون حکمفرما خواهد شد،بند الف ماده 31 کنوانسیون مقرر می دارد ؛ در صورتی که بایع مکلف به تسلیم کالا در محل معین نباشد ، تعهد او به تسلیم ، به شرح زیر است:

(الف)-چنانچه قرارداد بیع متضمن حمل کالا باشد ، تعهد به تسلیم عبارت است از تحویل کالا به اولین موسسه حمل و نقل جهت ارسال به مشتری

در حالت دوم که بایع متعهد است کالا را در محل معینی به متصدی حمل دهد، قسمت دوم بند 1 ماده 67 کنوانسیون حاکم خواهد بود ،لذا در این صورت با تحویل کالا در آن محل و به همان متصدی معین ، ضمان مبیع به خریدار منتقل خواهد شد.

2- مشخص شدن کالا:

طبق بند2 ماده 67 کنوانسیون ، صرف تسلیم کالا به متصدی حمل موجب انتقال ضمان به مشتری نیست، لذا شرط دیگری که در این بند به آن اشاره شده است مشخص بودن کالاست.

بند 2 ماده 67 کنوانسیون مقرر می دارد:با این وصف تا زمانی که موضوع قرارداد،خواه از طریق علامت گذاری روی آنها ، خواه بوسیله بار نامه ها و خواه با اخطار به مشتری یا به نحو دیگر ، کاملا مشخص نشده باشند ، ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.

علت اینکه این بند اشاره به مشخص بودن کالا دارد می توان گفت که گاهی وقتها کالاهای ارسال شده به صورت فله ای و برای چند خریدار فرستاده می شود ، و تا زمانی که کالاهای خریداری شده مشخص نشود ضمان هم منتقل نخواهد شد لذا ضمان تلف مثمن و کالا برعهده بایع یا فروشنده خواهد بود.

ب)تسلیم مستقیم مثمن به خریدار:

حکم این مبحث در ماده 69 کنوانسیون آمده و این ماده فرضی را پیش بینی کرده است که کالا به طور مستقیم به خود خریدار تسلیم می شود در حالی که مادتین 67و 68 کنوانسیون دراین ارتباط چیزی را نگفته بود.

ماده 69 کنوانسیون مقرر می دارد :

1-در غیر موارد مندرج در مواد 67 و 68 و از تاریخی که مشتری کالا را قبض می کند ، یا چنانچه در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید، از تاریخی که کالا در اختیار وی قرار داده شده است و به لحاظ قصور در قبض ، مرتکب نقص قرارداد می گردد ،ضمان به ذمه او منتقل می شود .

2-معهذا چنانچه مشتری ملزم به قبض کالا در محلی غیر از محل تجارت بایع باشد ، با فرا رسیدن موعد تسلیم و اطلاع مشتری از این که کالا در محل مزبور در اختیار او قرار داده شده است ، ضمان به وی منتقل می شود.

3- چنانچه قرارداد راجع به کالایی باشد که در زمان انعقاد قرارداد مشخص نگردیده است ، تا زمانی که مشخص نشده که کالای تحویلی مربوط به قرارداد می باشد ، فرض بر این است که آن کالا در اختیار مشتری قرار نگرفته است.

همانطور مبحث بالا، در این قسمت هم با دو حالت مواجه خواهیم شد:1-تسلیم مبیع به خریدار2-مشخص نمودن کالا

1-تسلیم کالا یا مبیع به خریدار

تسلیم و دادن مبیع به خریدار اگر ، فروشنده کالا را در محل تجارت خود به مشتری تحویل دهد ، مشتری ملزم به تحویل مثمن یا کالا در آن محل خواهد بود ،بدیهی است با تسلیم کالا توسط فروشنده ضمان ازوی به خریدار منتقل خواهد شد، بنابراین اگر فروشنده کالا را به خریدار تسلیم کند ولی خریدار از دریافت کالا امتناع جوید و خودداری نماید ، اگر ثابت شود که مشتری یا خریدار در تحویل کالا دچار قصور شده ، و این قصور قرارداد را نقض کند ،لذا اگر وی خود داری از تحویل کالا نماید ضمان باز به خریدار از لحظه ای که کالا در اختیار وی قرار گرفته شده منتقل می شود اما فرضی را در نظر بگیرید که درآن تحویل کالا طی یک مدتی مثلا دو ماهه است ، در این صورت خریدار حق دارد تا آخر 60 روز از تحویل کالا خودداری کند ،بدیهی است در این فرض ضمان همچنان  از آن فروشنده خواهد بود.

حال اگر فروشنده متعهد است که کالا را در محل غیر از محل تجارت خود تسلیم و تحویل خریدار دهد ،در اینجا مشتری زمانی که کالا را درآن محل تعهد شده توسط فروشنده تحویل گیرد ضمان منتقل خواهد شد ، در این جا هم اگر خریدار از تحویل کالا خودداری نماید ،از زمانی که فروشنده کالا را در آن محل تعهد شده در اختیار خریدار قرار داده باشد و خریدار هم عالم به این تحویل باشد ،ضمان به خریدار منتقل می شود .

2-مشخص بودن کالا

بحث مربوط به مشخص بودن کالا در بند سوم ماده 67 اشاره شد ، اما باید دانست که تا زمانی که کالا مشخص نشده و معین نشده، اصل را بر عدم انتقال کالا به خریدار باید دانست ،لذا تا زمانی که کالای فروخته شده مشخص نشده است ضمان نیز به خریدار منتقل نمی شود بلکه کماکان بایع ضامن کالا خواهد بود.

بند سوم)انتقال ضمان با انعقاد قرارداد

در ابتدای بحث در مورد اینکه کنوانسیون در مورد انتقال ضمان از کدام راه حل(راه حل سه گانه) بهره جسته ، گفتیم که کنوانسیون طبق ماده 67 قاعده اصلی را روش سوم که همان زمان تسلیم مبیع است برگزیده ولی با این حال کنوانسیون در ماده 68هم راه حل تاریخ انعقاد قرارداد را پذیرفته است که در ماده 68 کنوانسیون بدان اشاره شد،در واقع کنوانسیون به صورت فرعی قاعده انتقال ضمان با انعقاد قرارداد را پذیرفته است، وآن در موردی است که کالا در حال حمل فروخته می شود.

گاهی کالا در زمانی که در حال حمل به خریدار است و قبل از تحویل کالا به وی،به شخص دیگری فروخته می شود. بنابراین در این مورد قاعده اصلی انتقال ضمان در زمان تسلیم قابل اعمال نخواهد بود دلیل این امر هم روشن است ، زیرا وقتی کالا به متصدی حمل تحویل شده ، به منظور ارسال به خریدار دوم نبوده است چون که در آن زمان هنوز قرارداد دوم منعقد نشده تا انتقال ضمان صورت گیرد(30) ، در اینجا کنوانسیون در ماده 68، به عنوان قاعده اولیه مقرر می دارد : ،ضمان از لحظه انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود. اما این روش با اشکالاتی مواجه است ، اگر کالا در حین حمل خسارت ببیندو مشخص نباشد که حادثه قبل از انعقاد قرارداد بیع دوم بوده یا بعد از آن نمی توان راه حلی را ارائه نمود(31) البته ماده 68 کنوانسیون در اواسط ماده مقرر می دارد که :معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین بر آید از تاریخ تسلیم کالا به موسسه حمل و نقلی که اسناد مربوطه به قراردادحمل را صادر می کند ، ضمان بر ذمه مشتری مستقر خواهد شد.

مثلا(الف) بعد از انعقاد قرارداد اسناد حمل و مدارک مربوطه را به (ب) که خریدار است تحویل دهد ، از اوضاع احوال این قرارداد متوجه قبول و توافق ضمنی طرفین می شویم (توافق بر انتقال ضمان بر مشتری) دلیل هم این است که اسناد داده شده به نام مشتری بوده و وی حق اقامه دعوی و در صورت خسارت دیدن ،مراجعه به بیمه گر را خواهد داشت (در صورتی که بیمه نامه را هم به مشتری منتقل کرده باشد).

برای اینکه قسمت اول ماده 68 حاکم بر این قضیه شود ،بایع باید از نقص و عیب و یا تلف کالا در زمان انعقاد قرارداد مطلع و آگاه نباشد ، در غیر اینصورت بایع ضامن نقص و تلف کالاست پس به طریق اولی ضمان هم به مشتری منتقل نخواهد شد.

پس با مطالعه کنوانسیون بیع بین المللی1980 می بینیم که احکام مزبور در کنوانسیون با حقوق ایران مطابقت دارد ، در حقوق ایران انتقال ضمان با تسلیم مثمن حاصل می شود ،در حالی که  مالکیت با انعقاد قرارداد منتقل می شود (32)

منبع مقاله:hvm.ir
 

پی نوشتها

 ۱-Dissipation of the object of sale before delivery

2- کاتوزیان ناصر، عقود معین ج 1 ص 167 به بعد

3- بند سوم ماده 190 قانون مدنی ایران

4-جعفری لنگرودی محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق، ص 153

5-امامی حسن ،حقوق مدنی،ج اول ص؛438

6-جعفری لنگرودی محمد جعفر،مبسوط در ترمینولوژی ج دوم،در شرح تسلیم

7-کاتوزیان ناصر، درسهایی از عقود معین ،ج اول،ص 60

8-شهبازی محمد حسین،مبانی لزوم و جواز اعمال حقوقی،صفحه؛63 –استاد می فرمایند که با این تعریف، علاوه بر مالکیت شامل سایر حقوق عینی نیز می گردد

9-بروجردی عبده محمد،حقوق مدنی،ص 220

10-کاتوزیان ناصر،قواعد عمومی قرارداد،ج اول،شماره؛428

11-اعظمی، حسین ،تقریرات حقوق مدنی 6

12-کاتوزیان ناصر،عقود معین ج اول، شماره 137

13-شهیدی مهدی،حقوق مدنی 6،ص 46

14-امامی حسن،حقوق مدنی ج اول،ص455

15-مصطفی عدل،حقوق مدنی،شماره؛451 (نقل از کاتوزیان،ناصر،قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی،ص305)

16-کاتوزیان ناصر،درسهایی از عقود معین،ج اول،ص 94

17-البته این حکم در بین فقها اختلافی است ، و برخی از فقهای امامیه در صورتی که مبیع با تقصیر ثالث تلف شده باشد ، مانند موردی دانسته اند که مبیع،خود به خود،تلف شده باشدو لذا حکم به انفساخ عقد در این موارد را داده اند همچنین لزوم رد ثمن از طرف بایع به مشتری را نیز صادر کرده اند(نقل از شهیدی مهدی،حقوق مدنی 6،شماره33)-همچنین مشتری حق دارد که بیع را به علت تخلف از شرط فسخ کند یا خسارت خود را از ثالث بخواهد(کاتوزیان ناصر،درسهایی از عقود معین،ج اول،شماره؛109)-البته حقوقدان دیگری با استناد به روایت عقبه بن خالد که یکی از مستندات روایی قاعده تلف مبیع قبل از تسلیم است ،حکم به انفساخ عقد در چنین حالتی داده اند(لطفی اسدالله،قواعد فقه مدنی،ص؛154)

18-امامی حسن،حقوق مدنی،ج اول،ص452

19-کاتوزیان ناصر،درسهایی از عقود معین،ج اول،ص98 ، البته برخی از حقوقدانان مخصوصا دکتر شهیدی معتقدند : عیب و نقص هیچ کدام باعث انفساخ عقد بیع نمی باشد ایشان معتقد ند ؛در صورت نقص در مبیع طبق ماده 388 مشتری  فقط حق فسخ دارد و انفساخ موردی ندارد(شهیدی مهدی،حقوق مدنی6،شماره؛35)

20- البته در بین حقوقدانان در مورد تعریف عیب و نقص اختلاف نظر وجود دارد؛دکتر شهیدی معتقد است که نقص تلف قسمتی از مبیع است و عیب از بین رفتن صفتی از صفات مبیع (شهیدی مهدی،همان؛شماره36)در مقابل دکتر کاتوزیان می فرماید؛ عیب کاستی یا فزونی بر خلاف متعارف در شی یا حیوانی است همچنین نقصی است که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد(کاتوزیان ناصر،اعمال حقوقی،قرارداد-ایقاع،ص؛415 ، شماره400)

21-بجنوردی،میرزاحسن؛القواعد الفقهیه؛ج2،ص 75-76-نقل از لطفی اسدالله؛قواعد فقه مدنی؛ص137

22-کاتوزیان ناصر؛عقودمعین؛ج1؛ص204

23-نقل از لطفی اسدالله؛همان؛ص139

24- در مورد این مطلب به صورت ضمنی در کتابهای قواعد فقه اشاره شده است؛برای مثال ر.ک داماد محقق؛قواعد فقه؛ج1؛قاعده تلف مبیع قبل از قبض

25-فی رجل اشتری متاعا من آخر و اوجبه غیر انه ترک المتاع عنده و لم یقبضه و قال آتیک غدا ان شاءالله فسرق المتاع من مال من یکون؟ قال(ع) : من مال صاحب المتاع الذی هو فی بیته حتی یقبض المتاع و یخرجه من بیته فاذا اخرجه من بیته فالمبتاع ضامن لحقه حتی یرد ماله الیه(نقل از لطفی اسدالله؛همان؛ص144-محمدی ابوالحسن؛بحث مختصری دراطراف ماده 387 قانون مدنی ایران)

26-نقل از لطفی اسدالله؛همان؛ص 146 –محمدی ابوالحسن؛همان

27-صفایی حسین و دیگران؛حقوق بیع بین المللی؛ص 143

28-http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/sale_goods/1980 CISG.html

29-http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/sales/cisg/CISG.pdf

30-صفایی حسین و دیگران؛همان؛ص 150

31-صفایی حسین و دیگران؛همان؛ص151

32-کاتوزیان ناصر؛عقود معین؛ج1؛شماره136

منابع:

-امامی، حسن،حقوق مدنی،جلد اول،انتشارات اسلامیه، چاپ بیست و هشتم،1387

-امینی،علیرضا-آیتی،محمد رضا،تحریر الروضه فی شرح اللمعه،انتشارات سمت،چاپ سیزدهم،1387

-بروجردی عبده،محمد ،حقوق مدنی،گنج دانش، چاپ اول ،1380

-جعفری لنگرودی،محمد جعفر،حقوق تعهدات،انتشارات گنج دانش،چاپ سوم،1378

-جعفری لنگرودی،محمد جعفر،ترمینولوژی حقوق،انتشارات گنج دانش،چاپ هجدهم،1386

-جمعی از نویسندگان،تفسیری بر حقوق بیع بین المللی،ترجمه دکتر مهراب داراب پور،انتشارات گنج دانش،1374

-حائری، شاهباغ،سید علی،شرح قانون مدنی، جلد اول ، گنج دانش،چاپ سوم،1387

-ره پیک،حسن،حقوق مدنی(عقود معین)جلد1،انتشارات خرسندی،1387

-شهیدی،مهدی،حقوق مدنی 6 ،انتشارات مجد، چاپ یازدهم،1388

-شهبازی،محمد حسین،مبانی لزوم و جواز در اعمال حقوقی،چاپ اول،1385

-زراعت،عباس،قواعد فقه مدنی،انتشارات جنگل،1388

-صفایی،سید حسین،دوره مقدماتی حقوق؛قواعد عمومی قراردادها ،جلد دوم،نشر میزان

-صفایی،سید حسین و دیگران،حقوق بیع بین المللی با مطالعه تطبیقی ،انتشارات دانشگاه تهران،چاپ دوم،1387

-کاتوزیان ،ناصر،حقوق مدنی،اعمال حقوقی،قرارداد-ایقاع، شرکت  سهامی انتشار،چاپ سیزدهم،1387

-کاتوزیان،ناصر،قواعد عمومی قراردادها،جلد اول و چهارم،شرکت سهامی انتشارات،1387

-کاتوزیان، ناصر،قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، نشر میزان،چاپ بیستم،1387

-کاتوزیان، ناصر،عقود معین ،جلد اول،شرکت سهامی انتشار،1387

-کاتوزیان ،ناصر،درسهایی از عقود معین،جلد اول، گنج دانش، چاپ دوازدهم،1388

-لطفی،اسدالله،قواعد فقه مدنی، سمت، چاپ پنجم،1385

-محمدی،ابوالحسن،قواعد فقه،انتشارات دادگستر،1387

تحلیل معامله معارض با قولنامه

نویسند و محقق:ناصر رهبر

مقدمه

در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کشور و حتی عرف جامعه بوده و است ، اسناد عادی که اشخاص برای خرید و فروش املاک خود می نویسند یکی از دشواریهای جامعه ما شده به طوری که حتی دیدگاه قضات ما نسبت به حجیت این اسناد با شک و تردید می باشد برای همین هم رویه قضایی نیز درباره ماهیت و آثار قولنامه مشخص نبوده و هر محاکم تفسیر جداگانه ای از قولنامه را برای خود داردالبته شاید علت این ابهامات به دلیل پیشبینی نشدن قولنامه در قانون مدنی برگردد ،رویه قضایی هم با توجه به عدم تسلط دادرسان جوان به فن تفسیر قابل اعتماد به نظر نمی رسد ، توجه کوتاه به آرای صادره در مورد قولنامه خود موید این است که بیشتر قضات ما هنوز در شناخت فلسفه قولنامه دچار تردید شده اند پس ناچار باید نظر علمای حقوق را در تفسیر این سند برگزید ولی با مراجعه به نظرات دکترین هم راه حل قضییه برای ما آشکار نمی شود ، وجود تعارضهای شدید بین نظرات و... نمی تواند محملی برای شناخت این سند باشد .هدفی که ما در این مقاله داریم بررسی نظرات دکترین حقوقی در ارتباط با معامله معارض با قولنامه است که در حال حاظر ،امر آشکار در جامعه ما می باشد که افرادی همزمان چند قولنامه را با افراد مختلف می بندد که خود ناشی از ضعف اخلاق در بین اینگونه افراد می باشد در مذهبی که بر قول افراد تاکیدشده و فرموده اوفوا بالعقود چرا چنین مردمانی اینگونه هتک حرمت نموده و زیر قول و وعده خود می زنند اینها باید آسیب شناسی بشود که این امر از حوصله این مقاله خارج است .این مقاله در دو گفتار تدوین شده است ،که در گفتار اول قولنامه و آثار آن بررسی می شود و در گفتار دوم که انگیزه اصلی نگارش مقاله است بررسی معامله معارض با قولنامه از دیدگاه علمای حقوق و حقوق موضوعه می باشد.

 گفتار اول : تعریف و تشریح قولنامه

حقوقدانان از وعده متقابل بیع ، یا قولنامه ، تعاریف مختلفی به عمل آورده اند ، جناب دکتر لنگرودی در تعریف قولنامه می آورند؛ قولنامه نوشته ای است غالبا عادی و حاکی از توافق بر واقع ساختن عقدی در مورد معینی که ضمانت اجراء تخلف از آن پرداخت مبلغی است . این توافق مشمول ماده  10 ق.م.است(1).همچنین استاد مسلم حقوق جناب دکتر ناصر کاتوزیان در تعریف قولنامه می آورند؛ در مواردی که خریدار و فروشنده قصد معامله ای را دارند که هنوز مقدمات آن فراهم نشده است ، قراردادی را می بندند و تعهد می کنند که معامله را با شرایط معین و در مهلت خاص انجام دهند. سندی را که دراین باب تنظیم می شود وعده بیع و در زبان عرف قولنامه می نامند( 2).

قولنامه از نظر لغوی تركیبی از دو لغت “قول” و “نامه” به معنی نوشته یا پیمان نوشته شده و یا نامه‌ای كه حاوی یك تعهد و قبول است، از نظر اصطلاحی وعده بیع این است که فروشنده تعهد می کند که تا زمان ثبت مبیع در اسناد رسمی ، مورد بیع را به کسی نفروشد و در مقابل خریدار هم در یک نوشته ای تعهد می کند که در مدت مذکور ثمن را تحویل بایع دهد و زیر قول خود نزند.

برای مثال ؛ من مایل هستم که خانه خود را به آقای بهزاد نوری بفروشم ، لذا در مورد قیمت و شرایط دیگر معامله با هم به توافق رسیده ایم ، اما آقای بهزاد نوری برای تهیه پول و مقدمات اولیه ، به چند روز مهلت احتیاج دارد همچنین بنده هم باید برای گرفتن مفاصا حساب مالیاتی و ... اقدام کنم ، تا عمل ثبت سند ممکن شود . لذا برای اینکه این معامله حالت قطعی پیدا کند و به نوعی من و آقای نوری به این معامله پایند باشیم سندی می نویسیم و در ضمن این سند من تعهد می کنم که اسناد لازم که در بالا گفته شد را ظرف دو ماه تهیه کنم و برای انتقال خانه فوق الذکر در برابر یک میلیارد ریال در دفتر خانه شماره فلان استان اردبیل حاضر شوم و آقای نوری هم در برابر، ملتزم می شود که در این دفترخانه با آوردن ثمن معامله برای زدن سند خانه بیاید.

پس می بینیم که هدف از ایجاد وعده بیع و تنظیم قولنامه موجود ، این است که بین من و آقای نوری دینی به وجود آید که موضوع آن انشاء عقد بیع است ،  لذا اگر مثلا آقای نوری بعد از دوماه ثمن را در دفترخانه حاضر نکند بنده می توانم الزام او را به بیع از دادگاه بخواهم .

رویه قضایی در برابر این پرسش که آیا قولنامه التزام به خرید و فروش است یا سند بیع ، هیچ گاه پاسخ قطعی نداشته است . بخشی از این اشکال مربوط به گونه گونی قولنامه است . بیشتر این اسناد را واسطه هایی می نویسند که آگاهی اندکی از قوانین دارند . انضباط و قاعده ای در کار نیست و گاه نیز آمیخته با نیرنگ و ریا است ، طبیعی است که تصمیم دادگاه در برابر این پراکنده گوییها ، یکنواخت و همگون نیست و در هر مورد متکی به اوضاع احوال و شیوه خاص تنظیم سند است، ولی بخش مهمتر ناشی از بیگانه بودن این سنخ وعده ها در نظام عقود سنتی ماست ؛ وعده ای است الزام آور و دارای آثار حقوقی و تنها فقیهی می تواند آن را بپذیرد که به نفوذ شرط ابتدائی اعتقاد داشته باشد (3).

شاید به خاطر همین امر باشد که در حقوق ایران رویه قضایی ایران در این موضوع وحدت نظر ندارد گروهی قولنامه را ، پیش قرارداد حاوی تعهد به بیع می دانند(4) گروهی هم حذف قولنامه به عنوان سند الزام آور می دانند (5) . در آخر گروهی هم مبایعه نامه را به جای قولنامه می آوردند و عنوان می کند که قولنامه خود عقد بیع است و عقد با ایجاب و قبولی که در آن می آید واقع می شود ؛ تعهد به تنظیم سند رسمی برای کمال عقد و نفوذ آن در برابر دیگران است و چهره فرعی دارد به بیان دیگر ، عقد بیع با امضای سند قولنامه واقع می شود و مالکیت انتقال می یابد ؛ منتها تعهد به تنظیم سند ، مانند التزام به تسلیم ، بر عهده دو طرف باقی می ماند که می توان اجرای آن را از دادگاه خواست .(6)

قولنامه مانند سایر قراردادهایی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام اجبار طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

گفتار دوم : معامله معارض با قولنامه

اما مهمترین بحثی که در وعده بیع است و در نظر طراحان سوالات کارشناسی ارشد دور نمی ماند  ، قولنامه معارض است ؛ مانند اینکه ؛ بنده قرار بود که بعد از دو ماه خانه شخصی خود را به آقای نوری  تحویل دهم در مقابل گرفتن ثمن معامله و لی بعد از این وعده بنده خانه خود را به آقای اصولی می فروشم  ، حال سوالی که ممکن است پرسیده شود این است که حکم معامله بنده با آقای نوری چه خواهد شد ؟ جواب این سوال را از چند جهت می توان بررسی کرد مثلا اگر هردو قولنامه عادی باشند حکم خاص خود را دارد ، اگر هرد سند رسمی باشند شرایط خاص خود و... اما ما صرفا این قضییه را از دیدگاه علمای حقوق بررسی می کنیم ، در واقع هدف از نوشتن این مطلب این نیست که آثار حقوقی قولنامه معارض به صورت مبسوط آورده شود بلکه بعد از طی مقدمه ای  حقیر می خواستم که نظرات دکترین حقوقی که بسیار مهم می باشد برای دانشجویان گرانقدر هویدا شود.

مرحوم دکتر شهیدی می فرمایند : معامله معارض با قولنامه غیر نافذ است ؛ایشان معتقدند ممکن است در قراردادی یکی از دو طرف تعهد کند که ساختمانی را که در آینده خواهد ساخت به طرف دیگر بفروشد و این طرف قبول کند .چنین قراردادی بیع نیست بلکه تعهد بر بیع است که هرچند مورد عقد بیع در آینده فعلا موجود نیست لیکن ایجاد قرارداد صحیح است چه این که مورد معامله در این قرارداد ساختمان نیست بلکه تعهد بر بیع ساختمان است همچنین استاد می فرمایند، متعهد در قولنامه تعهد به فروش مال معینی نموده و نتیجه چنین قراردادی ایجاد حق عینی برای متعهدله می باشد زیرا حقوق اشخاص به شیء معین را حقوق عینی می گویند این حق هر چند حق مالکیت نیست ولی چون حق دینی به نوعی به عین معینی تعلق گرفته و در واقع نافی حق عینی متعهدله می باشد در نتیجه طبق قاعده کلی که حقوق نافی حق عین باعث عدم نفوذ معامله می شود. معامله دوم غیرنافد است(7)

استاد محترم جناب دکتر کاتوزیان می فرمایند ؛  معامله معارض با قولنامه قابل ابطال از سوی متعهدله می باشد: ایشان معتقد است:‌ قولنامه مانند سایر اسنادی که برای ایجاد تعهد تنظیم می شود ، در دادگاه معتبر است و دو طرف مکلف به اجرای مفاد آن هستند ، زیرا تعهدی که ضمن آن شده متکی به قرارداد خریدار و فروشنده است (ماده 10 ق.م.) قولنامه ،نه تنها برای اجرای مفاد آن ایجاد التزام می کند ، به طور ضمنی حاوی شرط اسقاط حق تصرف مخالف با مفاد تعهد نیز است . پس اگر مالکی که در قولنامه متعهد به فروش ملک خود شده است ،آن را به دیگری انتقال دهد ،برمبنای همین شرط ضمنی ، می توان ابطال آن را از دادگاه خواست همچنین استاد با استدلال دیگری می فرمایند ؛ قولنامه ایجاد حق عینی نمی کند و تنها حق دینی مبنی بر فروش مال معین بر ذمه متعهد مستقر می شود و متعهد با فروش مال به دیگری در واقع ملک خود را فروخته است و حق مالکیت خود را اعمال نموده است. متعهد اگرچه اعمال حق خود را نموده ولی با اعمال حق خود به ضرر متعهدله اقدام کرده است و این نوعی سوء استفاده از حق می باشد و سوء استفاده از حق به موجب اصل 40 قانون اساسی که مقرر می دارد هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را موجب اضرار دیگران و یا منافع عمومی قرار دهدممنوع است . در ثانی متعهد ضمن تعهد به فروش مال معین تعهد دیگری نموده مبنی بر اینکه مال موضوع تعهد را تا موعد انجام عقد بیع به دیگری نفروشد.

بدین ترتیب که مالک مال موضوع معامله علاوه بر اینکه تعهد به فروش کرده به طور ضمنی تعهد به نگهداری مال مذکور تا زمان وقوع معامله را نیز کرده است و اکنون که مال را به ثالثی فروخته در واقع من غیر حق معامله ای را انجام داده که باعث اضرار به دیگری شده است. بنا به دلایل فوق یعنی اصل 40 قانون اساسی این معامله قابل ابطال از سوی زیان دیده است(8)

دکتر صفایی می فرمایند؛ معامله معارض با قولنامه صحیح است ولی متعهد باید خسارت متعهدله را بدهد: ایشان معتقدند که در قولنامه برای متعهدله حق عینی ایجاد نمی شود، زیرا حقوق عینی در حقوق ایران (م 29 ق م) احصاء شده هستند و غیر از موارد احصائی حقوق عینی دیگری نداریم. و حق ایجاد شده برای متعهد له حق دینی می باشد و طبق قاعده کلی معاملات معارض با حق دینی صحیح است و فقط در صورت زیان متعهدله ،باید متعهد زیان او را جبران نماید و نتیجه نهایی اینکه چنین معامله ای صحیح ولی متعهد باید خسارت متعهدله را را جبران نماید.(9)

دکتر محمود کاشانی ، استاد دانشکده حقوق شهید بهشتی  می فرمایند ؛  زمانی که هردو قولنامه عادی باشند؛در یك تحلیل حقوقی این دو قولنامه عادی را می‌توان به سان دو عقد هبه جداگانه دانست كه شخصی مال خود را به دو شخص هبه می‌كند ولی آن را به هیچ یك از آن دو تسلیم نمی‌كند. از آنجا كه عقد هبه بر طبق ماده 798 بدون قبض هبه گیرنده واقع نمی‌شود و كامل نیست و تسلیم مال به هبه گیرنده حق و اختیار هبه كننده است بنابراین هیچ یك از دو شخص مزبور نمی‌تواند الزام هبه كننده را به تسلیم مال خود از دادگاه درخواست كند و مقدم بودن تاریخ یكی از دو هبه تاثیری ندارد. هبه‌كننده اختیار مال خود را همچنان در دست دارد و به هر یك تسلیم كند آن هبه كامل می‌گردد. همین حكم در مورد دو قولنامه عادی معارض نیز جاری است(10)

به نظر می رسد که معامله دوم که انجام شده است قابل ابطال نباشد این نظر زمانی تقویت می شود که معامله دوم به صورت سند رسمی باشد چون که هنگامی كه مالك پس از امضای قولنامه نخست، ملك خود را با شخص دیگری قولنامه می‌كند و این قولنامه به تنظیم سند رسمی می‌انجامد انتقال ملك به نام خریدار دوم در دفتر املاك به ثبت می‌رسد لذا ماده 22 و بند یك ماده 46 و ماده 72 قانون ثبت مالكیت خریدار دوم را به رسمیت می‌شناسند. رسمی بودن معامله دوم و اعتبار آن نسبت به اشخاص ثالث كه ماده 72 قانون ثبت به آن تاكید كرده است شامل همه اشخاص از جمله خریدار اول هم می‌باشد ماده 22 قانون ثبت تصریح می‌كند پس از ثبت ملك در دفتر املاك دولت فقط كسی را مالك می‌شناسد كه این ملك به نام او در دفتر املاك به ثبت رسیده باشد . اما معامله کننده نخست باید از طرق دیگر که در ماده 117 قانون ثبت آمده است احقاق حق نماید این ماده مقرر می دارد؛ «هركس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی (اعم از منقول یا غیر منقول) حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهدی معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محكوم خواهد شد».

پس جنبه کیفری می تواند مجازات فروشنده ای باشد که به عهد خودش وفا نکرده است البته وجود خود ماده 117 موید این است که قانونگذار معامله دومی که معارض با معامله نخست است را درست میداند لذا این معامله قابل ابطال نخواهد شد بنابراین چون که این ماده عمل فروشنده را یک جرم دانسته شاکی یا همان معامله کننده نخست می تواند از طریق قانونی ضرر و زیان ناشی از این جرم را از فروشنده مطالبه نمایید.البته با وجود صریح بودن ماده 117 ، بعضی از قضات در تفسیر این ماده بر آمدند به طوری که به صورت آشکار اجتهاد در مقابل نص نموده و به کلی آرای  غیر واقعی که مخالف این ماده بود را صادر کردند . عده ای در تفسیر این ماده گفتند که ؛ اگر معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی باشد این عمل معامله معارض و مشمول ماده 117 قانون ثبت نیست. استدلال این دسته از قضات این بود كه چون معامله نخست با سند عادی واقع شده و مواد 46 و 48 قانون ثبت اسناد عادی را در مورد انتقال املاك ثبت شده بی‌اعتبار می‌دانند و در محاكم قابل استناد نمی‌دانند بنابراین قابلیت تعارض با معامله دوم را كه با سند رسمی واقع شده است ندارد و فروشنده مشمول كیفر مقرر در ماده 117 نخواهد بود. ولی پاره‌ای از شعبه‌های دیوان كشور با تكیه بر نص ماده 117 چنین اظهارنظر كردند كه صرف انجام دو معامله نسبت به یك ملك ثبت شده كه معامله اول عادی و معامله دوم با سند رسمی است معامله معارض شمرده می‌شود و مشمول ماده 117 قانون ثبت می‌باشد. با زیاد شدن اختلاف هیئت عمومی دیوان عالی کشور با پیشنهاد دادستان کل ، در آبان سال 1351  چنین اظهارنظر كرد:

«نظر به اینكه شرط تحقق بزه مشمول ماده 117 قانون ثبت اسناد و املاك قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یك مال می‌باشد و در نقاطی كه ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیر منقول به موجب بند اول ماده 46 قانون مزبور اجباری باشد سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده 48 همان قانون در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت، بنابراین چنانچه كسی در این قبیل نقاط با وجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد قبلا معامله‌ای نسبت به مال غیر منقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مال واقع سازد عمل او از مصادیق ماده 117 قانون ثبت اسناد نخواهد بود بلكه ممكن است بر فرض احراز سوء نیت با ماده كیفری دیگری قابل انطباق باشد. این رای طبق قانون وحدت رویه قضائی مصوب سال 1328 برای شعب دیوان كشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».

به این ترتیب رای وحدت رویه مزبور  به سند رسمی خریدار دوم و ثبت دفتر املاك اعتبار داده و راهی برای ابطال معامله اول باقی نگذاشته است. این رای همچنین از دو معامله معارض در زمینه یك ملك ثبت شده كه اولی با سند عادی و دومی با سند رسمی است و صف كیفری را بر داشته و در واقع ماده 117 قانون ثبت را نسخ كرده است. برخلاف آنچه در ذیل این رای وحدت رویه آمده است معامله معارض مشمول هیچ عنوان كیفری دیگر به ویژه جرم كلاهبرداری نیز نمی‌باشد، علت این امر هم عدم داشتن سونیت فروشنده در معامله اول است و فروشنده صرفا از اجرای قرارداد خودداری کرده و عمل وی به دلیل مخدوش بودن قصد نمی تواند حاکی کلاهبرداری باشد.(11)

بنابراین با برداشتن وصف كیفری از معامله معارض، خریدار اول نمی‌تواند از باب ضرر و زیان ناشی از جرم، خساراتی را كه در پی انجام معامله معارض از سوی فروشنده متحمل شده است مطالبه كند.البته خریدار اول از بابت خسارت مربوط به ثمن داده شده و بهره آن می تواند ادعای خسارت تاخیر تادیه نمایید ولی در حالت کلی دست وی از عین مال و مورد معامله کوتاه است و نمی تواند کاری کند.همچنین خریدار اول تنها می‌تواند از باب دارا شدن ناعادلانه به فروشنده رجوع كند و پرداخت‌های انجام شده، زیان دیركرد از هنگام پرداخت پیش پرداخت و دیگر اقساط ثمن و همچنین افزایش بهایی را كه فروشنده در معامله معارض به دست آورده است مطالبه كند. در این صورت خواسته خواهان نمی‌تواند بیش از كل رقم معامله دوم باشد(12)

پی نوشتها

1- محمد جعفر ، جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، صفحه؛ 552

2-کاتوزیان ، ناصر ، درسهایی از عقود معین ، جلد اول، صفحه؛25

3-کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه ؛ 99

4- با توجه به رای شماره 3570-26/2/42 هیات عمومی دیوان عالی کشور و رای شماره 479-5/4/1331

5- در بین قضات نظری شکل گرفت که حاکی از این بود که چون قولنامه به صورت شرط ضمن عقد لازم در نیامده است اعتبار ندارد ، منشاء این نظر بخشنامه شورای عالی قضایی و نظر کمیسیون استفتائات آن شورا بوده است ؛ به نحوی که که در بخشنامه شماره 6059/1-6/2/1362 تصریح شده ، آنچه صرفا قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده ، اعتبار قانونی و شرعی ندارد و دادگاه ها نمی توانند طرفین را الزام  به وفاء نمایند . بنابراین اگر راجع به زمین قولنامه تنظیم و وعده معامله داده شده و ضمن عقد لازم شرط نشده باشد ، لازم الوفاء نیست " برای نقد این بخشنامه ر.ک کاتوزیان ، ناصر ؛ توجیه و نقد رویه قضایی، صفحه؛102

6- برای نونه رای شماره 105و106 مورخ 24/2/1362 شعبه 2 دادگاه عمومی تهران رجوع شود ؛ نقل از کاتوزیان ، ناصر ، توجیه و نقد رویه قضایی ، صفحه ؛ 105

7-شهیدی ، مهدی ، حقوق مدنی 6  ، صفحه ؛ 20. همچنین  مقاله تشکیل قرارداد بیع

8- کاتوزیان ، ناصر، در سهایی از عقود معین جلد اول ، صفحه؛26 . همچنین عقود معین ، جلد 1 ،شماره ۴۶

9- موسوی هاشمی ، سید حسن ؛ جزوه حقوق مدنی ۶

10-ماهنامه قضاوت شماره ۴۷؛ سال ششم ، مهر و آبان ۱۳۸۶

11-همان

12-همان

چکیده

در مواد 949 تا 946 ق.م. آمده است: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل: 1- از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2- از ابنیه و اشجار... هرگاه، ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کنند زن می‌تواند حق خود را از عین استیفاء نماید». از آنجا که به نظر برخی از فقها زوجه از عین زمین ارث نمی‌برد ، قانون مدنی هم به تبعیت از نظر این گروه، زنان را از عین زمین محروم کرده است، همچنین در صورت نبود هیچ وارث دیگری به غیر از زوج، شوهر از تمام ترکه زن متوفای خود ارث می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را ارث می‌برد و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بدون وارث خواهد بود؛ مورد دیگر فرقی است که بین ارث زوجه دارای فرزند و نداشتن فرزند در قانون مدنی وجود دارد. در این نوشتار نظرات فقهای معاصر اعم از مخالف و موافق و ادله آنان در مورد ارث‌بری زن مورد بررسی و تحلیل قرار می‌گیرد و پیشنهاد اصلاح قانون ارث‌ زنان از اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول داده شده است.
کلید واژه : ارث، ذات ولد، اموال منقول و غیرمنقول، عقار، زمین

ازدواج یک رابطه حقوقی، اخلاقی، اجتماعی است، مسائل حقوقی آن از قبیل نفقه، اجرت‌المثل، ارث و... در شرع و قانون مدنی مواد آن بیان شده است. برخی از مسائل حقوقی خانواده بسیار مشکل و پیچیده می‌باشد؛ یکی از این موارد ارث است. در مورد ارث زنان از اموال منقول و غیرمنقول از جهت عین و قیمت نظرات و فتاوای متفاوتی وجود دارد؛ لذا به نظر می‌رسد قانونگذار می‌تواند با بهره‌گیری و تمسک به آن بسیاری از مشکلات خانواده‌ها را در این زمینه حل نماید. در این نوشتار ابتدا نظرات فقها و سپس مواد قانونی ارث زوجه صاحب فرزند و بدون فرزند و تنها وارث بودن زن مورد بررسی قرار می‌گیرد.
1) ارث در قانون مدنی

هر آنچه که از اموال شخص متوفی باقی می‌ماند، جزو احوال شخصیه است. یعنی میزان برخورداری هر فرد از ارث، بستگی به عنوان و نسبت وی با شخص متوفی دارد، مانند: ابوّت (پدر بودن)، اموّت (مادر بودن)، بنوت (فرزند بودن)، زوجه، زوج و... میزان سهم هر یک از ورّاث را شرع تعیین نموده است. به طور کلی وراث به سه طبقه تقسیم می‌شوند: طبقه اول والدین و فرزندان، طبقه دوم، خواهر و برادر و طبقه سوم عمه، خاله، دایی و عمو قرار دارند و زوجین با سه گانه همراه هستند. در ذیل سهم معین (فرض) هر یک از زوجین در قانون مدنی بیان می‌شود:

- ماده 913 ق.م. (طبقه اول): «....هر یک از زوجین که زنده باشد، فرض خود را می‌برد و این فرض عبارت است از نصف ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد نداشته باشد و از ربع ترکه برای زوج و ثمن آن برای زوجه در صورتی که میت، اولاد یا اولادِ اولاد داشته باشد و مابقی ترکه بر طبق مقررات مواد قبل ما بین سایر وراث تقسیم می‌شود».

- ماده 927 ق.م. (طبقه دوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه، متقربین به مادر هم، اعم از اجداد یا کلاله فرض خود را از اصل ترکه می‌برند. هرگاه به واسطه ورود زوج یا زوجه نقصی موجود گردد نقص بر کلاله ابوینی یا ابی یا بر اجداد ابی وارد می‌شود».

- ماده 938 ق.م. (طبقه سوم): «... هر یک از زوجین که باشد فرض خود را از اصل ترکه می‌برد و این فرض عبارت است از نصف اصل ترکه برای زوج و ربع آن برای زوجه. متقرب به مادر هم نصیب خود را از اصل ترکه می‌برد، باقی ترکه مال متقرب به پدر است و اگر نقصی هم باشد بر متقربین به پدر وارد می‌شود».
1-1) ارث زوجین در قانون مدنی

مبحث چهارم سهم الارث قانون مدنی به طور کامل به نحوة ارث بردن زوجین در حالات مختلف اختصاص یافته که بیان می‌شود:

1-1-1) ماده 940 ق.م: «زوجین که زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند از یکدیگر ارث می‌برند». پس زوجین به شرطی از یکدیگر ارث می‌برند که زوجیت و عقد نکاح آنها دائمی باشد (نه موقت)، از دین هم خارج نشده و قاتل مورث خود نیز نباشند.

2-1-1) ماده 946 ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه ارث می‌برد، لیکن زوجه (فقط) از اموال ذیل؛ 1. از اموال منقوله از هر قبیل که باشد 2. از ابنیه و اشجار ارث می‌برد».

3-1-1) ماده 947 ق.م: «زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می‌برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم، آن است که ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می‌گردد».

4-1-1) ماده 948 ق.م: «هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع کند، زن می‌تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید».

5-1-1) ماده 949 ق.م: «در صورت نبودن هیچ وارث دیگری به غیر از زوج یا زوجه، شوهر تمام ترکه زن متوفاة خود را می‌برد، لیکن زن فقط نصیب خود را و بقیه ترکه شوهر در حکم مال اشخاص بلاوارث و تابع ماده 866 ق.م. خواهد بود».

زوجین تنها وارثانی هستند که با همه طبقات جمع می‌شوند و دو سهم (فرض) دارند؛ سهم اعلی و ادنی (بالاترین و کمترین) اگر فرزند نداشته باشند، سهم اعلی بـرای زوج و بـرای زوجــه و اگـر فرزنــد داشتــه باشـند، بـرای زوج و بـرای زوجـه است. اصطلاحاً فرزند مانع تعلق سهم اعلی به والدین می‌شوند. مطابق فتوای برخی از فقها سهم زوجین مشخص بوده و کم و زیاد نمی‌شود. «لاینقص الزوج شیئاً من النصف او الربع و لایزاد علی ذلک و کذلک الزوجة لاتنقص من الربع او الثمن و لاتزاد علی ذلک...» (ر.ک. ابن البراج، 1406ق: ج2، ص139؛ طوسی، بی‌تا: ص64؛ فاضل هندی، 1420ق: ج2، ص229). حال این سؤال‌ مطرح می‌شود که به چه دلیل زوجه از اموال غیرمنقول زوج مثل زمین ارث نمی‌برد؟ سهم زوجه ذات ولد چگونه است؟ در موردی که زن تنها وارث است، به چه دلیل فقط سهم خود را ( ) می‌برد و بقیه اموال زوج در حکم مال بدون ‌وارث است؟ در حالی که اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد؟ برای پاسخ‌گویی به این سؤال‌ها برخی از فتاوای فقها مورد نقد و بررسی قرار می‌گیرد.
2) ارث و سهم زوجه

در این خصوص سه نظر بین فقهای شیعه وجود دارد:

- ابن جنید: «زوجه از عین تمام ماترک شوهر ارث می‌برد» (بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81).

- سید مرتضی: «زوجه از قیمت تمام اموال و ماترک شوهر ارث می‌برد» (سید مرتضی، 1415ق: ص585).

- مشهور فقها: «زوجه فی الجمله از برخی اموال شوهر ارث نمی‌برد». (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهیدثانی، 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359).

در اینکه زوجه از چه اموالی عیناً و قیمتاً ارث نمی‌برد و از چه اموالی فقط عیناً ارث نمی‌برد و از نظر قیمت ارث می‌برد، نیز بین فقها سه نظر وجود دارد.
1-2) ادله ابن جنید

1-1-2)قرآن

«و لکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان کان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة یوصین بها او دین و لهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولـد فان کـان لکم ولد فلهنّ الثمن مّمـا ترکتـم من بعد وصیـة تـوصون بهـا او دیـن...» (نـساء، 12). (بـرای شمـا مـردان ماترک زنانتان است، اگر بدون فرزند باشند، ولی اگر ذات ولد باشند، سهم شما از آن چه به جای می‌گذارند، است؛ البته پس از پرداخت دیون متوفی و عمل به وصیت ایشـان و زوجه غیـرذات ولـد از ماترک شما ارث می‌برد و زوجه ذات ولد ....).

کلمه «ما» در «ماترک» اسم موصول و شامل تمام اموال می‌شود، لذا اختصاص آن به برخی اموال نیازمند دلیل است. همچنین این کلمه چهار مرتبه تکرار شده و سیاق یکی است و تفاوت قائل شدن میان برخی، ترجیح بلامرجح و بدون دلیل است.

2-1-2) روایات

1-2-1-2) «... ان الزوج لاینقص من النصف شیئاً اذا لم یکن ولد و الزوجة لاتنقص من الربع شیئاً اذا لم یکن ولد...» (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص155). (زوجی که از زوجه متوفی دارای فرزند نباشد، کمتر از نصف نمی‌برد و زوجه‌ای که دارای فرزند از زوج متوفی نباشد، کمتر از نمی‌برد). بنابراین اگر کسی قائل شود، زوجه از عین زمین یا چیز دیگری ارث نمی‌برد از سهمش کمتر می‌شود.

2-2-1-2) «عن ابی جعفر(ع) فی حدیث قال: ان الله ادخل الزوج و الزوجة علی جمیع اهل المواریث فلم ینقصها من الربع و الثمن» (همان). (امام باقر(ع) فرمود: خداوند زوج و زوجـه را بر تمام طبقات وارثین وارد کرد و سهم آنـها را از (حداقل سهم زوج) و (حداقل سهم زوجه) کمتر قرار نداده، لذا اگر کسی قائل شود زن از عین برخی ماترک ارث نمی‌برد، سهم زوجه از کمتر می‌شود).

3-2-1-2) «عن ابی بصیر قال قرأ علی ابوجعفر (ع) .... رجل توفی و ترک امرأته قال: للمراة الربع و مابقی فللامام(ع)» (همان، ص203). (از امام باقر و صادق (ع) نقل شده، چنانچه مردی فوت کند و تنها وارثش زوجه باشد، سهم زوجه است و مابقی اموال در حکم مال بلاوارث تحویل امام می‌شود). در ایـن روایـات بـرای سهم زوجه قیدی معین نشده، لذا نمی‌توان آن را مقید به غیرزمین نمود، بلکه به طور کلی می‌فرمایند سهم زوجه است و استثنایی قائل نشده‌اند. حال اگر ارث بردن زوجه از عین ارض، عقار و امثال آن جایز نبود، باید استثناء آن بیان می‌شد.

4-2-1-2) «عن ابی بصیر عن ابی عبدالله(ع) فی امراة ماتت و ترکت زوجها قال: المال کله له، قلت فالرجل یموت و یترک امراته قال: المال لها» (همان، ج6، ص203). (امام صادق(ع) در مورد زوجه‌ای که فوت کرده و شوهر تنها وارث وی می‌باشد فرمود: همة اموال زوجه به شوهر می‌رسد، راوی می‌گوید: اگر مرد فوت کند و زن تنها وارث باشد، چه باید کرد؟ امام فرمود: تمام مال به زوجه می‌رسد). این روایت هم علاوه بر سهم زوجه، مابقی اموال شوهر متوفی را در مالکیت زوجه دانسته است. به همین مضمون حدیث دیگری نیز نقل شده (همان).

5-2-1-2) «... الفضیل بن یسار البصری قال: سالت اباالحسن الرضا (ع) عن رجل مات و ترک امرأةً قرابةً لیس له قرابة غیرها قال: یدفع المال کله الیها» (همان، ج26، ص205). (فضیل از امام رضا(ع) سؤال کرد مردی فوت می‌کند و تنها وارث او همسرش می‌باشد که نسبت فامیلی هم با وی دارد امام فرمود: تمام ماترک زوج به زوجه داده می‌شود). اگر محرومیت زوجه از برخی ماترک جزو متفردات شیعه بود، امام(ع) باید این استثنا را بیان می‌کرد، اما ایشان هیچ استثنایی بیان نکرده‌اند.

ابن جنید با استناد به آیه سوره نساء و مجموع روایات معتقد است: «زوجه سهم خود را ( یا ) از عین ماترک ارث می‌برد».
2-2) ادله سید مرتضی

سید مرتضی معتقد است: «زوجه تمام یا سهم خود را از عین برخی ماترک و از قیمت برخی دیگر به ارث می‌برد». در نظریه سید مرتضی از سهم زوجه چیزی کم نمی‌شود، منتهی یا از اراضی و ابنیه از جهت قیمت به وی پرداخت می‌شود (سیدمرتضی، 1415ق: ص585). وی معتقد است راه جمع بین حفظ ظاهر کتاب که به زن و ارث می‌رسد و روایاتی که زن را از برخی اموال غیرمنقول محروم ساخته، این است که سهم زن را از قیمت اموال غیرمنقول پرداخت می‌نمایند؛ همانطور که در مسأله «حبوه» (ارث اختصاصی پسر بزرگتر از برخی اموال) چنین استدلال کرده است.
3-2) ادله مشهور فقها

برخی از فقها معتقدند زوجه فی‌الجمله از عین و قیمت برخی ماترک زوج محروم می‌شود. ایشان به دلایل ذیل استناد کرده‌اند:

1-3-2) اجماع

عدة زیادی از فقها ادعای اجماع بر محرومیت زوجه از بخشی از ماترک زوج نموده‌اند؛ از جمله محقق سبزواری، شهید ثانی، محقق نراقی، روحانی، شیخ طوسی و ابن ادریس به نقل از صاحب جواهر، طباطبائی و... می‌باشد. آنان معتقدند: «اعلم انه انعقد الاجماع من علمائنا الا الاسکافی علی حرمان الزوجة عن شئ من میراث الزوج فی الجمله» (ر.ک. سبزواری، 1423ق: ج2، ص835؛ شهید ثانی 1413ق: ج13، ص185؛ نراقی، 1415ق: ج29، ص359؛ حسینی روحانی، 1412ق: ج24، ص389؛ نجفی، 1367: ج39، ص207؛ بحرالعلوم، 1362: ج3، ص81؛ طباطبائی، 1412ق: ج12، ص581). (زوجه از بخشی از ماترک زوج محروم می‌شود، غیر از اسکافی بقیه ادعای اجماع در این مورد کرده‌اند).

2-3-2) روایات

ظاهر و اطلاق آیه ای که سهم الارث زوجه را مشخص می‌نماید به وسیله روایاتی که به حد تواتر معنوی رسیده؛ تخصیص زده شده که برخی ذیلاً بیان می‌شود:

1-2-3-2) «...عن محمد بن مسلم عن الباقر (ع) «النساء لایرثن من الارض و لامن العقار شیئاً» (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص207). (امام باقر(ع) فرمود: زنان از زمین و از عقار[1] ارث نمی‌برند).

2-2-3-2) «...عن زرارة عن الباقر(ع): «لاترث النساء من عقار الارض شیئاً» (همان، ص208) امام باقر (ع) فرمود: زنان از عقار زمین ارث نمی‌برند).

3-2-3-2) «...عن عبدالملک بن اعین عن احدهما علیهما السلام قال: لیس للنساء من الدور و العقار شئ» (کلینی، 1388ق: ج7، ص129). (امام باقر یا امام صادق علیهما السلام فرمود: زنان از خانه‌ها و عقار بهره‌ای ندارند).

4-2-3-2) از عبدالملک نقل شده که امام باقر (ع) کتاب امام علی (ع) را خواست فرزندش جعفر آن کتاب را که مانند ران مرد قطور بود، آورد. در آن آمده: زنان از عقار مرد پس از مرگش هیچ بهره‌ای ندارد، سپس امام باقر(ع) فرمود: به خدا سوگند این دست خط امام علی(ع) و املای پیامبر(ص) است[2] (حرعاملی، 1414ق: ج 26، ص211، ح 17).

5-2-3-2) امام باقر (ع) فرمود: زن از قریه‌ها، خانه‌ها، سلاح و چهارپایان شوهرش ارث نمی‌برد و از مال، فرش، لباس‌ها و اثاث خانه ارث می‌برد. مصالح ساختمانی، درب‌ها، چوب‌ها و حصیرها قیمت شده و حق زوجه از آنها داده می‌شود). شیخ طوسی همین حدیث را با سند دیگری از امام صادق(ع) روایت کرده است[3] (طوسی، 1363: ص153؛ همان، ج26، ص205).

6-2-3-2) از امام صادق(ع) پرسیدند: زنان از میراث چه بهره‌ای دارند، امام فرمود: از قیمت آجر، ساختمان، چوب و حصیر ارث می‌برند، اما میراثی در زمین و عقار ندارند. راوی می‌گوید پرسیدم: دختران چه؟ (در برخی نسخه‌ها به جای فالبنات فالثیاب دارد که امام فرمودند از لباس‌ها ارث می‌برند) امام فرمود: دختران از زمین و عقار ارث می‌برند، پرسیدم چگونه است، در حالی که زن یا سهم الارث دارد؟ امام فرمود: برای اینکه زن با این خاندان بیگانه است و نسبتی ندارد که به سبب آن ارث ببرد. این حکم (محرومیت زن از زمین) بدان جهت است که شاید زن با فرد دیگری ازدواج کند و شوهر یا فرزندان وی که از قوم دیگری هستند، مزاحم زمین و عقار ورثه شوند) (کلینی، 1388ق: ج7، ص130؛ حرعاملی، 1414ق: ج26، صص207 و 206). این حدیث را طوسی و صدوق نیـز روایـت کـرده‌اند (طوسی، 1363: ج4، صص152-151؛ صـدوق، 1361ق: ج4، ص346).

7-2-3-2) برخی از امام باقر برخی از امام صادق و برخی از یکی از آن دو امام (علیهاالسلام) نقل کرده‌اند که فرمود: زوجه از خاک خانه یا زمین ما ترک شوهر ارث نـمی‌بـرد، فـقط آجـر و چـوب قیـمت‌گـذاری می‌شود و یا سهم زوجه به او داده می‌شود[4] (حرعاملی، 1414ق: ج26، صص208-207؛ کلینی، 1388ق: ج7، ص128).

8-2-3-2) امام صادق (ع) فرمود: زنان از زمین خانه‌ها ارث نمی‌برند، ولی ساختمان و آجر قیمت شده و یا قیمت آنان پرداخت می‌شود، زیرا ممکن است زن با شخص دیگری ازدواج کرده و میراث ورثه را بر آنان تباه سازد[5] (حرعاملی، 1414ق: ج 26، ص 208؛ کلینی، 1388ق: ج7، ص 129).

9-2-3-2) امام صادق (ع) فرمود: برای زنان از آن جهت قیمت چوب و ساختمان قرار داده شده که مبادا ازدواج کرده و بیگانه‌ای را بر ورثه وارد کرده و میراث آنان را تباه سازند[6] (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص209؛ کلینی، 1388ق: ج7، ص129). همین روایت را شیخ صدوق به سند دیگری نقل کرده است (صدوق، 1361ق: ج4، ص348).

10-2-3-2) ... به زراره گفتم: بکیر از امام باقر (ع) این حدیث را روایت کرد که زن از خاک خانه و زمین بجا مانده از شوهرش ارث نمی‌برد، فقط ساختمان، تیر و چوب خانه قیمت شده و بهره او از قیمت ساختمان داده می‌شود، اما از خاک چه خانه و چه زمین چیزی به زن داده نمی‌شود. زراره گفت: در این هیچ شکی نیست[7] (طوسی، 1364: ج9، ص37؛ طوسی، 1363: ج4، ص154؛ حرعاملی، 1414ق: ج26، ص211).

11-2-3-2) ...امام صادق (ع) فرمود: زنان از عقار ارث نمی‌برند و از قیمت ساختمان و درختان ارث می‌برند. مقصود امام (ع) از «بنا» خانه و از نساء «زوجه» است[8](حرعاملی، 1414ق: ج 26، ص 211؛ صدوق، 1361ق: ج4، ص 348).

12-2-3-2) ... امام رضا (ع) ضمن پاسخ سؤال‌های محمدبن سنان نوشت: علت این که زوجه از عقار جز از قیمت آجر و مصالح ساختمانی‌اش چیزی ارث نمی‌برد این است که عقار تغییر نمی‌کند ولی زن ممکن است رابطه زوجیت میان او و شوهرش گسسته شود و تغییر و تبدیل وی جایز است. اما پدر و فرزند چنین نیست و نسبت میان آنها گسست ندارد، در حالی که زن را می‌توان تبدیل کرد پس اگر تشابهی باشد آن که آمدنی و رفتنی است، میراث او نیز از اموال تغییر و تبدیل پذیر است و آن که ثابت و ماندنی است میراث او از اموال ثابت و مستقر است[9] (طوسی، 1363: ج4، ص153؛ صدوق، 1385ق: ج2، ص572؛ حرعاملی، 1414ق: ج 26، ص211).

فقها به این روایات استناد نموده و فی‌الجمله حکم به محرومیت زوجه از عین و قیمت برخی ماترک زوج و از عین نه قیمت برخی دیگر از ماترک زوج داده‌اند. لذا آیه قرآن در مورد میزان و نحوه سهم الارث زوجه تخصیص خورده است زیرا روایات صحیح می‌باشند و نمی‌توان از آنها چشم‌پوشی نمود. البته در این که زوجه از عین و قیمت برخی اموال و از عین نه قیمت برخی دیگر از اموال محروم می‌شود؛ بین فقها اختلاف نظر می‌باشد. اما نکته مهم این است که فقها اشکالات اساسی بر مخصص بودن این روایات وارد کرده‌ و در پایان بحث به مخصص بودن این روایات فی‌الجمله فتوی داده‌اند!!

3-3-2) نقد اجماع

آیت‌الله شاهرودی در نقد اجماع اقامه شده می‌نویسد: «آنچه از سخنان فقهای پیشین به دست می‌آید و می‌توان ادعای اجماع بر آن کرد، فقط اصل محرومیت زوجه بدون ‌فرزند از عین رباع (خانه و ملک مسکونی) است و شامل قیمت نمی‌شود. اگر مسئله اجماعی می‌بود، چگونه فقیهی مانند سیدمرتضی مراد روایات را حمل بر محرومیت زوجه از عین رباع و نه از قیمت آن کرده است؟ اگر مسئله اجماعی و قطعی بود، چنین حملی وجهی نداشت؛ همچنین اگر اجماع در این مسئله باشد، این اجماع مسبوق به روایات بسیار است... که این گونه اجماع‌ها اگر قطعاً مدرکی نباشد، حداقل احتمال مدرکی بودن آنها می‌رود. شاهد این مدعا آن است که سیدمرتضی درصدد جمع میان روایات محرومیت زوجه از ارث زمین و ظاهر آیات قرآن کریم برآمده و به محرومیت زوجه فقط از عین (نه قیمت) فتوی داده است. همچنین عبارات شیخ طوسی در استبصار، تهذیب و شیخ صدوق در الفقیه که وجوه جمع میان روایات متعارض را بیان کرده‌اند، شاهدی است که مبنای این مسئله، روایات است و اجماع نیست» (شاهرودی، 1386: ش49، صص15- 14).

عبارت صاحب جواهر در نقد اقامه اجماع بر محرومیت زوجه از عین برخی ترکه زوج نشان می‌دهد، ایشان از چنین ادعایی به علت موجه نبودن آن بسیار خشمناک شده است. ایشان می‌نویسد: «فی المحکی عن کشف الرموز انه قول متروک بل عن غایة المراد بعد ان حکی اجماع اهل البیت علی حرمان الزوجة من شیء ما و انه لم یخالف فیه الا ابن الجنید قال: و قد سبقه الاجماع و تأخّر عنه و نحو ذلک عن المهذب و غایة المرام» (نجفی، 1367ق: ج39، ص207). (اطلاق ادله آن است که زوجه مطلقا ولو فرزندی از شوهر متوفی نداشته باشد، سهم خود را از جمیع ماترک زوج ببرد، ولی عبارت نقل شده در کتاب کشف الرموز گویای این است که ارث بردن زوجه از تمام ماترک زوج نظر متروکی است، بلکه در کتاب غایة المراد پس از حکایت اجماع اهل بیت (ع) بر محرومیت زوجه فی‌الجمله از برخی ماترک زوج می‌‌نویسد: مخالفی بر این نظر نیست، مگر ابن جنید (به نظر ابن جنید هم اعتنایی نیست)؛ زیرا قبل و بعد از وی مطلب اجماعی بوده؛ صاحب المهذب و غایة المرام نیز چنین ادعای کرده‌اند.

در ادامه صاحب جواهر می‌نویسد: «با ایـن همـه می‌توان اظهار داشت اجماعی بودن محرومیت زوجه فی‌الجـمله، در کـتاب‌های فقهـائی چون صاحب مقنع، مراسم، ایجاز، تبیان، جوامع الجامع و فرائض‌النصریه با تصریح همه این متون به ارث یـا

ترکه برای زوجه که ظهور در همة ماترک دارد؛ انسان را به موافقت با ابن جنید فرا می‌خواند. ظاهراً ابن بابویه و ابن ابی عقیل نیز این مسئله را ذکر نکرده‌اند وگرنه از ایشان نقل می‌شد، بلکه نیامدن این مسئله در کتاب فقه رضوی که تکیه‌گاه ابن بابویه بوده، نیز موافقت با رأی ابن جنید را تأیید می‌کند. بلکه می‌توان مدعی شد همه راویان این صحیحه- که پس از عموم کتاب و سنت مستند ابن جنید است- نیز همین نظر را داشته‌اند، چرا که رأی راویان را از روایاتشان می‌توان شناخت. این صحیحه را ابن ابی یعفور ابان و فضل بن عبدالملک از امام صادق (ع) روایت کرده‌اند. آیا مرد از خانه یا از زمین همسر ارث می‌برد یا شوهر مانند زن از اینها ارث نمی‌برد، امام فرمود: «مرد و زن از تمام ماترک یکدیگر ارث می‌برند» (همان).

بنابراین ادعای تحقق اجماع قبل و بعد از ابن جنید مبنی بر محرومیت زوجه از ارث زمین، اشکال دارد، بلکه در کتاب دعائم الاسلام ادعا شده که اجماع امت و ائمه بر نظر ابن جنید است (همان). وی ادامه می‌دهد: از اهل بیت (ع) مسائل مجملی درباب ارث روایت شده و مشاهده نشده که کسی آنها را تفسیر کند، بسیاری از مردم به سبب این روایات به شبهه افتاده‌اند.

از جمله این روایات، روایت امام صادق (ع) است که فرمودند: «زنان از زمین ارث نمی‌برند و فقط از قیمت مصالح ساختمانی ارث می‌برند». این روایات اگر بر ظاهر حمل شود، مخالف قرآن، سنت و اجماع می‌باشد. لذا صاحب دعائم الاسلام معتقد است مراد از «ارض» در این روایات یا اراضی «مفتوح عنوة»[10] است که به منظور تقویت‌ مجاهدان مسلمان در مقابل کافران، میراث آنها فقط به مردان می‌رسد، یا مراد از «ارض» در روایات مذکور زمین‌های اوقاف است که زنان در آنها بهره‌ای ندارند و فقط در قسمت ابزار و مصالح می‌توانند با مردان شریک شوند، اما زنان از زمین‌هایی که در ملک مورث است، همان گونه که در قرآن آمده ارث می‌برند، حکم دیگری غیر از این جایز نیست (نجفی، 1367ق: ج39، ص208).

صاحب جواهر می‌نویسد: این سخن صاحب دعائم الاسلام بسیار شگفت است؛ بلکه با فقه و روایات بیگانه است. فقط هدف از نقل، نشان دادن شگفتی بود. ادعای اجماع قبل و بعد از ابن جنید بر این مسئله خدشه‌ای وارد نمی‌کند، زیرا اجماع برآمده از وفاق نصوص است که فراتر از مرتبه تواتر می‌باشد. همچنین برآمده از فتاوایی است که عدم ذکر این مسئله در بعضی از کتب، توان تعارض با آنها را ندارد و شاید عدم ذکر آن به واسطه آشکاری و روشنی آن باشد، بلکه عامه نیز این مسئله را از امامیه می‌دانند، از این رو حمل صحیحه‌ای که می‌گوید زن از تمام ماترک شوهرش ارث می‌برد بر تقیه موجه است، تا اینکه توجیهات صاحب دعائم الاسلام را بپذیریم. همچنان که تخصیص عمومات کتاب و سنت به روایات متواتر و اجماع منقول بلکه محصل نیز موجه خواهد بود (همان، صص210-207).

به جهت این ایردات بر ادعای اجماع است که برخی از فقها مسئله را اجماعی اعلام نکرده‌اند، بلکه معتقدند نظر مشهور این است که زوجه از عین و قیمت زمین ارث نمی‌برد (فاضل هندی،1420ق: ج2، ص301؛ ج 9، ص 466؛ نجفی بروجردی، 1361: ص 4).

به هر صورت تحصیل اجماع بر محرومیت مطلق زوجه از ارث بردن زمین و خانه با وجود مخالفت علم الهدی، سید مرتضی و وجود فتوی فقهای بزرگی بر عدم محرومیت زوجه صاحب فرزند از ارث بردن عین ترکه، سخت و دشوار است (ر.ک. طوسی، بی‌تا: ج4، ص26؛ ابن براج، 1406ق: ج2، صص142-141؛ محقق حلی، 1409ق: ج4، ص853؛ طوسی، 1387: ج4، ص126).

همچنین چون مدرک این اجماع همان روایاتی است که ذکر شد، اجماع، مدرکی می‌شود و اجماع مدرکی فاقد اعتبار است، بلکه اعتبار و عبرت به همان مدرک است که در ادامه نوشتار بررسی خواهد شد.

4-3-2) نقد روایات

برخی اشکالات نسبت به دلالت روایات بر محرومیت زوجه از ارث بردن عین و قیمت برخی از ماترک زوج به شرح ذیل است:

1-4-3-2) این روایات از نظر مدلول و میزان دلالت بر محرومیت زوجه به چند دسته تقسیم می‌شوند:

الف) برخی دلالت بر محرومیت زوجه از ارث عقار و مطلق زمین دارد، بدون آن که متعرض کیفیت ارث از ساختمان شده باشد. (روایت اول و دوم)

ب) برخی دلالت بر محرومیت زوجه از ارث عقار، ضیاع و ارث بردن از عین ساختمان دارد. (روایت ششم).

ج) در بعضی روایات برای ارث زوجه تفصیل قرار داده‌اند که زوجه از خانه‌، عقار و زمین ارث نمی‌برد، ولی از قیمت ساختمان، آلات و مصالح آن ارث می‌برد، (روایات پنجم، هفتم و سیزدهم). حال اشکال این است که روایات مخصص آیه به سه نحو بیان شده و این مسأله منجر به اجمال روایات می‌شود و اگر به دلالت یک طایفه از روایات عمل شود؛ دو طایفه دیگر بدون دلیل کنار گذاشته شده است و اگر دلالت سه دسته قبول شود، اجمال در تخصیص لازم می‌آید، وقتی مخصص مجمل شود، چون اصل عدم تخصیص است باید به هیچ کدام عمل نشود. به بیان دیگر مخصص چون می‌آید و حکمی را تخصیص می‌زند و برخی از افراد را از حکم عام خارج می‌کند باید کاملاً گویا باشد ولیکن روایاتی که آیه ارث زوجه را تخصیص زده‌اند کاملاً گویا نیستند و سه بیان دارند که با هم متفاوت است اگر به همه آنها بخواهیم عمل کنیم اجمال دارد و نمی‌شود اگر به بعضی از آنها بخواهیم عمل کنیم بر فرض تساوی مرجحات، ترجیح بلامرجح است. پس به‌ناچار باید از عمل به آنها دست برداریم.

2-4-3-2) تعارض یک دسته از روایات با دو دسته دیگر که با اطلاق یا عموم خود موافق ظاهر قرآن هستند. این روایات به عنوان مستند قول ابن جنید بیان شد. (روایت اول و دوم).

3-4-3-2) تعارض برخی روایات با روایاتی که بین زوجه دارای فرزند و فاقد فرزند تفصیل قائل شده‌‌اند. (روایت اول و چهارم). یعنی این روایات با اطلاقشان شامل زوجه ذات ولد و غیرذات ولد می‌شود. در صورتی که این اطلاق صحیح نیست. زیرا در حالی که این روایات، به دلالت ظاهر بلکه صریح قرآن را تخصیص می‌زند خودشان با روایاتی که نقل شد بر این که زوجه ذات ولد از تمام ماترک زوج ارث می‌برد، تخصیص زده شده‌اند. آیت‌الله شاهرودی در این زمینه نوشته‌اند:

«روایات محرومیت زوجه از عقار، از امام باقر و امام صادق (ع) صادر شده است، به استثنای یک روایت که محمدبن سنان از امام رضا (ع) نقل کرده است. اما در روایاتی که از امیرالمومنین (ع) و دیگر ائمه تا زمان صادقین علیهم‌السلام و ائمه پس از آن دو نقل شده است- به استثنای روایت محمدبن سنان از امام رضا (ع)- هیچ اثری از این حکم دیده نمی‌شود. با آنکه درباره مسائل ارث، روایات و احکام بسیاری از امیرالمومنین (ع) صادر شده بود، چون این مسائل به شدت مورد ابتلای مسلمانان بوده و قرآن کریم نظام ارث جدیدی را برخلاف آنچه در جاهلیت رایج بود تأسیس کرد. در زمان جاهلیت به زنان، بلکه به خویشاوندان ارث نمی‌دادند، ارث فقط برای زورمندان از بستگان پدری بود. اسلام نظام عادلانه‌ای برای ارث بنا نهاد که در میان آن حق نسب و سبب و ولاء، جمع شده است. برای پدر و مادر و نزدیکان بهره‌ای قرار داد و برخی از خویشاوندان را بر برخی دیگر اولویت بخشید و ارث بردن براساس فرزند خواندگی یا عُصبه (خویشان پدری) و مانند آن را منع نمود. از همان آغاز، رگه‌های انحراف از این نظام نزد برخی از مسلمانان پیدا شد، از همین جا دو مسئله عول و تعصیب در ارث پدید آمد که مکتب امیرالمومنین و اهل بیت علیهم‌السلام در مقابل آن ایستاد.

پیروان و شاگردان امیرالمومنین (ع) مانند: ابن عباس از منادیان ابطال تعصیب و عول در ارث بودند و آن را به شدت انکار می‌کردند. روایات فراوانی از امیرالمومنین (ع) و ائمه دیگر در ابطال عول و تعصیب آمده است. و در این که سهم زوج و زوجه از سهام مؤکدی است که ممکن نیست از آنچه در قرآن تعیین شده، یعنی نصف و ربع و ثمن کم‌تر شود و خداوند مقرر کرده که زن و شوهر با وجود همه وارثان، سهم خود را ببرند و سهم آنان را کمتر از نصف و ربع و ثمن قرار نداده است.

پدر و مادر نیز چنین است و با وجود همه وارثان، سهم مقرر خود را می‌برند. همین حکم، مبنای بطلان عول است که خلیفه دوم آن را متوجه نشد و حکم به عول در فرایض کرد. در کتاب کافی از علی بن ابراهیم از پدرش از محمدبن اسماعیل از فضل بن شاذان از محمدبن یحیی از علی بن عبدالله از یعقوب بن ابراهیم بین سعد از پدرش از محمد بن اسحاق از زهری از عبیدالله بن عبدالله (عبدالرحمان) عتبه نقل شده است[11]: «با ابن عباس نشسته بودم، بحث فرایض ارث در میان آمد. ابن عباس گفت: سبحان‌الله آیا می‌پندارید کسی که شمار ریگ‌های بیابان را می‌داند، دو نصف و یک ثلث را در مالی قرار می‌دهد، دو نصف همه یک مال است، پس جای ثلث کجاست؟ زفربن اوس بصری به او گفت: چه کسی نخستین بار عول را در فرایض به کار گرفت، ابن عباس گفت: چون فرایض نزد عمربن خطاب، تداخل کردند و به هر یک از وارثان بخشی از فرایض را داد، گفت: به خدا نمی‌دانم کدام یک از شما خدا را مقدم داشت و کدامیک را مؤخر و بهتر از این نمی‌یابم که این مال را به نسبت سهم هر یک میان شما تقسیم کنم. بنابراین او از سهم هر یک از صاحبان سهم به اندازه نقص فرایض کم کرد. سوگند به خدا اگر او کسی را که خداوند مقدم داشت، مقدم می‌داشت و کسی را که خداوند مؤخر داشت مؤخر می‌داشت، هرگز نقصی در فرایض پدید نمی‌آمد، زفر گفت: مقدم و مؤخر کدام است؟ ابن عباس گفت: هر فریضه‌ای که خداوند آن را فرو نکاست، مگر به فریضه‌ای دیگر این همان است که خداوند آن را مقدم داشته است. اما آنچه مؤخر است، آن فریضه‌ای دیگر است که هرگاه ساقط شود، چیزی برای صاحب آن باقی نمی‌ماند مگر از باقی مانده ارث، بنابراین آنان که مقدم داشته شده‌اند، یکی زوج است که سهم او نصف است و هرگاه کسی در ورثه باشد که وجود او موجب شود، سهم نصف برای زوج ساقط شود، سهم او به ربع تقلیل می‌یابد و از آن کمتر نمی‌شود، دیگری زوجه است که سهم او ربع است و هرگاه کسی در ورثه باشد که موجب شود سهم ربع برای زوجه ساقط شود، سهم او به ثمن تقلیل می‌یابد و از آن کمتر نمی‌شود، و دیگری مادر است که سهم او ثلث است و هرگاه این سهم ساقط شود، به سدس تقلیل می‌یابد و از آن کمتر نمی‌شود، اینها فرایضی است که خداوند مقدم داشته است. اما آنچه مؤخر داشته است، فریضه دختران و خواهران است و نصف و ثلث می‌باشد. هرگاه کسی در ورثه باشند که وجود آنان موجب شود، این فرایض ساقط شود، سهمی برای دختران و خواهران نیست، مگر از باقی مانده میراث. اینان کسانی هستند که مؤخر داشته شده‌اند، بنابراین هرگاه آنان که خداوند مقدم داشته و آنان که مؤخر داشته است، با هم جمع شوند، تقسیم ارث از آنان که خداوند مقدم داشته آغاز می‌شود و حق آنان به طور کامل داده می‌شود و اگر چیزی باقی ماند به کسانی که مؤخر داشته شده‌اند داده می‌شود و اگر چیـز باقی نـماند چیـزی بـرای آنـان نیـست». (کلینی، 1388ق: صص 80-79).

این احکام از همان ابتدا از جانب امام علی (ع) و اهل بیت علیهم‌السلام اظهار می‌شد، با این اهتمام کامل به احکام ارث و دقت در فهم آنها از قرآن و مخالفت نداشتن آنها با قرآن و ابتلای شدید به این احکام در صدر اسلام و بازگشت به رأی جاهلیت در محروم ساختن زنان از ارث و ارث دادن عصبه (فامیل پدری) و مقابله مکتب امام علی (ع) و پیرامون او با این بازگشت‌ جاهلی و شرح نکات دقیق در آیات و تعصیب که به مراتب کم‌تر از محرومیت زوجه از ارث اراضی است، چگونه می‌توان تصور کرد که حکم واقعی خدا، عدم ارث زوجه از زمین و در نتیجه محدود شدن فریضه ربع و ثمن زوجه در اموال منقول از قبیل لباس، کالا و محرومیت از اموال غیرمنقول مثل خانه و زمین باشد. این حکم در سخنان پیامبر (ص) و در عصر امیرالمومنین (ع) و قضاوت‌های آنان ذکر نشده تا آنجا که هیچ سخنی به کسی مثل ابن‌‌عباس که از شاگردان آن حضرت بود نرسیده باشد؟ این مسأله از حقوق الناس است و اگر زوجه از زمین هیچ ارث نبرد، به ناچار این زمین برای دیگر وارث خواهد بود، چگونه نسبت به این حق ایشان در طول حکومت عادلانه پیامبر (ص) و امیرالمومنین (ع) تفریط می‌شد و حکم خدا بیان نمی‌گردید و حقوق دیگر ورثه تا عهد امام باقر و امام صادق (ع) به زوجه داده می‌شد؟ همچنین این مسأله، سیاسی نبود تا دلیلی بر تقیه آن باشد. با توجه به تعابیری که در بیان روایات آمده که محرومیت زوجه از ارث زمین و خانه به سبب آن است که زوجه، شخص بیگانه‌ای را داخل ورثه نکند و میراث آنان را تباه نسازد، با آنکه گاه غیر از زوجه هیچ وارث دیگری نیست؛ همچنین این تعبیر که زوجه، خویشاوند ثابتی نیست، پس جز در اموال غیر ثابت سهمی ندارد، یا بعضی از روایات که زوجه را از ارث سلاح و چهارپایان نیز منع کرده است، بسیار بعید است که مقصود از این روایات، ظاهر اولیه آنها مبنی بر محرومیت زوجه به طور کلی از ارث خانه، زمین و باغ‌ها، باشد، مگر از قیمت مصالح ساختمانی، چوب و درختانی که در آنهاست. بلکه مقصود از این روایات، یا همان مطالبی است که سید مرتضی بیان کرده که محرومیت زوجه از عین رباع (ملک مسکونی) نه از قیمت آن یا منظور این روایات، حکم خاصی است که امام معصوم (ع) در زمان حکومت خودشان آن را تطبیق خواهند کرد. مثل «هرگاه ما ولایت داشتیم، مخالفان این احکام را تازیانه می‌زدیم و اگر نمی‌پذیرفتند به شمشیر آنان را می‌زدیم» مشعر به همین معناست.

پس مسأله از نظر ثبوتی چنان که برخی از فقها ذکر کرده‌اند بسیار مشکل است (اردبیلی، بی‌تا: ج11، صص456-442؛ حسینی عاملی، 1419ق: ج8، ص189). بنابراین مراد از این روایات، ظاهر اولیه آنها مبنی بر محرومیت زوجه از عین وضعیت خانه و زمین نیست. بلکه محرومیت زوجه از عین خانه و ساختمان فی‌الجمله و فقط در زمین خانه به نحوی که حق سایر ورثه در آن حفظ شود و میراث آنان تباه نشود، اگر زوجه دارای فرزند نباشد، شاید امر مسلمی نزد فقها باشد، اما این محرومیت ازعین زمین نیز به نحوی است که منافی حق زوجه از قیمت و منافی نکاتی گذشت، نباشد؛ زیرا سهم زوجه از ربع و ثمن همه ترکه محفوظات و دادن این سهم از عین خانه و زمین نیز با توضیحی که خواهد آمد، صحیح خواهد بود (ر.ک. شاهرودی، 1386: ش49، ص43-42).

4-4-3-2) تعارض برخی روایات مثل روایت هشتم با آیات، زیرا در قرآن کریم آمده: «ولکم نصف ماترک ازواجکم ان لم یکن لهن ولد فان لهن ولد فلکم الربع مما ترکن من بعد وصیة بها او دین ولهن الربع مما ترکتم ان لم یکن لکم ولد فان کان لکم ولد فلهن الثمن مما ترکتم من بعد وصیة توصون بها اودین» (نساء،12). (ربع ما ترک برای همسرانتان است، بعد از کسر وصیـتی کـه به آن وصـیت کـرده باشند یـا بـدهی که داشتـه باشـند، اگر فرزندی نداشته باشید، پس اگر فرزندی داشته باشید، ثمن ماترک شما برای همسرانتان است، پس از کسر وصیتی که به آن وصیت کردید یا بدهی که داشته باشید).

نحوه تعارض روایات با آیات به صورت تخصیص نیست، زیرا اگر مدلول روایات محرومیت این بود که یا از مجموع قیمت اموال غیرمنقول و عین اموال منقول می‌برد؛ تخصیص درست بود؛ ولی تخصیص روایات به گونه‌ای است که یا صدمه می‌بیند و بر همین اساس همه فقها نظر سید مرتضی را با احترام نقل کرده‌اند؛ زیرا با رقمی که قرآن در بحث سهام مشخص کرده با اینگونه روایات سازگاری ندارد والاّ نظر سیدمرتضی مثل قول ابن جنید متروک می‌شد. دلیل بیان نظر سیدمرتضی این است که چون مشکل مخصص نبودن روایات یاد شده، برای ظهور قرآنی امری آشکار بوده ایشان آن را حل کرده است.

بنابراین بهترین روش جمع بین روایات یاد شده و اجماع بر محرومیت و ظهور قرآنی همان نظر سید مرتضی است؛ زیرا با این جمع هم به روایات عمل می‌شود و هم ظاهر آیات قرآن حفظ می‌شود. چون اولا روایاتً به چند دسته تقسیم می‌شدند؛ ثانیاً کلمات روایات اجمال دارد؛ ثالثاً عمل به روایات منجربه کم شدن سهمی است که قرآن مشخص کرده؛ لذا نمی‌توان به ظاهر آنها عمل نمود.

5-4-3-2) در برخی از روایات جمله: «فتعطی حقها منها» (روایت پنجم) «فتعطی ربعها او ثمنها» (روایت هفتم) (فتعطی ثمنها او ربعها) (روایت هشتم) (فتعطی نصیبها من قیمة البناء) (روایات یازدهم) آمده که حق زوجه و و نصیب وی از قیمت اجناس داده ‌شود. شاید این بهترین قرنیه داخلی بر عدم محرومیت زوجه از عین و قیمت زمین و ساختمان باشد؛ زیرا با این قرنیه ظاهر آیه حفظ می‌شود، یعنی زوجه یا سهم‌الارث خود را می‌برد.

بنابراین چون در روایات تأکید شده که حق و نصیب زوجه یا است، این بخش با ظاهر قرآن نیز موافق می‌باشد؛ لذا نادیده گرفتن این جمله‌ها و فتوی دادن به محرومیت زوجه ازعین و قیمت زمین و ساختمان، اشکالی بدون پاسخ است. آیت‌الله شاهرودی می‌نویسند: «چون خود خاک و زمین در آن زمان ارزش نداشته و مالکیت نمی‌آورده، بلکه نوعی اختصاص بوده که قیمت ساختمان، بناء و اشجار و... به زوجه پرداخت شود، همینطور برای قطع منازعات زوجه با ایل و تبار زوج متوفی می‌باشد. این تعلیل که در روایات آمده: «انما ذلک لئلا یتزوجن فیفسدن علی اهل المواریث مواریثهم» به این علت است که شاید زوجه ازدواج کند و اموال خود از جمله زمین را در اختیار زوج جدید قرار دهد و سبب منازعاتی با سایر ورثه شود. لذا این تعلیل برای حفظ نسبت میراث سایر ورثه و زوجه به لحاظ اصل سهام است و تغییری در آن نمی‌شود بر همین اساس محقق اردبیلی نوشته «این حکمت (تعلیل)، فقط مقتضی محرومیت ازعین اموال بوده است و شامل قیمت آنها نمی‌شود» (اردبیلی، بی‌تا: ج 11، ص 450).

بنابراین مجرد سکوت روایات از تصریح به اعطای قیمت زمین به زوجه، شایستگی آن را ندارد که دلیلی بر محرومیت زوجه از عین و قیمت زمین باشد؛ اگر بیان شود زن از عین اراضی و اموال غیرمنقول ارث نمی‌برد استثناء متصل می‌شود و اگر بیان شود از قیمت آنان هم ارث نمی‌برد استثناء منقطع می‌شود چون اصل در استثنا متصل است و منقطع نمی‌باشد؛ لذا اولاً به قرنیه ظهور، استثنا متصل است؛ ثانیاً در برخی از روایات تأکید شده که سهم ارث زوجه از زمین داده نشود و این تأکید ظهور در عین زمین دارد نه مالیت؛ ثالثاً تعبیر اعطای سهم زوجه از قیمت ساختمان که در برخی روایات آمده، نشان می‌دهد که قیمت ساختمان از آن جهت که خانه است و استحقاق بقاء روی زمین را دارد، به وی داده شود و قیمت خانه به این معنا همان قیمت زمین خصوصاً در آن زمان است؛ رابعاً این که در برخی روایات آمده زوجه نمی‌تواند شوهر جدید خود را سهیم در خانه و زمین سایر ورثه کند، ظهور دارد که مراد روایات حفظ عین خانه و زمین برای ورثه است و شامل محرومیت زوجه از اصل حق خود در مالیت یا منفعت زمین نمی‌شود (ر.ک. شاهرودی، 1386: ش49، صص43- 42).
3) زوج یا زوجه تنها وارث

مضمون ماده 49 ق.م. این است که اگر زن و مرد تنها وارث یکدیگر باشند و هیچ وارث دیگری از هیچ یک از طبقات نباشد، زوج تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد. این ماده مطابق نظر مشهور فقها است.

برخی از فقها نظر دیگری نیز بیان کرده‌اند: «اذا مات عن زوجة ففیه خلاف بینهم علی اقوال ثلاثة: الاول عدم الرد علیها مطلقاً و هو المشهور بین الاصحاب؛ الثانی: الرد علیها مطلقاً کالزوج و هو ظاهر المفید و الثالث: انه یرد علیها مع غیبة الامام، لامع حضور» (محقق سبزواری، 1423ق: ج2، صص864- 863). (هرگاه زوج فوت کند و زوجه تنها وارث باشد، بین فقها سه نظر مطرح شده: اول زوجه فقط را ارث می‌برد و ما بقی در حکم اموال بدن وارث است. دوم زوجه تمام اموال را ارث می‌برد، مثل زوج که در چنین حالتی تمام اموال زوجه را به ارث می‌برد، سوم در زمان غیبت امام، زوجه از تمام اموال ارث می‌برد، اما در زمان حضور فقط سهم خود را ( ) ارث می‌برد) (ر.ک. مفید، 1410ق: ص691؛ بحرالعلوم، 1362: ج4، ص262؛ صدوق، 1361ق: ج9، ص295؛ طوسی، 1363: ج4، ص150؛ طوسی، بی‌تا: ج3، ص211؛ حلی، 1405ق: ص502؛ علامه حلی، 1420ق: ج2، ص168، مفید، 1414ق: ج2، ص125). علت اختلاف نظر فقها، روایات متعددی است که برخی از آنها بیان می‌شود.

- ابوبصیر قال: «سئلت اباعبدالله(ع) فی امراة ماتت و ترکت زوجها قال: المال کلّه له قلت: فالرجل بمـوت و یترک امراته قال المال لها» (حر عاملی، 1414ق: ج26، ص203). (ابوبصیر از امام صادق (ع) در مورد زنی که فوت کرده و تنها وارث شوهرش می‌باشد، پرسیدم، امام فرمود: تمام مال برای شوهر است. گفتم اگر مردی بمیرد و تنها وارث زنش باشد، فرمود: همة مال شوهر به آن زن می‌رسد).

- عن الباقر (ع): «فی رجل یموت و یترک امرأته قال: للمرأة الربع و مابقی فللامام» (همان، ص202). (امام فرمود یک چهارم مال برای زن و مابقی برای امام است).

- محمد بن مروان عن الباقر (ع): «فی رجل یموت، یترک امراته فقال(ع): لها الربع و یدفع الباقی الی الامام» (همان، 203). (محمد بن مروان از امام باقر (ع) در مورد مردی که فوت می‌کند و تنها وارث وی همسرش می‌باشد، نقل می‌کند که امـام فرمود: سهـم زوج و مابقی اموال برای امام است). فقها برای روایت دوم و سوم تفصیل قائل شده‌اند: به این مضمون که در زمان حضور امام معصوم (ع) زوجه ارث می‌برد و مابقی در حکم اموال بدون وارث تحویل امام معصوم (ع) می‌شود. اما در زمان غیبت امام عصر(عج) زوجه همه ماترک زوج را به ارث می‌برد ( به سهم و مابقی به رد).

بنابراین آنچه در قانون مدنی آمده، نظر برخی از فقها می‌باشد، لذا پیشنهاد می‌شود ماده 49 ق.م. بدین گونه اصلاح شود:

«در صورتی که هر یک از زوج و زوجه تنها وارث باشند، از تمام اموال یکدیگر ارث می‌برند».
4) زوجة ذات ولد

اگـر زن از شـوهر متوفـای خود فرزنـدی داشتـه بـاشد، از عین تمـام تـرکه شـوهر ارث می‌برد، در صورتی که در قانون مدنی بین زوجه ذات ولد و غیرذات ولد فرقی قرار نداده و به طور کلی آورده. زن از اموال غیرمنقول شوهر از جهت عین و قیمت ارث نمی‌برد.

نظر مشهور فقهای امامیه از جمله شیخ طوسی این است که زوجه دارای فرزند، از عین تمام اموال شوهر متوفای خود ارث می‌برد. در ذیل برخی از نظرهای مشهور فقها بیان می‌شود:

- «... اگر زوجه دارای فرزند باشد، حق وی از همه اموال از جمله زمین‌های کشاورزی، مسکونی و خانه‌ها پرداخت می‌شود» (طوسی، بی‌تا: ص642).

- «تمنع‌الزوجة غیر ذات الولدمن الارض عینا و قیمتا و من الآت و الابنیة عینا لا قیمتا» (شهید اول، 1411 ق: ص229). اگر زن دارای فرزند از شوهرش نباشد از زمین عینا و قیمتا ارث نمی‌برد.

- «زن از زمین کشاورزی، مسکونی، خانه‌ها و منازل شوهر خود ارث نمی‌برد، بلکه قیمت آجر، چوب و دیگر ابزار و آلات ساختمانی حساب شده و سهم وی پرداخت می‌شود و از اصل زمین چیزی به او داده نمی‌شود. برخی از فقها معتقدند این حکم مخصوص خانه و منازل مسکونی است نه زمین‌های کشاورزی و باغ‌ها؛ ولی نظر اول روشن‌تر است. این حکم در صورتی است که زن از مورث خود فرزندی نداشته باشد، اما اگر از زوج فرزند داشته باشد، حق او از همه اینها پرداخت می‌شود» (طوسی، 1387ق: ج4، ص126).

- «و المراة اذا لم یکن لها ولد من زوجها لم یورث من الارضین و الرباع و الدور و المنازل و القری شیئاً بل یقوّم الاخشاب و الطوب و جمیع الات ذلک و یدفع الیها بحقها منه و لایدفع الیها من نفس ذلک شئ و ذهب بعض اصحابنا الی انّ ذلک یختص بالمنازل و الدور، دون الاراضی و غیرها و الظاهر الاول فان کان لها منه ولد دفع الیها من نفس ذلک و لم یمنع من شئ منه» (ابن براج، 1406ق: ج2، صص 141-140) (زن هرگاه فرزندی از شوهر نداشته باشد از زمین، ساختمان، باغ، منازل و قریه چیزی به ارث نمی‌برد، بلکه چوب‌ها، ستون‌ها و ابزار آن ساختمان‌ها و باغ‌ها قیمت می‌شود و از عین آنها ارث نمی‌برد...و اگـر دارای فـرزنـد باشد تـمام از ماترک به وی می‌رسد و از آن کم نمی‌شود).

- «هرگاه زن از شوهر متوفای خود فرزندی داشته باشد، از همه ماترک ارث می‌برد و اگر دارای فرزندی نباشد، از زمین ارث نمی‌برد، ولی از قیمت ساختمان‌ها سهم خود را می‌برد» (محقق حلی، 1409ق: ج4، ص835). برخی دیگر از فقها همین نظر را تأیید کرده‌اند (ر.ک. علامه حلی، 1413 ق: ج3، ص 376؛ شهید ثانی، 1410ق: ج8، صص182-181؛ شهید ثانی، 1413ق: ج13، ص182؛ اردبیلی، بی‌تا: ج11، صص423- 422؛ فاضل هندی، 1420ق: ج9، ص466).

- برخی مانند صاحب جواهر، شیخ صدوق، فاضل مقداد، صاحب مفتاح الکرامة تفصیل بین زوجه ذات ولد و غیرذات ولد را به مشهور متاخرین نسبت داده و بین نحوة ارث بردن زوجه دارای فرزند و زوجه‌ای که فرزند ندارد، تفاوت قائل شده‌اند. در حالی که قانون مدنی فرقی بین این دو مورد قائل نشده است. البته برخی از علمای معاصر اعتقادی به تفصیل ندارند. شیخ انصاری می‌نویسد: «اما ذات الولد من الزوج فظاهر الکلینی و المحکی عن المفید و الشیخ فی الاستبصار و السید و ابی الصلاح و ابن ادریس الحاقها بغیرها و هو ظاهر المحقق فی المنافع و المحلی عن تلمیذه مصنف کشف الرموز و ذهب الیه کثیر من متاخری المتاخرین و قواه فی المسالک» (انصاری، 1415ق: صص191-190). (زنی که دارای فرزند از شوهر متوفایش باشد، در نحوة ارث بردن ملحق به زنی است که از شوهرش فرزندی ندارد. این مطلب را شیخ کلینی، شیخ مفید، شیخ طوسی، ابی‌الصلاح، ابن ادریس، محقق، صاحب کشف الرموز و بسیاری از فقهای متاخر (قرون 12-10 هجری قمری) قائل شده‌اند).
1-4) نقد و بررسی ادله

آنهایی که قائل‌اند زوجه ذات الولد، عین ماترک شوهر متوفایش را به ارث می‌برد به دو روایت ذیل استناد جسته‌اند:

1-1-4) باسناده عن ابن اذینة «فی النساء اذا کنّ لهنّ ولد اعط من الرباع» (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص213). (ابن اذینه می‌گوید: هرگاه زنان از شوهر متوفای خود دارای فرزند باشند از زمین نیز ارث می‌برند).

2-1-4) عن ابی عبدالله (ع) قال: «سئلته عن الرجل هل یرث من دار امراته او ارضها من تربة شیئاً او یکون (فی) ذلک بمنزلة المراة فلایرث من ذلک شیئاً فقال یرثها و ترثه (من) کل شئ ترک و ترکت و رواه الصدوق باسناده عن ابان مثله» (حرعاملی، 1414ق: ج26، ص217، ح اول). (از امام صادق(ع) سؤال کردم آیا مرد از خانه یا زمین همسرش و به طور کلی از خاک (ارض) چیزی ارث می‌برد یا چون زن است هیچ زمینی ارث نمی‌برد. امام فرمود: مرد از زن و زن از مردش از هر آن چه به جای بگذارند ارث می‌برند. و مانند این روایت را صدوق از راوی دیگری به نام ابان نقل کرده است). البته به اطلاق این روایت استدلال می‌شود.

عده‌ای این روایت را حمل بر تقیه کرده‌اند. شیخ انصاری دو قول از فقها در زمینه نحوة ارث بردن زوجه ذات ولد نقل می‌کند؛ الف) عده‌ای زوجه ذات ولد را ملحق به غیرذات ولد دانسته‌اند؛ ب) برخی دیگر معتقدند ذات ولد سهم را از عین ماترک به ارث می‌برد.

بنابراین کسانی که قائل‌‌اند زوجه ذات ولد از عین ماترک شوهر ارث می‌برد، به این دو روایت تمسک جسته‌اند تا جمع بین روایاتی کنند که به طور مطلق یا عموم گفته‌اند زوجه از عین یا قیمت چه چیزهای ارث نمی‌برد. اما نمی‌توان بین روایات را اینگونه جمع نمود که دسته اول اختصاص به زوجه غیرذات ولد و دسته دوم اختصاص به زوجه ذات ولد دارد. زیرا روایت دوم حمل بر تقیه شده و روایت اول مقطوعه است (یعنی نام هیچ امامی در سند روایت نیست). روایت مقطوعه صلاحیت ندارد این‌ همه روایت که می‌گویند زوجه از عین زمین، ساختمان و... ارث نمی‌برد را تخصیص بزند (انصاری، 1415ق: صص191-190).

صاحب جامع المدارک اشکالاتی بر قائلین به اینکه زوجه ذات ولد از عین همه ترکه ارث می‌برد، وارد نموده:

الف) روایاتی که بیان می‌کنند: «زوجه ذات ولد از عین همه ترکه ارث می‌برد» صلاحیت تخصیص زدن به روایاتی که بیان می‌کنند: «زوجه از عین برخی ترکه ارث نمی‌برد» را ندارد. زیرا تخصیص نباید سبب شود عام یا مطلق از عمومیت و اطلاق خارج گردد، همچنین اکثر زنها از شوهرانشان دارای فرزند هستند، پس باید اکثر زنان از عین ماترک شوهر ارث ببرند و این لازمه‌اش تخصیص اکثر است و این تخصیص صحیح نیست.

ب) روایت دوم حمل بر تقیه شده است.

ج) روایت «اذینة» فتوای اوست و فتوا برای فقیه به عنوان مدرک حکم قابل استناد نیست.

د) محرومیت زوجه از عین برخی، ما ترک از متفردات امامیه است (خوانساری، 1355: ج5، صص253-252). به نظر می‌رسد برداشت فقهای متاخر به خصوص شیخ انصاری و احمد خوانساری دارای اشکالاتی باشد.

بنابراین اولا:ً دلیل حمل روایات بر تقیه چیست؟ این روایت موافق با آیه است، تخصیص خلاف اصل است، چگونه اصل قرار گرفته و‌ هر آنچه مخالف تخصیص و لو موافق با کتاب خدا باشد کنار گذاشته می‌شود. پس حمل بر تقیه هیچ مناسب نیست زیرا چیزی که موافق قرآن باشد تقیه در آن معنی ندارد؛ تا بیان شود تقیه کننده موافق آن حرف زده است. ثانیا:ً چرا باید مطلبی را که خلاف قرآن است، از متفردات شیعه باشد آیا شیعه خلاف قرآن قدم برمی‌دارد؟! آیا مخالفت با اهل سنت تا جایی است که باید قرآن را کنار گذاشت تا به ثواب مخالفت با اهل سنت رسید.

لذا زوجه ذات ولد به فتوای بسیاری از فقهای بزرگ از عین تمام ترکة شوهر متوفی ارث می‌برد و به نظر فقهای مخالف در این زمینه به دلیل تعارض با قرآن نباید اعتنا کرد. به نظر می‌رسد ماده 946 ق.م: «زوجه از اموال غیرمنقول ارث نمی‌برد» باید بازنگری و تصحیح شود.
5) پیشنهاد اصلاح قانون

بنابراین با توجه به قــرائــن داخلی موجود در روایات نباید سهم زوجــه کمــتر از یا باشد، بلکه با محرومیت از عین برخی ماترک و اعطای قیمت غیرمنقول هم سهم‌الارث زوجه تکمیل می‌شود و هم ریشه منازعات بین زوجه و شوهر جدید وی با سایر ورثه از بین می‌رود. لذا پیشنهاد می‌شود این مواد به شرح ذیل اصلاح گردد:

- ماده 946 ق.م: «زوج از تمام اموال زوجه و زوجه نیز از عین اموال منقول و قیمت اموال غیرمنقول زوج ارث می‌برد و اگر دارای فرزند از زوج باشد از تمام اموال وی ارث می‌برد». با این پیشنهاد ماده 947 ق.م. حذف خواهد شد.

- ماده 949ق.م: «در صورت نبود هیچ وارثی غیر از زوج یا زوجه، زوجین سهم خود را به فرض و مابقی را به رد به ارث می‌برند»

مسکن محلی است که هر موجودی از پرنده و چرنده تا حشرات و حیوانات و از جمله انسان نیازمند آن است و ساده ترین اسم مسکن «سرپناه» است. «لا نه» و «خانه» از یک خانواده اند که محل زیست حیوانات را «لا نه» و محل سکونت «انسان» را «خانه» نامیده اند و می نامیم. قبل از پرداختن به شرح «درد» مسکن، لا زم می دانم بدون خوف و بدون پرده پوشی به عنوان یک نویسنده به قول بزرگان «درد آشنا» بگویم که نه فقط من نویسنده بلکه اکثر مردم ما می دانند که امروزه روز این گونه مقالا ت و نوشته ها به هیچ وجه مورد توجه مسوولین امر قرار نمی گیرد و مردم بی مسکن هم نیک می دانند که اصولا مقوله انتقادات و مقالا ت و نشریات، آن پایگاه و قدرتی را ندارند که دولت ها را تحت تاثیر قرار دهند، وگرنه در اغلب زمینه ها مقالا ت نسبتا خوب و کارساز و کاربردی به وسیله نویسندگان نوشته شده و در روزنامه منتشر می شود که اگر مورد توجه مسوولین قرار گیرد بسیاری از سختی ها آسان می گردد. حال اگر مسوولین محترم امر مسکن گوش شنوا دارند گوش فرادهند که: معضل مسکن در کلا نشهر های کشور ما فراتر از دیگر معضلا ت اجتماعی است که راقم همین مقاله در دیگر نوشته ها معضل و مشکل «مسکن» را یک پدیده شوم «استثمار فرد از فرد» دانسته ام و می دانم!

آیا تا به حال دیده و شنیده اید که پزشکی بدون معاینه بیماران آن هم بیمارانی که وضعیت جسمی و روحی شان بسیار وخیم است، نسخه بنویسد!؟ سوال راقم این است تا به حال وزیر کارگزاران محترم در امر «مسکن» از مردمی که گرفتار معضل مسکنند پرسیده اند که نظرشان در امر مسکن چیست؟ این همه امکانات و بودجه های کلا ن و صرف این همه مصالح ساختمانی از قبیل آهن و آجر و سیمان و... آیا بازدهی آن را مورد بررسی و تحلیل قرار داده اند که چقدر کارساز بوده؟ مثلا مسکن مهر موردی چون زمین های نود و نه ساله، یا گرفتن پول از مردم و ساختن مسکن در بیابان های اطراف تهران که پس از سالها انتظار خانواده ای که در اثر بی بضاعتی رمقی در وجودش نمانده و چهل سال است که کرایه پرداز است به ویژه از سال ۷۵ به این طرف در این پانزده سال اخیر بیش از درآمد نامعلومش در سر هر برجی کرایه پرداخته است با یک اتوبوس واحد یا با متروسرکارش می رود که فرضا هشت ساعت کارکند این مستاجر زن و بچه دار بی پول و بی اتومبیل چگونه به خانه اهدائی سازمان «مهر» در چهل پنجاه کیلومتری تهران رفت و آمد کند؟ در صورتی که اگر فرضا با پرداخت یک وام بیست میلیون تومانی با بهره کم به اعتبار و به ضمانت شناسنامه ایرانی بودن که حق و حقوق مسلم و طبیعی در منابع ارزشمند زیرزمینی کشور همانند نفت و گاز و مس و...دارند و داریم، داده می شد با آن مبلغ فرضی بیست میلیونی به ویژه در دهه های گذشته در داخل شهر تهران دست کم در جنوب یا نزدیک تهران می توانستند به آسانی صاحب مسکن شوند. بی توجهی مسوولین امر مسکن فقط این نیست که فوقا گفته و نوشته شد بزرگترین غفلت و بی توجهی مسوولین محترم امر مسکن، به خود رها کردن مساله مسکن است.

وزارتخانه ای که نه در امر قیمت گذاری خرید و فروش دخالت دارد و نه در امر اجاره بها! اصلا در کشور ما قوانین مالک و مستاجر شاید از سال ها دور مانده، که رنگ و بوی ارباب و رعیتی دارد! همین فردا مسوول محترمی پس از خواندن احتمالی این مقاله به یکی از ادارات «حل اختلا ف» در تهران مراجعه کنند و ملا حظه فرمایند که حکم قضات محترم در مورد مالک و مستاجر چگونه یک طرفه و یک جانبه اجرا می شود. به این معنا که «مالک» که صاحب ملک است حق دارد که مستاجر را در سر پایان سال اجاره از ملک خود باحکم قانون بیرون کند! حال اگر مستاجر بدبخت اجاره ای را که مالک ملک با اختیار تام آزادانه اضافه کرده به ناچار قبول کند و بپردازد ممکن است یک سال دیگر در محل مورد اجاره اسکان داشته باشد. کدام قاضی و داور محترم حل اختلا ف مالک و مستاجر از موجری پرسیده که شما چرا مستاجرت را بیرون می کنی و یا گفته شما مالک چندین واحد مسکونی هستید این هموطن و همکیش شما ناتوان است بگذارید مثلا یکسال دیگر بنشیند یا داوران قضائی از مستاجر سوال کرده اند و می کنند که شما توانایی پول و دیعه بیشتری را دارید یا نه؟ در قضاوت قضات مربوطه همیشه و اغلب حق با صاحب ملک است نه اجاره نشین.

اگر به موجر ملک انتقاد شود جواب می دهد که گرانی است و ما هم می خواهیم زندگی کنیم مشکل مستاجر مربوط به ما نیست! بیش از نود درصد رابطه مالک و مستاجر در کشور در حال حاضر رابطه تیره و تار و حتی خصمانه است. قشر گرفتار اجاره نشین در کلا ن شهرهایی مثل تهران قشر تحقیر شده ای است مظلوم که هیچ ارگان و سازمانی حامی این گرفتاران نیست. درصد بالایی از فرزندان جوان این قشر ضعیف به بلا ی زندگی سوز اعتیاد گرفتار شده اند. مستاجرین در کشور از آسیب پذیرترین اقشار جامعه امروزند به قول امیرالمومنین علی(ع)«اگر همه امت اسلا می گریه کنند رواست» که دختران پاکدامن این خانواده ها در اثر «فقر» در سن و سال چهل سالگی هنوز در خانه استیجاری مانده و غصه مرگ می شوند و عفت و عزت شان در حال فروریختن. کدام عبادت و خدمت بزرگتر و عالی تر به این قشر مظلوم «اجاره نشین و خانه بدوش» خدمت کردن و حمایت کردن است. چراغی که لا زم «خانه» است به «مسجد» حرام است را هم در ادبیاتمان داریم!.

روزنامه جام جم

نويسنده احمد فولادی

اگر شروط چهار گانه صحت معامله محقق نشود، قرارداد قابلیت استناد و ارزش قانونی ندارد ...    

معامله کردن همیشه ریزه کاری ها و پیچیدگی های خاص خودش را دارد؛ وقتی قرار است ۲ یا چند نفر در ازای پولی که می دهند صاحب خانه یا خودروی شخصی فروشنده شوند یا وقتی ۲ خانواده برای بستن عقد ازدواج ۲جوان با هم توافق می کنند.

شاید عده ای ازدواج را یک نوع معامله ندانند ولی قوانین مدنی ما ازدواج را نیز نوعی معامله و بستن قرارداد می داند چرا که از نظر قانون، قرارداد همان عقد است که در آن یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر نسبت به انجام کاری که مورد قبولشان است تعهد می دهند. همان روالی که به آن معامله نیز گفته می شود. البته واژه معامله و قرارداد قبل از هرچیز ذهن را به وادی تبادلات مالی می کشاند که بی شک این نوع معامله نیز زمانی ارزش قانونی دارد که شروط ضروری آن که منجر به صحتش می شود محقق شده باشد.

کم نیستند کسانی که به واسطه انجام یک معامله و بستن قرارداد دچار اختلاف شده و راهی جز رفتن به دادگاه پیدا نکرده اند همان افرادی که وقتی قراردادشان از نظر قاضی می گذرد، مشخص می شود که از اساس قراردادی فاقد صحت است و به هیچ وجه قابلیت استناد ندارد و واجد ارزش قانونی نیست.

در واقع هر قراردادی که بین ۲ طرف معامله بسته می شود باید دارای ۴ شرط باشد چرا که اگر حتی یکی از شروط (که به آن شرایط اساسی صحت معامله گفته می شود) موجود نباشد اعتبار قرارداد از لحاظ حقوقی به مشکل می خورد و حتی ممکن است سبب باطل شدن قرارداد شود. به این ترتیب وقتی معامله ای صورت می گیرد مثلا هنگامی که فروشنده یک دستگاه آپارتمان متعهد می شود این ملک را در ازای پولی که از خریدار دریافت می کند با توجه به شرایطی که در قرارداد ذکر شده، به او واگذار کند باید هنگام انجام این معامله دارای قصد و رضا و اهلیت باشد و از ۲شرط معین بودن مورد معامله و مشروعیت نیز برخوردار باشد که البته تمام این شروط باید در خریدار هم باشد تا قرارداد امضا شده از سوی آنها اعتبار و ارزش قانونی پیدا کند.

منظور از قصد و رضا در حین انجام معامله این است که طرفین برای بستن قرارداد دارای اراده سالم بوده و رضایت نیز داشته باشند و در محیطی دور از تهدید، زور، فشار و اجبار تصمیم به انعقاد قرارداد بگیرند. البته ۲ واژه قصد و رضا از نظر حقوقی با هم فرق دارند و باید به ترتیب و پشت سر هم محقق شده تا موجب اعتبار یک معامله شوند. منظور از رضا آن تمایلی است که پس از سنجش سود و زیان ناشی از بستن قرارداد در فرد ایجاد می شود و مراد از قصد همان تصمیمی است که شخص پس از رضایت به انجام معامله می گیرد و به بستن قرارداد منجر می شود. در واقع رضا به مرحله تصمیم گیری مربوط می شود و قصد به مرحله اجرا که در هیچ کدام از این دو مرحله نیز نباید کسی فرد را مجبور به انجام کار کرده باشد.

علاوه بر قصد و رضا، افرادی که وارد یک معامله می شوند باید دارای عقل و اختیار نیز باشند و برای بستن قرارداد اکراه نداشته باشند. مسلما هیچ کس با فردی که سفیه یا ناقص العقل یا مجنون است معامله نمی کند چون تنظیم قرارداد با چنین افرادی باطل است چراکه این افراد عقل معاش و قدرت سنجش سود و زیان مالی را ندارند و نمی توانند تشخیص دهند قراردادی که منعقد می کنند به نفع آنهاست یا به ضررشان.

نکته: چنانچه دختری را وادار به انعقاد عقد ازدواج با شخصی کنند که دختر راضی به این کار نیست و اگر تحت فشار نبود هرگز این عقد صورت نمی گرفت در این شرایط حالت اکراه محقق شده که موجب بطلان قرارداد ازدواج می شود

البته گاهی دیده می شود که برخی از افراد از فرد سفیه یا مجنونی که صاحب اموالی است سوءاستفاده می کنند و با مخفی کردن این عیب، آنها را تا پای معامله و امضای قرارداد نیز می کشانند که در چنین شرایطی اگر این موضوع در دادگاه ثابت شود قرارداد به طور حتم باطل خواهد شد. علاوه بر عاقل بودن طرفین معامله، مختار بودن و اکراه نداشتن آنها نیز از شروط اساسی صحت معامله است.

در قوانین مدنی ما از ۲ فرد با عنوان مکرَه (اکراه شونده) و مکرِه (اکراه کننده) سخن به میان آمده که به کسی که وادار به انجام عملی می شود که خود به آن راضی نیست اکراه شونده و به کسی که دیگری را وادار به انجام کاری می کند که آن شخص رضایت به انجام آن ندارد اکراه کننده می گویند. به این ترتیب قراردادی دارای ارزش قانونی است که تحت فشار غیرعادی و نامشروعی که قصد وادار کردن فرد به انجام این عمل را داشته تنظیم نشده باشد.

به طور مثال حقوقدانان در مورد ازدواج می گویند چنانچه دختری را وادار به انعقاد عقد ازدواج با شخصی کنند که دختر راضی به این کار نیست و اگر تحت فشار نبود هرگز این عقد صورت نمی گرفت در این شرایط حالت اکراه محقق شده که موجب بطلان قرارداد ازدواج می شود. البته هر نوع فشاری منجر به بروز اکراه نمی شود به طوری که در قوانین نیز ۶ شرط برای تحقق اکراه شمرده شده است. در واقع اکراه باید در حدی باشد که در هر شخص باشعوری موثر باشد، ترس از کسی بدون آن که از طرف او تهدیدی صورت گرفته باشد، اکراه محسوب نمی شود، تهدید باید به وسیله امر غیرقانونی باشد، اکراه در حدی باشد که آزادی تصمیم و اراده را از فرد بگیرد، اگر قرارداد بعد از رفع اکراه امضاء شود صحیح است و اگر اکراه کننده شخصی را تهدید به قتل، ربودن فرزند یا آبروریزی می کند حتما باید توان انجام این عمل را داشته باشد.

البته موارد قانونی که به موضوع اکراه اشاره دارد به موارد بیشتری نیز اشاره می کند به نحوی که تصریح می شود هرگاه شخصی که تهدید شده بداند که تهدیدکننده نمی تواند تهدیدش را اجرایی کند یا خود شخص قادر باشد که بدون مشقت، اکراه را از خود دفع کند و معامله را انجام ندهد مکره محسوب نمی شود. همین طور اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند، اکراه شونده به حساب نمی آید و معامله اضطرار نیز معتبر خواهد بود.

● اهلیت فراموش نشود

اهلیت طرفین نیز یکی از شروط صحت قرارداد است و این موضوع اشاره دارد که طرفین معامله باید بالغ، عاقل و رشید باشند پس به این ترتیب کسانی که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده اند یا در زمره مجانین دائمی و ادواری قرار می گیرند اهلیت انجام معامله را ندارند و قراردادی که با آنها امضا می شود باطل است. در قوانین ما مجنون دائمی به کسی گفته می شود که در همه اوقات دچار اختلال اعصاب و نقص عقل می شود و مجنون ادواری کسی است که بعضی اوقات عقل از او سلب می شود و بعضی اوقات حالت عادی دارد. طبق ماده ۲۱۳ قانون مدنی «مجنون دائمی مطلقا و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود کند» هرچند ولی یا قیم او بتواند نقص وی را رفع کند. در این میان تصرفات مجنون ادواری وقتی که در دوره بهبودی است و عقل سلیم دارد صحیح است. پس به این ترتیب در صورتی که در دادگاه ثابت شود که یکی از طرفین معامله در زمان بستن قرارداد مبتلا به جنون ادواری بوده این عقد باطل نخواهد بود، مگر این که کسی که از باطل شدن معامله سود می برد، ثابت کند این معامله در زمان جنون فرد انجام شده است. بنابراین هیچ معامله ای را نمی توانیم به خاطر جنون معامله کننده باطل کنیم، مگر آن که حکم جنون او قبل از وقوع معامله صادر شده باشد یا پس از انجام معامله در دادگاه ثابت شود که معامله کننده در زمان عقد قرارداد دچار جنون بوده است

مستاجر حق دارد لاشه قرارداد خودش را پس از «قرارداد تخلیه» که اصطلاحاً بنگاهداران و مالکان آن را به غلط «فسخ» می خوانند برای خودش نگه دارد.    

مستاجر حق دارد لاشه قرارداد خودش را پس از «قرارداد تخلیه» که اصطلاحاً بنگاهداران و مالکان آن را به غلط «فسخ» می خوانند برای خودش نگه دارد. وقتی مدت قرارداد منقضی شده است فسخ هیچ معنایی ندارد. پس بنگاهدار نباید برای پرداختن مبلغ قرض الحسنه که معمولاً به امانت نزد وی تا زمان تخلیه گذاشته می شود لاشه قرارداد را مطالبه کند. بهتر است قرارداد تخلیه را در پشت (ظهر) قرارداد اجاره ننویسید.

۱) متاسفانه قرارداد بستن و نوشتن از نظر اغلب ما ایرانیان کاری است زائد و اصطلاحاً «فرمالیته». اگر از کسی که این اصطلاح را به کار می برد بپرسید یعنی چه؟ جواب درست و حسابی نخواهید شنید. شاید با دست و چشم و ابرو اشاره یی بکند که امضا کن بره، سخت نگیر، مقصود و منظور گوینده این است که امضا کردن قرارداد و خود قرارداد مشکلی است و موضوعی بی اهمیت. اما بعد از امضای قرارداد همان کس که به آن صفت «فرمالیته» داده است و شما را به سهل انگاری و آسان گرفتن کار تشویق کرده بود چنانچه اختلافی بروز کند یا عملی انجام دهید که مخالف متن قرارداد باشد چهره یی دیگر پیدا می کند و نوشته های قرارداد را به شما نشان خواهد داد و با غرور و گاهی قرص و محکم و طلبکارانه مدعی می شود که به قول معروف چهار میخه از شما تعهد گرفته است که چنین و چنان کنید یا نکنید. اگر آن موقع یادآوری کنید که خودش می گفت قرارداد فرمالیته است و بی اهمیت و شما چندان اعتنایی به نوشته های آن نکردید یا چندان رضایتی در گنجانیدن یا بودن بعضی مواد در قرارداد نداشتید؛ کو گوش شنوا؟برخلاف دیگر نقاط عالم که هر چه موضوع مهم تر باشد قرارداد مفصل تر است و در آن به ذکر موارد بسیار جزیی می پردازند و تکلیف تمام وقایع را پیشاپیش مشخص می کنند و روشی برای حل و فصل اختلاف در آن می گنجانند؛ در دیار ما قراردادها حداکثر دوصفحه یی هستند و در آن با ذکر کلماتی کلی و بسیار کشدار سر و ته قضیه به هم آورده می شود. قراردادهای ما بیشتر به رسیدی می ماند که از طرف مقابل می گیریم و در آن به دادن و گرفتن پول یا مالی اقرار می کنیم.اما بعد از بروز اختلاف است که متوجه می شویم ای کاش در نوشتن قرارداد به گونه یی دیگر عمل می کردیم و به گونه یی دیگر توافق. یا ای کاش به جای نوشتن سندی عادی پرداخت هزینه تنظیم سندی رسمی را در دفترخانه می پذیرفتیم تا به این مشکل برنمی خوردیم.

قرارداد یعنی پیش بینی آینده و قرارداد خوب آن است که طرفین تمامی زوایای رابطه یی را که می خواهند ایجاد کنند یا به آن خاتمه بدهند، پیشاپیش مشخص کرده باشند. متاسفانه هنگام عقد قرارداد هیچ علاقه یی نداریم که از راهنمایی و دانش اشخاص آگاه در انعقاد قرارداد استفاده کنیم یا دست کم خودمان چندان زحمت نمی کشیم تا با آینده نگری قراردادی را منعقد کنیم. بسیار متاسفم و عذرخواه از ذکر اینکه بعضی از مردم معتقدند «مشاور حرف مفت می زند اما مفتی حرف نمی زند.» بعضی از مردم در دیار ما تا کارشان به دادگستری کشیده نشود نمی خواهند از خدمات وکیل و مشاور حقوقی استفاده کنند حتی بعضی تا آخرین مرحله دادرسی هم خودشان به دادگاه می روند و هیچ ضرورتی در استخدام وکیل نمی بینند. بارها در طول زندگی حرفه یی خودم دیده ام بعضی از همکاران و مردم گله می کنند «چرا اینقدر اگر و مگر می کنی؟،»، «چرا اینقدر سوال می کنی؟،» و «چرا اینقدر دقت می کنی؟،». متاسفانه ریزبینی، دقت، نظم و علاج واقعه را قبل از وقوع چندان نمی پسندیم. در حال زندگی می کنیم و با آینده کاری نداریم. به گفتن ان شاءالله اتفاق بدی نمی افتد یا درست می شود و نفوس بد نزن، بسنده می کنیم. این گونه کارها را از سر باز می کنیم. اما افسوس که گاهی اتفاقات بدی هم می افتد و چون از پیش آمادگی رویارویی با آن را نداشتیم دردسرها دوچندان می شود و کارها بدجوری به هم گره می خورد.

۲) ما بحق یا ناحق، بجا یا نابجا آنقدر صنم داریم که گفتن و نوشتن از روابط موجر و مستاجر یاسمن است. قانونگذار خودش را بی نیاز از مداخله و تصویب مقرراتی برای سر و سامان دادن به وضع اجاره اماکن ندانسته است و قوانین متعددی در این موضوع وضع کرده است به قانون ۲/۵/۱۳۵۶ ۱۳/۲/۱۳۶۲ ، ۶/۵/۱۳۷۶ می توان اشاره کرد که در آخرین قانون مقررات قانون مدنی و قرارداد طرفین را با مقررات قانون اخیر حاکم بر روابط موجر و مستاجر می داند. قانونگذار با ۱۳ ماده تکلیف روابط موجر و مستاجر را به زعم خودش مشخص کرده است، اما متاسفانه آنچه در واقع رخ می دهد با آنچه قانونگذار بیان کرده است چندان منطبق نیست و موارد زیادی از نظر وی به دور مانده است. اصل آزادی اراده در انعقاد قرارداد اگرچه سنگ بنای علم حقوق است اما آنجا که یک طرف قرارداد واقعاً در موضع ضعف قرار دارد و طرف دیگر کاملاً در موضع قدرت، نیازمند این است که قانونگذار حداقلی برای قرارداد مشخص کند که چگونه قراردادی در خصوص موضوع معتبر است و دامنه آزادی اراده طرفین تا کجاست. برای مثال در ماده ۴ مقرر شده است «چنانچه موجر مبلغی به عنوان ودیعه یا تضمین یا قرض الحسنه یا سند تعهدآور و مشابه آن از مستاجر دریافت کرده باشد تخلیه و تحویل مورد اجاره به موجر موکول به استرداد سند یا وجه مذکور به مستاجر یا سپردن آن به دایره اجراست...»

▪ اولاً در تمام قراردادهای اجاره که در بنگاه های معاملات املاک به کار می رود حق حبس مستاجر از وی گرفته شده است و تحویل و تسلیم مبلغ ودیعه موکول به تخلیه ملک است.

▪ ثانیاً پاراگراف دوم ماده ۴ غالباً در عالم واقع رخ نمی دهد که «چنانچه موجر مدعی ورود خسارت به عین مستاجر از ناحیه مستاجر یا عدم پرداخت مال الاجاره یا بدهی بابت قبوض تلفن، آب، برق و گاز مصرفی بوده و متقاضی جبران خسارت وارده یا پرداخت بدهی های فوق از محل وجوه یادشده باشد، موظف است همزمان با تودیع وجه یا سند، گواهی دفتر شعبه دادگاه صالح را مبنی بر تسلیم دادخواست مطالبه ضرر و زیان به میزان مورد ادعا به دایره اجرا تحویل نماید.»چون در قراردادهای اجاره ماده یی گنجانیده شده یا می شود که موجر حق خواهد داشت بدهی های مستاجر را از مبلغ ودیعه کم کند.رها کردن مردم تا هرگونه که خواستند توافق کنند هیچ ثمره یی جز قوی شدن آنکه بی نیاز تر است و ضعیف تر شدن آنکه محتاج تر است دربر نخواهد داشت. مستاجری که به محض تمام شدن مدت اجاره به درخواست موجر یا قائم مقام قانونی اش ظرف یک هفته باید عین مستاجره را تخلیه کند و بدین منظور اجرای ثبت یا مقام قضایی در خدمت موجر است چندان قدرت چانه زنی ندارد؛ باید شرایط موجر را بپذیرد.

۳) قصدم در این نوشته نقد قانون موجر و مستاجر نیست که علت اصلی نگارش این نوشته، رفتار ناشایست و ظلمی بود که صاحبخانه بی معرفتی به یکی از دوستانم روا داشت. چهره اش زرد و غمگین بود و اعصابش برهم ریخته. چندی پیش قرارداد اجاره اش منقضی شده بود و صاحبخانه رند در این بازار فعلی مسکن که قیمت ها از سر بالا رفتن سرسام آور باز مانده است برای تمدید اجاره برای یک سال دیگر مطالبه ماهانه یکصد هزار تومان علاوه بر اجاره سال گذشته می کرد و دوستم چاره را در تخلیه ملک و خاتمه قراردادش با موجر دیده بود اما صاحبخانه که از برگردانیدن ودیعه عاجز بود و علاقه یی هم به رفتن دوستم نداشت قریب دو ماهی بازی اش داده بود. مبلغ ودیعه را تا آخرین لحظاتی که دوستم قصد تخلیه داشت، نگه داشته بود و هنگام تخلیه به عنوان «دیر کرد» هم روزی ۲۰۰ هزار ریال اجرت المثل مندرج در قرارداد را طلب کرده بود و ستاند و هم مبلغ اجاره اش را به قرار مبلغ مندرج در قرارداد سال گذشته. نه صاحبخانه رند زیر بار می رفت که در بازگردانیدن ودیعه خودش کوتاهی کرده است و نه بنگاهداری که سند عادی اجاره در محضرش تنظیم شده بود، حاضر بود به طرفداری دوستم حرفی بزند. آیا جایی را سراغ دارید بدهکاری که بعد از سی و چند روز تاخیر حاضر می شود بخشی از بدهی خودش را به مستاجر بابت ودیعه بپردازد آن هم با چکی که سررسیدش فردای آن روز است، مستحق دریافت خسارت تاخیر در تخلیه بداند؟،دوستم هیچ گمان نمی کرد اجرت المثل ایام تصرف بعد از انقضای عقد اجاره که بنگاهدار خودش بدون آنکه موجر و مستاجر با یکدیگر صراحتاً توافقی بر سر آن بکنند در قرارداد گنجانیده بود در پایان عقد اجاره بعد از کلی بگو مگو باعث تباه شدن بخشی از مبلغ و ودیعه اش بشود که تمام دارایی نقدی اش بود.به اکراه و به ناچار مجبور شده بود برای دریافت ودیعه اش از این مبلغ که به زور از او ستانده بودند، بگذرد تا آبرویش نزد صاحبخانه جدید و در و همسایه حفظ شود. آنگاه که برای هر ساعت توقف کامیون خاور و کارگرانی که برای حمل و جابه جایی اثاثیه اجیر شده اند هر ربع ساعت باید مبلغی بپردازید دیگر نمی توان بحث کرد و به رفتار طرف مقابل اعتراض کرد.

هیچ مرجعی در آن لحظه به کمک تان نخواهد آمد. گاهی حق اعتراض و دادخواهی به کسانی تعلق دارد که می توانند اعتراض کنند. این توانایی در رابطه موجر و مستاجر منوط به این است که به طور مستقل مستاجر بتواند مبلغ ودیعه خانه جدید را بپردازد و وابسته به پولی نباشد که در اختیار صاحبخانه قبلی دارد. اما متاسفانه اکثر مردم توان این را ندارند که باقیمانده پول خودشان را که در تصرف مالک خانه قدیم است به مالک خانه جدید بپردازند و بعداً برای تسویه حساب و احقاق حق به دادگستری مراجعه کنند پس به ناچار باید بیننده نمایش های گوناگون صاحبخانه بی مروتی باشند که از وضع آنها حداکثر سوءاستفاده را خواهد کرد. داستان های گوناگونی نقل خواهد شد و طرف مقابل آنقدر پرگویی می کند که برای خلاصی از قصه هایش و بر زمین گذاشتن تمام دارایی غیرنقدی مستاجر که بر پشت کامیون خاوری بار شده است و رهانیدن آن از دستان کارگران عجول که برای زودتر بردن اثاثیه آن را به در و دیوار می زنند دور از چشم مستاجر یا حتی جلوی چشم او، چاره یی جز پذیرفتن وضع موجود ندارد.

۴) مخاطب این نوشته حقوقدانان نیستند. ظلمی که بر دوستم رفت و توهین و تحقیری که شد مرا بر آن داشت تا دردش را بیان کنم و توصیه هایی به دیگر مستاجران کنم. امیدوارم اگر این صفحه بر روی میز یکی از بنگاه های معاملات املاک قرار گرفت در آنجا دست کم جانب انصاف را نگه دارند و همان گونه که در سوگند نامه ایشان نوشته شده است بی طرفانه کار کنند نه اینکه به جانب مالک غش کنند و از او طرفداری کنند و هر چه مالک خواست همان شود. ذکر این نکته را هم لازم می دانم که مالک و مستاجر هیچ کدام دشمن یکدیگر نیستند. امیدوارم هم مالک و هم مستاجر در عقد اجاره و در طول مدت اجاره جانب انصاف را نگه دارند و با یکدیگر دوستانه و انسانی رفتار کنند.

۵) اجاره عقد لازم است یعنی هیچ کدام از طرفین نمی توانند یکجانبه آن را بر هم بزنند بدون آنکه طرف مقابل با برهم زدن عقد اجاره موافق باشد. اما عملاً در زندگی اجتماعی نمی توان مستاجر را وادار کرد تا پایان مدت عقد در ملک مورد اجاره باقی بماند. افزون بر این در اکثر قراردادها مستاجر از واگذاری مورد اجاره به غیر منع شده است. مستاجر ممکن است به علل گوناگون مجبور شود از محل سکونت فعلی خودش نقل مکان کند و برود. برای مثال مستاجر دانشجوست و قصد بازگشت به شهر خودش را دارد یا می خواهد در شهری دیگر میهمان شود یا کارمند دولت است و باید به ماموریت برود یا ماموریت اش تمام شده است و مجبور است به شهر دیگری برود. اما از سوی دیگر هیچ ضرورتی وجود ندارد که مالک قبل از انقضای عقد اجاره آن را برهم بزند. در قراردادهای اجاره برهم زدن قرارداد منوط است به توافق طرفین و در آن مقرر شده است هر طرف بعد از موافقت طرف مقابل باید یک ماه اجاره بها را به طرف مقابل بدهد. اما عملاً کمیسیونی که طرف مقابل داده است هم به یک ماه اجاره افزود؛ می شود.

عملاً مرسوم است که مستاجر هر موقع بخواهد می تواند عقد اجاره را فسخ کند اما باید یک ماه اجاره و کمیسیون طرف مقابل را بپردازد. اما مالک قبل از انقضای مدت قرارداد نمی تواند عقد را بر هم بزند مگر مستاجر رضایت داشته باشد. در اینجا بین حکم قانون که لزوم عقد است و پایبندی طرفین به مفاد قرارداد و آنچه مرسوم است تضادی به وجود می آید. گاهی بعضی از مالکان حاضر نیستند قبل از انقضای مدت قرارداد آن را برهم بزنند. توصیه می شود اگر از وضع خودتان اطمینان ندارید که آیا تا پایان مدت اجاره در ملک سکونت خواهید داشت یا نه، بهتر است برای خودتان حق فسخی در قرارداد بگنجانید و تصریح کنید هیچ خسارتی هم نخواهید پرداخت یا خسارتی کمتر از آنچه مرسوم است خواهید پرداخت.

بهترین کار در هر قراردادی پیش بینی روشی است برای حل و فصل دقیق، سریع و دوستانه اختلافات احتمالی. بهتر است در قرارداد اجاره طرفین با یکدیگر توافق کنند که چنانچه اختلافی پیدا کردند شخصی که مقبول و معتمد طرفین است و اطلاعات کافی در خصوص موضوع دارد بین آنها داوری کند و طرفین نظر او را بپذیرند. معمولاً مردم ما در خریدن و اجاره کردن به اظهارنظر بنگاهداران اعتماد می کنند. اما بنگاهداران نه کاملاً بی طرف هستند و نه اطلاعات حقوقی و قانونی لازم را دارند. توصیه می شود طرفین (موجر و مستاجر) در خصوص تمام اختلافات ناشی از اجرا و تفسیر قرارداد اجاره به صلاحیت شورای حل اختلاف رضایت بدهند.

پیشتر اشاره شد در اکثر قراردادهای اجاره شرطی گنجانیده شده است که چنانچه مستاجر بعد از انقضای مدت قرارداد ملک را در تصرف خود نگه دارد باید روزانه مبلغی بابت اجرت المثل بپردازد. به یاد داشته باشید اجرت المثل خسارت تاخیر در تخلیه نیست. پس اگر مستاجر از ملک مورد اجاره استفاده کرده باشد بعد از انقضای مدت فقط باید اجرت المثل مقررشده در قرارداد را بدهد نه اینکه هم مبلغی را بابت اجاره ماهانه طبق توافق قبلی بدهد و هم مبلغ اجرت المثل را. به عبارت دیگر دو پول نمی دهید فقط اجرت المثل را به شرط آنکه استیفای منفعت کرده باشید پرداخت خواهید کرد. برای جلوگیری از هرگونه سوءاستفاده و سوءبرداشت بهتر است هنگام قرارداد به این موضوع تصریح کنید که چنانچه شرط محقق شد مالک فقط استحقاق اجرت المثل را خواهد داشت.

هیچ کس نمی تواند برخلاف قانون و من غیرحق شما را مجبور کند کاری را انجام بدهید یا ندهید. اما وقتی قبول کردید به انجام دادن یا ندادن آن عمل، متعهد هستید.

در بنگاه های معاملات املاک برای انعقاد قرارداد فرم های چاپی وجود دارد اما برای اختتام قرارداد و تصفیه روابط طرفین هیچ گونه متنی وجود ندارد. معمولاً در پشت نسخ قرارداد بنگاهدار می نویسد؛ «مبلغ... ودیعه قرض الحسنه در تاریخ... از موجر به نام... به مستاجر... نقداً پرداخت شد و مستاجر هیچ گونه طلبی ندارد.» هرگز تا مبلغ ودیعه به دست تان نرسیده است، این گونه ننویسید.مخصوصاً اگر قرار است تمام یا بخشی از مبلغ ودیعه نزد کسی بماند. با این نوشته شما اقرار می کنید که پول تان را کاملاً دریافت کرده اید و هیچ طلبی ندارید در صورتی که پول شما در گاوصندوق شخص دیگری است،توصیه می شود دست کم به نحو ذیل قراردادی نوشته شود؛در تاریخ... موجر و مستاجر به ترتیب ذیل توافق کردند. موجر... مبلغ ودیعه قرض الحسنه را طی چک شماره... بانک... به تاریخ... یا طی چک های مسافرتی به شماره... صادرشده از بانک شعبه... به تاریخ... یا نقداً به طور کامل پرداخت کرد / نکرد. باقیمانده مبلغ... در تاریخ... پس از تخلیه کامل ملک و تسلیم کلید آن به مالک / بنگاه معاملات املاک / رئیس شورای حل اختلاف محله... پس از کسر مبلغ... علی الحساب برای پرداخت بهای آب، برق، تلفن و گاز پرداخت خواهد شد. مستاجر موظف و مکلف است که در تاریخ... ساعت... ملک را تخلیه کند و کلید آن را به مالک / بنگاه معاملات املاک / رئیس شورای حل اختلاف محله... با اخذ رسید تسلیم کند.ملک مذکور در تاریخ... به رویت مالک رسیده است و هیچ گونه اعتراضی به نحوه تصرف مستاجر در ملک خود ندارد و با امضای این قرارداد اعتراف و اقرار کرد که تمام طلب خودش را بابت تمام اجاره بهای مذکور در قرارداد کاملاً دریافت کرده است و مستاجر هیچ گونه بدهی به وی ندارد و مالک هیچ گونه ادعایی علیه مستاجر ندارد.مستاجر با امضای این قرارداد اقرار و اعتراف کرد که هیچ گونه ادعایی علیه موجر ندارد.

به یاد داشته باشید اگر از طرف مقابل چک مسافرتی می گیرید حتماً شماره های آن را در قرارداد یادداشت کنید.

مستاجر حق دارد لاشه قرارداد خودش را پس از «قرارداد تخلیه» که اصطلاحاً بنگاهداران و مالکان آن را به غلط «فسخ» می خوانند برای خودش نگه دارد. وقتی مدت قرارداد منقضی شده است فسخ هیچ معنایی ندارد. پس بنگاهدار نباید برای پرداختن مبلغ قرض الحسنه که معمولاً به امانت نزد وی تا زمان تخلیه گذاشته می شود لاشه قرارداد را مطالبه کند. بهتر است قرارداد تخلیه را در پشت (ظهر) قرارداد اجاره ننویسید.

پس از عقد قرارداد اگر در ملک اشکالاتی هست بلافاصله آن را به مالک اطلاع دهید.

به یاد داشته باشید سکوت شما به منزله این است که در ملک هیچ اشکالی وجود ندارد و شما آن را صحیح و سالم تحویل گرفته اید و این توقع هست که در پایان مدت قرارداد آن را صحیح و سالم تحویل بدهید.

به یاد داشته باشید که مستاجر امین است و باید دلسوزانه از ملک استیفای منفعت کند و دخل و تصرفی غیرمتعارف در ملک نکند.

به یاد داشته باشید ملک تخلیه شده دردسرهای کمتری دارد. اگر ملکی را انتخاب کردید که شخصی دیگر در آن سکونت دارد و با ورود شما و بعد از پس گرفتن ودیعه یی که به مالک پرداخته است وی ملک را تخلیه خواهد کرد؛ هرگز و بدون اجازه مالک برای تسریع و تسهیل کار خودتان باقیمانده ودیعه را به مستاجر یا متصرف قبلی که مدعی حقی است، نپردازید.

به یاد داشته باشید شما با مالک طرف هستید نه با مستاجر قبلی. اگر بدون اجازه و موافقت قبلی مالک که بهتر است حتماً کتبی باشد به مستاجر یا متصرف قبلی چیزی بپردازید و مالک اجازه ندهد، در مقابل مالک هنوز مدیون هستید و برای باز پس گرفتن آن باید به مستاجر یا متصرف قبلی مراجعه کنید. در این صورت به زحمت خواهید افتاد. اگر اختلاف بالا بگیرد ممکن است مجبور شوید راهی دادگستری شوید.

برای پرداخت هزینه های ساختمان از مدیر ساختمان بخواهید رسید دریافت مبلغی را که طلب کرده است به شما بدهد تا خدای نکرده در پایان مدت قرارداد با این ادعا روبه رو نشوید که هزینه های مشترک ساختمان را نپرداخته اید. راه آسان تر این است که از مدیر ساختمان بخواهید شماره حسابی در بانک به شما معرفی کند و مبلغ هزینه ها را به حساب او واریز کنید و فیش بانک را نگه دارید.

بیشتر مالکان در پایان مدت قرارداد توان برگردانیدن ودیعه را به مستاجر ندارند. به همین علت منتظر می مانند تا مستاجر جدیدی پیدا شود و مبلغ ودیعه را از مستاجر جدید بگیرند و به مستاجر قبلی بدهند. نکته اینجا است که مستاجر قبلی قبل از اتمام مدت قرارداد وظیفه یی ندارد به کسانی که برای دیدن ملک می آیند اجازه ورود بدهد. بعد از پایان مدت هم وظیفه یی ندارد تا یافتن مستاجر جدید انتظار بکشد. همان گونه که برای ایام بعد از انقضای قرارداد برای روزانه اجرت المثل تعیین می شود بهتر است برای مستاجر هم چنین حقی بر مبلغ ودیعه اش صراحتاً در قرارداد تعیین شود.

هنگام عقد قرارداد خجالت نکشید و حتماً سند مالکیت مالک را ببینید. اگر ملک سال قبل یا پیشتر اجاره داده شده است هرگز اجاره نامه قبلی را برای تنظیم قرارداد جدید مبنا قرار ندهید. بنگاهداران موظفند براساس مفاد سند و پس از رویت آن قرارداد را تنظیم کنند.

اگر مالک ملک شخصیت حقوقی است یعنی مثلاً شرکت است اولاً از مدیر شرکت یا کسی که مدعی است حق امضا و دخل و تصرف در ملک را دارد بخواهید اسناد مبین این اختیار را ارائه کند. ثانیاً هرگز چک را در وجه شخص مدیر شرکت صادر نکنید.

وعده هایی که طرفین به یکدیگر می دهند حتماً در قرارداد گنجانیده شود. برای مثال اگر مالک شفاهی و هنگام تحویل دادن ملک وعده بدهد که پس از تصرف مستاجر ملک را رنگ آمیزی خواهد کرد هنگام انعقاد قرارداد به این موضوع اشاره کنید. گنجانیدن وعده ها در قرارداد به خوبی نشان دهنده نظر طرفین است که در چه شرایطی حاضر به انعقاد قرارداد شده اند.

هنگام تصفیه حساب هرگز چک شخصی قبول نکنید. پیشتر این موضوع را به طرف مقابل اطلاع بدهید. چون این احتمال هست که چک محل نداشته باشد یا مشکلات دیگری داشته باشد. عقلاً هنگام صاف کردن حساب طرفین نباید به گونه یی رفتار کنند که اختلاف دیگری بین طرفین ایجاد شود. به این ادعا که در بازار چک رد و بدل می کنند و مدت دار هم هست، اعتنایی نکنید. شما نه بازاری هستید و نه در بازار مشغول معامله کردن. رسم غلط و مخالف قانون بین عده یی هیچ الزامی برای دیگران ایجاد نمی کند.


مدرس دانشگاه محمد کاکاوند

سارا رضاپور- پاییز1390
چکیده:
آنچه در این مقاله به رشته تحریر در آمده است شامل سه بخش می باشد که دربخش ابتدایی آن به بیان کلیاتی در باب مسئولیت و اقسام آن از جمله مسئولیت مدنی و نیزمحجوریت و انواع آن که جنون نیز یکی از این انواع می باشد پرداخته شده است

.بخش دوم به بیان قواعد و مبانی نظری تاثیر جنون در مسئولیت مدنی در فقه شامل قواعد اتلاف و تسبیب و حقوق عرفی شامل قواعد تقصیر و خطرمی پردازد و در بخش انتهایی مسئولیت مدنی مجنون با توجه به ماده 1216 قانون مدنی و همچنین ماده 7 قانون مسئولیت مدنی تشریح می گردد و  انتهای فصل اشاره ای دارد به مسئولیت مدنی دولت در قبال مجانین .
کلمات کلیدی:
مسئولیت مدنی- محجور- مجنون- تقصیر-قاعده-اتلاف-تسبیب-خطر-قانون
مقدمه
مقاله پیش رو در حیطه حقوق خصوصی می باشد و در آن به تحلیل و بررسی مسئولیت مدنی مجانین که یکی از اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار می باشند می پردازد. در این نوشتار از سویی به توصیف و تحلیل مسئولیت مدنی و لزوم جبران خسارت ناشی از فعل زیانبار و ازدیگرسو به چگونگی جبران خسارت زیاندیده ناشی از فعل زیانبار مجانین پرداخته شده است.
مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار محجورین همواره مورد عنایت قانونگذاران و حقوقدانان بوده است، زیرا عدالت و انصاف و مصلحت اجتماعی اقتضا می کند که زیان وارده به وسیله محجور نیز جبران شود و هیچ زیانی بدون جبران باقی نمانده به دلیل ضعف قدرت نظارتی خانواده و منترل ناکافی والدین و سرپرستان بر اعمال محجورین بویژه مجانین و نیز به دلیل افزایش تألمات و ناگواریها و ناهنجاریهای روحی و روانی ، تدارک خسارت ناشی از اعمال زیان آور آنان مورد توجه مقننین و صاحبنظران حقوق قرار گرفته و اهمیت موضوع را فزونی بخشیده است.
در این نوشتار بنیادی تحلیلی سعی بر این است که به سوالهای نگارنده که شامل سوالات اصلی: «مسئولیت مدنی چیست ؟ و محجور کیست؟»،«مبانی نظری تاثیر جنون در مسئولیت مدنی کدامند؟»و«به مسئولیت مدنی مجنون و سرپرستان وی در حقوق ایران چگونه پرداخته شده است؟»و سؤالات فرعی:«مسئولیت به چه معناست و به چند نوع تقسیم می شود؟»،« تفاوت مسئولیت مدنی باسایر اقسام مسئولیت در چیست؟»،«ارکان مسئولیت مدنی کدامند؟» و نیز«حجر چیست و محجورین مورد حمایت قانونگذار ایران کدامند؟»،«چگونه می توان مسئولیت مدنی مجانین را برمبنای نظریه تقصیر مورد تحلیل و بررسی قرار داد؟»،«مسئولیت مدنی مجانین بر اساس نظریه خطر به چه شکل تحلیل می گردد؟»،« قواعد فقهی مؤثر در مسئولیت مدنی مجانین کدامند؟»، «مسئولیت مدنی مجنون بر مبنای ماده 1216 ق.م. چگونه تحلیل می شود؟»وهمچنین «مسئولیت مدنی مجنون برمبنای ماده 7 ق.م.م. چگونه تحلیل می شود؟» پاسخ داده شود.
مسئولیت را می توان از ابعاد مختلف لغوی، اصطلاحی،فقهی و حقوقی تعریف کرد. مسئولیت به طور کل به دو قسم اخلاقی و حقوقی تقسیم شده و نوع حقوقی آن خود به انواع دیگری مانند: کیفری، مدنی، اداری، قراردادی و....قابل تقسیم می باشد.
بنظر می رسد بر اساس تعریف هر یک از انواع مسئولیت ، ما بین مسئولیت مدنی و انواع دیگر مسئولیت تفاوتهایی بر مبنای چگونگی ایجاد ، اثبات و یا ضمانت اجرای آن ها و مبانی دیگر وجود دارد.
ارکان مسئولیت مدنی عبارتند از: فعل زیانبار، ضرر ورابطه سببیت میان آن دو.
حجر به معنای عدم اهلیت استیفا بر اساس منع قانونی می باشد و اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار ایران عبارتند از : صغار، مجانین ، افراد غیر رشید و سفیه.
بر اساس نظریه تقصیر ، مسئولیت تنها با احراز تقصیر ایجاد می شود. از آنجائیکه خود مجنون فاقد مسئولیت مدنی می باشد ، لذا مسئولیت مدنی ناشی از فعل زیانبار وی به سرپرست او منتسب می شود و ایت تنها در صورتیست که سرپرست مجنون در نگاهداری و مراقبت از مجنون دچار تقصیر شده باشد.
همچنین بر اساس نظریه خطر هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می کند و موجب زیان دیگری می شود مسئول است و باید خساراتی را که به شخص زیاندیده وارد آورده جبران کند. در این نظریه ، مبنای تقصیر برداشته شده است . به نظر می رسد به دلیل لزوم جبران، می توان درصورتیکه سرپرست مجنون دچار تقصیر نگردیده است از طریق این نظریه به  نوعی جبران خسارت وی را تضمین نمود.
در قواعد فقهی مورد استفاده در اثبات مسئولیت مدنی، قاعده اتلاف و تسبیب با قاعده خطر و تسبیب تقریب معنایی دارند.
سرپرستی به معنای مواظبت و نگاهداری می باشد ورابطه سرپرستی از دو طریق قانونی و قراردادی برقرار می گردد.
بر مبنای ماده 7ق.م.م. در صورتیکه سرپرست مجنون در حفاظت و نگاهداری از مجنون کوتاهی کند در صورت ایجاد فعل زیانبار توسط مجنون مقصر شناخته می شود و در نتیجه این تقصیر جبران خسارت بر عهده وی می باشد.در این فرض دو حالت را میتوان در نظر گرفت: حالت اول اینکه سرپرست مجنون از استطاعت مالی برای جبران خسارت برخوردار باشد.در این حالت وی مسئول پرداخت تمام خسارت است وحالت دوم اینکه سرپرست مجنون استطاعت مالی جهت پرداخت تمام یا قسمتی از خسارت را نداشته باشد. در این فرض به موجب ماده 7 قانون مسئولیت مدنی بر حسب مورد خسارت کلا" یا جزئا" از مال صغیر یا مجنون جبران می شود. 
همچنین بر مبنای ماده 1216ق.م. در صورتیکه سرپرست مجنون در ایجاد خسارت توسط مجنون مقصر نباشد،جبران خسارت توسط خود مجنون باید انجام پذیرد . در این فرض نیز میتوان دو حالت را در نظر گرفت: در حالتیکه مجنون استطاعت جبران خسارت را داشته باشد به تادیه کل خسارت ناشی از عمل خویش محکوم می گردد. اما در حا لتیکه مجنون استطاعت جبران تمام یا قسمتی از خسارت را نداشته باشد تنها تا حدی که موجب عسرت و تنگدستی وی نگردد به پرداخت ملزم خواهد شد. که در این حالت ، دیگر باقیمانده خسارت از محل اموال سرپرست یا محافظ صغیر یا مجنون پرداخت نخواهد شد، چه ، مسئولیت ناشی از فعل غیر جنبه استثنایی دارد وتنها در محدوده مصرح در قانون قابل استناد است 0 لذا در مورد آن بخش از خسارت که بر اثرعدم استطاعت صغیر یا مجنون بدون جبران باقی مانده ، وضع همانند موقعی است که زیاندیده بااعسار عامل ورود ضرر مواجه شده است .
براساس ماده 11 قانون مسئولیت مدنی هرگاه دولت در وظایفی که به موجب قانون در قبال مجنون بر عهده دارد ، مانند نصب قیم کوتاهی نماید و بدین سبب مجنون زیانی به دیگری وارد کند ، می توان دولت را از باب اینکه سبب اقوی از مباشر است مسئول دانست و هرگاه خسارت ، ناشی از تقصیر کارمند دولت ( مانند دادستان یا جانشین او ) باشد، مسئولیت بر عهده شخص او خواهد بود.
در این نوشتاربرای گردآوری مطالب از روش کتابخانه ای استفاده شده است . منابع مورد استفاده شامل کتب ،مقالات ومطالب منتشره پیرامون این عنوان در مجلات و سایتهای حقوقی ونیز پایان نامه های حقوقی می باشد.
کلیات
مبحث اول- مسئولیت
گفتار اول- تعریف مسئولیت و اقسام آن
بند اول- تعریف مسئولیت
الف- تعریف لغوی
مسئولیت در لغت، به معنی پرسش، مورد سؤال واقع شدن و به مفهوم تفکیک وظیفه آمده است.
در فرهنگ معین نیز مسئولیت بدین معنا آمده است:
مسئولیت ، بروزن مفعولیه واژه ای است عربی و از نظر دستوری مصدر جعلی بوده و مشتق از سأل ، یسأل می باشد، و در لغت به معنای مؤاخذه و باز خواست آمده است و مسئول کسی است که از آنچه بر عهده دارد و مکلف به آن باشد ، مورد باز خواست قرار گیرد.
ب- مسئولیت در معنای لاتین
مسئولیت در معنای لاتین مترادف عبارت responsibility قرار میگیرد که از معنای پاسخگو بودن (response) مشتق میشود .در معنای حقوقی و مدنی مسئولیت عبارتست از تکلیف قانونی شخص در عدم وارد نمودن ضرر به دیگری بصورت مستقیم یا غیر مستقیم .
ج- مسئولیت  در معنای فقهی
در معنای فقهی و شرعی نیز مسوولیت مترادف با عبارت ضمان بکار گرفته شده است و کسی را که مسولیت بر ذمه و عهده او قرار میگیرد مسوول یا ضامن مینامند.
د- تعریف اصطلاحی مسئولیت
در اصطلاح؛ عبارت است از تعهد قانونی شخص به دفع ضرر دیگری که وی به وجود آورده است خواه ناشی از تقصیر خود وی باشد یا از فعالیت او ایجاد شده باشد. 
بند دوم- اقسام مسئولیت
الف- مسئولیت حقوقی
مسئولیت حقوقی در لاتین معادل واژه (responsabilite juridique) می باشد.
در لغت به معنای مسئولتی است که مأخذ قانونی داشته باشد و در مقابل مسئولیت اخلاقی ودینی استعمال می شود. 
ب- مسئولیت اخلاقی
هر نوع مسئولیتی است که قانونگذار متعرض آن نشده باشد مانند مسئولیت انسان نسبت به خود یا خدای خود یا دیگری . در همین معنی ( وبلکه اعم از آن ) استعمال شده است : کلکم مسئول عن رعیته .
گفتار دوم- مسئولیت مدنی
بند اول- تعریف مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی از یکی از انواع  مسئولیت حقوقی است .
مسئولیت مدنی عبارت است از تعهد و التزامی که شخص به جبران زیان وارد به دیگری دارد اعم از آنکه زیان مذکور بر اثر عمل شخص مسئول یا عمل اشخاص وابسته به او یا ناشی از اشیا و اموال تحت مالکیت یا تصرف او باشد وبه گفته دکنر امامی فرق نمی نماید عملی که موجب خسارت شده جرم (le delit ) باشد یا شبه جرم (le quasi delit ) ، زیرا مسئولیت مدنی نتیجه عمل بدون مجوز قانونی است ، خواه آن عمل عمدی ( جرم مدنی ) یا غیر عمدی ( شبه جرم ) باشد. بنابراین جرم و شبه جرم دو عمل بدون مجوز قانونی می باشند که موجب زیان می شوند. 
بند دوم- قلمرو مسئولیت مدنی
مسئولیت مدنی در جائی می‌تواند وجود داشته باشد که بین دو شخص هیچ پیمان و قراردادی نباشد و یکی از آن دو به دیگری به عمد یا به خطا، زیان برساند. به این موارد مسئولیت مدنی یا خارج از قرارداد گفته می‌شود. 

گفتار چهارم- ارکان مسئولیت مدنی
ارکان ‌از ‌لحاظ ‌لغوی ‌و اصطلاحی ‌به ‌معنای ‌مبانی ‌و پایه‌ها می‌باشد و جمع ‌رکن ‌است. اصطلاحاً ارکان ‌مسئولیت‌ به ‌سه ‌رکن ‌اساسی ‌گفته ‌می‌شود که ‌برای‌ تحقق ‌مسئولیت‌ مدنی، ضروری ‌است‌ که ‌در ‌صورت‌ فقدان ‌یکی ‌از این ‌سه ‌رکن، مسئولیت‌ منتفی ‌می‌شود.
مسئولیت مدنی دارای سه رکن است : 1- ضرر؛ 2- عمل؛ 3- رابطه علیت بین عمل و ضرر. با تحقق سه امر بالا چنانکه شرح آن بیان می گردد مرتکب عمل مسئول خسارت وارده به متضرر می باشد و باید آن را جبران نماید.
بند اول- ضرر
دکتر کاتوزیان هدف‌ از قواعد مسئولیت‌ مدنی را ‌جبران ‌ضرر دانسته و در ادامه میگوید: باید ضرری ‌به ‌بار آید تا برای‌ جبران ‌آن، ‌مسئولیت‌ ایجاد شود. پس، باید وجود ضرر را رکن‌ اصلی‌ مسئولیت ‌مدنی ‌شمرد.
در مسئولیت مدنی، ‌ما کسی را ضامن می‌دانیم که ضرری را وارد کرده است. لذا اگر ضرر نباشد ما اصلاً مسئولیتی مدنی نخواهیم داشت.
مادۀ اول‌ قانون مسئولیت مدنی وجود ضرر را با این ‌عبارت‌ بیان‌ می‌کند: هر کس‌ بدون‌ مجوز قانونی‌ عمداً یا در نتیجۀ بی‌احتیاطی ‌به ‌جان ‌یا ‌سلامتی ‌یا ‌مال ‌یا آزادی ‌یا ‌حیثییت‌ یا شهرت‌ تجارتی ‌یا‌ به ‌هر ‌حق‌ دیگری ‌که ‌به ‌موجب‌ قانون ‌برای‌ افراد ‌ایجاد گریده ‌لطمه‌ای ‌وارد نماید که‌ موجب‌ ضرر مادی ‌یا ‌معنوی ‌دیگری ‌شود مسئول ‌جبران ‌خسارت‌ ناشی‌ از عمل‌ خود می‌باشد.
مادۀ دوم نیزمی‌گوید: در موردی ‌که ‌عمل‌ وارد کنندۀ زیان، موجب‌ خسارت‌ مادی ‌یا معنوی‌ زیاندیده ‌شده ‌باشد دادگاه ‌پس‌ از رسیدگی ‌و ثبوت ‌امر، او را به ‌جبران ‌خسارات ‌مزبور ‌محکوم‌ می‌نماید و چناچه ‌عمل ‌وارد کنندۀ زیان، موجب‌ یکی ‌از خسارات‌ مزبور باشد ‌دادگاه ‌او را به ‌جبران‌ همان‌ نوع‌ خساراتی ‌که ‌وارد نموده ‌محکوم ‌خواهد نمود.
موضوع‌ مسئولیت‌ مدنی ‌مجازات‌ مرتکب‌ نیست‌ بلکه ‌جبران‌ خسارت‌ ناشی ‌از فعل مرتکب است.
از بیان مواد این قانون برمی‌آید که، هر جا که ‌نقصی ‌در اموال‌ ایجاد شود یا منفعت‌ مسلّمی ‌از دست‌ برود یا به ‌سلامت‌ عواطف و حیثیتِ ‌شخصی ‌لطمه‌ای ‌وارد آید، می‌گویند ضرری‌ به ‌بار ‌آمده ‌است.
الف-ویژگی های ضرر
ضرری که موجب مسئولیت می‌شود باید دارای سه ویژگی باشد: ‌
1)  ضرر باید واقعی باشد
2)   ضرر باید جبران نشده باشد
3)‌ضرر باید مستقیم باشد یعنی ضررهای با واسطه زیاد ؛ ضرر تلقی نمی‌شود، در ضرر مستقیم ممکن است مال موجودی از بین برود: ‌مثلاً کسی ماشین دیگری را از بین ببرد و یا اینکه منفعت مسلمی که می‌توانسته ایجاد شود، ‌ایجاد نشود (عدم النفع)‌البته در نظر غالب و مشهور این است که عدم النفع قابل مطالبه نیست ولی آنچه الان در بین حقوقدانان مورد اتفاق است اینست، ‌که عدم النفع اگر مستقیم باشد و عرفا ضرر تلقی شود، قابل مطالبه است: تقسیم دیگر ضرر تقسیم به ضرر مادی و ضرر معنوی است: آنچه د ر این تقسیم بندی مورد اختلاف است این است که ضرر معنوی آیا خسارت هست و باید جبران شود یا نه؟
عده‌ای عقیده دارند که چون خسارت معنوی قابل تقویم به پول نیست و نوعی تشفی خاطر محسوب می‌شود لذا خسارت نیست و نباید جبران شود و اگر شک کنیم که مدعی علیه، تکلیفی زائد بر جبران خسارت مادی دارد اصل عدم زیادت تکلیف است. اما در مقابل اکثر حقوقدانان عقیده دارند که خسارت معنوی نیز خسارت است و باید جبران شود زیرا که اگر ارکان مسئولیت جمع باشد و ضرری را عرف، خسارت بداند باید جبران شود. و در توجیه می‌گویند دیات که در فقه بصورت مقداری مقدر تعیین شده نوعی خسارت معنوی است. 
ب- اقسام ضرر
دکتر کاتوزیان ضرر را بر سه نوع مادی ، معنوی و بدنی تقسیم نموده  اما دکتر امامی ضرر را بر دو نوع تقسیم نموده است: ضرر مادی و ضرر معنوی .
1- ضرر مادی
مقصود از ضرر مادی، زیانی‌ است‌ که ‌در نتیجۀ از بین ‌رفتن ‌اعیان‌ اموال ‌(مانند سوختن خانه) یا ‌کاهش‌ ارزش‌ اموال (مانند احداث کارخانه‌ای که از بهای املاک مجاور بکاهد) و مالکیّت‌ معنوی(مانند صدمه رساندن به شهرت و نام تجارتی) یا از بین‌ رفتن‌ منفعت‌ و حق‌ مشروع ‌اشخاص، به ‌آنان ‌می‌رسد.
به ‌طور ‌خلاصه ‌می‌توان ‌گفت: کاستن‌ از دارایی‌ شخص‌ و همچنین پیشگیری ‌از فزونی ‌آن، به ‌هر‌ عنوان‌ که ‌باشد، اضرار به ‌شخص است. میزان ضرر نیز تفاوت‌ میان ‌دارایی‌ کنونی‌ زیاندیده ‌و داریی ‌او، در صورتی‌ که فعل ‌زیانبار رخ‌ نمی‌داد، است.  دکتر امامی در جلد اول از کتاب حقوق مدنی خود ضرر مادی را زیانی دانسته که قابل تقویم به پول باشد.
منشأ ضرر مادی ،ضرر مالی ویا ضرر به جان یا سلامتی می باشد.ضرر مالی  تلف مال یا ناقص ومعیوب کردن آن است.ضرر به جان و سلامتی نیز عبارت است از فوت ، جرح ، نقص عضو وبیماری . 
2- ضرر معنوی
تعریف ‌زیان ‌معنوی ‌دشواراست‌ و برای ‌اینکه ‌مفهومی ‌از آن‌ را ‌داشته ‌باشیم ‌می‌توان گفت: ‌صدمه ‌به ‌منافع ‌عاطفی ‌و غیر مالی است. باید دانست‌ که‌ تعیین‌ مرز ‌بین ‌ضررهای‌ مادّی ‌و ‌معنوی ‌به ‌گونه‌ای ‌قاطع ‌امکان ‌ندارد، زیرا بسیاری ‌از صدمه‌های‌ روحی، بر روابط‌ مالی ‌شخص‌ با ‌دیگران آثار نامطلوب‌ داردو همین باعث زیان مالی وی می‌شود. 
ضرر معنوی قابل تقویم به پول نمی باشد . بدین جهت مدت مدیدی حقوقدانان آن را غیر قابل جبران می دانستند و اجازه اقامه دعوی جبران آن را نمی دادند. وتا کنون در بعض کشور ها نیز خسارت معنوی را غیر قابل جبران می دانند. غیر قابل تقویم بودن ضرر معنوی نمی تواند آن را غیر قابل جبران گذارد، بلکه به وسیلۀ عذرخواهی یا تکذیب از طرف مرتکب چنانجه ضرر معنوی در اثر افترا و نسبت ناروا باشدآلام و ناراحتیهای روحی که برای زیان دیده ایجاد شده تسکین می دهد.ماده 10 قانون مسئولیت مدنی می گوید « کسی که به حیثیت و اعتبارات شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می تواند جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. هر گاه اهمیت زیان و نوع تقصیر ایجاب نماید دادگاه می تواند در صورت اثبات تقصیر علاوه بر صدور حکم به خسارت مالی ، حکم به رفع زیان از طریق دیگر از قبیل الزام به عذرخواهی و درج حکم در جراید و امثال آن نماید» و چنانچه بتوان بدین وسیله جبران زیان معنوی نمود دادرس می تواند مبلغی را که متناسب با ضرر معنوی می داند به عنوان کیفر مدنی کسی که عمل خلاف نموده معین ومرتکب را محکوم به تأدیه آن به زیان دیده بنماید.
ضرر معنوی بر دو قسم کسر حیثیت و اعتبار و صدمات روحی می باشد.
3- صدمه‌ ‌بدنی
صدمه‌های ‌بدنی ‌را ‌باید زیانی ‌میان ‌دو گروه قبل ‌به ‌شمار آورد، چرا که ‌هر دو‌ چهره ‌مادی ‌و معنوی ‌را داراست، چون هم ‌از نظر روانی ‌باعث‌ زیان ‌شخص است‌ و هم ‌هزینه‌های ‌درمانی و از کارافتادگی ‌و... ‌را بر دارایی ‌او ‌تحمیل ‌می‌کند.
ارزیابی ‌خسارت‌ ناشی‌ از صدمه‌های ‌بدنی ‌دشوار است، زیرا احتمال و حدس‌ در آن‌ مؤثر می‌باشد، به عنوان مثال به دشواری می‌توان به قطع رسید که شکستگی استخوان یا ضربه‌های مغزی چه عوارضی به بار می‌آورد، وانگهی صدمۀ بدنی‌ باعث‌ ضررهای معنوی نیز می‌شود‌ و در این صورتهاست که  ‌امر ارزیابی ‌خسارت‌ را دشوارتر می‌سازد. 

بند دوم- فعل زیانبار
دکتر کاتوزیان در بحث فعل در ارکان مسئولیت مدنی معتقد است :فعل زیانبار ( در لزوم نامشروع بودن ) در مواردی که از کاری به دیگران زیان برسد مسئولیت مدنی ایجاد نمی شود. باید کار زیانبار درنظر اجتماع نابهنجار باشد و اخلاق عموی ورود ضرر را ناشایست بداند در پاره ای از قوانین مانند قانون مدنی فرانسه ، مفهوم  تقصیر را برای بیان نامشروع بودن کار زیانبار کافی دانسته اند.دکتر کارتوزیان اشاره به فعل زیانبار دارد و نظر ایشان این است که فعل فی نفسه زیانبار نیست و فعل زمانی که  منتهی به ضرر گردد در مورد فعل نامشروع بودن لازم است و از نظر اجتماع نابهنجار و اخلاق عمومی ورود ضرر را ناشایست بداند.
در انتقاد باید اشعار داشت که فعل چه مثبت و چه منفی باشد بایستی خسارت جبران شود یعنی اگر فعل باعث خسارت گردد باید جبران شود . 
بند سوم- رابطه علیت بین ضرر وفعل زیانبار
متضرر باید ثابت کند که بین فعل زیانبار و ضرر رابطه علیت وجود دارد و تا زمانی که رابطه علیت ثابت نشده باشد نمی توان گفت که فعل زیانبار بوده است.    
برای اینکه حادثه ای سبب محسوب شود، باید آن حادثه در زمره شرایط ضروری تحقق باشد. یعنی احراز شود که بدون آن ضرر واقع نمی شد. پس اگر ثابت شودکه در صورت مواظبت کامل مقصر نیز ,ضرر وارد می شد ( یاهیچ امینی و متصدی مواظبی نمی توانست از ضرر جلوگیری کند ) معلوم می شود که تقصیر خوانده , سبب ورود خسارت نبوده است چرا که رابطه منفی میان فعل او و ضرر وجود ندارد.
مبحث دوم- حجر
گفتار اول- تعریف، انواع واوصاف حجر
بند اول- تعریف حجر
الف- تعریف لغوی
واژه حجر در لغت ، به فتح و ضم وکسر «حاء » استعمال شده است ، لیکن در حقوق امروز فقط به فتح اول به کار می رود و به معنی منع و بازداشتن است و به کسر یا ضم اول حرام را گویند ، چون ممنوع است و عقل را حجر به کسر اول گفته اند، چون انسان را از کارهای زشت باز می دارد ؛ بنابراین می توان گفت که حجر در لغت به معنای منع است.
ب- تعریف اصطلاحی
در اصطلاح حقوقی حجر به معنی عدم اهلیت استیفاء است و لذا در تعریف آن برخی از حقوقدانان چنین تعریف کرده‏اند:حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اینکه بتواند امور خود را بطور مستقل و بدون دخالت دیگری اداره کند و شخصا اعمال حقوقی انجام دهد.
بعضی از فقهاء حجر را منحصر به امور مالی دانسته‏اند از جمله محقق حلّی می‏نویسد:از نظر شرع محجور کسی است که از تصرف در اموالش ممنوع باشد .اکثر فقهاء اصولا حجر را بدین گونه تعریف                  نموده اند.
اغلب حقوقدانان نیز به پیروی از فقهاء حجر را منحصر در امور مالی دانسته‏اند.
لیکن باید گفت، حجر تنها در امور مالی یا حقوق مالی نیست بلکه در امور غیر مالی هم دارای احکام و مسائل خاصّی است از قبیل حقّ قصاص و طلاق.لذا نمی‏توان حجر را محدود به امور مالی دانست هر چند امور مالی بیشتر مورد توجه فقهاء و حقوقدانان بوده است.مرحوم علاّمه حلّی به معنای گسترده حجر توجه داشته است، لذا در تذکره الفقهاء بیان داشته است:صغیر اعم از ممیز و غیر ممیّز به موجب نص و اجماع در جمیع تصرفات خود به جز آنچه استثناء شده است از قبیل عبادات و اسلام...ممنوع است.
در اصطلاح حقوقی نیز حجر، به معنای عدم اهلیت استیفاست و در تعریف آن حقوقدانان معتقدند که، حجر عبارت است از منع شخص به حکم قانون از اینکه بتواند امور خود را بطور مستقل و بدون دخالت دیگری اداره کند و شخصاً اعمال حقوقی انجام دهد،به این ممنوعیت قانونی حجر گفته می شود.
در اینکه حجر فقط در امور مالی است یا شامل امور غیر مالی هم می‌شود اختلاف نظر وجود دارد؛ بعضی فقها و حقوقدانان آنرا مختص امور مالی می‌دانند و در مقابل عده‌ای از فقها و حقوقدانان آنرا اعم از امور مالی و غیر مالی می‌دانند.

بند دوم- انواع حجر
با توجه به نوع ممنوعیت شخص در تصرفات خود و فلسفه ومبنای حقوقی آن می توان تقسیماتی برای آن ذکر کرد. به یک اعتبار حجر به عام و خاص و به اعتباری دیگر به حجر حمایتی و حجر سوء ظنی تقسیم شده است.
تقسیمات دیگری را نیز می توان برای حجرذکر کرد از جمله:
حجر قانونی  و حجر قضایی ، حجر مبتنی بر فقدان اراده و حجر مبتنی بر نقص اراده ، حجر در امور مالی و حجر در امور مالی و غیر مالی  ، حجری که غایت معینی دارد و حجری که غایت معینی ندارد.
از نظر تقسیم حجر به انواع عام و خاص،حجر مجنون دارای صفت عام می باشد زیرا حجر وی تمامی اعمال حقوقی او را دربرمی گیرد و مجنون به دلیل فقدان اراده قادر به انجام هیچ گونه عمل حقوقی ، چه عقد باشد وچه ایقاع نمی باشد.
همچنین از نظر تقسیم حجر به انواع حمایتی و سوء ظنی ،حجر مجنون در زمره حجر حمایتی قرار می گیرد . در حجر حمایتی هدف مدنظر قانونگذار حمایت از محجور است.
حجری که به حکم مستقیم قانون باشد حجر قانونی نامیده می شود. حجر مجنونی که متصل به صغر وی می باشد از این نوع است اما حجر قضایی به حکم دادگاه نیاز دارد. حجر مجنونی که بعد از رسیدن به سن بلوغ و رشد دچار جنون شده است نیاز به حکم دادگاه داشته و از انواع حجر قضایی می باشد.
حجر مجنون  مبتنی بر فقدان اراده بوده و کلیه امور مالی و غیر مالی او را در بر می گیرد . همچنین حجر مجنون دارای غایت معینی نمی باشد.
گفتار دوم- اقسام محجورین مورد حمایت قانونگذار
بند اول- صغیر
صغیر در لغت به معنی کوچکی و خرد است و در اصطلاح فقهی و حقوقی به کسی اطلاق می شود که به سن بلوغ نرسیده و کبیر نشده باشد.
ماده 1207 ق.م.  مدنی محجورین را صغار و افراد غیر رشید و مجانین برشمرده است.  بعضی از استادان حقوق گفته اند:« در اصطلاح حقوقی صغیر به کسی گفتخ می شود که از نطر سن به نمو جسمانی و روحی لازم برای زندگانی اجتماعی نرسیده باشد».
مفهوم صغر در برابر کبر استعمال می شود و کسی را که به سن بلوغ نرسیده باشد صغیر می گویند.امروزه مفهوم صغیر در فقه و حقوق مدنی یکسان بوده و آن فرد غیر بالغ است، اما مطابق ماده محذوف 1209ق.م. صغیر به کسی گفته می شد که به سن هیجده سال تمام نرسیده باشد.
صغیر با رسیدن به سن بلوغ یعنی سن پانزده سال تمام قمری برای پسران و نه سال برای دختران (ماده 1210 ق.م) از صغارت و حجر خارج می گردد.
صغیر بر دو قسم ممیز و غیر ممیز است، صغیر غیر ممیز فاقد قوه ادراک و تمییز است اما ممیز مدرِک حسن و قبح بوده و می تواند در شرایطی صاحب اراده حقوقی باشد. در قانون مدنی اماره ای برای سن تمییز وجود ندارد اما در فقه امامیه با استناد به احادیثی شش یا هفت سالگی را اماره تمییز دانسته اند ؛ البته مستند فقها در این قضیه ( یعنی حدیث نبوی صلوات الله علیه که بیان می دارد فرزندان خود را از هفت سالگی امر به اقامه نماز نمایید) نمی تواند حجت معتبری برای این مورد باشد که اثبات آن خارج از موضوع این مقاله است. در حقوق فرانسه نیز همانند حقوق ایران تشخیص وجود قوه تمییز بر عهده دادگاه است. در حالت تردید در حدوث تمییز، باید بقای عدم تمییز را استصحاب کنیم.
بند دوم- غیر رشید (سفیه)
برخی از حقوقدانان واژه غیر رشید مترادف با واژه سفیه دانسته وبرخی نیز معنای غیر رشید را اعم از معنای سفیه می دانند؛  اما بنظر می رسد متفاوت دانستن  معنای سفیه از غیر رشید صحیح نبوده و با تعریف ماده 1208 ق.م. از غیر رشید و تعابیر فقهای امامیه سازگاری ندارد.
سفه در برابر رشد به کار می رود. مطابق قانون غیر رشید یا سفیه کسی است که تصرف او در اموال و حقوق مالی خودش عقلایی نباشد( ماده 1208 ق.م.) و در واقع کسی است که عادت او اسراف و تبذیر در خرج است.اماره سن رشد که رسیدن به هجده سالگی تمام بود با اصلاحات سال 1362 در قانون مدنی، حذف شد اما امروزه با استناد به قانون راجع به رشد متعاملین( مصوب 1313 ه.) باز هجده سالگی تمام اماره رشد محسوب می شود؛ باید دانست که حجیت اماره، ظنی است ،و اثبات خلاف آن ،ممکن می باشد.
حجر سفیه بر خلاف سایر محجورین مطلق نبوده و محدود به امور مالی است اما در امور غیر مالی مانند طلاق سفیه دارای اهلیت می باشد. ملاک تمییز سفه و رشد ،تشخیص نفع و ضرر است نه حسن و قبح، چرا که حسن و قبح متعلق به امور جزایی است نه مالی، لذا می گویند رشید کسی است که اخذ و عطا (داد و ستد) را بداند.
بند سوم- مجنون
الف- تعریف جنون
جنون در لغت به معنی در آمدن شب ، پوشیدن و پنهان شدن ،شیوایی ، شیفتگی و بالاخره دیوانگی است و در اصطلاح کسی را بر اثر آشفتگی روحی و روانی عقلش پوشیده مانده و قوه درک و شعور را از دست داده است ، مجنون می نامند.  
مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دماغی مبتلاست ؛ به عبارت دیگر ، مجنون مختل المشاعر است . در لسان فقها ، مجنون کسی است که قوه عقل و درک ندارد و به اختلال کامل قوای دِماغی مبتلاست و به عبارت دیگر ، مختل المشاعر است . صاحب مسالک گفته است جنون اقسامی دارد که جامع بین آن ها فساد عقل است ، در صورتی که مستقر بوده ، زودگذر مانند اغما نباشد.برخی از فقیهان در تعریف جنون گفته اند جنون فساد عقل است و تباع شدن و اختلال آن.
ملا احمد نراقی در تعریف جنون می نویسد : جنون فساد مستقر در عقل است که به فراموشی زود گذر و بیهوشی عارضی مربوط نمی شود . عقل آلت فهم است که با در هم ریختگی آن موجب زوال امکان فهم و شناخت ، در حدود متعارف می گردد.
در واژگان فقهی جنون و عقل در مقابل هم به کار رفته است . عقل مهمترین رکن مسئولیت است و در فرهنگ لغات در معانی مختلف از جمله فهمیدن ، دریافت کردن ، هوش ، شعور ذاتی و خرد آمده است بنابرین ، جنون باید به نا فهمی ، کم هوشی و نا بخردی معنی شود.
جنون در حقوق جزا بیشتر به مفهوم دیوانگی به کار می رود و با معنای عرفی آن شباهت دارد و شامل حالات زیر است :
عدم مسئولیت قضائی به دلیل اختلالات روانی.
عدم قدرت تمییز بین صحت و سقم مطالب.
حالتی که در آن شخص قادر به اداره خود نبوده وضع او برای خود و دیگران خطرناک است.
در اصطلاح روان پزشکی ، دیوانه واژه ای عامیانه و غیر علمی است که مرادف بیماری روانی است . از دیدگاه روانپزشکی ، جنون در زمره اختلالات روانی مورد مطالعه قرار می گیرد . اختلالات روانی نوعی بیماری با علائم روانی و رفتاری همراه با آشفتگی در کارکرد ناشی از اختلال زیست شناختی ، اجتماعی ، روانشناسی ، ژنتیک ، فیزیکی یا شیمیایی است و مشتمل بر طیف وسیعی از حالاتی است که با الگوهایی از علایم و نشانه های غیر طبیعی رفتاری و روانشناختی که به سو ء عملکرد می انجامد مشخص می گردد و طبقه بندی خاص خود را دارد. از منظر روان پزشکان جنون بیماری روانی یا روان پریشی یا بیماری وخیم روانی است که به واسطه آن جریان فکر ، اندیشه ، رفتار ، کردار ، احساس و اعمال ، از راه صواب و عادی منحرف شده باشد.
شایع ترین نوع بیماری روانی که در حد جنون باشد ، معمولا تحت عنوان اسکیزوفرنی نام برده می شود . و گروه مهمی از بیماریهای روان پزشکی است . این بیماری جزء بیماریهای گروه سایکوزها و روان پریشیها ست  و دارای گونه های زیر است:
1 . نوع پارانوئید ۲ . نوع کاتونیک ۳ . نوع آشفته یا هبه فرنیک ۴ . نوع باقی مانده ۵ . نوع نا متمایز.
شایع ترین نوع اسکیزو فرنی در جامعه و همچنین مسئله ساز ترین آن اسکیزوفرنی نوع پارانوئید است این گروه معمولا به دلیل سوءظنی و بد بینی که در ساختار ذهنی آنها وجود دارد ، همواره در محیط کار و خانواده و اجتماع در گیری ایجاد می کنند و موجب اختلال نظم اجتماعی و آسایش دیگران می شوند. ولی انواع دیگر مانند کاتاتونیک ممکن است که آسیب اجتماعی چندانی به بار نیاورند.همچنین باید توجه داشت که زوال خود آگاهی و شعور نیز به سبب هر بیماری و عارضه ای مانند مستی، بیهوشی، دهشت، اعتیاد شدید به مواد مخدر، و هیستریها در حکم جنون است.
موضوع مهمی که باید به آن توجه داشت ، تفاوت میان سفیه و مجنون است زیرا سفیه کسی است که اگر چه واجد ادراک و قوه تمیز است لکن ، در اداره امور مالی خود به طوری ناتوان است که از نظر عرف، تصرفات وی در حقوق مالی غالیا خارج از مسیر عقلایی است . حقوقدانان اسلامی سفاهت را درجه ای از دیوانگی تلقی نکرده ، عقل را فارق سفه و جنون شمرده اند ، چنانکه در تمیز میان کودکی و سفیه ، بلوغ را ملاک دانسته اند. 
ب- اقسام جنون
در فقه و قانون مدنی مجنون را به چند اعتبار تقسیم کرده اند : به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی و به اعتبار دائمی یا ادواری بودن جنون.
در تقسیم بندی جنون به اعتبار اتصال یا عدم اتصال جنون به زمان کودکی ، مجنون را به اعتبار زمان ابتلایش به جنون به دو گروه تقسیم کرده اند : مجنونی که جنون وی متصل به دوران صغر اوست و مجنونی که جنون او متصل به ایام صغر وی نیست.
مجنون را به اعتبار استمرار و یا عدم استمرار جنون ، به مجنون دائمی یا اطباقی و مجنون ادواری تقسیم کرده اند(ماده 1213ق.م.).
مجنون دائمی دارای جنون مستمر و مداوم است ، در صورتی که مجنون ادواری حالات متفاوت دارد، گاهی در حال جنون و گاهی در حال افاقه به سر می برد.
ج- درجات جنون
جنون عرفا دارای درجاتی است و برخی از دیوانگان حالت خطرناکی دارند ، در صورتی که برخی دیگر بی آزار و آرام هستند و حتی گاهی به صورت ناشناخته در جامعه به سر می برند.
به عبارت دیگر قانونگذار هر درجه از جنون را مانع مسئولیت کیفری مجنون شمرده است و این با توجه به دامنه گسترده بیماریهای روانی می تواند راه گریزی برای تبهکاران حرفه ای به وجود آورده و بخواهند از این ماده سو ء استفاده کنند و با این خلاء قانونی از چنگال عدالت بگریزند . اما اگر ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی کلیه قوانین مغایر با این قانون را ملغی اعلام نکرده بود با توجه به تبصره ماده ۴ قانون اقدامات تامینی که می گفت " ...مطلقا یا به طور نسبی فاقد قوه ممیزه می باشند ..." می توانستیم بپذیریم که قانون گذار ایرانی درجه بندی جنون را پذیرفته است . این عدم تفکیک و دسته بندی می تواند باعث به وجود آمدن مشکلات بسیاری شود زیرا متخصصان پزشکی روانی معمولا مجرمان را به دو دسته سالم و بیمار تقسیم می کنند و در نتیجه باعث می شوند که اولا بیماران به بیمارستان و سالم ها به زندان گسیل شوند ، ثانیا افراد میانه حال که بین سالم و بیمار قرار دارند، بلا تکلیف بمانند. 
د - اعمال حقوقی مجنون
با نگرش به ماده 1207 قانون مدنی چنین استنباط می شود که جنون از موارد حجر و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود به طور کلی ممنوع می باشد در تفسیر چنین ماده ای می توان گفت این ماده علی القاعده جنون را به طور کلی بیان نموده و قرینه ای هم در این رابطه در مورد جنون به طور کلی ابراز نموده است پس با توجه به اصل صحت جنون به هر نوع و درجه ای که می خواهد باشد موجبات حجر را با توجه به ماده 1211 فراهم آورده است ولی ماده 1213 بدین صورت ذکر گردیده مجنون دائمی مطلقاً و مجنون ادواری در حال جنون نمی تواند هیچ تصرفی در اموال و حقوق مالی خود بنماید ولو با اجازه ولی یا قیم خود لکن اعمال حقوقی که مجنون ادواری در حال افاقه می نماید نافذ می باشد مشروط به اینکه افاقه ولی مسلم باشد و در صورت اختلاف اثبات افاقه با مدعی وقوع معامله در آن حال است بویژه به صورتی که حکم حصر صادر شده است.
مبانی نظری تأثیر جنون در مسئولیت مدنی
مبحث اول- قواعد تشخیص مسئولیت مدنی مجنون در حقوق عرفی
گفتار اول- نظریه خطر
بنداول- مفهوم نظریه خطر
طبق این نظریه هر شخص که در اثر فعالیت خود خطری ایجاد می‌کند و موجب زیان دیگری می‌شود مسئول است و همانگونه که از منافع فعالیت خود بهره‌مند می‌شود بایستی ضرری را که از این راه متوجه دیگری می‌شود جبران نماید. به عبارت دیگر خسارت باید به کسی نسبت داده شود که سبب وقوع آن گشته است و در واقع کافی است که زیان‌دیده ثابت کند خسارتی به او وارد شده است و این خسارت ناشی از فعل عامل زیان می‌باشد یعنی رابطه علیت را اثبات نماید و در اینصورت مسئولیت عامل زیان احراز می‌گردد.
بنابراین در نظریه خطر، اصل بر مسئول بودن عامل زیان جاری است و اثبات خلاف آن به عهده وی می‌باشد.
تقصیر به طور کلی از مبنای این نظریه خارج شده است.
براساس این نظریه ، در صورت ورود ضرر ، فاعل ( یا مالک اشیاء یا حیوان ) مسئول جبران خسارت است. به عبارت دیگر در این نظریه ، اصل بر مسئولیت و جبران می باشد و به دلیل قرار نگرفتن این نظریه بر پایه تقصیر ، اثبات عدم تقصیر یا رعایت احتیاط های لازم ، تاثیری در مسئولیت ندارد.
تنها راه خروج از مسئولیت ، اثبات وجود علت خارجی است زیرا در صورت احراز علت خارجی ، رابطه مفروض بین فاعل (یا مالک) و خسارات قطع می شود و وی از مسئولیت و جبران خسارات معاف خواهد شد.
مصادیق این نظریه متعدد و متفاوت می باشد. در برخی موارد شخص به دلیل ایجاد محیط خطرناک مسئولیت پیدا می کند.  گاهی نیز در مقابل انتفاع شخص ، مسئولیت او افزایش می یابد. در مواردی به دلیل نزدیکی رابطه فاعل و خسارت ، لزوم احراز تقصیر از بین می رود و رابطه عینی اهمیت پیدا می کند، قاعده اتلاف با نظریه خطر و مسئولیت عینی مقایسه می شود.
گفتاردوم- نظریه تقصیر
بند اول- مفهوم وانواع تقصیر
الف - تعریف تقصیر
تقصیر مصدر باب تفعیل از ریشه قصر گرفته شده است تقصیر مصدر باب تفعیل از ریشه قصر گرفته شده است. تقصیر در لغت خودداری از انجام عملی با وجود توانایی صورت دادن آن را گویند. در فقه شیعه غالبا به همین معنی به کار می رود و در مقابل آن قصور است که خودداری ار انجام آن کار را گویند. مناسب این اصطلاح جهل تقصیری وجهل قصوری است در اصطلاحات جدید تقصیر را به جای  fault می گذارند. در قانون مدنی ترک عملی که شخص ملزم به کردن آن است یا ارتکاب عملی که ازانجام دادن آن منع شده است . قسمت نخست را تفریط  و قسمت دوم را تعدی می نامند تقصیر اعم از تعدی وتفریط است (ماده953)قانون ایران این امر را بیان می نماید.برای تمییز تقصیر معیار رفتار انسانی متعارف در همان شرایط را در نظر می گیرند.
از نظر حقوقی به انجام ندادن عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکاب عملی که شخص از انجام دادن آن منع شده، تَقصیر می‌گویند.
ب - انواع تقصیر
تقصیر انواع گوناگون دارد از جمله تقصیر عام و خاص ، تقصیر مثبت و منفی ، تقصیر عمدی و غیر عمدی و تقصیر سبک و سنگین .
بند دوم- تقصیر ؛ مفهوم بنیادین در مسئولیت مدنی
مبانی حقوقی و اخلاقی با یکدیگر ارتباط دارند و ریشه قواعد حقوقی را می توان در بنیان های اخلاقی نیز جستجو کرد. مفاهیمی چون خوب ، بد ، حسن و قبح ، مفاهیم اساسی اخلاقی می باشند.رذایل و اعمال قبیح ، قابل سرزنش و مستوجب عقاب هستند .
عمل قابل سرزنش عملی است که نسبت به معیار مورد پذیرش ، انحراف پیدا کرده است. در واقع ، رفتار قابل سرزنش همان تقصیر است که در حقوق ، آن را نوعی تخلف از ضوابط یا نقض تعهد و الزامات می دانند.
اصل طبیعی در زنگی انسان آن است که تنها کسی باید مسئولیتی برای جبران بپذیرد که در رفتار خود از معیارها و حالت متعارف خارج شود و الا هرکسی رفتاری معمولی و در چارچوب ضوابط دارد نمی توان مسئولیتی را بر عهده او قرار داد . به عبارت دیگر ، همواره تقصیر ، شرط اصلی مسئولیت بوده است . البته این سخن بدان معنا نیست که در حال حاضر این قاعده ، تنها قاعده مسئولیت مدنی است بلکه منظور آن است که مبنای تقصیر ، بنیان اصلی در شکل گیری مباحث مسئولیت مدنی است که در کنار آن قواعد خاص دیگری نیز ایجاد شده است.
بند سوم- مفهوم نظریه نقصیر
دکتر ره پیک پیرامون نظریه تقصیر چنین می گوید:« بر اساس نظریه اصلی تقصیر ، مسئولیت تنها با احراز تقصیر ایجاد می شود بنابراین ، اصل بر عدم مسئولیت فاعل است و به دلیل موافق بودن ادعای او با اصل ، نیازی به ارایه دلیل ندارد . بار اثبات تقصیر در این نظریه بر عهده زیاندیده است. لذا در صورت عدم اثبات تقصیر ، مسئولیت و جبرانی تصور نمی شود اما در صورت اثبات ظاهری تقصیر ، فاعل زیان می تواند در مقام دفاع و پاسخ ، تقصیر خود را رد و عدم تقصیر را اثبات کند یا به علت خارجی استناد نماید تا از مسئولیت معاف گردد.
بسیاری از مسایل در نظام های حقوقی و مقررات کشور ها براساس این نظریه تحلیل و حل و فصل می شود . به طور مثال ، مسئولیت ناشی از فعل حیوان و خسارات ناشی از ساختمان در حقوق ما بر اساس این نظریه توجیه می شود. قاعده تسبیب ، با نظریه تقصیر قابل مقایسه می باشد.»
دکتر امامی می نویسد: « بنابر نظریه مزبور ، فاعل زمانی مسئول خسارت ناشیه از عمل خود است که در ارتکاب آن تقصیر نموده باشد. بنابراین نظریه ، تقصیر شرط اساسی مسئولیت مدنی می باشد. »
ایشان در ادامه بیان می کنند که تقصیر دارای دو جزء می باشد : قابلیت مسئولیت و تقصیر.
دکترامامی می گوید: « کسی را می توان مسئول دانست که دارای قوه ممیزه باشد یعنی بتواند آثار عمل خود را بداند.بنابراین صغیر و مجنون مسئول شناخته نمی شوند . عدم مسئولیت آنان فقط از نظر کیفری نیست ، بلکه از نظر مدنی نیز می باشد. »
« برای تشخیص تقصیرباید عملی که در اثر خسارت به دیگری وارد شده با عمل ننموده باشد که هر شخص محتاط در اینگونه اعمال می نماید ، آن فاعل ، مسئول شناخته می شود والا هر گاه فاعل رعایت احتیاطات لازمه را در انجام عمل نموده است ، مسئول خسارت وارده به غیر نخواهد بود.
بنابراین نظریه کسی که مطالبه خسارت از عمل دیگری می نماید باید ثابت کند که فاعل در عمل خود تقصیر نموده است.
فاعل می تواند برای رفع مسئولیت خود یکی از امور ذیل را ثابت نماید:
الف- در اثر اعمال و اجرای حق قانونی خسارت متوجه طرف شده است.
ب- علت حقیقی عملی که موجب خسارت شده است فرس ماژور می باشد.
ج- علت خسارت عمل متضرر است .
با اثبات یکی از امور بالا فاعل مسئول زیان طرف نخواهد بود.»

مبحث دوم- قواعد تشخیص مسئولیت مدنی مجنون در فقه امامیه
گفتار اول- قاعده اتلاف
در قواعد عمومی مسئولیت ، اتلاف یکی از مصادیق مسئولیت است.در عین حال اتلاف یکی از قواعد خاص در حقوق اسلامی است که در قانون مدنی عنوان مستقلی را به خود اختصاص داده است. عبارت ماده 328 قانون مدنی ارتباط ماده با متون فقهی را نشان می دهد:
« هرکس مال غیر را تلف کند ضامن آن است و باید مثل یا قیمت آن را بدهد اعم از اینکه از روی عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت و اگر آن را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است.»
در این قاعده ، بر خلاف قاعده غصب ، انتساب و رابطه عرفی بین ضرر و عمل ، ضروری است. چنین شرطی در جریان قاعده غصب لازم نبود بلکه صرف تصرف نامشروع برای ضمان کافی بود.
اگرچه ماده 328 در حکم ضمان اتلاف ، قید « عدم اذن مالک » را ذکر نکرده است ، اما این امر بدیهی است که اتلاف با اجازه صاحب آن موجب ضمان نخواهد بود.
فقها در کتب خویش برای اثبات حکم ضمان اتلاف به آیات و روایاتی تمسک نموده اند که بدون شک غالب آن ها بر ضمان اتلاف دلالت دارد، اما این بدان معنا نیست که مبنای این حکم ، آیات و روایات می باشد، بلکه وجود چنین ضمانی مبتنی بر سیره عقلاء است.

در لسان فقها ، اتلاف به طور کلی شامل تسبیب نیز می باشد. به عبارت دیگر ایشان ، تلف کردن مال غیر را به دو نوع تقسیم نموده اند:
1- اتلاف بالمباشره
2- اتلاف بالتسبیب
اگر مال به مباشرت تلف شود اتلاف است و اگر با سبب شدن تحقق یابد تسبیب است . پس یک قاعده بیشتر نیست ولی با دو نوع مظهر

ساقدوشی «حق» و «عدالت» تا آنجاست که فلاسفه حقوق، «عدالت» را در معنای خاص آن به استیفای حق معنا کرده اند؛ «العداله اعطاء کل حق ذی حقه». اما آنچه که در این میان مهم می نماید پاسداشت مرز «حقوق» و «حدود» است تا به «عدالت» نزدیک باشد.

یادداشت پیش روی؛ در پی آن است تا آفت و عارضه ای را که مدتهاست دامنگیر فضای سیاسی و رسانه ای کشور شده است، مورد واکاوی قرار داده و راه علاج و درمان را آدرس دهد.
عارضه ای که رهبر انقلاب در جمع رئیس و کارکنان دستگاه قضایی -6/4/90- بدان اشاره کرده و آن را می توان عبور رسانه ها از مرز قانونی و شرعی رسالت مطبوعاتی و رسانه ای شان نامید.
«آقا» در بخشی از سخنان و بیانات حکیمانه شان چند نکته راهبردی و راهگشا را مورد دقت و حساسیت هشدارگونه قرار دادند؛
1- متهم شدن به معنای مجرم بودن نیست 2- هیچ کس در قوه قضائیه و در خارج از این قوه و در رسانه ها حق ندارد تا زمانی که جرمی ثابت نشده آن را رسانه ای کند. 3- حتی در مواردی که جرم در دادگاه نیز اثبات می شود نباید نام فرد مجرم علنی و رسانه ای شود زیرا خانواده وی تحت فشار قرار می گیرند و دچار مشکل می شوند. 4- هیچ لزومی به افشاگری توسط قوه قضائیه وجود ندارد. 5- هیچ کس حق ریختن آبروی یک مسلمان را ندارد؛ مجرم مجازات می شود نه اینکه حتما آبروریزی شود 6- در شرع فقط در مواردی خیلی خاص، اجازه انتشار مجازات و یا علنی شدن مشخصات شخص مجازات شونده، داده شده است. و...
این سخنان رهبرانقلاب را که در قوانین موضوعه کشور و موازین فقهی و شرعی نیز بدانها تصریح شده است، باید اتمام حجت با رسانه ها دانست و البته ذکر نکاتی ضروری به نظر می رسد؛
الف- بیانات یاد شده مقام معظم رهبری در واقع تاکیدی بر رعایت «حدود» رسانه ها و مطبوعات است تا از محدوده قانون و شرع خارج نشوند و مرزهای حقوقی و اخلاقی را پاس بدارند.
تبصره اول ماده 188 قانون آئین دادرسی کیفری (اصلاحی مصوب 24/3/1385) بیان می دارد؛ «منظور از علنی بودن محاکمه، عدم ایجاد مانع جهت حضور افراد در جلسات رسیدگی است. خبرنگاران رسانه ها می توانند با حضور در دادگاه از جریان رسیدگی گزارش مکتوب تهیه کرده و بدون ذکر نام یا مشخصاتی که معرف هویت فردی یا موقعیت اداری و اجتماعی شاکی و مشتکی عنه باشد منتشر نمایند. تخلف از حکم قسمت اخیر این تبصره در حکم افتراست.»
همچنانکه ماده 6 قانون مطبوعات (اصلاحی 30/1/1379) با تشریح حدود مطبوعات، در بند هشتم خود یکی از حدود را «افترا» دانسته و تاکید می کند که افترا به مقامات، نهادها، ارگان ها و هر یک از افراد کشور و توهین به اشخاص حقیقی و حقوقی که حرمت شرعی دارند اگرچه از طریق انتشار عکس یا کاریکاتور باشد از موارد اخلال به مبانی و احکام اسلام و حقوق عمومی و خصوصی است.
بنابراین از حدودی که مطبوعات و رسانه ها باید بدان پایبند باشند آن است که تا اتهام، اثبات نشده و حکم به مرحله قطعیت نرسیده، حق ندارند مشخصات فردی را منتشر نمایند و تنها می توانند جریان رسیدگی و موضوع را به افکارعمومی گزارش دهند. البته در موارد خاصی پس از محکومیت قطعی مانند جرایمی چون اختلاس، اخلال در نظام اقتصادی کشور، جرایم گمرکی، ارتشاء، مداخله یا تبانی یا اخذ پورسانت در معاملات دولتی، قاچاق کالا و ارز و... تبصره سوم ماده 188 قانون آیین دادرسی کیفری این جواز را داده تا به دستور دادگاه صادرکننده رای قطعی در جرایم مورد اشاره، خلاصه متن حکم شامل مشخصات فرد، سمت یا عنوان، جرایم ارتکابی و نوع و میزان مجازات محکوم علیه به هزینه وی در یکی از روزنامه های کثیرالانتشار و عنداللزوم یکی از روزنامه های محلی منتشر و در اختیار سایر رسانه های عمومی گذاشته شود آنهم مشروط به اینکه ارزش عواید حاصل از جرم ارتکابی یکصدمیلیون ریال یا بیشتر از آن باشد.
از همین روی؛ در مواردی که رسانه ها و مطبوعات، حدود مقرر در قانون را رعایت نکرده و از جمله اتهامات افرادی را چه در رتبه دولتی و غیردولتی رسانه ای می کنند و یا حتی رسانه ای کردن بعد از قطعیت حکم را بیرون از دایره جواز قانون انجام می دهند مدعی العموم می تواند به مسئله ورود نماید و برخورد قضایی و قانونی بکند.
به نظر می رسد یکی از دلایلی که باعث شده تا رسانه ها و مطبوعات به وظیفه قانونی خود در این زمینه عمل ننمایند و با توجیهاتی که بعضا رنگ و بوی سیاسی دارد به کارشان ادامه داده و می دهند عدم ورود قاطعانه و مستمر مدعی العموم است. مدعی العموم نگاهبان مرزهای قانونی و حقوقی است و بدون تردید در مواردی که این مرزها شکسته می شود قبل از هر کس انتظار افکارعمومی این است که مدعی العموم با صلابت و با اقتدار جلوی مرزشکنان بایستد چه این که اولین فایده این اقدام جلوگیری از فضای التهاب و مسمومی است که در جامعه حاکم شده و بی اعتمادی مردم را به دنبال خواهد داشت.
ب: همچنان که توضیح داده شد انتساب جرم به متهم غیرشرعی و غیرقانونی است و پرهیز از این رویه ضروری بوده و ورود دستگاه قضایی در برخورد قانونی با اصحاب رسانه ای که به مرّ قانون عمل نکرده مطالبه بحقی است؛ اما نباید مرز انتساب به جرم با انتقاد سیاسی سازنده و دلسوزانه نادیده انگاشته شود. متاسفانه جماعتی با دست گرفتن بخشی از رهنمودهای رهبری سعی دارند تا از انتقاد و نقد جدی درباره برخی از انحرافات و اشتباهات بزرگ جلوگیری کنند.
این در حالی است که هشدار و تاکید «آقا» نسبت به رعایت حدود مقرر در قانون و شرع از سوی رسانه ها، نافی حقوق رسانه ها و مطبوعات نمی باشد.
قانون مطبوعات در فصل سوم خود به حقوق مطبوعات پرداخته است. از جمله در ماده 3 قانون مذکور تصریح گردیده است؛ «مطبوعات حق دارند نظرات، انتقادات سازنده، پیشنهادها، توضیحات مردم و مسئولین را با رعایت موازین اسلامی و مصالح جامعه درج و به اطلاع عموم برسانند.»
ناگفته پیداست اگر رسانه ای- چه مکتوب و چه تصویری- از حدود مشخص در قانون و موازین اسلامی عبور ننماید و انتقادات و پیشنهادات سازنده خود را برای مقابله با یک حرکت انحرافی و یا اقدامی غیرقانونی به آگاهی افکار عمومی برساند در راستای رسالت مطبوعاتی خود عمل کرده است؛ چرا که به صراحت قانون مطبوعات، روشن ساختن افکار عمومی و بالا بردن سطح معلومات و دانش مردم از جمله رسالت های مطبوعات است.
رسانه ها و مطبوعات با رعایت قانون و بی آن که از حدود مقرر در قانون عبور یا عدول نمایند باید در راستای رسالت خطیر و حساس شان در بسیاری از موارد به مثابه «زنگ خطر» عمل نموده و حتی در مواردی آژیر بکشند تا با اطلاع آحاد ملت جریان ها و دست های آلوده به فساد سیاسی یا اقتصادی یا فرهنگی توان پیشروی نداشته باشند.
در چنین مواردی اگر رسانه ها که باید چشم بینای مردم باشند حقایق را در پرتو رعایت قانون نبینند و فریاد نکشند کانون های قدرت و ثروت حاشیه امنی برای پیشروی و دست اندازی های بیشتر می یابند.
پ: و بالاخره باید گفت؛ راه علاج عارضه و آفتی که بدان اشاره شد در مشارکت و همراهی هر سه ضلع مردم، مسئولان و اصحاب رسانه است. آحاد مردم مسلمان و انقلابی ایران اسلامی نقش تعیین کننده و موثری در جلوگیری از فضای شایعه سازی ها و شبهات و شائبات دارند. مگر نه اینکه امیر مومنان(ع) می فرمایند: «آگاه باشید! گاهی تیرانداز تیر افکنده و تیرها به خطا می رود؛ سخن نیز چنین است. درباره کسی چیزی می گویند که واقعیت ندارد و گفتار باطل تباه شدنی است و خدا شنوا و گواه است. بدانید که میان حق و باطل جز 4 انگشت فاصله نیست»... از حضرت پرسیدند معنای آن چیست؟ امام(ع) انگشتان خود را میان چشم و گوش خویش نهاده و فرمودند: باطل آن است که بگویی «شنیدم» و حق آن است که بگویی «دیدم».
اکنون اگر افکار عمومی و قاطبه مردم این بیان حکیمانه حضرت امیر(ع) را نصب العین کنند چه مقدار از بازار شایعات، شبهات و «گفته می شود»ها کم می شود؟ متاسفانه در مواردی مسئولان نیز با علنی کردن و رسانه ای کردن بعضی از اختلافات شرایطی را پیش می آورند که از عدالت به دور است.
اینجاست که مسئولان تمامی قوا و نهادها باید خود در وهله اول به آداب سیاسی و مقررات قانونی پایبند باشند و فضای سیاسی کشور را ملتهب ننمایند.
رسانه ها و مطبوعات نیز همچنان که در بالا آمد باید از حقوق خود استفاده نموده و رسالت تصریح شده در قانون را به نحو احسن انجام دهند و در عین حال حدود و مرزهای قانونی را رعایت کنند و مجموع این همکاری ها و همراهی ها رمز بالندگی و پویایی و پیشرفت و تعالی جامعه است چرا که بر طبق قاعده، حاشیه ها به کنار رفته و متون و مسائل اصلی رهگیری و پیگیری شده و خیرات و برکات پرشماری در پی خواهد داشت

گاهی افراد قصد خرید یا فروش مالی را دارند، ولی مقدمات آن فراهم نیست، مثلاً خریدار پول کافی ندارد و یا فروشنده باید نسبت به مفاصا (تصفیه) حساب های شهرداری و دارائی و غیره اقدام نماید در این حالت طرفین، قراردادی عادی تنظیم می نمایند و در آن متعهد می شوند در زمان و مکان مشخصی (دفتر اسناد رسمی) حضور یابند و با شرایط تعیین شده در قرارداد معامله را واقع سازند. به این قرارداد تنظیم شده قولنامه می گویند.

▪ آیا دو واژه قولنامه و مبایعه نامه یکسان هستند؟

برخی قولنامه را مرکب از قول و نامه می دانند یعنی قول مکتوب و بر این مبنا معتقدند به موجب قولنامه نمی توان الزام متعهد را به انجام تعهدش درخواست کرد و از طرف دیگر مبایعه نامه را با استفاده از تعبیری که واژه بیع (خرید و فروش) در زبان حقوقی دارد قرارداد خرید و فروش می دانند و بر این اساس معتقدند که الزام متعهد مبایعه نامه را به انجام تعهداتش می توان درخواست کرد. باید توجه داشت آن چه را که در زبان حقوقی مبایعه نامه می گویند همان چیزی است که در عرف قولنامه نام دارد و نمی توان بر این اساس که لفظ قولنامه و مبایعه نامه باهم متفاوت است آثار حقوقی متفاوتی را بر آنها بار کرد.

▪ اعتبار قولنامه در دادگاه چه قدر است؟

قولنامه مانند سایر قراردادهائی که طرفین برای انجام تعهدی تنظیم می کنند در دادگاه معتبر است و باید مفاد آن را اجرا کنند و به موجب آن می توان الزام (اجبار) طرفی را که از انجام تعهدش خودداری می کند را از دادگاه درخواست نمود. بدین ترتیب، اگر فروشنده از حضور در دفتر اسناد رسمی و انتقال رسمی ملک به خریدار خودداری کند خریدار می تواند از دادگاه صالح درخواست نماید تا او را برای به نام زدن سند در دفترخانه مجبور کند.

▪ وجه التزامی (اجباری) که در قولنامه قرار داده می شود چیست؟

طرفین قرارداد برای محکم کردن قولنامه، معمولاً مبلغی را در قرارداد قید می کنند تا در صورتی که متعهد از انجام تعهد خود سر باز زند مکلف به پرداخت آن مبلغ به طرف دیگر (معهد له) باشد، این مبلغ را وجه التزام می گویند.

▪ قرار دادن وجه التزام در قولنامه به چه طریقی صورت می گیرد؟

اصولاً درج وجه التزام در قولنامه به یکی از روش ذیل می تواند باشد:

۱) در قولنامه قید می شود، در صورتی که فروشنده یا خریدار از اجرای مفاد تعهد خویش امتناع نماید، فلان مبلغ را باید به طرف دیگر بپردازد. در این صورت اگر فروشنده به تعهد خود (انتقال مال) عمل نکند، خریدار می تواند با احراز عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین شده را مطالبه کند، و نمی توان هم وجه التزام را بگیرد و هم از فروشنده بخواهد که مورد معامله را با سند رسمی به وی انتقال دهد.

۲) در قولنامه طرفین موافقت می نمایند، که در تاریخ..... در دفترخانه شماره..... حضور یابند و سند رسمی تنظیم کنند و در صورت عدم حضور هریک در دفترخانه، وی مکلف است مبلغ.... به طرف دیگر بپردازد و تعهد خویش را نیز انجام دهد. در این حالت با احراز عدم حضور، متعهد باید وجه التزام را بپردازد و تعهد را نیز انجام دهد.

۳) چنان چه در قولنامه ذکر شود: طرفین موافقت نمودند در تاریخ..... در دفترخانه.... حاضر شوند و سند رسمی تنظیم نمایند و در صورت عدم حضور یا امتناع فروشنده، فروشنده ملزم به انتقال و پرداخت روزانه.... ریال خسارت تأخیر است، در این فرض مالک باید مورد را به خریدار منتقل کند و خسارت مذکور را هم بپردازد.

کسی که وجه التزام را مطالبه می کند، باید خود تعهداتش را کامل انجام داده باشد. مثلاً خریدار باید در دفترخانه حاضر شود و قیمت معامله را نیز به رؤیت دفتردار برساند و عدم اجرای تعهد طرف دیگر احراز شود.

▪ آیا قولنامه تنظیمی در بنگاه معاملاتی سند رسمی است؟

قراردادی که تحت عنوان قولنامه در بنگاه های معاملاتی و یا بیرون از آن جا تنظیم می شود سندی عادی است و به همین خاطر طرفین (خریدار و فروشنده) باید نهایت دقت را در تنظیم آن بنماید تا بعداً دچار مشکل نشوند.

▪ چند توصیه به خریدار

۱) خریدار باید مشخصات مالی را که قصد خرید آن را دارد، با آن چه در سند قید شده مطابقت دهد و روشن شود که مال در وثیقه یا رهن یا در توقیف نباشد.

۲) اگر مورد معامله ملک می باشد، بررسی کنید که توابع و منضمات و ملحقات و مشاعات ملک به طور روشن در سند توصیف شده باشد. (آب، برق، گاز، تلفن، پارکینگ، انباری و غیره)

۳) اگر کسی که قولنامه را امضاء می کند خود مالک نیست، بلکه وکیل یا ولی و یا قیم مالک است. دلایل احراز سمت آنها را بررسی کند و ببینید آیا وکیل در وکالتنامه خود حق فروش و گرفتن قیمت مال را دارد یا خیر؟ و اگر امضاکننده ولی مالک است مطمئن شود که در زمان امضاء قولنامه توسط ولی، کودک، بالغ نشده است. هم چنین در جائی که امضاکننده قیم مالک است باید روشن شود که آیا قیم به تنهائی حق فروش مال مولی علیه (صغیر) خود را دارد یا با دخالت مقام قضائی چنین حقی برای او در نظر گرفته شده است.

۴) اگر مورد معامله از طریق ارث به فروشنده رسیده، باید گواهی انحصار وراثت را ببیند و فتوکپی برابر اصل آن را نیز از فروشنده بگیرد و هم چنین تصفیه حساب مالیات بر ارث را نیز ملاحظه کند.

۵) خریدار مطمئن شود که فروشنده ممنوع المعامله یا مشمول فراری نظام وظیفه نباشد که در این حالت فروشنده قادر به انتقال رسمی ملک به خریدار نخواهد بود.

۶) اگر فروشنده خیلی پیر یا مریض احوال است و حرکات غیرعادی دارد. خریدار باید این احتمال را بدهد که او محجور است و برای اطمینان به اداره سرپرستی محجورین مراجعه نماید و مطمئن شود که نام فروشنده در میان اسامی محجورین آن اداره نباشد.

۷) تا زمانی که مورد معامله را دریافت نکرده یا با سند رسمی به وی منتقل نشده از پرداخت کل قیمت مورد معامله خودداری نماید.

۸) اگر قصد خرید ملک (اعم از مسکونی، تجاری یا اداری) را دارد مطمئن شود که ملک مذکور در تصرف مستأجر نباشد و اگر چنین بود در قرارداد ترتیب و مهلت و ضمانت اجرای بیرون رفتن مستأجر قید شود.

۹) خریدار سعی می کند تمام پرداختی ها به وسیله چک تضمینی انجام شود تا در صورتی که فروشنده منکر دریافت وجه شود، وسیله ای برای اثبات پرداخت خود داشته باشد.

۱۰) در قولنامه برای حضور در دفتر اسناد رسمی (محضر) حتماً روز و ساعت و دفترخانه مشخصی را تعیین نمایند و برای عدم حضور یا امتناع از حضور وجه التزام سنگینی قرار داده شود.

۱۱) در مورد خرید املاک دقت شود که ملک مورد نظر مشکل ثبتی یا معاوضی نداشته باشد.

▪ چند توصیه به فروشنده

۱) از توام مالی خریدار برای پرداخت قیمت معامله اطمینان حاصل شود و شروطی در قولنامه آورده شود که در صورت عدم پرداخت قیمت یا ناتوانی از پرداخت قیمت معامله، برای فروشنده حق برهم زدن معامله وجود داشته باشد.

۲) مورد معامله را قبل از دریافت تمام قیمت به خریدار تحویل ندهد.

۳) حتماً در خصوص پرداخت مابقی قیمت از طرف خریدار، زمان تعیین شود و این نکته ذکر گردد که در صورت عدم پرداخت در تاریخ مقرر، فروشنده می تواند فسخ معامله را اعلام نماید و معامله را برهم زند.

۴) اگر مالکین متعدد باشد و یکی از آنها عهده دار مذاکره با خریدار باشد و حتماً باید ذیل قولنامه را همه مالکین امضاء نمایند، مگر این که به یک نفر وکالت در فروش بدهند که در این صورت وکیل از طرف همه مالکین قولنامه را امضا می نماید.

۵) فروشنده باید کلی مشخصات ملک را در قولنامه تصریح کند. به خصوص زمانی که این مشخصات منفی و مربوط به عیب و نقص مورد معامله است.

۶) اگر قیمت معامله را از طریق چک دریافت می کند باید توجه داشته باشد که در صورت برگشت خوردن چک، وی تنها می تواند وجه چک را مطالبه کند و معامله را نمی تواند برهم زند. مگر این که چنین شرطی را در قرارداد گنجانده باشند.

▪ اگر خریدار یا فروشنده از حضور در دفترخانه اسناد رسمی و انتقال سند مالکیت مورد معامله خودداری نمایند، طرف دیگر چه حقی دارد؟

طرف دیگر می تواند الزام معامله را به تنظیم سند رسمی انتقال از دادگاه درخواست نماید و پس از قطعیت حکم، درخواست صدور اجرائیه نماید. در صورتی که طرف معامله از حضور در دفترخانه جهت امضا خودداری کند، نماینده اجرای احکام سند انتقال را امضاء خواهد کرد.

قبل از اقامه چنین دعوائی بهتر است حسب مورد (فروشنده یا خریدار)، امتناع طرف دیگر از حضور در دفترخانه و حاضر و آماده بودن خود در دفترخانه را برای انتقال، به وسیله گواهی دفترخانه یا تأمین دلیل از دادگاه و یا ارسال اظهارنامه ثابت نماید.

▪ در خرید و فروش اتومبیل، فروشنده به چه نکاتی باید توجه داشته باشد؟

۱) هم زمان با تنظیم قولنامه، فروشنده بالاترین درصد از بهای اتومبیل را به صورت نقد دریافت دارد.

۲) خریدار از طریق رؤیت مدارک شناسائی احراز هویت شود.

۳) پرداخت باقیمانده در دفترخانه اسناد هم زمان با انتقال سند خودرو پیش بینی شده، موعد مراجعه و شماره دفترخانه نیز معین گردد.

۴) در قولنامه قید گردد در صورت عدم مراجعه و یا عدم آمادگی خریدار جهت پرداخت باقیمانده بها، وی متعهد به پرداخت خسارت تأخیر و انجام تعهد به ازاء هر روز مبلغ معینی باشد.

۵) در قولنامه وضعیت فنی و بدنه و سایر مشخصات و شرایط اتومبیل درج و علم و آگاهی خریدار نسبت به آن پیش بینی گردد.

۶) تحویل اتومبیل طی صورت جلسه یا در پشت قولنامه با قید تاریخ و ساعت صورت گیرد

علی جوان سیاه
دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی
 

چکیده
شورای حل اختلاف نهادی است جوان و نوپا که براساس ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران از سال 1381 تاسیس شد و به تدریج در سراسر کشور توسعه یافته است. این شورا به برخی از دعاوی حقوقی و کیفری در محدوده صلاحیت هایش رسیدگی می کند. با در نظر گرفتن مقررات مربوط به این شوراها و فعالیت آنها در چند سال اخیر، می توان نقاط قوت و ضعف این نهاد را ارزیابی  کرد. رسیدگی به دعاوی حقوقی و کیفری در شورای حل اختلاف از جهاتی نسبت به رسیدگی دادگاه،  دارای  امتیاز است. اما از طرف دیگر ، رسیدگی به دعوا در شورای  مذکور با ایراداتی مواجه است که می توان با برنامه ریزی صحیح و تصویب مقررات جدید این ایرادات را برطرف کرد. در این مقاله محاسن و معایب شورای حل اختلاف نسبت به محاکم قضایی مورد بررسی قرار می گیرد.
واژگان کلیدی: شورای حل اختلاف، دادگاه، آیین دادرسی
مقدمه
ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مقرر می دارد:
« به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکتهای مردمی، رفع اختلاف محلی و نیز حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد و یا ماهیت قضایی آن از پیچیدگی کمتری برخوردار است به  شوراهای حل اختلاف واگذار می گردد. حدود وظایف و اختیارات این شوراها، ترکیب و نحوه انتخاب اعضای آن براساس آیین نامه ای خواهد بود که به پیشنهاد وزیر دادگستری و تصویب هیأت وزیران و به تایید رئیس قوه قضاییه می رسد»
ماده 134 قانون برنامه چهارم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران عیناً ماده 189 فوق الذکر را برای دوره برنامه چهارم توسعه نیز تنفیذ و تأیید کرده است.
آیین نامه اجرایی ماده 189 مذکور در سال 1381 به تصویب رسیده است و بدین ترتیب از سال 1381 به بعد عملاً شوراهای حل اختلاف فعالیت خود را شروع کرده اند به نحوی که امروزه در اکثر شهرها و روستاهای کشور، این شوراها به حل و فصل برخی از اختلافات مردم می پردازند.
ماده 8 قانون شورا که حدود صلاحیت شورا را تعیین نموده و در کلیه امور مدنی و حقوقی، کلیه جرائم قابل گذشت، خنجه خصوصی جرایم غیر قابل گذشت، شورا می تواند در صورت تراضی طرفین به صلح و سازش بین اشخاص اقدام می نماید و مطابق ماده 9، قانون مذکور شورا در جرائم بازدارنده و اقدامات تأمینی و تربیتی و امور اخلافی از قبیل تخلفات راهنمایی و رانندگی که مجازات نقدی و قانونی آن  حداکثر و مجموعا سی ملیون ریال و یا سه ماه حبس و تامین دلیل، مجاز به صدور حکم می باشد اما مطابق تبصره ماده مذکور شورا مجاز به صدور حکم حبس نمی باشد. از آنجا که اصولاً رسیدگی در شورا مجانی و فاقد مقررات آیین دادرسی است. بنابراین مقایسه شوراهای حل اختلاف با دادگاه نقاط قوت و ضعف شورا را مشخص می کند و محاسن و معایب شورا را نسبت به محاکم قضایی معین
می کند. اساسی ترین محاسن و معایب به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد.

مبحث اول: محاسن شوراهای حل اختلاف
با ملاحظه و بررسی قانون و آیین نامه شوراهای حل اختلاف و با در نظر گرفتن فعالیت چند ساله اش، این شورا نسبت به محاکم قضایی از امتیازات زیر برخوردار می باشد.
1-کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی
محاکم قضایی در کشوربا توجه به تشکیل پرونده ها موجب مراجعات مردم در طول سال بویژه در مواردی که جنبه حقوقی دارد می گردد. با ورود پرونده های بیشمار به محاکم قضایی که باعث طولانی شدن وقت رسیدگی می شود و این امر طبیعتاً اطاله دادرسی را به دنبال خواهد داشت. در صورتی که روند رسیدگی در شورای حل اختلاف حکایت از این دارد که نتیجه رسیدگی در مدت خیلی کمتری حتی در صورت عدم تراضی طرفین انجام گرفته و در صورت صدور حکم خواهان و خوانده مراجعات کمتری به این نهاد دارند. لذا با توجه به این امر تشکیل شورای حل اختلاف ضروری به نظر می رسد.
2- رفع اختلافات محلی
در هر محیطی اعم از شهر یا روستا ، ممکن است. اختلافات جزئی رفته رفته تبدیل به یک اختلاف محلی و قومی گردیده و باعث ایجاد کنیه و کدورت بین ساکنان آن محله گردد. لذا چون اعضاء شورای حل اختلاف از ریش سفیدان، روحانیون و معتمدان محلی انتخاب می شوند این امر باعث فرو نشاندن کدورتها توسط اعضای شورای حل اختلاف بنحو اساسی و موثر مقدور خواهد بود (صمدی راضیه،  مجموعه مقالات تبیین جایگاه علمی نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران، 1387، ص 487).
3- حل و فصل اموری که ماهیت قضایی ندارد یا از ماهیت قضایی کمتری بر خوردار است.
در رسیدگی به پرونده های متشکله در شورای حل اختلاف که از طریق مراجعه مستقیم یا ارجاع از دادگستری صورت می گیرد با توجه به حدود صلاحیت شورای اختلافات از جنبه کیفری و حقوقی در صورت پیچیده نبودن ماهیت قضایی و یا اموری که از ماهیت قضایی کمتری بر خوردار است کمک مؤثری به دستگاه قضایی نموده و در محدوده صلاحیت و وظایف خود امور محوله را با تکیه بر صلح و سازش در امور مدنی و کیفری مورد رسیدگی قرار دهد. و این امر باعث می شود که دستگاه قضایی با اوقات و فراغت بیشتری به پرونده های مهم و سنگین رسیدگی نمایند.
4- جلوگیری از طولانی شدن رسیدگی به پرونده ها
از مشکلاتی که امروز دستگاه قضایی با آن دست و پنجه نرم می کند حجم زیاد پرونده های وارده و نبود امکانات لازم جهت رسیدگی است. بنابراین تعداد پرونده های ورودی رو به بالا است. در صورتی که حجم زیادی از این پرونده ها مربوط به جرایمی است که از اهمیت و پیچیدگی کمتری برخوردار است و به راحتی با دخالت نهاد میانجیگری میتوان به بسیاری از اختلافات خاتمه داد. در صورتی که اگر این اختلافات در محاکم قضایی مطرح شود طبعاً اقداماتی از قبیل انجام تحقیقات محلی، اعمال دقت لازم قضایی و بعد از این هم اعتراض ها و تجدید نظرها، و غیره را به دنبال خواهد داشت و این امر هم وقت زیاد و هزینه های کلانی را می طلبد ولی با مراجعه به مراکز صلح و سازش از ورود این خسارت ها و تحمیل این هزینه ها بر جامعه جلوگیری بعمل آمده و سرعت عمل در حل و فصل اختلافات را برای جامعه به ارمغان می آورد.
5- عدم رعایت تشریفات آیین دادرسی
فرایند دادرسی در محاکم قضایی بدلیل وجود تشریفات آیین دادرسی طولانی است. در صورتی که شورای حل اختلاف در کوتاهترین زمان و خارج از تشریفات آیین دادرسی به پرونده ها رسیدگی نموده و این امر هم باعث کوتاه شدن دادرسی در احقاق حقوق مردم را به دنبال دارد. چنانکه ارسال اخطاریه، دعوت از طرفین در محاکم قضایی امری است که در روند طولانی شدن پرونده ها نقش دارد.در حالی که در شورای حل اختلاف آگاهی طرفین دعوی از موضوع رسیدگی به پرونده حتی بصورت تلفنی نیز انجام می گیرد. حتی در صورت ارسال اخطاریه از سوی شورا نیز خواهان و خوانده از موضوع پرونده با سرعت هر چه تمام تر آگاهی پیدا می کنند.
6- آرامش وجدان
« بسیاری از افراد که در محاکم قضایی به نوعی احقاق حق می نماید چون نحوه رسیدگی به صورتی است که صدور رای منوط به حکم قانون و حضور شهود و قسم و سوگند و خلاصه می گردد لذا دغدغه خاطر به جهت اینکه مال و مالک، جنس از نظر شرعی بالا مانع است یا نه چیزی است که صاحب مال همیشه در آرامش نخواهد بود ولی در وادی صلح و مصالحه چون پایه اصلی بر مبنای رضایت طرفین بوده و همه مسائل بر پایه اعتراف، اقرار، صداقت، رضایت و مسالمت استوار است به هیچ وجه جای اینگونه دغدغه نمی باشد» (استقامت ، اورنک ،  مجموعه مقالات پیشین،  ص76).
7- حفظ شخصیت ارباب رجوع
شخصیت اجتماعی افراد در پای میز محاکمه و در حالی که طرفین دعوی همدیگر را مورد اتهام قرار می دهند پایمال شده و منجر به خدشه دار شدن شخصیت اجتماعی اشخاص می گردد بالاخص در امور کیفری اگرفردی به اشتباه محکوم شود. حیثیت عمومی شخص قابل جبربان نیست در حالی که در شورای حل اختلاف با تشکیل جلسات مسالمت آمیز از آسیب دیدگی شخصیتی اشخاص جلوگیری می شود. (استقامت ، اورنک ،  مجموعه مقالات پیشین ، ص74و75و76) .

مبحث دوم: معایب شورای حل اختلاف
با همه امتیازاتی که برای شوراهای حل اختلاف ذکر شد این شورا نسبت به محاکم قضایی با اشکالات و ایراداتی مواجه است. مهمترین ایرادات به قرار زیر است:
1-اصل استقلال قضایی
از آنجایی که داور را در فقه، قاضی تحکیم نامیده اند و در ادب فارسی نیز به این معنی آمده است که سمت قضاوت در دستگاه دولتی نداشت ولی به امور قضاوت و فصل خصومت شرکت و مبادرت به صدور رای می نمود. ودرآیین نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی اجتماعی و فرهنگی این نهاد به منظور کاهش مراجعات مردم به محاکم قضایی و در راستای توسعه مشارکتهای مردمی بوجود آمده است. و حدود صلاحیت این شورا نیز حل و فصل دعاوی و شکایت و ایجاد سازش بین طرفین است. و عملاً نیز به امر قضاوت مشغول هستند بنابراین می توان به آنها عنوان قاضی اطلاق داد و به تبع آن باید از استقلال قضایی برخوردار باشند و عده ای هم معتقدند که اعضای این شورا قاضی نیستند بلکه طبق منابع فقهی آنها را داور تلقی می کنند از این لحاظ می توان گفت که هم لزومی به دانستن اطلاعات قضایی ندارد و هم واجد استقلال قضایی نیستند.که ممکن است این اعضاء مبدل به افراد مطیعی شده و موجبات سلب استقلال رای آنان فراهم شود.
اصل استقلال قضایی از نظر حل وفصل دعاوی بصورت بی طرفانه در تمام سیستم های حقوقی دنیا مورد پذیرش قرار گرفته شده ولی با توجه به ماده 48 آیین نامه اصل مزبور در شورای حل اختلاف نادیده گرفته شده است.

2- اصل مصونیت قضائی
« اعضاء شورا (به جز قاضی شورا) درست است که بنا به اطلاق ماده 7 قانون شوراها قاضی محسوب می شوند ولی به طور خاص مشمول تعریف قاضی نیستند چون ماده 25 قانون شورا مفهوماً مؤید این مطلب است که اگر بین طرفین سازش وجود داشته باشد و موضوع در صلاحیت شورا باشد.گزارش اصلاحی صادر که این گزارش باید به تایید قاضی شورا رسیده و به طرفین ابلاغ گردد. در غیر این موارد اگر موضوع در صلاحیت شورا نباشد. موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی که واقع شد در صورت مجلس منعکس و مراتب به مرجع صالح قضائی اعلام می شود.
اگر سازش حاصل نشود و موضوع به موجب ماده 12 در صلاحیت شورا باشد در چنین وضعی قاضی شورا از مشورت با اعضاء شورا و اخذ نظریه کتبی آنها رای ممکن را صادر می نماید و اینجا فقط نظر قاضی ملاک اخذ تصمیم است و نظر اعضا به شورا و مستندات باید ثبت و در پرونده منعکس گردد.
به هر حال در هر دو صورت اعم از حصول سازش یا عدم سازش وقتی موضوع در صلاحیت شورا باشد که اخذ تصمیم می نماید و او نیز مصونیت قضایی دارد»(سلاحی، جعفر، مراجع اختصاصی شبه قضایی، تهران، 1389، ص36).
3- اصل تخصص قاضی
در بند (ز) ماده 6 قانون شوراها و تبصره 1و2 همین قانون در باب شرایط در شورای حل اختلاف میزان تخصص قاضی شورا معیین گردیده است. در بند(ز) ماده 6 ( دارا بودن مدرک کارشناسی جهت اعضاء شورای حل اختلاف شهر) اطلاق عام در مورد مدرک تحصیلی یعنی (کارشناسی) در این بند کمک به باور اصل عدم تخصص قاضی است و به خصوص تبصره 2 ماده 6 قانون مزبور: (برای عضویت در شوراهای مستقر در روستا، داشتن حداقل سواد خواندن و نوشتن الزامی است)و تبصره 1 همین ماده نیز واجد یک حق اولویت به متخصص استفاده از اعضا غیر متخصص نیز مجاز شمرده می شد.
حال اگر اعضای شورای حل اختلاف را به مشابه (هیئت منصفه) و نماینده مردم تلقی کنیم طرفداران مکتب تحققی در باب «هیات منصفه» که قضات غیر حرفه ای هستند دخالت آنها را در امور کیفری بی اساس دانسته و معتقدند که قضاوت آنان بر کیفیت دادرسی های جزایی لطمه وارد می کند و آن را از مسیر اصولی و فنی خود خارج می سازد و مانع از آن می شود که دادرسان متخصص و مطلع از علوم کیفری با روش های علمی و فنی به امر دادرسی اشتغال ورزند. از جمله موسسان این مکتب انریکوفری جرم شناس معروف ایتالیایی بود که اعتقاد داشت با استناد به دوره دلایل معنوی و علمی، شرکت قاضی فاقد تخصص از جمله « هیئت منصفه» در دادرسی های کیفری نه فقط بی فایده و غیر لازم است بلکه بسیار مضر هم است. اساساً کار قضات کیفری از ظرافت و پیچیدگی خاصی بر خوردار است و نباید هیاتی از مردم عادی و غیرعادی متخصص استفاده شود. به همین علت اصلح بود از تبصره 1 ماده 6 قانون شورا بعنوان تخصص اعضاء شورای حل اختلاف یک اصل تلقی می شد.
4- اجبار برای مراجعه با این شوراها
طبق ماده 8 قانون شورای حل اختلاف، آنچه مربوط به صلاحیت شورا است، اصحاب دعوی اجباراً باید جهت حل و فصل دعوی به این مرجع مراجع کنند. در حالی که عده ای معتقدند این تکلیف مغایرت آشکار با اصول 34و36 قانون اساسی و همچنین در تضاد با سایر سیستم های حقوقی است که در مراجعه به این شوراها تخیر مناط اعتبار است.
5- انتخابی بودن اعضای شوراها
طبق اصل یکصدم قانون اساسی، اعضای کلیه شوراها را باید مردم همان محل انتخاب کنند در حالی که طبق بند 1 ماده 4 قانون شوراهای حل اختلاف، اعضاء شورا انتصابی هستند.
6- قابل تغییر بودن اعضای شورای حل اختلاف
طبق اصل 164 قانون اساسی قاضی را نمی توان از مقامی که دارد بدون محاکمه و ثبوت جرم یا تخلفی که موجب انفضال است بطور موقت یا دایم منفصل کرد.
در حالی که طبق ماده 38 قانون شورای حل اختلاف این اعضاء قابل تغییر هستند .
نتیجه گیری
از آنچه که گفته شد چنین بر می اید شوراهای حل اختلاف علاوه بر معایبی که دارد در رسیدگی به دعاوی نسبت به محاکم قضایی دارای امتیاز است. طرح دعوا در شورا تایع تشریفات آیین دادرسی نیست. در قانون آیین دادرسی مدنی، تشریفات مفصلی از جهت نحوه طرح دعوا، تقدیم دادخواست، رعایت شرایط لازم در تنظیم دادخواست، ابلاغ اوراق قضایی به اصحاب دعوا، جلسه رسیدگی و ... مقرر شده است که رسیدگی در شوراهای حل اختلاف عاری از این تشریفات دست و پاگیر می باشد و در نتیجه پرونده های مطروحه در شورا سریعتر از پرونده های مطرح شده در دادگاه، منجر به صدور رای می گردد. لیکن رسیدگی به دعوا در شوراهای حل اختلاف در تمام مراحل اعم از مرحله طرح دعوا یا تجدید نظر از رای صادره، مجانی است  و همین موضوع مردم را در مراجعه به این نهاد ترغیب کرده است.
با تشکیل شوراهای حل اختلاف به نحو قابل توجهی از مراجعات مردم به دادگستری ها کاسته شده و بسیاری از دعاوی مردم در این شوراها یا منجر به صلح و سازش شده و یا اینکه این دعاوی توسط افرادی که از بین خود مردم انتخاب شده اند حل و فصل می گردد.
منابع
- جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، تهران انتشارات گنج دانش، 1383
- سلاحی، جعفر، مراجع اختصاصی شبه قضایی، تهران انتشارات جنگل چ اول 1389
- استقامت، اورنگ، مقاله شورای حل اختلاف، چالش ها، فرصت ها، مجموعه مقالات( تبیین جایگاه علمی و نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران) خرداد ماه 1387.
- صمدی، راضیه، صلح و سازش در آموزه های دینی با محدودیت تحکیم بنیان خانواده ، مجموعه مقالات( تبیین جایگاه علمی و نقش شورای حل اختلاف در نظام قضایی جمهوری اسلامی ایران) خرداد ماه 1387

نویسنده:مرتضی محمدحسینی طَرقی(کارشناس ارشد حقوق خصوصی)

قرابت معمولا بر سه گونه است:"نسبی"که بر اثر خون یعنی تولد یکی از دیگری ویا دونفر ازیک نفر به وجود می آید؛"رضاعی"که به سبب شیر خوردن ایجاد می شود و"سببی"که در اثر نکاح بین هریک از زوجین با خویشاوندان دیگری حاصل می شود.
در اینجا دونوع اخیر به بحث ما به عنوان نفقه خویشاوندان ونزدیکان ، ارتباطی نخواهد داشت .زیرا طبق ماده 1196 قانون مدنی:در روابط بین اقارب نسبی در خط عمودی اعم از صعودی یا نزولی ملزم به انفاق یکدیگرند.
  در بحث راجع به مفهوم نفقه نزدیکان وموارد آن، ماده 1204 همین قانون تصریح می کند:نفقه اقارب عبارت است ازمسکن والبسه وغذا واثاث البیت به قدر حاجت با درنظر گرفتن درجه استطاعت منفق.
  قطع نظر از اینکه چه کسی نفقه گیرنده وچه کسی ملزم به انفاق می باشد؟(ودرمواد1197لغایت 1206 قانون مدنی در این خصوص بحث شده است.)دیدیم که ظاهرا ماده 1204 قانون یاد شده، اجزاء نفقه نزدیکان را صرفا مسکن ،پوشاک،غذا و وسایل خانه می داند که در ادامه راجع به هریک از آنها ومسائل پیرامون آن مطالبی بیان خواهد شد. 

1- مسکن
پیشترگفتیم که قانون مدنی در ماده 1204 مقرر نموده: نفقه اقارب عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث‌البیت به قدر رفع حاجت با در نظر گرفتن درجة استطاعت منفق. بنابراین، اولین مصداق نفقه اقارب که مهم‌ترین و پرهزینه‌ترین نیاز و اجزاء نفقه هم محسوب می‌شود، مسکن است. قبل از پرداختن به این جزء از نفقه خویشان، مناسبت دارد، مقایسه‌ای اجمالی بین نفقه زن و نزدیکان داشته باشیم. با قیاس تعریف نفقه اقارب با تعریف مربوط به نفقه زن، تا حدود زیادی، به تفاوت‌های فی‌مابین این دو نوع نفقه، آشنا می‌شویم. اینک ماده 1204ق.م.
(قانون مدنی) درخصوص نفقه اقارب را با ماده1107ق.م. در برابر یکدیگر قرار می‌دهیم. به نص ماده 1204ق.م. آگاه شدیم و برای اطلاع و یاد‌آوری می‌گوییم، ماده 1107ق.م. مقرر کرده است: نفقه عبارت است از همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن از قبیل مسکن، البسه، غذا، اثاث منزل و هزینه‌های درمانی و بهداشتی و خادم در صورت عادت یا احتیاج به واسطة نقصان یا مرض - بدین ترتیب، به وسعت دامنه نفقه زن نسبت به نفقه خویشاوندان پی می‌بریم و به چند اختلاف عمده در ارکان این دو نوع نفقه آشنا می‌شویم. نخست اینکه، در نفقه زن، همه نیازهای متعارف و متناسب با وضعیت زن وجود دارد. ولی نفقه اقارب، محدود و به قدر رفع حاجت است. دوم اینکه، در نفقه زوجه هزینه‌های درمانی و بهداشتی صراحتاً ذکر شده، حال آنکه، در مورد خویشان، حداکثر با تفسیر موسع به نفع نزدیکان، شاید بتوانیم این هزینه‌ها را جزء نفقه اقارب بیاوریم. سوم آنکه، در نفقه زن، خادم (در صورت عادت یا احتیاج به واسطة نقصان یا مرض)، پیش‌بینی شده، در صورتی که در نفقه خویشان، چنین جزئی از نفقه دیده نمی‌شود. چهارم اینکه، نفقه اقارب با درنظر گرفتن استطاعت انفاق‌کننده است. اما، در نفقه زن، وضعیت گیرنده نفقه یعنی زن ملاک عمل قرار دارد. البته اختلاف این دو نوع نفقه، محدود به موارد یادشده نیست. و با مراجعه به مواد دیگر قانون مدنی، اختلافات دیگری نیز می‌توان یافت. در هرحال، موارد احصاء شده و نمونه در هر دو قسم، یکی است که مورد نخست آن، اینک مورد بحث ما است.
مسائلی که راجع به مسکن زن به عنوان نخستین جزء از موارد نفقه وجود دارد ، عمدتاً برای مسکن و سرپناه اقارب نیز مطرح است. مثل اینکه مسکن و اموالی که با استفاده از آنها، مال همچنان مدت‌های زیادی باقی می‌ماند،مصداق تشابه این گونه نفقه می باشد.، نفقه دادن، به معنای تملیک نیست و نفقه گیرنده، فقط حق استفاده از آن را دارد یا هیچ ضرورتی ندارد که مسکن ملک منفق باشد. بلکه، نفقه‌دهنده می‌تواند آن را اجاره کند و یا به نحو دیگری، تنها در حد رفع نیاز اقارب و ملائت و توانایی خود منزل را تهیه و در اختیار آنان قرار دهد. بنابراین، اقارب، نمی‌توانند نفقه‌دهنده را به پرداخت مبلغی پول بابت مسکن مجبور نمایند. یعنی شیوة انتخاب تأمین نفقه از جمله مسکن را منفق تعیین می‌کند، نه خویشان. زیرا، معمولاً نفقه دهنده تأمین هزینه خود و همسر ش را هم به عهده دارد و قانوناً این افراد، بر اقارب دیگر تقدم دارند. بدین ترتیب، وقتی منفق، تکلیف به تأمین مسکن سایر نزدیکان هم دارد و اگر بعد از پرداخت هزینه افراد مزبور، قادر باشد نفقه خویشان دیگر خود را هم به مقدار احتیاج آنان رفع نماید باید شیوه انتخاب را خود تعیین کند، وانگهی، هرگاه این توان را به طور کامل ندارد، یعنی نمی‌تواند همه نیازهای آنان را برآورده کند، به هر مقداری که پس از وضع نفقه خود، زن و فرزندانش، باقی می‌ماند، باید به اقارب و دیگر خویشان مستحق بدهد. (مستنبط از مواد 1202 و 1203ق.م.) به علاوه، نباید شیوة انتخاب تأمین نفقه و در اینجا مسکن را هم به نفقه گیرنده واگذار نمود. مع‌ذلک، گفته شده، در نفقه اقارب نیز باید رعایت وضعیت اجتماعی اقارب بشود و ماده 1204ق.م. هم خلاف آن را نمی‌رساند. زیرا، منافات ندارد که نفقة اقارب به مقدار رفع حاجت باشد، ولی در همان مقدار وضعیت اجتماعی اقارب در نظر گرفته شود، مثلاً هرگاه پدری از مردمان آبرومند محل خود می‌باشد و سالها حیثیات خود را در جامعه آن گونه که معمول می‌باشد حفظ کرده است، با در نظر گرفتن زندگانی گذشته او، پسر باید احتیاجات او را بدهد . در هر حال چون فرزندان معمولاً با پدر و مادر زندگی می‌کنند (مگر در صورت حدوث طلاق و غیره که فرزند با منفق در یک جا ممکن است زندگی نکند)، تأمین مسکن فرزندان چندان معظلی را برای پدر پیش نخواهد آورد. زیرا مسکنی که مرد برای خود و همسرش تهیه کرده، فرزندان نیز در همان منزل ساکن می‌شوند. اما مشکل در آنجا پیش می‌آید که منفق ناگزیر است برای اقارب منزل جداگانه‌‌ای تهیه نماید. مثل اینکه، زوجه حاضر نباشد با پدر و مادرشوهر، در یک مسکن زندگی کند یا بر اثر مفارقت و طلاق پدر و مادر، فرزندان قبول نکنند با نامادری به راحتی زندگی نمایند. که در اینجا، به ناچار تهیه مسکن نزدیکان به قدر رفع حاجت آنها، با در نظر گرفتن استطاعت منفق و وضع زندگانی شخصی او خواهد بود.
2- البسه
دومین جزئی از نفقه که در تعریف نفقه اقارب احصاء گردیده، لباس است. امروزه پوشاک فرزندان تحت تکفل پدر، هزینه قابل توجهی را به او که تکلیف قانونی برای تهیه لباس اقارب دارد، تحمیل می‌کند. زیرا، هرچند قانوناً پدر به اندازه نیاز فرزندان و میزان توانایی مالی خود، ملزم به انفاق است. اما، عرف حاکم بر جامعه کنونی (مثلاً در شهر تهران) موجب گردیده، حتی در این قسم از نفقه، منفق، فرزندان را بر خود ترجیح دهد و اگر برای خویش در حد ضرورت لباس تهیه می‌کند، معمولاً برای فرزندان، به دلخواه آنان که چه بسا بیشتر از رفع نیاز اولاد و حتی بالاتر از استطاعت پدر است، البسه خریداری می‌شود.
در مورد نحوه مالکیت اقارب بر پوشاک ملاک کلی این است که در اموال مصرف‌شدنی چون حق انتفاع را نمی‌توانیم از مالکیت جدا کنیم، پس در این موارد قائل به مالکیت گیرنده هستیم. اما، در خصوص اموالی که با انتفاع از آنها، مال از بین نمی‌رود مانند مسکن و لباس و اثاث منزل، تمایل به حق انتفاع نفقه گیرنده بیشتراست.مع ذلک،
باید دید اراده منفق چه بوده؟ ... اگر وی پول خرید لباس را به زوجه‌اش داده است که برای فرزندان، لباس تهیه کند، لباس تهیه یا خریداری شده، متعلق به زن نیست و حتی اگر از آن پولی که برای مصرف خاص دریافت کرده، صرفه‌جویی نموده باشد، مقدار باقی مانده از آن منفق است. زیرا، زوجه به عنوان امین، اذن استفاده از پول را آنهم در جهت مصرف در مورد معیّن داشته است. اما، آیا لباس خریداری شده برای فرزندان، متعلق به آنان است یا ملکیت آنها با پدر و حق استفاده از آن فرزندان می‌باشد؟ به نظر می‌رسد اگر وی مالک البسه بوده و آنها را به فرزندان تملیک نکرده باشد، مالکیت برای او باقی است و فرزند حق استفاده و پوشیدن لباس را دارد. چون علّت تأمین نفقه اقارب همان‌گونه که ماده 1204ق.م. به آن اشاره نموده رفع حاجت است. بدین ترتیب، همان‌طور که برخی از حقوقدانان گفته‌اند: در صورتی که موضوع نفقه بعد از تسلیم به مستحق آن تلف شود، خواه در اثر تقصیر گیرنده باشد یا حوادث خارجی، انفاق‌کننده ملزم است دوباره آن را تهیه کند. زیرا، چنانکه گفته شد، آنچه در تمیز استحقاق گیرنده نفقه اهمیت دارد نیاز او است نه علّت آن. به همین جهت نیز، اگر مستحق نفقه در نتیجه ارتکاب جرم یا تقصیر به نیستی کشانده شود، این دلیل از جهت استحقاق او نمی‌کاهد. 
در مورد پوشاکی که پدر و مادر منفق، به عنوان نفقه دریافت می‌کنند، هرچند معمولاً نفقه‌دهنده با توجه به شخصیت، موقعیت و سن آنها، لباس را به منفق‌علیه تملیک می‌کند یا هبه می‌نماید (ماده 803ق.م.)، اما، چنانچه در مالکیت یا حق انتفاع لباسی که به عنوان نفقه به اقارب، خصوصاً پدر و مادر داده شده تردید به وجود آید، عرف جامعه کنونی ما حق مالکیت را نسبت به حق انتفاع ترجیح می‌دهد. هرچند از جنبه حقوقی، ملاک کلی پیش گفته در اینجا نیز صادق است و اگر منفق پوشاک را به اقارب تملیک نکرده باشد، کماکان باید معتقد باشیم، خویشان حق انتفاع از لباس را خواهند داشت و حق مالکیت نسبت به آن ندارند.
در هر حال نفقه دهنده که در چهارچوب قوانین، باید البسه خویش خود را تأمین نماید، باید به طور متعارف محل و در حد رفع نیاز و فصول سال، لباس او را به نحو مقتضی تهیه و در اختیارش قرار دهد و در این راستا آنچه شخص می‌پوشد، عنوان البسه و پوشاک پیدا می‌کند و عرفاً شامل لباس زیر، رو، کفش، جوراب و امثال آنها خواهد بود.
3-غذا
 سومین مورد اسم برده شده در ماده 1204ق.م. غذا یا خوردنی و حتی نوشیدنی است. وقتی اولاد و پدر که منفق است با همدیگر زندگی می‌کنند و بر حسب عرف و عادت محل، صبحانه و نهار و شام را به نحو مقتضی، نفقه دهنده تهیه می‌کند و با یکدیگر و یا جداگانه آن را صرف می‌کنند (طبق معمول جامعه ما)، بحث خاصی مطرح نمی‌شود و نفقه دهنده بایستی قبل از وقت نیاز، نفقه آینده خویشان مستحق خود را آماده نماید تا نفقه گیرنده گرسنه نماند و با مصرف خوردنی‌ها و آشامیدنی‌ها، تکلیف از عهدة منفق ساقط می‌شود.
در اینجا هم بحث مالکیت، یا حق انتفاع منفق‌علیه، نسبت به نفقه، قابل طرح است و برخلاف نفقه زوجه، گفته شده آنچه از بابت نفقه به اقارب داده می‌شود آنها مالک نمی‌گردند و تنها حق انتفاع از آن را دارند، اگرچه خوراکی باشد ، و علّت آن معلوم است.چون نفقه اقارب مشروط به نیازمندی نزدیکان است. بنابراین، اگر، منفق‌علیه مدتی به دلائلی (مانند رفتن به میهمانی و سربازی) از نفقه‌ای که قبلاً در اختیار او بوده است (به صورت جنس یا وجه نقد)، استفاده نکرده باشد، مالک آن مقدار از خوراکی و آشامیدنی‌ که صرفه‌جویی شده، نیست و نمی‌تواند ادعای اموالی را بنماید که به دلیل رفتن به میهمانی و غیره، نیاز به مصرف آنها را پیدا نکرده و ذخیره شده است، اما، اگر نفقه آینده که پیش او بوده، به نحوی تلف شود یا مورد سرقت قرار گیرد، منفق باید آن را جبران نماید. زیرا، منفق‌علیه به خوراکی‌ها نیاز دارد و حیات او وابسته به صرف غذا و آشامیدنی است.

4 – اثاث‌‌البیت
قانون مدنی آخرین جزء نفقه اقارب که احصاء شده را، اثاث‌‌البیت یا وسائل خانه می‌داند. در مورد اثاث‌‌البیت نیز مانند سایر موارد نفقه اقارب، از جهت نوع و مقدار، عرف و زمان و مکان دخالت دارد. یعنی اگر زمانی، کرسی و لحاف و سماور زغالی و بخاری نفتی، دیگ و ظروف مسی و غیره جزء وسائل مورد نیاز، خانه محسوب می‌شد. امروزه خیلی از این وسائل مورد نیاز اکثر مردم شهرها نیست و وسائل دیگری مانند بخاری گازی، پتو، سماور گازی یا برقی، اجاق گاز، ظروف مدرن و یخچال و امثال آن جایگزین آنها شده است. در مورد نحوه مالکیت نفقه گیرنده، بر این اشیاء، تردیدی نیست که اثاث خانه‌ای که توسط منفق خریداری شده و درا ختیار منفق‌علیه برای استفاده (به عنوان نفقه) قرار داده شده، متعلق به منفق است و نفقه گیرنده، تنها حق استفاده از آنها را دارد. مگر اینکه، مالکیت این وسائل، به نحوی به اقارب انتقال یافته و یا اصولاً متعلق به آنان باشد.
در مورد وسایل خانه که امروزه در خانواده و زندگی مشترک زوجین مورد استفاده سایر اقارب مانند فرزندان قرار دارد، غالباً توسط مادر فرزندان (زن خانه)، در شرو ع زندگی به منزل مرد آورده شده، پس زوجه مالک آنها محسوب می‌شود. اما، اثاثیه‌ای که ‌آنها را مرد خریداری نموده و یا پس از استهلاک وسایل متعلق به زن یا تغییر عادات و اختراع و استفاده از وسایل جدید، مرد (نفقه‌دهنده)، آنها را خریداری کرده است. حسب مورد متعلق به خریدار و پرداخت کننده وجه آنها است. بدین ترتیب، اولاد، اگر منفق‌علیه‌ تلقی شوند از وسائل خانه که متعلق به مادر یا پدرشان است حق انتفاع پیدا می‌کنند. اما، اگر نفقه گیرنده، دیگری مثلاً پدر و مادر منفق باشند و خود مالک تمام اثاث‌البیت یا برخی از آنها نباشند و منفق وسایل مزبور را در اختیار آنان برای استفاده قرار داده باشد، فرض بر این است که آنان مالک اثاث‌ منزل نیستند، مگر اینکه نفقه دهنده آن وسائل را به گیرنده نفقه تملیک کرده باشد. البته ضرورتی ندارد که منفق، مالک اثاث‌البیت باشد. بلکه وی می‌تواند آنها را اجاره یا عاریه نماید و حق انتفاع آنها را به نفقه گیرنده بدهد و یا هرگاه تشخیص دهد آنها را تبدیل به نوع دیگر کند.
5- سایر موارد
از ظاهر مادة 1204 قانون مدنی، به ذهن متبادر می‌شود که نفقه اقارب، احصاء گردیده و بر خلاف نفقه زوجه، خرجی اقارب محدود به 4 مورد شده است. این تبادر ذهنی هرچند تا حدودی درست است. اما، کاملاً چنین نیست. زیرا، اگرچه به دلایل مختلف دامنه نفقه زن وسیع‌تر از محدودة نفقه اقارب است، اما، عرف و مصالح نفقه دهنده و خصوصاً نفقه گیرنده ایجاب نمی‌نماید که نفقه اقارب منحصراً، خانه، لباس، خوراک و وسایل خانه باشد. برای مثال، آیا می‌توان پذیرفت که منفق، مکلف باشد هزینه گزاف مسکن و اثاث خانه و خوراک گیرنده نفقه را که نیازمند است تأمین نماید.اما، در صورت بیماری وی، نباید هزینه دارو و درمان او را پرداخت کند؟
راجع به مقدار نفقه اقارب، برخی گفته‌اند: قانون مقدار نفقة اقارب را تعیین نموده است، زیرا سبب لزوم انفاق به اقارب احتیاج آنان برای جلوگیری از گرسنگی و حفظ و بقاء حیات است. لذا، اقارب به مقداری که رفع حاجت آنها می‌شود، مستحق نفقه می‌باشند . با این تفسیر بسیاری از موارد شامل نفقه می‌شود، از ایجاد گرمایش و سوخت برای زمستان و کولر و پنکه برای فصل گرما گرفته، تا هزینه عمل جراحی، نظافت، آرایش و تحصیل (تا حدودی)، البته در این راستا، برخی از علما و فقهای ما، تا زن گرفتن برای فرزند و یا دادن مهر برای او پیش رفته‌اند . این موارد با عرف امروز جامعه ما نیز، همخوانی دارد، به طوری که، به دلایلی چون پیش‌گیری ازافزایش جمعیت، بالارفتن سطح فرهنگ عمومی و سواد جامعه، بالارفتن انتظار فرزندان از پدر و مادر، توجه به آینده فرزندان و سرمایه‌گذاری والدین، خصوصاً برای ایجاد زمینه تحصیلات عالیه، موجب گردیده است پدران و مادران، نه تنها، با میل و رغبت و تلاش مستمر نیازهای اولیه فرزندان خود را تأمین کنند. بلکه، با ایثار و از خودگذشتگی، بیماری‌های خود را تحمل می‌نمایند. ولی، حاضر نیستند، شاهد بیماری و سختی و مشکلات فرزندان خود باشند. اما، با تأسف در مورد سایر اقارب این گونه نیست وفرهنگ صنعتی و بیگانه، چنان بر برخی از مردم جامعه ما سایه افکنده، که در پاره‌ای موارد فرزندان - پدران و مادران بیمار، بی‌پناه، ناتوان و نیازمند را به حال خود رها نموده و عمده امکانات و دارائی خویش را در راه رفاه و آسایش زندگی خود، همسر و فرزندانشان صرف می‌کنند. به بیان دیگر، این افراط و تفریط نامناسب، موجب شده است، اگر انفاق کننده تمکن مالی دارد، برای برخی اقارب بیش از اندازة کفایت آنها صرف می‌کند. ولی، برای بعضی، حداقل زندگی متعارف آنان را هم تأمین نمی‌نماید و شئون اجتماعی دسته دوم در نظر گرفته نمی‌شود و داوری عرف نیز ثمری ندارد و در رفع این تبعیض ناروا، مؤثرنیست.
پرسشی که امروزه متداول می‌باشد این است که آیا هزینه‌های گزاف دانشگاه‌ها، مدارس ودبیرستآنهای غیرانتفاعی خصوصاً شهریه آنها از اجزاء نفقه محسوب است و بایستی توسط نفقه‌دهنده که در اینجا معمولاً پدر است، تأمین شود، یا اینکه قانوناً پدر (در مورد اولاد) چنین تکلیفی حتی در صورت داشتن تمکن مالی ندارد. البته این سؤال در مورد همسر نیز قابل طرح است. زیرا، در مورد زوج‌های جوان ممکن است، زوجه در حین تحصیل در دانشگاه، ازدواج نماید یا پس از ازدواج بخواهد ادامه تحصیل بدهد، در اینجا هم باید دید آیا زوج وظیفه‌ای در این خصوص دارد؟ این پرسش را از آن جهت مطرح می‌کنیم که در بسیاری موارد، نفقه دهنده خصوصاً پدر، با رغبت، هزینه‌های تحصیل در مدارس و دانشگاه‌های غیرانتفاعی که بخش عمده‌ای از آنها را شهریه تشکیل می‌دهد، می‌پردازد. اما، در پاره‌ای موارد که بر اثر طلاق و غیره، خانواده اساس محکمی ندارد و فرزندان در زندگی مشترک پدر و مادر نیستند و جدای از آنها (خصوصاً با مادر) زندگی می‌کنند، اگر فرزند تمایل به تحصیل دارد، مادر به دلایلی تمایل یا توان تأمین هزینه‌های تحصیل او را ندارد و پدر، این گونه هزینه‌ها را نمی‌پردازد. لذا، مادر از طرف فرزند، یا تحت شرایطی، خود فرزند برای دریافت هزینه‌های تحصیل، به طرفیت مرد اقامه دعوی نموده و هزینه‌های تحصیل مدرسه یا دانشگاه و خصوصاً شهریه را مطالبه می‌نمایند. حال چه باید کرد ،آیا منفق باید این‌گونه هزینه‌ها را نیز بپردازد؟
به بیان دیگر، پرسش این است که آیا اگر دانش‌آموزی نخواهد در مدارس و دبیرستآنهای دولتی ادامه تحصیل بدهد و مایل باشد در مدارس، دبیرستان و یا دانشگاه غیر رایگان تحصیل نماید، وظیفه نفقه دهنده چیست؟ آیا او مکلف است شهریه دانشگاه یا دبیرستان یا مدرسه غیرانتفاعی را بپردازد؟ به بیان دیگر، آیا شهریه این قبیل مؤسسات بخشی از نفقه، خویشان و بالاخص فرزندان است؟ به نظر می‌رسد پاسخ مثبت نیست. زیرا، اولاً، از نظر نص قانونی، ماده 1204ق.م. چنین هزینه‌ای را جزء نفقه نمی‌داند. ثانیاً، با تفسیر این ماده به نفع منفق‌علیه، تنها مهم‌ترین نیازهای زندگی مانند هزینه بهداشت و درمان را می‌توان به موارد چهارگانه مندرج در ماده مزبور افزود. ثالثاً، مدارس، دبیرستآنها و دانشگاه‌های دولتی فراوان و رایگانی در کشور وجود دارد، که قانون اساسی (وسائل تحصیلات عالی را در آنها) تا سرحد خودکفائی، گسترش آنها را به طور رایگان پیش‌بینی کرده است. بنابراین، چنانچه منفق‌علیه از پشتکار، استعداد و علاقه به ادامه تحصیل برخوردار است، می‌تواند در مدارس و دانشگاه دولتی که معمولاً در سطح کشور موجود و قابل دسترسی است، استفاده نماید و چه بسا برخی از این افراد علاقه داشته باشند که در خارج از کشور تحصیل نمایند. بنابراین، منفق تکلیفی برای اجابت خواسته آنان ندارد و به نظر نمی‌رسد که دادگاه‌های کیفری و حقوقی به شکایات و دادخواست‌هایی با مطالبه شهریه دانشگاه به عنوان بخشی از نفقه، رسیدگی نمایند و نفقه‌دهنده را با این عنوان یعنی ترک فعل، مجرم بشناسند یا به پرداخت مبلغ خواسته محکوم کنند.
بدین ترتیب، به نظر می‌رسد به طریق اولی، زن نیز نمی‌تواند از شوهر خود به عنوان نپرداختن شهریه دانشگاه وی شکایت کیفری نماید و یا به خواسته پرداخت شهریه دانشگاه، علیه او اقامه دعوی نماید. زیرا، شهریه دانشگاه و نیز شهریه مدارس و دبیرستآنهای غیرانتفاعی در نظام حقوقی ما جزئی از نفقه محسوب نخواهد شد که نپرداختن آن، مسئولیت‌ساز باشد.
والسلام.مرتضی محمدحسینی طَرقی.16/9/89

قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی قسمتی از پایان نامه دوره دکتری آقای مجید غمامی
مسئولیت مدنی در حقوق تعهدات، عنوانی است برای بیان الزام قانونی جبران ضررهای ناروا. خواه این ضرر از شكستن پیمان و نقض عهد حاصل آید یا از تخطی از تكلیف عمومی احتیاط و عدم اضرار به غیر. بر این پایه، مسئولیت مدنی دو شاخه مهم دارد: مسئولیت قراردادی و الزام‌های خارج از قرارداد.
ضرر ناروا كه جبران آن موضوع و هدف مسئولیت است، ضرری است كه در مبانی نظری مسئولیت از آن سخن می‌رود و معیار آن بر مبنای مسئولیت منطبق است. برای مثال، بر پایه نظریه تقصیر، ضرر ناروا زیانی است كه از خطای خوانده ناشی می‌شود.

 جبران زیان‌های ناروا موكول به آن است كه واجد شرایطی باشند. از جمله این شرایط، شرط «قابلیت پیش‌بینی متعارف» است كه هم در مسئولیت قراردادی و هم در مسئولیت قهری مورد گفت‌وگو است.
در میان نظام‌های حقوقی گوناگون، لزوم پیش‌بینی‌پذیری زیان در هر دو قسم مسئولیت مورد پذیرش است. در حقوق فرانسه، مسئولیت قراردادی قلمرو مرسوم قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است و اجرای آن در مسئولیت قهری به طور تلویحی و با توسل به مفاهیم مشابه، نظیر مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان پذیرفته شده است. در كامن لا نیز رویه قضائی و اندیشه‌های حقوقی در هر دو زمینه قاعده را قابل اجرا می‌دانند.
در حقوق ایران نیز می‌توان نشانه‌هایی از نفوذ قاعده یافت. نویسندگان قانون مدنی به طور ضمنی آن را اعلام كرده و مبنای انشای برخی از مواد قانون قرار داده‌اند. در قانون تجارت و قانون دریایی و قوانین پراكنده دیگر نیز آثار اجرای قاعده مشهود است.
با وجود این، مهمترین متن قانونی در حقوق موضوعه ایران كه دربردارنده قاعده پیش‌بینی‌پذیری است، قانون مجازات اسلامی است كه مواد متعددی از آن متضمن قاعده یاد شده در عرصه مسئولیت قهری است.
درباره مبنای قاعده نیز سخن بسیار است. مبنای پیشنهاد شده در این رساله «محدود شدن مسئولیت مدنی به قواعد اخلاقی» است: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر مبنای تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی خود كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق مدنی و اجتماعی دارد و به مرزهایی كه این اخلاق معین می‌كند محدود می‌گردد. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر جلوه كرده است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوق و اخلاق شمرد.
استثناهای اجرای قاعده نیز با این مبنا توجیه می‌شوند: مدیونی كه به عمد پیمان می‌شكند یا كسی كه عمدا موجب اضرار غیر می‌شود در داوری اخلاقی پاسخگوی تمامی نتایج عمل خود است. یعنی از لحاظ اخلاقی مسئول شمردن چنین شخصی نسبت به نتایج پیش‌بینی نشده ناعادلانه نیست. همچنین است اگر از تقصیر او دیگری دچار صدمات جسمانی یا روانی گردد. منتها باید به خاطر داشت كه قضاوت اخلاقی با معیارهای نوعی صورت می‌پذیرد و ملاك اخلاق اجتماعی یا اخلاق افراد متعارف و متوسط جامعه، كه از آن به اخلاق مدنی تعبیر می‌شود، است، نه اخلاق پارسایان و قهرمانان.
قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی، به منزله یكی از اركان مسئولیت یا یكی از اوصاف ضرر قابل جبران، بیش و كم در همه نظام‌های حقوقی پذیرفته شده یا موضوع بحث و گفت‌وگو است. مطالعه آراء گوناگونی كه در این باره مطرح گردیده است، دونكته اساسی را روشن می‌سازد:
الف) از لحاظ نظری مناقشه بسیاری در نظام‌های حقوقی، درباره قلمرو اعمال این قاعده وجود دارد؛ مسئولیت قراردادی عرصه مرسوم و مورد اتفاق اجرای قاعده است و درباره امكان اعمال آن در مسئولیت قهری اختلاف نظر حاكم است. این اختلاف‌نظر، چنانكه در مقدمه این رساله احتمال ان داده شد،‌مبنای نظری محكمی ندارد و در نظام‌هایی كه جریان قاعده را در ضمان قهری ناممكن می‌شمارند، از شیوه‌های جایگزین كه گهگاه سرپوشی برای اعمال قاعده بوده است، به نتایج آن دست یافته‌اند، در فرانسه از ویژگی مستقیم بودن زیان یا مسلم بودن زیان برای این منظور بهره برده‌اند و در حقوق آلمان از نظریه سبب اصلی یا متعارف. مسیرها مختلف به نظر می‌رسد ولی مقصدها یكسان است. همگی اذعان دارند كه مسوولیت مدنی باید مرزی منطقی و عادلانه داشته باشد و ضمان نامحدود را نمی‌توان تحمل كرد.
ب) برای سامان دادن به این مناقشه باید سراغ مبنای قاعده رفت و چاره مشكل را آنجا جست‌وجو كرد. نظریه‌های متعددی برای توجیه نظری قاعده ارائه شده كه هیچ یك به تنهایی پاسخگوی همه آثار و روشنگر تمامی زوایای آن نیست. به همین دلیل، در این تحقیق كوشش اصلی معطوف به یافتن مبنایی مناسب برای قاعده بوده است تا قلمرو واقعی آن آشكار شود؛ مبنایی كه رنگ تكلف بر قاعده نزند و از منظری واقع‌گرایانه توضیحی برای آثار مترتب بر آن ارائه دهد. مبنای منتخب بر پایه‌های زیر استوار است.
1) در مسئولیت مدنی، همچون مسئولیت اخلاقی، تناسب میان فعل زیانبار و نتایج حاصل از آن شرط است. تحمیل تمامی آثار تقصیر بر مرتكب از لحاظ اخلاقی امری ناپذیرفتنی است. به ویژه آنكه در مسئولیت، تقصیر از مفهوم سنتی خود فاصله گرفته و چهره‌ای كاملا نوعی و اجتماعی یافته است و از این جهت مسئولیت ناشی از آن به مسئولیت نوعی شباهت پیدا كرده است. هرچه بر نوعی بودن مفهوم تقصیر و گسترش مسئولیت‌های محض تاكید بیشتری رود، ضرورت تجدید اخلاقی آن بیشتر احساس می‌شود. مسئولیت نوعی و مطلق رنگی از مجازات را بر خود دارد و به همین دلیل باید با باران اخلاق آن را تلطیف كرد. مسئولیت مدنی هیچگاه نمی‌تواند پیوند خود را با مسئولیت اخلاقی فراموش كند. به همین منظور پاره‌ای از مفاهیم نظیر سبب متعارف یا اقدام زیان‌دیده یا تكلیف تقلیل زیان را در استخدام گرفته تا قواعد آن «انسانی‌تر» شود، در برخی موارد نیز كه بعضی قوانین خاص، مسئولیت‌هایی كاملا محض و مطلق ایجاد كرده‌اند، كه دخالت اسباب خارجی یا حتی تقصیر زیان‌دیده آن را از میان نمی‌برد، با مقاومت اندیشه‌های حقوقی مواجه شده و آماج سهام انتقاد دانایان قرار گرفته‌اند. بهترین مثال در این‌باره، قانون حوادث رانندگی فرانسه مصوب ژوئیه 1985 است كه به موجب آن، راننده وسیله نقلیه موتوری زمینی، مسئول نتایج زیانباری است كه در اثر قوه قاهره یا خطای زیاندیده به بار آمده است. (ماده 2).1
باری، قاعده قابلیت پیش‌بینی ضرر در زمره همین ابزارهای اخلاقی كردن مسئولیت مدنی است و در این چارچوب معنا می‌یابد و در رساله حاضر از این منظر مورد مطالعه قرار گرفته است.
2) مراد از قانون اخلاق، كه مبنای پیشنهاد شده برای قاعده پیش‌بینی‌پذیری زیان است، اخلاق اجتماعی، معقول و مقبول جامعه است كه از آن می‌توان به «اخلاق مدنی» تعبیر كرد؛ اخلاقی كه هر فرد، قطع نظر از اعتقادات شخصی و منزلت اجتماعی خود، به علت زندگی در جامعه منظم، مكلف به رعایت آن است. از این دیدگاه، حقوق، متوسط آدمیان را در نظر می‌گیرد و اخلاق نوعی و اجتماعی مورد رعایت و پذیرش او را ملاك داوری قرار می‌دهد. اخلاق فردی و ارزش‌های قدسی، نقشی غیرمستقیم در تبیین و تعیین معیارهای اخلاقی مسئولیت دارند و البته این نكته از ارزش والای آنها نمی‌كاهد و به معنای انكار فضیلت‌های اخلاقی نیست. مسئله اصلی آن است كه فرد نمونه اخلاق فردی، كه جایگاهی بس رفیع دارد، در زمره پارسایان و ایثارگران است كه جزؤ نوادرند. ایثار خود یكی از ارزش‌‌های اخلاقی فردی است كه از انسان پایبند به چنین اخلاقی انتظار می‌رود.
لیكن، جامعه را انسان‌های فداكار و قهرمان تشكیل نداده‌اند و بر همین مبنا، اجتماع و زندگی جمعی اخلاق ویژه خود را می‌طلبد. ارزش‌‌های اخلاقی از این منظر، ارزش‌هایی جدا از اخلاق فردی نیست، بلكه صددرصد وام‌دار و وابسته به آن است، تفاوت در درجه سختی و میزان انتظار قواعد اخلاقی از انسان‌های ملتزم به آن است.2
بدین‌سان، گوهر اصلی این نظریه را می‌توان در یك جمله بیان كرد: مسئولیت مدنی، خواه در چهره عمومی خود كه بر اندیشه تقصیر استوار است، یا در صورت‌های خاص و استثنایی كه محض و مطلق است، ریشه در قواعد اخلاق اجتماعی و مدنی دارد و محصور به مرزهایی است كه این اخلاق معین می‌كند. یكی از این مرزها، محدود شدن مسئولیت به نتایج منتظر و پیش‌بینی‌پذیر اعمال انسانی متعارف است. این محدودیت در قاعده «قابلیت پیش‌بینی ضرر در مسئولیت مدنی» متجلی است و این قاعده را باید نشانه‌ای بر پیوند عمیق حقوقی و اخلاق شمرد

اشاره:طرح و اقامه دعوی یا دفاع از آن در دادگستری علاوه بر داشتن دانش حقوقی مستلزم دارا بودن مهارتی است که در بستر زمان و با ممارست به دست می آید و نا آشنایی به این علم و فن سبب خواهد شد یا اصل  حق قابل مطالبه واستیفاء نباشد و یا احقاق آن با معطلی و اطاله مواجه شود.
از طرفی دسترسی آسان به عدالت هزینه هایی را نیز در پی خواهد داشت که تامین آن برای همگان وجود ندارد در کشور ما برای دسترسی یکسان عامه  به دادسی عادلانه در اصل35 قانون اساسی آمده است:

"در همه دادگاه ها طرفین دعوی حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی وکیل را نداشته باشند باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود."

حال با توجه به این مهم سوالی که پیش می آید آن است که آیا برای استفاده قشر آسیب پذیر جامعه،امکانات لازم برای بهره مندی از راهنمایی و مشاوره حقوقی فراهم شده است و همگان قادر به استفاده از وکیل هستند؟برای پاسخ به این پرسش وکالت در دادگستری  را با عناوین وکالت اتفاقی ، تسخیری ومعاضدتی مورد بررسی قرار می دهیم.

وکالت اتفاقی:

برابر قانون،غیر از وکلای مجاز هیچ کس نمی تواند درجلسه های دادگاه به سمت وکالت مداخله کند.مگر به طور اتفاقی و آن هم به صورت محدود واین در حالتی است که شخص دارای معلومات کافی برای وکالت است ولی شغل و حرفه او وکالت در دادگستری نیست
و می تواند برای بستگان نسبی(مثل برادر،عمو وغیره)یا سببی خود(مثل همسر،پدر و مادرهمسروغیره)وکالت کند ولی در سال بیش از سه مرتبه چنین اجازه ای به او داده نمی شود.انجام وکالت اتفاقی(موقت)نیاز به صدور مجوز دارد لذا متقاضی این امر باید با درخواست کتبی که موارد ذیل در آن گنجانده شده است در دفتر کانون وکلا ثبت کند: 
- معرفی کامل خود
- میزان تحصیلات و تجربیات موثر در قضیه 
- مشخصات کامل و نشانی موکل مورد نظر و درجه قرابت با او
- موضوعی که می خواهد اقامه کند یا از آن دفاع کند
- کپی شناسنامه و آخرین مدرک تحصیلی و دو قطعه عکس
- کپی شناسنامه موکل یا موکلان و مدارکی که رابطه خویشاوندی بین او و موکل را ثابت می کند.
- امضای درخواست که این امضا یا توسط کانون یا یکی از دفاتر اسناد رسمی گواهی می شود.
- اخطاریه یا گواهی مرجع قضایی در مورد مشخصات پرونده و وقت رسیدگی نسبت به دعوی طرح شده
- کپی کرت پایان خدمات یا معافیت دایم (برای مردان)
برای هر مورد وکالت اتفاقی باید درخواست جداگانه با ضمایم کامل تهیه و تسلیم کانون شود.پس از تقدیم درخواست،کانون حق دارد برای سنجش توان علمی و تجربی متقاضی از او مصاحبه و اختیار به عمل آورد.در هر حال پذیرش یا رد درخواست با کانون است.

وکالت تسخیری:

در یک تعریف ساده وکالتی است  که از طرف دادگاه در امور کیفری برای دفاع از متهم به وکلای دادگستری ارجاع می شود.
در دعاوی کیفری شاکی و متهم حق دارند که از وکیل استفاده کنند.
اگر متهم توانایی مالی برای انتخاب و معرفی وکیل نداشته باشد می تواند از دادگاه درخواست کند تا برای او وکیلی تعیین کند؛
اگر دادگاه تشخیص دهد که متهم قادر به انتخاب وکیل نیست با استفاده از بودجه دادگستری برای متهم وکیل تعیین می کند.
البته در جرایمی که مجازات آنها حسب مورد اعدام یا قصاص نفس یا سنگسار و یا حبس ابد است چنانچه متهم شخصأ وکیل معرفی نکند دادگاه مکلف است برای او کیل تسخیری تعین کند،حتی اگر شخص متهم چنین درخواستی را به عمل نیاورد  اما در جرایم منافی عفت متهم حق دارد از حضور یا معرفی وکیل برای خودش امتناع  کند.
وکیل تسخیری که از سوی دادگاه برای متهم انتخاب می شود از سوی متهم قابل تغییر نیست مگر در مواردیکه وکیل تسخیری یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی در قضیه باسند یا رابطه خویشاوندی بین وکیل با یکی از اصحاب  پرونده وجود داشته باشد و مواردی از این دست که بیطرفی و امانت وکیل را دچار شائبه کند.
(موارد مذکور صریحأ در قانون احصاء شده است)

براساس ماده 7 آیین‌نامه اجرایی ماده 189 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران، شوراهای حل اختلاف در زمینه برخی امور حقوقی و نیز كیفری صالح به رسیدگی هستند و صلاحیت دارند به دعاوی اشخاص رسیدگی نموده و رأی صادر كنند. حال چنانچه از آرای قطعی شده این مــراجــع درخــواسـت اعـاده دادرسـی شـود، رسـیدگی به این تقاضا برعهده كدام مرجع می‌باشد؟

‌آرایی كه شورای حل اختلاف صادر می‌نماید، برابر ماده 18 آیین‌نامه یادشده، به مدت 20 روز پس از ابلاغ به طرفین قابل تـجـدیـدنظرخواهی در دادگاه عمومی حوزه مربوط می‌باشد. چنانچه رأی این شورا مورد اعتراض واقع شود و در دادگاه عمومی به درخواست تجدیدنظرخواهی از رأی مذكور رسیدگی گردد و رأی مقتضی اصدار یابد، به تـقــاضــای اعــاده دادرســی هـمـراه بـا اجـرای تشریفات قانونی در محاكم عمومی رسیدگی به عمل می‌آید. به این ترتیب، اگر موضوع جنبه حقوقی داشته باشد، براساس ماده 433 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امــور مــدنــی هـمــان شـعـبــه‌ای كــه در مـقـام تجدیدنظرخواهی از رأی شورای حل اختلاف اقدام به صدور رأی نموده، تكلیف به رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی دارد و اگر موضوع جنبه كیفری داشته باشد، مطابق ماده 274 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری پس از تجویز اعاده دادرسی توسط دیوان‌ عالی كشور، رسیدگی به موضوع در دادگاه همعرض دادگاه صادركننده رأی به عمل می‌آید .

یكی از موارد قابل تأمل در فرآیند دادرسی شوراهای حل اختلاف این است كه در صورت تجدیدنظرخواهی اصحاب دعوا از رأی این شورا، برابر ماده 18 آیین‌نامه اجرایی ماده 189 قـانـون بـرنـامـه سـوم تـوسـعـه اقـتصادی، اجـتـمـاعـی و فـرهـنـگـی اكـثـریت اعضای آن می‌توانند با این درخواست مخالفت نمایند. در حالی كه واگذاری اختیار اظهارنظر به طور مطلق به مرجع صادركننده رأی و اعلام موافقت یـا عـدم مـوافـقـت آن مـرجـع با رسیدگی به درخـواسـت تـجـدیدنظرخواهی، یك تأسیس حـقـوقـی اشـتـبـاه است و چنین اختیاری در هیچ‌یك از نظام‌های حقوقی مورد اشاره قرار نگرفته است. در شرع مقدس اسلام هم آنجا كه تجدیدنظرخواهی از رأی قاضی تجویز گردیده، این امر منوط به موافقت حاكم شرع صادركننده رأی نشده است. ازاین‌رو در فرآیند بازنگری در قوانین مربوط به شورای حل اختلاف امید است این ماده قانونی اصلاح شود.

حال اگر شورا با درخواست تجدیدنظرخواهی موافقت نكند و رأی قطعی ‌شود، در این صورت چنانچه یكی از اصحاب دعوا تقاضای اعاده دادرسی نماید، این درخواست باید به كدام مرجع ارجاع شود؟ آیا شورا صلاحیت رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی را دارد؟

بـرخـی اسـتـادان مـعـتـقـدند كه چون در آیین‌نامه اجرایی چنین اختیاری به شورای حل اختلاف داده نشده و با توجه به لزوم رسیدگی به دادخواهی افراد و رعایت عدالت و نیز عام بودن مراجع دادگستری در رسیدگی به تظلمات عمومی، این مراجع باید به درخواست مذكور رسیدگی نمایند؛ در حالی كه این نظر قابل قبول نیست؛ زیرا در شورای حل اختلاف همانند محاكم، رعایت اركان و اصول آیین دادرسی الزامی است و آنچه كه استثنا گردیده و در بند یك ماده 10 آیین‌نامه مربوطه نیز به آن اشاره شده است، تشریفات آیین دادرسی می‌باشد. به عنوان مثال، تقویم خواسته از سوی خواهان و داشتن حق اعتراض به آن از سوی خوانده از اركان دادرسی است نه تشریفات آن و رعایت این موضوع در شورای حل اختلاف از سوی خـواهـان الـزامـی است. چگونگی دعوت از طرفین و استماع اظهارات آنها جزو تشریفات دادرسی به شمار می‌آید؛ اما این كه طرفین باید دعوت شوند و اظهارات آنها استماع گردد، از اركان دادرسی است. اعاده دادرسی هم از اركان دادرسی محسوب می‌شود و اگر نسبت به آرای شورای حل اختلاف درخواست اعاده دادرسی شود، باید مطابق مقررات آیین دادرسی عمل گردد. در امور حقوقی نیز خواهان می‌تواند درخواست اعاده دادرسی خود را به شعبه‌ صادركننده رأی تقدیم نماید و در امور كیفری پس از تجویز اعاده دادرسی از سوی دیوان‌ عالی كشور، شعبه همعرض می‌تواند به موضوع رسیدگی نماید. آنچه می‌تواند این دیدگاه را تـقـویـت نـمـایـد ایـن‌ است كه به اموری كه هـم‌اكـنـون از سـوی شوراهای حل اختلاف رسیدگی می‌شود، پیش از این توسط محاكم رسیدگی به عمل می‌آمد و اعاده دادرسی از آرای مربوطه برابر مقررات به نحو مذكور انجام مــی‌شــد. بــرایــن‌اسـاس، اكـنـون كـه شـوراهـا صلاحیت رسیدگی به امور محول شده را دارند، اعاده دادرسی باید به همان نحو باشد.  اگر به شورای حل اختلاف اجازه داده شده است به اموری كه محاكم صلاحیت رسیدگی به آنها را دارند، رسیدگی كند، باید اجازه داشته باشد به درخواست اعاده دادرسی از آن هم رسیدگی نماید. به نظر می‌رسد دیدگاه دوم با مـوازیـن حـقـوقـی سازگارتر باشد. هرچند صلاحیت شورای حل اختلاف صلاحیت استثنایی است و در موارد شك باید مطابق این اصل عمل نمود؛ اما در مانحن فیه شورا در پی آن نیست كه ابتدا به موضوع رسیدگی نماید؛ بلكه می‌خواهد به موضوعی كه در صلاحیت آن شورا بوده، مجدداً رسیدگی نماید. اعاده دادرسی یكی از طرق فوق‌العاده شكایت از احكام است و روش رسیدگی و مرجع آن در قانون معین شده است. از‌این‌رو به لحاظ این كه در آیین‌نامه مذكور در این خـصــوص اشــاره‌ای بـه عـمـل نـیـامـده، از عمومات قانونی باید استفاده كرد و تعیین تكلیف نمود.

وقتی می خواهیم چیزی را بطور رسمی به کسی بگوئیم به نحوی که بعدا بتوانیم ثابت کنیم که متن مورد نظر را به او گفته ایم ، از اظهارنامه استفاده می کنیم .
همچنین وقتی می خواهیم چیزی را به کسی بدهیم و او حاضر نیست آن را بگیرد، آن را از طریق ارسال اظهارنامه به او تسلیم می کنیم.
البته باید پذیرفت گاهی به موجب قانون، اظهارنامه در بعضی امور، لازم است. مانند حالتی که ما، یکی از ظهرنویسان (پشت نویسی) سفته یا چک هستیم . و این سند وصول نشده که اگر چک باشد پس از مراجعه به بانک، بانک موصوف به دارنده آن یک گواهی می دهد که در اصطلاح حقوقی می گویند برگشت خورده است. و اگر سفته باشد طی تشریفات بانکی گواهی صادر می شود و به دارنده آن تسلیم می شود که در اصطلاح حقوقی می گویند واخواست شده است.
و کسی که ما سند را با ظهر نویسی به او داده ایم ، وجه آن را از ما مطالبه می کند، در این حالت ما هم باید مراتب را به نفر قبل از خودمان اطلاع دهیم (یعنی کسی که سند را به ما ارائه کرده است ) یا وقتی محلی را بطور امانت به کسی داده ایم و زمانی که می خواهیم پس بگیریم.
به موجب قانون جلوگیری از تصرف عدوانی (مصوب سال 1352) اول باید با اظهارنامه پس دادن ملک را از او بخواهیم و اگر پس از 10 روز پس نداد، یکماه فرصت خواهیم داشت که طرح شکایت تصرف عدوانی نمائیم.
یا وقتی محل کسب را با سند عادی اجاره داده ایم و طرف مستاجر اجاره نمی پردازد باید اجاره بها را با فرستادن اظهارنامه مطالبه نمائیم و اگر پرداخت نکرد برای تخلیه، دعوی طرح نمائیم.
بهرحال توصیه این است که جز در مواقع واقعا لازم از فرستادن اظهارنامه خودداری نمائیم . زیرا گاه ممکن است ارسال اظهارنامه موجبات هوشیاری طرف مقابل شود و او نیز با تزویر، آماده مقابله به نفع خود باشد. بطور مثال:
با ارسال اظهارنامه طرف را هوشیار کرده و وی آماده دفاع می شود و وی با این و آن مشورت میکند بطوری که اگر مشاورین طرف، افراد صالحی نباشند ممکن است امید صلح دعوی از بین برود.
با ارسال اظهارنامه امتیاز استفاده از عامل غافلگیری در دعوی را از دست می دهد . مثلا اگر موضوع دعوی شما مطالبه وجه باشد و قصد داشته باشیم با صدور قرار < تامین خواسته> اموال او را توقیف کنید، با وصول اظهارنامه این فرصت را پیدا می کند که اموال قابل دسترسی خود را از دسترس شما دور و پنهان کند.
ممکن است وقتی شخصا اظهارنامه را تهیه می کنید، به علت عدم تسلط به مسائل حقوقی، ضمن بیان مطلب خود، مواردی را هم اعلام و اظهار می کنید که جنبه اقرار داشته باشد و طرف از آنها استفاده کند و یا مطلبی بنویسید که حقوق مطلق شما را بنحوی مقید و محدود کند.
بالاخره ارسال اظهارنامه و امید بستن به نتیجه ابلاغ آن باعث می شود زمان و وقت را در انتظار نتیجه از دست بدهید ، حال آنکه معمولا نتیجه مورد نظر حاصل و عاید نمی شود.

بد نیست که به مواد قانونی در خصوص اظهارنامه نگاهی بیاندازیم:
ماده 156 قانون آئین دادرسی مدنی چنین بیان میکند:
هرکس می تواند قبل از تقدیم دادخواست، حق خود را به وسیله اظهارنامه از دیگری مطالبه نماید، مشروط بر اینکه موعد مطالبه رسیده باشد. بطور کلی هرکس حق دارد اظهاراتی را که راجع به معاملات و تعهدات خود با دیگری است و بخواهد بطور رسمی به وی برساند ضمن اظهارنامه به طرف ابلاغ نماید.
اظهارنامه توسط اداره ثبت، اسناد و دفتر دادگاه می تواند از ابلاغ اظهارنامه هایی که حاوی مطالب خلاف اخلاق و خارج از نزاکت باشد، خودداری نمایند.
ماده 157 همین قانون چنین عنوان می کند:
در صورتی که اظهارنامه مشعر (بیان) به تسلیم چیزی یا وجه یا مال یا سندی از طرف اظهارکننده و مخاطب باشد باید آن چیز یا وجه یا مال یا سند هنگام تسلیم اظهارنامه به مرجع ابلاغ ، تحت نظر و حفاظت آن مرجع قرار گیرد، مگر آنکه طرفین هنگام تعهد، محل و ترتیب دیگری را تعیین کرده باشند. نقل از کتاب آیین نگارش حقوقی تالیف آقای بهمن کشاورز

یکی از مسائلی که مراجعین دادگستری زیاد با آن مواجه هستند، تفکیک دو عنوان است.

برای موفقیت در دادگستری , دانستن تفاوتهای این دو عنوان خیلی موثر است: 

1 -دعوای کیفری مربوط به عملی است که برای مرتکب آن, دادگاه مجازات تعیین می کند ولی برای دعوای حقوقی دادگاه مجازاتی درنظرنمی گیرد و فقط مرتکب عمل رابه دادن حقوق قانونی دیگران یا انجام تکالیفش ملزم می سازد.

2- شکایت کیفری را درهرکاغذی می توان نوشت و به مرجع قضایی برد ولی شکایت حقوقی حتماً باید درورقه مخصوصی بنام دادخواست نوشته شود والاً مورد پذیرش قرار نمی گیرد (ورقه دادخواست را در داخل دادگستری ها می فروشند)

3- شکایت کیفری را برای رسیدگی باید ابتداء به مرجعی بنام دادسرا برد و بعد از انجام تحقیقات در کلانتری و دادسرا , جهت رسیدگی به دادگاه فرستاده می شود. ولی دادخواست حقوقی باید مستقیماً به دادگاه برده شود.

4- شکایتهای کیفری را بدون استفاده از وکیل هم می توان در دادگستری مطرح کرد . ولی اکثر شکایت های حقوقی باید توسط وکیل دادگستری مطرح شود(مثلاً شکایتهایی که موضوع آن مالی و بیشتر از یک میلیون تومان است)

5- برای مطرح کردن شکایت کیفری (ازهرنوعی که باشد) فقط یک تمبر 2000 تومانی لازم است که در دادگستری برروی آن زده می شود . ولی برای طرح شکایت حقوقی , باید به تناسب ارزش مالی که راجع به آن دعوا مطرح شده یک ونیم درهزار تمبر باطل کرد (مثلاً برای گرفتن یک طلب 10 میلیون تومانی بالغ بر 150 هزارتومان تمبر لازم است.)

6- پرونده بسیاری از شکایت های کیفری حتی با پس گرفتن شکایت از طرف شاکی هم بسته نمی شوند(مثل شکایت راجع به رشوه, قتل, زنا و.. ) اما شکایت های حقوقی با پس گرفتن دعوا از طرف شکایت کننده , خاتمه می یابند.

7- درشکایت های کیفری, به شکایت کننده شاکی گفته می شود, به طرف او متشاکی یا مشتکی عنه و یا متهم گفته می شود و به موضوع پرونده نیز اتهام می گویند. اما در شکایت های حقوقی , به شکایت کننده خواهان می گویند. به طرف او خوانده گفته می شود و به موضوع پرونده هم خواسته می گویند.

8- برای دعوت کردن طرف شکایت کیفری(متهم) به دادگاه ورقه ای بنام احضاریه برای او فرستاده می شود ولی برای دعوت کردن طرف شکایت حقوقی(خوانده) از ورقه ای بنام اخطاریه استفاده می نمایند .

9-در شکایت کیفری, اگر متهم (مشتکی عنه)به احضاریه توجه نکند و در وقت تعیین شده خود را به مرجع قضایی معرفی نکند, او را جلب و به اجبار به دادگستری می برند ولی در شکایت های حقوقی اگرخوانده بموقع حاضر نشود , منتظر او نمی مانند و ممکن است حق را به خواهان بدهند.

10- دردعواهای کیفری بدون وکیل هم می شود به حکم دادگاه اعتراض و خواستار ارسال پرونده به دادگاه تجدید نظر شد ولی در دعواهای حقوقی فقط وکیل دادگستری باید بوسیله دادخواست تجید نظر درخواست تجید نظرخواهی کند.

نویسنده : زنده یاد دکتر مهدی شهیدی

مقدمه :

تحلیل نظریه اشاعه و مالكیت مشاع 

پیش از ورود در اصل بحث ، شركت و اشاعه را در حقوق مدنی ایران مورد تحلیل قرار دهیم زیرا این تحلیل در بررسی ضوابط اصولی مربوط به تصرفات هر یك از شركاء در مال مشترك ضرورت دارد . 

ماده 571 قانون مدنی شركت را بدین شرح تعریف می كند : « شركت عبارت است از اجتماع حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد به نحو اشاعه . » 

مطابق این تعریف در شركت ، حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد جمع میگردد . واضح است كه مقصود از حقوق مالكین متعدد ، حقوق مالكیت ایشان است یعنی چند نفر در آن واحد مالك یك شیئی هستند . اجتماع حقوق در یك شیئی بدو صورت قابل تصور است . صورت اول آنستكه هر یك از دو نفر ، مالك یك قسمت مشخص از یك شیئی باشند ، مانند آنكه دو نفر مالك یك باغ محصور باشند به نحویكه هر یك از ایشان مالكیت قسمت مشخصی از آنرا دارا باشد . این صورت از اجتماع حقوق مالكیت شركت نخواهد بود ، زیرا درست است كه موضوع مالكیت همه شركاء ، عرفا“ ، شیئی واحد محسوب میشود ، ولی در حقیقت هر یك نسبت به قسمت معینی از اجزاء آن شیئی واحد مالكیت دارند و ملك هر یك از دیگری جدا است . 

صورت دوم ، آن است كه موضوع مالكیت هیچیك از مالكان شیئی واحد ، مشخص نباشد بطوریكه هر جزئی از اجزاء شیئی واحد در عین حال متعلق حق مالكیت هر یك از ایشان باشد . این صورت از مالكیت را دراصطلاح اشاعه می گویند كه سبب پیدایش شركت خواهد بود. 

ماده 571 قانون مدنی با تعبیر « بنحو اشاعه » صورت اول اجتماع حقوق مالكین متعدد را در شیئی واحد از قلمرو تعریف ، خارج كرده است. 

با دقت در عبارت این ماده به نظر می رسد كه اصولا نیازی به ذكر قید « اشاعه » نیست و عبارت « اجتماع حقوق مالكین متعدد در شیئی واحد « به خوبی میتواند ماهیت شركت و اشاعه را بیان نماید ، زیرا هنگامی اجتماع مالكیتهای متعدد در شیئی واحد ، قابل تصو ر است كه موضوع مالكیت آنها مشخص نباشد ، چون در غیر اینصورت متعلق حق مالكیت همه شركاء یك شیئی نیست ، بلكه در حقیقت موضوع مالكیت ایشان اشیاء متعدد میباشد كه عرفا اجزاء یك شیئی را تشكیل میدهند . 

با توجه به تعریف و توضیح بالا در هر جزء از اجزاء مال مشاع ، مالكیتهای اشخاص متعدد ثابت می گرد د ، و هیچ جزئی ، هر چند بسیار كوچك ، را نمی توان تصور كرد كه به یكی از شركاء تعلق داشته باشد و شركاء دیگر را در آن حقی نباشد . باید توجه داشت كه منظور از اشاعه آن نیست كه هر یك از شركاء مالك اجزائی اند كه مشخص نیست و پس از افراز ، اجزاء ملك هر یك از آنها معین و مشخص میگردد بلكه مقصود این است كه هر یك از شركاء درهر یك از اجزاء مال مشاع مالكیت دارد ، منتهی مالكیت شركاء دیگر هم در آن اجزاء ثابت است . با در نظر گرفتن آنچه گذشت در می یابیم كه شركت و اشاعه در حقوق مدنی ایران بر تئوری خاصی استوار است . همانطور كه میدانیم یكی از خصایص « حق مالكیت » انحصاری بودن آن و انحصاری بودن اختیارات مالك در موضوع مالكیت است . 

ولی در شركت با آنكه هر یك از شركاء مالك مال مشاع هستند خاصیت انحصاری بودن مالكیت وجود ندارد و این صورت خاصی از مالكیت است كه با مالكیت به معنی اخص حقوقی از نظر احكام تفاوت دارد . ماده 30 قانون مدنی مقرر میدارد : 

هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد ، مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد . 

چنانچه خواهیم دید اختیارات مذكور دراین ماده ، به صورت مطلق نسبت به مالك ما ل مشاع قابل تحقق نیست . 

پس از این مقدمه به بررسی وضعیت حقوقی تصرفات شریك در مال مشاع میپردازیم . 

1 _ تصرفات حقوقی :

منظور از تصرفات حقوقی انجام معاملات نسبت به مال مشاع است . این معاملات ممكن است به دو صورت واقع گردد : 

1-1 . تصرفات حقوقی شریك نسبت به سهم خود ـ هر یك از شركاء میتواند در مال مشترك نسبت به سهم خود هر نوع تصرف حقوقی را به انجام رساند ، خواه این تصرف ناقل عین باشد ، مانند بیع سهم مشاع و یا ناقل منفعت باشد ، مانند اجاره ـ كه به موجب آن مستاجر مالك منفعت سهم مشاع شریك مؤجر میگردد گر چه استیفاء منفعت از عین مستأجره و تصرف مادی درآن منوط به اذن شركاء دیگر خواهد بود ـ نیز ممكن است كه تصرف مورد بحث غیر ناقل باشد . در هر حال چون تحقق تصرفات حقوقی ، ذاتا“ با تصرفات مادی در مال مشا ع ملازمه ندارد چنانچه این قسم از تصرفات نسبت به سهم شریك دیگر به عمل نیاید ، صحیح و معتبر خواهد بود . از این رو ماده 583 قانون مقرر میدارد : « هر یك از شركاء میتواند بدون رضایت شركای دیگر ، سهم خود را جزئا“ یا كلا به شخص ثالثی منتقل كند . » برای صحت این انتقال فرقی نیست میان آنكه سهم شریك به یك شخص منتقل شود ، یا به اشخاص متعدد انتقال یابد و این امر كه انتقال سهم یك شریك به اشخاص معتدد ، سبب كثرت شركاء میگردد مانع از اعتبار انتقال مذكور نخواهد بود ، زیرا بر طبق قاعده كلی هر مالكی میتواند در ملك خود هر نوع تصرفی را به انجام رساند و ملك یاد شده را به شخص یا اشخاص مورد نظر منتقل كند ، مگر آنكه قانون طور دیگری مقرر كرده باشد . اما در مساله مورد بحث ما منع قانونی وجود ندارد . 

2-1 . تصرفات حقوقی نسبت به سهم شركاء ـ بر طبق ماده 581 قانون مدنی ، از نظر حقوقی این تصرفات از جهت آنكه تصرف در اموال دیگران است فضولی میباشد و بنابراین تابع اجازه بعدی آنها خواهد بود . 

ماده 581 : « تصرفات هر یك از شركاء در صورتیكه بدون اذن یا خارج از حدود اذن باشد فضولی بوده و تابع مقررات معاملات فضولی خواهد بود . » 

هر چند عبارت ماده 581 اطلاق دارد ولی به قرینه مواد دیگر به خوبی معلوم میگردد كه اولا : برخلاف ماده 582 منظور از تصرف در این ماده ، تصرف حقوقی است نه تصرف مادی و ثانیا“ : عنوان فضولی بودن تصرف اختصاص به تصرف در سهام سایر شركاء دارد والا تصرف حقوقی شریك در سهم خود همانطور كه قبلا اشاره شد بر طبق ماده 583 قانون مدنی و مقررات دیگر معتبر می باشد . 

2 _ تصرفات مادی :

تصرفات مادی ممكن است به منظور اجراء یك عمل حقوقی تشكیل یافته ، انجام گردد یا آنكه هیچگونه ارتباطی با تصرفات حقوقی و اعمال حقوقی نداشته باشد ، و نیز ممكن است بدون اذن شركاء دیگر بعمل آید یا با اذن ایشان انجام شود . این بحث در دو قسمت به شرح زیر بررسی میشود : 

1-2 . تصرف مادی بدون اذن شركاء دیگر ـ هیچیك از شركاء ، قانونا“ نمی تواند بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع تصرف كند ، اعم از آنكه این تصرف مادی به منظور اجراء یك عمل حقوقی باشد ـ مانند آنكه شریك سهم خود را از مال مشاع به دیگری اجاره دهد و آنرا برای استفاده مستاجر به وی تسلیم كند ـ یا آنكه تصرف مادی ارتباطی با عمل حقوقی نداشته باشد ـ مانند آنكه شریك بدون اذن سایر شركاء در مال مشاع تغییراتی بدهد یا آنكه شخصا“ در خانه مشاع سكنی گزیند . 

عدم جواز تصرف شریك در مال مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر ، عقیده فقهای امامیه است . در حقوق مدنی ایران نیز باید بر عدم جواز تصرف مادی شریك بدون اذن شركاء دیگر اظهار نظر كرد زیرا : 

اولاً ـ از جهت مقررات قانون مدنی ، هر چند در فصل مربوط به شركت ماده ای نمی توان یافت كه این تصرف را صریحا“ منع كرده باشد ، ولی عدم جواز را میتوان به طور ظهوری از مفهوم پاره ای مواد مذكور دراین فصل نظیر ماده 579 قانون مدنی ـ و بطور صریح از مواد دیگری كه درسایر فصول قانون مدنی آمده است ـ نظیر ماده 475 ـ بدست آورد . مفهوم ماده 579 اختیار هر یك از شركاء غیر ماذون در اداره مال شركت را در اقدام انفرادی و استقلالی آنها نسبت به اداره مال مشاع نفی میكند ، و ماده 475 قانون مدنی تسلیم عین مستاجر ه را به مستأجر ، موقوف به اذن شریك می نماید . 

ثانیاً : ازجهت قواعد و اصول كلی نیز می توان به عدم جواز تصرف مادی شریك بون اذن شركاء دیگر قائل شد زیرا با تحلیلی كه از تئوری اشاعه بعمل آمد ، معلوم میشود كه در شركت ، حقوق متعددمالكیت در آن واحد بر یك شیئی استقرار پیدا میكند و تصرف مادی هر شریك در مال مشاع ، هر چند تصرف در موضوع حق مالكیت خود اوست لكن این تصرف عینا“ با تصرف در حق مالكیت شركاء دیگر ملازمه دارد و مسلم است كه عدم جواز تصرف در حقو ق دیگران ، تصرف مادی مورد بحث را غیر قانونی میسازد. 

با توجه به این نكات ، در خصوص عدم جواز تصرف مادی شریك در مال مشاع ، تردیدی باقی نمی ماند . با استفاده از این بحث میتوان حكم این مسأله را یافت : كه هر گاه شریكی مثلا سهم خود را از یك باب خانه مشاع به دیگری اجاره دهد وخانه را بدون اذن شركاء جهت استفاده مستأجر به وی تسلیم كند ، آیا شریك یا شركاء دیگر میتوانند رفع تصرف و خلع ید مستأجر را از خانه مشاع در خواست كنند ؟ پاره ای از محاكم از قبول این نظر امتناع دارند و چنین استدلال می كنند كه نمی توان به در خواست شریكی كه اذن در اجاره مال مشاع یا تصرف مستاجر را نداده است ، مستأجر را محكوم به خلع ید نمود زیرا مالكیت شریك خواهان خلع ید مشخص و مفروز نیست تا بتوان آنرا از تصرف مستأجر خارج نمود و خلع ید مستأجر نسبت به سهم شریك خواهان ملازمه با خلع ید نسبت به سهم شریك موجر دارد در نتیجه رفع تصرف مستأجر از سهم شریك خواهان امكان ندارد . این استدلال ضعیف به نظر میرسد زیرا با توجه به آنچه گفته شد تصرف شریك موجر یا مستأجر او در ملك مشاع ، بدون اذن شركاء دیگر غیر قانونی و بدون مجوز است و چنین تصرفی محترم نیست ، و بنابراین در خواست رفع تصرف مذكور قانونی است . در واقع خلع ید مستأجر از سهم شریك خواهان غیر ممكن نیست و این امر با رفع تصرف غیر قانونی مستأجر از تمام ملك مشاع امكان دارد . 

همین حكم را میتوان در موردی ثابت دانست كه عقد اجاره با رضایت همه شركاء منعقد گردیده است ولی رابطه استیجاری به جهتی از جهات ، به حكم قانون نسبت به بعضی از شركاء زایل میشود ـ مانند آنكه مستأجر عین مستأجر ه را در غیر مورد مذكور در اجاره و بر خلاف اوضاع واحوال مستنبط استعمال كند و با عدم امكان منع او ،بعضی از شركاء با استفاده از ماده 492 قانون مدنی ، عقد اجاره را فسخ كنند . 

2-2. تصرف مادی با اذن شركاء دیگر ـ تصرف مادی با اذن شركاء دیگر در ما ل مشاع ، تصرفی مجاز است ولی باید از شركاء میتواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع كند و از آن پس تصرف شریك ( سابقا“ ) مأذون غیر قانونی خواهد بود . مگر آنكه اذن یا اسقاط حق رجوع از آن ، در ضمن عقد لازمی درج شده باشد . این مطلب نیازی به بحث ندارد ، ولی د ر این زمینه بررسی مسئله زیر قابل توجه است :

شریكی سهم خود را از خانه مشاع دیگری اجاره میدهد و شركاء دیگر طبق ماده 475 قانون مدنی به مستأجر اذن در تصرف در خانه را میدهند . 

اولاً ـ آیا شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود اجرتی بگیرند ؟ 

ثانیاً ـ اگر به استحقاق ایشان در مطالبه اجرت نظر بدهیم ، آیا مورد استحقاق ایشان بر مبنای اجرت المسمی تعیین خواهد گردید ، یا آنكه اجرت المثل ، به نسبت مالكیت ایشان معین خواهد شد ؟ 

ثالثاً ـ در صورت رجوع از اذن ، آیا شركاء میتوانند خلع ید مستأجر را در خواست كنند ؟ 

در پاسخ این مسئله میتوان گفت : 

اولاً ـ طبق ماده 337 قانون مدنی شركاء دیگر میتوانند از مستأجر بابت سهم خود از منافع خانه ، اجرت بگیرند ، مگر آنكه ثابت شود قصد ایشان در اذن ، تبرع بوده است . زیرا صرف اذن درتصرف دلالت بر قصد تبرع اذن دهنده ندارد و چون منفعت مال مشاع ارزش اقتصادی دارد منتفع باید عوض آنرا به مالك بپردازد . 

ثانیاً ـ انچه شركاء اذن دهنده استحقاق دارند بر مبنای اجرت المسمای مقرر بین شریك موجر و مستأجر تعیین نمی شود ، بلكه عنوان اجرت المثل خواهد داشت كه بر مبنای ارزش واقعی منافع مال مشاع معین میگردد ، زیرا اجرت المسمی از آثار عقدی است كه منحصرا“ بین شریك موجر و مستأجر منعقد شده است و شركاء دیگر در آن دخالتی نداشته اند . 

ثالثاً ـ با توجه به آنكه پس از رجوع از اذن ، ادامه تصرفات مستأجر در مال مشاع ، از جهت تصرف در ملك شركاء ، غیر از موجر ، مجوزی ندارد ، در خواست تخلیه و خلع ید مستأجر ، قانونی و موجه است . خلاصه آنكه مستأجر موظف خواهد بود علاوه بر پرداخت اجرت المسمای مقرر در عقد اجاره ای كه با یكی از شركاء منعقد ساخته است .، اجرت المثل استفاده از خانه مشاع را به نسبت مالكیت هر یك از شركاء به ایشان تسلیم كند . بدیهی است در صورتیكه مستأجر به وسیله شریك موجر به نحوی مغرور شده باشد ، میتواند خسارات وارده بر خود را ، دراثر این غرور ، از موجر مطالبه كند .

یكی از شرایط عقد این است كه تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد . وجود این شرط به طور اجمال ، در سیستمهای حقوقی دیگر ـ نظیر حقوق فرانسه ـ نیز پذیرفته شده است .
هر چند قانون مدنی ایران ، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور كلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است ، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره قواعد كلیذ حقوقی ، می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست .
ماده 348 ق . م . مقرّر می دارد : « بیع چیزی كه خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی كه مالكیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی كه بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد ، باطل است مگر اینكه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد » ...

به موجب ماده 470 ق. م . : « در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است » .
مقررات قانون مدنی ایران بطور كلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد ، ولی عبارت آن نسبت به نحوة اعتبار این لزوم و كیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط ، رسا و خالی از اجمال نیست ، كه در این مقاله ضمن طرح مسائل سه گانه بعداً مورد بحث قرار می گیرد .
از طرف دیگر ، چون مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیّه اقتباس گردیده لازم درپاسخ به مسائل مذكور ، مقررات فقهی مربوط نیز بررسی گردد .
یكی از دلایلی كه مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی است از پیغمبر ( ص ) ، به این عبارت : « نهی النبی ( ص ) عن بیع الغرر » ، كه در آن معاملة غرری مورد انكار قرار گرفته است . منظور از معامله غرری عقدی است كه وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یكی از طرفین و ایجاد اختلاف و كشمكش بین ایشان خواهد شد .
در این مقاله مسائلی نظیر موضوع واقعی شرط (الف ) ، تردید در وجود شرط (ب) و عدم قدرت نسبی یا مطلق ( ج ) مورد بررسی قرار خواهد گرفت .
موضوع واقعی شرط
1 . آنچه به نظر می رسد
آنچه بدواً از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است كه قدرت واقعی بر تسلیم مورد معامله شرط است ، ولی با توجه به دلایلی كه برای لزوم این شرط مورد استناد قرار می گیرد ، می توان گفت كه موضوع شرط صرفاً قدرت بر تسلیم نیست ، بلكه معلوم بودن این قدرت یا معلوم نبودن فقدان آن ، برای طرفین معامله ، هنگام تشكیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است .
بنا بر این موضوع شرط از دو امر تركیب یافته است : یكی قدرت بر تسلیم ، و دیگری علم طرفین براین قدرت ، كه این مجموع مركّب را می توان بر قدرت معلوم حین عقد تعبیر كرد . در نتیجه ، هر گاه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته باشند ، ولی پس از عقد معلوم شود كه در حقیقت قدرت وجود نداشته و ایشان در اشتباه بوده اند ، معامله باطل است ؛ زیرا منحصراً علم بر قدرت موجود بوده ولی قدرت واقعی وجود نداشته ، پس عنوان مركّب یعنی قدرت معلوم نیز تحقّق نداشته است . بر عكس ، اگر هنگام معامله ، طرفین معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از عقد معلوم شود كه قدرت بر تسلیم موجود بوده باز هم معامله باطل است ؛ چون درست است كه واقعاً تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین بر خلاف آن عقیده داشته اند ، وضعیت مورد معامله بر خلاف گمان طرفین كشف شده و چنین معامله ای غرری محسوب می شود ؛ زیرا معامله غرری عقدی است كه به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصوّرات خلاف واقع طرفین هنگام تشكیل آن ، می تواند سبب بروز اختلاف و كشمكش بین متعاملین شود ، كه همواره مورد اجتناب و پرهیز در معاملات بوده است ، مضافاً بر آنكه معامله ای كه منتقل الیه با علم بر عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نكردن بر مورد معامله اقدام به تشكیل آن می كند ، یك معاملة سفهی است كه نشان دهندة سفاهت معامله كننده بلكه حتی عدم تمیز وی می باشد ، زیرا با وضعیت مذكور هیچ فرد عاقلی حاضر نیست چیزی در مقابل مالی بدهد كه هركز به دستش نمی رسد .
نتیجه ای كه از مطلب بالا بدست می آید ، این است كه شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است كه در صورت منتفی بودن هر یك از این دو عقد باطل خواهد بود .
2 . نظر فقها
عده ای از فقهای امامیه با اینكه موضوع شرط را قدرت معلوم می دانند ، اظهار عقیده كرده اند كه اگر طرفین معامله هنگام عقد معتقد به وجود قدرت بر تسلیم باشند و پس از معامله معلوم شود كه موجود نبوده و سپس قدرت مزبور حادث گردد ، عقد صحیح خواهد بود . این عقیده غیر موجه به نظر می رسد ، زیرااگر چه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته اند ، ولی واقعاً قدرت بر تسلیم موجود نبوده و در نتیجه مجموع مركب ( قدرت معلوم ) نیز منتفی بوده است . عدم وجود قدرت واقعی هنگام معامله كافی است كه عقد را باطل سازد و حدوث آن پس از عقد نمی تواند معاملة باطل را مجدداً صحیح گرداند . در صورتی می توان این عقیده را پذیرفت كه شرط صحت صرفاً علم بر قدرت باشد نه قدرت معلوم .
ذكر این مسئله لازم به نظر می رسد كه علم طرفین به قدرت بر تسلیم در عقودی شرط است كه تسلیم در مرحلة اجرای عقد لازم باشد نه در مرحلة تشكیل آن . بنا بر این در معاملاتی كه تشكیل آن با ایجاب و قبول قبض محقق می شود و در واقع قبض شرط تحقق عقد می باشد ( مانند بیع صرف ، ماده 364 ق . م . ) ، علم بر قدرت تسلیم ، شرط صحت عقد نیست ؛ زیرا علاوه بر اینكه ظاهر مقررّات قانونی مربوط به شرط مزبور از این دسته از عقود انصراف دارد ، ملاك شرطیت این شرط یعنی جلوگیری از پیدایش غرر ، در این عقود منتفی است ؛ چرا كه بدون تسلیم عقدی مصداق ندارد تا معاملة غرری عرفاً به آن قابل اطلاق باشد .
تردید در وجود قدرت
مسأله از این قرار است كه هر گاه هنگام عقد ، نسبت به وجود قدرت بر تسلیم تردید باشد ، معامله چه وضعی خواهد داشت ؟
1 . دو فرض مسأله
در این مسأله دو فرض را می توان در نظر گرفت : فرض اول اینكه بعد از معامله معلوم می گردد كه قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ؛ فرض دوم اینكه بعداً معلوم گردد كه قدرت بر تسلیم وجود داشته است . حكم فرض اول روشن است ؛ زیرا مسلماً عقد در این صورت باطل خواهد بود . ولی نكته در خور بحث ، وضعیت عقدد در فرض دوم است : آیا می توان معامله را در این فرض نیز باطل دانست یا اینكه به علت وجود واقعی قدرت بر تسلیم ، عقد باید صحیح تلقی شود ؟ به نظر بعضی از فقها پاسخ به این سوال متفرّع بر این است كه آیا قدرت بر تسلیم مورد معامله شرط صحت عقد است یا آنكه عجز از تسلیم مانع آن می باشد ؟ اگر قدرت را شرط بدانیم ، وجود آن ـ مانند هر شرط دیگری ـ باید هنگام عقد مسلم باشد ، والا معامله باطل است . در صورتی كه اگر عجز از تسلیم را مانع تلقی كنیم ، برای حكم به بطلان معامله لازم است كه تحقق مانع هنگام عقد مسلّم گردد ، و در مورد تردید و مادام كه عجز مسلم نشده ، باید معامله را صحیح دانست .
2 . نظر فقها
برخی از فقها عجز را مانع عقد دانسته و عقیده دارند كه معامله هنگامی باطل خواهد بود كه طرفین در زمان عقد ، عالم به عجز از تسلیم باشند ؛ ولی اگر نسبت به این امر تردید داشته باشند ، معامله صحیح خواهد بود حتی اگر پس از عقد ، عدم قدرت بر تسلیم مسلّم گردد .
به نظر ایشان نمی توان در این مورد به روایت مربوط به نفی غرر استناد كرد و معامله را غرری و باطل اعلام نمود ؛ زیرا روایت مزبور مربوط به مواردی است كه مقدار ، جنس یا اوصاف مورد معامله هنگام عقد برای طرفین مجهول باشد ، كه در این موارد ، احتمال ضرر و خطر مالی برای یكی از دو طرف و پیدایش دعوی و اختلاف بین آن دو زیاد است ، ولی نمی تواند مربوط به موردی باشد كه موضوع معامله از جهت وجود و عدم قدرت بر تسلیم ، مجهول و مشكوك است . در این مورد خطر و غرر وجود ندارد ، زیرا طرفین عوض و شرایط دیگر معامله را با توجه به تردید در وجود قدرت تنظیم می كنند ، مضافاً بر آنكه هر گاه پس از معامله معلوم شود كه قدرت بر تسلیم موجود نبوده است ، طرفی كه از این امر متضرّر می گردد می تواند با داشتن خیار فسخ ، معامله را منحل كرده ، بدین وسیله غرر را ازر خود دور كند .
بعضی دیگر از فقهای امامیه بر شرط بودن قدرت بر تسلیم و بطلان معامله در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، اظهار نظر نموده و برای اثبات آن به روایت نفی غرر استناد كرده اند . ایشان در پاسخ دسته اول می گویند كه اگر بنا باشد بتوان به روایت مزبور برای بطلان عقد در صورت جهل به مقدار ، جنس و صفت مورد معامله استناد كرد ، به طریق اولی می توان آن را دلیل بر بطلان عقد ، در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، دانست ؛ زیرا در معامله ای كه هنگام تشكیل ، وجود قدرت بر تسلیم مورد آن و دسترسی منتقل الیه و یا متعهد له به آن مشكوك باشد ، قطعاً غرر و خطر مالی برای یك طرف بروز اختلاف و دعوی بین طرفین وجود دارد . به علاوه نه تنها در فقه امامیه بلكه در فقه سایر مذاهب اسلامی برای لزوم شرط قدرت بر تسلیم به این روایت استناد گردیده است .
بنا بر این وجود قدرت بر تسلیم ، شرط صحت معامله است نه آنكه عدم آن مانع باشد .
3 . آنچه به نظر می رسد
آنچه در این میان به نظر می رسد این است كه در صورت تردید در قدرت بر تسلیم ، راهی جز باطل دانستن معامله نیست و می توان با تعبیر دیگری غیر از آنچه كه دستة اخیر بیان داشته اند ، به مفهوم الویت استناد كرد ؛ زیرا در صورتی كه قدرت بر تسلیم مورد معامله مسلم باشد و جهل به جنس ،مقدار یا اوصاف سبب بطلان عقد باشد ، به طریق اولی در موردی كه قدرت بر اصل تسلیم مورد معامله مجهول و مشكوك باشد ، معامله باطل خواهد بود . این امر غیر منطقی به نظر می رسد كه مثلاً تردید در صفات مورد عقد آن را باطل می كند ، ولی تردید در اینكه آیا مورد معامله به دست منتقل الیه یا متعهد له خواهد رسید یا نه در عقد بی تأثیر باشد ، مضافاً بر آنكه با وجود غرر در چنین معامله ای و اینكه دلیلی بر اختصاص یافتن روایت مزبور به موارد جهل به جنس ، مقدار یا اوصاف وجود ندارد ، بطلان عقد را در صورت تردید در قدرت ، به خوبی می توان از روایت استفاده كرد .
اضافه می كنیم كه روایت یاد شده در صورت تردید در وجود قدرت بر تسلیم می تواند مورد استناد قرار گیرد ، ولی در صورتی كه طرفین هنگام عقد ، عالم بر عجز از تسلیم باشند ، با استدلال دیگری می توان معامله را باطل دانست ؛ زیرا در این صورت از یك طرف ، اقدام به معامله غیر عقلایی و نشان دهندة فقدان اهلیت در معامله كننده است ، و از طرف دیگر ، چنین مورد معامله ای عرفاً فاقد مالیّت كه یكی از شرلیط صحت عقد است ، تلقی خواهد شد .
فقدان مطلق یا نسبی قدرت
1 . طرح مسأله
گفتیم در صورتی كه طرفین معامله عالم به قدرت بر تسلیم مورد معامله نباشند یا آنكه واقعاً قدرت وجود نداشته باشد ، معامله باطل است . حال می خواهیم ببینیم آیا فقط فقدان مطلق قدرت سبب بطلان عقد است یا فقدان نسبی آن نیز معامله را باطل می كند ؟
منظور این است كه آیا منحصراً معامله هنگامی باطل است كه تسلیم مورد معامله برای هیچ كس مقدور نباشد یا آنكه در صورتی هم كه فقط نسبت به طرفین معامله غیر مقدور باشد ولی نسبت به اشخاص دیگر مقدور باشد ، باز معامله باطل خواهد بود ؟ مانند آنكه شخصی مزرعة خود را به دیگری بفروشد در حالی كه شخص ثالثی آن را غصب كرده است ، بطوریكه نه فروشنده قادر به استرداد آن از غصب و تسلیم آن به خریدار است و نه خریدار قدرت برتسلّم و تصرّف در آن را دارد .
2 . نظر فقهی
مثالی كه اكثر فقهای امامیه برای نشان دادن عقدی كه تسلیم مورد آن غیر مقدور می باشد زده اند . فروش ماهی در دریا و پرنده در هواست . بطوریكه ظاهر است این مثالها مربوط به موردی است كه تسلیم مورد معامله مطلقاً غیر مقدور است ، زیرا تسلیم و تسلّم ماهی در دریا و پرنده در هوا ، چنانكه به صورت عین معیّن مورد معامله قرار گیرد ( همچنانكه ظاهراً مقصود همین بوده است ) ، نه تنها نسبت به فروشنده و خریدار بلكه نسبت به هر شخص دیگر نیز عادتاً غیر مقدور است .ولی با توجه به مباحث فقهی مربوط به این قسمت و دلایل استنادی و مثالهای دیگر كه به مناسبت آورده شده است ، می توان دریافت كه عدم قدرت نسبی ، یعنی فقط عدم قدرت بر تسلیم و تسلّم طرفین معامله نیز بطلان عقد را موجب خواهد شد .
3 . در حقوق فرانسه
در حقوق فرانسه نویسندگان حقوق مدنی عقیده دارند كه فقدان نسبی قدرت بر تسلیم مورد معامله ، سبب بطلان نیست . برای اینكه معامله باطل باشد ، لازم است كه تسلیم مورد معامله بطور مطلق خارج از قدرت باشد و علاوه بر طرفین معامله ، اشخاص دیگر نیز از انجام آن ناتوان باشند . منتهی عدم قدرت مطلق ، نسبت به افراد عادی باید سنجیده شود . بنا بر این اگر افراد معمولی از تسلیم مورد معامله ای عاجز باشند معامله باطل خواهد بود هر چند كه یك شخص فوق العاده نسبت به آن قادر باشد .
حقوقدانان فرانسوی بطلان عقد را بر اثر فقدان مطلق قدرت بر تسلیم از طریق فقدان موضوع معامله توجیه می كنند ، زیرا چنین عقدی در حقیقت مورد معامله ندارد .
عدم بطلان عقد ، به علت فقدان نسبی قدرت بر تسلیم ، مقتضای اصل كلّی ثبات قرار دادها و استحكام روابط معاملاتی است ، كه ایجاب می كند مادام كه راهی برای اجرای مفاد عقد قابل تصوّر است ، معامله دستخوش بی اعتباری نگردد . حقوقدانان مزبور استدلال می كنند كه وقتی تسلیم و یا انجام مورد معامله نسبت به اشخاصی دیگر مقدور باشد ، معامله كننده متعهد است مورد معامله را از طریق این اشخاص به طرف دیگر تسلیم كند . بدین جهت دادگاه پاریس از صدور رأی بر بطلان قرار دادی كه به موجب آن نقاشی در برابر طرف دیگر متعهد شده است تابلویی را ترسیم كند و از انجام این عمل به عذر اینكه دیگر قادر به ترسیم تابلو نیست امتناع نموده ، خودداری كرده است به این استدلال كه انجام مورد معامله به وسیلة نقّاشان دیگر غیر مقدور نیست .
4 . نقد بر رویّة قضایی فوق
پذیرفتن این عقیده به این نحو مطلق خالی از اشكال نیست و به نظر می رسد كه نویسندگان مزبور مطلق بودن عمل مورد معامله را با مقدور بودن نسبی آن بوسیلة غیر طرف معامله مخلوط كرده اند ؛ زیرا در صورتی كه مورد معامله ، عمل مقیّد به مباشرت شخص طرف معامله باشد و طرف معامله توانایی تسلیم آن را نداشته باشد ، هیچ كس دیگری نیز نمی تواند آن را تسلیم كند و مورد معامله را باید در این صورت مطلقاً غیر مقدور دانست ؛ پس عدم قدرت مطلق است . اما در صورتی كه مورد معامله ، عمل كلّی بدون قید مباشرت شخص معین باشد ، واضح است كه مورد معامله را نمی توان حتی بطور نسبی برای متعاملین غیر مقدور دانست ؛ زیرا مورد این معامله خصوص عمل شخص او نبوده است تا تسلیم مورد معامله نسبت به او غیر مقدور تلقی شود بلكه مورد كلّی بوده و معامله كنندة متعهّد ، همواره بر اجرای قرار داد توانایی خواهد داشت . به این ترتیب ، ملاحظه می شود كه در ذكر مثال مربوط به قرار داد نقاشی نیز از فرض خارج شده اند ؛ زیرا اگر مورد معامله نقاشی با قید مباشرت متعهد بوده است ، كه در صورت عدم توانایی او بر انجام مورد معامله ، اصولاً عدم قدرت بر تسلیم مطلق خواهد بود و چنین موردی نه تنها در قدرت نقّاش طرف قرار داد نبوده بلكه هیچ كس دیگری نیز نمی تواند عمل با قید مباشرت دیگری را انجام دهد . اگر مورد معامله مطلق عمل نقّاشی بوده است در این صورت ، تسلیم مورد معامله علاوه بر اشخاص دیگر ، نسبت به نقاش طرف قرار داد نیز مقدور خواهد بود ؛ پس عدم قدرت بر تسلیم مصداق پیدا نمی كند .
بنا بر این مراتب بالا منظور از فقدان نسبی قدرت ، به عنوان سبب بطلان عقد ، این است كه تسلیم مورد معامله بوسیلة متعهد نه شخصاً و نه از طریق توسّل به دیگری غیر مقدور باشد ، ولی نسبت به اشخاص دیگر ، اگر بخواهند ، مقدور و ممكن باشد .
5 . در حقوق ایران
آنچه می توان در این باره حقوق مدنی ایران بیان كرد این است كه فقدان نسبی قدرت نیز مانند فقدان مطلق آن سبب بطلان عقد خواهد بود ؛ زیرلا در هر حال ، نتیجة هر دو یكی است و آن عبارت از این است كه بر اثر عدم قدرت متعهد به تسلیم ، مورد معامله در اختیار منتقل الیه یا متعهدله قرار نخواهد گرفت و دلایلی كه در مورد بطلان عقد بر اثر عدم قدرت بر تسلیم ذكر شد ، یعنی روایت فقهی نفی غرر و سفهی یا غیر عقلایی بودن معامله ، همچنانكه بطلان معامله را در صورت فقدان مطلق قدرت بر تسلیم اثبات می كند ، بطلان عقد ـ در فرض ـ فقدان نسبی قدرت را نیز به ثبوت می رساند ، و اینكه امكان تسلیم مورد معامله بوسیلة شخص یا اشخاص دیگر فراهم است ، نفعی در معامله برای منتقلّ الیه یا متعهدّله نخواهد داشت ؛ چرا كه فرض این است كه به هر حال ، متعهد و یا ناقل ، قادر به اجرای قرارداد و انجام مورد تعهد نیست و امكان اجرای آن بوسیلة اشخاص دیگر ، فقط با تنظیم قرار داد جداگانه بین او و منتقل الیه یا متعهدله فراهم می شود .
. نتیجه
از مجموع مطالبی كه فوقاً در این مقاله آورده شد می توان یك نتیجة عملی در مورد وضعیت حقوقی پاره ای از قراردادهای رایج نیز بدست آورد :
معمول است كه در قرار دادهای ازدواج ، مبلغ مهر رقم سنگینی را تشكیل می دهد كه به هیچ وجه با وضع اقتصادی و امكانات مالی زوج تناسب ندارد . هر چند خوشبختانه امروز این نوع ازدواجها به علّت پیشرفت آگاهی و شناخت بهتر واقعیّات زندگی اجتماعی رو به كاهش نهاده است ، ولی با این حال ، هنوز در تعدادی قرار دادهای ازدواج مهر . مبلغ بسیار گزاف و سنگینی را ، بخصوص در مقایسه با دارایی و درآمد زوج ، تشكیل می دهد .
با توجه به مطالبی كه به اختصار در این مقاله آمد به وضوح میتوان دریافت كه تعهد مربوطبه مهریه های سنگین ، در صورتی كه بیش از امكانات مالی زوج باشد ، خالی از اشكال نیست ؛ زیرا مثلاً تعهّد مهریة یك میلیون تومانی ، نسبت به زوجی كه تمام دارایی اش از رقم یكصد هزار تومان و درآمدش از مبلغ چند هزار تومان در ماه تجاوز نمی كند ( چنانكه موارد آن عملاً بسیار دیده شده است ) تعهدی است كه ایفای آن عادتاً غیر مقدور است و در نتیجه خود تعهد به علت عدم قدرت بر تسلیم نمی تواند اعتبار داشته باشد . هر چند عده ای از فقها تصریح كرده اند كه تمكّن فعلی زوج نسبت به پرداخت مهر صحت عقد نیست . و بر این امر نیز ادعایاجماع كرده اند ، ولی همچنانكه معلوم است در مورد بحث ، با در نظر گرفتن شرایط مالی زوج ، نه تنها تأدیة مبلغ مهر فعلاً غیر مقدور است بلكه در زمان آینده نیز عادتاً امكان نخواهد داشت .

الف : مفهوم و فلسفه تأمین خواسته :
زمانی كه فی الواقع یا برحسب ادعا ، حقی ضایع و یا مورد انكار قرار می گیرد ، مدعی برای الزام خوانده به بازگرداندن حق و یا قبول آن ، متوسل به طرح دعوی می گردد . نظر به اینكه از زمان طرح دعوی و انجام رسیدگی و صدور حكم و اجرای آن مدت زمان زیادی سپری می گردد و ازدیاد روز افزون پرونده ها و طولانی شدن جریان دادرسی ، نیل محكوم له را به محكوم به با تعذر جدی مواجه می نماید و در این فرصت خوانده تلاش می كند تا اموال خود را انتقال و یا به هر طریقی مخفی نموده و اجرای حكم را با مشكل مواجه نماید و محكوم له در زمان اجرای حكم با خواندة بی مال مواجه می گردد ، فلذا قانونگذار به منظور حفظ حقوق مدعی و جلوگیری از این امر تأسیسی را در قانون آئین دادرسی مدنی پیش بینی نموده است تا خواهان قبل از صدور حكم ، به منظور اینكه زمینة اجرای حكم قطعی به جهت عدم شناسایی مال از محكوم علیه متعذر نگردد ، بتواند مال معینِ مورد طلب و یا معادل آن را از اموال خوانده توقیف نماید ، تا در صورتیكه حكم دادگاه به نفع وی صادر گردد اجرای حكم با مشكل نداشتن مال از سوی خوانده مواجه نگردد.
ب : زمان درخواست تأمین خواسته
برای درخواست صدور قرار تأمین خواسته چند فرض وجود دارد . (ماده 108 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی) :
1 – قبل از اقامه دعوی اصلی : خواهان می تواند قبل از آنكه دعوی اصلی خود را طرح نماید ، از دادگاه تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نماید.
2 – ضمن اقامه دعوی اصلی : زمانی كه خواهان دادخواست خود را نسبت به ماهیت دعوی ، در دادگاه مطرح
می نماید . در ستون تعیین خواسته ، علاوه بر ذكر خواستة خود، صدور تأمین خواسته را نیز درخواست می نماید و در شرح و توضیحات دلایل درخواست صدور قرار تأمین خواسته را هم عنوان می كند .

3 – در جریان دادرسی تا وقتی كه حكم قطعی صادر نشده است : در ضمن دادرسی ، چه در مرحله بدوی ، و چه در مرحله تجدیدنظر ، خواهان می تواند درخواست تأمین خواسته خود را به دادگاهی كه به اصل دعوی رسیدگی می نماید ، تقدیم نماید .
تذكر : در صورتی كه دادگاه بدرخواست خواهان قبل از طرح دعوی اصلی ، اقدام به صدور قرار تأمین خواسته نماید ، خواهان مكلف است ظرف ده روز در دادگاه صالح اقامه دعوی نماید والا به درخواست خوانده ، قرار تأمین صادره توسط دادگاه ملغی الاثر خواهد گردید . (ماده 112 همان قانون) .

ج : دادگاه صالح برای صدور قرار تأمین خواسته
در صورتی كه درخواست صدور قرار تأمین قبل از اقامه دعوی صورت پذیرد (باستناد ماده 111 قانون مذكور) به دادگاهی تقدیم می گردد كه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد و اگر ضمن و در جریان دادرسی تقدیم گردد در دادگاهی است كه به دعوی اصلی رسیدگی می نماید . اصولاً هر دعوائی بایستی در دادگاه محل اقامت خوانده اقامه گردد . البته استثنائاتی نیز وجود دارد مثل دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول كه در محل وقوع آن اموال طرح می شود ، كه در هر مورد باید به قوانین مربوطه مراجعه كرد.

د : تشریفات رسیدگی
با وجود ضرورت انجام تشریفات بخصوصی در هر دعوی ، به علت فوری بودن تأمین خواسته و جلوگیری از تضییع حقوقِ مدعی ، مدیر دفتر مكلف است پرونده را فوراً به نظر دادگاه برساند ، كه دادگاه هم بدون اخطار به طرف دعوی ،‌به دلایل درخواست كننده رسیدگی نموده قرار تأمین صادر یا آنرا رد می نماید .

هـ : شرایط صدور قرار تأمین خواسته
برای صدور قرار تأمین خواسته تحقق شرایط عمومی واختصاصی ضروری است . شرایط عمومی شامل ذینفع بودن ، داشتن اهلیت و سمتِ خواهان می باشد.
برای صدور قرار تأمین خواسته علاوه بر شرایط عمومی یك سری شرایط اختصاصی نیز بایستی رعایت گردد اول اینكه خواسته معلوم باشد یعنی قابل ارزیابی بوده و برای دادگاه مشخص باشد ، مجهول و مبهم نباشد ، و یا اینكه خواسته عین معین باشد مثلاً تأمین خواسته برای جلوگیری از تضییع و تفریط حقوق مدعی در یك آپارتمان صادر شود و مبتنی بر توقیف آن آپارتمان باشد .

و : موارد صدور قرار تأمین خواسته
این موارد به دو دسته تقسیم می گردد . مواردی كه مدعی مكلف به پرداخت خسارت احتمالی نیست و آنها عبارتند از:
1 – دعوا مستند به سند رسمی باشد .
2 – خواسته در معرض تضیع و تفریط باشد .
3 – در مواردی از قبیل اوراق تجاری واخواست شده كه به موجب قانون دادگاه مكلف به قبول درخواست تأمین می باشد .
در این موارد چون احتمال صدور رأی به نفع خواهان زیاده بوده و به نوعی مبین حق می باشند بدون گرفتن خسارت احتمالی دادگاه مكلف به صدور قرار تأمین می باشد .
در غیر این موارد ، صدور قرار تأمین خواسته منوط به پرداخت خسارت احتمالی می باشد كه بایستی حسب نظر دادگاه در صندوق دادگستری پرداخت گردد . بدین صورت كه پس از درخواست صدور تأمین خواسته و نداشتن شرایط سه گانه صدرالذكر ، دادگاه به مدعی ابلاغ می نماید كه صدور قرار تأمین خواسته منوط به سپردن مبلغ معینی بعنوان خسارت احتمالی می باشد كه پس از پرداخت آن از سوی خواهان دادگاه مبادرت به صدور قرار تأمین خواسته می نماید .

ز :‌ درخواست تأمین برای دین مؤجل
مواردی كه تاكنون ذكر شده است در مورد طلب یا مال معینی است كه موعد آن رسیده است . اما در صورتی كه موعد طلب یا مال معین هنوز فرا نرسیده باشد و این احتمال وجود داشته باشد كه خوانده مبادرت به تضییع حقوق مدعی نماید ، به نحوی كه پس از رسیدن موعد پرداخت ، خواهان نتواند به حق خود دست یابد ، خواهان می تواند تقاضای تأمین خواسته نماید اما برای صدور قرار تأمین خواسته دو شرط لازم است: اول اینكه حق مستند به سند رسمی باشد در ثانی حق مورد نظر در معرض تضییع و تفریط باشد و اثبات این موارد برعهده درخواست كننده تأمین می باشد . (ماده 114 قانون آیین دادرسی مدنی)

شكل درخواست
در قانون آیین دادرسی مدنی ، از عبارت «درخواست تأمین خواسته» استفاده شده است . بنابراین اگرچه به نظر می رسد كه برای این درخواست ، تنظیم و تقدیم دادخواست لازم نباشد ، ولی نوع محاكم اجابت باین درخواست را منوط به تقدیم دادخواست می دانند الا مواردی كه در اثنای رسیدگی به دعوی خواهان ، صدور قرار تأمین خواسته تقاضا می شود كه در این صورت با تقدیم لایحه و یادداشت عادی نیز شرح آتی بعمل می آید.
نمونه هائی از فرم درخواست تأمین خواسته كه قبل از اقامه دعوی اصلی اقامه شده و همچنین ضمن اقامه دعوی مطرح شده و یا در جریان دادرسی اقامه گردیده است در ذیل آورده می شود :

برگ دادخواست به دادگاه عمومی

مشخصات طرفین
نام
نام خانوادگی
نام پدر
شغل
محل اقامت

شهر – خیابان – كوچه – شماره - پلاك

خواهان

مشخصات فروشنده

خوانده

مشخصات خریدار

وكیل یا نماینده قانونی
مشخصات وكیل یا نماینده قانونی (در صورت وجود)

تعیین خواسته و بهای آن
تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به مبلغ …………….ریال

دلایل و منضمات دادخواست
فتوكپی مصدق سند رسمی عقد بیع ، فتوكپی مصدق سند مالكیت اتومبیل .

ریاست محترم دادگاه عموم ……….

احتراماً ضمن تقدیم فتوكپی مصدق ، سند رسمی عقد بیع اتومبیل و سند مالكیت آن ، خریدار صدرالذكر طبق سند رسمی شماره …………تنظیم شده در دفترخانه شماره ……. اتومبیل اینجانب را خریداری نموده است و متعهد گردیده در تاریخ مبلغ ……. در دفترخانه شماره ……. پرداخت نماید . نظر به اینكه در تاریخ مقرر اقدام به پرداخت مبلغ مزبور ننموده است ، مستند به بند الف ماده 108 ق.آ.د.م تقاضای صدور قرار تأمین خواسته به مبلغ …… را خواهانم .

محل امضاء – مهر – انگشت

متعاقب تقاضای صدور قرار تأمین خواسته ، در صورتی كه دادگاه بخواهد به درخواست مطروحه پاسخ مثبت بدهد در قالب فرم زیر اقدام به صدور قرار می نماید :

شكل رأی صادره

دادنامه

دادگاه ……………………………

بتاریخ …………………شماره قرار …………………كلاسه پرونده ………………………

مرجع رسیدگی : شعبه ……………دادگاه عمومی ………………………

خواهان / خواهانها : مشخصات فروشنده

خوانده / خواندگان : مشخصات خریدار

خواسته : صدور قرار تأمین خواسته

گردشكار : خواهان به شرح بالا بطرفیت خوانده دادخواستی بخواسته فوق اقامه و درخواست رسیدگی و صدور قرار تأمین خواسته به استناد مدارك موجود در پرونده نموده است كه پس از قبول دادخواست و ارجاع آن به این دادگاه و ثبت آن به كلاسه فوق در وقت فوق العاده شعبه …………… دادگاه عمومی تهران بتصدی امضا كننده زیر و در غیاب خوانده تشكیل است با بررسی اوراق پرونده بشرح زیر مبادرت به صدور قرار می شود.

قرار دادگاه
نظر به اینكه خواهان ضمن دادخواست تقاضای صدور قرار تأمین خواسته نموده است از آنجائی كه دعوی وی مستند به سند رسمی شماره ………… می باشد دادگاه با استناد به بند الف ماده 108 قرار تأمین خواسته معادل مبلغ ………………………ریال از خوانده صادر و اعلام می دارد هزینه اجرای قرار به عهده خواهان است .
این قرار طبق ماده 116 و 117 ق.آ.د.م پس از ابلاغ قابل اجراء و ظرف 10 روز از زمان ابلاغ قابل اعتراض در این دادگاه می باشد .

رئیس شعبه ………………دادگاه عمومی

اجرای قرار تأمین خواسته
با آنكه هیچ حكمی از احكام دادگاههای دادگستری بموقع اجرا گذارده نمی شود مگر اینكه قطعی شده یا قرار اجرای موقت آن در مواردی كه قانون معین می كند صادر شده باشد . ولی در تأمین خواسته ، بلحاظ حفظ حقوق مدعی ، قانونگذار قطعیت را شرط اجرا نمی داند و به صرف صدور و پس از ابلاغ و حتی در مواقعی كه ابلاغ باعث تضییع یاتفریط خواسته گردد قرار تأمین خواسته ابتدا اجرا سپس به خوانده ابلاغ می گردد . (ماده 117 قانون مذكور)
به موجب ماده 126 قانون مذكور اجرای قرار تأمین خواسته با توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول به شیوه اجرائی مذكور در قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 بعمل می آید.

تبدیل تأمین :
مقصود از تبدیل تأمین این است كه دادگاه به عوض مالی كه می خواهد توقیف كند یا توقیف كرده است مال دیگری را توقیف نماید .
خوانده می تواند به عوض مالی كه دادگاه توقیف كرده است و یا در جریان توقیف می باشد وجه نقد و یا اوراق بهادار به میزان همان مال ، در صندوق دادگستری یا یكی از بانكها ودیعه بگذارد ، همچنین می تواند درخواست تبدیل مالی را كه توقیف شده است به مال دیگری بنماید ، مشروط به اینكه مال پیشنهاد شده از نظر قیمت و سهولت فروش از مالی كه قبلاً توقیف شده است كمتر نباشد (ماده 124 قانون مذكور) . اما این درخواست فقط یكبار می تواند از سوی محكوم علیه صورت گیرد و اگر محكوم به عین معین باشد تبدیل تأمین منوط به رضایت خواهان است .

آثار تأمین خواسته
مستنداً به ماده 56 قانون اجرای احكام مدنی مهمترین اثر تأمین خواسته این است كه هرگونه نقل و انتقال نسبت به اموال توقیف شده بی اثر بوده و خواهانی كه اقدام به توقیف اموال نموده است ، به استثنای موارد خاص، نسبت به بقیه طلبكاران اولویت دارد.
از طرف دیگر ، خوانده حق دارد در صورتی كه قرار تأمین اجرا شده ولی خواهان در نهایت به موجب رأی قطعی محكوم به بطلان یا بیحقی دعوی گردد مثلاً دادخواست خواهان به علت عدم رفع نقص در مهلت مقرر از طرف دادگاه و یا مدیر دفتر رد گردد و یا خواهان دعوی خود را مسترد نماید ، پس از قطعیت ، خسارات ناشی از اجرای قرار تأمین خواسته را مطالبه نماید . برای دریافت خسارت اگر تأمین خواسته با سپردن خسارت احتمالی از سوی خواهان صادر شده باشد ، خوانده حق دارد ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ رأی قطعی مبنی بر بی حقی خواهان و یا به نحوی بی اثر شدنِ دادخواستِ وی ، با تسلیم دلایل به دادگاه صادر كننده قرار ، خسارات خود را مطالبه نماید . مطالبه این خسارت بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی (مثل پرداخت هزینه دادرسی و غیره) می باشد . دادگاه با ابلاغ درخواست خسارت به خواهان به وی 10 روز مهلت می دهد كه دفاعیات خود را بیان نماید سپس دادگاه در وقت فوق العاده به دلایل طرفین رسیدگی و رأی مقتضی صادر مینماید ، كه رأی دادگاه در این خصوص قطعی می باشد اگر در مهلت 20 روزه خوانده مطالبه خسارت ننماید ، وجهی كه بابت خسارت احتمالی سپرده شده ، به درخواست خواهان به او مسترد می شود . (ماده 120 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی)
اما اگر خوانده دعوی در مهلت 20 روزه مبادرت به درخواست خسارت وارده ننماید‌ ، و یا قرار تأمین خواسته بدون دریافت خسارت احتمالی و با استناد به بندهای الف و ب و ج ماده 108 صادر شده باشد ، خوانده با رعایت كامل تشریفات آیین دادرسی مدنی (تنظیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و غیره) در دادگاه صالح اقامه دعوی نموده و خسارات ناشی از اجرای تأمین خواسته را از خواهان مطالبه می كند كه دادگاه در این خصوص رسیدگی نموده و با رعایت مقررات مسئولیت و احراز میزان خسارت وارده حكم به جبران خسارات می دهد .

پی نوشت :
بانك مقالات حقوقی

بسیار دیده ایم كه محاكم، خصوصاً محاكم بدوی در تشخیص دعاوی مالی از دعاوی غیرمالی مرتكب اشتباه شده اند و دفاتر دادگاه نیز بدون توجه به دعوی مطروحه اقدام به اخذ هزینه دادرسی بر مبنای دعاوی غیرمالی كرده اند كه این امر علاوه بر وارد كردن خسارت به درآمد عمومی كشور و طرح دعاوی واهی از ناحیه اشخاص، مشكلات عدیده ای را نیز خصوصاً در مرحله تجدید نظر پدید می آورده به عنوان مثال چنانچه در پرونده ی دعوی خلع ید كه به استناد بند 12 شق ج ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن درموارد معین از دعاوی مالی محسوب و نیاز به تقویم خواسته دارد اشتباهاً غیرمالی به شمار رود و خواسته تقویم نگردد.
اولاً: مشخص نیست كه رأی قطعی است یا قابل تجدید نظر.
ثانیاً: قابلیت یا عدم قابلیت فرجام خواهی آن نامعلوم گردد .

ثالثاً: هزینه دادرسی به میزان لازم اخذ نمی گردد كه این امر خود موجبی برای طرح دعاوی واهی و بی مورد از ناحیه بعضی افراد می شود و چنانچه در این گونه موارد توسط دادگاه تجدید نظر رفع نقص به عمل آید و از خواهان بدوی خواسته شود كه خواسته خود را تقویم نماید مشكلات دیگری حادث خواهد شد بدین شرح كه :
الف : چنانچه رأی بدوی به نفع خواهان صادر شده باشد در این مرحله وی می تواند با تقویم خواسته به میزان كمتر از سه میلیون ریال رأی را قطعی كرده وخوانده را از حق تجدیدنظر خواهی محروم كند و یا اینكه به دنبال حصول اختلاف بین اصحاب دعوا در بهای خواسته دادگاه تجدید نظر اقدام به اجرای ماده 63 ق.آ.د.م كند كه اضافه بر اینكه مشكلاتی را برای محاكم تجدید نظر ایجاد خواهد كرد موجب اطاله دادرسی نیز خواهد شد.
ب: چنانچه رأی به نفع خواهان صادر نشده باشد و دعوی او محكوم به بطلان شده باشد با تقویم خواسته به مبلغی بیش از سه میلیون ریال آن را قابل تجدید نظر می كند.
ج : در صورتی كه دعوی خواهان محكوم به بطلان شده باشد و وی نسبت به رفع نقص اقدام نكند برابر ذیل ماده 350 قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب قرار رد دعوی صادر می شود كه این امر موجب طرح مجدد دعوی از ناحیه خواهان شده و موضوع را از اعتبار امر مختومه خارج كرده و تلاش خوانده را كه موفق به اثبات بی حقی و بطلان دعوی خواهان شده بی اثر می كند.
با عنایت به مراتب فوق و نظر به اینكه قانونگذار تعریفی از دعاوی مالی و غیرمالی مطرح نكرده است و صرفاً در بعضی مواد قوانین مصوبه به ذكر مصادیق دعاوی مذكور اكتفا كرده و اینكه حقوقدانان نیز نتوانسته اند تعریف واحدی از دعاوی مالی و غیرمالی ارائه دهند و در مصادیق آن دچار مشكل و اختلاف شده اند مثلاً آقای دكتر لنگرودی در كتاب ترمینولوژی حقوقی ذیل خواسته غیرمالی آن را «خواسته ای كه نه مال باشد و به بالاصاله توقع وصول به مال از خواستن آن در بین باشد» تعریف و دعوی نسب را از مصادیق آن دانسته لیكن دعوی زوجیت را محل بحث و اختلاف
می داند در حالی كه محاكم در غیر مالی بودن دعوی زوجیت هیچ اختلافی ندارند و خواسته مالی را چنین تعریف می كند:«هرگاه خواسته درعرف مال باشد یا اگر نباشد چیزی باشد كه مقصود با لذات از نظر خواهان توقع وصول مال از خواستن آن در بین باشد آن راخواسته مالی گویند» مانند دعوی توقف. و آقای جلال الدین مدنی در كتاب آیین دادرسی مدنی جلد اول می گوید: «در دعاوی مالی مستقیماً مالی طلب می شود اعم از اینكه قابل ارزیابی باشد یا نباشد ولی در دعوی غیرمالی مستقیماً مالی مورد مطالبه نیست بلكه حقیقت مطلبی است كه ممكن است نفع مالی و یا معنوی هم از آن حاصل شود» و دعاوی مالی را به دو قسم تقسیم می كند آنها كه قابل ارزیابی هستند مانند دعوی مالكیت و آنها كه قابل ارزیابی نیستند و هزینه دادرسی آنها به طور ثابت از قبل تعیین شده است مانند تصرف عداونی رفع مزاحمت و ممانعت از حق، افراز، تقسیم و غیره...
در قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1378 نیز صرفاً در بند 3 ماده 51 در شرایط تقدیم دادخواست و درماده 231 در آرای قابل تجدید نظر و در موارد فرجام خواهی در مواد 357و386 به دعاوی مالی و غیرمالی اشاره شده است لیكن تعریف و ملاكی در جهت تشخیص این گونه دعاوی ارائه نمی دهد و مصادیق آنها را نیز بیان نمی كند و تنها در ماده 277 آن هم در مبحث سوگند تعدادی از دعاوی مالی را نام برده است كه این مسأله می تواند یكی از نواقص و ایرادات اساسی قانون مارالذكرباشد. در قانون آیین دادرسی مدنی سابق نیز تعریف مشخصی ارایه نشده و عمدتاً در مبحث صلاحیت به صورت ضمنی مصادیق بعضی از دعاوی مالی و غیرمالی مشخص شده است كه تاكنون نیز رویه حاكم بر دادگاهها برگرفته از همین قوانین بوده است .
علی هذا با توجه به مطالب مطرح شده، در این نوشتار سعی شده است بدون ارائه تعریفی از دعاوی مالی و غیرمالی و یا پذیرش یكی از تعریفهای مطرح شده توسط استادان و حقوقدانان، به جهت روشنتر شدن هر چه بیشتر موضوع و آشكار كردن نظر و دیدگاه قانونگذار درتشخیص دعاوی مالی از غیرمالی و صرفاً از لحاظ كاربردی و عملی و در جهت حل معضل موجود، با عنایت به قوانین و مقررات موضوعه، و آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی كشور و رویه حاكم بر دادگاهها و نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری ملاكهایی را ارائه دهم و مصادیق دعاوی مالی و غیرمالی را در حد توان و بضاعت مشخص كنم و به همكاران محترم تقدیم نمایم تا سرآغازی باشد بر توجه و عنایت بیشتر دوستان و استادان معظم و اعلام نظر خویش و جمع آوری وتبادل دیدگاهها و در آخر به ارائه تعریف وصورت و احدی از دعاوی مذكور به منظور حل مشكل مطرح شده در محاكم اقدام نمایم كه انصافاً بخشی از معضل اطاله دادرسی در دادگستری ناشی از آن می باشد.
به نظر می رسد كه قانونگذار در هر جا كه از واژه های «بهای خواسته»‌ ، «ارزش خواسته» ، «قابلیت ارزیابی »، «نصاب دادگاه » و«اختلاف در مالكیت »استفاده كرده نظر به مالی بودن دعوا داشته است كه در صورت پذیرش این نكته تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی در بسیاری از موارد چندان كار دشواری نخواهد بود و نیازی به ارائه تعریف مشخصی از دعاوی مالی وغیرمالی نیست. صرفاً با بررسی قوانین و مقررات و رویه قضایی وبه دست آوردن ملاكهای مورد نظر قانونگذار می توان تا حدی دعاوی مالی را از غیرمالی بازشناخت مؤید این موضوع نیز مستندات قانونی زیادی می باشد كه به شرح ذیل و تا آنجا كه در توان و بضاعت بوده و موجب اطاله كلام نشود به آن اشاره می شود.
در بند 3 ماده 51 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 كه عیناً همان بند 3 ماده 72 قانون آیین دادرسی مدنی سابق است در باب شرایط دادخواست و تكالیف خواهان آمده است «تعیین خواسته وبهای آن مگر آن كه تعیین بها ممكن نبوده یا خواسته مالی نباشد» با مداقه در این بند سه مطلب استنتاج می شود:
1- تعیین خواسته و مشخص كردن بهای آن در جایی كه امكان تعیین بها ممكن باشد، یعنی درواقع ارایه خواسته به مبلغی معین و پرداخت هزینه دادرسی بر اساس آن كه این نوع دعاوی به طور حتم و بدون كمترین تردیدی از نقطه نظر قانونگذار مالی محسوب می شوند مانند دعوی مطالبه وجه- الزام به تنظیم سند و غیره...
2- تعیین خواسته بدون ارایه آن ، قانونگذار این نوع دعاوی را نیز مالی می داند لیكن چون در بدو امر امكان تعیین بهای خواسته و ارایه آن ممكن نیست لذا اخذ هزینه دادرسی این گونه دعاوی را به كیفیت دیگری بیان كرده است درماده 686ق.آ.د.م سابق متذكر این موضوع شده كه باید ابتدا دادگاه میزان خواسته را تعیین سپس مبادرت به صدور حكم واخذ هزینه دادرسی نماید بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین كه می گوید:«در صورتی كه قیمت خواسته دردعاوی مالی و در موقع ارایه دادخواست مشخص نباشد...» نیز مؤید همین مسأله است كه این دعاوی مالی هستند نظیر دعوای مطالبه اجره المثل ایام تصرف با جلب نظر كارشناس .
با توجه به منسوخ شدن بند 4 ماده 87 و ماده 686 قانون آیین دادرسی مدنی سابق واین كه قانونگذار در تصویب قانون آیین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب د رفصل دوم- بهای خواسته (ماده 61) در مقام بیان بوده لیكن مفاد بند 4 ماده 87 سابق را حذف كرده است چنین به نظر می رسد كه منبعد خواهان می بایست درطرح این گونه دعاوی الزاماً خواسته خود را ارایه دهد چنانچه بعضی از همكاران بر این عقیده اند ولی با عنایت به ماده 503 ق.آ.د.م جدید و این كه قانونگذار نحوه میزان اخذ هزینه دادرسی را به قانون وصول برخی از درآمدهای دولت ارجاع داده و در بند 14 ماده 3 قانون مارالذكر صراحة به این موضوع پرداخته شده است .لذا به نظر می رسد كه قانونگذار به جهت جلوگیری از تكرار، از ذكر مفاد بند 4 ماده 87 مذكور در ذیل ماده 61 خودداری كرده است. بنابراین رویه سابق همچنان به قوت خود باقی است .
3- تعیین خواسته غیرمالی بدون مشخص كردن بهای آن مانند دعوای طلاق- تمكین و غیره
نظر به مطالب فوق نتیجه گرفته می شود كه قانونگذار در بند 3 ماده 51 خواسته را به سه نوع تقسیم كرده است كه عبارتند از:
الف ) دعاوی مالی قابل تقویم
ب ) دعاوی مالی غیر قابل تقویم و یا دعاوی كه دربدو تقدیم دادخواست تقویم آن ممكن نباشد.
ج ) دعاوی غیرمالی
بنابراین ازنظر قانونگذار هر جا كه خواسته مالی نباشد نیاز به تقویم نیست چرا كه اصولاً دعاوی غیرمالی قابلیت ارزیابی و تقویم به مبلغ معین را ندارند. ماده 331 قانون جدید تأیید دیگری بر این مطلب می باشد. چرا كه در بند الف آن جا كه می گوید:« دعاوی مالی كه خواسته یا ارزش آن از سه میلیون ریال متجاوز باشد» به دنبال ذكر دعاوی مالی ازكلمات خواسته یا ارزش استفاده كرده لیكن در بند (ب) كه مربوط به دعاوی غیرمالی است ذكری از كلمات مذكور نشده است.
به علت غیرقابل تقویم بودن دعاوی غیرمالی نصاب دادگاه نیز هیچ گونه تأثیری در آنها ندارد چرا كه اصولاً نصاب دادگاه بر اساس مبلغ خواسته و بهای آن مشخص می شود ماده 16 قانون تشكیل دادگاههای عمومی مصوب 1358 كه می گوید:« در دعاوی مالی حد نصاب دادگاه صلح تا 200 هزار ریال و حد نصاب دادگاه عمومی صلح مستقل تا 500 هزار ریال خواهد بود» به صراحت این موضوع را بیان می كند و مفهوم مخالف ماده مرقوم این است كه در دعاوی غیرمالی حد نصاب دادگاه اصلاً مد نظر نیست چرا كه قانونگذار مرجع صالح به رسیدگی این گونه دعاوی را بدون در نظر گرفتن حد نصاب مشخص كرده است مانند دعاوی نكاح و طلاق كه درصالحیت محاكم مدنی خاص بوده و دعاوی مربوط به روابط مالك و مستأجر و درخواست تأمین دلیل و تأمین خواسته كه درصلاحیت دادگاه حقوقی دو و دعاوی راجع به ثبت احوال كه در حیطه صلاحیت حقوقی یك بوده است و هزینه دادرسی آنها نیز در قانون آیین دادرسی مدنی سابق و بند 13 قانون وصول منجزاً تعیین شده است و نظر بعضی از همكاران محترم كه می گویند: نصاب دادگاه هیچ ارتباطی با دعاوی مالی ندارد و نمی توان آن را ملاك تشخیص دعاوی مالی از غیر مالی دانست صحیح نیست. چرا كه بر فرض اگر خواهان دعاوی تأمین دلیل یا مهر و موم تركه را كه بدون تردید غیرمالی محسوب می شوند در دادخواست خود مطرح لیكن آنها را به مبلغ معینی نیز تقویم كند محاكم بدون توجه به مبلغ تعیین شده هزینه دادرسی دعوای غیرمالی را دریافت می كنند و مبلغ خواسته را مبنای تعیین صلاحیت دادگاه قرار نمی دهند و دیده نشده است كه دادگاه حقوقی یك سابق به دادخواست تأمین دلیل كه به مبلغ دو میلیون ریال تقویم شده است با این استدلال كه مبلغ خواسته بیش از حد نصاب دادگاه است رسیدگی كند پس نتیجه گرفته می شود كه اصولاً تقویم خواسته غیرمالی امری عبث است وهیچ گونه بار حقوقی همراه ندارند.
ماده 7 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو می تواند تا حدود زیادی راهگشا باشد برای تبیین بهتر مسأله به ناچار می بایست به تفصیل در خصوص ماده مرقوم صحبت كرد. در صدرماده آمده است رسیدگی به امور ذیل در صلاحیت دادگاههای حقوقی دو است آن گاه در بندهای
سیزده گانه موارد آن را ذكر كرده است. در بدو امر و بدون توجه و دقت در مفاد بندهای مطروحه چنین تصور می شود كه رسیدگی به كلیه دعاوی مذكور در ذیل ماده در صلاحیت رسیدگی دادگاه حقوقی دو است و محاكم حقوقی یك اصلاً به این گونه دعاوی رسیدگی نمی كنند در حالی كه با مداقه در آن و بررسی رویه قضایی به این نتیجه می رسیم كه قانونگذار در صدر ماده یك موضوع كلی را مطرح، لیكن در قسمتهای اخیر بندهای آن مواردی را تخصیص زده است و قید كلمه خواسته وتوجه به نصاب دادگاه در بند 2 ماده مذكور آنجا كه می گوید: «دعاوی راجع به اموال منقول و غیر منقول و دیون ومنافع و زیان ناشی از جرم و ضمان قهری در صورتی كه خواسته بیش از دو میلیون ریال نباشد» نیز حكایت از این دارد كه دعاوی كه خواسته آنها بیش از دو میلیون ریال است درصلاحیت دادگاههای حقوقی یك است و اگر فرض كنیم كه قانونگذار كلیه دعاوی مندرج در بندهای سیزده گانه ماده 7 را درصلاحیت حقوقی دومی دانسته دیگر چه نیاز به تقویم خواسته و حد نصاب دو میلیون ریال بود؟ آرای وحدت رویه دیوان عالی كشور نیز بر پایه همین استدلال صادر شده است. اصولاً قانونگذار در ماده 7 چهار نوع دعوی را دسته بندی و مطرح كرده است كه عبارتند از:
الف – در بندهای 1و7 و قسمت اول بند 8و9و11 كلیه دعاوی مذكور را بدون در نظر گرفتن نصاب، در صلاحیت رسیدگی محاكم حقوقی دو می داند و با توجه به ماهیت آنها و رویه قضایی وعدم قید كلمات «تقویم خواسته و نصاب» این گونه دعاوی از نظر قانونگذار غیرمالی محسوب می شوند كه ظاهراً هیچ گونه شك وتردیدی در غیرمالی بودن آنها نیست .
ب ـ در بندهای 2 و قسمت آخر بند 4،5،8 و بند 12 دعاوی مطروح را مالی می داند چرا كه تصریحاً به حد نصاب دادگاه اشاره كرده و رویه قضایی نیز مؤید همین مسأله است آرای متعددی از شعبه های دیوان عالی كشور صادر شده كه دركلیه دعاوی مندرج در بندهای فوق الذكر خواسته تقویم و نصاب دادگاه مدنظر قرار گرفته است. در پرونده كلاسه 17/5754 شعبه هفدهم دیوان دعوی فسخ معامله به علت وجود لانه مار در منزل و غیر قابل سكونت بودن آن مطرح و دادخواست به دادگاه حقوقی 2 تقدیم كه با توجه به میزان و ارزش خواسته قرار عدم صلاحیت به شایستگی دادگاه حقوقی یك صادر می شود و به دنبال صدور رأی پرونده در دیوان عالی كشور مطرح كه شعبه مذكور متعرّض عدم صلاحیت دادگاه حقوقی یك نشده و به پرونده رسیدگی می كند در این خصوص و در خصوص سایر دعاوی آرای متعددی در مجموعه آرای دیوان عالی كشور در امور حقوقی توسط آقای یداله بازیگر جمع آوری شده است كه علاقه مندان می توانند به كتب مذكور مراجعه كنند. بنابراین دعاوی نظیر ابطال سند مالكیت، فسخ معامله، ابطال وكالتنامه ، اخذ به شفعه و دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی از جمله دعاوی مالی می باشند .
ج ـ در بند 4 به جز دعاوی مربوط به حقوق انتفاعی و بندهای 10و13با توجه به قید جملات«تا هرمیزانی كه باشد» و «بدون رعایت نصاب» مشخص می شود كه دعاوی رفع مزاحمت، ممانعت از حق تصرف عدوانی و درخواست صلح وسازش بین طرفین در امور مالی كه قابل تقویم هستند و دعاوی راجع به حقوق ارتفاقی از نظر قانونگذار مالی محسوب شده لیكن درحكم دعاوی غیرمالی هستند بدین صورت كه از نقطه نظر صلاحیت در دادگاه حقوقی دو رسیدگی می شده اند و هزینه دادرسی آنها نیز مانند دعاوی غیرمالی بوده است. ماده 648ق. آ.د.م سابق هزینه دادرسی این گونه دعاوی مالی را همانند دعاوی غیرمالی می دانست.
د ـ در بندهای 3-5 و6 قانونگذار اصل دعوی را غیرمالی می داند لیكن در صورت اختلاف در مالكیت و در صورتی كه موضوع دعاوی راجع به وفای به شرط و عهود ناشی از معاملات و قراردادها قابلیت ازیابی داشته باشد آنها را مالی محسوب كرده است كه نیاز به تقویم خواسته و پردخت هزینه دادرسی بر پایه دعاوی مالی دارند. قید جمله «ارزش خواسته» در شق بند 12 ماده 3 قانون وصول كه می گوید:» در دعاوی مالی غیرمنقول و خلع ید از اعیان غیرمنقول از نقطه نظر صلاحیت ارزش خواسته همان است كه خواهان در دادخواست خود تعیین می كند …» حكایت از مالی بودن دعوی خلع ید داردوحتی به توجه به اطلاق جمله خلع ید از اعیان غیرمنقول و عدم مقید كردن آن به اختلاف درمالكیت د رحال حاضر می توان گفت كه از نظر قانونگذار دعوی خلع ید چه اختلاف در مالكیت داشته باشد چه نداشته باشد، مالی است. آرای وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی كشور نیز مؤید درستی این استنباط از بند 3 ماده 7 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو می باشد. در رأی وحدت رویه شماره 579—28/7/1372 آمده است: طبق بند یك ماده 7 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو مصوب سوم آذرماه 1364 راجع به تقسیم تركه ناظر به موردی است كه اموال مورد درخواست تقسیم متعلق به مورث اعلام و تقسیم آن به قدر السهم ورثه تقاضا شود، لیكن اگر راجع به این اموال ادعای مالكیت مطرح شود و درمالكیت مورث حین الفوت اواختلاف شود دعوی مالكیت برطبق بند 3ماده 7 از دعاوی مالی محسوب و صلاحیت دادگاه تابع بهای خواسته ونصاب قانونی دادگاههای حقوقی یك ودوخواهد بود.» و رأی وحدت رویه شماره 585-13/7/72 كه می گوید:« دعوی خلع ید از اعیان غیرمنقول به صراحت بند 3 ماده 7 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو درصلاحیت دادگاه حقوقی 2 می باشد و دعوی خلع ید غاصبانه را نیز شامل می شود . مگر اینكه در رسیدگی به این نوع دعاوی بر اساس اظهارات طرفین درموقع رسیدگی درامر مالكیت اختلاف به وجود آید كه در این صورت از دعاوی مالی محسوب است . بنابراین رأی شعبه سوم دیوان عالی كشور صحیح تشخیص داده می شود» و رأی شعبه سوم از این قرار است كه «به موجب بند 3 ماده 7 قانون تشكیل دادگاههای حقوقی یك و دو، رسیدگی به دعوی خلع ید مال غیرمنقول مطلقاً و قطع نظر از ارزش تقویم خواسته در صلاحیت دادگاه حقوقی دو قرار داده شده و ارزش خواسته تأثیری در این صلاحیت ندارد الااینكه مالكیت ملك محل اختلاف اصحاب دعوی واقع شود كه بر این تقدیر دعوی مالی خواهد شد ونصاب مذكور دربند 2 ماده 7 قانون اشعاری لازم الرعایه است.
بنابراین مفاد آرای وحدت رویه تأكید و تائید دیگری بر این است كه هرجا قانونگذار از جملات «بهای خواسته»، «مبلغ خواسته»، «ارزش خواسته»، «نصاب دادگاه»، و«اختلاف مالكیت» استفاده كرده به دعاوی مالی توجه داشته است چرا كه دعوی غیرمالی قابلیت ارزیابی و تقویم به‌مبلغ معین را ندارد. به‌پیوست لیست دعاوی مالی و غیرمالی تا آنجا كه امكان‌پذیر بوده به‌صورت تفكیك تقویم می‌گردد.
در پایان اعلام می‌دارد كه مسلماً این تلاش اندك بدون عیب و نقص نبوده و لذا از همكاران محترم تقاضا دارم كه نظر، ایراد و ارشاد خود را از این عضو كوچك دستگاه قضایی دریغ ندارند.

عناوین دعاوی مالی ناشی از معاملات و قراردادها
1- الزام به تنظیم سند اتومبیل، ساختمان، زمین، تلفن و غیره- نظریه مشورتی 7871/7-29/6/77- رأی اصراری 3547-30/11/41
2- ابطال سند مالكیت اتومبیل، ساختمان، زمین، تلفن و غیره- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح یك و دو
3- دعوی بطلان تعهد و معامله كه موضوع آن مالی باشد- بند 4 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 12 ماده 7 ق.ت.د.ح یك و دو
4- قید جمله درصورتی‌كه حق یا موردمعامله بیش از حدنصاب نباشد در انتهای بند حكایت از این دارد كه از نظر قانونگذار حق شفعه و حق فسخ قابلیت تقویم را دارند لذا به‌همین‌لحاظ حدنصاب دادگاه را ذكر كرده است.
5- الزام به تحویل مبیع
6- مطالبه ثمن
7- اثبات اقاله یا الزام به احضار خوانده جهت اقاله قرارداد منعقده درصورتی‌كه موضوع معامله مال باشد چون اقاله نوعی فسخ است و حق فسخ مالی است.
8- استرداد مبیع
9- استرداد ثمن- ماده 277 ق.آ.د.م جدید
10- مطالبه وجه التزام مندرج در قراردادها
11- مطالبه وفای به‌شرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها مشروط براینكه مورد مطالبه قابل ارزیابی باشد. بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- بند 5 ماده 7 ق.ت.د.ح یك و دو
12- الزام شركت بیمه به پرداخت غرامت
13- انحلال شركت بازرگانی موضوع ماده 199 قانون تجارت
14- بطلان شركت به‌لحاظ فقدان شرایط انعقاد عقد موضوع ماده 573 قانون
15- ادعای وقفیت

عناوین سایر دعاوی مالی
1- خلع‌ید: بند ج شق 12 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین- نظریه مشورتی اداره حقوقی 9464/7-14/10/1379
2- الزام به تغییر محل چاه توالت و دستشویی و باغچه كه موجب ورود خسارت به ساختمان مجاور شده است. الزاماً باید تقویم شود، چون درصورت حكم به الزام همسایه به تغییرمحل چاه و خودداری محكوم علیه از اجرای حكم محكوم له می‌تواند خود نسبت به تغییر محل آن اقدام و هزینه را از محكوم‌علیه بگیرد.
3- مطالبه خسارات ناشی از نشت چاه و تركیدن لوله آب و فاضلاب
4- قلع و قمع بنا (درصورت اختلاف در مالكیت)
5- اعسار از محكوم‌به و هزینه دارسی- نظریه مشورتی شماره 2513/7- 25/5/74
6- مطالبه وجه چك، سفته، برات و اسناد عادی
7- مطالبه خسارات تأخیر تأدیه
8- مطالبه هزینه دادرسی و حق‌الوكاله
9- ابطال رأی داور درصورتی‌كه موضوع داوری مالی باشد.
10- دعاوی مربوط به علایم صنعتی و بازرگانی- بند 3 ماده 16 ق.آ.د.م سابق
11- دعاوی مربوط حق تألیف- تصنیف حق اختراع- بند 3 ماده 16 ق.آ.د.م سابق
12- اعتراض ثالث اجرایی موضوع ماده 164 قانون اجرای احكام مدنی درصورت داشتن ادعای مالكیت نسبت به مال توقیف‌شده
13- دعوی توقف و ورشكستگی
14- ابطال سند در وجه حامل به‌علت مفقودشدن یا سرقت نظریه مشورتی قضات محاكم صلح تهران ذیل شماره38
15- اعسار از پرداخت دیه- ماده 15 قانون مجازات اسلامی كه می‌گوید: دیه مالی است كه...- نظریه مشورتی 2998/2- 11/8/67
16- اثبات مالكیت
17- اعتراض به رأی كمیسیون ماده 147 و 148 اصلاحی ثبت (درصورت داشتن ادعای مالكیت)
18- اعتراض به ثبت و تحدید حدود آن موضوع ماده 20 قانون ثبت (چون علت اعتراض ادعای مالكیت است)- نظریه مشورتی 5114/7- 24/11/1360
19- اعتراض به آگهی تحدید حدود (اگر اعتراض ناشی از ادعای مالكیت باشد)
20- اعتراض به عملیات اجرایی اداره ثبت اسناد و املاك درمورد اسناد لازم‌الاجرا
21- دعوی افراز- تقسیم و فروش اموال مشاع درصورت اختلاف درمالكیت بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح یك و دو- نظریه مشورتی 4749/7- 11/10/62
22- ابطال صورت‌جلسه افراز درصورت اختلاف در مالكیت
23- دعوی بطلان تقسیم مال مشاع درصورت اختلاف در مالكیت
24- الزام به فروش مال مشاع غیرقابل افراز درصورت اختلاف در مالكیت-ماده 4 قانون افراز و ماده 9 آیین نامه آن- -بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح یك و دو
25- دعاوی مربوط به حقوق بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح یك و دو- بندهای 3 و 5 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- ماده 648 ق.آ.د.م سابق
26- تصرف عدوانی بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح یك و دو – بندهای 3 و 5 ماده 13 ق.آ.د.م سابق- ماده 648 ق.آ.د.م سابق
27- رفع مزاحمت بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح.یك و دو – بندهای 3 و 5 ماده 13 ق. آ.د.م سابق – ماده 684 ق.آ.د.م سابق
28- ممانعت از حق بندهای 4 و 13 ماده 7 ق.ت.د.ح.یك و دو – بندهای 3 و 5 ماده 13 ق. آ.د.م سابق – ماده 684 ق.آ.د.م سابق
29- استرداد لاشه چك، سفته، برات- رأی شعبه 23 دیوان عالی كشور، ذیل رآی وحدت رویه 515 – 20/10/67 می گوید با توجه به میزان مبلغ مندرج در چك دعوی مالی است .
نظریه مشورتی قضات محاكم صلح تهران كه می گوید: چون وجود سند در ید دارنده ظهور در اشتغال ذمه متعهد و ظهرنویس آن دارد و اصل بر استحقاق دارنده آن در مطالبه وجه سند دارد و در جریان رسیدگی ایفا یا عدم ایفای تعهد و دین مطرح می شود و دادگاه تا برائت ذمه متعهد یا ظهرنویس را احراز نكند نمی تواند نفیاً یا اثباتاً رأی دهد، لذا دعوا مالی است.
30- درخواست صلح و سازش در امور مالی
31- دعوی مطالبه دیه به طرفیت وارث قاتل غیر عمد مطرح می شود.

عناوین دعاوی غیر مالی
1 تأیید قولنامه – رأی وحدت رویه 69/59 – 10/1/70
2- اعتراض به رأی كمیسیون ماده 56 قانون جنگل‌ها و مراتع – نظریه مشورتی شماره 8161/7 – 16/12/73 اداره حقوقی
3- ابطال رأی مدیریت اراضی استان هیأت 7 نفره واگذاری و احیا در خصوص تشخیص اراضی موات خارج از محدوده شهرها و موضوع قانون مرجع تشخیص اراضی موات و ابطال اسناد آن مصوب 30/4/1365
4- اعتراض به رأی كمیسیون 3 نفره تشخیص عمران و احیای اراضی در محدوده شهرها موضوع ماده 23 قانون اراضی شهری مصوب 27/11/1360
5- ابطال پروانه چاه كه به طرفیت مالك و اداره آبیاری مطرح می شود – نظریه مشورتی 420/7 – 24/1/61 اداره حقوقی
6- انسداد چاه آب – نظریه مشورتی 420/7 – 24/1/61 اداره حقوقی
7- دعوی افراز تقسیم و فروش اموال مشاع در صورت عدم اختلاف در مالكیت – نظریه مشورتی اداره حقوقی 4749/7 – 11/10/62 – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. یك و دو
8- اعتراض به تصمیمات قابل اعتراض واحدهای ثبتی در مورد افراز در صورت عدم نزاع در مالكیت والا دعوی مالی است. بند 6 و 7 ماده 7 ق.ت.د.ح یك ودو
9- بطلان تقسیم مال مشاع به شرط عدم اختلاف در مالكیت – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. یك و دو
10 ابطال عملیات فروش مال مشاع به شرط عدم اختلاف در مالكیت – بند 6 ماده 7 ق.ت.د.ح. یك و دو
11 مطالبه وفای به شرط و عهود راجع به معاملات و قراردادها مشروط به عدم قابلیت ارزیابی – بند 5 ماده 7 ق.ت.د.ح. یك و دو – بند 7 ماده 13 ق.آ.د.م سابق
12- دعوی جعل و تزویر در اسناد
13- ابطال سند وكالتنامه
14- درخواست سازش در امور غیر مالی بند 10 ماده 13 ق.آ.د.م. سابق – بند 10 ماده 7 ق.ت.د.ح. یك و دو
15-- استرداد اسناد و مدارك غیر مالی و اسناد و اشیایی كه بها معین ندارند-بند 6 ماده 13 ق.آ.د.ح یك و دو
16- تأمین دلیل – بند 9 ماده 7 ق.د.ح.یك و دو
17- تأمین خواسته – بند 13 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت
18- ابطال اجراییه مربوط به اسناد رسمی موضوع قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت ( توفیف و ابطال عملیات اجرایی ثبت ) به حسب موضوع اجراییه ممكن است مالی یا غیر مالی باشد. { نظریه مشورتی شماره 1634/7 – 1710/59 اداره حقوقی }.
19- ابطال رأی داور در صورتی كه موضوع داوری مال نباشد.
20- بطلان تعهدات در صورتی كه موضوع تعهد مال نباشد.
21- دستور موقت تبصره 2 ماده 325 قانون آ.د.م جدید
22- دعوی تولیت
23- دعوی اعاده اعتبار ورشكسته موضوع ماده 561 قانون تجارت

عناوین دعاوی مالی مربوط به امور حسبی
1- تقسیم تركه: « اگر راجع به این اموال ادعای مالكیت مطرح گردد و در مالكیت مورث حین الفوت اختلاف شود دعوی مالكیت مالی است» رأی وحدت رویه شماره 579- 28/7/71 بند 6 ماده 7 قانون تشكیل دادگاه های حقوقی یك و دو – نظریه مشورتی اداره حقوقی 4749/7 – 11/10/62
2- الزام به فروش تركه « در صورت اختلاف در مالكیت »
3- مطالبه سهم الارث به طرفیت احد از وراث و یا فرد ثالثی كه سهم الارث خواهان در نزد اوست اقامه شود.
عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به امور حسبی
1- نصب قیم 2- عزل قیم 3- نصب امین برای اموال غایب مفقودالاثر 4- ضم امین 5- صدور حكم موت فرضی 6- مهر و موم تركه 7- الزام به برداشتن مهر و موم 8- تحریر تركه 9- درخواست تصفیه تركه 10- بطلان تقسیم تركه 11- صدور حكم حجر 12- تعیین تاریخ حجر 13- اخراج ثلث از ماترك 14- الزام به فروش تركه ( ماده 317 ق.ا.ح نظریه مشورتی اداره حقوقی 4749/7 – 11/10/62، 15- عزل ولی قهری ماده 167 قانون اساسی ماده 1173 اصلاحی قانون مدنی 16- درخواست تحویل اموال غایب مفقودالاثر 17- گواهی رشد 18- صدور حكم سرپرستی فرزند خوانده 19- تقسیم تركه « در صورت عدم اختلاف در مالكیت » رأی وحدت رویه 579 – 28/7/71، 20- انحصار وراثت 21- تنفیذ وصیتنامه 22- دعوی اثبات خیانت ولی قهری در دارایی طفل كه از طرف مدعی العموم طرح می شود موضوع ماده 1186 ق.م.

عناوین دعاوی مالی مربوط به امور خانواده
1- استرداد شیربها 2- استرداد جهیزیه 3- مطالبه نفقه معوقه 4- مطالبه مهریه 5- مطالبه نفقه ایام عده 6- افزایش نفقه 7- تعیین نفقه آینده

عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به امور خانواده
1- ازدواج مجدد 2- الزام به تنظیم سند رسمی ازدواج و ثبت ازدواج در دفاتر اسناد رسمی 3- الزام به ثبت واقعه طلاق 4- اثبات رجوع از طلاق در ایام عده 5- الزام به انعقاد عقد نكاح موضوع توافقنامه عادی 6- گواهی عدم امكان سازش 7- صدور حكم طلاق 8- تمكین 9- تعیین تكلیف 10- حضانت 11- كسب اجازه ملاقات با فرزند مشترك 12- الزام به ثبت واقعه رجوع 13- كسب اجازه جهت ازدواج موضوع ماده 1043 قانون مدنی 14- ابطال عقد نكاح به لحاظ عدم كسب اجازه از پدر 15- انكاار زوجیت

عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به مالك و مستأجر
1- الزام به وصل تلفن مورد اجاره 2- تجویز انتقال منافع مورد اجاره 3- تخلیه مورد اجاره ( محل كسب ) به علل مختلف 4- تخلیه مورد اجاره ( محل سكونت ) 5- الزام به انعقاد قرارداد اجاره رسمی 6- الزام به تعمیرات اساسی در مورد اجاره نظریه مشورتی 420/7- 24/1/62 ، 7- دعوی عسر و حرج 8- بطلان اجاره 9- فسخ اجاره

عناوین دعاوی مالی مربوط به مالك و مستأجر
1- مطالبه اجور معوقه بند 14 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت – بند 3 ماده 87 قانون آیین دادرسی مدنی سابق 2- مطالبه سر قفلی
2-تعدیل و افزایش اجاره بها و مطالبه مابه التفاوت آن – نظریه مشورتی 984/7 مورخ 2/3/61، 4- مطالبه اجرت المثل

عناوین دعاوی غیر مالی مربوط به ثبت احوال
1- ابطال واقعه فوت 2- رفع واقعه فوت از سند سجلی 3- ابطال شناسنامه 4- اثبات نسب و نفی آن 5- دعوی ابوت 6- دعوی بنوت 7- اثبات بلوغ برای ازدواج 8- تغییر نام كوچك 9- تغییر جنسیت 10- اثبات سیادت 11- تصحیح شناسنامه از حیث شماره و سایر مشخصات 12- اصلاح تاریخ فوت در گواهی فوت.

پی نوشت :
نویسنده : حسین زاهدی
بانك مقالات حقوقی

دعوای متقابل، از دعاوی طاری و یکی از رق دفاعی است که از سو خوانده در مقابل دعوای خواهان تا اولین جلسه دادرسی به شرط داشتن ارتباط کامل یا اتحاد منشا با دعوای اصلی به موجب دادخواست اقامه می شود ( ماده 284 قانون آیین دادرسی مدنی )

تهاتر، تساقط دو دین با مجموع دیونی که دو شخص در برابر یکدیگر بر عهده دارند تا میزان کمترین آن دو، میباشد (1) (ماده 294 قانون مدنی ایران ).( 1298 قانون مدنی فرانسه ) مقایسه دعوای متقابل با تهاتر، از حیث قلمرو و نقش دفاعی اند و حائز اهمیت میباشد .

مقایسه دعوای متقابل یا تهاتر قهری

الف – از جهت تعریف :

قانون مدنی ایران از تهاتر تعریفی نکرده است اما آن را یکی از راه های سقوط تعهدات مدنی معرفی نموده است ( ماده 295 قانون مدنی ایران ). آنچه که در نوشته های حقوق به عنوان تعریف تهاتر آمده، به لحاظ بررسی آثار و خصایص تهاتر در متون قانونی میباشد.

تهاتر در حقوق انگلیس، طریقی است که به موجب آن مدیون دینش را از طریق طلبش کاهش میدهد یا ساقط می نماید.(2)

در نظام حقوق ما نیز، همین اثر در ماهیت تهاتر وجود دارد ودر تعریف آن در نوشته های حقوقی لحاظ شده است.

مضافا طبق ماده 285 قانون آیین دادرسی مدنی ، تهاتر، تنها طریق دفاعی معرفی شده است«، در حالیکه، دعوای مقابل ، علاوه بر داشتن جنبه دفاعی ، دادرای جنبه تهاجمی نیز میباشد و می تواند، اضافه بر خواسته مطروحه در دعوای اصلی توسط خواهان، خواسته جدیدی را متضمن باشد.

تهاتر ، در نظام حقوقی ما ، قهری است. تساقط دو دین، در صورت اجتماع شرایط قانونی ، منوط به اراده مدیون و داین و توافق ارادا آندو، نیست . در تحقق تهاتر قهری ، نیازی به اقدام قضایی و تقدیم دادخواست نیست. در حالیکه ، در دعوای متقابل، تقدیم دادخواست ضرورت دارد زیرا آن، دعوای مستقل محسوب می گردد و بنابراین، نیاز به اقدام قضایی داشته و بدون دخالت دادرس و اصحاب دعوی، تحقق نمی یابد.

ب- از جهت فایده :

فایده تهاتر، ایفای دین و تعهد می باشد . زیرا ، با تحقق آن داین ، دینش پرداخته می شود و ذمه مدیون در برابر طلبکار بریء می گردد.

تهاتر، مانع پرداخت مکرر و متقابل دیون توسط طرفین می باشد که در نتیجه، مانع جا بجا شدن اموال می گردد.

روشن است که جابجایی اموال متضمن خطراتی از قبیل سرقت و مفقود شدن می باشد . تهاتر، در این مورد، خطرات ناشی از جابجایی اموال را منتفی می کند.

مضافا این که تهاتر دارای فایده تامین می باشد. زیر، گر میان دو طلبکار نسبت به دیون متقابل، تهاتر واقع نشود و هر یک متعهد باشند ، در این صورت امکان دارد ، یک طرف دین خود را بپردازد و طرف دیگر ، هنگام پرداخت دین خود با اعسار مواجه شده و طلبکار ( طلبکاری که دین خود را پرداخته است ) از وصول طلب خود محروم شود. (3)

همین فایده در دعوای متقابل نیز وجود دارد. دعوای متقابل سبب کاهش هزینه ها و صرفه جویی در وقت برای تادیه دین و تادیه دین می باشد.

خواهان با اقامه دعوای متقابل ، ضمن تعیین تکلیف دعوای اصلی ، به خواسته خود نیز می رسد.

اگر دعوای متقابل در مقابل دعوای اصلی قابل طرح نباشد ، ممکن است خواهان دعوای اصلی ، زودتر، موفق به اخذ حکم به نفه خود گردیده و محکوم به را از خوانده ( خواهان دعوای متقابل ) اخذ نماید و هنگامیکه ، خواهان دعوای متقابل ، بعدا ذیحق شناخته شد ، با اعسار خوانده ( خواهان دعوای اصلی ) مواجه شود و بدین ترتیب، نتواند طلی خود را وصول نماید. در واقع با تهاتر قهری از این جهت دارای فایده مشترک هستند. دعوای متقابل مانع صدور احکام متعارض می شود . به نظر می رسد ، این فایده منحصر به دعوای متقابل است و تهاتر دارای چنین فایده ای نیست.

ج- از جهت شرایط :

1- در تهاتر، تقابل میان دو دین شرط است. مقصود اینکه، تهاتر، منحصرا میان دیونی دواقع میشود که بر عهده هر یک از دو نفر در برابر دیگری است. این شرط، تا حدی در مورد دعوای متقابل تیز قابل طرح میباشد . یهنی علیه کسی که به موجب دعوای اصلی در برابر او متعهد است.

با وجود این در حقوق انگلیس و آمریکا ، دعوای متقابل منحصرا در برابر خواهان دعوای اصلی قابل طرح نیست ، بلکه این دعوای در مقابل دیگران ( غیر از خواهان دعوای اصلی ) می تواند طرح بشود .(4)

بنا بعقیده عده ای ، در دعوای متقابل وجود وحدت منشا ضرورت ندارد. در حالیکه در تهاتر ، وحدت منشا در تقابل دو دین لازم است.

افزون بر مطالب بالا ، در دعوای متقابل ، معین بودن دو دین و تعهد شرط نیست . در حالیکه ، در تهاتر، باید دو دین متقابل معین باشند.

2- همجنس بودن موضوع دو دین :

طبق ماده 296 قانون مدنی ، تهاتر، منحصرا میان دو دینی واقه میشود که موضوع آنها از یک جنس باشد.

در دعوای متقابل شرط همجنس بودن دو دین و تعهد ضرورت ندارد.

بنابراین اگر ، موضوع دو تعهد از یک جنس نباشد ، در قالب دعوای متقابل قابل طرح میباشد.

3- آزاد بودن دو تعهد :

تهاتر میان دو دین و تعهدی واقع می شود که آن دین موضوع حق اشخاص ثالث قرار نگرفته باشد.

به نظر می رسد، این شرط در دعوای متقابل نیز ضروری باشد . بنابراین در صورتیکه موضوع خواسته دعوای متقابل نزد خواهان اصلی به نفع شخص ثالث باز داشت شده باشد ، خواهان دعوای متقابل ، نمی تواند نسبت به استرداد آن اقامه دعوی نماید ، هر چند که دو دعوا دارای منشا واحد یا ارتباط کامل باشند.

پذیرش، دعوای متقابل ، در این مورد موجب تضییع حق شخص ثالث می شود.

با وجود این عده ای بر این عقیده هستند که توقیف مال آن را از مالکیت شخص خارج نمی کند . بنابراین دعوای متقابل در مورد دین بازداشت شده ، قابل طرح می باشد و آزاد بودن دودین در شرایط اقامه دعوای متقابل نیست.(5)

4- هر دو دین قابل استماع باشند :

اگر یکی از دو دین موضوع تهاتر ، مشمول مرور زمان شده باشد، تهاتر میان دو دین واقع نمیشود در حالیکه، در دعوای متقابل ، اگر مدت مرور زمان گذشته باشد ، تا آخرین مهلت اقامه دعوای متقابل ، حق اقامه دعوا دارد ( ماده 743 قانون آیین دادرسی مدنی ).

د- از جهت آثار

تهاتر، تساقط دو دین میباشد، در نتیجه بر اثر تهاتر ، دو دین به میزان حد اقل ، ساقط میگردد . به همین جهت تهاتر، از سقوط تعهدات شمرده شده است و در حکم ایفای دین محسوب می گردد.

ه- از نظر آیین دادرسی مدنی :

دعوای متقابل، باید به موجب دادخواست اقامه شود ( ماده 285 قانون آیین دادرسی مدنی ) ولی ادعای تهاتر، برای دفاع از دعوای اصلی می باشد و نیاز به تقدیم دادخواست مستقل ندارد.

با توجه به اینکه، دعوای متقابل، باید به موجب دادخواست اقامه گردد، بنابراین رعایت کلیه مقررات در مورد شرایط شکلی تقدیم دادخواست ( ماده 72 قانون آیین دادرسی مدنی ) و هزینه دادرسی در آن ضرورت دارد. از نظر آیین دادرسی مدنی ، دعوای متقابل در حقوق ایران، اختصاص به مرحله نخستین داشته و دادخ.واست دعوای متقابل، باید قبل از جلسه اول دادرسی به دادگاه تقدیم گردد.

این مهلت زمانی، در تهاتر، ضرورت ندارد. اظهار تهاتر ، به مهلت خاصی محدود نیست . آن هر زمان و در هر مرحله از رسیدگی دادگاه حتی در مرحله اجرای حکم قابل طرح و استناد میباشد.

با وجود این، تهاتر قضایی (6) بنا به عقیده عده ای ، مانند دعوای تقابل نیاز به تقدیم دادخواست دارد و مقررات آیین دادرسی مدنی در مورد ، آن لازم الرعایه می باشد.

بحث تهاتر قضایی خود نیازمند، مقاله ای دیگر می باشد که در این مختصر نمی گنجد.

منابع :

1- شهیدی ، دکتر مهدی ، سقوط تعهدات ، ناشر : کانون وکلا چ 33 سال 1373، ص set-offo-156 ، دادگستری مرکز ، فرهنگ حقوق بلاک ذیل واژه
2- Set off the discharge of reciprocal obligation to the extents of the small obligation philip. R. wood P.5
3- سنهوری ، الوسیط، ج 3. ص 874.
4- سنهوری، ج 3، ص 878 تا 883.
5- دکتر شمش، تقریرات دوره فوق لیسانس

توضیحات :
6- تهاتر قضایی، تهاتری است که حصول آن با رای دادگاه ثابت می شود.
نویسنده : محمد سلوکی