مطلبی كه در ذیل می‌آید بخشی از كتاب "تاریخ حقوق تعهدات" انتشارات مجد با ترجمه خودم هست... این مطلب ناظر به كنار گذاشته شدن نظریه تقصیر در رابطه با مبنای مسؤولیت در تحولات اخیر حقوقی است... كسانی كه راجع به خود تقصیر و سیر تحول آن در حقوق رم و به تبع آن حقوق فرانسه و حقوق ایران علاقمند هستند، می‌توانند به این كتاب مراجعه كنند.

در قانون مدنی فرانسه، روی هم رفته پنج ماده به مسؤولیت مدنی ناشی از جرم اختصاص یافته است و تقصیر، مبنای واحد این موضوع را فراهم می‌آورد. آن شرط اساسی اصل عمومی مسؤولیت مدنی است كه در مواد 1382 و 1383 و همچنین مواد 1384، 1385 و 1386، مربوط به خسارات وارد آمده توسط طبقات خاصی از اشخاص، حیوانات یا ساختمان‌ها، اعلام گردیده است. مواد 1384 به بعد، چه از نظر مشروح مذاكرات آن، و چه شرح‌هایی كه پس از پیدایش این قانون آمده‌اند، استثنائاتی بر اصل مسؤولیت به خاطر تقصیر نیستند، بلكه كاربردهای خاصی هستند كه توسط برخی اوضاع و احوال توجیه می‌شوند.

مسؤولیت مدنی، تا اواخر قرن نوزدهم، دوره ثباتی را تجربه كرده است. ویژگی سال‌های 1880، به چالش كشیدن نظامی سال 1804، و همچنین، جهت‌گیری حقوق به طرف مسؤولیت نوعی (مجزا از تقصیر) بود.

ابتدای این تحول مبتنی بر دو عنصر است: اولا، ملاحظه مشكلات ناشی از لزوم اثبات تقصیر، و ثانیا، تمایل به اینكه مسؤولیت را بر عهده شركت بیمه نهند. در تألیفات حقوق مدنی با جزئیات زیاد به این مسایل پرداخته شده است که در اینجا نیم‌نگاهی بر آن می‌اندازیم.

پیشرفتهای فنی

نیمه دوم قرن نوزدهم، شاهد ورود عصر صنعتی می‌باشد. در این دوران، تلاش ماشین‌گرایی، حوادث ناشی از كار بی‌شماری را به وجود می‌آورد، كه توسط ابزارهای جدید (فنونی كه هنوز به طور ناقص تحت سلطه درآمده‌اند) وارد آمده‌اند. حقوق ناگزیر از توجه به وفور‌ و همچنین بزرگی این خسارت‌ها در زمینه‌های گوناگون و همچنین محدودیت‌های مسؤولیت به خاطر تقصیر كه با بی‌رحمی حس شده بودند، می‌باشد. هیچگاه تا این اندازه بر روی نتایج انقلاب صنعتی پافشاری نكرده‌اند. وانگهی، طرز تفكرها به نفع پیشرفت‌های فنی تغییر نموده‌اند، و همچنین به فكر افتادند تا آنچه تا آن زمان به تقدیر صرف (از دید لوكره، «تأثیر سرنوشت»)، متهم می‌شد را تعدیل كنند.

الف) تصادفات راه‌آهن: این نوع از تصادفات، از لحاظ تاریخی، اول پدیدار می‌گردند. باری، در بیشتر موارد، آن بدون آنكه لازم باشد تقصیری در برابر شركت‌ها یا كارمندان آنها اثبات شود، به وجود می‌آید. حقوق‌دان بلژیكی، سنكتلت، پیشنهاد می‌دهد تا شركت‌ها را بر اساس مسؤولیت قراردادی، كه  به حال بزه‌دیده‌ها مساعد‌تر می‌نمود، مسؤول گردانند: شركت‌ها، با فروش بلیط حمل و نقل، به طور ضمنی، ملزم هستند تا نه تنها مسافر را جابجا سازند، بلكه ایمنی وی، یعنی تمامیت جسمی وی را نیز تضمین نمایند. این اندیشه، عاقلانه بود، ولی این امر كه بخواهیم محتوای قراردادی را با اراده‌ای گسترش دهیم كه از متعاقدین ناشی نمی‌شد، در تقابل با مفهوم اراده‌گرای صرف عقد در قرن نوزدهم قرار می‌گرفت. از اثر اجبار كنندگی محتوای عقد صحبت به عمل می‌آید.

با این وجود، پس از تردیدهای بسیاری، دادگاه‌های فرانسه این راه‌حل را پذیرفته‌اند. اما این نتیجه از استدلال فوق ناشی نمی‌گردد، بلکه حاکی از «کشف» تعهد به ایمنی در قرارداد حمل و نقل اشخاص است. با این وجود، به خاطر نگرانی از نتایجی كه این دخالت قضات در عقد مستلزم آن بود، و ترس از اینكه هیچ كارفرمایی چنین ریسكی را نپذیرد، رویه‌قضایی تعهد به ایمنی را به كلیه وسایل حمل و نقل تسری نداد. در مورد تصادفات كشتی‌ها و هواپیماها، قوانین به تازگی دخالت کرده‌اند که هدف از آن تعیین و اداره مسؤولیت متصدیان حمل و نقل می‌باشد.

ب)تصادفات كار: مسأله جبران خسارت‌ها كه مربوط به صنعتی شدن است در خصوص حوادث ناشی از كار نیز مطرح شده است. در این زمینه، همواره تقصیر مدیر كه بر طبق حقوق عمومی، باید نشان داده شود، قابل اثبات نیست؛ اینكه از كارمند هرگونه جبرانی را رد سازیم، ناعادلانه به نظر می‌رسید. در اینجا نیز، راه‌حل از بلژیك آمده است: از سال 1871، دادگاه بروكسل ماده 1384 را مورد استفاده قرار می‌دهد تا مدیر را مسؤول بگرداند.

ماده 1384، بند اول توسط نگارندگان قانون مدنی، به عنوان یك ماده واسطه‌ای تصور گردیده، كه برای اعلام بندهای بعدی اختصاص یافته است.

ج) تصادفات اتومبیل: مسأله جبران آنها در قرن بیستم مطرح شده است. در روزگاران اولیه، رویه‌قضایی برای محدود نمودن كاربرد بند اول ماده 1384، به ویژه با تمییز فعل بشری از فعل اشیا، كوشیده است. به محض آنکه انسان در هدایت شیء قابل صدمه زدن دخالت کند، این خسارت، مرهون واقعه انسانی بود و بنابراین، از قلمرو بند اول ماده 1384، خارج می‌شد و مقررات قواعد عمومی موجود در مواد 1382 و 1383 اعمال می‌گشت.

دیوان عالی در اولین تصمیم 1927، تصمیم گرفته است تا ماده 1384، بند اول را در خصوص تصادفات اتومبیل به كار بندد: آن مفهوم نگهداری، را به یاری می‌طلبید، با این وجود، در حد و اندازه‌ای كه اتومبیل مصداقی از اشیای خطرناك به حساب می‌آمد. در روزگار دوم، همواره در خصوص تصادف اتومبیل (حكم ژاندور 13 فوریه 1930)، دیوان عالی تمام تلاش‌‌ها برای محدود نمودن قلمرو ماده 1384، بند اول، پایان بخشیده است. این تصمیم دیوان عالی، ناظر به فرض تقصیر نیست، بلكه فرض مسؤولیتی را در نظر دارد كه بر دوش مسؤول نگاهداری آن سنگینی می‌كند. با همه تحلیل‌ها و استدلال‌هایی که در گفتارهای قضات وجود دارد، هنوز قصد واقعی قضات شفاف نیست. با این وجود به نظر می‌آید (به عقیده غالب نویسندگان و همچنین با توجه به رویه‌قضایی بعدی)، این تغییر واژه‌شناسی، ترجمان اراده دیوان عالی برای جهت‌گیری به طرف مسؤولیت نوعی، رها از اندیشه تقصیر بود. در واقع، رویه‌قضایی، به این امر رسیده است كه مالك ارابه دستی، نگاه‌دارنده آن می‌باشد و كفش‌دوز نیز نگهبان ساچمه‌هایی است كه از تفنگ وی بر می‌آیند؛ حتی بر این تصور رفته‌اند كه می‌توان شخصی را مسؤول تمام یا قسمتی از آب جذب شده برف روی بام دانست... استمداد از ماده 1384، بند اول، به طور غیرقابل اجتنابی منجر به گسترش دایره شمول آن می‌شود: آیا غیر از این است كه آن از «اشیا»، به طور عام صحبت می‌كند؟ وانگهی، حكم فرانك، می‌گفت كه هر چند اتومبیلی از مالك آن دزدیده شده باشد، با این همه، مسؤول نگاهداری از آن (از لحاظ حقوقی، و نه مسلما از لحاظ مادی)، باقی خواهد ماند.

به دنبال آن، رویه‌قضایی، خود را مرددتر نشان داده است، چرا كه به نظر می‌آید خواهان آن می‌باشد كه در اماره، مبنای مرسوم تقصیر را نگاه‌دارد، یا اینكه در پی مهار كردن گستره حیطه كاربرد ماده 1384، بند اول باشد (در موارد مالك اتومبیل مسروقه، حمل و نقل رایگان، یا نقش صرفا منفی اتومبیل در صورت تصادف). ولی، توسط تصمیمات دیگر سال‌های 60، دیوان عالی به مفهوم مجردتری، شبه موضوعی از تقصیر، اندیشه خطر، نایل آمده است.

ولی پیشرفت قابل توجه رفت و آمد اتومبیل‌ها، افزایش آمار تصادفات را به همراه داشته است. بیمه اتومبیل، كه از 1958 الزامی ‌گشت، می‌توانست در صورت نیاز قانونی به جبران، پاسخ‌گو باشد، ولی شركت‌های بیمه (و بیمه‌گذاران)، نگران سنگین شدن حق بیمه‌ها بودند. احتمالا، به همین دلایل، دادگاه‌ها تمامی «موردگرایی» مربوط به این نوع از تصادفات را گسترش داده‌اند. در 1982، دادگاه تجدیدنظر، توسط حكم دسمارس، با الغای هر امكانی برای معاف داشتن جزئی مسؤول نگهداری به دلیل تقصیر بزه‌دیده، از پنجاه سال رویه‌قضایی روی برگردانده است. این تصمیم كلیه امكان‌های دیگر را به جز قوه قاهره را رد می‌نمود. از این زمان كه تقصیر بزه‌دیده، مصداقی از قوه قاهره را فراهم نمی‌آورد، حافظ به طور كامل، مسؤول باقی می‌ماند. مسلما، این رویه‌قضایی، منجر به جلو انداختن و تسریع دخالت قوانین گشته است.

نویسنده : رسول رضائی

منبع: حقوق ایران و فرانسه

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:50 منتشر شده است
برچسب ها : نتایج پیشرفت های فنی در مسؤولیت مدنی ناشی از جرم در حقوق فرانسه,نتایج پیشرفت های فنی,پیشرفت های فنی در مسؤولیت مدنی,جرم در حقوق فرانسه,

فصل نهم قانون مدنی ایران - در ودیعه

مبحث اول- در كلیات
ماده 607- ودیعه عقدی است كه به موجب آن یك نفر مال خود را به دیگری می‌سپارد برای آنكه آنرا مجانا نگاهدارد، ودیعه‌گذار مودع و ودیعه‌گیر را مستودع یا امین می‌گویند.

ویژگی‌های اصلی ودیعه:
تعهد به نگهداری. ودیعه، در معنای قانونی كلمه، زمانی وجود دارد كه هدف اصلی از واگذاری مال، حفظ یا نگهداری این مال باشد. در صورتی كه واگذاری به منظور دیگری انجام گرفته باشد، آن ودیعه نیست، بلكه عقد دیگری می‌باشد. هر چند شخصی كه آن مال را دریافت كرده است، باز هم ملزم به استرداد آن است. به این ترتیب، واریز مبالغی پول به صندوق بانك در حساب جاری، حتی به شرط برداشت اختیاری، ودیعه را تشكیل نمی‌دهد. حساب جاری پیش از هر چیز، ساز و كاری در جهت پرداخت و ضمانت می‌باشد.

تعهد به استرداد. استرداد نیز عنصری اساسی از ودیعه است كه در نبود آن، این عقد وصف خود را نشاید. ولی استرداد به همان شكل عقد عاریه متصور نیست. به علاوه، كاركردهای اقتصادی هر یك از این عقود عمیقا متفاوت است. تعهد به نگاهداری اساس تكالیف مستودع را شكل می‌دهد، در حالی كه در نزد مستعیر تنها یك تعهد جانبی است. و اگر حتی امروز بر این باوریم كه مستودعان مزدور می‌توانند هنگامی كه بازگرفتن زود هنگام خسارتی را به آنها وارد آورد، مطالبه جبران خسارت نمایند، اعطای این خسارات مانع از حق مالك برای بازگرفتن مال خود به همان شكل (ad nutum) نخواهد بود.

تفاوت نگهداری و حفظ. بنابراین نگهداری، اساس ودیعه است. آن معیار تمییز ودیعه است. نگهداری اصطلاحی به معنای حفظ مال می‌باشد و بنابراین محدود به مراقبت ساده نمی‌شود. پس اگر تعهد به نگهداری تنها به صورت ثانیا و بالعرض، در توده‌ای از تعهداتی كه به شخصی توسط رابطه با مالی كه طرف عقدش به وی واگذار كرده است، یافت شود، این عقد، ودیعه نخواهد بود. این تعهد مبنایی به نگهداری، از ودیعه عقدی مبتنی بر اعتماد می‌سازد، بی‌آنكه لزوما برچسب intuitus personae (عقدی كه شخصیت طرف عقد در آن علت عقد می‌باشد) بگیرد.

مجانیت. «ودیعه در معنای خاص، عقدی اساسا مجانی می‌باشد» (ماده 1917).
در قدیمی‌ترین نظر، كمترین دست مزد مورد توافق به نفع مستودع این ودیعه را به اجاره كار و خدمات، یعنی عقد شركت بدل می‌ساخت. مسلما ماده 2-1928 مقرر می‌دارد هنگامی كه برای مستودع دست‌مزدی شرط شده باشد، مسؤولیت او با شدت بیشتری ارزیابی می‌شود، و مخالفان این نظر از آن نتیجه می‌گیرند كه پس ودیعه می‌تواند با دست‌مزد باشد. پاسخ آن است كه منظور از ماده 2ـ1928 قانون مدنی به هیچ وجه تعریف ودیعه نیست تا با ماده 1917 در تعارض قرار بگیرد. این ماده صرفا بیان می‌دارد كه در زمان شرط دست‌مزد برای مستودع، قاعده‌ای كه مستودع را ملزم می‌سازد تا در نگهداری اموال ودعی همان مراقبتی را كه برای اموال خود انجام می‌دهد، به عمل آورد، باید با شدت بیشتری اعمال شود.

بنابر نظر دوم، كه با اقبال بخش بزرگی از دكترین مواجه می‌شود، شرط دست‌مزد به نفع مستودع، لزوما عقد ودیعه را به عقد اجاره كار و خدمات مبدل نمی‌سازد. بر اساس این نظر ماده 2-1928 به روشنی بیان می‌دارد كه ودیعه می‌تواند بی‌آنكه اصالت خود را از دست بدهد، با دست‌مزد باشد. اصالت عقد ودیعه از موضوع آن، و نه از نتیجه مالی آن منبعث می‌شود. ماده 2-1928 تنها به توضیح چند دستورالعمل مربوط به مسؤولیت مستودع بسنده می‌كند. كلیت مقررات از این ماده مشتق نمی‌شوند، بلكه منشأ آنها در تعهد به نگهداری است كه در الفاظ حقوقی، كاركرد اقتصادی این عقد را بیان می‌دارد.

ویژگی‌های مال ودیعه.
غیرمنقول بودن. بنابر ماده 1918 قانون مدنی، موضوع ودیعه تنها می‌تواند اموال منقول باشد. نتیجه عقلی آن این است كه نمی‌توان اموال غیرمنقول را به ودیعه نهاد. به این دلیل، عمل سپردن كلید توسط مالك به شخص برای اینكه مواظب منزلش باشد، در احكام دادگاه‌ها به عنوان ودیعه كلیدها و همچنین اثاثیه به حساب می‌آید و نه خود خانه. مراقبت از این منزل، بنابر عقد شركت انجام می‌گیرد و پای هیچ ودیعه‌ای در میان نخواهد بود.

مادی بودن. به علاوه، ودیعه تنها می‌تواند شامل اموال مادی باشد، زیرا لفظ نگهداری در مورد حق صدق نمی‌كند، بلكه تنها در مورد شیء استعمال می‌شود.

مالیت داشتن. در تمامی فرضیه‌ها، ودیعه باید شامل مالی گردد كه در تجارت یافت می‌شود (ق.م. ماده 1128). به همین دلیل، قواعد این عقد در مورد مایع ترشحی كه حاوی منشأ زندگی برای تولید مثل موجود انسانی است، به كار نمی‌رود. توافق میان شوهر، پس از مرگ، و ”مركز مطالعه و نگهداری اسپرم“ (CECOS)، قرارداد خاصی است.

ماده 608- در ودیعه قبول امین لازم است اگر چه به فعل باشد.

ماده 609- كسی می‌تواند مالی را بودیعه گذارد كه مالك یا قائم‌مقام مالك باشد و یا از طرف مالك صراحتا یا ضمنا مجاز باشد.

ماده 610- در ودیعه طرفین باید اهلیت برای معامله داشته باشند و اگر كسی مالی را از كس دیگری كه برای معامله اهلیت ندارد بعنوان ودیعه قبول كند باید آنرا به ولی او رد نماید و اگر در ید او ناقص یا تلف شود ضامن است.

ماده 611- ودیعه عقدی است جایز.

مبحث دوم- در تعهدات امین
ماده 612- امین باید مال ودیعه را به طوری كه مالك مقرر نموده حفظ كند و اگر ترتیبی تعیین نشده باشد آنرا بطوری كه نسبت به آن مال متعارف است حفظ كند والا ضامن است.

حقوق فرانسه تفكیك می‌دهد: ابتدا در ماده 1927، حكمی كلی (با توجه به اصل ودیعه كه به عنوان عقدی مجانی و خدمتی دوستانه تعریف می‌شود) را می‌آورد و سپس، در ماده 1928، حكم موارد استثنایی را بیان می‌دارد.

حكم كلی.- «مستودع باید در نگهداری اموال ودعی، همان توجهاتی را مبذول دارد كه در نگهداری اموال خود به همراه می‌آورد.» (ماده 1927 ق. م.)

بنابراین، تقصیری كه او بدان ملزم است، به صورت محسوس و عینی ارزیابی می‌شود، یعنی به نسبت خود شخص مستودع، و به توجه یك پدر خوب خانواده كه در حالت كلی نسبت به دارایی خود بیان می‌دارد ارجاع نمی‌دهند؛ و مستودع در صورتی كه سابقه ارتكاب این تقصیر را در اداره امور خاص خود داشته باشد، حتی ملتزم به سنگین‌ترین تقصیرات خود نمی‌گردد.

حكم استثنایی.- فرضیه‌های متعددی پیش‌بینی می‌شود كه در آنها مسؤولیت ماده 1927 «با شدت بیشتری اعمال می‌شود». در این فرضیه‌ها، مستودع پاسخ‌گوی تقصیر سبك خود است كه به صورت انتزاعی ارزیابی می‌گردد: او ملزم است تا در مورد مال ودعی همان مراقبت‌هایی را به همراه آورد كه یك پدر خوب خانواده، و نه آنهایی كه او در امور خود به همراه می‌آورد.

مسؤولیت مشدد ماده 1928 در چهار مورد اعمال می‌شود: 1° در صورتی كه خود مستودع دریافت ودیعه را ایجاب كرده باشد. 2° اگر مستودع برای نگاهداری ودیعه دست‌مزدی را طلب كرده باشد. 3° در صورتی كه ودیعه صرفا به نفع مستودع انجام گرفته باشد. 4° در صورتی كه صراحتا توافق شده باشد كه مستودع در مورد هر گونه تقصیری پاسخ‌گو است.

محدوده حكم استثنایی.- در این چهار فرض، مسؤولیت مستودع تشدید شده است. با این وجود، آن بی‌حد و حصر نیست: به عنوان مثال، مستودع با دست‌مزد ملزم نیست تا به مودع عیوبی را نشان دهد كه كالاها را به تلف شدن رهنمون می‌گردد، هنگامی كه این عیوب به ماهیت خود این كالا مربوط باشد، به عنوان مثال، تبخیر الكل، می‌بایست لزوما توسط مودع پیش‌بینی شود. با این وجود، حكم داده شده است كه انبار باید به مشتری خود خطری را كه در نگهداری پیانو چندین ماه در مكان‌های عاری از تجهیزات حرارتی وجود دارد، هشدار دهد.

ماده 613- هرگاه مالك برای حفظ مال ودیعه ترتیبی مقرر نموده باشد و امین از برای حفظ مال ترتیب را لازم بداند می‌تواند تغییر دهد مگر اینكه مالك صریحا نهی از تغییر كرده باشد كه در این صورت ضامن است.

ماده 614- امین ضامن تلف یا نقصان مالی كه به او سپرده شده است نمی‌باشد مگر در صورت تعدی یا تفریط.

مسلما در صورتی كه مستودع نشان دهد كه خسارتی كه به كالایی كه در دست وی است، وارد شده است، به حادثه‌‌ای ‌از قوه قاهره مربوط است، معاف گردد. ولی لزومی ندارد كه به این حد پیش رویم و اثبات عدم تقصیر او كافی خواهد بود زیرا قانون بر روی او تعهد به نتیجه «صرف و سخت» را بار نكرده است.

ماده 615- امین در مقام حفظ، مسؤول وقایعی نمی‌باشد كه دفع آن از اقتدار او خارج است.

وصف ودیعه هر چه باشد و حتی زمانی كه مسؤولیت مستودع باید به شیوه‌‌ای انجام گیرد كه به طور خاص شدید است، او در مورد زمانی كه تلف یا آسیب توسط قوه قاهره وارد آمده باشد، مسؤولیتی ندارد. ماده 1929 توسط كلمات «در هیچ حالت» خواسته است كه مستودعان مجانی و فراخوانده شده ماده 1927 و مستودعان ماده 1928 را یكجا در نظر گیرد. با این حال، تلف یا آسیب توسط قوه قاهره، در سه مورد مستودع را مسؤول می‌گرداند:

1- در صورتی كه مستودع استرداد مال ودعی را به تعویق انداخته باشد (ماده 1929). از آنجا كه این مقررات تنها كاربردی از قاعده عامی در تمامی تعهدات مبتنی بر عین معین است كه ماده 1302 قانون مدنی مقرر می‌دارد، مناسب است كه آن را به كمك بند 2 این متن تصحیح نماییم: هر چند مستودع استرداد را عقب انداخته باشد، او با روی دادن قوه قاهره آزاد است، در صورتی كه نشان دهد كه آن مال در دستان مودع نیز تلف می‌شد؛ وانگهی این امر مشروط بر آن است كه از حادثه اتفاقی برنیامده باشد.

2-  اگر مستودع توسط شرط صریحی از قرارداد، متعهد به حوادث اتفاقی باشد. این امر نیز كاربردی از قاعده عامی در تمامی قراردادهایی است كه به مدیون قدرت می‌دهد تا ضمانت موارد قوه قاهره را تضمین كند. بنابراین، این امكان نباید در ودیعه مورد اعتراض واقع شود. با این وجود بر طبق یك نظر دیگر، نمی‌توان شرط كرد كه مستودع ملزم به قوه قاهره است، مگر در مواردی كه در آن ودیعه به نفع صرف مودع انجام گرفته باشد.

3- در صورتی كه موضوع ودیعه اموال مثلی باشد، به عنوان مثال مبلغ پولی كه به نزد یك بانكدار سپرده شده است. اگر این شخص اخیر بتواند در هر لحظه و به خواست خود آن مال را مورد استفاده قرار دهد، قوه قاهره بر عهده بانك‌دار است (genera non pereunt).

ماده 616- هرگاه رد مال ودیعه مطالبه شود و امین از رد آن امتناع كند از تاریخ امتناع احكام ودیعه بر او مترتب نشده و ضامن تلف و هر نقص یا عیبی است كه در مال ودیعه حادث شود اگر چه آن عیب یا نقص مستند به فعل او نباشد.

رجوع كنید به شماره 2، توضیحات ماده فوق.

ماده 617- امین نمی‌تواند غیر از جهت حفاظت تصرفی در ودیعه كند یا به نحوی از انحا از آن منتفع گردد، مگر با اچازه صریح یا ضمنی امانت گذار والا ضامن است.

قانون مدنی فرانسه ماده 1930- مستودع نمی‌تواند بدون اجازه صریح یا مفروض مودع، مال ودعی را مورد استفاده قرار دهد.

مستودعی كه مال ودعی را بدون اذن مودع استفاده می‌كند، مرتكب سرقت نمی‌شود، زیرا قانون از سرقت مبتنی بر استفاده درمی‌گذرد؛ ولی در صورتی كه این استفاده به اتلاف ودیعه بیانجامد، می‌توان او را با مجازات‌های سوء استفاده از اعتماد مواجه كرد (ق.ك. ماده 1-314).

ماده 618- اگر مال ودیعه در جعبه سربسته یا پاكت مختوم به امین سپرده شده باشد حق ندارد آن را باز كند والا ضامن است.

قانون مدنی ماده 1931- مستودع «به هیچ عنوان نباید برای دانستن آنكه چه اموالی به او ودیعه گذارده شده‌اند، تفحص كند، در صورتی كه آنها در صندوقچه بسته یا داخل پاكت نامه مهر و موم شده، سپرده شده باشند».

این مقررات، صرفا تكمیلی است و تفسیری از اراده طرفین می‌باشد. بدین‌ترتیب، هنگامی كه مودع، در حین سپرده یك صندوقچه بسته، كلیدهای آن نیز به وی بدهد. با این كار او مجوز باز كردن آن را پیدا می‌كند.

در شرایطی كه تمامی عناصر جرم جمع باشد، مستودع غیر رازدار می‌تواند به جرم تجاوز از راز حرفه‌ای محكوم گردد (ق.ك. ماده 13-226 و 14-226).

در چارچوب مدنی، او در برابر مودع، مسؤول تمامی نتایج زیان‌باری است كه عدم رازداری وی می‌تواند به دنبال داشته باشد، خصوصا هنگامی كه ودیعه تحت نامه مهر و موم شده‌ای باشد، خسارتی كه از پارگی پاكت نامه برمی‌آمد. همچنین حكم داده شده است كه مستودع مسؤول تلف اموالی است كه پس از باز شدن پاكت از بین می‌روند. چنین محكومیتی متضمن آن است كه رابطه سببیت میان عدم رازداری مستودع و تلف اموالی كه مودع ادعا دارد، شناخته شده است.

عذر و بهانه‌ها در این‌باره تنها در اوضاع و احوال بسیار خاصی پذیرفته شده‌اند. حكمی قدیمی از دیوان تصمیم گرفته است كه اگر به دنبال قوانین انقلابی كه داشتن طلا را ممنوع می‌ساخت، مستودعی صندوقچه‌ای را باز كند كه در آن تكه‌های طلا پنهان شده بودند، و برخی از آنها را در اماكن مختلف مخفی كرد و بقیه را با اسكناس‌هایی معاوضه كند كه به مودع برگردانده است، نمی‌توان او را مسؤول كاهش ارزش آنها در زمان درخواست استرداد، اعلام نمود.

ماده 619- امین باید عین مالی را كه دریافت كرده است رد نماید.

«مستودع باید عینا همان مالی را كه دریافت كرده است، برگرداند» (ق.م. ماده 1932 بند اول).

او باید خود مال ودعی را در فردیت خود برگرداند، و نه اموال معادل یا از همان گونه؛ در غیراین‌صورت، ودیعه به عاریه تغییر ماهیت می‌داد.

بند 2 ماده 1932 قانون مدنی این‌گونه فرض می‌كند: «بدین‌ترتیب، ودیعه مبالغ پولی باید به همان نوعی كه انجام گرفته‌اند برگردانده شود، چه در صورت افزایش و چه در صورت كاهش ارزش آنها». به نظر می‌رسد كه این متن به مستودع اجازه می‌دهد تا پول‌های نقد را به تعداد، عنوان و وزن برگرداند. تفسیر دیگری به این امر منجر می‌شود كه به طور مضیق این اصل رعایت شود و می‌پذیرد كه تكالیف نگاهداری و درستی نه تنها تعهد به برگرداندن قطعات مشابه، بلكه همان قطعات را تحمیل می‌كند، حداقل در زمانی كه به او اجازه داده نشده باشد، طور دیگری عمل كند.

در صورتی كه پس از ودیعه، افزایش یا كاهشی در پول‌ها رخ داده باشد، مودع است كه باید در صورت افزایش ارزش قطعات، از این افزایش سود، و در صورت كاهش ارزش، متحمل این كاهش گردد.

ماده 620- امین باید مال ودیعه را به همان حالی كه موقع پس دادن موجود است مسترد سازد و نسبت به نواقصی كه در آن حاصل شده و مربوط به عمل امین نباشد ضامن نیست.

نویسنده : رسول رضائی

منبع : حقوق ایران و فرانسه

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:49 منتشر شده است
برچسب ها : مقایسه قانون مدنی ایران در باب ودیعه با حقوق فرانسه,مقایسه قانون مدنی ایران,ودیعه,قانون مدنی ایران در باب ودیعه با حقوق فرانسه,قانون مدنی ایران در باب ودیعه,

یه مامان به بچه اش می گه قربون چشای بادومیت برم ... بچه فورا بهونه می گیره و می گه : مامان من بادوم می خوام!

حالا قضیه ما هم همینه ...

وقتی دارن قانون مدنی ایران رو رونویسی می كنن، یه شیر پاك خورده ای می آد و یه دونه از عقود معین قانون مدنی فرانسه رو به «صلح» ترجمه می كنه ... جالب اینجاست كه توی فقه هم عقدی به اسم «صلح» داریم ... حالا برای اینكه بگن قانون ما نوآوری داره و خیلی نخواسته از رو دست فرانسوی های از خدا بی خبر !!! تقلب كنه خیلی راحت این دو تا عقد رو قاطی می كنه ... غافل از اینكه اصلا این دو تا نهاد ماهیتا با هم فرق دارند. تو چند كلمه به طور خلاصه فرق های این دو تا رو اینجا می گم ... برای اینكه بقیه نتایج رو خودتون بگیرین ادامه مطلب كه در واقع مقایسه ای بین مواد قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران با قانون مدنی كشور فرانسه است را بخونین ...

كاربرد عقد صلح فقه ----------------< چون ماده 10 قانون مدنی رو نداشتیم و خیلی از فقها عقیده داشتند كه فقط در چارچوب عقود معین می توان عقد بست، فقهای تیزهوش از عموماتی مثل "و الصلح خیر" بهترین استفاده رو بردن و اجازه دادند تا هر عقد جدیدی در این قالب منعقد شود؛ واقعا این كار در زمان خودش سد شكنی مهمی به حساب می آید.

كاربرد عقد صلح فرانسه ----------------< برای سازش به کار می رود.

عقد صلح:

ماده 752-  صلح ممكن است یا در مورد رفع تنازع موجود و یا جلوگیری از تنازع احتمالی یا در مورد معامله و غیر آن واقع شود.

ماده 2044 قانون مدنی فرانسه، صلح را تنها برای رفع منازع موجود یا جلوگیری از منازعه احتمالی می داند. و كاربرد صلح در مقام معاملات در حقوق فرانسه جایی ندارد و حتی صراحتا در رویه قضایی اعلام می كنند كه این كاربرد مربوط به صلح نیست!

عقد صلح در آنجا باید به صورت نوشته تنظیم شود.

ماده 753-  برای صحت صلح طرفین باید اهلیت معامله و تصرف در مورد صلح داشته باشند.

این ماده ناظر به ماده 2045 قانون مدنی فرانسه است. با این تفاوت كه در فرانسه احكام خاص دیگری در ادامه ماده آورده می شود:

اولا، مانند قانون ایران گفته شده كه طرفین باید اهلیت تصرف در مورد صلح را داشته باشند.

ثانیا، حدود دخالت قیم را مشخص كرده است.

ثالثا، صلح اجتماعات و موسسات عمومی را تنها با اجازه صریح شخص شاه نافذ می داند.

ماده 754- هر صلح نافذ است جز صلح بر امری كه غیرمشروع باشد.

ماده 755- صلح با انكار دعوی نیز جایز است. بنابراین درخواست صلح اقرار محسوب نمی شود.

ماده 756- حقوق خصوصی كه از جرم تولید می شود ممكن است مورد صلح واقع شود.

ماده 2046 قانون مدنی فرانسه: مصالحه می تواند بر قسمت مدنی یك جرم انجام گیرد. صلح مانعی در جهت تعقیب مدعی العموم به وجود نمی آورد.

ماده 757- صلح بلاعوض نیز جایز است.

در حقوق فرانسه صلح همواره معوض است و گرچه در متن قانون بدان تصریح نشده است ولی در دكترین و رویه قضایی آنها همواره صحبت از "اعطای امتیازات متقابل" می باشد. حتی تا آنجا جلو رفته اند كه با آنكه به اهمیت نسبی عوضین چندان توجهی نمی كنند ولی در هنگامی كه یكی از طرفین در مقابل عوضی آنچنان ناچیز كه عملا ناچیز است از حقوق خود چشم پوشی كند گفته می شود كه مصالحه ای وجود ندارد.

ماده 758- صلح در مقام معاملات هر چند نتیجه معامله را كه به جای آن واقع شده است می دهد لیكن شرایط و احكام خاصه آن معامله را ندارد بنابراین اگر مورد صلح عین باشد در مقابل عوض نتیجه آن همان نتیجه بیع خواهد بود بدون اینكه شرایط و احكام خاصه بیع در آن مجری شود.

در حقوق فرانسه نهاد صلح قائم مقام معاملات وجود ندارد.

ماده 759- حق شفعه در صلح نیست هر چند در مقام بیع باشد

این  ماده هم حكم خاصی راجع به صلح قائم مقام معاملات است و در حقوق فرانسه جایی نداره!!!

ماده 760- صلح عقد لازمست اگر چه در مقام عقود جائزه واقع شده باشد و بر هم نمی خورد مگر در موارد فسخ به خیار یا اقاله.

این  ماده هم حكم خاصی راجع به صلح قائم مقام معاملات است و در حقوق فرانسه جایی نداره!!!

ماده 761- صلحی كه در مورد تنازع یا مبنی بر تسامح باشد قاطع بین طرفین است و هیچیك نمی تواند آنرا فسخ كند اگر چه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار.

حكم این ماده به علاوه قسمت اول موضوع این ماده یعنی "صلحی كه در مورد تنازع باشد"، به ماده 2052 قانون مدنی فرانسه مربوط است:

ماده 2052: «صلح های میان طرفین اعتبار امر مختومه را دارند. این صلح ها نه به خاطر اشتباه حكمی و نه به ادعای غبن قابل خدشه نیستند».

در رویه قضایی هم احكام مختلفی طرح شده است؛ به عنوان مثال، در هنگامی كه بزه دیده ای كه برای خسارات خود با مسبب ضرر مصالحه كرده است، بعد از آن مدعی ازدیاد خسارت گردد، قضات باید تنها راجع به فزونی و زیادتی خسارت تصمیم گیری كنند و كاری به آن قسمت از خسارت كه صلح شده است نخواهند داشت.

ماده 762- اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است.

چنین ماده ای در حقوق فرانسه موجود نیست؛ شاید دلیل آن این باشد كه جزو قواعد عمومی است و دلیلی بر ذكر آن وجود ندارد. در حقوق ایران چون با وجود تعقیب پلان قانون مدنی فرانسه، ماهیت صلح را گسترش داده اند، ظاهرا نویسندگان قانون مدنی خواسته اند این را تصریح كنند كه نشان دهند كه قواعد عمومی معاملات در مورد آنها ساری و جاری است!!!

ماده 763- صلح به اكراه نافذ نیست.

بحث اكراه تنها در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است و همین حكم را دارد.

ماده 764- تدلیس در صلح موجب خیار فسخ است.

بحث تدلیس تنها در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است و همین حكم را دارد.

ماده 765- صلح دعوی مبتنی بر معامله باطله باطل است ولی صلح دعوی ناشی از بطلان معامله صحیح است.

این ماده جمع مواد 2054 و 2055 قانون مدنی فرانسه است و حكم مصداقی هر كدام از آنها را در یك ماده واحد بیان می دارد:

ماده 2054: «همچنین در جایی كه صلح در راستای اجرای سند باطلی انجام گرفته شده باشد باطل است، به شرط آنكه طرفین صراحتا با علم به بطلان معامله نكرده باشند».

ماده 2055: «مصالحه بر قطعاتی كه بعدا مشخص شود كه مشوش بوده اند، به طور كامل باطل است».

ماده 766- اگر طرفین به طور كلی تمام دعاوی واقعیه و فرضیه خود را به صلح خاتمه داده باشند كلیه دعاوی داخل در صلح محسوب است اگر چه منشا دعوی در حین صلح معلوم نباشد مگر اینكه صلح به حسب قرائن شامل آن نگردد.

ماده 766 متناظر ماده 2057 قانون مدنی فرانسه است: «هنگامی كه طرین به طور كلی تمامی دعاوی خود را مورد مصالحه قرار دهند، اسنادی كه از دید آنها ناشناخته بوده و بعدا احتمال دارد كه كشف گردند نمی توانند علت بطلان باشند، مگر اینكه ثابت شود كه توسط یكی از طرفین مخفی نگاه داشته شده بودند...».

قانون مدنی ایران فقط حكم قسمت اول را بیان داشته است و به خوبی حكم قسمت دوم را به عمومات ارجاع داده است.

ماده 767- اگر بعد از صلح معلوم گردد كه موضوع صلح منتفی بوده است صلح باطل است.

این ماده با وجود آنكه از قواعد عمومی است و ذكر آن نیازی نبوده است باز هم نسبت به حقوق فرانسه از امتیازی برخوردار است.

در دو ماده نسبت به این موضوع صحبت شده است كه هر كدام از آنها یكی از مصادیق منتفی شدن موضوع معامله را بیان می دارند:

1- در ماده 2052 آمده است: «در صورتی كه شخصی در  مورد حق خود مصالحه نماید و سپس حق مشابهی را از شخص دیگری دریافت دارد، او با توجه به حق مكتسبه جدید خود، به هیچ عنوان پایبند صلح پیشین نیست».

2- در قسمت دوم ماده 2057 می خوانیم«... ولی در صورتی كه موضوع عقد صلح تنها یك قسمت را دارا باشد و همان یك قسمت توسط اسناد و مداركی كه بعدا كشف می شود مورد اعتراض قرار گیرد، و نشان دهد كه یكی از طرفین حقی نداشته است، عقد صلح باطل می شود».

هر دوی این احكام تنها مصادیقی از منتفی شدن موضوع معامله است كه نویسندگان قانون مدنی ایران با هوشمندی خود آن را تعمیم داده اند. زیرا خصوصیتی در این مثالها نیست تا گفته شود كه این حكم مخصوص این دو قسمت می شود!!!

ماده 768- در عقد صلح ممكن است احد طرفین در عوض مال الصلحی كه می گیرد متعهد شود كه نفقه معینی همه ساله تا مدت معین تادیه كند. این تعهد ممكن است به نفع طرفین مصالحه یا به نفع شخص یا اشخاص ثالث واقع شود.

مواد 768 تا آخر عقد صلح، به نهادی از حقوق فرانسه به نام rente viagere مربوط می شوند كه در فارسی آن را "مستمری مادام العمر" ترجمه كرده اند. البته تغییرات عمده ای در قانون ایران در آن صورت گرفته است و آن اینكه برخلاف فرانسه صرفا محدود به زندگانی شخص ذی نفع نیست بلكه می توان آن را مقید به مدت معینی نمود!!!

این عقد، در قانون مدنی فرانسه مكان خاصی را به خود اختصاص داده است كه ماده 1968 تا 1983 قانون مدنی فرانسه را اشغال می كند.

ماده 768 در واقع جمع و خلاصه مواد 1968 تا 1975 قانون مدنی فرانسه است.

ماده 769- در تعهد مذكوره در ماده قبل به نفع هر كس كه واقع شده باشد ممكن است شرط نمود كه بعد از فوت منتفع نفقه به وراث او داده شود.

چنین حكمی در قانون فرانسه ضرورت نداشته است؛ زیرا در آنجا با مرگ ذی نفع، مدت این قرارداد پایان می پذیرد و در مورد انتقال به وراث بحثی در نمی گیرد. ولی آنچه در قانون ایران تعریف شده است گسترده تر از "مستمری مادام العمر" فرانسه است.

ماده 770- صلحی كه بر طبق دو ماده فوق وافع می شود به ورشكستگی یا افلاس متعهد نفقه فسخ نمی شود مگر اینكه شرط شده باشد.

این حكم هم مخصوص قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران است.

نویسنده : رسول رضائی

منبع : حقوق ایران و فرانسه

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:48 منتشر شده است
برچسب ها : عقد صلح در قانون مدنی كشورهای ایران و فرانسه,عقد صلح در قانون مدنی,قانون مدنی كشورهای ایران و فرانسه,قانون مدنی كشور,

2 - 2 - 1. اصولی كه در مقام قضاوت باید رعایت شود.

در حقوق اسلام اصول بسیار مهم و حسّاسی در امر قضاوت مورد تأكید قرار گرفته كه فقها رعایت برخی از آنها را واجب و لازم الاتباع و برخی دیگر را مستحب و پسندیده دانسته ‏اند، ولی از مجموع همه این تأكیدها و توصیه‏ ها این امر به خوبی استنباط می‏شود كه در مقام قضا باید رعایت انصاف و عدالت و احتیاط و دقّت صورت پذیرد و عدم رعایت این موارد منجر به خطا و یا در پاره‏ای موارد تقصیر قاضی می‏گردد و با رعایت شرایطی كه ذكر خواهد شد موجب مسؤولیت مدنی او می‏شود.

الف ـ رعایت مساوات بین اصحاب دعوا
یكی از اصول لازم كه در مقام قضاوت باید از سوی قاضی رعایت شود و به نظر بسیاری از فقها رعایت آن واجب و ضروری است،39 مساوات و انصاف حقوقی در مقام رسیدگی اصحاب دعواست. یعنی قاضی در مقام رسیدگی و حل و فصل خصومت یا تعقیب و محاكمه متهمین باید انصاف و مساوات را رعایت كرده، دشمنی یا دوستی با اصحاب دعوا و نیز ملاحظه شخصیت اجتماعی نباید موجب شود كه در محل نشستن، صحبت كردن، توجه به ادعا یا دفاعیات آنان و مسائلی از این قبیل، دوگونه عمل نماید و بین اصحاب دعوا فرق بگذارد زیرا چنین شیوه‏ای منجر به صدور حكم مبتنی بر خطا یا اشتباه و گاهی تقصیر قاضی می‏گردد.

این امر صرفا یك توصیه اخلاقی نیست بلكه عدم رعایت مساوات در بسیاری موارد منجر به مبهم بودن زوایای مختلف دعوا و عدم كشف حقیقت شده و در نتیجه صدور رأی مبتنی بر خطا و اشتباه یا تقصیر خواهد شد و در نتیجه موجب مسؤولیت مدنی قاضی می‏شود.

علاوه بر آیات قرآن، در روایات نیز تأكید بر ضرورت مساوات بین اصحاب دعوا شده است از جمله خبری كه سكونی از امام صادق علیه ‏السلام نقل می‏كند كه ایشان از حضرت علی علیه ‏السلام نقل فرموده ‏اند:

«هر كس در مسند قضاوت قرار گرفت باید بین اصحاب دعوا در امور مختلفی نظیر اشاره و بذل توجه و مكان نشستن و كیفیت آن و مانند آن رعایت مساوات را بنماید».40

ب ـ عدم تلقین اصحاب دعوا به بیان یا ترك امری كه بر ضرر آنهاست
از جمله اموری كه در روایات اسلامی مورد توجه واقع شده و بر مبنای این روایات، فقها بر لزوم ترك آن تأكید فرموه‏اند القاء به قبول یا ترك چیزی است كه به ضرر اصحاب دعواست.41 یعنی قاضی بر خلاف اصل بی‏طرفی و به نشانه حمایت از یكی از اصحاب دعوا، طرف دیگر را تهدید یا تلقین به اقرار یا قبول امری كه واقعیت ندارد كند تا به این وسیله به جمع ادلّه بپردازد و یا بر عكس طرف دیگر را تشویق به ترك اقرار یا پاسخ مناسب كند تا پرونده خالی از دلیل بماند و در نتیجه واقعیت امر اثبات نشود.

این امر نیز بخوبی نشان می‏دهد كه برخورد دوگانه قاضی با اصحاب دعوا سبب می‏شود كه واقعیت امر آنگونه كه هست اثبات نشود و در نتیجه بر یكی از اصحاب دعوا خسارتی وارد شود و بر همین اساس قاضی مسؤولیت مدنی خواهد داشت.

ج ـ دعوت از علماء و حقوقدانان در مجلس قضاوت
در منابع فقهی یكی از وظایف قاضی در مقام قضاوت، دعوت از فقها و حقوقدانان و صاحب‏نظران برای حضور و مشاوره در هنگام رسیدگی قضایی به دعاوی و بخصوص در موارد مهم و حساس است تا آنكه در مسائل مشكل و معضلات قضایی با آنان مشورت كند و صدور رأی با واقعیت انطباق بیشتری داشته باشد. 42 زیرا چه بسا ممكن است در تشخیص موضوع یا تطبیق احكام و مقررات بر آن موضوع دچار اشتباه شود و حضور صاحب نظران سبب تذكر و همفكری با او می‏شود و در نتیجه میزان اشتباه و خطا به نحو چشمگیری كاهش می‏یابد و علاوه بر آن حضور دیگران، از تقصیر و سوء نیّت قاضی نیز جلوگیری می‏كند. حتی برخی صاحب نظران و فقها مانند صاحب جواهرالكلام تصریح كرده ‏اند كه این اشخاص لازم نیست فقیه و حقوقدانان باشند بلكه همین اندازه كه از امر قضاوت اطلاع داشته باشند و حضور آنها سبب جلوگیری از تقصیر یا خطای قاضی شود كافی است.43

آنچه از این امر نیز استنباط می‏شود آن است كه قاضی باید تا این حد در صدور رأی و تصمیم قضایی خود برای كشف حقیقت رعایت دقت و احتیاط و مشورت و نظر خواهی با اهل فن كند تا دچار اشتباه نشود و كوتاهی در این امر و بی‏مبالاتی در صدور رأی موجب صدور احكام اشتباه و تضییع حقوق مردم كه در صورت وجود سوء نیت موجب مسؤولیت مدنی نیز خواهد شد.

علاوه بر اصول مذكور، در حقوق اسلام به نكات دقیق دیگری در خصوص قضاوت توجه و تصریح شده است كه بررسی تفصیلی همه آنها با اهداف این نوشتار مناسب نیست ولی بطور اختصار می‏توان به برخی از آنها اشاره كرد:

1. قاضی نباید در هنگام رسیدگی قضایی حالت غیر طبیعی مانند غضب، گرسنگی یا تشنگی یا خستگی زیاد داشته باشد.

2. فرصت كافی طرح «خواسته» و دفاع از خویش را به اصحاب دعوا بدهد.

3. دسترسی به قاضی برای طرح دعاوی و احقاق حق باید آسان باشد و با گذاردن مأموران و ممنوعیت ورود اشخاص نباید موجب كندی یا توقف طرح دعوا شود.

از مجموع این اصول و تأكیدها نیز بخوبی استنباط می‏شود كه عدم توجه به آنها از سوی قاضی ممكن است موجب مسؤولیت مدنی او گردد.

نتیجه ‏ای كه از اصول مطروحه در مبحث اول بدست می‏آید آن است كه در حقوق اسلام ادله فراوانی وجود دارد كه مسؤولیت مدنی قاضی را با رعایت شرایطی كه بحث خواهد شد می‏توان استنباط نمود و در این مسأله جای هیچ‏گونه تردید نیست و به همین دلیل در قوانین وضع شده ایران بخصوص پس از انقلاب اسلامی در مواردی برای قضات، مسؤولیت مدنی شناخته شده است كه از آن جمله اصل 171 قانون اساسی و ماده 58 ـ 534 - 597 - 604 - 605 - 570 تا 578 و سایر مواد قانون مجازات اسلامی و قانون مسؤولیت مدنی می‏باشد.44

2. مبنای مسؤولیت مدنی در سیستم‏های حقوقی بیگانه

در سیستم‏های مختلف حقوقی بیگانه نیز مسأله مسؤولیت مدنی قضات مطرح و كم و بیش به رسمیت شناخته شده است ولی از آنجا كه مبنای این مسؤولیت و قلمرو آن متقاوت است بطور گذرا به سیستم حقوقی فرانسه بعنوان یكی از كشورهایی كه دارای حقوق مدوّن است می‏پردازیم و آنگاه در حقوق كامن لو مبنای مسؤولیت مدنی و قلمرو آن در حقوق آمریكا و انگلیس را مورد مطالعه قرار می‏دهیم.

1 - 2. مبنای مسؤولیت مدنی و قلمرو آن در حقوق فرانسه
اصولاً در كشورهای تابع حقوق نوشته قضات دارای مصونیّت مطلق نیستند بلكه در برابر افعال تقصیرآمیز و نادرست خویش و حتی استنكاف از رسیدگی قضایی به دعاوی كه منجر به خسارت مدعی گردد مسؤولیت مدنی دارند و اصحاب دعوا تحت شرایط خاصّی از این حق برخوردارند كه به نحو مؤثری ضرر و زیان ناشی از تخلفات قضایی را مطالبه و استیفاء كنند. لذا هر یك از این كشورها روش بخصوصی را بمنظور مطالبه خسارات ناشی از عملكرد قضات توسط خسارت دیده، برگزیده ‏اند كه به موجب آن دعوای ضرر و زیان می‏تواند علیه شخص قاضی و یا دولت مطرح گردد، كه در صورت اخیر، دولت به نوبه خود می‏تواند در مواردی دعوای متقابل بر ضد قاضی اقامه كند.

در حقوق فرانسه شكایت از قاضی یكی از طرق فوق ‏العاده شكایت از احكام محسوب می‏گردد كه به زیان‏دیده امكان میدهد ضد قاضی كه در اجرای شغل خود به او خسارت وارد كرده است اقامه دعوا كند و این شكایت بر ضد شخص قاضی است و نه رأی صادره از سوی او. بعبارت دیگر اقامه دعوا برضد قاضی و تقاضای جبران خسارت مستلزم بطلان رأی صادره توسط قاضی نیست بلكه صرفا دعوا متوجه قاضی است نه حكم صادره توسط او . امكان طرح دعوای مطالبه خسارت از قاضی بعنوان نوعی دادرسی خاص برای اثبات مسؤولیت مدنی است.

همین نكته ابتدا در باب سوم از كتاب چهارم آیین دادرسی مدنی فرانسه مواد 505 تا 516 پیش‏بینی شد و پس از آن در سالهای 1933 و 1956 در برخی از مقررات آن اصلاحاتی به عمل آمد. و علاوه بر آن در ماده 136 قانون آیین دادرسی كیفری موارد خاصّی از دعوای خسارت علیه قاضی به علت عدم رعایت مقررات پیش ‏بینی شده است.45

ادعای خسارت برضد قاضی مبتنی بر مسؤولیت مدنی بوده و خواهان باید ثابت كند كه در اثرتصمیم قاضی ضرر مستقیم به او وارد شده است و مبنای طرح دعوا و اثبات مسؤولیت مدنی وجود تقصیر در صدور حكم یا قرار و یا آنكه خوداری از رسیدگی به دعوای مطروحه به شرح ذیل میباشد:46

1. تدلیس، تقلّب، اختلاس یا خطای سنگین شغلی كه ارتكاب به آنها حین بازپرسی یا محاكمه و صدور رأی صورت گرفته باشد.

2. مواردی كه دعوای خسارت برضد قاضی صریحا در قانون پیش‏بینی شده و در جایی كه قانون، قاضی را مسؤول خسارات وارده بر اشخاص می‏داند.

3. در مورد استنكاف از دادرسی.

و بموجب ماده 505 آیین دادرسی فرانسه و رویه قضایی آن كشور، مسؤولیت مدنی نسبت به كلیه كسانیكه به منصب قضاوت مشغول هستند خواه قضات نشسته دادگاهها یا ایستاده و یا اعضای دادسرا و حتی پلیس، قابل تسرّی بوده و در صورت تقصیر، زیان دیده حق طرح دعوا بر ضد آنان را دارد.

این دعاوی از حیث صلاحیت رسیدگی به آنان به دو دسته تقسیم می‏شوند. دسته اول بموجب ماده 509 قانون آیین دادرسی فرانسه دعاوی بر ضد قضات محاكم بدوی یا شهرستان یا محاكم بازرگانی یا شوراهای حل اختلاف یا اعضای این مراجع یا مستشاران دادگاه استان یا دادگاه جنایی و پلیس قضایی در دادگاه استان محل طرح می‏گردد.

دسته دوم ـ دعاوی بر ضد دادگاههای جنایی و دادگاههای استان یا یكی از شعب آن در دیوانعالی كشور مطرح می شود.47 و از لحاظ مرور زمان نیز این نوع دعاوی بر ضد قضات تا سی سال از زمان تخلف قضایی قابل طرح در دادگاه است ولی با این وجود برخی حقوقدانان این مدت را برای دعاوی حقوقی پذیرفته‏ اند و در دعاوی جزایی، حق طرح دعوای خسارت را تا مدت ده سال مجاز دانسته‏ اند. 48

شیوه طرح دعوا بر ضد قاضی و تشریفات آن بموجب ماده 510 آیین دادرسی مدنی فرانسه بدین شكل است كه مدعی ورود خسارت ابتدا دعوای جبران خسارت خود را با ذكر ادله و رعایت تشریفات رسمی به رییس كل دادگستری مطرح می‏كند و در صورتی كه او پس از جلب نظر دادستان با توجه به ادله ارائه شده با طرح دعوا موافقت كرد، ادعای خسارت پذیرفته می‏شود و پس از آن ظرف مدت سه روز خواسته وی به قاضی مزبور ابلاغ می‏گردد و قاضی تا مدت 8 روز پس از ابلاغ حق خواهد داشت كه در برابر ادعای مطروحه به دفاع از خود بپردازد.

هرگاه قاضی دلیل موجه بر تصمیم قضایی خود نداشته باشد محكوم به خسارت می‏شود ولی حكمی را كه در خصوص دعوا صادر كرده ابطال نمی‏شود. و در صورتی كه زیان دیده محكوم به بی‏ حقی شود باید مخارج و هزینه ‏های دادرسی و نیز خسارات وارده بر قاضی را جبران كند.

و در صورت نقص دستگاه قضایی دولت مسؤول پرداخت خسارت به زیان دیده خواهد بود.49 خلاصه آنكه در سیستم حقوقی فرانسه قضات در صورتی مسؤولیت مدنی دارند كه مرتكب تقصیر یا خطای سنگین شوند و یا آنكه از رسیدگی به دعوای مطروحه خوداری ورزند و طرح دعوا بر ضد قاضی تأثیری در حكمی كه او صادر كرده ندارد بلكه موافق رییس كل دادگستری و دادستان امكان پذیر است.

2 - 2. مبنای مسؤولیت مدنی قضات در حقوق آمریكا و قلمرو آن
در حقوق آمریكا قضات رانمی‏توان از لحاظ مدنی ضامن و مسؤول اعمالی دانست كه به لحاظ شغل قضایی خود انجام داده ‏اند و دادرسان محاكم در قبال هرگونه ادعای مسؤولیت از بابت اعمال نادرست خود از مصونیت قضایی برخوردارند.

این مصونیت قضایی در آمریكا در حد افراطی رعایت می‏شود به گونه‏ ای كه در تصمیمات قضایی حتی اگر قاضی سوء نیت داشته باشد و یا از روی غرض ورزی تصمیم قضایی را گرفته باشد بر ضد او نمی‏توان طرح دعوا كرد.

دیوانعالی آمریكا در پرونده «برادلی» بر ضد «فیشر»50 برای نخستین بار دكترین مصونیت قضایی را پذیرفت و اظهار داشت كه این دكترین «ریشه محكمی در حقوق عرفی دارد» و تأكید كرد كه «این یك اصل عام و حائز اهمیت درجه اول در تصدی دقیق حرفه قضاوت است كه صاحب منصبان قضایی در اجرای اختیارات محوّله بر اساس یافته‏ ها و علم خود آزادی عمل داشته و دراین مقام نباید از تبعاتی كه احیانا این اقدام برای شخص آنان به دنبال خواهد داشت خوفی به دل راه دهند». دادگاه در ادامه رأی خود استدلال كرد كه مسؤول دانستن قاضی از بابت اعمال خود منافی این اختیارات و استقلالی را كه لازمه شأن، اعتبار و یا كارآیی هر دستگاه قضایی است، زایل می‏كند.

این مصونیت را دیوان عالی «پی یرسیون» بر ضد «رِی»51 به قضات ایالتی نیز تعمیم داد. و در دعوای «یاسللی علیه گاف52» به دادستانهای فدرال و در دعوای «ایمبر علیه پچتمن53» به دادستانهای ایالتی تسرّی داد.54

در توجیه مصونیت قضایی قضات به امور زیر استدلال شده است:
1. تحمیل مسؤولیت قضایی به عموم مردم تا به این وسیله از انتقام‏گیری شخصی و در معرض اقدامات تلافی جویانه قاضی صادر كننده حكم در امان بماند.

2. مسؤول شناختن قاضی در برابر تصمیم قضایی، موجب عدم تمایل اشخاص به تصدی شغل قضاوت می‏شود.

3. اهمیت و جایگاه ویژه استقلال قوه قضائیه اقتضا دارد كه برای قضات مسؤولیت مدنی ناشی از اخذ تصمیمات قضایی نباشد.

4. احكام صادره از دادگاهها كه مبتنی بر غرض یا اشتباه باشند از طرق قانونی و تجدید نظر خواهی قابل نقض هستند و با این وجود زمینه‏ای برای مسؤولیت مدنی قاضی باقی نمی‏ماند.

5. ترس ناشی از طرح دعوای ضرر و زیان بر ضد قاضی سبب میشود كه در مسؤولیتهای قضایی خود تساهل ورزند و از صدور تصمیماتی كه احتمالاً منجر به طرح دعوا بر ضد ایشان شود خوداری ورزند و این عامل، فی نفسه؛ قضات را از رسیدگی مستقل و بی‏طرفانه محروم می‏سازد و بعلاوه امكان طرح دعوا بر ضد قضات، موجب اتلاف وقت ایشان شده و آنها را از انجام وظیفه باز می‏دارد.55

بنابراین قاعده كلی در سیستم حقوقی آمریكا آن است كه زمانی قاضی دارای سمت و صلاحیت قضایی باشد از نظر مدنی تحت هیچ شرایطی مسؤول اعمالی كه در اجرای وظایف قضایی انجام داده نخواهد بود. چنانچه قاضی در اجرای وظایف خود در مقام صدور حكم اشتباه كند، صرف اشتباه موجب اقامه دعوا بر ضد او نمی‏شود و قاضی نباید به خاطر حكمی كه صادر كرده جریمه شود یا ملزم به پرداخت انواع دیگر خسارت شود.

چنانكه در پرونده «اریگان» تصریح شده است كه آنچه قضات در مقام اجرای وظایف قضایی و در محدوده صلاحیت خویش انجام می‏دهند اعمال قضایی محسوب شده و موجب مسؤولیت مدنی وی نمی‏شود زیرا در امور قضایی كه دارای پیچیدگی و حساسیت‏های خاص است امكان اشتباه و تخلف برای افراد متعارف و حتی محتاط نیز وجود دارد.56

البته شرط برخورداری از مصونیت قضایی و عدم توجه مسؤولیت مدنی آن است كه اعمال قضایی از شخصی صادر شود كه بطور رسمی شغل قضایی دارد و در حدود صلاحیت خویش در موضوع پرونده رسیدگی نماید ولی اگر اصل رسیدگی و مداخله در آن به خارج از صلاحیت قضایی او بوده باشد در هر حال مسؤول خواهد بود.57

نكته قابل توجه آن است كه در سال 1871 كنگره قانون راجع به حقوق مدنی را كه مشهور به قانون 1983 (ماده 1983) است تصویب كرد و طبق این ماده:

«هر كس یكی از اتباع ایالات متحده و یا شخصی را كه در حوزه صلاحیت سرزمین آن واقع است، از حقوق، امتیازات و مصونیت‏های مقرر در قانون اساسی و قوانین عادی محروم و یا موجبات آن را فراهم سازد، در برابر شخص زیان دیده در دعوایی كه به خواسته جبران خسارت وارده اقامه می‏شود ضامن و مسؤول خواهد بود ....»

پس از تصویب ماده 1983 قانون مدنی آمریكا دعاوی زیادی بر ضد قضات به استناد آن مطرح شد و بسیاری نویسندگان باستناد این ماده و تاریخچه تقنینی آن مصونیت قضایی مطلق قضات را مردود دانسته و آن را در موارد تقصیر مسؤول قلمداد كردند لكن با این وجود دیوانعالی ایالات متحده در خصوص این ماده نیز دكترین مصونیت قضایی را اعمال كرد.58

تفسیر دیوانعالی كشور آمریكا را بسیاری دادگاه ها در عمل رعایت می‏كنند و به همین دلیل كمتر اتفاق می‏افتد كه قاضی را مسؤول خسارات وارده بر اشخاص بشناسند. یكی از موارد محدودی كه دادگاه حكم به محكومیت قاضی داد پرونده «آلن علیه قاضی پولیام59» بود كه دادگاه فدرال ضمن غیر قانونی بودن تصمیم دادگاه و ممنوعیت اجرای آن تصمیم، قاضی مربوطه را محكوم به پرداخت 7038 دلار بابت حق الوكالة و خسارات وارده كرد60. و پس از اعتراض قاضی پولیام، دیوانعالی این حكم دادگاه را تأیید كرد و در پی آن تعداد دعاوی بر ضد قضات افزایش یافت هر چند كه به ندرت منجر به محكومیت قضات شدند.

نتیجه این است كه در حقوق آمریكا قضات دارای مصونیت قضایی درحد بسیار بالایی بوده و در مواردی كه در حیطه صلاحیت قضایی خود به پرونده‏ای رسیدگی نمایند حتی اگر تقصیر و سوء نیت یا غرض‏ورزی و فساد داشته باشند نمی‏توان دعوای ضرر و زیان بر ضد آنها زا مطرح كرد. لكن در صورتی كه رسیدگی به پرونده‏ای خارج از صلاحیت آنها باشد و یا مربوط به وظایف اداری آنها باشد مسؤولیت مدنی دارند. و نكته جالب توجه آن است كه دولت هیچگونه مسؤولیتی را در برابر خسارات وارده به اشخاص در اثر خطا یا تقصیر قضات به استناد اصل «اِعمال حاكمیت» به عهده نمی‏گیرد و خود را از تبعات این گونه تصمیمات رهایی بخشیده است.

3 - 2. مبانی مسؤولیت مدنی در حقوق انگلیس
از آنجا كه سیستم حقوقی انگلیس بعنوان منشأ و مادر حقوق آمریكا است، در خصوص مسؤولیت مدنی قضات تفاوت چشمگیری به چشم نمی‏خورد در هر دو سیستم قضات از مصونیت قضایی بسیار بالایی برخوردارند و اثبات مسؤولیت برای ایشان در عمل امكان پذیر نیست و یا به سختی و در موارد بسیار نادر صورت می‏گیرد. آن مورد هم در جایی است كه قاضی خارج از صلاحیت قضایی خویش عمل كرده باشد و اِلّا هرچند تصمیم او ناشی از تقصیر یا سوء نیت باشد مسؤولیتی نخواهد داشت.

در سال 1863 قاضی كرامپتون61 طرح دعوا بر ضد همكار خود را قبول نكرد و اعلام داشت:
«در حقوق ما اصل بر این است كه علیه قاضی دادگاه عالی به خاطر اعمال قضایی نمی‏توان طرح دعوا كرد، هرچند ادّعا شود كه قاضی اعمال غرض كرده و عمل وی مبتنی بر فساد بوده است.»

و در سال 1974 «لرد دنینگ»62 اعلام كرد:
«مصونیت قضایی در برابر خسارات، به این دلیل نیست كه قضات اختیار ارتكاب اشتباه یا خطا را دارند، بلكه به این دلیل است كه قاضی قادر به ایفای وظیفه خود با استقلال كامل و بدون هرگونه ترس باشد.»63

لرد بریج64 در سال 1984 توضیح مشابهی داده و می‏گوید:
«اگر یك قاضی از بین هزار قاضی، در چارچوب صلاحیت خود، با سوء نیت به یك طرف دعوا زیان برساند، صدمه این امر كمتر از آن است كه 99 قاضی دیگر، در معرض ایذاء شكوائیه‏ های بی‏ اساس، تحت عنوان غرض ‏ورزی قرار گیرند.»

به هر حال از حقوق انگلیس نیز مانند سیستم حقوقی آمریكا قضات در صورتی كه در حوزه صلاحیت قضایی خود تصمیم هرچند اشتباه، توأم با سوء نیت گرفته باشند مسؤولیت مدنی ندارند ولیكن به خاطر اعمالی كه خارج از صلاحیت خود انجام داده‏اند مسؤول هستند. یعنی در مواردی كه فاقد صلاحیت بوده و اتّخاذ تصمیم نموده و یا صلاحیت محدودی داشته و از حدود صلاحیت خود تجاوز نموده، حسب ماده 45 قانون قضات صلح مصوب 1979، مسؤول جبران خسارت ناشی از دادرسی است.65

نتیجه

از مباحث مطروحه در فصل دوم این نتیجه حاصل می‏شود كه در حقوق اسلام و به تبع آن در حقوق مدوّن ایران قضات در صورت تقصیر یا بی‏ مبالاتی غیر متعارف مسؤولیت مدنی خواهند داشت. درحقوق فرانسه نیز در موارد تقصیر و خطای سنگین با استنكاف از رسیدگی به دعوا، مسؤول خسارات وارده خواهند بود لكن در حقوق عرفی كه تبلور آن در سیستم حقوقی انگلیس و آمریكا است مبنای مسؤولیت مدنی قاضی هرچند تقصیر اوست لكن تا زمانی كه در حیطه صلاحیت قضایی خود اقدام كرده باشد مسؤول شناخته نمی‏شود. اما در صورتی كه خارج از صلاحیت قضایی عمل كرده باشد مسؤولیت مدنی خواهد داشت و به بیان دیگر تنها در این فرض، تصمیم قضایی او بر مبنای تقصیر موجب مسؤولیت مدنی خواهد بود.

فصل سوم ـ شرایط تحقق مسؤولیت مدنی قاضی

اصولاً برای مسؤولیت مدنی باید عناصر وجود داشته باشد:

1. وجود ضرر و خسارت

2. فعل زیانبار

3. رابطه سببیّت بین فعل زیانبار و ضرر

علاوه بر آن در مورد مسؤولیت مدنی ناشی از دادرسی باید شخص سمت قضایی داشته باشد و در دادگاه انتظامی قضات نیز رأی بر محكومیت او داده شده باشد تا بتوان به استناد آن در دادگاه های عمومی بر ضد او اقامه دعوای ضرر زیان ناشی از تصمیم قضایی كرد. پس در چهارمبحث شرایط تحقق مسؤولیت مدنی قضات را مطرح می كنیم.

1. ورود خسارت و ضرر
منظور از ضرر آن است كه در اموال شخص، نوعی نقص ایجاد شود و یا منافع مسلم او از دست رود و یا به سلامت و حیثیت و عواطف او لطمه‏ای وارد شود. و بموجب ماده 1 قانون مسؤولیت مدنی و اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و قسمت اخیر ماده 728 آیین دادرسی مدنی و ماده 58 قانون مجازات اسلامی، ضرر اعم از مادی یا معنوی بوده و ضرر مادی ممكن است بواسطه از بین رفتن مال یا فوت شدن منفعتی باشد و بموجب بند 3 از ماده 9 آیین دادرسی كیفری، منافعی كه حصول آن ممكن بوده است نیز قابل مطالبه هستند و طبق اصل 171 قانون اساسی و بند 2 ماده 9 آیین دادرسی كیفری ضرر و زیان معنوی شامل كسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی ناشی از درد جسمی و رنجهای روحی می‏گردد و در هنگام تدوین قانون اساسی جمهوری اسلامی این امر مورد توجه بوده 66 ودر تبیین معنای خسارت معنوی مثالهایی ذكر می‏شود؛ نظیر: كتك زدن، ریختن آبرو و مانند آن كه نشانگر تمام ابعاد خسارت معنوی است.

البته در ماده 58 قانون مجازات اسلامی هر چند قانوگذار ضرر و زیان را اعم از مادی و معنوی دانسته است و لیكن در مورد خسارت معنوی صرفا جبران معنوی آن را از طریق اعاده حیثیت پذیرفته است در حالی كه طبق اصل 171 قانون اساسی و بند 2 ماده 9 آیین دادرسی كیفری این قبیل خسارات نیز قابل تقویم مادی می‏باشند و مواد 1 تا 3 قانون مسؤولیت مدنی نیز ضرر را اعم از مادی و معنوی دانسته و تشخیص میزان زیان و طریقه و كیفیت جبران آن را با توجه به اوضاع و احوال به عهده دادگاه گذاشته است.

نكته قابل تذكر آن است كه بموجب مفاد ماده 728 آیین دادرسی مدنی، خسارت باید اثر مستقیم تصمیم قضایی باشد. یعنی هرگاه در اثر زندانی كردن یا توقیف مال یا انجام و اجرای مجازات یا تسلیم مال محكوم علیه به محكوم له برای او خسارتی بوجود آید باید نتیجه مستقیم تصمیم قضایی باشد و گرنه موجب مسؤولیت مدنی نمی‏شود.

2. فعل زیانبار
بطور معمول تصمیم قضایی قضات را نمی‏توان ارتكاب فعل زیانبار قلمداد كرد زیرا قاضی بر اساس ادله موجود در پرونده و و قرائن و اوضاع و احوال قضیّه مبادرت به صدور رأی كرده و در امور مقدماتی قرار صادر می‏كند و در ماهیت دعوا حكم می‏نماید.

لكن با رعایت سایر شرایطی كه بحث می‏شود تصمیم قضایی بعنوان یكی از عناصر ایجاد مسؤولیت مدنی ضروری است یعنی تا زمانی كه تصمیم قضایی اخذ نشده باشد نمی‏توان رابطه‏ ای بین خسارت وارده بر زیان دیده و قاضی بر قرار كرد.

قضاوت از مشاغلی است كه امكان خطا و اشتباه در آن بسیار وجود دارد و به همین دلیل برای تشخیص فعل زیانبار بعنوان یكی از اركان مسؤولیت مدنی قاضی، باید تصمیم او را نسبت به طبیعت این شغل و عرف قضایی سنجید چنانچه از رفتار متعارف قضات خارج شده باشد و از روی عمد یا تدلیس یا تقلّب مبادرت به انشاء حكم كرده باشد تقصیر محسوب می‏شود و تصمیم او بعنوان فعل زیانبار تلقّی می‏شود.

در اینكه خطا و اشتباه قاضی را نمی‏توان موجب مسؤولیت مدنی دانست تقریبا در تمام سیستم‏های حقوقی مسلم است زیرا در امر قضاوت همواره امكان اشتباه و خطا وجود دارد و امری اجتناب ناپذیر است و اگر قاضی مسؤول عواقب این گونه اشتباهات باشد استقلال تصمیم ‏گیری و سرعت در كار را از دست می‏دهد و بهانه‏ ای برای طفره رفتن او از رسیدگی و صدور حكم می‏شود.

اما در سیستم حقوقی فرانسه خطای سنگین را موجب مسؤولیت مدنی قاضی می‏دانند آن عبارت است از بی‏ دقتی در محتویات پرونده، عدم توجه به قوانین یا آراء قضایی و دانش حقوق و انجام ندادن برخی اقداماتی كه برای رسیدگی لازم است.

در حقوق كشورهای كامن لو بطور كلی خطای قاضی موجب مسؤولیت نمی‏شود و در موارد تقصیر نیز شرایط بسیار سختی در نظر گرفته شده است.

در حقوق امامیه (باستناد برخی روایاتی كه نقل شده و از جمله روایتی كه از علی علیه ‏السلام نقل شده است67).

در امور جزایی بطور مسلم خطای قاضی موجب مسؤولیت مدنی اونمی‏شود بلكه باید جبران خسارت از بیت ‏المال صورت پذیرد و بر این امر بسیاری فقها تصریح كرده ‏اند و در مذاكرات قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز به آن توجه شده است.

در امور مالی برخی فقها روایت مزبور را قابل استناد ندانسته ‏اند68 ولی فقهای دیگر مفاد آن را به انضمام روایات دیگر قابل تسرّی در كلیه خسارات اعم از جزایی و حقوقی دانسته ‏اند.69 لكن با دقت در روایات 70 مختلف می‏توان گفت كه معاف بودن قاضی از مسؤولیت مدنی ناشی از خطا هم در امور كیفری و هم حقوقی قابل استنباط است و مسؤول جبران خسارت در این صورت دولت می‏باشد كه در مذاكرات قانون اساسی نیز بدان تصریح شده است اما در خصوص خسارات ناشی از بی‏مبالاتی یا فقدان علم و تخصص لازم برای امر قضاوت و نیز سوء نیت یا تقصیر زیانهای وارده را شخصا باید جبران كند و به این امر ماده 58 قانون مجازات اسلامی و اصل 171 قانون اساسی و مواد قانون مسؤولیت مدنی تصریح دارد و معاف بودن قاضی از مسؤولیت مدنی در منابع فقهی نیز منصرف از این نوع تقصیر یا بی ‏مبالاتی است.

نتیجه آنكه هرگاه تصمیم قاضی ناشی از بی‏ دقتی، اهمال، عدم توجه به قوانین و یا بر اساس تدلیس، تقلّب، اخذ رشوه، جعل اسناد و مانند آن باشد، تصمیم قضایی او زیانبار محسوب و یكی از شرایط تحقق مسؤولیت مدنی فراهم می‏شود.

3. احراز رابطه سببیّت بین تصمیم قضایی و ورود خسارت
مستفاد از ماده 728 آیین دادرسی مدنی آن است كه باید بین این دو رابطه وجود داشته باشد زیرا تا زمانی كه تصمیم قضایی بطور مستقیم موجب ضرر نشده باشد نمی‏توان قاضی را مسؤول دانست و در حقوق كنونی كشور این امر متضرعّ بر آن است كه قاضی سمت قضایی داشته باشد و در اثر طرح دعوا توسط دادگاه انتظامی قضات، تخلّف او ثابت شده باشد. آنگاه باستناد محكومیت انتظامی او و با رعایت سایر شرایط، در دادگاه های عمومی طرح دعوا شده و در صورت اثبات رابطه بین ورود خسارت مادی یا معنوی و تصمیم قضایی مبتنی بر سوء نیت یا بی‏مبالاتی و خطای سنگین، قاضی، مسؤول پرداخت خسارات خواهد بود.

نتیجه بحث:

از مطالعه در سیستم‏های مختلف حقوقی این امر استنباط می‏شود كه اصولاً قضات دارای مصونیت قضایی بالایی هستند و كمتر می‏توان بر ضد آنان بخاطر تصمیم قضایی طرح دعوا كرد لكن این مصونیت در سیستم حقوقی كامن لو بطور مطلق بوده و تنها در مورد رسیدگی خارج از صلاحیت قضایی این مصونیت وجود ندارد و در سیستم حقوقی فرانسه و سیستم حقوقی امامیه می‏توان گفت كه مصونیت قضایی در زمینه خطای سبك قضات است و در زمینه خطای سنگین و تقصیر، مسؤولیت مدنی دارند؛ البته طبق قانون اساسی ایران و قانون مجازات اسلامی صرفا تصمیمات ناشی از تقصیر موجب مسؤولیت مدنی شخص قاضی می‏شود.

پی نوشتها

ـ 61crompton

حتی تحت همین عنوان رساله‏ ای نوشته شد؛ مثل: دكتر یحیی جلیل‏وند، مسؤولیت مدنی قضات و دولت.

ـ 50Bradley V.fischer.

ـ 62Dening

ـ 64Lord Bridge

ـ 59Puliam v.Allen

ـ 53Imber v.pachtman.

ـ 51Pierspn v.Ray

- 57American juris Pradence vol 30 A the lawyers cooperative Publishing Go, Rochester N.y 1985 P.43 -54.

ـ 52yaslelli v.Goff

1 - نهج البلاغة ترجمه فیض الاسلام، ص 977.

2 - ر.ك: ضمان قهری، ص 48، دكتر كاتوزیان، چاپ 1375، دانشگاه تهران ـ مسؤولیت مدنی ـ دكتر حسینی‏نژاد.

3 - ضمان قهری، ص 48 به بعد.

4 - قانون مجازات اسلامی (تعزیرات مصوب تیرماه 75)، مواد 58 ـ 534 ـ 597 ـ 604 ـ 605 و ....

5 - از ماده 498 تا 729 قانون مجازات اسلامی تحت عنوان تعزیرات و مجازاتهای بازدارنده، مشتمل بر 232 ماده و چهل و چهار تبصره در جلسه علنی دوم خرداد ماه 1375 مجلس شورای اسلامی تصویب گردیده و در تاریخ 6/3/1375 به تأیید شورای نگهبان رسیده است.

6 - دارندگان پایه قضایی از مأمورین مذكور در ماده 598 این قانون محسوب شده‏اند.

7 - دكتر كاتوزیان، ضمان قهر ـ دكتر ابوالحمد حقوق اداری، ج 2.

8 - به نقل ازكتاب مسؤولیت مدنی قضات و دولت، دكتر جلیل‏وند، ص 100.

9 - همان، ص 107.

10 - همان كتاب، ص 225 ـ مجله حقوقی 14 و 15 دفتر خدمات حقوقی، ص 223؛ مجله حقوق مردم سال 52، ش 32.

11 - وسایل الشیعه، ج 18، ص 165، باب 10، ح یك ؛ من لایحضره الفقیه، ج 3، باب 8، ص 11، ح 1.

12 - در بحث مبانی فقهی مسؤولیت مدنی قاضی مورد نقد و بررسی قرار خواهد گرفت.

13 - بحث تفصیلی در این قاعده خود رساله‏ای مستقل می‏طلبد، علاوه بر آنكه به مناسبت در كتب فقهی، حقوقی این اصل مورد مطالعه قرار گرفته است، بسیاری از فقها در تشریح مفهوم و قلمرو این اصل رساله‏ های مستقل ومفصّل نگاشته‏ اند از آن جمله، رساله لاضرر شیخ الشریعه اصفهانی، رساله لاضرر ، شیخ انصاری ـ میرزای نائینی، امام خمینی و .....

14 - برای ملاحظه آیات دیگری در همین خصوص رجوع شود به بقره آیه 284 و 230 ـ نساء آیه 16 و 17.

15 - ر.ك: منابع پیشین فقهی و نیز وسایل الشیعه، ج 13 و 15 و 16 و 19، در ابواب مختلف این روایات مورد استناد واقع شده‏اند.

16 - ر.ك: وسایل الشیعه، ج 13 و 15 و 16 و 19.

17 - میرعبدالفتاح مراغی، العناوین، ج 1، عنوان 10، ص 304، چاپ جامعه مدرسین قم، سال 1417، ـ شیخ الشریعه اصفهانی، رساله لاضرر، ایشان این قول را به اهل لغت نیز نسبت داده است.

18 - الرسائل، قاعده لاضرر، امام خمینی، لازم به توضیح است كه طبق این بیان پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم دارای سه مقام می‏باشد، الف - مقام نبوت و تشریع كه بیان احكام و مقررات می‏نماید، ب ـ مقام امامت و اداره جامعه و اعمال حاكمیت، ج - مقام قضاوت و فصل خصومت.

19 - آخوند خراسانی، كفایة الاصول، ج 2، ص 72.

20 - فاضل توفی، الوافیه، ص 79.

21 - شیخ انصاری، مكاسب، ص 372 به بعد.

22 - میرفتاح، العناوین، چاپ قدیم، ص 96 و چاپ جدید جامعه مدرسین، ص 38؛ در كتب حقوقی مراجعه شود به دكتر كاتوزیان، ضمان قهری، ص 148.

23 - میرزای نائینی، تقریرات فقهی، حقیقة‏الطالب، ج 2، ص 294.

24 - قواعد الفقهیه، ناصر مكارم شیرازی، ج 1، ص 79، به بعد؛ ضمان قهری، دكتر كاتوزیان، ص 146 به بعد.

25 - مراد از سبب همان تحقق شرط و زمینه برای ورود خسارت و تلف است و نه معنای دقیق فلسفی آن كه از وجودش وجود مسبّب و از عدم آن عدم لازم آید.

26 - وسایل الشیعه، ج 19، باب 11 از ابواب موجبات ضمان، ح 1.

27 - همان منبع، باب 8 از ابواب موجبات ضمان، ح 1 و 2 و 3 و نیز باب 9، ح 1 و در كتاب شهادات باب 11 تا 14؛ روایات متعددی به این مضمون است.

28 - وسایل، ج 18، كتاب شهادات، باب 11 تا 14.

29 - وسایل، ج 15، ابواب عیوب و تدلیس.

30 - وسایل الشیعه، ج 18، ابواب صفات قاضی.

31 - شرایع الاسلام، محقق حلی، یك جلدی، ص 860؛ جواهرالكلام، ج 4، ص 13؛ الخلاف شیخ طوسی، ج 3، كتاب قضا، ص 309، مسأله 1؛ النهایة، ص 337؛ ابن زهرة، غنیه، ص 111 ـ مسالك الافهام، ج 2، ص 351، الدروس الشرعیه كتاب قضا، ص 377 از سلسلة الینابیع الفقهیه، ج 33، دراسات فی ولایة الفقیه، ج 2، ص 153، آیت اله منتظری.

32 - وسایل، ج 18، ابواب صفات قاضی.

33 - فاضل نراقی، مستند الشیعه، ج 2، ص 517؛ سید احمد خوانساری، جامع المدارك، ج 6، ص 3.

34 - وسایل، ج 18، ص 7، ابواب صفات قاضی باب 3، ح 2.

35 - همان منبع، ح 3.

36 - ماده واحده شرایط انتخاب قضات جمهوری اسلامی ایران مصوب اردیبهشت 1361.

37 - «من حكم فی درهمین بغیر ما انزل الله فقد كفر» به این مضمون چند روایت دیگر در وسایل، ج 18، باب 12، آداب قاضی وجود دارد.

38 - انس بن مالك عن رسول الله صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم : «لسان القاضی بین حجرتین من نار حتی یقضی بین الناس فامّا الی الجنة و اماالی النار» همان، باب 2، ح 2.

39 - جواهر الكلام، ج 40، ص 139؛ شرایع الاسلام، ص 316؛ تحریرالوسیله، ج 2، ص 409؛ ریاض، سیدعلی طباطبایی، وظایف قاضی؛ كنزالعرفان فی فقه القرآن، ج 2، ص 376، جمال الدین فاضل مقداد؛ سنگلجی، قضا در اسلام، ص 115 به بعد و سایر كتب فقهی.

40 - وسایل الشیعه، ج 18، باب 3، آداب قاضی، ح 1: «من ابتلی بالقضاء فلیواس بینهم فی الاشارة و النظر و فی المجلس...»

41 - جواهر الكلام، ج 40، ص 129 به بعد؛ شرایع الاسلام، ص 316؛ أسس القضاء، شیخ جواد تبریزی، ص 120، و دیگر كتب فقهی.

42 - همان منابع فقهی پیشین.

43 - جواهر الكلام، ج 40، ص 77.

44 - بموجب مواد قانونی فوق الاشعار در قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای باز دارنده مصوب دوم خرداد ماه 75)؛ امتناع از رسیدگی، تأخیر در صدور حكم، رفتار بر خلاف قانون، جعل و تزویر، مصدوم ساختن یا مخفی كردن نوشته، اسناد و اوراق مربوط به دعوا، اظهار نظر بر خلاف واقع و حق از روی غرض ورزی، اجبار متهم به اقرار از طریق آزار و اذیت علاوه بر مجازات كیفری، موجب مسؤولیت مدنی قاضی است.

45 - جلیل وند، مسؤولیت مدنی قاضی و دولت، ص 158، مراجعه شود و به زبان فرانسه مراجعه شود به: Solus et perrot, Droit judiciare Privé, T.I.1961, sirey, Paris, nos 834 eTS.

46 - همان مرجع و نیز مجله حقوق مردم شماره 32 سال 1352؛ مجله حقوقی شماره 14 و 15، دفتر خدمات حقوقی؛ مجله كانون وكلاء شماره 30، سال پنجم.

47 - به نقل از دكتر یحیی جلیل وند، مسؤولیت مدنی قضات و دولت، ص 182.

48 - همان منبع.

49 -در حقوق فرانسه مراجعه شود به منبع پیشین،- solus etperrot: Ibid, n.844 و درمنابع فارسی ر.ك: جلیل‏وند، همان منبع، ص 185 به بعد؛ و قانون آیین دادرسی مدنی و كیفری فرانسه مواد مزبور.

54 - كریستین هاوس منینجر، مطالعه تطبیقی مسؤولیت مدنی داوران، ترجمه محمدجواد میر فخرایی، مجله حقوقی شماره 14 ص 226 به بعد.

55 - ر.ك: مجله حقوقی دفتر خدمات شماره 14، ص 229 از مقاله "CHRISTIAN Haus Maninger" و نیز به دكتر جلیل‏وند مسؤولیت مدنی قضات ، ص 220، و نیز: cohen, David R: judicial Malpractice Insavance P.273. مجله حقوق مردم سال 1352 شماره 32، ص 20، دائرة‏المعارف حقوقی، Corpus.j.s

56 - دائرة‏المعارف علم حقوق در آمریكا، ج 30، مبحث قضات، ص 43، مجموعه پرونده‏های «نیوجرزی» شماره 25 به نقل از «جرج گولیك»؛ و مسؤولیت مدنی دكتر جلیل‏وند، ص 225.

58 - مجله حقوقی دفتر خدمات، شماره 14، ص 231.

60 - به نقل از دكتر جلیل وند، مسؤولیت مدنی قضات، ص 240 و در حقوق آمریكا ر.ك: shuck Petter H: civil liability of judges in u.s., the American journal of comparative law , vol. 73, NO. 4 fall 1989.pp663.

63 - دكتر جلیل وند، همان منبع، ص 256.

65 - ر.ك: جلیل وند، همان منبع.

66 - صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسی قانون اساسی، ج 3، ص 1760.

67 - اصبغ بن نباته از امیرالمؤمنین علیه‏السلام : «ان ما أخطأت القضاة فی دمٍ او قطعٍ فهو علی بیت مال المسلمین.» وسایل، ج 1، باب 10 از ابواب قاضی.

68 - سید محمد كاظم یزدی، عروة‏الوثقی، كتاب القصاص، ص27، مسأله 39.

69 - شیخ محمدحسن، جواهر الكلام، ج 40، ص 250؛ آیت اله گلپایگانی، كتاب القضاء، ص 149.

70 - وسایل، ج 18، ص 167 تا 169 و صص 200 و 311 باب 3؛ سنن ابی داود، ج 2، صص 272-270.

پایان
منبع : سایت حقوقدانان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:47 منتشر شده است
برچسب ها : بررسی تطبیقی مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق ایران و فقه امامیه و سیستم های حقوقی بیگانه ( قسمت دوم ),بررسی تطبیقی مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق ایران,مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق ایران,فقه امامیه و سیستم های حقوقی بیگانه,

بررسی تطبیقی مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق ایران و فقه امامیه و سیستم های حقوقی بیگانه ( قسمت اول )
نویسنده: هدایت اله سلطانی ‏نژاد

در زندگی اجتماعی، اختلاف، درگیری، تعدی به حقوق دیگران، ارتكاب جرم و قانون شكنی از سوی برخی اشخاص بروز می‏كند و باید جامعه نسبت به این امور واكنش مناسب از خود نشان دهد؛

یعنی با تعقیب و پی‏گیری و اقدامات تأمینی و تربیتی و تعیین مجازات از تجاوز به نظم و امنیت اجتماعی و اخلاق حسنه جلوگیری شود و مجرمین بدون كیفر باقی نمانند و در سایر اختلافات از طریق رسیدگی قضایی به دعاوی را حل و فصل كند و این مهم تنها از طریق یك سیستم قضایی منسجم، با قضاتی آگاه و صالح امكان پذیر است. در جوامع بدوی حل اختلافات و اجرای عدالت جنبه شخصی داشت اما با وسعت حجم انتقامجویی‏ها و درگیریهای قبیله‏ای كه منجر به هرج و مرج و از بین رفتن انسجام می‏شد، كارساز نبود. سرانجام جوامع مختلف به این نتیجه رسیدند كه اجرای عدالت و حل وفصل دعاوی و مجازات مجرمین تنها در سایه تشكیل حكومت و با استفاده از قدرت و امكانات حاكمیت امكان پذیر است كه مكتب اسلام آنرا مورد توجه و تأكید قرار داده است و ذیل به فرازهایی از آیات و گفتار قرآن كریم، معصومین علیهم‏السلام در خصوصِ ضرورت اعمال حاكمیت و تشكیل سیستم قضایی و اهمیت و جایگاه آن و شرایط قضات اشاره می‏كنیم:
1. «یا داود انا جعلناك خلیفةً فی الارض فاحكم بین الناس بالحق و لا تتبع الهوی»(ص/ 25) «ای داود ما تو را خلیفه و جانشین خود در زمین قرار داریم پس بر اساس این موقعیتی كه به تو داده شده است در میان مردم براساس حق قضاوت كن و در این قضاوت پیروی از تمایلات و هواهای نفسانی نكن».

طبق این آیه قضاوت از منصب‏های حكومتی و از اركان اِعمال حاكمیت محسوب می‏شود.

2. «ان الله یأمركم أن تؤُدّوا الاماناتِ الی اهلها و اذا حكمتم بین الناس ان تحكموا بالعدل...» (سوره نساء/ 58).

3. «انّا انزلنا الیك الكتاب بالحقّ لتحكم بین الناس بما اراك الله ...» (سوره نساء/ 105).

4. «انّما المؤمنون اخوة فاصلحوا بین اخویكم» (حجرات/ 10).

5. «اتقوا الله و اصلحوا ذات بینكم ....» (سوره انفال/ 1).

6. حضرت علی علیه‏السلام در نهج البلاغة از قول پیامبر اسلام صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم نقل می‏كند «صلاح ذات البین افضل من عامة الصلاة و الصیام»، اصلاح بین مردم و حل اختلافات اجتماعی از عبادتهای یكساله روزه و نماز فضیلت بیشتری دارد.1

آنچه از مجموع آیات و روایات استفاده می‏شود آن است كه وجود یك دستگاه قضایی منسجم با قضاتی آگاه و صالح امری ضروری است و اشخاصی كه از حیث علمی و خصوصیات اخلاقی صلاحیت این امر مهم را دارا هستند باید به قبول این منصب و انجام این مهم همّت گمارند.

از آنجا كه طبیعت قضاوت با مشكلاتی همچون احتمال خطا و اشتباه همراه است باید قضات از مصونیت بالائی برخوردار باشند به گونه‏ای كه در پی احكامی كه در مقام حل و فصل دعاوی یا تعقیب و مجازات مجرمان صادر می‏كنند مسؤولیت مدنی نداشته باشند. این همان اصلی است كه در تمام سیستم‏های حقوقی با شدّت و ضعف پذیرفته شده است.

لیكن اعطای چنین مصونیتی نباید منجر به تقصیر، كوتاهی یا بی‏مبالاتی قضات و تضییع حقوق آحاد جامعه شود. زیرا چه بسا كه شخص مظنون به ارتكاب جرم به دستور مقام قضایی تعقیب، توقیف و مجازات می‏شود یا خوانده دعوا بر اساس ادلّه موجود محكوم بر پرداخت مالی یا توقیف اموال و یا ممنوعیت از معامله و مانند آن می‏شود و اما پس از مدتی ثابت می‏شود كه آن حكم یا قرار بر مبنای برداشت اشتباهی قاضی یا تدلیس و نیرنگ در اقامه دعوا یا شهادت كذب و یا جعل اسناد و مانند آن صادر شده است.

حال با توجه به احتمال سوء نیّت و تقصیر حدود مصونیت قضایی چیست؟

اگر شخصی در اثر خطا و یا تقصیر قاضی به مجازاتی محكوم و یا به پرداخت مال یا خسارتی محكوم شد ولی سرانجام بی‏گناهی او ثابت گردید، چه كسی مسؤول خسارتهای، مادی یا معنوی اوست؟ قاضی، افراد دیگری كه در صدور حكم نقش داشته‏اند، دولت بعنوان مسؤول اعمال قاضی یا هیچكدام؟ و سرانجام شیوه جبران خسارت چگونه است؟

خطای قاضی و تقصیر او

در حقوق اسلام به احتمال اشتباه و خطای قاضی از همان ابتدا توجه شده و بر مبنای برخی روایات كه مورد استناد حقوقدانان اسلامی واقع شده است شخص قاضی در این قبیل موارد مسؤول جبران خسارات وارده بر اشخاص نیست بلكه دولت اسلامی بعنوان مدیر جامعه مسؤول پرداخت خسارات این اشخاص می‏باشد. ولیكن در خصوص تقصیر قاضی كمتر به صراحت سخنی به میان آمده است زیرا كه بر مبنای معیارهای اسلامی اصولاً قضات باید علاوه بر سطح علمی بالا، دارای ملكه تقوا و عدالت باشند كه خود بخود از سوء نیّت و تقصیر در وارد ساختن ضرر به دیگران مبرّا خواهند شد.

با این وجود می‏توان گفت:
اولاً ـ ادله عدم مسؤولیت مدنی قاضی منصرف از موارد تقصیرو سوء نیّت است. پس قاضی در موارد خطا و برخورداری از حسن نیت مسؤولیت مدنی ندارد.

ثانیا ـ از اصول كلی در زمینه مسؤولیت مدنی و شرایطی كه برای قاضی و آداب قضاوت در اسلام پیش‏بینی شده است بخوبی استنباط می‏شود كه در موارد تقصیر شخص قاضی مسؤول خسارتهای وارده به اشخاص است.
فصل اول ـ مفهوم و منابع مسؤولیت مدنی قاضی

1. مفهوم مسؤولیت مدنی قاضی
درباره مفهوم مسؤولیت مدنی تعاریف زیادی به عمل آمده و تفاوت آن با مسؤولیت كیفری و اخلاقی و قراردادی بیان گردیده است. به همین دلیل ضرورتی به ذكر همه تعاریف و تفاوت آن با سایر مسؤولیتها احساس نمی‏شود.2

آنچه به طور اجمال باید گفت آن است كه: «در هر مورد كه شخص ناگزیر از جبران خسارت دیگری باشد در برابر او مسؤولیت مدنی دارد.» 3

بنابراین مسؤولیت مدنی قاضی را می‏توان به صورت زیر تعریف نمود:

«هرگاه قاضی در نتیجه تصمیمات قضایی خود اعم از حكم یا قرار در خصوص دعوایی، مسؤول جبران خسارت وارده بر شخص زیان دیده شناخته شود مسؤولیت مدنی دارد.»

تصمیم قاضی هرچند در جهت انجام وظیفه قانونی و با اراده او صورت می‏گیرد لكن از آنجا كه در هنگام تصمیم‏گیری و صدور رأی، قصد پذیرش مسؤولیت در برابر زیان دیده را ندارد، باید این تصمیم را در زمره حوادث و وقایع حقوقی دانست كه به محض اتفاق، نتایج آن را اراده شخص تعیین نمی‏كند بلكه «قانون» قاضی را مسؤول آن واقعه معرفی كرده و كیفیت جبران و اجرای آن را مشخص می‏سازد.

بموجب قانون، نوعی رابطه دینی بین زیان دیده و قاضی بوجود می‏آید كه بر مبنای آن شخص زیان دیده، طلبكار و قاضی، بدهكار می‏شود و موضوعِ بدهی، جبران خسارت است و در بسیاری موارد علاوه بر این مسؤولیت، قاضی مسؤولیت كیفری نیز خواهد داشت و قانونگذار مجازاتهایی افزون بر این مسؤولیت پیش ‏بینی نموده است. 4

البته همانگونه كه در فصل سوم این مقاله بیان شده است مسؤولیت مدنی قاضی تنها در موارد تقصیر یا سوء نیت و یا خطاهای سنگین كه در حكم عمد هستند، قابل قبول است و نه در موارد خطا و اشتباهی كه در آن عنصر عمد و سوء نیت وجود ندارد.

2. منابع مسؤولیت مدنی قاضی

1 - 2. منابع قانونی
با ملاحظه مجموع موجود بخوبی آشكار می‏شود كه تا قبل از انقلاب اسلامی ایران از لحاظ قانونی نصّ صریحی كه مسؤولیت مدنی قضات را در مقابل خسارتهای وارده بر اشخاص به رسمیت شناخته باشد در دست نداشتیم مگر مواد قانونی مسؤولیت مدنی كه این قانون نیز بطور كلی كارمندان دولت را در مقابل اعمال خویش مسؤول شناخته بود و اثبات مسؤولیت مدنی قضات به استناد این مواد امری بسیار مشكل بود. ولی پس از انقلاب اسلامی و تصویب قانون اساسی و بدنبال آن قانون مجازات اسلامی در مواردی مسؤولیت مدنی قضات پیش‏بینی شده و از مصونیت مطلق كه در گذشته داشتند عدول شد. در این مبحث به منابع قانونی‏ای كه بطور مستقیم به مسؤول مدنی قاضی تصریح كرده و یا از روح كلی مقررات آنها می‏توان این مسؤولیت را استنباط كرد، اشاره می‏كنیم:

1 - 1 - 2. قانون اساسی
بموجب بند ج اصل دوم قانون اساسی، جمهوری اسلامی، نظامی است كه از راه نفی هرگونه ستم‏گری و ستم‏كشی و سلطه ‏گری و سلطه‏ پذیری، قسط و عدل و استقلال سیاسی و اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و همبستگی ملی را تأمین می‏كند. و بدین منظور طبق بند 6 تا 9 اصل سوم این قانون، هرگونه استبداد و خوكامگی و انحصار طلبی باید محو شود و در حدود قانون، آزادیهای سیاسی و اجتماعی تأمین گردد و تبعیضات ناروا از بین رفته و امكانات عادلانه برای همگان ایجاد شود. و بموجب بند 14 همین اصل دولت موظف است حقوق همه جانبه افراد ملت را تأمین كند و امنیت قضایی عادلانه برای عموم مردم و مساوات در برابر قانون را برای همگان حفظ و تأمین نماید.

بموجب اصل بیستم همه افراد ملت اعم از زن و مرد یكسان در حمایت قانون قرار دارند و از همه حقوق انسانی، سیاسی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی با رعایت موازین اسلامی برخوردارند.

بر اساس اصل بیست و دوم، حیثیت، جان، مال، حقوق، مسكن و شغل اشخاص از تعرض مصون است مگر در مواردی كه قانون تجویز كند.

طبق اصول سی و دو تا سی و نهم این قانون، هیچكس را نمی‏توان دستگیر نمود مگر به حكمی كه قانون معیّن می‏كند، در صورت بازداشت باید موارد اتهام با ذكر دلائل فورا بصورت كتبی به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداكثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاكمه در اسرع وقت فراهم گردد، متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‏شود.

دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هیچ كس را نمی‏توان از دادگاهی كه بموجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع كرد اصحاب دعوا حق انتخاب وكیل دارند، حكم به مجازات و اجرای آن باید از طریق دادگاه صالح، آنهم به موجب قانون باشد.

از طرفی اصل، برائت است یعنی هیچكس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‏شود مگر اینكه جرم او در دادگاه صالح ثابت گردد.

هرگونه شكنجه برای گرفتن اقرار و یا كسب اطلاع ممنوع است، اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است و متخلف از این اصل طبق قانون مجازات می‏شود.

هتك حرمت و حیثیت كسی كه به حكم قانون دستگیر، بازداشت، زندانی یا تبعید شده به هر صورت كه باشد ممنوع و موجب مجازات است.

از مجموع اصول مزبور بوضوح استنباط می‏شود كه طبق قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، جان، مال، آبرو و حیثیت اشخاص دارای احترام خاص بوده و قانونگذار تعدّی به آنها را تحت هیچ شرایطی بدون مجوز قانونی مجاز ندانسته است و تخطی از این اصول موجب مسؤولیت كیفری یا مدنی متجاوز بر حسب مورد خواهد بود و بر همین اساس مسؤولیت مدنی دولت و اشخاصی كه تقصیر آنها موجب خسارت به اشخاص شود مورد توجه واقع شده كه در اصل یكصدوهفتادویك مقرر داشته شده:

«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حكم یا در تطبیق حكم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی خاص است و در غیر اینصورت خسارت بوسیله دولت جبران می‏شود، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‏گردد.»

بنابراین قانون اساسی، اصل مصونیت قضایی را بطور مطلق نپذیرفته و برای اولین بار در تاریخ قانوگذاری ایران برای قضات در مواردی كه مقصر باشند در برابر اشخاص زیان دیده، مسؤولیت مدنی پیش‏بینی كرده است و این امر حكایت از اهمیت موضوع در نظر قانگذار دارد و سایر قوانین در پرتو این اصل باید تنظیم و تدوین و یا تفسیرشود، هرچند كه این اصل نیز به نحو كامل گویا نیست.

2 - 1 - 2. قانون مجازات اسلامی
الف ـ ماده 58 قانون مجازات اسلامی با اندكی تغییر، تكرار مفاد اصل 171 قانون اساسی است، این ماده مقرر داشته است:

«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حكم بر مورد خاص، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی گردد، در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر، مقصّر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت بوسیله دولت جبران می‏شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتك حیثیت از كسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود.»

در این ماده نیز قانون‏گذار به پیروی از اصل 171 ق.ا.ج.ا در صورت تقصیر، قاضی را در برابر زیان دیده مسؤول شناخته و در اثر اشتباه و خطا، مسؤولیت مدنی دولت را مفروض دانسته است زیرا احتمال خطا و اشتباه در امر خطیر قضاوت، تا حدود زیادی قابل پیش‏بینی است و اگر قضات در برابر خطاهای شغلی خویش نیز مسؤول شناخته شوند استقلال قضایی و قاطعیت تصمیم‏گیری را از دست می‏دهند و علاوه بر آن داوطلبان قبول این منصب تقلیل می‏یابند.

اما در قانون مجازات اسلامی در خصوص زیانهای معنوی به تبع قانون اساسی، صرفا اعاده حیثیت پیش‏بینی شده است و كیفیت آن و یا قابلیت تقویم آن به وسیله مال مورد توجه قرار نگرفته است.

ب ـ در خصوص مسؤولیت مدنی و كیفری مأمورین دولتی و مراجع قضایی كه مرتكب جعل و تزویر شوند ماده 534 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است:5

«هر یك از كاركنان ادارات دولتی و مراجع قضایی و مأمورین به خدمات عمومی كه در تحریر نوشته‏ها و قراردادهای راجع به وظایفشان مرتكب جعل و تزویر شوند اعم از اینكه موضوع یا مضمون آن را تغییر دهند یا گفته و نوشته یكی از مقامات رسمی، مهر یا تقریرات یكی از طرفین را تحریف كنند یا امر باطلی را صحیح یا صحیحی را باطل یا چیزی را كه بدان اقرار نشده است اقرار شده جلوه دهند، علاوه بر مجازات‏های اداری و جبران خسارت وارده به حبس از یك تا پنج سال یا شش تا سی میلیون ریال جزای نقدی محكوم خواهد شد.»

ج ـ در خصوص مسؤولیت مدنی ناشی از امتناع از رسیدگی به دعاوی ماده 597 قانون مجازات اسلامی مقرر داشته است:

«هر یك از مقامات قضایی كه شكایت و تظلمی مطابق شرایط قانونی نزد آنها برده شود و با وجود این كه رسیدگی به آنها از وظایف آنان بوده به هر عذر و بهانه اگر چه به عذر سكوت یا اجمال یا تناقض قانون از قبول شكایت یا رسیدگی به آن امتناع كند یا یا صدور حكم را بر خلاف قانون به تأخیر اندازد یا بر خلاف صریح قانون رفتار كند دفعه اول از شش ماه تا یكسال و در صورت تكرار به انفصال دائم از شغل قضایی محكوم می‏شود و در هر صورت به تأدیه خسارات وارده نیز محكوم خواهد شد.»

بموجب این ماده هرگاه در اثر امتناع قاضی از رسیدگی به دعوای شخص و یا تأخیر در صدور حكم و یا رفتار بر خلاف قانون قاضی، خسارتی به شخص وارد شود مسؤول مدنی داشته و باید خسارات وارده را بپردازد.

د ـ معدوم یا مخفی ساختن نوشته، اوراق یا اسنادی كه به قاضی سپرده شده و یا تحویل آنها به اشخاصی كه ممنوع است موجب حبس و جبران خسارت می‏گردد و ماده 604 قانون مجازات اسلامی در این خصوص می‏گوید:

«هر یك از مستخدمین دولتی اعم از قضایی و اداری نوشته‏ها و اوراق و اسنادی را كه حسب وظیفه به آنان سپرده شده یا برای انجام وظایفشان به آنها داده شده است را معدوم یا مخفی نماید یا به كسی بدهد كه به لحاظ قانون از دادن به آن كس ممنوع می‏باشد علاوه بر جبران خسارات وارده به حبس از سه ماه تا یك سال محكوم خواهد شد.»

ه·· ـ اظهار نظر یا اقدام بر خلاف حق و از روی غرض‏ورزی بموجب ماده 605 قانون مجازات اسلامی موجب مسؤولیت مدنی قاضی می‏شود و این ماده مقرر می‏دارد:

«هر یك از مأمورین ادارات و مؤسسات مذكور6 در ماده (598) كه از روی غرض و بر خلاف حق درباره یكی از طرفین اظهار نظر یا اقدامی كرده باشد به حبس تا سه ماه یا مجازات نقدی تا مبلغ یك میلیون و پانصد هزار ریال و جبران خسارت وارده محكوم خواهد شد.»

و ـ آزار و اذیت به منظور وادار كردن متهم به اقرار، علاوه بر مجازات قانونی، موجب قصاص یا پرداخت دیه قانونی به فرد یا اولیای او می‏شود. در این خصوص ماده 578 قانون مجازات اسلامی مقرر می‏دارد:

«هر یك از مستخدمین و مأمورین قضایی یا غیر قضایی دولتی برای اینكه متهمی را مجبور به اقرار كند او را اذیت و آزار بدنی نماید علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه، حسب مورد بر حبس از شش‏ماه تا سه سال محكوم می‏گردد .....»

علاوه بر مواد مذكور كه در آن به مسؤولیت مدنی قاضی تصریح شده است، مواد 570 تا 587 قانون مجازات اسلامی نیز مجازاتهایی را برای قضات و اشخاص دولتی كه از وظایف خود تخطی كنند پیش‏بینی كرده است.

نكته قابل توجه آن است كه تا قبل از تصویب قانون تعزیرات در دوم خرداد ماه 1375 برای تخلّفات قضات مسؤولیت مدنی آنهم به این گستردگی پیش‏بینی نشده بود و این قانون خود تحوّل دیگری است بسوی محدود ساختن مصونیت قضایی و حركت به سویی است كه مسؤولیت مدنی بیشتری را برای قضات در نظر بگیرد تا بدین وسیله از سوء استفاده و قانو شكنی و تقصیرهای عمدی اشخاص كه به جایگاه و موقعیت خطیر این شغل توجه ندارند جلوگیری كند.

3 - 1 - 2. قانون مسؤولیت مدنی
قبل از بر پائی نظام جمهوری اسلامی ایران تنها متن قانونی كه مسؤولیت قضات به سختی از آن قابل استنباط بود، ماده 11 قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 بود. ولیكن این ماده نیز به گونه‏ای تنظیم شده بود كه با توجه به قسمت اخیر آن، قابلیت استناد به آن ماده را برای اثبات مسؤولیت مدنی قاضی و یا اثبات مسؤولیت مدنی دولت را در صورت نقص دستگاه اداری مشكل می‏ساخت و به همین دلیل تا آنجا كه تاریخ قضایی گواهی می‏دهد هیچگاه از این طریق پرونده‏ای بر ضد قضات گشوده نشد و حتی یك مورد هم به استناد این ماده، حكمی مبنی بر مسؤولیت مدنی قاضی در برابر خسارات وارده بر اشخاص داده نشد.

در هر حال این ماده مقرر می‏دارد:
«كارمندان دولت و شهرداری و مؤسسات وابسته به آنها كه بمناسبت انجام وظیفه عمدا یا در نتیجه بی‏احتیاطی خسارتی به اشخاص وارد نمایند شخصا مسؤول جبران خسارت وارده می‏باشند ولی هرگاه خسارات وارده مستند به عمل آنان نبوده و مربوط به نقص وسایل ادارات و مؤسسات مزبور باشد در این صورت جبران خسارت بر عهده اداره یا مؤسسه مربوطه است ولی در مورد اعمال حاكمیت دولت هرگاه اقداماتی كه بر حسب ضرورت برای تأمین منافع اجتماعی طبق قانون به عمل آید و موجب ضرر دیگری شود دولت مجبور به پرداخت خسارت نخواهد بود.»

4 - 1 - 2. قانون دادگاه انتظامی قضات
هر چند دادگاه انتظامی قضات یك دادگاه اختصاصی است و مقررات آن جنبه انضباطی دارد لكن از آنجا كه به تخلفات قضات رسیدگی می‏كند یكی از منابع قانونی است كه باید در آن مسؤولیت مدنی قاضی مورد توجه قرار گیرد. اما این قانون با وجود آنكه در طول چندین سال به كرّات مورد حك و اصلاح قانونگذار واقع شده است نظر خود را صرفا؛ به مسائل كیفری تخلفات قضایی معطوف داشته و نصّی در زمینه مسؤولیت مدنی قاضی در آن وجود ندارد. و بر این اساس هرگاه این محكمه به تخلّف قاضی‏ای رسیدگی كرده و حكم بر محكومیت انتظامی او صادر كند این حكم در دادگاه حقوقی می‏تواند مستند طرح دعوای زیان‏دیده ناشی از تصمیم قاضی مزبور برای جبران خسارت قرار گیرد و به بیان دیگر تصمیم دادگاه انتظامی قضات، شرط استماع دعوای جبران خسارت از سوی زیاندیده است.

5 - 1 - 2. رویه قضایی و دكترین حقوقی
تا پیش از پیروزی انقلاب اسلامی در خصوص مسؤولیت مدنی قضات، بدلیل آنكه متن قانونی قابل توجهی وجود نداشت طرح دعوایی در این زمینه صورت نمی‏گرفت و در نتیجه رویه قضایی هم وجود نداشت و حقوقدانان نیز در این رابطه اظهار نظر نمی‏كردند. لكن با تحولاتی كه پس از انقلاب اسلامی بوجود آمد، در قوانین مختلفی مسؤولیت مدنی قاضی پذیرفته شد و برخی حقوقدانان نیز اظهار نظركردند7. و همچنین بطور محدود، دعاویی در رابطه با تقاضای جبران خسارت بواسطه احكام صادره دادگاهها مطرح شد و آرایی محدود بدست آمد. بعنوان مثال:

الف ـ در پرونده كلاسه 63/552 شعبه 5 دادگاه حقوقی تهران خواهان دادخواستی به طرفیت دو نفر از قضات دادگاههای عمومی تهران به این استناد تقدیم دادگاه شد و در آن به لحاظ اینكه خواندگان در مقام رسیدگی و صدور حكم در پرونده كلاسه 62/111 حقوقی بر خلاف مقررات ماده 265 ق.م و ضوابط دادرسی، اقدام و حكم به زیان آندو نفر صادر كرده‏اند، تقاضای محكومیت تضامنی آنان را به میزان خسارات وارد شده بود و دادگاه حقوقی شعبه 5 تهران بموجب دادنامه شماره996 ـ 12/11/62 چنین رأی داد:

اولاً: ذیل اصل 171 قانون اساسی ناظر به امور جزایی است.

ثانیا: طرح دعوا به استناد این اصل در صورتی مسموع است كه در مراجع مربوطه تقصیر قاضی اثبات گردد و در این خواسته چنین فرضی وجود ندارد و در این پرونده نظر قضایی قضات و استنباط آنان از مقررات قانونی به مقتضای عرف قضایی و به صورت طبیعی بوده است. و در پی آن حكم به بطلان دعوا داد.8

ب ـ در پرونده كلاسه 9-14/4347 شعبه نهم دیوانعالی كشور نیز دادخواستی به استناد پرونده كلاسه 11/1/63 متضمن رأی شماره 3/9/6464/168 دادگاه عالی انتظامی قضات تقدیم شد و با توجه به رأی مزبور تقاضای صدور حكم مبنی بر جبران خسارت از سوی قاضی دست‏اندركار پرونده كرد ولی در نهایت دیوانعالی كشور حكم به جبران خسارت نكرد. 9

6 - 1 - 2. حقوق تطبیقی
الف ـ در حقوق آمریكا، بموجب ماده 1983 قانون خدمات دولتی ایالات متحده:
«هركس یكی از اتباع ایالات متحده و یا شخصی را كه در حوزه صلاحیت سرزمینی آن واقع است، از حقوق، امتیازات و مصونیت‏های مقرر در قانون اساسی و قوانین عادی محروم و یا موجبات محرومیت را فراهم سازد، در برابر شخص زیان دیده در دعوایی كه به خواسته جبران خسارت وارده اقامه شود، ضامن ومسؤول خواهد بود.»

اكثر دعاوی كه در آمریكا بر ضد قضات مطرح شده به استثناء همین ماده قانونی است لكن دیوانعالی ایالات متحده در مقام تفسیر و برداشت قضایی از آن، غالب دعاوی مطروحه را مردود شمرده و اصولاً برای قضات تا زمانی كه در حوزه صلاحیت خود اقدام كرده باشند مصونیت قضایی مطلق را پذیرفته و به این جهت قاضی را مسؤول خسارات نمی‏داند.10

ب ـ در حقوق انگلیس نیز مصونیت مطلق قضات به رسمیت شناخته شده و در یك رأی دیوان عالی تمیز این كشور در قرن نوزدهم حكم نمود كه: قاضی را بخاطر اشتباه در قضاوت نمی‏توان مسؤول دانست و تنها در صورتی كه در خارج از صلاحیت خود اقدام كرده باشد مسؤول است.

ج ـ در نظام حقوقی كشورهای دارای حقوق مدوّن، مانند فرانسه، بموجب قانون، برای قضات مسؤولیت مدنی پیش‏بینی شده و موارد مسؤولیت احصاء شده است كه در بخش‏های بعدی به آن می‏پردازیم.

2 - 2. منابع فقهی

از مجموع روایات مسؤولیت مدنی قاضی را می‏توان استنباط كرد بخصوص روایت أصبغ بن نباته. بن نباته از علی علیه ‏السلام : «ما اخطأت القضاة فی دم او قطع فهو علی بیت مال‏المسلمین»11

هرچند كتب فقهی بیشتر به صفات قاضی و آداب قضاوت پرداخته‏اند و كمتر مسؤولیت قاضی را مورد توجه قرار داده‏اند اما در آثار برخی از ایشان بخصوص در آثار متأخرین مانند سید كاظم یزدی، صاحب جواهر الكلام و غیره به مسؤولیت مدنی قاضی نیز اشاره شده است.12

فصل دوم ـ مبانی حقوقی مسؤولیت مدنی قاضی

درباره مبنای مسؤولیت مدنی، بطور كلی و مسؤولیت مدنی قاضی، به طور خاص، در حقوق امامیه و قوانین موضوع ایران و در دكترین حقوقی سیستم‏های مختلف حقوقی، تحلیل‏هایی ارائه شده و یا قابل استنباط است كه در دو مبحث ذیل بررسی می‏شود:

1. مبنای مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق امامیه و حقوق ایران
مبنای مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق امامیه، علاوه بر قواعد كلی در باب مسؤولیت مدنی، از یك سری اصول مهم دیگری كه شرایط لازم برای قضاوت و آداب آن را بیان می‏كند قابل استنباط است. این قواعد كلی و اصول مهم را در دو گفتار به بررسی اجمالی می‏گذاریم:

1 - 1. قواعد كلی مبنای مسؤولیت مدنی قاضی

1 - 1 - 1. قاعده «لاضرر»
یكی از قواعد مهمی كه كلید حل مسائل زیادی در حقوق اسلامی است قاعده «لا ضرر» می‏باشد. این قاعده در بسیاری از ابواب عبادی و معاملات مورد استناد واقع شده و حكم عقل نیز آن را تأیید می‏كند و صرف نظر از اختلاف نظرهایی كه در قلمرو آن وجود دارد. محتوای كلی آن در تمام سیستم‏های حقوقی دیگر نیز پذیرفته شده و از اصول مسلم است و در ذیل بطور اختصار برای توجیه چگونگی استناد به آن برای اثبات مسؤولیت مدنی قاضی، مفهوم و قلمرو آن را بررسی می‏كنیم 13:

الف ـ مستند «نفی ضرر»
مفهوم «نفی ضرر» علاوه بر حكم عقل در آیاتی از قرآن و روایات وارده از پیشوایان دینی بخصوص رسول گرامی اسلام صلی‏ الله ‏علیه ‏و‏آله ‏وسلم مورد تأكید قرار گرفته است. از جمله آن آیات عبارتند از:

1. خداوند پدر و مادر را از آسیب رساندن و اضرار به كودكان شیرخوار باز داشته و می‏فرماید: «لا تضارّ والدة بولدها و لا مولود له بولده ....» (بقره/ 234).

2. در فرازی دیگر مردان را از تحت فشار قرار دادن و اضرار به همسرانشان كه طلاق گرفته‏اند نهی فرموده است: «و لا تضارّوهنّ لتضیقوا علیهنّ»14 (طلاق/ 7).

روایات زیادی نیز بر این امر تصریح دارد از جمله آنكه پیامبر گرامی اسلام صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم در مناسبت‏های مختلفی مانند حق شفعه، اختلاف بادیه‏نشینان در تقسیم آب و مانند آن به این مفهوم تصریح و تأكید ورزیده‏اند ولی مهمترین مستند این قاعده برخوردی است كه پیامبر صلی‏الله‏علیه‏و‏آله‏وسلم باسمرة بن جندب كردند و ضمن دستور به كندن درخت وی توسط مرد انصاری، در مقام توجیه آن فرمودند «لاضرر و لا ضرار». البته این مفهوم هرچند با قیود اضافی مانند «فی الاسلام» «فی المؤمن» «انك رجل مضار» نیز نقل شده است ولی این اضافات مورد اتفاق همگان نیست و آنچه كه مورد قبول همگی است همان مضمون «لا ضرر و لا ضرار» می‏باشد كه به اصطلاح این مضمون تواتر اجمالی دارد.15

علاوه بر حدیث «لاضرر» كه بعنوان یك قاعده كلی در تمام ابواب عبادی و حقوقی قابل اعمال است، روایات بسیار دیگری در كتب روائی بطور خاصی آمده است كه در ابواب احیاء موات، وصیت، ارث، موجبات ضمان، طلاق و مانند آن، مفهوم نفی ضرر را مورد تأكید قرار داده‏اند.16

در كتاب دیات، بخش موجبات ضمان، این مضمون چندین بار تكرار شده است كه هر كس در مسیر و راه عمومی سبب ورود ضرر به دیگران شود در برابر ایشان ضامن است.

«كلّ من اضرّ بشی‏ء من طریق المسلمین فهو له ضامن».

ب ـ مفهوم قاعده لاضرر
غالب فقهاء و حقوقدانان اسلامی حدیث «لا ضرر و لاضرار فی الاسلام» را مستند اصلی این قاعده دانسته و به شرح كلمات وسپس به معنای كلی آن پرداخته‏اند.

آنچه كه در نظر نگارنده به واقع نزدیكتر است این است كه منظور از «لا» در این عبارت نفی جنس و ماهیت ضرر است و «ضرر» امری وجودی در مقابل «نفع» است و «ضرار» نیز به معنای پافشاری و اصرار بر ضرر رسانیدن به دیگران است. بنابراین معنای كلی جمله آن است كه هیچ نوع ضرر و اضرار بر آن مشروع و جایز نیست.

البته از آنجا كه معنای ظاهری این عبارت چندان با واقعیت خارجی منطبق نیست و در اسلام بسیاری احكام مستلزم نوعی ضرر هستند و نمی‏توان به كلی آن را نفی نمود، فقها در مقام توجیه و یافتن مقصود واقعی از این عبارت به راه حل‏های مختلفی متوسل شده و حداقل پنج نظریه ابراز كرده‏اند:

1. هرچند این عبارت در سیاق نفی استعمال شده ولی منظور آن است كه خداوند مردم را از ایجاد ضرر برای دیگران نهی كرده است و هیچ كس مجاز به ضرر رساندن به دیگری نیست.17

2. نفی را حمل بر نهی كرده اما با این توجیه كه پیامبر در مقام اجرای مقررات و نقش اجرایی خود و اعمال حاكمیت نهی حكومتی كرده است، همانند ماجرای سمرة بن جندب.18

3. شارع از راه نفی موضوع، حكم ضرری را نفی كرده است؛ یعنی: با برداشتن موضوع زمینه ‏ای برای اجرای حكم ضرری وجود ندارد.19

4. مراد از حدیث لاضرر، نفی ضرر جبران نشده است؛ یعنی از نظر شارع باید هر ضرری جبران شود و در نتیجه ضرر جبران نشده ‏ای وجود نخواهد داشت.20

5. منظور از نفی ضرر در این حدیث، آن است كه در اسلام احكام ضرری نفی شده‏اند و هیچ حكمی مبتنی بر ضرر نیست؛ بلكه احكام اولیه مادام كه متضمن ضررنباشند قابل اعمال هستند اما همین كه ضرری وجود داشته باشد حكم منتفی می‏شود؛ مانند آنكه لزوم معاملات از نظر قانونگذار تا زمانی است كه این لزوم، مستلزم ضرر یكی از طرفین نباشد والّا لزوم از بین می‏رود و همین عقیده در حال حاضر بعنوان نظر مشهور طرفداران بیشتری دارد.21

ج ـ قلمرو این قاعده
1. ضررهای مادی و بدنی بطور مسلم مشمول قاعده «لا ضرر» است و منافع مسلّمی كه از دست رفته نیز ضرر محسوب می‏شود، لكن در شمول این قاعده بر ضررهای معنوی اتفاق نظر وجود ندارد.

از جهت صدور روایت در داستان سمرة‏بن جندب بخوبی استنباط می‏شود كه صدور حكم بیشتر برای رفع نیازهای معنوی (مزاحمت‏هایی) بوده است كه سمرة برای صاحب خانه ایجاد می‏كرده است. بنابراین واژه «لاضرر» شامل ضررهای معنوی مانند لطمه به شخصیت و آزادی و اعتبار اشخاص و درد و رنج ناشی از تجاوز و صدمه‏های بدنی می‏گردد همانگونه كه برخی فقیهان نیز بر این باورند. 22

2. مسأله قابل اهمیت دیگری كه در قلمرو شمول این قاعده مطرح می‏باشد آن است كه آیا علاوه بر نهی یا نفی ضرر، می‏توان از قاعده لاضرر برای اثبات مسؤولیت مدنی و لزوم جبران خسارت توسط شخصی كه موجب ضرر شده است، استفاده كرد یا صرفا این قاعده به نفی حكم پرداخته و جنبه اثباتی ندارد.

گروهی كه مفاد قاعده را «نفی ضرر جبران نشده» یا «نهی از اضرار به غیر» تفسیر نموده‏اند از این قاعده برای اثبات مسؤولیت كسی كه عامل ورود زیان بوده است استفاده می‏كنند ولی بیشتر كسانی كه حكم ضرری را منتفی می‏دانند، قاعده لا ضرر را برای اثبات ضمان قهری كافی نمی‏دانند و استناد به این قاعده را برای اثبات مسؤولیت مدنی، نوعی تأسیس فقه جدید و بدعت می‏دانند. 23

لكن هدف اصلی از قاعده لاضرر در این گونه موارد جبران زیان وارده و تدارك ضرری است كه به شخص رسیده است و این از فروع و لوازم نفی حكم ضرری می‏باشد. و باقی گذاردن منبع ضرر نیز در حكم رضایت شارع به تأثیر آن در آینده است.

در حالیكه همین منبع ضرر در حدیث «لا ضرر» نفی شده است. چنانكه در قضیه سمرة بن جندب نیز پیامبر قاعده «لا ضرر» را بعنوان مقدم و دلیل صدور حكم بر قلع درخت خرما اعلام فرمود.24 و علاوه بر آن به استناد ورود ضرر به دیگران، در ابواب مختلف مانند ارث، شفعه، وصیت، نكاح و طلاق و مانند آن حكم به جبران خسارت شده است. همانگونه كه در باب دیات نیز آمده است كه هر كس ضرری را بر دیگران بزند ضامن است و این ضرر خواه برمال یا جان یا حیثیت اشخاص باشد.

نتیجه گیری از قاعده لا ضرر

قاعده لا ضرر كه مستفاد از حكم عقل و آیات و روایات فراوان است و به معنای نفی هرگونه ضرر و خسارت به دیگران می‏باشد، مستلزم اثبات مسؤولیت مدنی برای اشخاصی است كه موجب ورود خسارت به زیان دیده می شوند. قضات نیز از این امر مستثنی نیستند و در مواردی كه تصمیمات قضایی آنها مبتنی بر تقصیر یا مسؤولیت باشد و منجر به هرگونه ضرر مالی، بدنی، حیثیتی برای اشخاص شود در برابر آن اشخاص مسؤولیت مدنی دارند و در مواردی كه خسارات وارده به اشخاص ناشی از خطا و اشتباه قضات، باشد دولت مسؤول پرداخت خسارت یا اعاده حیثیت اشخاص است.

2 - 1 - 1. قاعده اتلاف و تسبیب
یكی از قواعد حقوقی كه می‏تواند بعنوان مستند مسؤولیت مدنی قاضی قرار گیرد، قاعده اتلاف اعم از بالمباشرة یا بواسطه است. نوع اول را در اصطلاح، اتلاف و نوع دوم را تسبیب می‏گویند.

«اتلاف» به این معنی كه شخص مستقیما و بدون واسطه در تلف كردن مال دیگری نقش داشته‏باشد، درباره قضات كمتر رخ می‏دهد زیرا در حال انجام وظیفه قضایی بطور نادر ممكن است شخص مستقیما موجب اتلاف شود. بنابراین هر چند مفاد این قاعده می‏توان بعنوان مستندی برای اثبات مسؤولیت مدنی قاضی تلقّی گردد ولی چون بطور معمول مسؤولیت قاضی از این فرض منصرف است از بررسی تفصیلی این قاعده خوداری می‏گردد و به بحث پیرامون تسبیب یا سبب‏سازی برای تلف مال شخص یا خسارتهای دیگر مالی یا بدنی یا حیثیتی می‏پردازیم.

«تسبیب» آن است كه شخصی بطور مستقیم در تلف مال یا كسر شأن و یا صدمات روحی و بدنی دیگری نقش نداشته لكن برای تحقق آنها سبب سازی كرده است. در اینصورت آن شخص با رعایت سایر جهات، ضامن خسارتی است كه به وجود آمده است.25 مانند آنكه حكم به بازداشت شخص یا اموال آن شخص صادر كند یا حكم به محكومیت مالی او به نفع دیگری بدهد.

مستند قاعده تسبیب نیز روایاتی است كه از پیشوایان دینی رسیده است و به عنوان نمونه برخی از آنها ذیلاً ذكر می‏شود:

1. «هر كس در معبر عمومی ناودان یا میخ قرار دهد و یا حیوانی را در مسیر عمومی ببندد و یا گودالی را حفر نماید كه سبب آسیب به دیگران شود در برابر آنان ضامن است.»26

2. از امام صادق علیه‏ السلام نقل شده است كه: «هر كس در معبر عمومی بواسطه گذاردن چیزی موجب ضرر به دیگری شود ضامن است». 27

3. دسته‏ ای از روایات تصریح بر این امر دارند كه هرگاه به سبب شهادت غیر واقعی شخصی، فرد بیگناهی خسارت ببیند یا قطع عضو شود یا كشته شود، شاهد مقابله به مثل می‏شود.28

4. برخی دیگر از روایات، شخصی را كه موجب فریب دیگری در نكاح شده است مسؤول پرداخت مهریه و خسارات وارده بر او دانسته است.29

از مجموع این روایات بخوبی استنباط می‏شود كه بطور كلی هرگاه شخص یا اشخاصی موجب خسارت، نقص مالی، جانی یا آبروی اشخاص دیگر شوند چه از طریق تدلیس و غرور یا در اثر اشتباه یا عمد، مسؤولیت زیانهای وارده بر عهده ایشان است، در نتیجه هرگاه در اثر تصمیم قضایی مبتنی بر اشتباه یا تقصیر قاضی نیز شخصی دچار خسارت شود باید جبران شود با این تفاوت كه در مقام قضاوت، قاضی مسؤول زیانهای ناشی از اشتباه خود نمی‏باشد و صرفا مسؤولیت مدنی او محدود به تصمیمات ناشی از تقصیر و سوء نیت می‏گردد و در خصوص زیانهای ناشی از تصمیم مبتنی بر اشتباه او دولت مسؤولیت پرداخت خسارت را به زیان‏دیده را بر عهده دارد.

2 - 1. اصول مهم مورد تأكید در مقام قضاوت
از مجموع اصولی كه در حقوق اسلام برای شرایط گزینش قضات و نحوه قضاوت پیش‏بینی شده، بخوبی استنباط می‏شود كه شغل قضاوت بسیار خطیر است و با هیچ منصب دیگری قابل مقایسه نیست زیرا جان، مال، آبرو و حیثیت افراد جامعه در اثر تصمیمات قضات در امنیت و سلامت و یا در تزلزل و خطر قرار می‏گیرد.

بر این اساس در حقوق اسلام شرایط نسبتا سختی برای تصدی این منصب قرار داده شده است و علاوه بر آن در حین انجام وظیفه و حل و فصل دعاوی نیز، قاضی باید بیش از دیگران وسواس و احتیاط به خرج دهد. روح كلی این اصول به وضوح می‏رساند كه در صورت عدم رعایت آنها موجب مسؤولیت مدنی قاضی و یا در مواردی، دولت خواهد بود.

1 - 2 - 1. شرایط گزینش قضات

برای تصدی مقام قضا در اسلام شرایط سختی پیش‏بینی شده و این شرایط بر مبنای آیات و روایات وارده، در كتب فقهی حقوقی بیان گردیده است و مهمترین این شرایط دو ویژگی علم و عدالت است. 30

الف ـ علم
مستفاد از روایات و منابع معتبر فقهی آن است كه منظور از علم دارا بودن قوه استنباط و اجتهاد در احكام و مقررات شرعی برای داوطلب تصدی امر قضا است.

در این خصوص بیشتر نویسندگان تصریح به ضرورت اجتهاد نموده 31 و روایاتی را مؤید ادعای خود دانسته ‏اند.32

هرچند كه برخی دیگر از فقها، اجتهاد را ضروری ندانسته و تنها به داشتن آگاهی از احكام و مقررات ولو از روی تقلید برای قضاوت اكتفاء كرده ‏اند.33

به هر حال ادله ‏ای كه بر ضرورت علم و اجتهاد قاضی به آن تمسك شده است بسیارند از آن جمله به ذكر دو مورد بسنده می‏شود:

1. سلیمان بن خالد از امام صادق علیه ‏السلام نقل می‏كند كه ایشان فرمودند: «از قضاوت بپرهیزید زیرا كه قضاوت مخصوص امامی است كه به قضاوت آگاه و بین مسلمانان عادل باشد همانند پیامبر یا وصی او». 34

2. اسحاق بن عمار از امام صادق علیه ‏السلام نقل می‏كند كه علی علیه‏ السلام خطاب به شریح قاضی فرمودند: «ای شریح تو در جایگاهی نشسته ‏ای كه جز پیامبر یا وصیّ پیامبر یا اشخاص شقی بر آن نمی‏ نشینند».35

ولی آنچه از مجموع ادلّه قابل استنباط است آن است كه در گذشته چون سیستم حقوقی منظم و منسجم و قوانین مدوّن وجود نداشته است، قاضی شخصا می‏بایست پس از تشخیص موضوع دعوا، از مجموع ادله شرعی به استنباط حكم موضوع می‏پرداخت و ضرورت استنباط حكم دعاوی از این طریق، مستلزم علم و اجتهاد و احاطه كافی به مبانی شرعی در مقام قضاوت بود. لكن در زمان حاضر كه اصولاً سیستم قضایی منسجم با تشكیلات خاصی و قوانین مدون وجود دارد و قضات بر اساس قوانین موجود به حل و فصل دعاوی می‏پردازند و حتی قضات مجتهد نیز نمی‏توانند بر اساس رأی و تشخیص خود و بر خلاف مقررات موجود به قضاوت بپردازند، اجتهاد برای قاضی ضروری نیست بلكه آنچه مهم و لازم است فهم دقیق و استنباط درست از مجموعه اصول كلی حقوقی و قوانین و مقررات موجود دوشیده ‏های دادرسی است كه فقدان آن موجب خسارتهای زیادی بر اشخاص جامعه می‏گردد و در نتیجه كوتاهی قضات در این امر و عدم مطالعه و تحقیق در مسائل حقوقی و نداشتن اطلاع كافی از مقرراتی قضاوت موجب مسؤولیت مدنی خواهد بود. به بیان دیگر هرچند كه در ماده واحده شرایط انتخاب قضات ضرورت اجتهاد قاضی یك قاعده و اصل كلی پذیرفته شده و قضاوت غیر مجتهد امر استثنایی و بر اساس مصلحت و ضرورت اجازه داده شده است36 لكن قضات باید آشنایی كامل با مبانی حقوقی وهدف قانونگذار از وضع مواد قانونی و دكترین و رویه قضایی داشته باشند و علم به قواعد حقوقی و مقررات و فهم درست از آنها شرط اولیه قضاوت آن و حتی كسانیكه دارای قوت اجتهاد هستند باید قوانین موجود در مقام قضاوت را خوب بشناسند و بر طبق آن عمل كنند و صرف اجتهاد آنها كافی نیست.

ب ـ عدالت
یكی از شرایط اساسی برای تصدی مقام قضاوت در آیات و روایات متعدد و به تبع آن در منابع فقهی كه مورد قبول همگان است عدالت قاضی است و عدالت عبارت است از حالت نفسانی كه شخص به طور عادی خویشتن‏دار بوده و تمایل به انجام گناه و خلاف ندارد و در نتیجه از روی عمد حاضر نیست كه حكمی را بر ضرر دیگری صادر كند و در صورت اشتباه نیز فورا متنبّه شده و در صدد جبران بر می‏آید.

در آیات و روایات بر ضرورت وجود عدالت در قاضی تأكید شده است از جمله در قرآن آمده است كه:
«یا ایهاالذین آمنوا كونوا قوامین للّه شهداء بالقسط ولایجر منكم شنان قوم علی ان لا تعدلوا اعدلوا هو اقرب للتقوی» (سوره مائده/ 11) «دشمنی و كینه با گروهی شما را وادار نكند كه در حق ایشان بر خلاف عدالت حكم كنید، بلكه در تمام احوال به عدالت رفتار كنید كه این امر به تقوی نزدیكتر است.»

«اذا حكمتم بین الناس أن تحكموا بالعدل....» (سوره نساء/ 58) «هرگاه در بین مردم قضاوت و داوری نمودید با عدل و انصاف قضاوت كنید.»

در روایاتی كه از پیشوایان دین نقل شده است وجود عدالت برای قاضی لازم شمرده و حتی مراجعه به قاضی غیر عادل و ستمگر را نامشروع دانسته ‏اند و در برخی روایات بیان شده كه: «هركس، حتی در دعوایی به ارزش دو درهم، بر خلاف حكم خدا و عدالت قضاوت نماید كافر است».37

و انس بن مالك از رسول خدا صلی ‏الله‏ علیه ‏و‏آله ‏وسلم نقل نموده است كه:

«زبان قاضی تا زمانی كه به صدور حكم و قضاوت در امری نپرداخته بین دو سنگ آتشین است و با صدور حكم خود یا از اهل بهشت می‏گردد و یا جهنم».38

از تأكیدی كه بر ضرورت عادل بودن قاضی شده است به خوبی استنباط می‏شود كه هرگاه قاضی دارای این ویژگی نباشد و بر خلاف عدالت و از روی سوء نیت و تقصیر حكم به نفع یا ضرر اشخاص صادر كند و موجب خسارت برای آنها شود هیچ گونه مصونیت قضایی نداشته و در موارد كیفری قابل مجازات و در موارد حقوقی و ورود خسارت، مسؤولیت مدنی داشته و ضامن كلیه خسارتهای ناشی از تصمیم غیر واقعی خود می‏باشد و اصولاًادله اقامه شده بر مصونیت قاضی از این مورد منصرف است و شامل آن نمی‏شود.

پایان بخش نخست

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:46 منتشر شده است
برچسب ها : بررسی تطبیقی مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق ایران و فقه امامیه و سیستم های حقوقی بیگانه ( قسمت اول ),بررسی تطبیقی مسؤولیت مدنی,مسؤولیت مدنی قاضی در حقوق ایران,فقه امامیه,سیستم های حقوقی بیگانه,

آیا دیگر با همسرتان تفاهم ندارید؟ آیا زندگی‏ مشترک تحمل‏ ناپذیر شده و در آرزوی رهایی‏ از آن هستید و می‏ پندارید جدایی اجتناب‏ ناپذیر است.در این صورت جدایی به وقوع می‏ پیوندد اما سهولت انجام آن به وجود احتمالی فرزندان‏ و اهمیت دارایی مشترک بستگی دارد در مورد ازدواج‏های رسمی،جدایی باید در دفاتر قانونی ثبت شود و برای صدور رأی طلاق، حضور وکیل ضروری است.

طلاق

آمار طلاق در کشور فرانسه،سالیانه 115000 مورد است که این رقم،چهار برابر میزان طلاق‏ در سی سال گذشته است.بنا به گزارش سازمان‏ مطالعات آمار اقتصادی،در 4/3 موارد،زنان‏ متقاضی طلاق هستند.میانگین سن افرادی که از هم جدا می‏شوند حدود چهل سال است.طلاق، تجربه ‏ای تلخ به شمار می‏رود.اما روشن است‏ که این پدیده نتیجه توافق نداشتن زن و شوهر است.همان‏گونه که روابط صمیمانه میان دو همسر میزان طلاق را کاهش می‏دهد.

در قانون مدنی فرانسه،سه نوع طلاق پیش‏ بینی‏ شده است(ماده 229 تا 315):1
-طلاق براساس‏ رضایت،2-طلاق به علت عدم تمکین،3-طلاق‏ به علت رها کردن زندگی.

در همه این موارد،تنها کسی که می‏تواند حکم‏ طلاق را صادر کند و چگونگی آن را بیان کند، قاضی است.
مذاکرات درباره علل و نتایج طلاق و راه ‏حل‏های‏ موقتی عمومیت نداشته در همه موارد یکسان‏ نمی‏باشد هر شهروند فرانسوی می‏تواند درخواست طلاق کند حتی خارجی‏هایی که در کشور خود ازدواج کرده و اکنون مقیم کشور فرانسه هستند(دارندگان کارت اقامت)می‏توانند در سرزمین فرانسه درخواست طلاق بدهند، حتی اگر قانون کشورشان طلاق را منع کرده‏ باشد.در پایان یادآور می‏شویم که حکم طلاق‏ می‏تواند براساس درخواست یکی از دو همسر و یا هر دو نفر آنان صادر شود که هرکدام‏ نتایج خاص خود را در پی دارد.
مقدار اموال متعلق به هریک‏ از دو همسر،بستگی به نوع‏ اساسنامه تعیین‏ کننده ‏ی‏ منافع مالی آنان دارد.
آمار طلاق در کشور فرانسه‏ ،سالیانه 115000 مورد است‏ که این رقم،چهار برابر میزان‏ طلاق در سی سال گذشته است.
پیش از صدور حکم قطعی‏ طلاق،به دو همسر سه ماه‏ فرصت اجباری برای بازنگری و سنجیدن بیش‏تر جدایی داده‏ می‏شود که باید بدان احترام‏ بگذارند.
وقتی هر دو نفر،موافق طلاق‏ هستند و دیگر تمایلی به ادامه‏ زندگی مشترک ندارند،ارائه ‏ی‏ دلیل به قاضی ضرورتی ندارد.

طلاق براساس رضایت‏ هر دو نفر
طلاق براساس رضایت هر دو نفر،دو شکل‏ متفاوت دارد:1-در صورتی که هر دو نفر درخواست طلاق کرده باشند.2-زمانی که یکی‏ از دو همسر درخواست طلاق داده باشد و دیگری آن را پذیرفته باشد.
1-چنانچه هر دو نفر تصمیم به جدایی داشته‏ باشند(حد اقل پس از شش ماه زندگی مشترک) بهتر است راه‏ حل اول را برگزینند،زیرا حکم‏ طلاق سریع و ساده جاری می‏شود(پس از شش‏ تا نه ماه).برتری این روش آن است که چون هر دو نفر،موافق طلاق هستند و دیگر تمایلی به‏ ادامه زندگی مشترک ندارند،ارائه دلیل به قاضی‏ ضرورتی ندارد.در این‏گونه موارد،هر دو نفر می‏توانند تنها یک وکیل بگیرند که خود کمک‏ مؤثری برای کاستن از هزینه طلاق است و از او درخواست کنند که پرونده طلاق را به جریان‏ انداخته،قاضی را به صدور حکم طلاق راضی‏ کند.
در نخستین جلسه‏ ی دادگاه،ابتدا قاضی تقاضای‏ طلاق را جداگانه با هریک از دو همسر مطرح‏ می‏کند و سپس در همان زمان آن را با حضور هر دو نفر بررسی می‏کند.در پایان،قاضی با موافقت قوه قضائیه،حکم موقت طلاق را که‏ شامل راه ‏حل‏های موقت و مناسب برای دو همسر است،صادر می‏کند.این حکم،تا صدور حکم طلاق اعتبار دارد و مانند حکم قطعی طلاق‏ باید به درخواست آغازین پیوست شود.
پس از نخستین جلسه دادگاه و پیش از صدور حکم قطعی طلاق،سه ماه فرصت اجباری برای‏ بازنگری و سنجیدن بیش‏تر جدایی به دو همسر داده می‏شود که باید بدان احترام بگذارند.شش‏ تا نه ماه پس از این زمان،چنانچه دو همسر به‏ دادگاه مراجعه نکنند،حکم موقت طلاق خود به‏ خود لغو می‏شود.هم‏چنین این مهلت برای‏ کسانی که می‏خواهند به وضعیت اقتصادی‏ خود سامان دهند،بسیار سودمند است.در پایان‏ مهلت مقرر،اگر زن و شوهر در تصمیم خود تجدید نظر نکرده باشند و دوباره به دادگاه‏ مراجعه کنند،قاضی حکم طلاق را صادر می‏کند. اگر قاضی بپندارد که حکم صادره منصفانه نیست و برخلاف منافع یکی از دو نفر و یا فرزندانشان خواهد بود،می‏تواند حکم طلاق را لغو کند.در این صورت وکیل باید مفاد درخواست را با در نظر گرفتن تبصره ‏هایی که‏ قاضی بر آن‏ها تأکید دارد،تغییر دهد.
مشکل‏ ترین مرحله در جریان طلاق تنظیم حکم‏ قطعی طلاق است.دو همسر باید در مورد تقسیم دارایی،مخارج خورد و خوراک،نفقه، اسکان همیشگی فرزندان،حق ملاقات با آنان و غیره به توافق برسند.همه این جزئیات باید در این حکم پیش ‏بینی و وضعیت اموال غیرمنقول‏ نیز مشخص شود.بدیهی است این روش، شایع ‏ترین راه طلاق است زیرا تمامی موارد با توافق هر دو نفر صورت می‏پذیرد.

2-درخواست طلاق توسط یکی از دو همسر و پذیرفتن آن توسط دیگری. این روش در مورد کسانی که راضی به طلاق‏ هستند اما در مورد شرایط اجرای آن به توافق‏ نمی‏ رسند قابل اجراست که در این صورت‏ قاضی شرایط را مشخص می‏کند.حتی زمانی‏ که درخواست طلاق،از سوی یک نفر باشد و طرف دیگر تنها درخواست طلاق را تأیید کند، قاضی می‏تواند آن درخواست را دو سویه تلقی‏ کند.در این‏گونه موارد نیز صدور حکم طلاق‏ نسبتا ساده است یعنی تنها کافی‏ست‏ دادخواست طلاق در دفتر دادگاه قوه قضائیه‏ توسط وکیل مطرح شود.البته درخواست طلاق‏ باید بیانگر مجموعه دلایلی باشد که ادامه زندگی‏ مشترک را غیرممکن ساخته است.سپس دادگاه‏ نفر دوم را از درخواست طلاق آگاه می‏کند.اگر فرد دیگر موارد شکایت را قبول نداشته باشد و یا از اساس موافق طلاق نباشد و به درخواست‏ طلاق پاسخ ندهد،قاضی دادگاه خانواده،حکم‏ طلاق را صادر نمی‏کند و درخواست لغو می‏شود.دو همسر باید در مورد فرزندان، مخارج خورد و خوراک و....که احتمالا قاضی‏ در نظر خواهد گرفت،به توافق برسند.بنا بر این‏ یکی از دو نفر باید همسرش را به دادگاهی که‏ حکم طلاق را صادر می‏کند،فراخواند.این بار دیگر مهلتی برای تجدید نظر وجود ندارد.طی‏ جلسه دادگاه،قاضی اختلافات موجود در مورد مسائل مالی،مخارج خورد و خوراک،نفقه و حضانت فرزندان را حل و فصل می‏کند.
در این دو روش که طلاق براساس رضایت دو همسر جاری می‏شود،قانون به دو همسر همه‏ حقوق پیش ‏بینی ‏شده،برای افراد مطلقه را اعطا می‏کند زیرا هیچ‏یک از آنان متهم به فساد و انحراف اخلاقی نیستند.

طلاق به علت رها کردن‏ زندگی مشترک
هنگامی که در زندگی مشترک مشکلات به‏ وجود می‏آیند،برخی از زوج‏ها به راحتی راه‏ جدایی را برگزیده هریک به ‏طور جداگانه زندگی‏ مستقلی را آغاز می‏کنند.در این صورت اگر یکی‏ از آنان خواستار ازدواج دوباره باشد، درخواست طلاق می‏کند.
طبق ماده 237 تا 241 قانون مدنی،در صورتی‏ که زوج‏ها حداقل شش سال جدا از هم زندگی‏ کرده باشند،می‏توانند درخواست طلاق کنند.

به علاوه هنگامی که یکی از دو نفر بیمار باشد و به تحقیق ثابت شود که هیچ‏گونه ارتباطی بین‏ آن‏ها وجود ندارد و در آینده هم وجود نخواهد داشت،این نوع طلاق درخواست می‏شود.اما در این مورد نیز اگر جدایی تأثیر نامطلوبی در روند بیماری همسر داشته باشد،قاضی می‏تواند درخواست طلاق را رد کند،زیرا بنا بر قانون،هر فردی موظف به پشتیبانی از همسر خویش‏ است.
فردی که درخواست طلاق می‏دهد باید همه‏ هزینه ‏های مربوطه را متحمل شود و همچنین‏ باید چگونگی روش‏های حمایت از همسر سابقش را مشخص کند،زیرا در این شکل‏  مشکل‏ترین مرحله در جریان طلاق تنظیم حکم قطعی‏ طلاق است.دو همسر باید در مورد تقسیم دارایی،مخارج‏ خورد و خوراک،نفقه،اسکان‏ همیشگی فرزندان،حق ملاقات‏ با آنان و غیره به توافق برسند.
طبق قانون فرانسه در صورتی‏ که زوج‏ها حداقل شش ماه جدا از هم زندگی کرده باشند، می‏توانند درخواست طلاق کنند.
معمولا یکی از والدین‏ قیمومت فرزند را بر عهده‏ می‏گیرد و دیگری باید تنها به‏ حق دیدار او بسنده کند.
جدایی،فرد خواستار طلاق،ملزم به حمایت از همسر خویش است و باید نیازهای او را در مواقع لزوم برآورده سازد.
اگر یکی از دو همسر جدایی شش ساله را منکر شود،دیگری باید مدارکی دال بر این جدایی نظیر رسید اجاره،اظهارنامه حقوقی و شواهد دیگر به دادگاه ارائه کند.زیرا اگر این جدایی ثابت شود دیگر به موافقت طرف مقابل برای صدور حکم‏ طلاق نیازی نیست و هنگامی که یکی از دو همسر خواستار طلاق نیست،این روش جدایی‏ تنها راه موجود است و در این باره نمی‏توان از قانون طلاق به واسطه‏ عدم تمکین سود جست، اگرچه،در بسیاری از موارد،اثبات عدم‏ صلاحیت اخلاقی،حتی اگر فرد انحطاط اخلاقی‏ هم داشته باشد،غیرممکن است.برای جلب‏ کردن رضایت فرد مقابل به پذیرش طلاق،فرد خواستار طلاق باید محل زندگی مشترک را ترک‏ کند.در این‏گونه موارد پس از شش سال زندگی‏ مستقل،حکم طلاق خودبخود صادر می‏شود حتی اگر فرد مقابل همواره آن را رد کند.البته‏ توجه داشته باشید که فرد مقابل نیز می‏تواند به‏ دلیل این که همسرش محل زندگی خود را ترک‏ کرده،درخواست طلاق دهد و خواستار دریافت‏ کمک هزینه شود.

طلاق به دلیل عدم تمکین
هنگامی که یکی از دو همسر به قوانین ازدواج‏ پایبند نباشد،فرد دیگر می‏تواند به دلیل عدم‏ تمکین وی،خواستار طلاق شود.طبق ماده 242 تا 246 قانون مدنی:«طلاق می‏تواند از سوی‏ یکی از دو همسر به دلیل عدم تمکین فرد دیگر درخواست شود.عدم تمکین می‏تواند شامل‏ خشونت بسیار شدید و زیر پا گذاشتن قوانین‏ ازدواج باشد به گونه ‏ای که ادامه زندگی مشترک‏ امکان نداشته باشد.»برای تشکیل پرونده،فرد خواستار طلاق،باید دادخواستش را توسط وکیل به دادگاه ارائه کند.به دنبال این‏ دادخواست،قاضی دادگاه خانواده،هر دو نفر را به دادگاه فراخوانده و برای حل و فصل مورد اختلاف و ایجاد روابط صمیمانه بین آنان‏ می‏کوشد و بدین منظور تصمیماتی موقتی‏ اتخاذ می‏کند.در این شرایط رأی دادگاه رأی‏ صریح و قاطع نیست.

اگر تلاش قاضی برای ایجاد صلح بیهوده باشد و حکم عدم سازش صادر شود،فرد خواستار طلاق می‏تواند همسرش را به کمک وکیل و طی‏ جلسات مشاوره،در مدت سه ماه محاکمه کند.
عدم تمکین،شامل موارد زیر است: 1-محکومیت قضایی(نظیر مجازات‏های بدنام‏ کننده همچون مجازات زندان به دلیل جنایت)، 2-ترک منزل،3-خشونت بدنی،4-ممانعت‏ از روابط جنسی،5-رعایت نکردن حریم‏ خانواده و یا ارتکاب زنا.

بدیهی است که فردی که درخواست طلاق می‏کند باید بتواند عدم تمکین همسرش را ثابت کند. اثبات این مدعا،معمولا بسیار دشوار بوده، گاهی مستلزم به کارگیری روش‏های زننده‏ است.زیرا بنا بر اظهارات شماری از وکیلان،دو همسر هر ترفندی را در این روش به کار می‏گیرند.این دلایل حتی می‏تواند گواهی پزشک‏ و یا شهادت پلیس باشد.وقتی یکی از دو همسر قربانی خشونت شده باشد،مدارک مختلفی که‏ به منظور اثبات اعمال خشونت در خانه فراهم‏ شده،نمی‏تواند جزء مدارک پذیرفتنی در دادگاه‏ باشد.همچنین ضبط صدا نیز بی‏فایده است، زیرا قاضی آن را به عنوان یک مدرک قابل‏ پذیرش،نمی‏پذیرد.

نتایج طلاق
طبق ماده 260 تا 310 قانون مدنی،هنگامی که‏ حکم طلاق توسط قاضی دادگاه خانواده جاری‏ شود،فرد به شرایط پیش از ازدواج باز خواهد گشت.یعنی هیچ‏گونه ارتباطی غیر از آنچه که‏ قانون طلاق مشخص می‏کند،بین دو همسر برقرار نخواهد بود.
اگر هر دو فرد مطلقه،خواستار ارتباط دوباره با یکدیگر باشند،باید دوباره و به‏ طور رسمی با هم ازدواج کنند.چنانچه مرد مطلقه،خواستار ازدواج می‏باشد،می‏تواند بلافاصله پس از صدور طلاق ازدواج کند.ولی زن مطلقه باید 300 روز پس از صدور رأی طلاق،به این کار اقدام کند.این فرصت به منظور پرهیز از بروز اختلاف در مورد قیمومت فرزند احتمالی است. این زمان با صلاحدید قاضی،چنانچه زن بتواند مدرکی مبنی بر باردار نبودن ارائه دهد،کم‏تر می‏شود.تنها مورد استثناء زمانی است که زن و شوهر،شش سال جدا از هم زندگی کرده،سپس‏ اقدام به طلاق کرده باشند.

پس از طلاق،زن نام خانوادگی پیشین خویش را باز خواهد یافت،تنها زنان مطلقه ‏ای که شوهر سابقشان بیمار بوده باشد و یا زنانی که شش‏ سال،جدا از هم زندگی کرده ‏اند،می‏توانند تا پیش‏ از ازدواج دوباره،نام خانوادگی همسر سابقشان را حفظ کنند.برخی از زنان به دلیل‏ همنام بودن با فرندانشان،تمایل به حفظ نام‏ خانوادگی همسر پیشین خویش دارند.در سایر موارد برای حفظ نام خانوادگی شوهر پیشین، اجازه وی ضروری است.قاضی همزمان با صدور حکم طلاق برای تصفیه حساب مالی دستور می‏دهد.حکم طلاق می‏تواند علیه یکی از دو همسر که مرتکب خطا شده باشد،صادر شود.در این صورت نه تنها فرد خطاکار قادر به‏ دریافت حقوق معمول خویش نخواهد بود بلکه‏ مجبور به جبران زیان‏های مادی و معنوی است‏ که در نتیجه اعمال خلاف او دامنگیر همسرش‏ شده است.

سرنوشت فرزندان
روشن است که طلاق هیچ تغییری در وظایف و مسئولیت‏های مادر و پدر نسبت به فرزندانشان‏ ایجاد نمی‏کند.اما این وضعیت تازه،موجب‏ تغییر در روش اعمال این وظایف خواهد شد. حکم طلاق به هر صورتی که صادر شده باشد، مسئولیت نگهداری از فرزندان کوچک،بر عهده‏ هر دو نفر است،مگر در موارد استثناء که قاضی‏ به منظور حمایت از فرزند،این حق را تنها به‏ یکی از والدین و یا شخص دیگری به جز آن دو واگذار کند.
این قانون مشخص‏ کننده آن است که به غیر از محل سکونت فرزند،در سایر موارد نیز هم پدر و هم مادر برای تصمیم‏ گیری در زندگی‏ فرزندشان محق هستند و هر دو نفر آنان به‏ نسبت توان مالی‏شان برای پرداخت هزینه‏ تحصیل فرزند خویش وظیفه دارند.این قانون‏ شامل حضانت فرزند نمی‏شود چرا که معمولا یکی از والدین قیمومت فرزند را به عهده می‏گیرد و دیگری باید تنها به حق دیدار او بسنده کند. «افزون بر دیدار فرزند،او می‏تواند در تعطیلات‏ پایان هفته و نیمی از تعطیلات مدارس فرزند را نزد خود نگهدارد.»در این مورد،توافق دوستانه‏ میان والدین می‏تواند مشکلات احتمالی را حل‏ کند.در غیر این صورت قاضی چگونگی‏ نگهداری فرزند را مشخص می‏کند.در موارد استثنایی قاضی می‏تواند شخص سومی را که‏ ترجیحا یکی از اعضای فامیل و یا مؤسسات‏ نگهداری فرزندان باشد را به عنوان سرپرست‏ فرزند مشخص کند.«البته این امر همواره با در نظر گرفتن منافع کودک صورت می‏پذیرد.»

معمولا قاضی و والدین می‏کوشند که فرزندان از یکدیگر جدا نشوند،به ویژه اگر محل سکونت‏ والدین از هم دور باشد.برای والدینی که به‏ قوانین ملاقات فرزند،مندرج در توافقنامه، احترام نگذارند جریمه‏ هایی از قبیل عدم دیدار دوباره فرزند،جرایم نقدی و حتی در پاره‏ای از موارد زندان پیش‏بینی شده است.
بر عکس،چنانچه فردی به دیدار فرزند خویش‏ تمایل نداشته باشد،هیچ مجازاتی برای وی در نظر گرفته نمی‏شود.می‏دانید که همیشه به‏ دست آوردن حکم قضایی به منظور تغییر در شرایط و چگونگی دیدار فرزندان،برای والدین‏ امکان‏پذیر است.

تقسیم اموال و دارایی‏های مشترک

تقسیم اموال و دارایی‏های مشترک،به دو عامل‏ بستگی دارد:

1-چگونگی جدایی دو همسر(که به صورت‏ دوستانه باشد یا غیردوستانه)

2-نوع اساسنامه تعیین‏ کننده منافع مالی دو همسر.

اگر جدایی براساس رضایت هر دو نفر صورت‏ پذیرفته باشد،این خود زوجین هستند که‏ درباره چگونگی تقسیم اموال مشترکشان‏ تصمیم می‏گیرند و چگونگی تقسیم دارایی را در قراردادی ذکر می‏کنند.با این همه،در این مورد نیز قاضی مربوطه باید صحت و درستی این‏ تقسیم را تأیید کند.در سایر موارد،قاضی با در نظر گرفتن خطاهای نسبت داده شده به یکی از دو همسر،درباره تقسیم چگونگی تقسیم اموال‏ تصمیم می‏گیرد.همزمان با صدور حکم طلاق، تصفیه حساب اموال مشترک نیز با توجه به‏ اساسنامه تعیین‏ کننده منافع مالی هر دو نفر صورت می‏پذیرد.در مورد افرادی که در پوشش‏ قانون اشتراک اموال ازدواج کرده باشند،در صورت جدایی،باید تقسیم اموال انجام پذیرد. این امر معمولا باعث بروز اختلافاتی می‏شود. در این حالت،چنانچه توافق دوستانه‏ ای حاصل‏ نشود،قضاوت درباره تقسیم اموال مشترک‏ بر عهده مأمور ثبت اسناد رسمی است.به‏ عبارت دیگر،این قاضی دادگاه طلاق نیست که‏ تصفیه حساب مالی دو همسر را انجام می‏دهد، بلکه قاضی تنها بر تصفیه حساب مالی رأی‏ می‏دهد و فردی را به عنوان مأمور ثبت،مسئول‏ رسیدگی به این تصفیه حساب می‏کند اما اگر تقسیم اموال و دارایی مشترک،به شکلی‏ دوستانه میان دو همسر انجام پذیرد و چگونگی‏ انجام آن در قراردادی ثبت شود،دیگر نیازی به‏ این تشریفات اداری نیست مگر زمانی که دارایی‏ مشترک شامل اموال غیرمنقول باشد.
در صورت لزوم،مأمور ثبت برای تقسیم اموال، صورت اموال مشترک معلوم «یعنی نقدی‏ سرمایه‏ های موجود» و مجهول «یعنی بدهی و قروض» را تهیه کرده و راه ‏حل‏های صلح‏ آمیز دوستانه‏ ای پیشنهاد می‏کند.اگر این راه ‏حل‏ها مورد تأیید هر دو نفر نباشد مأمور ثبت صورت‏ جلسه ‏ای از اختلافات آن‏ها تهیه می‏کند.در این‏ هنگام،لازم است که دو همسر خواستار قضاوت قاضی که مأمور حل و فصل اختلافات‏ به وجود آمده طی عملیات تصفیه حساب است، باشند.در این زمان حضور وکیل ضروری‏ است.طی این مدت،اداره‏ی اموال مشترک به‏ عهده‏ هر دو نفر است.هنگامی که قانونا اموال‏ و دارایی ‏ها متعلق به هر دو نفر است باید در همه‏ ی موارد،حتی کوچکترین جزئیات توافق‏ میان آنان حاصل باشد و چنانچه مایل باشند می‏توانند قراردادی موقت که در آن حقوق هر یک از دو نفر در این مدت مشخص شده باشد، ترتیب دهند.

مقدار اموال متعلق به هریک از دو همسر، بستگی به نوع اساسنامه‏ تعیین ‏کننده‏ منافع‏ مالی آنان دارد. روشن است که تقسیم تنها در مورد اموال مشترک انجام می‏پذیرد.اگر کسی‏ اموال شخصی ‏اش را با اموال مشترک آمیخته‏ باشد،هنگام طلاق می‏تواند اموال شخصی خود را باز پس گیرد. چنانچه این اموال دیگر وجود نداشته باشد،می‏تواند اموالی را که جایگزین‏ اموال از دست رفته شده،به جای آن‏ها تصاحب‏ کند.اما اگر به دلیل کافی نبودن اموال جدید، نتواند اموال از دست رفته‏ خود را باز پس گیرد،می‏تواند درخواست غرامت کند.

مترجم : بیتا هاشمیان
منبع: مجله حقوق زنان -  تیر و مرداد 1377 - شماره 3

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:41 منتشر شده است
برچسب ها : طلاق در فرانسه,طلاق,فرانسه,

استفاده از خدمت دیگری از دیر باز در تمامی دنیا در تجارت معمول بوده است. هنگامی كه این خدمت شامل انجام یك عمل حقوقی باشد، در حقوق توسط وجود نمایندگی و به طور دقیق‌تر توسط عقد وكالت از آن تعبیر می‌شود. با وجود آنكه این عقد كاربرد قابل ملاحظه‌ای دارد، در حقوق طبیعی مفهوم روشنی برای آن متصور نیست؛ به عنوان مثال وكالت در شكل امروزی آن در رم ناشناخته بود.

قانون مدنی كشور فرانسه این عقد را این‌گونه مشخص می‌سازد: «وكالت عقدی است كه توسط آن شخصی به دیگری توانایی انجام كاری را برای موكل و به نام او می‌دهد» (ماده 1984، بند اول).

از ماده 1984 این‌گونه برمی‌آید كه وكیل لزوما یك شخص، حقیقی یا حقوقی است.‌ دلیل اینكه ذكر چنین حقیقت مسلم و پیش پا افتاده‌ای لازم آمده است، آن است كه برخی نویسندگان (كه آن‌قدر بی‌رحم نیستیم نام آنها را ذكر كنیم) در نوشتن خلاف آن تردید نكرده‌اند، به این صورت كه تصریح می‌كنند در خصوص عقودی كه به طور الكترونیكی منعقد می‌شود یك پردازنده (كه به طور عام‌تر رایانه نامیده می‌شود) می‌تواند وكیل قرار بگیرد! بیایید به حقوق برگردیم.

تعریف وكالت در قانون مدنی صحیح ولی مبهم و ناقص است. وكالت و procuration مترادف نیستند: كلمه لاتین اخیر، توانایی را نشان می‌دهد كه موكل به وكیل اعطا می‌كند؛ امروزه در رویه‌عملی، كلمه procuration دیگر هیچ‌گاه برای مشخص كردن سند نوشته (instrumentum) كه توانایی داده شده به وكیل را محقق می‌سازد، به كار نمی‌رود (procuration به خودی خود در معنای مضیق كلمه یك عقد یك‌جانبه است).

ماده 1984 قانون مدنی در اصطلاح «انجام كاری» نیز مبهم است: این اصطلاح باعث می‌شود این تصور به وجود آید كه وكالت می‌تواند هر موضوعی داشته باشد، یعنی هم اعمال مادی و هم اعمال حقوقی. اما در حقیقت، با تصریح به اینكه وكیل به نام موكل عمل می‌كند (و نه فقط به حساب او)، ابهام را از این جهت برمی‌دارد: آن نشان می‌دهد كه موضوع این عقد، علی الاصول نمی‌تواند چیزی جز انجام اعمال حقوقی باشد.

علاوه بر آنكه تعریف قانون مدنی مبهم است، از چندین نظر ناقص می‌باشد. در وهله اول، آن تنها از یكی از دو طرف عقد نام می‌برد: موكل (طرف دیگر كه وكیل است، تنها به نام به شدت خنثای «شخص» مشخص شده است؛ ولی این امر در موارد دیگر ذكر شده است). از سوی دیگر، این ماده از رضایی و دو جانبه بودن این عقد حرفی به میان نمی‌آورد؛ همچنین مشخص شده است كه این عقد عموما inituitu personae منعقد می‌شود یعنی «شخصیت وكیل انتخاب شده عنصری اساسی از این عقد را تشكیل می‌دهد». با این همه این نقیصه‌ها بی‌اهمیت است. در این ماده از ضرورت قبول وكالت‌نامه توسط وكیل برای انعقاد عقد نیز سخنی به میان نیامده است. این تصریح در بند 2 ماده 1984 قانون مدنی آورده می‌شود ولی بی‌تردید بهتر بود كه در بدنه تعریف جای می‌گرفت. بیشترین نقص این ماده، عدم تصریح نمایندگی است؛ نمایندگی اساس وكالت است كه به صورت اولا و بالذات می‌تواند شامل اعمال حقوقی گردد؛ این دو جنبه به صورت تنگاتنگی به هم مربوطند. قانون صراحتا از آن حرفی نمی‌زند.

در مجموع، وكالت عقد رضایی، دوجانبه و «در عوض شخصیت طرف» (خدمت دوستانه) است كه توسط آن موكل به وكیل خود كه این تعهد را می‌پذیرد، توانایی می‌دهد كه برای او و به نام وی عملی را تحت عنوان نمایندگی منعقد سازد.

قانون مدنی ایران هم كه 100 سال بعد از قانون مدنی كشور فرانسه نگارش شده است دقیقا در تعریف وكالت همان اشتباهات را تكرار می‌كند. در ماده 656 می‌خوانیم: «وكالت عقدی است كه به موجب آن یكی از طرفین طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می‌نماید». این در حالی است كه قانون مدنی جدید كبك مقرر می‌دارد: «وكالت عقدی است كه توسط آن شخصی، موكل، توانایی نمایندگی از وی در عملی حقوقی با شخص ثالثی را به شخص دیگری، وكیل، می‌دهد كه با عمل قبول او ملزم به اجرای آن می‌شود». این فرمول به طور ضمنی، شخص ثالثی كه وكیل با او وارد معامله شده است را وارد می‌سازد، آنچه پیچیدگی این عقد را نشان می‌دهد.

نویسنده: رسول رضائی
منبع : حقوق ایران و فرانسه

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:39 منتشر شده است
برچسب ها : عقد وکالت در ایران و فرانسه,عقد وکالت,وکالت در ایران و فرانسه,عقد وکالت در ایران,

چكیده
در باب مسئولیت مدنی، یكی از سؤالهای مهم این است كه اصولاً، چرا افراد در مقابل دیگران تعهداتی پیدا می‌كنند؟ به عبارت دیگر، مبنای تعهدات افراد چیست؟ در این نوشتار، سعی شده است با مراجعه به مبانی نظری مسؤلیت مدنی، به این سؤال پاسخ داده شود. به طور كلی، می‌توان گفت كه دو نظریة عمده در مورد مبنای تعهد ارائه شده است؛ یكی نظریة فردگرایان، و دیگری نظریة جامعه‌گرایان. فردگرایان با بررسی هدف قواعد حقوق، تلاش می‌كنند تا مبنای تعهد را براساس نظریة حاكمیت اراده توجیه كنند. در مقابل، جامعه‌گرایان با تكیه بر مصالح اجتماعی و ناچیز پنداشتن منافع فردی در مقابل منافع جمعی، سعی دارند نقش ارادة فردی را در به وجود آوردن تعهد كاهش دهند. یا به عبارت دیگر می‌توان گفت جامعه‌گرایان در به وجود آمدن تعهد، نقش عواملی را كه با نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، پر رنگ‌تر جلوه می‌دهند.

مقدمه
افراد هر جامعه كه در سرزمین معینی زندگی می‌كنند، خواه ناخواه با یكدیگر روابطی دارند. اگر این روابط متكی به اصول و قواعد معین و با دوامی نباشد، امنیت و آسایش اكثر مردم بوسیلة متجاوزان و بزهكاران به مخاطره می‌افتد و بازار حیله، تزویر، زورگویی، هرج و مرج و ناامنی رواج می‌یابد.

در یك نظام دمكراسی، وضع قوانین عادله می‌تواند راه سعادت و سلامت یك جامعه را هموار سازد. افراد جامعه ملزم به رعایت قانون هستند. اشخاص در جامعه و در برابر دولت تكالیفی به عهده می‌گیرند، كه به وسیلة قانون بر آنان تحمیل می‌شود. مطیع بودن و خاضع بودن مردم در مقابل دولت، با حاكمیت دولتی توجیه می‌شود.

خارج از تعهدات افراد یك جامعه در مقابل دولت، افراد در مقابل همدیگر نیز تعهداتی دارند. این تعهدات ناشی از اعمال حقوقی، وقایع حقوقی یا به طور كلی وظیفه‌ای است كه قانون بر عهدة شخص می‌گذارد.

در روابط خصوصی افراد، هیچ كس نمی‌تواند ادعا كند كه بر دیگران امتیاز و اولویتی دارد؛ مگر آنكه سبب خاصی آن را ایجاب كند. به عبارت دیگر، در روابط خصوصی افراد جامعه، اصل، سلطه و ولایت نداشتن یكی بر دیگری است. پس، در هر زمانی این استقلال و برابری به‌‌هم بخورد، این سؤال نیز مطرح می‌شود كه چرا شخصی به عنوان مدیون، در برابر دیگری ملزم به انجام دادن كاری شده است؟ به عبارتی، مبنای سلطة طلبكار بر مدیون چیست؟

اگر جواب داده شود كه در نظام دمكراسی مبنای همة حقوق و تكالیف قانون است، این پاسخ مشكلی را حل نخواهد كرد؛ زیرا در مقابل سؤال دیگری قرار می‌گیرند، كه مبنا و معیار قانون در پذیرش راه‌حل چیست(كاتوزیان، 1374، ص 36)؟ قانونگذار نیز بی‌هدف نمی‌تواند خودسر و بدون مبنا، یكی را در مقابل دیگری متعهد و مدیون بداند. پس در حقیقت، باید ببینیم چه امری باعث می‌شود كه قانون شخصی را در مقابل دیگری مدیون بشناسد؟

دربارة مبنای تعهد، دو نظریة عمده وجود دارد. كه یكی از سوی فردگرایان، و دیگری از سوی جامعه‌گرایان مطرح شده است. در این میان، نظریة میانه نیز وجود دارد، كه درصدد جمع هر دو نظریه برآمده است. هر كدام از نظریه‌های اصلی را در این تحقیق، ذیل یك مبحث بررسی می‌كنیم.

مبحث اول: نظر فردگرایان

مبانی این نظریه
به موجب عقیدة فرد‌گرایان(كاتوزیان، 1365، ص 359):  «هدف قواعد حقوق، تأمین آزادی فرد و احترام به شخصیت و حقوق طبیعی اوست؛ زیرا آنچه در عالم خارج وجود دارد، انسان است و اجتماع جز توده‌ای از انسانها نیست.»

گروهی از حكمای قرن هفدهم و هجدهم میلادی، معتقد بودند(كاتوزیان، 1374، ص 37):  «اجتماع امری است موهوم و آنچه در عالم خارج وجود و اصالت دارد، انسان است. اجتماع به خاطر سعادت و رفاه او به وجود آمده است، و هدف نظام حاكم بر آن نیز باید حفظ حقوق طبیعی انسان باشد.»

بنابراین، به اعتقاد فردگرایان نظام اجتماعی براساس وجود و اصالت فرد به وجود آمده است، لذا غایت و هدف آن نیز باید فرد باشد و با همة وجود بایستی در خدمت او قرار گیرد.

نظریة فردگرایی، هنوز هم پیروان زیادی دارد. براساس آن، همان‌ گونه كه از نظر فلسفی اندیشیدن نشانگر وجود است، داشتن اراده نیز نشانة شخصیت انسان است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 141).

براساس این افكار، تعالیم مذهب مسیحیت، و كرامت و احترامی كه حكمای فردگرا برای استقلال و خواست‌های انسان بیان كرده‌اند، در پیدایش نظریة حاكمیت اراده تأثیرگذار بوده است (كاتوزیان، 1374، ص 37).
نظریة حاكمیت اراده، محصول بحث‌ها و مجادلات فلسفی است. مقتضای آن، این است كه ارادة انسان برای خود قانونگذاری می‌كند، و برای خود تعهداتی را به وجود می‌آورد. اگر شخصی تعهدی را برای خود می‌پذیرد، چه در نتیجه و قالب قراردادی باشد یا در هر قالب دیگری، به او الزام‌آور است؛ زیرا خود او چنین خواسته است (سوار، 1966م، ج 1، ص 49).

بنابراین، ملاحظه می‌شود كه نظریة حاكمیت اراده، محصول اندیشة فردگرایان است. آنان معتقدند (كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 464):

«تأمین آزادی اراده و در نتیجه برابری اشخاص، ریشة طبیعی و فطری دارد و هیچ قانونی نمی‌تواند آن را از بین ببرد یا از شخصیت انسان جدا سازد. انسان آزاد و مستقل را هیچ نیرویی جز ارادة خود او، نمی‌تواند متعهد سازد. اجتماع نیز نتیجة قراردادی است كه اشخاص با هم بسته‌اند تا از بخشی از آزادیهای خویش به سود اجتماع بگذرند. و مبنای حاكمیت دولت نیز همین «قرارداد اجتماعی» است.»

در اینكه فرد براساس ضرورت به زندگی اجتماعی روی آورده یا اینكه انسان مدنی بالطبع است، از سوی جامعه‌شناسان نظریاتی مطرح شده است. در این بحث، اهمیت چندانی ندارد كه ما به این مقوله بپردازیم. آنچه به عنوان یك پدیده و واقعیت وجود دارد، این است كه انسان در جامعه زندگی می‌كند. بدون شك، انسان به دور از اجتماع، موضوع علم حقوق قرار نمی‌گیرد و روابط اشخاص، تصور وجود حق و تكلیف را به وجود می‌آورد. حال، از آنجا كه فرد در جامعه زندگی می‌كند و از آنجا كه به نظر فردگرایان غایت قصد وی و هدف اصلی احترام گذاشتن به ارادة آزاد افراد است، بنابراین ضرورت دارد كه اساس و پایة روابط او را با دیگر افراد جامعه، ارادة آزاد تشكیل دهد. انسان در برابر هیچ الزامی سر تعظیم فرود نمی‌آورد، مگر آنكه به رضای خویش آن را پذیرفته باشد. هر تعهدی كه اساسش را رضا و اختیار تشكیل دهد، همسو و همگام با قانون فطری است؛ زیرا حقوق فطری، براساس آزادی شخص و لزوم احترام به آن تشكیل یافته است. هدف حقوق فطری این است كه چگونه بتواند به افراد جامعه، آزادی و اختیار عطا كند؛ در حالی كه این آزادی، به حریم دیگران تجاوز نكند. برقراری تعادل و توازن میان آزادیهای افراد، بزرگترین هدف حقوق است. بنابراین فرد به ماهو، اهمیت ویژه دارد، به طوری كه تمام هِم و غم قانونگذار، باید تأمین آزادیهای او باشد.

این اصل، اثر بزرگی بر وضع قانونگذاری دارد. لیكن، با ظهور صنایع و فن‌آوری فراوان و اختلال در توازن میان قوای اقتصادی، مكاتب و نظریه‌های معارضی در این زمینه مطرح شده است. قبل از اینكه به بررسی نظریة مخالفان بپردازیم، لازم است سیر تاریخی و شیوة تكامل نظریة حكومت اراده را بررسی كنیم.

نظریة حاكمیت اراده

چگونگی پیدایش این نظریه
در حقوق رم باستان و در هیچ عصری، نظریة حاكمیت اراده به طور مطلق پذیرفته نشد. عقود تحت شرایط، اوضاع و احوالی با حركات، اشارات، الفاظ و حتی كنایه منعقد می‌شد. لیكن صرف «توافق اراده» (Nudum Pactum)، تعهد و الزامی را به وجود نمی‌آورد. در صورتی متعهد یا بدهكار ملزم می‌گشت، كه فرمهای مرسوم تشكیل تعهدات و قراردادها را به طور كامل رعایت می‌كرد. بنابراین، قراردادهای شكلی قراردادهایی بودند كه در تشكیل آن، صرفاً می‌بایست تشریفات انعقاد عقد رعایت شود و از لحاظ موضوعی، سایر مسائل اهمیت نداشت.

تمدن رم در طول تاریخ، دچار تحول و تطور زیادی شد. علت آن، نیاز فراوان به توزیع نیروی كار، مبادلات وسیع كالا و لزوم سرعت بخشیدن به امر تجارت بود. لازمة این تحول، اهمیت دادن به ارادة اشخاص بود (سنهوری(ب)، ج 1، ص 142).

بنابراین، حقوق رم در یك مرحله، از اهمیت پاره‌ای از تشریفات تشكیل عقد كاست و به جای آن، ارادة فرد را در هر شكلی كه می‌خواست كارساز باشد، جایگزین آن نمود. لذا، توافق اراده در تشكیل عقد به دور از دیگر تشریفات، منجر به انعقاد قرارداد می‌شد، و شكل و فرم چیزی جز «سبب قانونی»Causa Civilis) ) برای تعهد به شمار نمی‌رفت. به همین دلیل، در كنار عقود شكلی عقود عینی، عقود رضایی و عقود نامعین، پا به عرصة حقوق گذاشتند. و بدین ترتیب، نظریة حاكمیت اراده در دایرة قراردادهای رضایی، جایگاهش را به كمال باز نمود Dutilleul‚ 1912‚ p.10)).

این نظریه در طول زمان، از لحاظ پذیرش یا عدم پذیرش آن، دچار تحول و دگرگونی زیادی شده است. در اواخر قرن دوازده میلادی، از اهمیت آن كاسته شد و رعایت تشریفات در تشكیل عقود و تعهدات، اهمیت ویژه‌ای یافت. اما پس از آن، نظریة حاكمیت اراده دوباره حیات خود را پیدا كرد، و كم‌كم اثر خود را در تشكیل عقود و تعهدات باز یافت. عوامل مؤثر در این تحولات را می‌توان در موارد ذیل خلاصه كرد.

1.تأثیر مبادی و اصول دینی و حقوق كلیسا
اگر قراردادی منعقد می‌گردید و در آن تشریفات لازم رعایت نمی‌شد، متعاقدین به خاطر اینكه مرتكب حنث قسم نشوند و مرتكب گناهی نگردند، به وجود قرارداد و تعهد میان خود اعتراف می‌كردند. همین امر، باعث اعتبار و نفوذ تعهدات می‌شد.

2. احیای مجدد حقوق رم
در حقیقت، باید اعتراف كرد كه حقوق رم بعدها به استقلال اراده و تأثیر آن بر تشكیل عقود و تعهدات، اعتبار زیادی بخشید؛ تا بدانجا كه بعضی به اشتباه فكر كردند كه حقوق رم، به طور مطلق اصل حاكمیت اراده را پذیرفته است.

3. تأثیر عوامل اقتصادی
بعد از آنكه مبادلات و نقل و انتقال كالا رونق بیشتری گرفت و ضرورت سرعت بخشیدن به مبادلات تجاری نمود بیشتری پیدا كرد، بناچار ‌هر چه بیشتر به حشو زواید تشكیل قراردادها پرداخته شد. این فكر تا بدانجا قوت گرفت كه در ایتالیا، محاكم تجاری در قرن چهاردهم در این خصوص بر حسب قواعد عادله حكم صادر می‌كردند. براساس قاعدة عادله بین عقود شكلی و عقودی كه به صرف توافق اراده حاصل شد، تفاوتی از حیث درجة لزوم نمی‌گذاشتند.

4. تأثیر عوامل سیاسی
تأثیر این عوامل از طریق بسط تدریجی حاكمیت دولت، مداخله گام به گام آن در روابط حقوقی میان افراد و حمایت از قراردادهایی كه به صرف توافق اراده حاصل شده‌اند، ظاهر می‌شود (سنهوری(ب)،0ج 1، ص 143).

هنوز قرن هفدهم میلادی سپری نشده بود، كه نظریة حاكمیت اراده ثبات و استقرار خود را پیدا كرد. نقطة اوج پذیرش این نظریه، به قرن هجدهم میلادی بر‌می‌گردد. در این زمان، نظریة حاكمیت اراده به توجیه مبنای آن براساس حقوق فطری، از استقرار و قّوت بیشتری برخوردار شد. و بر این عقیده كه استقلال اراده بایستی برای ایجاد تعهد مسیر آسانی پیدا كند و در تمام حیات اقتصادی و اجتماعی رسوخ پیدا كند، تأكید فراوانی شد (سنهوری(ب)، ج 1، ص 143).

دلایل پذیرش اصل حاكمیت اراده

پذیرش نظریة حاكمیت اراده، همیشه همراه با دلایل: فلسفی، اقتصادی و اخلاقی فراوانی بوده است. در همة این دلایل، گرایش و روح فردگرایی بوضوح نمایان است. اینك، به پاره‌ای از این دلایل و براهین اشاره می‌شود.

1. دلایل فلسفی
مبنای فلسفی اصل حاكمیت اراده، در حقیقت مبتنی بر اصل آزادی انسان است. اصل این است كه هیچ فردی در مقابل دیگری، تعهدی بر عهده ندارد. البته، بعضی از تعهدات وجود دارد كه به لحاظ زندگی اجتماعی، از سوی دولت بر افراد یك جامعه تحمیل می‌شود این الزامات استثنایی 20 قاعده است، و حاكمیت دولت مبنای این تعهدات را توجیه می‌كند. برای تضمین آزادیهای فردی، یك رابطة تعهد وجود پیدا نمی‌كند؛ مگر اینكه متعهد چنین اراده كرده باشد. تظاهر اصل آزادی، چیزی جز این نیست كه فرد را فقط زمانی متعهد بدانیم، كه خود او اراده كرده باشد. نظریات ژان‌ژاك روسو دربارة اصول این نظریه، قابل امعان‌نظر است. انسان ذاتاً و بالفطره، آزاد است. زندگی اجتماعی محدودیت‌هایی برای این آزادی، ضرورتاً به وجود می‌آورد. این قیود و محدودیتها به وجود نمی‌آید، مگر اینكه اراده‌ای آزاد آن را خواسته باشد. در این خصوص، ژان‌ژاك‌ روسو با نظریة «قرارداد اجتماعی»، این قیود و تحدیدات بر آزادیهای فردی را توجیه می‌كند (Stark‚1942‚n.1012‚p.341).

2. دلایل اخلاقی
فلاسفة قرن هجدهم میلادی، اراده را منبع هر حق و تكلیفی می‌دانستند و معتقد بودند كه ارادة فرد دربارة قراردادها، منبع مستقیم حق و تكلیف و دربارة قانون، منبع غیرمستقیم است. این فلاسفه نه تنها اراده را منبع هر حق و تكلیفی می‌دانستند، بلكه برای آن ارزش اخلاقی نیز قائل بودند. چون افراد مساوی و آزادند، قراردادهایی كه آزادانه و به میل و ارادة خود می‌بندند، ضرورتاً منصفانه است. و هر مانعی كه در راه اجرای ارادة افراد به وسیلة قانونگذار به وجود آید، غیر عادلانه خواهد بود (صفایی، 1355، ص 176).

3. دلایل اقتصادی
در زمینة اقتصاد نیز دانشمندان حاكمیت و تفوق اراده را معتبر می‌دانستند و می‌گفتند كه بشر هنگامی می‌تواند ابتكار، كاردانی و شایستگی خود را در فعالیتهای اقتصادی نشان ‌دهد، كه آزادانه قرارداد ببندد و فعالیتهای خویش را به دلخواه تنظیم كند. تجارت باید مبتنی بر آزادی كامل باشد. تنظیم تجارت از طرف قانونگذار، نتیجه‌ای جز ركود نخواهد داشت. دخالت دولت در اقتصاد، حس مسئولیت، ابتكار شخصی و رقابت را از میان خواهد برد. این دیدگاه. نظریة آزادیخواهان قرن هجدهم میلادی بود. در این دوره، حاكمیت اراده و آزادی قراردادها رونق فراوانی داشت(صفایی، 1355، ص 176).

نتایج حقوقی حاكمیت اراده

1. منبع اصلی تعهدات را قرارداد تشكیل می‌دهد. قراردادها منبع اصلی تعهدات به شمار می‌روند. دیگر منابع غیر‌ قراردادی، اندك و استثنایی‌اند. كافی است كه به قانون مدنی نظری اجمالی بیفكنیم، خواهیم دید كه اكثر مواد قانونی، راجع به قراردادهاست كه به وسیلة ارادة متعاقدین تعهداتی از آن ناشی می‌شود. و تعهدات غیر قراردادی، فقط در زمینة مسؤلیت مدنی ـ همچون: اتلاف و متبیب ـ وجود دارد(Stark‚1942‚n.1016).

2. قسمت اعظم مواد قانونی در زمینة قراردادها، تكمیلی یا تفسیری به شمار می‌روند. در این مواد، قرارداد بر قانون مقدم است. هدف اصلی قانون در این است كه گفته‌های دو طرف عقد را كامل و آن را تفسیر كند. پس، جز در موارد استثنایی كه پای نظم عمومی در میان است. قانون امری نیست و چهرة تكمیلی دارد (Stark‚1942‚n.1017).

3. در انعقاد قرارداد، ارادة انسان نقش اساسی دارد. اشخاص در انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد، مخیرند و نمی‌توان كسی را به انعقاد قراردادی مجبور ساخت. علاوه بر آن، افراد می‌توانند به ارادة خود محتوا و آثار قرارداد را تعیین كنند. به این آزادی در اصطلاح حقوقی، آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می‌شود؛ و اغلب آن را مصداق اساسی و قسمت عمدة اصل حاكمیت اراده می‌دانند. به موجب این آزادی، افراد می‌توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه كه می‌خواهند تنظیم نمایند، و مكلف نیستند از نمونه‌هایی كه قانون در اختیارشان گذاشته است استفاده كنند. ممكن است افراد قراردادی ببندند، كه جزء هیچ یك از عقود معین پیش‌بینی شده در قانون مدنی نباشد (صفایی، 1355، ص 178).

4. بعد از انعقاد قرارداد ارادة متعاقدین باید محترم شمرده شود، و مقامات عمومی حق ندارند آثار قرارداد را تغییر دهند. قاضی نمی‌تواند در قرارداد تجدیدنظر كند. قانونگذار نیز باید حتی‌الامكان، ارادة طرفین قرارداد را محترم بشمارد. فقط، طرفین قرارداد می‌توانند با توافق یكدیگر، آثار قرارداد را تغییر دهند. و این خود قرارداد جدیدی است، كه مطابق اصل حاكمیت اراده بسته می‌شود (صفایی، 1355، ص 178).

5. قرارداد از لحاظ شكلی، جز در موارد استثنایی، تابع تشریفات خاصی نیست. و صرف اراده برای ایجاد قرارداد، كافی است؛ به شرطی كه به نحوی از انحا اظهار شده باشد. امروزه، تعهدات ناشی از عقود رضایی، بسیار بیشتر از عقود شكلی یا تشریفاتی است. به كار بردن لفظ یا نوشته(سند عادی یا رسمی) جز در موارد استثنایی، اصولاً لازم نیست(صفایی،1355، ص 178).

6. اصل حاكمیت اراده، اقتضا می‌كند كه در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته‌اند، توجه شود. الفاظ قرارداد تا حدی معتبرند، كه مبین ارادة واقعی و باطنی طرفین قرارداد باشد. اگر معلوم شود كه مقصود طرفین غیر از آن چیزی است كه ظاهر الفاظ و عبارات اقتضا می‌كند، ارادة واقعی آنان باید معتبر و ملاك تفسیر قرارداد باشد (صفایی، 1355، ص 178).

در نهایت، مطابق این اصل آنچه از شخص بروز كرده هرگاه بر ارادة باطنی تكیه نداشته باشد، پوستة بی‌مغزی است كه هیچ اثر حقوقی ندارد؛ زیرا در این فرض، دلیلی برای مقید ساختن انسان آزاد وجود ندارد.

در تمیز حدود و قلمرو تعهد، دادرس در ابتدا باید ارادة حقیقی متعهد را جستجو كند. و هرگاه دادرس به یقین نتواند بر آن دست یابد، از راه ظن و تخمین و با توجه به قراین، اوضاع و احوال باید نیت باطنی را تعیین كند، زیرا فقط ارادة انسان است كه اگر از شخص آزاد صادر شود و اشتباه آلوده نباشد، منشأ همة تعهدات قرار می‌گیرد (كاتوزیان، 1374، ج1، ص 228).

7. حقوق و تعهدات اشخاص در برابر یكدیگر، ناشی از ارادة خود آنان است. در اعمال حقوقی، اراده به طور صریح و قاطع اثر می‌گذارد و آنچه را كه طرفین اراده كرده‌اند، قانون نیز محترم می‌شناسد. در وقایع حقوقی نیز ضمان اشخاص، ناشی از حكم قانون نیست كه بر آنان تحمیل می‌شود.در این زمینه نیز ارادة اشخاص، مبنای غیر مستقیم تعهد قرار می‌گیرد. به همین دلیل، رابطة تعهدات غیر قراردادی نیز هیچگاه با ارادة آزاد قطع نمی‌شود. چنانكه استفادة بلا جهت و ادارة اموال غیر مبتنی بر شبه عقد و مسئولیت ناشی از جرم و شبه جرم، محدود به صورتی است كه یا كار نامشروع به عمد انجام گرفته باشد یا در اثر خطای عامل زیان وارد آید(كاتوزیان، 1374، ص 38).

8. اعمال ارادی همیشه عادلانه است، و هیچ متعهدی نمی‌تواند ادعا كند كه برخلاف عدالت به كاری ملتزم شده است؛ زیرا آنچه به وجود آمده، خواستة خود او است (كاتوزیان، 1374، ص 38).

نقد نظریة حاكمیت اراده

بعد از اینكه حاكمیت اراده مورد تدقیق و كنكاش علمای حقوق قرار گرفت و به عنوان یك اصل لازم و ضروری برای تضمین آزادیهای بشری پذیرفته شد، در نظامهای قانونگذاری كشورهای مختلف نیز نفوذ چشمگیری كرد و پس از اینكه با منطق حقوقی عجین گشت، بر دو اصل استوار شد:

الف: منشأ تعهدات قراردادی، ارادة آزاد است.

ب: آثار تعهدات، مبتنی بر ارادة آزاد است.

اثر اراده در عقود، نمود بیشتری دارد. هیچ شخصی ملتزم به اجرای عقدی نمی‌گردد، مگر اینكه طرف عقد باشد؛ همچنانكه كسی از عقدی حقی به دست نمی‌آورد، مگر اینكه در آن شركت داشته باشد ـ بجز در مورد شرط به سود ثالث، كه محل بحث است.

طرفداران نظریة حاكمیت اراده، گاهی چنان دچار افراط شده‌اند كه حتی مالكیت را مبتنی بر اراده می‌دانند. آنان حق مالكیت را مظهر مادی و خارجی آزادی اراده می‌دانند. دربارة حقوق خانواده معتقدند كه عقد نكاح و آثار آن، جملگی مبتنی بر اراده است. آنان ارث را وصیت مفروض متوفی می‌دانند. حتی طرفداران این نظریه برای مجازاتهای كیفری، تلاش می‌كنند كه براساس حاكمیت اراده، برای آن توجیهی پیدا كنند. آنان می‌گویند كه مجرمی كه به جامعه صدمه وارد كرده، در حقیقت با ارادة آزاد خویش قبلاً به عقوبت احتمالی در آینده رضایت داده است (سنهوری(الف)، صص30 ـ 31).

نظریة فردگرایان با اصول و تعریفهایی كه از آن شد، امروزه طرفدار چندانی ندارد؛ به طوری كه گفته می‌شود (كاتوزیان، 1374، ص 39): «اشتباه طرفداران نظریة حاكمیت اراده در این است كه در پندار خود، انسانهای آزاد و مستقلی را در خارج اجتماع تصور نموده‌اند. سپس با جمع كردن آنان، اجتماعی موهوم ساخته‌اند؛ اجتماعی كه جز بر مبنای پیمان خصوصی پا نمی‌گیرد و مبنای آن، خواستة كسانی است كه از آزادی پیشین خود گذشته و به قیود زندگی‌ نو تن در داده‌اند. در حالی كه تاریخ نشان می‌دهد كه بشر همیشه در اجتماع می‌زیسته، و به حكم طبیعت خود مایل و ناگزیر بوده است كه با دیگران به سر برد. ریشة تمام حقوق و تكالیف نیز ضرورتهای این زندگی جمعی و همبستگی انسانها به یكدیگر است؛ و گرنه، برای كسی كه تنها و دور از دیگران به سر می‌برد، تصور هیچ حق و تكلیفی نمی‌رود.»

تحولات اقتصادی، مهمترین عامل پذیرش نظریة حاكمیت اراده بود. گسترش مبادلات اقتصادی و لزوم سرعت بخشیدن به تجارت، باعث شد كه فردگرایی و اهتمام به آزادیهای او، در قرون هجدهم و نوزدهم میلادی بسیار گسترده شود. اما بعد از اینكه تجارت و به طور كلی مسائل اقتصادی تحولات جدیدی را پشت سر گذاشت و كارخانه‌های بزرگ، شركتهای عظیم تجاری، سندیكاهای كارگری و دیگر اجتماعات پا به عرصة حیات گذاشتند، نظریة فردگرایی رو به افول رفت و جامعه‌گرایی اهمیت ویژه‌ای یافت.

براساس مطالب پیش‌گفته، معلوم شد كه طرفداران نظریة حاكمیت اراده، به طور وسیعی نه تنها در اعمال حقوقی، بلكه در وقایع حقوقی، مسائل كیفری و در عرصه‌های دیگر نیز نظریة مذكور را گسترش دادند. برای تعدیل نظریة مذكور، در مجموع می‌توان گفت:

1. همه تعهدات را به اراده نمی‌توان نسبت داد. مثلاً، «شبه عقد» ابداً شباهت به عقد ندارد. تعهدات ناشی از جرم و شبه جرم، ناشی از قانون است نه اراده؛ زیرا فاعل جرم مدیون جرم جزایی نه تنها خواستار اثر قانونی آن نیست، بلكه خواهان عكس آن است. ولی قانون علی‌رغم قصد وی، او را ملزم می‌نماید و متعهد می‌سازد. همچنین، معلوم نیست كه پیروان اصل آزادی اراده در باب مسئولیت مدنی صغیر و مجنون كه فاقد اراده‌اند، چه توجیه دارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24).

2. از تعهدات كه بگذریم، در دیگر حقوق هم اراده سلطان مطلق نیست. به طور مثال، مالكیت محصول قصد افراد نیست، بلكه قیود فراوان دارد كه آن را تحت‌تأثیر مصالح اجتماعی قرار می‌دهد (جعفری‌لنگرودی،1340، ص 24).

3. وصیت فردی هم دربارة ارث، مفهومی ندارد. ارث به حكم قانون، منتقل می‌شود؛ بویژه كه متوفی، صغیر غیرممیزّ یا مجنون باشد، زیرا صغیر غیرممیز و مجنون قصد ندارند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 24). از لحاظ تاریخی نیز ارث، مقدم بر وصیت است (سنهوری(ب)، ج 1، ص 147).

4. همچنین، روابط خانوادگی را عقد نكاح به وجود نیاورده است، بلكه این عقد را زوجین در قالب آنچه شارع قبلاً وضع نموده است، به وجود آورده‌اند. تأثیر ارادة زوجین در آثار عقد نكاح، بسیار ناچیز است.

5. بعضی از مؤلفان (Demogue‚1922‚T.1‚p.34) كه متوجه افراط طرفداران«اصل حاكمیت اراده» و تفریط مخالفان آن شده‌اند، راهی متوسط پیش ‌گرفته‌اند و گفته‌اند كه اصل آزادی اراده، یك اصل است ولی حدودی دارد. نیروی الزام‌آور عقود، محصول ارادة افراد است. این اراده در این مثال، برخلاف مصالح اجتماع نیست؛ زیرا اجتماع وجودی مستقل از وجود فرد ندارد، مگر در وهم و خیال (سنهوری(ج)، ص 109).

اصل حاكمیت اراده، دارای حدود ذیل است:
اولاً: در حقوق عمومی، این اصل نفوذی ندارد. به همین دلیل، كسی حق فروش رأی ندارد.

ثانیاً: اصل حاكمیت اراده، درحقوق خانواده نقش كمی دارد.

ثالثاً: در اموال و حقوق شخصی، اصل مزبور مجال بیشتری دارد، ولی یك رشته قیود به شرح ذیل بر آنها وارد می‌شود.

الف: نظم عمومی و اخلاق حسنه

ب: عقودی كه قانون از قبل، مشخصات آنها را بیان كرده است؛ مانند شركتهای تجاری و اجارة خدمات در حدود قوانین كار.

ج: عقود شكلی؛ كه در این عقود، تشریفات قانونی در حقیقت قیود اراده محسوب می‌شوند (جعفری‌لنگرودی، 1340، ص 25).

6. باید توجه داشت كه (كاتوزیان، 1374، ص 40):  « حاكمیت اراده در ضمان قهری و مسئولیت مدنی، امری است موهوم كه با واقعیت سازگاری ندارد. در این الزام قهری، قانون حكمران است و شخص را برخلاف میل و ارادة او، به جبران خسارات یا رد مالی كه سزاوار داشتن آن نبوده است ملزم می‌كند. پس، چگونه می‌توان ادعا كرد كه ارادة مدیون، مبنای ایجاد تعهد است؟ »

7. نتیجه‌ای كه از اصل حاكمیت اراده دربارة تأمین عدالت گرفته می‌شود، قابل انتقاد است. با تفاوتهایی كه طرفهای عقد از لحاظ هوش، استعداد و تواناییهای گوناگونی كه دارند، چگونه ممكن است ادعا شود كه نتیجة عقد همیشه عادلانه است؟ و زمانی كه شخص دربارة خود تصمیم می‌گیرد، احتمال هیچ ظلم و تجاوزی نمی‌رود؟ زمانی كه دو طرف قرارداد در شرایط مساوی قرار داشته باشند، امكان عادلانه بودن قرارداد وجود دارد. در همة موارد، امكان تأمین این تعادل و توازن وجود ندارد. لذا، باید پذیرفت كه در جامعة مبتنی بر اقتصاد آزاد، همیشه احتمال رعایت نشدن عدالت در قراردادها یا معاملات وجود دارد. با این وجود، نمی‌توان ادعا كرد كه هیچگاه دخالت دادرس برای اجرای عدالت، ضرورت نمی‌یابد(كاتوزیان، 1374، ص 40).

مبحث دوم: نظریه‌های اجتماعی

اندیشة جامعه‌گرایی و اصیل دانستن جامعه در برابر فرد، از قدیم الایام در نوشته‌های حكیمان دیده می‌شود(كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 372). پیروان نظریه‌های اجتماعی در انتقاد از مبانی حقوق فردی، توافق دارند و هدف قواعد حقوق را تأمین سعادت اجتماع و ایجاد نظم در زندگی اجتماعی افراد می‌دانند(كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 376). برخلاف آنچه فردگراها ادعا می‌كنند، از دیدگاه اجتماعی فرد هیچ حق مطلقی در برابر منافع عموم ندارد. زندگی با دیگران، یك سلسله تكالیف گوناگون برای انسان به وجود آورده است. آزادی او، چه در زمینه‌های سیاسی و اقتصادی و چه در قراردادها، تا جایی لازم الرعایه است كه منافع عموم آن را ایجاب كند.

بنابراین، می‌توان گفت (كاتوزیان، 1365، ج 1، ص 377):   «اختلاف دو نظریة حقوق فردی و اجتماعی را باید در این دانست كه در نظریة نخست، قواعد حقوق، با تأمین آزادی و تساوی اشخاص، حق و تكلیف را به تراضی آنها وا‌می‌گذارد و قرارداد را منشأ اصلی همة روابط قرار می‌دهد. ولی در نظریة حقوق اجتماعی، وضع اشخاص به وسیلة قوانین و عرف و عادت معین می‌شود، و جنبة امری و اجباری دارد.»

به اعتقاد حكمای طرفدار اصالت اجتماع، داشتن تعهد امری استثنایی و خلاف اصل نیست تا لازم باشد دلیل آن جستجو شود. در مجموع، می‌توان گفت كه جامعه‌گرایان، در مقابل نظریه‌های افراطی فردگرایان قرار گرفتند. طرفداران اندیشة اصالت جامعه می‌گویند كه قرار دادن اراده به عنوان سر منشأ تمامی حقوق و تعهدات، انحراف و اندیشه‌ای غلط است. بلكه، در كنار ارادة متعاقدین، عواملی كه به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد و همچنین اطمینان و اعتمادی كه از طریق اعلام ارادة متعاقدین در دیگری ایجاد شده، در ایجاد تعهد مؤثر است.

این نظریه كه از سوی آلمانیها ایراد شده، به ارادة باطنی متعاقدین اهمیت كمتری می‌دهد، و بیشتر به آنچه اعلام شده است به لحاظ اهمیت مسائل اجتماعی در مقابل مسائل فردی، اهتمام دارد. به عقیدة اینان، ارادة اعلام شده، یك حقیقت اجتماعی محسوس به شمار می‌رود (Planiol‚ 1952‚ T.6‚ n.103).

ارادة شخص، هیچگاه به عنوان یگانه منشأ اصلی تعهد به شمار نمی‌رود، بلكه تا اندازه‌ای مؤثر است كه وضعیت شخص را با موقعیتهای خاص اجتماعی كه ساختة قوانین است، منطبق سازد. حقوق زمانی اختیار این انتخاب را به او می‌دهد، كه نیازهای زندگی در اجتماع ایجاب كند.

به عنوان مثال، حقوق و تكالیف زوجین، ناشی از ارادة آنان نیست. عقد نكاح به لحاظ ارتباط تنگاتنگی كه با نظم عمومی جامعه دارد، در حقیقت قانون قالب آن را از پیش‌ تعیین می‌كند و متعاقدین می‌توانند با انعقاد عقد نكاح، فقط عقد را به وجود آورند و در ترتب آثار آن، اراده نقش بسیار ضعیفی دارد (كاتوزیان، 1374، ص 41).

مكتبهای اجتماعی و سوسیالیسم كه در برابر نظر فردگرایان ایستادند، آنچنان به اندیشة حاكمیت اراده حمله كردند كه بعضی مانند دوكی، نقش ارادة فرد را در ایجاد حق و تكلیف بكلی نفی و جامعه را منشأ حقوق و تعهدات معرفی كردند.

اینان معتقد بودند كه اراده فرد، به تنهایی نمی‌تواند منشأ تعهد باشد، بلكه فقط جامعه چنین اختیاری دارد و ارادة فرد واسطه‌ای بیش نیست (صفایی، 1355، ص 177).

از نقد نظریة حاكمیت اراده، روشن شد، اشتباهی كه طرفداران این نظریه مرتكب شده‌اند، این است كه می‌خواهند مبنای همة الزامات و تعهدات را به اصل حاكمیت اراده برگردانند. این مبالغة بیش از حد، موجب بروز تعارضاتی در گفته‌های آنان شد. در مقابل، دیدیدم كه مخالفان این نظریه، به گوشه‌هایی از این تعارضات اشاره كردند. اما، جامعه‌گرایان هم در كم‌رنگ كردن نقش حاكمیت اراده، به همان اندازه كه پیروان آن نظریه به بیراهه رفته بودند، به مبالغه و پر رنگ جلوه دادن اهمیت جامعه و كاستن از اهمیت فرد پرداختند. در این میان، عده‌ای میانه‌رو ظهور كردند كه در مقام پیمودن مسیر اعتدال برآمدند.

در مجموع، می‌توان گفت كه اثر اراده در حقوق عمومی، بسیار ناچیز و شاید به طور كلی بی‌اثر است. مصحلت عموم، محدودة روابط اجتماعی را ـ كه تحت حاكمیت قانون است ـ تعیین می‌كند، و ارادة فرد هیچ‌ نقشی در آن ندارد. نظریة قرارداد اجتماعی هم نظریه‌ای قدیمی است، كه از نظرگاه علما و اندیشمندان فعلی مهجور است.

در محدودة حقوق خصوصی، جامعه‌گرایان مخالفتهای زیادی با اندیشه‌های فردگرایان كرده‌اند. میانه‌روها دربارة نكاح می‌گویند كه نقش اراده در آن نه اصلاً وجود ندارد، و نه نقش آن نامحدود است؛ بلكه به طور كلی می‌توان گفت در انعقاد نكاح، اراده نقش دارد. اما در مورد ترتب آثار عقد، اراده نقش بسیار ناچیزی دارد.

در محدودة حقوق خصوصی، اراده جولانگاه وسیعتری دارد و منشأ بسیاری از این حقوق است؛ به طوری كه آثار این حقوق را نیز تعیین می‌كند. با این وجود، نبایستی دربارة نقش اراده در این حقوق دچار مبالغه شویم.

به طور كلی، می‌توان گفت كه در مقابل تعهدات غیر قراردادی، نقش اراده در تعهدات قراردادی بیشتر است. لیكن با وجود این، نقش اراده در تعهدات قراردادی بی‌حد و حصر نیست، بلكه اراده همیشه مقید به نظم عمومی و اخلاق حسنه است. نقش اراده در عقودی كه به نظم عمومی جامعه ارتباط دارد، كمرنگ است؛ همچنان كه در مورد شركتها، اجتماعات سندیكاها و …، نقش اراده كمتر است. این عقود، عقودی‌اند كه ارادة اكثر افراد، نه ارادة تك‌تك آنان، آن را به وجود می‌آورد؛ مثلاً «عقود جمعی» (cotrats collectifs)، «قرارداد دسته‌جمعی كار» (contrats collectif du travail) یا قرارداد ارفاقی. در این عقود، دیده می‌شود كه ارادة اكثریت بر ارادة اقلیت حاكم می‌گردد. همچنین، در بعضی مواقع مشاهده می‌گردد كه به خاطر ایجاد توازن در قوای اقتصادی و حمایت قانون از طرف ضعیف قرارداد، از نقش اراده كاسته می‌شود. همچنانكه دربارة قرارداد كار میان كارگر و كارفرما، می‌توان این امر را بوضوح مشاهده كرد (سنهوری(الف)، ص 35).

نظریة ریپر

ریپر، حقوقدان فرانسوی، عدالت و اصول اخلاقی را ریشة اصلی همة تعهدات مدنی می‌داند. ریپر با آنكه دولت را مقید به نیروهای اجتماعی می‌داند، نیروی الزام‌آور حقوق را ناشی از قدرت دولت می‌بیند. در عقیدة ریپر، در میان همة نیروهای سازندة حقوق و برتر از همة عوامل اقتصادی و سیاسی، آرمانهای فلسفی و اخلاق نقش اول را دارد. اگر قرارداد ایجاد تعهد می‌كند، به خاطر این است كه همه به حكم اخلاق پایبند پیمانهای خویشند و عهد‌شكنی را ناپسند می‌دانند. در قلمرو مسئولیت مدنی، رپیر می‌گوید كه به لحاظ وجود این قاعدة اخلاقی است، كه می‌گوید هر كس در گرو خطاهای خویش است و باید زیانهای ناشی از آن را جبران كند (كاتوزیان، 1374، ص 42).

دربارة نظر ریپر باید گفت (كاتوزیان، 1374، ص 43): «با وجود این، در نظریة ریپر به جای تكیه بر جامعه‌شناسی و نیازهای اجتماعی، بر روانشناسی حقوقی اشخاص توجه شده است، تا مبنای تعهد در قوانین و رویه‌های قضایی روشن شود. لیكن با اینكه ریپر اخلاق مذهبی و برترین را بر اخلاق اجتماعی رجحان می‌نهد، داوریهای اخلاق به سود عموم بیشتر است و عدالت نیز حكم می‌كند كه منفعت كوچك‌تر، فدای منافع عالی‌تر شود. پس، می‌توان گفت «روانشناسی حقوقی» نیز نظر میانه‌ای است كه از افراط و تفریطهای فردگرایان و جامعه‌شناسان به دور مانده است، و تا اندازة زیادی با واقعیتها تطبیق می‌كند. ولی با ترجیح دادن اخلاق مذهبی بر سایر نیروهای سازندة حقوق، خود نیز به افراط گراییده است.»

نتیجه

از آنچه دربارة نظریة فردگراها و جامعه‌گراها ملحوظ افتاد، می‌توان اینچنین نتیجه گرفت كه طرفداران دو نظریه، در بیان عقاید خود راه افراط را پیمودند. اهمیت اراده را در ایجاد تعهد، نمی‌توان بكلی نفی كرد، ولی نقش آن بی‌حد و حصر نیست. از طرفی، ضرورتهای زندگی اجتماعی باعث می‌شود كه قانونگذار در بسیاری از موارد، نقش اراده را ناچیز پندارد. اما، این بدان معنا نیست كه فرد و خواستهای او، نادیده گرفته شود. طریقة جمع مصالح فردی و اجتماعی در این است كه هر جا خواستهای ‌فردی به منافع اجتماعی لطمه وارد كند، این خواستها باید محدود گردد. اگر چنین نباشد، به هیچ بهانه‌ای نمی‌توان از نقش حاكمیت اراده كاست. بنابراین، در عرصة تعهدات قراردادی كه با نظم عمومی ارتباط ندارد، محدودیتی نمی‌توان برای نقش اراده ایجاد كرد. اما دربارة قراردادهایی كه با نظم عمومی ارتباط دارد؛ مثل: عقد نكاح، عقود جمعی و قرارداد كار، نقش اراده محدود به رعایت مصالح و نظم عمومی جامعه است. دربارة قراردادهای نامشروع، مخالف نظم عمومی و مخالف اخلاق حسنه، اراده هیچ اثر و نقشی ندارد(مادة 975 قام). دربارة تعهدات غیرقراردادی، منبع اصلی تعهد را بایستی اخلاق، مذهب و نیازهای جامعه دانست؛ به طوری كه اراده، سهمی در ایجاد آن ندارد.

كتابنامه

1. جعفری‌لنگرودی، محمدجعفر، تأثیر اراده در حقوق مدنی(رسالة دكتری)، تهران: دانشگاه تهران، 1340

2. السنهوری(الف)، عبدالرزاق احمد، الموجز فی النظریة العامة للالتزامات، بیروت: دار احیاء التراث العربی

3. همو(ب)، الوسیط، قاهره: دارالنهضة العربیة

4. همو(ج)، نظریة العقد، بیروت: دار احیاء التراث العربی

5. سِوار، محمد وجدالدین، شرح القانون المدنی، النظریة العامة للالتزام، منشورات جامعة الدمشق، 1996م

6. صفایی، سید حسین، مفاهیم جدید در حقوق مدنی، تهران، 1355

7. كاتوزیان، ناصر، فلسفة حقوق، انتشارات بهنشر، 1365

8. همو، قواعد عمومی قراردادها، چاپخانة بهمن، 1374

9. همو، نظریة عمومی تعهدات، تهران: مؤسسة نشر یلدا، 1374

10. Demogne.R‚ »Traité des obligations en general«‚ T.1‚ paris‚ 1922

11. Dutilleul.c et delebeque‚ «contrats civils et commerciaux» 2e ed‚ paris‚ 1912

12. Planiol.et Riper‚ «Traité pratique de droit civil francais»‚2e ed‚ T.1‚ paris‚ 1952

13. Ripertet Boulanger‚ «Traité de Droit civil»‚ T.1‚ paris‚1956

14. Stark. B.‚ «Droit civil obilgation»‚ paris‚ 1942

نویسنده : علی‌ عباس حیاتی

پایان
منبع : سایت حقوقدانان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:38 منتشر شده است
برچسب ها : مبنای تعهد در حقوق ایران و فرانسه,مبنای تعهد,تعهد در حقوق ایران,حقوق ایران و فرانسه,

دكتر نادر ذوالعین - وكیل دادگستری در فرانسه

افزایش قابل توجه تعداد چكهایی كه به علت عدم موجودی پرداخت نمی شوند و مشكلاتی را كه این امر در جریان مالی و بازرگانی كشور ایجاد كرده است موثر بودن قوانین مربوط به چك در ایران را زیر سوال برده است .
این مساله توجه قانونگذار را به خود جلب كرده و اكنون مجلس در حال بررسی طرحهایی جهت اصلاح این قوانین است.
البته این مشكل تنها به كشور ما محدود نمی شود و بسیاری دیگر از كشورها با آن مواجه هستند . اما در ایران , طی چند سال اخیر , جرایم مربوط به عدم پرداخت چك بعد نگران كننده ای به خود گرفته , به حدی كه اعتبار چك به عنوان وسیله پرداخت در نظر مردم و بویژه فعالین اقتصادی زیر سوال رفته است .

برای تغذیه تفكر در این باره , بد نیست به قوانین حاكم در كشورهایی كه در مبارزه با این پدیده اقتصادی موفقیت نسبی كسب كرده اند نظری بیندازیم تا نقاط ضعف و قوت قوانین كشورمان در این زمینه نمایان شود . در این مقاله قوانین كشور فرانسه به عنوان مثال ارائه می شود .

شایان ذكر است كه راه حل جلوگیری , یا بهتر بگوییم كاهش این قبیل جرایم مربوط به چك تنها در سطح قوانین و مقررات یافت نخواهد شد . در فرانسه , از یك سو عامل معنوی , یعنی اعتبار چك در معاملات و از سوی دیگر عامل عملی , یعنی طرز استفاده صحیح از آن به عنوان یك وسیله پرداخت , مانند كارتهای اعتباری , رواج یافته و در بسیاری از موارد جایگزین چك شده است است . اما قوانین و بویژه مجازات پیش بینی شده برای جرایم عدم پرداخت چك نیز از اهمیت خاصی برخوردار است و یكی از عوامل مهم پیشگیری از وقوع این جرایم در ذهن عامه مردم می باشد .

نظام حقوقی چك بدون موجودی در فرانسه كه از ابتدا بر اساس آیین نامه قانونی مورخ 30 اكتبر 1935 استوار بود , پس از اصلاحاتی چند كه – از جمله مهمترین آنان قانون مورخ 3 ژانویه 1975 و آیین نامه اجرایی مورخ 3 اكتبر همان سال بود – نهایتاً با تصویب قانون مورخ 30 دسامبر 1991 (به شماره 1830 – 91 ) و بخصوص آیین نامه اجرایی این قانون به شماره 456-92 مورخ 22 مه 1992 تغییر و تحول یافت .

قانون دسامبر 1991 و آیین نامه می 1992 به طور جدی تر با مساله برخورد كرده و از یك سو نقش بانكها و بویژه بانك مركزی فرانسه را در پیشگیری از صدور چك بدون موجودی فعالتر كرده و از سوی دیگر بر شدت مجازاتهای این جرم افزوده است .
با پیروی از محورهای اصلی قانون فعلی فرانسه , نخست قواعد لازم الاجرا به منظور پیشگیری از وقوع جرم و رفع آن مورد بررسی قرار می گیرد ( فصل اول ) , و سپس به مجازاتهای پیش بینی شده هنگام وقوع این جرم و اقدامات قانونی علیه آن می پردازیم (فصل دوم ) .
لازم به ذكر است كه در قانون 1991 و مقررات اجرایی 1992 فرانسه با چك , اصطلاح (بانك ) به اختصار به كار برده شده و مفهوم آن همه نوع موسسات مالی و اعتباری , كه طبق قانون دارای اختیار داشتن حسابهای جاری می باشند را در بر می گیرد (ماده 1 آن . 1992 ) این مقاله نیز از واژه مختصر ( بانك ) به همین مفهوم وسیع استفاده می نماید .

فصل اول
پیشگیری از عدم پرداخت چك بدون موجودی و رفع آن :
حقوق فرانسه برای عملیات چكی مسئوولیت ویژه ای را بر عهده بانكها گذاشته است . در واقع , بانكها از عاملان فعال در این عملیات به حساب می آیند , زیرا آنها مامور پرداخت وجه چك از حساب صادر كننده آن هستند . طبق قوانین قابل اجرا , بانكها موظفند هرگونه اشكال در پرداخت چك را ثبت كرده و فوراً به بانك مركزی اطلاع دهند و بلافاصله دستور منع صدور هرگونه چك در آینده را برای صاحب حساب , تا رفع اشكال پرداختی خود , صادر نمایند . البته صاحب حساب حق اعتراض به دستور منع صدور چك را نزد مراجع قضایی مدنی دارد , اما در نهایت تنها راه لغو این ممنوعیت , رفع اشكال پرداخت چك برگشت خورده می باشد . در این میان , بانك مركزی فرانسه به نوبه خود نقش حائز اهمیتی را ایفا می كند .

1ـ ثبت هرگونه اشكال در پرداخت وجه چك صادره و اطلاع آن به بانك مركزی
در واقع , در فرانسه , بانك هیچ تعهدی به پرداخت چكی كه موجودی كافی در حساب نداشته باشد ندارد . چنانچه به دلیلی كه به روابط میان بانك و مشتری مربوط می شود , بانك پرداخت وجه چكی را به ذینفع متقبل شود , در این صورت برای مشترك خود به میزان كسری موجودی حسابش , اعتبار گشوده است . تنها موردی كه قانون , بانك را موظف به پرداخت چك می كند آن است كه مبلغ چك مورد نظر (برابر یا كمتر از صد فرانك ) باشد (بند 1 ماده 73 آ.ن قانونی 1935 ) . اما به غیر از این مورد اجباری قانونی مبتنی بر پرداخت وجه چك بلامحل از طرف بانك بسیار نادر است و معمولاً بانكها از چنین ابتكار عملی خودداری می كنند .
هرگاه بانك به علت نبود یا كمبود موجودی حساب , و همچنین بسته بودن حساب , از پرداخت وجه چكی خودداری كند , موظف است اشكال پرداختی را , حداكثر پس از دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ. ن .992 ) . برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن ذكر می گردد ( ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت , بانك موظف است , ظرف دو روز كاری از تاریخ مخالفت پرداخت خود , در دفتر ویژه ای ثبت نماید (بند 1 ماده 2 آ.ن.1992). برای ثبت , مشخصات چك مورد نظر , و همچنین مشخصات صاحب یا صاحبان حساب مربوطه , تاریخ عدم پرداخت و دلیل آن می گردد(ماده 3 آ.ن. مذكور )
همزمان با ثبت اشكال در پرداخت چك , بانك موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ مخالفت پرداخت , خبر آن را با تمامی مشخصات ثبتی به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (بند 2 ماده 16 آ.ن.1992 ) .
ثبت اشكال در پرداخت وجه چك و گزارش فوری آن به بانك مركزی به نشانه آن است كه صادر كننده چك تنها در مقابل حامل و ذینفع چك مسوول نیست بلكه مسئولیت مدنی او در مقابل بانك نیز مطرح می شود . در واقع , بانك بر اساس اطمینان به مشتری دسته چك در اختیار او قرار می دهد و در مقابل انتظار دارد وی به طرز صحیحی از آن برای پرداخت از حساب خود استفاده نماید .

2 ـ دستور منع صدور چك در آینده
هنگامی كه بانك از پرداخت كل یا بخشی از وجه چك به علت كمبود یا نبود موجودی خودداری می كند , باید به صاحب حساب مربوطه دستوری صادر كند كه طبق آن از او می خواهد كه از این پس , تا زمان رفع مشكل پرداختی خود , اقدام به صدور هیچ چكی ننموده و تمام دسته چكهایی كه از هر بانكی در اختیار دارد را به بانكهای مربوطه مسترد سازد ( ماده 6 آ.ن. 1992) در صورتی كه حساب مشترك باشد , بانك دو نوع دستور صادر می كند : به شخصی كه اقدام به صدور چكی كه با كسر موجودی مواجه شده است , همان دستور به شرح فوق الذكر را ارسال نموده , و برای دیگر صاحبان آن حساب , دستور منع صدور چك فقط شامل حساب مشترك مورد نظر خواهد بود . چنانچه شخص ثالثی دارای حق امضای چك از حساب مربوطه باشد , بانك باید او را از اقدام خود نسبت به صاحب یا صاحبان حساب مطلع ساخته و او را نیز از حق صدور چك از آن حساب , تا زمان رفع ممنوعیت صاحب اصلی حساب منع نماید .
دستور منع چك از طریق نامه سفارشی به صاحب یا صاحبان حساب ارسال می شود . نامه ابلاغی , ضمن منع صدور چك از حساب , نحوه رفع اشكال پرداختی چك موضوع این اقدام را نیز ذكر می كند وصاحب حساب را به رفع كسرموجودی حساب ظرف مهلت مقرردعوت می كند. لازم به ذكر است كه در صورت برطرف نشدن كسر موجودی , ممانعت صدور چك تا مدت ده سال به قوت خود باقی خواهد بود . در پایان , متن نامه ارسالی , میزان جرایم و مجازات قانونی نقض ممنوعیت صدور چك قبل از رفع اشكال پرداختی آن را به اطلاع مخاطب می رساند . (دستور اداری مورخ12 ماه اوت 1992).
شایان ذكر است كه قانون هیچ مهلتی را برای ارسال نامه دستور منع صدور چك تعیین نمی كند و در رویه قضایی فقط به ( ارسال فوری ) آن اشاره شده است (جكم دیوان عالی فرانسه , مورخ 19 ماه مه 1980 ). در عمل , بانكها سعی دارند در جهت منافع خود هرچه سریع تر این دستور را ارسال نمایند . اما مهمتر اینكه در صورت تاخیر , مسئولیت بانك مطرح خواهد شد . مسئولیت بانك در این موارد هم جنبه مدنی داشته و هم جنبه كیفری . از لحاض مدنی , چنانچه بر اثر عدم اقدام به موقع بانك برای ارسال دستور منع صدور چك , اشكال پرداختی رفع نگردد , می توان بانك را ملزم به پرداخت كسری موجودی كرد ( بند 1 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935). از لحاض كیفری , بانك را می توان در این مورد به جریمه نقدی تا میزان 80000 فرانك فرانسه محكوم كرد ( بند 3 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
ضمناً در صورتی كه علیرغم ممنوعیت صدور چك , بانك مربوطه یا هر بانك دیگری در فرانسه كه توسط بانك مركزی مطلع می شود , به شخص موضوع ممنوعیت دسته چك تحویل دهد , موظف به پرداخت چكهای بعدی خواهد بود و مسئولیت كسری موجودی را این چنین تقبل خواهد كرد (بند 2 ماده 73 آ.ن. قانونی 1935 ).
هرگاه از بانگی درخواست پرداخت چكی می شود كه صاحب حساب آن در پی صدور چك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك بوده , آن بانك باید ظرف پنج روز از تاریخ درخواست پرداخت مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد .
چنان كه قبلاً گفته شد , مدت ممنوعیت از تاریخ صدور دستور منع تا ده سال می باشد , اما هرگاه صاحب حساب اقدام به رفع اشكال پرداختی چك برگشتی خود نماید , این ممنوعیت برداشته می شود (سطر 4 بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935 ).

3ـ حق اعتراض به دستور منع صدور چك نزد مراجع قضایی ذیصلاح
صاحب حسابی كه مشمول ممنوعیت صدور چك می شود می تواند نسبت به تصمیم بانك نزد مراجع قضایی مدنی اعتراض نماید . البته اعتراض به دستور منع صدور چك باعث تعلیق ممنوعیت نمی شود و خواهان دعوی كماكان از صدور هرگونه چك بانكی محروم باقی می ماند . تنها در موارد خاص و نادری , بنا به تشخیص دادگاه امكان صدور قرارفوری تعلیق این ممنوعیت تا رای نهایی در ماهیت دعوی,امكان پذیر می باشد (سطر 5 بند 3 ماده 65 آ.ن.قانونی 1935 ).
دادگاه مدنی بدوی (Tribunal de grande instance) كه بانك صادركننده دستور منع در حوزه قضایی آن واقع شده است , برای رسیدگی به دعاوی مربوط به ممنوعیت صدور چك صلاحیت دارد . این دادگاه در مورد جرایم نقدی به هنگام تكرار صدور چك بدون موجودی نیز صالح می باشد .
بدیهی است كه صاحب كه صاحب حساب معترض به دستور منع صدور چك باید دلیل موجهی به دادگاه ارائه نماید , مثلاً اینكه كسری موجودی حساب ناشی از اشتباه بانك یا تاخیر بانك در ثبت موجودی دریافتی در حساب بوده است . این امر كه كسری موجودی به دلیل تاخیر واریز وجهی از سوی شخصی ثالثی بوده است برای دادگاه قانع كننده نیست زیرا صاحب حساب می بایست تاخیر در دریافت وجوه را به هنگام صدور چك پیش بینی می كرده . بنابراین , طبق رویه قضایی , اینكه كسری موجودی خارج از اراده صاحب حساب بوده است به تنهایی دلیلی برای پذیرش اعتراض وی نمی باشد .

4ـ رفع اشكال پرداختی چك با تامین موجودی حساب
صادر كننده چك می تواند , به محض دریافت دستور منع صدور چك به دلیل كسر موجودی , كمبود موجودی در حساب را با واریز كردن وجهمورد نیاز برطرف كند . در این صورت , ممنوعیت صدور چك برداشته شده و شخص مذكور می تواند مجدداً اقدام به امضاء و صدور چك برای تامین پرداختهای خویش بنماید .
قانون زمان خاصی را برای رفع اشكال پرداختی چك توسط صادركننده آن و صاحب حساب مشخص نمی كند . منتها , مقرر گردیده كه درصورت عدم رفع اشكال پرداختی ظرف یك ماه پس از تاریخ ارسال دستور منع صدور چك , صاحب حساب می یابد , به غیر از جبران كسری موجودی , مبلغ 120 فرانك فرانسه در ازای هر 1000 فرانك از مبلغ چك مورد نظر به صندوق مالی دولت بپردازد تا ممنوعیت وی برداشته شود . اگر شخصی بیش از سه بار در سال با اشكال پرداخت چك مواجه شود , برای جبران كسری و خاتمه ممنوعیت صدور چك باید دو برابر مبلغ فوق الذكر را , یعنی 240 فرانك برای هر 1000 فرانك , به صندوق دولت بپردازد .
در اصل عامل عمده فشار در این مواقع آن است كه صاحب حساب , در صورت عدم جبران كسر موجودی , می تواند تا مدت ده سال از استفاده از چك محروم بماند , كه این امر در فرانسه , می تواند برای صاحب حساب در هر نوع معامله ای نقطه ضعفی به حساب بیاید . در واقع امروزه در فرانسه داشتن دسته چك بانكی نوعی اعتبار مالی برای اشخاص طرف معامله ایجاد می كند .
بنا به رویه قضایی , این امر كه دستور منع صدور چك شخصاً به صاحب حساب ابلاغ نشده باشد یا اینكه مهلت رفع اشكال پرداختی چك اشتباهاً در نامه دستور منع ذكر شده باشد , هیچ تاثیری در الزام صاحب حساب به جبران كسری موجودی نخواهد داشت (آرای دیوان عالی فرانسه , شعبه تجاری , به ترتیب مورخ 23 آوریل 1985 و 24 فوریه 1987). اما تاخیر در دریافت دستور منع به دلیلی خارج از اراده مخاطب آن , مانند موقع اعتصاب خدمات پستی , می تواند عذر موجهی برای تاخیر در رفع اشكال پرداختی چك باشد (دادگاه بدوی شهر كرتی , 15 فوریه 1984).
هرگاه كسری موجودی حساب بر اثر واریز وجه مورد نیاز رفع شد , بانك مربوطه گواهی صادر كرده و به صاحب حساب ارسال می دارد كه در آن ضمن اشاره به رفع اشكال پرداختی چك,جرایم و مجازاتهای مقرر به منظور پیشگیری از وقوع جرم صدور چك بلامحل یادآور گردیده واعلام می گردد درصورتی كه شخص مخاطب از سوی بانك دیگری مشمول ممنوعیت صدور چك نباشد , ممنوعیت وی برداشته می شود (ماده 14 آ.ن.1992).
با صدور گواهی فوق الذكر , دارنده حساب مجدداً حق استفاده از چك بانكی خود را یافته و به وضعیت اول خود باز می گردد .
بانك مربوطه موظف است , ظرف دو روزكاری از تاریخ رفع اشكال پرداختی چك , مراتب را به بانك مركزی فرانسه اطلاع دهد (ماده 18 آ.ن.1992).

5ـ نقش بانك مركزی فرانسه
نقش اصلی و كلی بانك مركزی فرانسه , نظارت بر عملكرد بانكها در موارد اشكال پرداختی چك و رعایت كامل مفاد قوانین و مقررات در این زمینه است , كه این نقش در چارچوب نظارت كلی بانك مركزی بر كلیه عملیات بانكی در فرانسه قرار می گیرد . به طور ویژه , نقش بانك مركزی فرانسه در موارد صدور چكهای بدون موجودی كافی جمع آوری و متمركز ساختن اطلاعات و سپس توزیع این اطلاعات به بانكهای ذینفع است .

1/5 . جمع آوری و حفظ اطلاعات
اطلاعاتی كه نزد بانك مركزی متمركز می شود عبارتند از گزارشهای دریافتی از بانكهای كشور , حاوی هر گونه اشكالات پرداختی چكها , دستورات منع استفاده از چك صادره از سوی بانكها, و گواهی لغو ممنوعیتها . دستورهای منع صادره از سوی مراجع قضایی ذیصلاح توسط دادستانی به بانك مركزی ابلاغ می شود .
بانك مركزی انحصار جمع آوری و حفظ این گونه اطلاعات را داشته و می تواند آنها را فقط در اختیار بانكهای ذینفع جهت استفاده برای تحویل دسته چك , گشایش اعتبار یا اعطای وام قرار دهد . هر شخص ثالثی كه اقدام به جمع آوری و نگاه داشتن این قبیل اطلاعات كند مورد تعقیب و مجازات قانونی قرار می گیرد .

2/5 . توزیع اطلاعات
بانك مركزی فرانسه ممنوعیت صدور چك به علت كسری موجودی را به تمام بانكهای مربوطه , ظرف دو روز كاری اطلاع می دهد همچنین , ظرف همان مدت , لغو این ممنوعیت بر اثر رفع اشكال پرداختی را به بانكهای مربوطه اطلاع می دهد (بند 2 ماده مذكور).ضمناً هرماه,بانك مركزی اجبار لغوقضایی ممنوعیت صدور چك را به همه بانكها منتشر می سازد (بند1 ماده31 آ.ن.1992),از روز شانزدهم انتشار خبر لغوقضایی ممنوعیت,بانكها به عنوان مطلع تلقی می گردند (بند2ماده مذكور).
دیگر اینكه بانكها در مورد حسابهای دیگری كه شخص موضوع ممنوعبت صدور چك دارا می باشد از بانك مركزی استعلام می كنند . بانك مركزی نیز می تواند در این خصوص از اداره مالیات كسب اطلاع كند و از طریق فیشهای حسابهای بانكی نزد آن اداره تمامی حسابهای متعلقه به شخص مربوطه را شناسایی می كند .
بانك مركزی فرانسه این گونه اطلاعات را در اختیار مراجع قضایی و ماموران پلیس قضایی نیز , در صورت صدور دستور از سوی دادستانی یا به درخواست ماموران پلیس قضایی , قرار می دهد (به ترتیب مواد25و26 آ.ن. 1992).
هركسی كه چكی را بابت پرداختی دریافت می كند نیز می تواندجهت كسب اطلاع درباره آن چك به بانك مركزی مراجعه كند . مثلاً تحقیق نماید كه چك دریافتی چك دزدی یا گمشده نباشد , حساب مربوطه بسته نشده باشد , یا صادر كننده آن مشمول ممنوعیت استفاده از چك نباشد (ماده 1 آ.ن. مورخ 26 ماه مه 1992 كه در اجرای قانون 1991 تصویب گردید ). بانك مركزی فیشهای اطلاعاتی مربوط به چكهای خود در سطح كشور را در اختیار مراجعه كننده قرار می دهد . سیستم كدگزاری فیشهای اطلاعاتی باعث می شود تحقیقات مراجعه كننده صرفاً به اطلاعات مربوط به چك خود محدود شده و از آن فراتر نرود . ضمناً به هنگام دریافت پاسخ , به مراجعه كننده یادآوری می شود كه در صورت انتشار اطلاعات دریافتی و مطلع ساختن عموم از آن , مشمول مجازات قانونی (مندرج در قانون مورخ 1978 مرسوم به (رایانه , فیشهای اطلاعاتی و آزادی های) خواهد شد .
در نتیجه , نقش هسته ای و اساسی بانك مركزی فرانسه در زمینه پیشگیری و رفع اشكال پرداختی چكهای بدون موجودی نمایان است .

فصل دوم
مجازات صدور چك بدون موجودی و اقدامات قانونی علیه آن :
به هنگام صدور چك بدون موجودی , حامل چك می تواند , در صورت عدم رفع اشكال پرداخت آن از سوی صادركننده چك , علیه او اقدام قانونی كند . قانون مجازاتهای مدنی برای صادر كننده چك در نظر گرفته است .

1ـ اقدام قانونی حامل چك بدون موجودی علیه صادركننده چك
چنانچه چكی كه برای پرداخت به بانك ارایه می شود ظرف سی روز از آن تاریخ پرداخت نگردد یا اشكال پرداختی آن ظرف مدت مقرر رفع نشده باشد , حامل چك می تواند از بانك درخواست صدور گواهی عدم پرداخت نماید (بند 3ماده 65 آ.ن. قانونی 1935 ). این گواهی حداكثر ظرف پانزده روز پس از درخواست به حامل چك تقدیم می شود (ماده 36 آ.ن. 1992) چنانچه سی روز مذكور , صادركننده چك اشكال پرداختی آن را رفع كرده باشد , دیگر صدور برگه عدم پرداخت قابل توجیه نخواهد بود و در صورت , بانك را می توان طبق ماده 72 آ.ن. قانونی 1935 به جریمه ای تا میزان 80000 فرانك محكوم كرد .
گواهی عدم پرداخت چك حاوی تمام مشخصات چك و صادركننده و حامل آن می باشد .
سپس حامل چك به مامور ابلاغ (Huissier) مراجعه كرده و از طریق او گواهی عدم پرداخت چك را به صادركننده آن ابلاغ می كند . مامور ابلاغ می تواند بدین منظور از دادستانی در مورد نشانی صادركننده چك, نشانی محل كار وی و اسامی موسسات مالی كه او نزد آنها حساب دارد كسب اطلاع كند .

ابلاغ گواهی عدم پرداخت توسط مامور , اعتبار حكم پرداخت (Payer Commandement de ) را دارد . در صورتی كه مامور ابلاغ وجه چك را ظرف پانزده روز از تاریخ ابلاغ دریافت نكند , بدون نیاز به هیچ اقدام قضایی حكم اجرا صادر می كند . این حكم اجرا به حامل چك اجازه می دهد اقدامات قضایی لازم برای ضبط اموال صادر كننده چك را به عمل آورد (بند 3 ماده 65 آ.ن. قانونی 1935) . لازم به ذكر است كه بنا به رویه قضایی موجود , انقضای مدت پانزده روز فوق , حق صادركننده چك برای اعتراض و ارائه دلایل خود در جهت عدم پرداخت وجه چك علیه بانك یا حامل چك را ساقط نمی كند (دادگاه پاریس , حكم مورخ 17 مه 1990).
چنانچه صاحب حساب و صادركننده چك بدون موجودی در اداره ثبت تجاری و شركتها یا در اداره فهرست حرفه ا ثبت شده باشد و مبلغ چك برگشت خورده بیش از 10000 فرانك باشد , بانك موظف است نسخه ای از گواهی عدم پرداخت را به دفتر دادگاه تجاری یا دفتر شعبه تجاری دادگاه مدنی محل سكونت صادركننده چك ارسال نماید . در این صورت , نسخه گواهی عدم پرداخت برای اطلاع عموم آگهی می شود (ماده 37 آ.ن. 1992 ) .

2ـ مجازاتهای صدور چك بدون موجودی
صدور چك بدون موجودی در فرانسه در ابتدا , با قانون 2 اوت 1917 , یك جرم كیفری محسوب می شد . در اوایل سالهای 1970 میلادی , این جرم به حدی رایج شد كه شكایات علیه آن دست و پاگیر دادستانی و دادگاههای كیفری شد . كم كم مشخص شد كه این جرم بیشتر از عدم توجه و اشتباه صادر كننده ناشی بود تا از سوء نیت و عدم صداقت او . در سال 1972 قانون جدیدی سعی داشت مجازات كیفری این جرم را سبكتر كند اما این قانون عمر بسیار كوتاهی داشت زیرا به محض لازم اجرا شدن آن , قانون جدید دیگری به تاریخ 3 ژانویه 1975 و آ.ن. اجرایی آن به تاریخ 3 اكتبر 1975جایگزین آن شدند .
هدف عمده اصلاحات 1975 این بود كه این جرم از قلمروی كیفری خارج و وارد قلمروی جرایم مدنی شود . در این راستا , مجازات صدور چك بدون موجودی به بانكهامحول گردید و به آنها این اختیار داده شد كه صادر كننده چك را از استفاده از هر گونه چك در آینده – تا رفع اشكال پرداخت آن – منع سازند . اما مقررات 1975 مخالفتهای زیادی به بارآورد . كسانی كه حامل چك برگشت خورده بودند آن را در جهت حمایت از صادر كنندگان چك و تضعیف موضع قانونی خود تلقی می كردند . در عمل , این اصلاحات مانع افزایش تعداد این جرایم نشد و دادگاهها همچنان در مقابل ازدیاد پرونده ها در این زمینه ابراز نارضایتی می كردند .
قانون 30 دسامبر 1991 و آ.ن. اجرایی 22 مه 1992 , اگر چه بر اصل مدنی بودن تخلف صدور چك بدون موجودی تاكید كرده است , اما بعضی مجازاتهای كیفری ناشی از آ.ن. 1935 را به قوت خود باقی گذاشت . ضمناً , مجازات غیر كیفری , یعنی مكانیسم ممنوعیت صدور چك توسط بانك شدیدتر شد .

1/2 . مجازات غیر كیفری : ممنوعیت بانكی صدور چك
مكانیسم منع بانكی صدور چك هنگامی به اجرا در می آید كه مسئول پرداخت یعنی بانك , (از پرداخت چكی به علت نبود موجودی كافی خودداری كند . ) (سطر اول بند 3 ماده 65 آ.ن. 1935). این اقدام از سوی بانك در فصل قبل مورد بحث قرار گرفت . در اینجا فقط به جزییاتی چند درباره آن می پردازیم .
قبل از قانون دسامبر 1991, ممنوعیت صدور چك برای مدت یك سال به قوت خود باقی بود . پس از انقضای این مدت , ممنوعیت به طور خودكار خاتمه می یافت , حتی اگر چك مربوطه هنوز پرداخت نشده بود . با تصویب قانون 1991 , مدت ممنوعیت صدور چك , چنان كه قبلاً گفته شد , به ده سال افزایش یافت . هدف از تمدید این اقدام این بود كه صادر كننده چك بدون موجودی برای مدت طولانی تری زیر فشار قرار بگیرد تا وجه ذینفع چك را بپردازد .
دیگر اینكه , امكان رفع اشكال پرداختی چك طوری تنظیم شد كه به متخلفانی كه بدون سوء نیت عمل كرده اند امكان رفع تخلف خود را داده است , و برای آنانی كه عمداً و با قصد زیان تخلف كرده اند , یك مجازات بانكی به حساب آید .

2/2. مجازاتهای كیفری قابل اجرا
در موارد خاصی صدور چك بدون موجودی مشمول مجازاتهای كیفری می شود .
این موارد به شرح ذیل می باشند :
1ـ هرگاه شخصی عمداً به منظور وارد آوردن خسارت به غیر , پس از صدور چكی , مقداری یا كل موجودی حساب را به هر طریقی (حواله , انتقال , برداشت نقدی ) از حساب برداشت كند یا مانع پرداخت وجه یك توسط بانك خود شود (ماده 66 آ.ن. قانونی 1935 ). عنصر تشكیل دهنده جرم در اینجا بنا به رویه قضایی قصد وارد آوردن خسارت به غیر است (رای دیوان عالی , شعبه كیفری , مورخ 3 وات 1987). مثلاً اگر صادر كننده چك تضمینی كه انتظار درخواست پرداخت چك خود را نداشته است , پس از صدور آن از حساب مربوطه برداشت می كند , مشمول مجازات كیفری نمی شود (رای دیوان عالی , شعبه كیفری مورخ 29اكتبر 1990).
2ـ هرگاه شخصی چكی را كه در شرایط فوق الذكر صادر شده باشد را , با علم به آن بپذیرد یا پشت نویسی كند (ماده 66 مذكور ).
3ـ هرگاه شخصی كه علی رغم ممنوعیت استفاده از چك در پی دستور بانك , اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (ماده 66 مذكور) در این موارد , حامل چك كه به اشكال پرداختی مواجه می شود می تواتند با در خواست ضرر و زیان از دادگاه كیفری درخواست پرداخت وجه چك را بكند (ماده 71 آ.ن. مذكور ). بنا به رویه قضایی موجود , این مفاد قانون كه جنبه كیفری دارند به منظور حفظ منافع عمومی و همچنین حفظ منافع افرادی وضع شده است كه از ارتكاب چنین جرمی خسارت دیدهاند(رأی دیوان عالی، شعبه كیفری ، مورخ 29 نوامبر 1993 ).
4ـ هرگاه شخصی ممنوعیت قضایی صدور چك را نقض كرده و علی رغم آن اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید (مواد 69 آ.ن. مذكور).
5 ـ هرگاه دارنده حق امضا از حسابی كه صاحب آن در پی برگشت چكش موضوع منع بانكی یا قضایی صدور چك شده است، با علم به این مطلب اقدام به صدور یك یا چند فقره چك بنماید(مواد 66و 59آ.ن. مذكور)
6ـ هرگاه شخصی چك تقلبی ساخته یا جعل كند و یا به علم به این ، از چك تقلبی یا جعلی استفاده نموده یا سعی در استفاده كند ، یا اینكه ، با علم به این ، چك تقلبی یا جعلی را میپذیرد (ماده 67 آ.ن. مذكور). در موارد فوقالذكر تحت شمارههای 1 الی 5 ، مجازات پیشبینی شده عبارت است از حبس تا پنج سال و یا جریمه نقدی تا میزان 2500000 فرانك (مواد 66و69 آ.ن.قانونی 1935).
در موارد عنوان شده تحت شماره 6 ، مربوط به چك تقلبی یا جعلی ، مجازات حبس به مدت هفت سال و یا جریمه نقدی به میزان 5000000000 فرانك پیش بینی شده است (ماده 67 آ.ن. مذكور )ضمناً كلیه دستگاهها و وسایلی كه برای ساخت چك تقلبی یا جعلی مورد استفاده واقع شده است ضبط میگردد ، مگر اینكه مشخص شود صاحب آن از استفاده این دستگاهها و وسایل بدینمنظور بی اطلاع بوده است .

در كلیه موارد فوق الذكر ، دادگاه میتواند شخص مجرم را از صدور هرگونه چك به مدت یك تا پنج سال منع سازد . در صورت تعدد جرم، این ممنوعیتها با هم جمع شده ، اما مدت آن نمیتواند از پنج سال تجاوز كند (رأی دیوان عالی ، شعبه كیفری ، مورخ 5 اكتبر 1978). لازم به ذكر است كه همین مجازات میتواند در مورد جرایم كیفری مربوط به كارتهای اعتباری نیز اعمال شود . در پی ممنوعیت قضایی صدور چك ، بانك مركزی مراتب را به كلیه بانكهای فرانسه اطلاع داده تا از تحویل دسته چك به مجرم اجتناب شود .
حقوق هر كشوری در زمینه های خاص روابط اجتماعی و اقتصادی منطبق با واقعیات و شرایط موجود در همان كشور است (لااقل باید باشد) و بررسی قوانین و مقررات فرانسه در زمینه بخصوص چك بدون موجودی پاسخ قانونگزار به این واقعیات در آن كشور به منظور مقابله با این عمل خلاف است . به طور قطع ، این قوانین و مقررات نمیتواند پاسخگوی مسأله چك در ایران باشد ، اما میتواند لااقل به عنوان الگویی مد نظر قرار گیرد و تفكر درباره این مسأله را تغذیه كند ، و نهایتاً با الهام از این قواعد ، قواعدی منطبق با واقعیات و شرایط كشورمان طرح كنیم .

منبع : سایت دادستانی کل کشور

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:38 منتشر شده است
برچسب ها : مسئولیت مدنی و كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه,مسئولیت مدنی,كیفری ناشی از عدم پرداخت چك به علت كسر موجودی در حقوق فرانسه,حقوق فرانسه,كسر موجودی,

مقررات دانمارک

اصل 71 قانون اساسی دانمارک، مربوط به آزادی های فردی، در بند سوم خود مقرر داشته است که: «هر کس که دستگیر می شود، ظرف بیست و چهار ساعت در مقابل قاضی حاضر خواهد شد. چنانچه امکان آزادی فوری متهم وجود نداشته باشد، قاضی موظف است مستنداً و مستدلاً، در اسرع وقت ممکن و حداکثر تا سه روز، تصمیم لازم را اتخاذ نماید...»

در راستای این الزامات، قانون «آیین دادرسی مدنی و کیفری و سازمان قضایی»[47] یک فصل خود را اختصاص به بازداشت موقت داده است.

در طی بیست و پنج سال گذشته، به طور ثابت، 25% از کل جامعه کیفری دانمارک را متهمین تشکیل داده اند.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

در راستای اصل 71 قانون اساسی، به هر مظنونی که توقیف می شود، می بایست فرصت ارائه توضیحات لازم، قبل از بازداشت موقت، داده شود. دادگاه نیز پس از استماع اظهارات متهم، چنانچه بازداشت وی را غیرضروری تشخیص دهد یا امکان جبران خسارات وارده بر بزهدیده توسط او وجود دارد، از صدور قرار بازداشت، چشم پوشی کند.

در این مرحله، متهم حق استفاده از وکیل انتخابی یا تسخیری داشته، و باید فرصت مذاکره با او قبل از حضور در دادگاه به وی داده شود.

چنانچه قرار بازداشت متهم، به صورت غیابی صادر شود، بایستی ظرف بیست و چهار ساعت از امکان حضور متهم در دادگاه، تشریفات قانونی برگزار گردد.

(ب) صادرکننده قرار

بازپرسی ها، زیر نظر دادستان (که در سطح محلی، با پلیس مشترک است) انجام می شود؛ لکن کلیه اقدامات محدودکننده می بایست توسط مقام قضایی اتخاذ شود. بازداشت موقت موقت نیز پس از درخواست دادستان و دستور دادگاه، توسط یک قاضی، صادر می گردد.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت موقت می بایست مستدلا و مستندا صادر شود. این قرار می بایست مبتنی بر شواهد عینی خارجی بوده و متهم در جریان دلایل بازداشت خود قرار گیرد.

در عمل، قضات از ذکر این شواهد خودداری کرده و به ذکر ماده قانونی مربوط به بازداشت موقت، که موارد امکان بازداشت را بیان کرده است، بسنده می کنند.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

قانون بر روی جنبه تبعی بازداشت، تأکید می کند که: هنگامی که ارکان بازداشت موقت گردهم آمدند، لکن امکان صدور قرار مناسبتر به حال متهم وجود داشت، دادگاه می بایست، چنانچه متهم رضایت دهد، نسبت به صدور قرار اخیر و نیز اتخاذ سیستم «کنترل قضایی» اقدام نماید.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

برای مدت چهارده روز، متهم می تواند، کتباً یا شفاهاً، نسبت به قرار بازداشت صادره علیه خود تقاضای تجدیدنظر نماید. این تقاضای در کمترین زمان ممکن مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت.

تقاضای متهم، طی یک دادرسی اختصاری[48]، یک روز بعد از وصول مورد بررسی قرار می گیرد. این تقاضا اثر تعلیقی بر قرار بازداشت ندارد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

مدت بازداشت موقت، نباید از چهار هفته تجاوز نماید، ولی با تقاضای دادستان، قابل تمدید می باشد. مدت هر بار تمدید نیز محدود به چهار هفته است، لکن سقفی برای این تمدیدها در نظر گرفته نشده است.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

چنین بررسی در قانون پیش بینی نشده است. معذلک، چنانچه متهم نسبت به بازداشت خود معترض بوده، حتی اگر تقاضای تجدیدنظر کتبی ارائه نکرده باشد، تمدید مجدد بازداشت موقت می بایست با رعایت کلیه مقررات صدور ابتدایی قرار بازداشت موقت صورت گیرد. تمدید می بایست مستندا و مستدلا، و به صورت رسیدگی ترافعی انجام شود. این تمدیدها، تا سه ماه قابل تجدیدنظر است؛ هر چند که اعتراض کتبی سابق وی در جریان رسیدگی باشد.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

جبران خسارات ناشی از بازداشت موقت غیرموجه، به عنوان یک حق پذیرفته شده است. چنانچه متهم، محکوم نگردد، خسارات وارده می بایست جبران شود. همین طور است اگر به هر دلیلی دادستان از تعقیب متهم، صرفنظر کند، یا مدت بازداشت موقت از مدت محکومیت مجازات حبس بیشتر باشد، و یا متهم تنها به یکی از مجموعه اتهامات محکوم گردد در حالی که قرار برای کل اتهامات صادر باشد.

در مقابل، این غرامت، در صورتی که قرار ناشی از تحریکات خود متهم صادر شده باشد (همچون به اشتباه انداختن پلیس در حین تحقیقات)، حسب مورد کاهش خواهد یافت. در عمل، این استثناء در جبران خسارت، موجب عدم پرداخت هرگونه غرامت توسط وزارت دادگستری شده است.

این جبران خسارت شامل کلیه تبعات بازداشت موقت (همچون عدم النفع، خسارات معنوی، ...) می شود. این مقدار حسب جدول سالیانه ای که دادستان اعلام می کند، تعیین می شود. برای سال 2004 میلادی، این مبلغ برای روز اول بازداشت، حداکثر 650 یورو، و برای روزهای بعد از آن، حداکثر روزی 80 یورو، معین شده است.

در صورتی که متهم سابق به سبب برخی جرایم مهم، بازداشت شده باشد، این مبلغ قابل افزایش است. چنانچه اتهام، به سبب جرایم جنسی مهم باشد، تا 25%، و چناچه به سبب جرم قتل و یا ایجاد آتش سوزی باشد، تا 100% قابل افزایش می باشد.

مقررات اسپانیا

اصل 17 قانون اساسی اسپانیا، در ارتباط با آزادی های فردی، در بندهای 3 و 4 خود اعلام می دارد که:

«هر فرد بازداشت شده ای، می بایست بلافاصله، به نحو قابل فهمی، از اتهام واردشده و حقوق خود مبنی بر عدم التزام به هرگونه بیان مطالب، آگاه شود...»

«قانون نحوه حضور متهم در برابر دادگاه را برای بررسی فوری قانونی بودن بازداشت تعیین خواهد کرد. در همین راستا، قانون حداکثر مدت بازداشت موقت را معین خواهد نمود.»

فصل مربوط به بازداشت موقت قانون آئین دادرسی کیفری، (مواد 502 تا 519)، بر اساس قانون شماره 13 مصوب 24 اکتوبر 2003، تغییر کرده است. این اصلاحات از یکسو، به تبع آراء صادره از دادگاه جنحه، بر روی خصیصه استثنائی بودن و لزوم ضرورت بازداشت تاکید کرده، و از سوی دیگر، به پیروی از رویه دادگاه اروپایی حقوق بشر[49]، معقول بودن فاصله زمانی میان بازداشت و محاکمه را مورد توجه قرار داده است.

در حال حاضر، بازداشت شدگان، 25% از کل جمعیت زندانیان اسپانیا را تشکیل می دهند.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

قرار بازداشت موقت پس از برگزاری جلسه استماع مقام قضایی و متهم صادر می شود. این جلسه حداکثر تا هفتاد و دو ساعت پس از جلب متهم تشکیل می شود. متهم می بایست در این جلسه، دارای وکیل مدافع انتخابی و یا تسخیری، باشد و حق دارد تا دفاعیات خود را مطرح سازد.

(ب) صادرکننده قرار

در مواردی که درخواست بازداشت متهم مطرح می شود، قرار بازداشت موقت توسط قاضی تحقیق (بازپرس) و یا دادگاه رسیدگی کننده به جرم صادر می شود. این قرار تنها پس از درخواست دادسرا قابل صدور است.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت، می بایست مستند و مستدل باشد. این قرار می بایست محتوی دلایلی باشد که بازداشت را «لازم و مناسب» دانسته و مبتنی بر موارد قانونی باشد.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

چنانچه تمام ارکان لازم برای صدور قرار بازداشت موجود باشد، لکن هدف بازداشت موقت، از طرق ملایمتری قابل حصول باشد، روش اخیر می بایست مورد توجه قرار گیرد. چرا که قانون آئین دادرسی کیفری، بازداشت موقت را آخرین اقدام ممکن برای حصول نتیجه، تعریف کرده است.

افزون بر آن، وضعیت سلامتی متهم نیز می تواند مانع از بازداشت وی باشد، در عین حال متهم بیمار تحت کنترل مقامات انتظامی قرار خواهد گرفت.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

قرار بازداشت متهم، تا سی روز پس از صدور، قابل تجدیدنظر خواهی است. علاوه بر آن، قانون مربوط به احضار متهم به دادگاه، مصوب 24 مه 1984، مقرر داشته است که هر کس محدودیت آزادی خود را غیرموجه می داند، می تواند تقاضای تجدیدنظر خود را به قاضی تحقیق محل بازداشت خود تقدیم نماید. قاضی تحقیق نیز موظف است ظرف بیست و چهار ساعت، نسبت آزادی و یا ادامه بازداشت وی، تصمیم گیری نماید. رای صادره، می بایست مستدل باشد. این نحوه از دادرسی، کمتر در موضوعات کیفری مورد استفاده قرار می گیرد و بیشتر در زمینه آزادی بیماران روانی بستری شده کاربرد دارد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

حداکثر مدت قرار بازداشت موقت، از یک سو وابسته به جهت صدور قرار، و از سوی دیگر مرتبط با مجازات تعیین شده برای جرم اتهامی است.

چنانچه حداکثر مدت بازداشت، فرارسد، متهم بدون نیاز به دستور قضایی آزاد می شود، مگر آنکه قرار تمدید بازداشت صادر شده باشد. در واقع، آزادی خودبخودی، در صورتی است که قرار تمدید، قبل از پایان مدت بازداشت صادر نشده باشد. با وجود همه اینها، مدت نهایی بازداشت موقت به طور قطعی محدود شده است. جدول زیر بیانگر این محدودیت است:

علت بازداشت

مجازات جرم اتهامی

حداکثر مدت بازداشت

امکان تمدید بازداشت

بیم فرار متهم و یا بیم ارتکاب جرم جدید

2 تا 3 سال حبس

یکسال

فقط یکبار تمدید، حداکثر تا 6 ماه

بیش از 3 سال حبس

2 سال

فقط یکبار تمدید، حداکثر تا 2 سال

حمایت از ادله جرم

بیش از 2 سال حبس

6 ماه

عدم امکان تمدید

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

چنین امکانی پیش بینی نشده است. معهذا، قرار تمدید بازداشت موقت، می بایست دقیقا بر اساس ضوابط صدور قرار بازداشت ابتدایی صادر، و به نحو مستدل و بر اساس دادرسی ترافعی انجام شود. به علاوه امکان تقاضای تجدیدنظر وجود دارد.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

اصل 121 قانون اساسی اسپانیا بیان می دارد که «خسارات ناشی از خطای قضایی، و یا ناشی از کارکرد نابهنجار نظام دادگستری، موجب ایجاد حق جبران خسارت بر عهده دولت می شود، طبق قانون.»

قانون مربوط به نظام قضایی، یک فصل خود را به این موضوع اختصاص داده و مواد متعددی را در مورد بازداشت موقت ناعادلانه در خود جای داده است.

شرایط لازم برای جبران خسارت ناشی از بازداشت موقت، به شکل بسیار مضیقی تعریف شده اند: از یکسو، خسارت وارده می بایست قابل محاسبه باشد، و از دیگر سو، متهم یا هیچ ارتباطی به جرم واقع شده نداشته باشد و یا عمل واقع شده، مصداق هیچ جرمی نبوده باشد. بر اساس رویه دادگاه عالی اسپانیا، چنانچه آزادی متهم به سبب فقدان ادله کافی بوده باشد، امکان جبران خسارت نیز وجود نخواهد داشت.

با این حال، امکان جبران خسارت، به سبب عملکرد نابهنجار نظام دادگستری، وجود دارد. همچنین است زمانی که مدت بازداشت بیش از مدت مجازات قانونی جرم بوده باشد.

تقاضای جبران خسارت می بایست مستقیما تقدیم وزیر دادگستری گردد. مبلغ غرامت، به تبع مدت بازداشت و نتایج مترتب بر آن (همچون از دست دادن جایگاه اجتماعی، از دست دادن امنیت، ...) متفاوت خواهد بود. همچنین توجه خاصی به شخصیت متهم صورت خواهد گرفت (سن، سابقه کیفری، امکان بازگشت به وضع سابق،...).

تصمیم وزیر دادگستری قابل اعتراض در محاکم اداری است.

مقررات ایتالیا

اصل 13 قانون اساسی ایتالیا، توسل به اقدامات سالب آزادی موقت را «استثنائاً در موارد ضروری و فوری، تعیین شده در قانون» به رسمیت شناخته و مقرر داشته است که «قانون حداکثر مدت بازداشت موقت را تعیین خواهد کرد.»

قانون آئین دادرسی کیفری نیز مقرر داشته است که می توان متهمان را به روشهای موقتی مختلفی همچون بازداشت موقت یا اقامت اجباری، مورد مراقبت قرار داد.

در 31 دسامبر 2003، بازداشت شدگان، 37% زندانیان ایتالیا را تشکیل می دادند.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

هر متهم توقیف شده را می توان بدون احضار در مقابل دادگاه، بازداشت کرد، لکن باید ظرف پنج روز مورد بازجویی قاضی قرار گیرد. چنانچه دادسرا، فرد را بازداشت کرده باشد، این مدت به دو روز تقلیل می یابد.

در این بازجویی، پیش از آغاز سوالات و دفاعیات، موارد اتهامی، به طور «روشن و دقیق» به متهم تفهیم خواهد شد.

(ب) صادرکننده قرار

قرار بازداشت، توسط قاضی صلاحیت دار، پس از درخواست صادر می شود. به طور کلی، قرار بازداشت موقت توسط «قاضی تحقیقات اولیه»[50] صادر می گردد.

در حالی که تحقیقات توسط دادسرا و از طریق پلیس در جریان است، قاضی مذکور، نسبت به قانونی بودن تحقیقات نظارت داشته و قرارهای سالب آزادی و حقوق اساسی افراد را صادر می نماید.

(ج) موجبات قرار

متفاوت بودنِ درجاتِ اقداماتِ موقتی[51]، قاضی را ملزم به درج استلالات خود برای صدور قرار بازداشت کرده است. به همین دلیل می بایست شرح مختصری از اقدام اتخاذ شده علیه متهم، دلایلی که اقدام مزبور علیه متهم را توجیه می کند و نیز دلایل مختص به صدور قرار بازداشت، در متن قرار ذکر گردد.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

قانون آئین دادرسی کیفری بر خصیصه تبعی بازداشت موقت تاکید کرده است. این قانون مقرر داشته است که قرار بازداشت موقت قابل صدور نیست، مگر آنکه کلیه اقدامات پیش بینی شده دیگر ناکافی محسوب شوند.

با این حال، بازداشت موقت، برای افرادی که دلایل قوی بر ارتکاب جرایم مافیایی توسط آنان وجود دارد، اجباری است.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

افرادی که موقتاً بازداشت شده اند، و یا وکیل مدافع آنان، به دو طریق می توانند نسبت به قرار بازداشت موقت اعتراض کرده و تقاضای تجدید نظر نمایند:

- بررسی مجدد دستور بازداشت موقت

تا ده روز پس از بازداشت، متهم و وکیل مدافع او می توانند تقاضای بررسی مجدد خود را به «دادگاه آزادی»[52] تسلیم کنند. این دادگاه، شعبه ای است در دادگاه تجدیدنظر که به واخواهی های مربوط به تصمیمات محدودکننده آزادی رسیدگی می نماید.

این دادگاه، به طور شکلی و ماهوی، صدور قرار بازداشت موقت را مورد بررسی مجدد قرار داده، و می تواند آنرا باطل، تعدیل و یا تأیید نماید. این دادگاه پشت درهای بسته {به صورت غیابی} تشکیل جلسه می دهد. رأی این دادگاه، هم از سوی دادستان و هم از سوی متهم، قابل فرجام خواهی است.

- فرجام خواهی

متهم می تواند، مستقیماً، علیه قرار بازداشت صادرشده علیه خود، در دادگاه فرجام، فرجام خواهی نماید. در این صورت امکان تقاضای بررسی مجدد، از وی سلب می گردد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

بر اساس ماده 303 قانون آئین دادرسی کیفری ایتالیا، مقررات پیچیده ای بر مدت بازداشت حاکم است.

مدت بازداشت موقت، به حداکثر مجازات تعیین شده برای جرم و نیز به اهمیت آن بستگی دارد. در مورد جرایم دارای مجازات بیش از بیست سال حبس، حداکثر مدت بازداشت موقت به شرح زیر است:

- یکسال تا زمان ارسال پرونده به دادگاه؛

- یکسال و نیم، از ارسال پرونده به دادگاه تا محکومیت در دادرسی بدوی؛

- یکسال و نیم، از محکومیت در دادرسی بدوی تا محکومیت در دادگاه تجدیدنظر؛

- یکسال و نیم، از محکومیت در دادگاه تجدیدنظر تا صدور حکم قطعی.

تمدید بازداشت موقت، در هر مرحله از دادرسی ممکن است. همچنین در مرحله بازجویی، مدت بازداشت، قابل تمدید به میزان نصف حداکثر مدت تعیین شده، می باشد.

در هر صورت، تمدید بازداشت نباید از مدتهای تعیین شده زیر تجاوز نماید:

- دو سال، چنانچه مجازات قانونی جرم، چهار تا شش سال حبس باشد؛

- چهار سال، چنانچه مجازات قانونی جرم، شش تا بیست سال حبس باشد؛

- شش سال، چنانچه مجازات قانونی جرم، بیش از بیست سال حبس باشد؛

در صورت وجود شرایط، قاعده «امکان بازداشت به مدت دو سوم مجازات قانون جرم»، همچنان قابل اجرا است.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

یک چنین امکانی در مقررات ایتالیا پیش بینی نشده است. معذلک، قرارهای تمدید بازداشت موقت، تابع کلیه مقررات و ضوابط بازداشت ابتدایی است. این قرارها، توسط قاضی صلاحیتدار، پس از درخواست دادستان صادر گردیده و قابل تجدیدنظر خواهی است.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

مواد 314 و 315 قانون آئین دادرسی کیفری مصوب 1988، جبران خسارات را به عنوان یک حق، برسمیت شناخته است: تمام افرادی که به هر دلیلی از بازداشت موقت رها می گردند، از حق جبران کامل خسارات برخوردار می گردد. همچنین در موارد صدور قرار منع تعقیب، و یا محکومیت به جرایمی که طبق قانون ماهوی یا شکلی امکان بازداشت آنان وجود نداشته است (مثلا محکومیت به جرایم دارای مجازات قانونی کمتر از چهار سال)، حق جبران خسارات وارد شده وجود دارد.

درخواست جبران خسارات، می بایست تسلیم دادگاه تجدیدنظر گردد تا در شعب ویژه مشورتی مورد بررسی قرار گیرد. حداکثر مبلغ قابل پرداخت به متهمان سابق، 516,457 یورو تعیین شده است؛ و برای هر روز 235 یورو. با این حال، طبق قانون، مبلغ قابل پرداخت با ملاحظه کلیه شرایط و نیز خسارات وارد شده (اعم از خسارات مادی و خسارات معنوی) تعیین می گردد. تصمیمات شعبه ویژه دادگاه تجدیدنظر در این خصوص قابل تجدیدنظر در دادگاه فرجام است.

از سوی دیگر، بر اساس قانون آئین دادرسی کیفری 1988، کسانی که قبل از بازداشت استخدام موسسات و نهادها بوده اند، پس از صدور حکم برائت و یا منع تعقیب، خودبخود به کار قبلی خود باز خواهند گشت.

مقررات مربوط به جبران خسارات ناشی از بازداشت غیرموجه (مواد 314 و 315) بازداشت ناشی از عملکرد خطای نظام قضایی (همچون کم کاری و بی توجهی قاضی)، را استثناء نکرده است. در صورت ورود خسارات از این طریق، هیچ سقفی برای پرداخت غرامت تعیین نشده است.

مقررات هلند

اصل 15 قانون اساسی هلند در خصوص آزادی افراد، در بند 2 و 3 خود بیان می دارد:

- «کسی که حق آزادی او، بدون صدور حکم قضایی، سلب گردیده می تواند تقاضای آزادی خود را از قاضی بنماید. در این صورت، در مدت قانونی تعیین شده توسط قانون، به درخواست او رسیدگی به عمل می آید. قاضی نیز، در صورت غیرقانونی ارزیابی کردن سلب آزادی، حکم به آزادی وی می نماید.»

- «دادگاه کسی که آزادی او سلب گردیده، پس از مدت زمان معقولی برگزار خواهد شد.»

این مقررات، توسط مواد 63 تا 93 قانون آئین دادرسی کیفری هلند، جنبه عملی به خود گرفته است. لازم به ذکر است که قانون اصلاح قانون آئین دادرسی کیفری، در پارلمان هلند در دست بررسی است. بر اساس این اصلاحات، پاره از مقررات مربوط به بازداشت موقت نیز تغییر خواهند کرد.

در سپتامبر 2003، تعداد بازداشت شدگان، اندکی کمتر از 6,000 نفر و تعداد محکومین دادگاهها، اندکی بیش از 6,000 نفر بوده است.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

قرار بازداشت موقت، تنها پس از استماع اظهارات متهم و وکیل مدافع او ممکن خواهد بود. چنانچه تشکیل چنین جلسه ای در ابتدا ممکن نباشد، در اسرع وقت ممکن باید تشکیل گردد و متهم ظرف بیست و چهار ساعت پس از بازداشت تفهیم اتهام گردد.

(ب) صادرکننده قرار

قرار بازداشت موقت پس از درخواست دادسرا، توسط قاضی تحقیق صادر می شود.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت موقت می بایست مستدل باشد. همچنین می بایست تا جای ممکن جرم منتسب به متهم با جزییات کامل و شرایط و اوضاع ارتکاب آن تشریح گردیده و مواد قانونی مورد استناد بازداشت نیز ذکر گردند.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

قانون صراحتاً به تبعی بودن بازداشت موقت اشاره نمی کند. با این حال، شرایط جرم، شخصیت متهم و یا اهمیت جرم هر چه که باشند، بازداشت موقت اختیاری است.

قاضی تحقیق با آزادی کامل، می تواند دستور بازداشت متهم و یا آزادی مشروط او را صادر نماید. فهرست اقداماتی که قاضی تحقیق می تواند به این عنوان مورد استفاده قرار دهد، محدود نشده است. با این حال، امکان آزادی مشروط موجب کاهش بازداشتها موقت نشده است.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

به خلاف دادستان که می تواند ظرف چهارده روز نسبت به قرار بازداشت موقت تجدیدنظر خواهی کند، متهم حق درخواست تجدیدنظر (به معنی دقیق آن) نسبت به قرار را ندارد. ولی می تواند ابطال قرار بازداشت را از شعبه ویژه مشورتی دادگاه (متشکل از سه قاضی) مطالبه کند. در صورت تقدیم چنین درخواستی، این شعبه موظف به رسیدگی و استماع اظهارات است.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

مدت بازداشت موقت ابتدایی، به ده روز محدود شده است. لایحه اصلاح قانون آئین دادرسی کیفری (که در حال رسیدگی در پارلمان است) این مدت را به چهارده روز افزایش داده است.

چنانچه دلایل محکمی برای بازداشت موقت وجود داشته باشد، دادستان می تواند درخواست تمدید این مدت را خواستار شود. چنانچه این درخواست مورد پذیرش دادگاه مشورتی ویژه قرار گیرد، پس از رسیدگی علنی و با حضور متهم و استماع اظهارات او[53]، این مدت تمدید می گردد. حداکثر این تمدید تا سی روز است، لیکن تا سی روز دیگر نیز قابل تمدید می باشد، مشروط بر اینکه کل مدت بازداشت از صد روز تجاوز ننماید. اهمیت جرم و یا شخصیت متهم، هیچ تأثیری در این مدت ندارد. طرح اصلاحی پارلمان، بیان می دارد که بازداشت موقت تنها برای یکبار و تا حداکثر نود روز قابل تمدید است.

برای تمدید بازداشت موقت، تمام امور موجب تمدید قرار می بایست در دفتر دادگاه ثبت گردد تا بتوان در صورت اقتضاء، در پرونده و یا متن قرار مورد استفاده قرار گیرد. به طور کلی، نباید میان بازداشت و رسیدگی به پرونده، بیش از یکماه فاصله افتد. با این حال در صورتی که حسب شرایط دادگاه «معقول» محسوب شود، این مدت قابل تمدید به سه ماه است. در این صورت دادگاه بایستی دلایل خود و گزارش روند رسیدگی به پرونده را اعلام دارد. زیرا بر اساس کنوانسیون «حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی»، از بازداشت تا رسیدگی به پرونده، «مدت معقولی» به طول انجامد.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

یک چنین بررسی در قانون مورد توجه قرار نگرفته است، لکن قرارهای تمدید بازداشت موقت، تابع ضوابط محدودکننده تری نسبت به قرار بازداشت ابتدایی است:

- قرار تمدید بازداشت توسط قضات نشسته دادگاه صادر می شود، درحالی که قرار بازداشت ابتدایی توسط قاضی تحقیق (بازپرس) صادر می گردد.

- متهم می تواند نسبت به تصمیم دادگاه، تنها برای یکبار، در دادگاه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نماید. اگر اعتراض علیه اولین تمدید صورت پذیرد، امکان اعتراض به تصمیمات بعدی وجود نخواهد داشت. تقاضای تجدیدنظر می بایست ظرف سی روز تسلیم گردد.

در کلِ دوره بازداشت موقت، متهم می تواند از دادگاه، تقاضای بررسی مجدد وضعیت خود را بنماید. این تقاضا فقط برای یکبار قابل رسیدگی است.

(3) جبران خسارت ناشی بازداشت غیر قانونی

جبران خسارات ناشی از بازداشت غیر موجه، به عنوان یک حق، پذیرفته نشده است. با این وجود، در صورتی که متهم از اتهام تبرئه گردد و یا محکوم به جرمی گردد که امکان بازداشت قانونی آن وجود نداشته است[54]، دادگاه می تواند خسارات ناشی از این بازداشت را جبران نماید. این دادگاه ویژه، توسط قاضی نشسته و به صورت علنی به مساله رسیدگی می کند. دادگاه رسیدگی کننده به این درخواست، حتی الامکان با همان ترکیب دادگاه صادر کننده قرار تمدید برگزار می شود. رای دادگاه مستدل و قابل تجدیدنظر خواهی است.

امکان مطالبه کلیه خسارات مادی و معنوی ناشی از بازداشت وجود دارد. هیچ محدودیتی برای مبلغ غرامت وجود ندارد و دادگاه طبق اصل انصاف رای صادر می نماید. با این حال، انجمن ملی قضات هلند، پیشنهاد کرده است تا بازای هر روز بازداشت غیر قانونی، 50 تا 100 یورو، قابل پرداخت به متضرر باشد.

رای دادگاه در این خصوص قابل تجدیدنظر خواهی است.

در طی سالهای بعد از سال 2000، سالانه حدود 4000 درخواست جبران خسارات ناشی از بازداشت موقت ناموجه تسلیم دادگاه شده است. جدول زیر گویای این موضوع است:

سال

تعداد درخواستها

درخواستهای پذیرفته شده

میانگین مبلغ پرداختی

1990

1,349

973

2,053 یورو

1995

1,977

1,668

2,630 یورو

2000

4,660

3,839

3,087 یورو

2001

4,576

4,029

2,985 یورو

2002

4,254

3,705

3,974 یورو

2003

4,460

3,799

3,230 یورو


--------------------------------------------------------------------------------

[1] Les Documents de Travail du Sénat: Série Législation Comparé : www.senat.fr

[2] “Les droits du justiciable et la détention provisoire”, n° LC 140, novembre 2004

[3] la présomption d’innocence et les droits des victimes

[4] Le Juge des Libertés et de la Détention

[5] Contradictoire

[6] Contrôle Judiciaire

[7] Chambre de l’instruction

[8] Référé-liberté

[9] بر اساس این تقاضا، متهم می تواند از دادگاه تقاضا کند تا زمان بدست آوردن ادله کافی توسط، وی را موقتا آزاد نماید.

[10] Trafic de stupéfiants

[11] Proxénétisme

[12] Injustifié

[13] Droit à réparation

[14] Commission nationale de réparation des détentions

[15] Cour de cassation

[16] Obscurcissement

[17] Contrôle Judiciaire

[18] Versement d\\\'une caution

[19] le tribunal régional supérieur

[20] procédure écrite

[21] procédure orale

[22] l\\\'indemnisation consécutive à certaines mesures prises dans le cadre des poursuites pénales

[23] Land

[24] Bail Act

[25] Magistrate’s Court

[26] Crown Court

[27] Crown Prosecution Service (CPS)

[28] High Court

[29] Habeas Corpus, 1679

[30] جرایم متوسط، قابل رسیدگی در هر یک از دادگاههای بدوی و دادگاه سلطنتی است. بر اساس رویه قضایی، از سال 1997، رسیدگی این جرایم در دادگاه سلطنتی، پس از درخواست متهم، و در صورتی که مدعی بی گناهی باشد، به عمل خواهد آمد.

[31] Le Flagrant Délit

[32] l’indemnité en cas de détention préventive inopérante

[33] Le juge d’instruction

[34] liberté sous conditions

[35] قانونگذار در مورد آزادی مشروط از مدل هلندی تبعیت کرده است: فهرست اقداماتی که قاضی می تواند در چهارچوب آزادی مشروط اتخاذ نماید، محدود نشده است.


[36] convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales

[37] برای تأیید جنبه استثنایی بازداشت موقت برای مدت طولانی، یک طرح قانونی در حال بررسی است تا بازداشت های موقتی که شش ماه از آن می گذرد، در دادگاه تجدید نظر مورد بررسی قرار گیرند. معهذا، چنانچه جرم در دادگاه عالی جنایی مورد رسیدگی قرار نگیرد، این نظارت خودکار نخواهد بود، لکن با امکان درخواست آن توسط متهم پیش بینی شده است.


[38] chambre du conseil

[39] tribunal correctionnel

[40] interrogatoire récapitulatif

[41] illégal

[42] injustifié

[43] Cour de cassation

[44] Conseil d’État

[45] l’Ordre des barreaux

[46] در کشور بلژیک، دو کانون وکلا وجود دارد: یک کانون مخصوص فرانسوی و آلمانی زبانان، و یک کانون مخصوص هلندی زبانان.

[47] la procédure civile et pénale ainsi qu’à l’organisation judiciaire

[48] procédure sommaire

[49] la Cour européenne des droits de l’homme

[50] juge des enquêtes préliminaires

[51] اقداماتی نظیر: کنترل قضایی، اقامت اجباری، و حتی محدودیت موقت از برخی حقوق.

[52] tribunal de la liberté

[53] بر اساس اصلاحیه در حال بررسی، رسیدگی با حضور متهم تنها در صورتی است که دادگاه ضروری تشخیص دهد. بر این اساس رسیدگی دادگاه، به شکلی مکاتبه ای {عادی} خواهد بود.

[54] در اغلب جرایمی که مجازات حبس آنها کمتر از چهار سال حبس است، بازداشت متهم غیرقانونی است.

پایان

نویسنده : سلمان عمرانی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:37 منتشر شده است
برچسب ها : بازداشت موقت و حقوق شهروندی در اروپا ( قسمت دوم ),بازداشت موقت,حقوق شهروندی در اروپا,حقوق شهروندی,

پروفسور ژاک بوریکان2

مقدمه

در همه جوامع بشری، بزهکاری اطفال، جنبه ‏های مشترکی دارد. دو واقعه مهمی که اخیرا در فرانسه اتفاق افتاد، جایگاه صغار را در بزهکاری نشان داد و بر آن تأکید کرد. اخیرا دو جوان فرانسوی که دوست خود را به قتل رسانده بودند، محکوم شدند. این واقعه، جامعه فرانسه را تکان داد. از سوی دیگر، جوانهای فرانسوی در جریان تظاهراتی که ترتیب داده بودند،  مرتکب جرایمی شدند که منجر به دستگیری برخی از آنان شد.

این دو واقعه می‏تواند جایگاه اطفال و نوجوانان بزهکار را در جرم‏شناسی و حقوق جزا نشان دهد. صغار، گاه مباشران جرایم و گاه، بزه ‏دیدگان (قربانیان مستقیم) جرایم واقع می‏شوند.(1)

یکی از ویژگیهای بزهکاری اطفال، چگونگی ارتکاب جرایم است. چند سالی است که اطفال فرانسوی در جرایم شدید و خشن؛ مانند قتل و تجاوز به عنف به صورت گروهی و قتل با برنامه قبلی (سبق تصمیم)، شرکت می‏کنند.

از نظر تاریخی، اگر حقوق جزا را مطالعه کنیم، مشاهده می‏کنیم که قانون‏گذار، ابتدا اطفال را به عنوان مباشر جرم، مورد توجه قرار داده و با توجه به این موضوع، درباره آنها مقرراتی وضع کرده است. در گذشته، اطفال بزهکار به عنوان یک انسان کوچک یا «مینیاتوری» از مجرم بزرگسال تلقی می‏شدند، امّا با پیشرفت علم و بویژه روان‏شناسی و علوم تربیتی، دریافتند که نمی‏توان طفل یا نوباوه را انسان «بالغ کوچک» پنداشت؛ چون هنوز دارای رشد جسمانی و بویژه روانی نشده است. بنابراین، نمی‏توان او را با یک انسان بزرگسال مقایسه کرد. به همین جهت بود که در فوریه 1945 میلادی، قانونی به صورت تصویب‏نامه قانونی، تهیه و تصویب شد که برای نخستین بار، نظام حقوقی ناظر به اطفال بزهکار را از نظام حقوقی بزرگسالان بزهکار، تفکیک کرد.

قانون جزای جدید فرانسه که در مارس 1992 به تصویب رسید و جای قانون جزای 1810، مشهور به کُد ناپلئون را گرفت، به مقوله اطفال نپرداخت. لذا کماکان در فرانسه همان متن 1945، لازم ‏الاتباع است. امّا با توجه به افزایش کمّی و کیفی جرایم اطفال، این بحث در محافل حقوقی  مطرح است که آیا وقت آن نرسیده که این متن نیز اصلاح شود؟

در خصوص جرایم علیه اطفال یا بزه ‏دیدگان صغیر، باید گفت که در قانون جزای 1810 فرانسه، مواد زیادی وجود ندارد و قانون‏گذار به سرنوشت صغاری که قربانی مستقیم جرم واقع می‏شوند، از نظر کیفری توجه زیادی نداشته است. این خلأ و نقصان در قانون جزای 1810 را قانون جزای 1992 جبران کرده است؛ زیرا در این قانون، حمایت از صغار در برابر بزهکاری نیز تقویت شده است.

گفتار نخست: اطفال و نوجوانان بزهکار

بحث نخست ما درباره صغار مباشر جرم است. در این جا دو ویژگی در نظام حقوقی ناظر بر اطفال بزهکار وجود دارد؛ چه از جهت شکلی و چه از جهت ماهوی؛ یعنی چه از نظر آیین دادرسی کیفری و چه از نظر حقوق جزای عمومی.

ابتدا درباره آیین دادرسی کیفری ناظر به جرایم اطفال، باید بگوییم که تلاش قانون‏گذار در حمایت از اطفال بوده است، حتّی از اطفالی که مرتکب جرم می‏شوند؛ زیرا وقوع جرم توسط اطفال، لزوما مداخله قاضی را نمی‏طلبد و بنابراین، در همه مواردی که اطفال مجرم می‏شوند، قضات مداخله نمی‏کنند.

مرحله اول رسیدگی به جرایم اطفال، با مداخله پلیس است. در این مرحله، هدف نهایی، حمایت از صغیری است که به عنوان مظنون، در اختیار پلیس است. به همین جهت است که نظام «تحت نظر» قرار دادن مجرمان در خصوص اطفال زیر سیزده سال، وجود ندارد. بنابراین، پلیس حق ندارد آنها را در کلانتری نگه دارد. فقط در باب اطفالی که بین ده تا سیزده سال دارند و مظنون به ارتکاب جرم هستند، پلیس می‏تواند آنها را به مدّت ده ساعت در کلانتری نگه دارد که [در حقیقت] یک نوع نگهداری «اداری» است. اصطلاح حقوقی فرانسوی برای این نوع تحت نظر قرار دادن، نگهداری یا «رِتانسیون» (1)(Rétention) است و نه «دِتانسیون» (2)(Détention) (بازداشت) که درباره بزرگسالان مظنون به‏ کار برده می‏شود. اما در خصوص اطفالی که بین سیزده تا هیجده سال دارند، پلیس می‏تواند آنها را به مدت 24 ساعت در کلانتری نگه دارد و در موارد ضروری، این مدت را دوازده دیگر ساعت تمدید کند که باید با نظر دادگاه باشد.

بعد از مرحله پلیسی، در آیین دادرسی کیفری ناظر بر اطفال، مرحله قضایی مطرح می‏شود. مرحله قضایی، به دو مرحله فرعی تقسیم می‏شود که در برخی موارد در باب اطفال بزهکار، این دو مرحله با هم یکی می‏شود. در فرض نخست، دادستان یا دادسرا، زمانی می‏تواند تعقیب کیفری علیه طفل را آغاز کند که طفل مرتکب «جنایت» شده باشد. در این جا دادستان، پرونده جرایم جنایی را به بازپرس یا قاضی تحقیق ارجاع می‏دهد. اما در خصوص جرایمی که جنبه جنحه ‏ای دارد و از نظر اهمیت، در طبقه ‏بندی جرایم در حقوق فرانسه، بین خلاف و جنایت قرار دارد، این امکان وجود دارد که قاضی اطفال، خود به‏طور مستقیم به پرونده رسیدگی کند. این قاضی، در خصوص احراز یا عدم احراز جرم، صلاحیت دارد.

با توجه به این که درباره اطفال، یکی از ویژگیهای آیین دادرسی کیفری، رسیدگی فوری و جلوگیری از طولانی شدن آن است، روشهای جدیدی در حقوق جزای فرانسه درباره اطفال مطرح شده است. قانونی در سال 1996، دو شیوه برای رسیدگی فوری پیش‏ بینی کرده و هدف، این بوده است که احساس عدم مجازات برای برخی از صغار به وجود نیاید. بنابراین، سریعا به وضعیت مجرمانه آنها رسیدگی می‏شود.

قاضی اطفال می‏تواند به دو شکل رسیدگی کند: یا به صورت غیرعلنی و یا به عنوان قاضی تحقیق. از ویژگیهای رسیدگی درباره اطفال، وحدت  قاضی تحقیق و قاضی ماهوی است؛ یعنی هر دو در دو مرحله می‏توانند در باب اطفال، یکی باشند. در مرحله رسیدگی غیرعلنی، قاضی اطفال، به تنهایی رسیدگی می‏کند و طی آن می‏تواند تصمیمات مختلفی را علیه طفل اتخاذ کند. وی همچنین می‏تواند در حضور عدّه بیشتری از قضات یا دادرسان، رسیدگی کند.

در حقوق فرانسه، در کنار قاضی اطفال، دو دادرس مردمی یا دو معتمد محل و یا دو نفر که به حقوق اطفال و مصالح اطفال آشنایی و علاقه دارند، به پرونده رسیدگی می‏کنند و در واقع، یک نوع مشارکت مردمی در رسیدگی به جرایم اطفال وجود دارد که ما اصطلاحا به آن «سیاست جنایی مشارکتی» می‏گوییم.

بنابراین، قاضی اطفال، می‏تواند تدابیر و اقدامات مختلفی اتخاذ کند؛ اقدام تربیتی یا مجازات. در اقدامات تربیتی، طفل به اولیای خود تسلیم یا به کانون اصلاح و تربیت اعزام می‏شود. اخیرا اقدام تازه‏ای که موضوع قانون جدیدی بوده است، «میانجیگری» است که برای جبران خسارت و یا نوعی مصالحه است. به موجب این سازوکار، صغیر مجرم باید بلافاصله خسارات وارده به بزه ‏دیده را جبران کند تا از تعقیب کیفری مصون بماند.

درباره جرایم جنایی اطفال، دیوان جنایی یا دادگاه جنایی ویژه صغار، صلاحیت رسیدگی دارد. بنابراین، درباره جرایم اطفال، «دادگاههای اطفال» به جرایم جنحه‏ای آنها رسیدگی می‏کند و دادگاهها یا دیوانهای جنایی، به جرایم جنایی آنها رسیدگی می‏کند؛ جرایمی مانند: قتل، تجاوز به عنف یا قتل با سبق تصمیم.

بنابراین، از نظر صلاحیت رسیدگی، سلسله مراتب قضایی یا دادگاههای اطفال، تابعی از شدت جرایم و درجه خطرناکی آنهاست. درباره جرایم خفیف، تعقیب کیفری وجود ندارد. درباره جرایم از نوع جنحه (جرایم متوسط) دادگاه اطفال صلاحیت رسیدگی دارد.

امّا ترکیب اعضای این دو دادگاه، از این قرار است: در دادگاه اطفال، قاضی، یک نفر است؛ یعنی یک قاضی از دادگستری حضور دارد (نظام وحدت قاضی) و وی در کنار دو دادرس مردمی که به مسائل اطفال علاقه‏ مندند و یا در مسائل علوم تربیتی تخصص دارند و به کمک دادگاه می‏آیند، در رسیدگی به پرونده شرکت می‏کنند.

دیوان یا دادگاه جنایی اطفال که به جنایات صغار رسیدگی می‏کند، مرکب از سه قاضی حرفه‏ ای (سه قاضی قضایی) و نُه عضو هیأت منصفه می‏باشد؛ یعنی دوازده قاضی حضور دارند که سه قاضیِ رسمی و نُه دادرسِ مردمی هستند. نُه تن اخیر، به قید قرعه از میان شهروندان محل انتخاب می‏شوند.

همین‏جا باید به این نکته اشاره کرد که در رسیدگی به جرایم اطفال بزهکار، چه در دادگاه اطفال و چه در دیوان جنایی، نوعی مشارکت مردمی وجود دارد؛ یعنی در کنار قاضی که نماینده «حکومت» است، مردم که نماینده «جامعه مدنی» هستند نیز حضور دارند و چشمان قاضی و ذهن قاضی [یا به عبارت دیگر، چشمان فرشته عدالت] را نسبت به اطفال و مسائل آنان و جرم یا جرایمی که مرتکب شده‏ اند، روشن و آشنا می‏کنند. ویژگی دوم دیوان جنایی و دادگاه اطفال، این است که به جرایم اطفال بین شانزده تا هجده سال رسیدگی می‏کند.

اما درباره بخش ماهوی مقررات یا حقوق جزای عمومی که قانون جزای جدید فرانسه (مصوب 1992) نیز خیلی به آن توجه نکرده است، باید بگوییم که رژیم یا نظام حقوقی کنونی ناظر به اطفال بزهکار، موضوع تصویبنامه قانونی بوده که در فوریه 1945 به تصویب رسیده است؛ (رژیم خاصی که قرائت قضات از آن، یکسان نبوده و هر کس برداشت خود را از آن داشته است. این متن، همان طور که گفته شد، صغار را به زیر 13 و بالای 13 تا 18 سال تقسیم می‏کند. درباره دوره زیر 13 سال، اماره قاطع و مطلق عدم مسؤولیت وجود دارد. اما رویه قضایی دیوان کشور فرانسه عقیده دارد که باید درباره اطفال زیر 13 سال، قائل به تفکیک شد؛ به این معنی که نباید همواره اَماره به طور صریح و قاطع درباره این اطفال اِعمال شود، بلکه باید به صورت موردی برخورد کنیم. بنابراین، اطفال زیر 13 سال، به دو گروه تقسیم می‏شوند: کودکان در سنین بسیار پایینِ زیر 13 که به آن، «کودکی ـ طفولیت» می‏گویند. در خصوص سنین بسیار پایین، طبعا اماره صریح عدم مسؤولیت وجود دارد. اما درباره گروه دیگر که بین 7 تا 13 سال دارند، اماره قاطع و صریح نیست و ممکن است مسؤول تلقی شوند؛ ولی با مسؤولیت خفیف.

رویه قضایی کشور فرانسه چنین بوده است که هر دادگاه به صورت موردی باید ببیند آیا طفلی که به عنوان متهم، حاضر است، خواسته مرتکب عمل شود یا فهمیده عملی را که مرتکب شده، بد است و آیا عامدانه بوده است؟

دو مثال برای روشن شدن مطلب ارائه می‏کنیم: مثلاً شیرخواری که مادرش را دندان می‏گیرد، مسؤول نیست و در این جا اماره صریح و مطلق عدم مسؤولیت وجود دارد و حال آن که طفل 8 ساله‏ای که ماشینی را به آتش می‏کشد، مسؤولیت دارد و این درست بر خلاف چیزی است که متن تصویبنامه قانونی 1945 گفته است.

بنابراین، قرائت قاضی و رویه قضایی از تصویب‏نامه، همان قرائت قانون‏گذار نیست. لذا بین سیاست تقنینی و سیاست قضایی، تفاوت وجود دارد.

درباره گروه دوم (بین 13 تا 18 سال) نیز باید قائل به تفکیک شویم. اطفال بین 13 تا 18 مشمول اماره ساده عدم مسؤولیت هستند، نه مطلق، به این معنی که دادگاه می‏تواند یا علیه آنها مجازات صادر کند و یا اقدام تربیتی انجام دهد که ممکن است مشتمل بر تسلیم طفل به والدینش، یا سرزنش و تذکر قاضی و اخطار به طفل یا تسلیم طفل به شخص ثالث (اگر والدینش صالح نبودند) یا اعزام طفل به یک نهاد تخصصی مثل کانون اصلاح و تربیت باشد. اما دادگاه می‏تواند برای این دوره سنی، مجازات هم صادر کند؛ حتی کیفر حبس. میزان مجازات برای طفل در کیفر حبس، تابعی است از همان مجازاتی که برای بزرگسالان مجرم صادر می‏شود. لذا معیار، همان مجازاتی است که قانون‏گذار برای مجرمان بزرگسال تعیین کرده است، اما با تعدیلها و تخفیفهایی؛ مثلاً اگر مجازات جرمی برای مجرم بزرگسال، حبس جنایی ابد باشد، برای صغیر، حبس 10 تا 20 سال خواهد بود و اگر مجازات جرم ارتکابی برای بزرگسال، حبس موقت باشد، برای کودک، از نظر مدت، نصف می‏شود.

امسال دولت فرانسه دو تن از نمایندگان مجلس را که متخصص اطفال هستند، مأمور کرد تا درباره اطفال بزهکار مطالعه کرده، گزارش آن را به دولت تقدیم کنند. نتیجه مطالعات این دو نماینده که به صورت گزارشی به نخست وزیر تقدیم شد، منجر به تنظیم بخشنامه‏ ای از سوی وزیر دادگستری فرانسه در تیرماه 1377 گردید و این بخشنامه که حاصل نتایج آن کمیسیون تحقیقاتی مجلس فرانسه است، در واقع، اقدامات مختلفی را به قضات و دادگاهها در زمینه سیاست کیفری نسبت به اطفال، پیشنهاد می‏کند.

این بخشنامه از این جهت جالب است که اصلاح قوانین را لازم نمی‏داند، لیکن اضافه می‏کند که مشکلاتی که مشاهده شده است، به خاطر عدم اجرای مطلوب قوانین موجود بوده، نه کمبود قانون.

یکی از پیامهای این کمیسیون، این بوده است که خانواده ‏ها و والدین را در برابر اطفال، مسؤول تر کنیم و از سوی دیگر، رسیدگیها را سریعتر انجام دهیم و سوم این که در باب جرایم اطفال، از روش «میانجیگری» یا ترمیم خسارت بزه‏دیدگاه بزهکاری اطفال استفاده کنیم [بحث میانجیگری را که ایشان اشاره می‏کنند، همان بحث مداخله و حل و فصل ریش ‏سفیدانه در کشورمان است] که بر اساس آن، دادستان یا قاضی دادگاه اطفال، یک فرد میانجی را از خارج از دادگاه انتخاب می‏کند و از او می‏خواهد که دیدگاههای متهم و شاکی (بزه‏دیده) را نزدیک کند و صرف جبران خسارت از سوی طفل صغیر یا اولیای طفل، تعقیب کیفری را معلّق می‏کند. مثلاً اگر صغیری در حال دیوارنویسی دستگیر شود، از او می‏خواهند که دیوار را تمیز کند، رنگ بزند و آن را به حالت اولش برگرداند. البته درباره صغار، مسؤولیت کیفری والدین، اصلاً مطرح نیست و در ترمیم خسارت، مسؤولیت مدنی دارند.

گفتار دوم: اطفال و نوجوانان بزه ‏دیده

در این جا فرض ما این است که طفل، قربانی مستقیم جرمی واقع می‏شود. در قانون جزای 1810 فرانسه، مشهور به کُد ناپلئون، چند جرم پیش ‏بینی شده بود که در واقع، علیه اطفال اتفاق می ‏افتاد. هدف این بود که از اطفال، در مقابل جرم و مجرمان، حمایت شود؛ مثل سقط یا انداختن جنین یا نوزاد (طفل)کشی که یک قتل خاص محسوب می‏شود. اما مشاهده شد که حمایت کیفری از اطفال در مقابل جرایم، در قانون 1810 فرانسه بسیار ابتدایی و فقیر بود.

اولین مراجعی که به این مسأله توجه کردند، مراجع بین‏المللی بودند که یکی از آنها سازمان ملل متحد است که معاهده ‏ای راجع به حقوق کودک، تحت عنوان کنوانسیون بین‏ المللی حقوق کودک 1989 تنظیم و تصویب کرد و پیام این معاهده، این بود که طفل، مستحق کمک و توجه ویژه است.

از سوی دیگر، اگر بخواهیم در سطح منطقه ‏ای بحث کنیم، در شورای اروپا هم راجع به اطفال از نظر حقوق جزا، توجه شده و در جهت پیشگیری یا مجازات خشونت و ضرب و شتم که در خانه، بین والدین و فرزندان و یا علیه کودکان وجود دارد، قطعنامه ‏ها و توصیه ‏نامه‏ هایی را به تصویب رسانده است. این قطعنامه ‏های بین ‏المللی یا شورای اروپا، بر قانون‏گذار فرانسه تأثیر گذاشته و در قانون جزای 1992 نیز انعکاس قابل توجهی داشته است.در قانون جزای 1992 فرانسه، حمایت کیفری از صغار در مقابل جرایم، با ایجاد جرایم جدید (جرم‏ انگاریهای جدید) و تقویت و تشدید مجازاتها، تضمین شده است. از نظر آیین دادرسی هم سه سال بعد؛ یعنی در سال 1995 نوآوریهایی صورت گرفت که راجع به مرور زمان جرایم ارتکابی علیه اطفال بود.

در حقوق فرانسه، یکی از تأسیسات کیفری، مرور زمان است که اقدامی مبنی بر به فراموشی سپردن جرم یا مجرم است و تعقیب کیفری جرم بعد از مدتی، مشمول مرور زمان می‏شود و بنابراین، از شمول حقوق جزا خارج می‏شود. بر حسب شدت جرایم ارتکابی، مدت مرور زمان در جرایم ارتکابی، یک، سه و ده سال است. نوآوری قانون‏گذار در 1995 این بوده است که نقطه آغاز مرور زمان را ـ وقتی که بزه‏دیدگان، صغیر هستندـ به زمانی که صغیر به 18 سال می‏رسد، موکول می‏کند؛ مثلاً اگر صغیر در 15 سالگی بزه‏دیده واقع شده باشد و مباشر آن جرم، تعقیب یا دستگیر نشده باشد، مرور زمان، از 18 سالگی آغاز می‏شود، نه از 15 سالگی؛ یعنی از زمانی که طفل، کبیر می‏شود و این درک را پیدا می‏کند که علیه مباشر جرم علیه خود در دوران کودکی، طرح دعوا کند و بدین ترتیب، مجازات او را بخواهد. لذا درباره اطفال، آغاز مرور زمان، موقع ارتکاب جرم نیست، بلکه تاریخ 18 سالگی است.

جرایم علیه اطفال در قانون 1992 را می‏توانیم به دو دسته تقسیم کنیم: جرایمی که ممکن است علیه وضعیت شخصی اطفال به وقوع بپیوندد و جرایمی که ممکن است علیه وضعیت خانوادگی و اجتماعی اطفال انجام شود.

در جرایم نوع اول، هدف قانون‏گذار، حمایت از ویژگیهای شخصی طفل است؛ مثلاً طرد طفل به وسیله والدین، جرم است؛ رها کردن طفل یا ترک نفقه یا انفاق طفل، عدم پرداخت مستمری برای امرار معاش طفل یا ترک تکلیف ابوینی طفل توسط والدین یا به اصطلاح «ترک معنوی اطفال» و جرایم دیگری که در قانون جدید هم آمده و می‏توانیم آنها را در یک جمله خلاصه کنیم و آن، «در معرض خطر قرار دادن اطفال» است، تشویق و ترغیب طفل به مصرف مواد مخدر یا قاچاق مواد مخدر یا ترغیب طفل به مصرف مشروبات الکلی، تشویق و ترغیب طفل به تکدّی یا تشویق و ترغیب طفل به ارتکاب جرم، همگی جرم است.

دسته دیگری از جرایم، لطماتی است که ممکن است علیه اخلاقیات طفل به وقوع بپیوندد؛ جرایمی که اصطلاحا جرایم علیه اخلاق و عفت طفل نام دارد. برای نمونه، درباره جرایم علیه اخلاق و عفت عمومی، میزان مجازات، تابعی است از این که طفل، زیر 15 سال یا بالای 15 سال باشد، مجازات... دو سال حبس است و چنانچه مباشر جرم، رابطه نسبی داشته باشد و از والدین طفل باشد، مجازات به ده سال می‏رسد و ارتکاب خشونت علیه طفل، جرم است.

در فرانسه طبق آمار، هر ساله حدود 50 هزار طفل و صغیر، موضوع ضرب و شتم و اذیت و آزار قرار می‏گیرند و سالی 500 طفل در چارچوب این قبیل اعمال، جان خود را از دست می‏دهند. در بین این جرایم، می‏توان به سقط حمل اشاره کرد؛ زمانی که عمل قانونی نیست و طبیعتا قتل است و موضوع جرم طفل قرار می‏گیرد و مجازاتش 15 سال است و نیز برخی اعمال خشونت‏آمیز که والدین علیه اطفال انجام می‏دهند. البته فقط آن اعمالی که عرفا والدین می‏توانند نسبت به طفل انجام دهند، از شمول حقوق جزا خارج است. باید به جرایم جنسی نیز اشاره کنیم که قربانی آن، ممکن است اطفال باشند و تجاوز به عُنف، در رأس آن قرار دارد که مجازاتش 15 سال حبس است و چنانچه تجاوز به عُنف، منجر به فوت شد، کیفر، حبس ابد با یک دوره تأمینی 30 ساله است.

یکی از جرایمی که ممکن است در چارچوب جرایم علیه وضعیت خانوادگی و اجتماعی طفل اتفاق بیفتد، در بین آن دسته از والدینی است که از یکدیگر جدا می‏شوند و آن زمانی است که یکی از والدین، حق حضانت را دارد و دادگاه، او را مکلّف می‏کند که هفته‏ ای یک بار یا ماهی یک بار، بچه را به پدر تسلیم کند. در این جا عدم تحویل طفل در موعد مقرر یا خودداری از تسلیم طفل به پدر و مادر، جرم است. ربودن طفل به وسیله یکی از والدین، تحریک و ترغیب و تشویق به رها کردن طفل نیز جرم تلقی شده است. دو جرم جدیدی که بدین ‏سان در قانون جزای 1992 پیش ‏بینی شده است، ناشی از سوء استفاده از ضعف و آسیب ‏پذیری طفل است و آخرین عملی که قانون 1992 جرم‏ انگاری کرده است، اختفای جرایم اطفال است.

نتیجه‏ گیری

یکی از ویژگیهای خوب حقوق جزای جدید فرانسه، این است که به رهنمودها و مقررات حقوق بین ‏الملل درباره اطفال، توجه کرده و آنها را وارد قوانین فرانسه کرده است. جهت‏ گیری این مقررات بین ‏المللی، حمایت بیش از پیش از اطفال است. مطلب دوم، دیدگاه جامعه‏ شناسان راجع به اطفال بزهکار است. اطفال به موجب مطالعاتی که انجام شده است، خود را بیش از پیش مسؤول می‏دانند و دوست دارند که بزرگسالان آنها را مسؤول تلقّی کنند و تحت این عنوان با آنان رفتار کنند؛ حتی وقتی مرتکب جرم می‏شوند. این تحوّل نگرش در بین نوجوانان، در مقررات حقوق جزا هم منعکس شده است. به همین جهت است که قانون‏گذار فرانسه در تنها ماده ‏ای که به اطفال بزهکار اختصاص داده است، سخن از صغاری کرده است که مرتکب جرم شده ‏اند و مقصر هستند.

ذکر مقصر یا تقصیر یا مجرم نسبت به صغار، حکایت از این دارد که قانون‏گذار می‏خواهد با آنها نیز برخورد جدی‏دتر نسبت به گذشته داشته باشد. بنابراین، همین ذکر «مقصر»، «صغیر مقصر» یا «مجرم» در خصوص بزهکاری و ناسازگاری اطفال و نوجوانان، حکایت از آن دارد که قانون‏گذار جدید فرانسه از اصل سُنتی غیر مسؤول تلقی کردن اطفال و اماره مطلق عدم مسؤولیت اطفال، فاصله گرفته است؛ بویژه این که اطفال نیز خودشان را مسؤول می‏دانند و می‏خواهند به عنوان مسؤول با آنها برخورد شود.

پرسش و پاسخ

پرسش نخست: در زمینه اماره مطلق عدم مسؤولیت، اشاره ‏ای کردید؛ لطفا توضیح بیشتری بدهید.

پاسخ: به موجب تصویبنامه قانونی 1945، اطفال زیر 13 سال، مسؤول نیستند و نمی‏شود مسؤولیت کیفری آنها را مطرح کرد؛ هر چقدر هم که جرم ارتکابی آنها شدید باشد. صرفنظر از درجه خطرناکی شدت جرم، آنها از نظر کیفری، مسؤول نیستند و دیوان کشور فرانسه در رأیی که جنبه رویه قضایی و رأی وحدت رویه به خودش گرفت، این دوره سنی زیر 13 سال را به دو دوره تفکیک کرده است که این تفکیک بر حسب درجه درک و فهم طفل بوده است؛ گروه اول در این دوره سنی، اطفال کم سن و سال هستند، تا حدود 5-6 سال که مشمول اماره صریح و مطلق عدم مسؤولیت می‏شوند و لذا مسؤولیت در موردشان مطرح نیست. دسته دوم، اطفال بین 7 تا زیر 13 سال هستند که این اماره صریح و مطلق، یک مقدار متزلزل می‏شود و بستگی به نظر دادگاه دارد که آیا این طفل، عمل ارتکابی خود را خوب درک کرده است یا نه؟ با این تفکیک دوره سنی زیر 13 سال به دو دوره، رویه قضایی فرانسه، مفهوم تمیز و قوه تمیز را وارد حقوق فرانسه کرده است و بدین ترتیب، به موجب رویه قضایی دیوان کشور فرانسه، زمانی دادگاه اطفال می‏تواند اقدامات تأمینی و تربیتی علیه اطفال زیر 13 سال صادر کند که احراز شود طفل متهم، عمل ارتکابی را «درک» کرده و آن را آگاهانه «خواسته» است. بدین ترتیب، مفهوم تمیز و صغار ممیز که در قانون جزای فرانسه 1810 وجود داشت و بعد کنار گذاشته شده بود، در سالهای 1356 با این رویه قضایی، دوباره وارد حقوق فرانسه شد؛ اگرچه این مفهوم (قدرت تمیز) از نظر روان‏شناسی و علمی، قابل قبول نیست. برای صغار بالای 13 سال، اماره ساده است؛ چرا که اگر دلیل مخالف بیاوریم، این اماره از بین می‏رود و بنابراین، طفل می‏تواند از نظر کیفری، مسؤول تلقّی شود (مثلاً درباره یک طفل 15 ساله که مرتکب قتل یا سرقت می‏شود، اگر دلیل آورده شود این جا مسؤولیت کیفری او مطرح است و مجازات می‏شود). به همین جهت است که قانون‏گذار فرانسه در قانون جدید 1992 وقتی در یک ماده (یعنی تنها ماده ‏ای که به صغار اشاره می‏کند) به صغار مجرم و مقصر اشاره می‏کند؛ یعنی این اصطلاح مقصر یا مجرم را که مدتها کنار گذاشته بودند، اینک دوباره برای اطفال به کار می‏برند و بدین ترتیب، مفهوم مجرمیت که تا قبل از قانون 1992 به خاطر بار منفی آن نسبت به اطفال به کار برده نمی‏شده است، در این جا برای اطفال، دوباره به کار برده شده و پذیرفته شده است. بنابراین اطفال می‏توانند مسؤول باشند؛ با این قید که اطفال زیر 13 سال هم هرگز مشمول مجازات نمی‏شوند، بلکه مشمول اقدامات امدادی، کمکی و تربیتی می‏شوند و حال آن که برای اطفال بین 13 و 18 سال، تصمیم دادگاه ممکن است بر اقدام تربیتی یا مجازات باشد. باید اضافه کرد که برای اطفال بین 6 تا 18 سال، ممکن است علت و عوامل موجهه جرم، کنار گذاشته شود؛ مشروط بر این که دادگاه با کمک کارشناس احراز کند که صغیر مرتکب جرم، بالندگی و پختگی عقلی داشته است که به نمونه‏ای از آن در آغاز بحث اشاره کردم؛ یعنی دو طفل صغیر 11 ساله که دوستشان را در فرانسه کشته بودند و دادگاه، آنان را به ترتیب به 12 سال و 15 سال حبس محکوم کرد.

پرسش دوم: با توجه به این که در فرانسه اثبات نسب نامشروع پذیرفته شده، آیا این امر منجر به افزایش جرایم علیه اطفال (به علت عدم وجود سرپرست و والدین) نخواهد شد؛ هرچند که پذیرش نَسب نامشروع، باعث جلوگیری از افزایش جرایم علیه اطفال می‏گردد؟

پاسخ: مسأله این است که وقتی بچه‏ ای وجود دارد؛ حال چه مشروع و چه غیر مشروع، یک انسان است و قانون‏گذار فرانسه خواسته است که از این بچه که ناخواسته به دنیا آمده، حمایت کند. بنابراین، فرزند نامشروعی که به وسیله دو نفر زن و شوهر یا والدین واقعی نامشروع پذیرفته می‏شود، باید قانونا از او حمایت و به وی کمک کنند و او را به مدرسه بفرستند. بنابراین، قانونا و مکلف مسؤول هستند. درست است که این بچه نامشروع است، ولی قانونا مسؤول هستند. البته درست است که عدم انجام وظیفه والدین در قبال فرزندان خود، یکی از علل افزایش جرایم اطفال است.

پرسش سوم: شما در سخنانتان به «اختفای جرایم اطفال» اشاره فرمودید، اگر ممکن است، در این زمینه توضیح بدهید و مطلب را باز کنید.

پاسخ: هدف از جرم‏انگاری این عمل، آن است که ما از این طریق بتوانیم «سفارش دهندگان» جرم یا کسانی را که اطفال را تشویق و ترغیب به ارتکاب جرم می‏کنند و پشت پرده حضور دارند و خود را پنهان می‏کنند، مجازات کنیم. مثلاً هدف، مجازات کسانی است که اطفالشان را وادار به سرقت می‏کنند یا این که اطفالشان اموال مسروقه ‏ای مثل ضبط ماشین و غیره را سرقت می‏کنند و والدین، کمک می‏کنند و اجناس را انبار و آنها را مخفی می‏کنند و می‏دانند که این اموال ، ریشه و منشأ مجرمانه دارد، لیکن این موضوع را به مراجع قضایی اعلام نمی‏کنند و به این ترتیب، اطفال به بازوهای اجراییِ بزهکاران بزرگسال تبدیل می‏شوند؛ برای کسانی که جرم سفارش می‏دهند (مثل والدین) یا در مسائلی مثل مواد مخدر، قاچاقچیان اصلی که از اطفال برای توزیع مواد مخدر استفاده می‏کنند. بدیهی است که طفل یا نوجوان، به جهت این که شخصیتش هنوز کاملاً شکل نگرفته است، از جهت فیزیکی یا عقلانی، وسیله و ابزار بسیار مطلوبی برای بزهکاران است که از آنها برای ارتکاب جرم استفاده کنند. علاوه بر این، از نظر قضات یا پلیس، اطفال معمولاً کمتر در معرض سوء ظنّ یا مجرمیت قرار دارند؛ نسبت به آنها آن ظن قوی ارتکاب جرم وجود ندارد و بدین ترتیب، هدف قانون‏گذارانی است که از این طریق از ارتکاب جرم بزرگسالان با مشارکت صغار جلوگیری کند. همان گونه که با مجازات اختفای مال مسروقه می‏خواهیم از سرقت جلوگیری کنیم، در این جا هم منظورمان این است که جرایم بزرگسالان را کاهش دهیم.

پرسش چهارم: آیا امکان تجدید نظر در رأی دادگاه اطفال در فرانسه وجود دارد؟ به چه صورتی؟

پاسخ: بله، امکان تجدید نظر در مقابل دادگاه های پژوهش ویژه اطفال وجود دارد. در حقوق فرانسه، رسیدگی ماهوی، دو درجه ‏ای است؛ چه در مورد صغار، چه در مورد بزرگسالان؛ مگر در مورد دیوان جنایی یا دادگاه جنایی که صلاحیت آن برای جرایم جنایی است و فقط در مورد این دیوان جنایی است که امکان پژوهش‏خواهی وجود ندارد.

پرسش پنجم: در دادگاه (دیوان) جنایی اطفال فرانسه، رأی نهایی توسط سه قاضی دادگستری و 9 عضو هیأت منصفه صادر می‏گردد؛ اگر بین قضات اصلی و هیأت منصفه در رأی، اختلافی باشد، چگونه حل می‏شود؟

پاسخ: اولاً درباره تصمیم، باید گفت که هر دوازده نفر با هم تصمیم می‏گیرند؛ یعنی نُه نفر هیأت منصفه و سه قاضی در این جا بحث، در هنگام صدور رأی اکثریت است و برای این که کسی که در این دادگاه محاکمه می‏شود، به حداکثر مجازات پیش ‏بینی شده برای آن جرم، محکوم نشود، باید هشت نفر مخالف باشند.

پرسش ششم: میانجیگری که از آن نام بردید، کیست، که در کار قضایی دخالت می‏کند؟ در قانون جدید فرانسه، میانجی، غیر از قاضی است. دادستان در پاره ‏ای از موارد، می‏تواند پرونده را به میانجی واگذار کند (قرار میانجیگری). میانجی کسی است که بین زیان‏دیده از جرم و متهم، میانجیگری می‏کند و صلح می‏دهد. شما اشاره کردید که درباره اطفال هم  اگر زیان بزه ‏دیده پرداخت شود، این طریقه میانجیگری، سبب می‏شود که طفل از مسؤولیت کیفری (اگر داشته باشد)، معاف شود. آیا این سیستم میانجیگری کیفری، خلاف اصلاح و تربیت طفل نیست؟ در امر کیفری که مربوط به نظم عمومی است و هدف، اصلاح و تربیت بزهکار است، آیا این میانجیگری، ضرری برای اصلاح و تربیت طفل ندارد؟

پاسخ: اگر در پایان امر میانجیگری کیفری، طفل مجبور شود و یا قبول کند که خسارات شاکی را بدهد، این خودش یک نوع اصلاح جرم است؛ یک نوع تربیت و تنبّه برای اوست. این که او مکلّف می‏شود یا می‏پذیرد که خسارات ناشی از جرم را به شاکی یا بزه‏دیده بپردازد، مهم است. ایرادی که به میانجیگری کیفری وارد است، این است که ما از طریق دادستان، در مرحله تحقیقات یا قاضی دادگاه اطفال، با توسل به میانجیگری، طفل را از دفاع و حقوق خودش محروم می‏کنیم؛ چه ‏بسا اگر پرونده به دادگاه برود و دادگاه، رسیدگی ماهوی کند، طفل تبرئه شود، ولی در مرحله تحقیقات اولیه که هنوز رسیدگی ماهوی نیست، وقتی ما تصمیم می‏گیریم میانجی بیاید و مشکل را حل کند، در واقع، بزهکار را از دفاع و یک محاکمه ترافعی و حقوق دفاعی محروم کرده‏ ایم؛ یعنی خواسته ‏ایم بپذیریم که قبل از محاکمه، مرتکب جرم شده. آقای دکتر خزائی ( استاد دانشگاه شهید بهشتی و رئیس جلسه حاضر) معتقدند که وقتی ما طفلی را به وسیله میانجی و پرداخت خسارت شاکی، از قلمرو دادگاه و عدالت کیفری خارج می‏کنیم، در واقع، به چنین طفلی هنوز رسیدگی نکرده ‏ایم، او را اصلاح نکرده ‏ایم و مُشکلش را حل نکرده ‏ایم و او را به این ترتیب، در جامعه رها می‏کنیم، امّا ما معتقدیم که اگر طفل مجبور شود یا قبول کند که پولی را تهیه کند یا برود دیواری را که بر روی آن شعارنویسی و نقاشی کرده، تمیز کند یا شیشه اتوبوس شرکت واحد را که شکسته، ترمیم کند، این خودش یک نوع درمان و اصلاح است؛ یک نوع تفهیم مسؤولیت است.

در این جا صرف جبران خسارت، یک پیام آموزشی دارد که طفل خودش را مسؤول بداند. فراموش نکنید که حتی درباره میانجیگری، قبل از این که دادستان یا دادسرا یا قضای دادگاه اطفال، قرار میانجیگری صادر کند، مدتی می‏گذرد و در این مدت، دادگاه اطفال، این طفل متهم یا مظنون را به مراکز تربیتی درمانی و اصلاحی می‏ سپارد و این مراکز مکلّفند که او را معاینه کنند، تحقیق بکنند و در انتهای آن، برایش پرونده تشکیل دهند و به اصطلاح، برایش پرونده شخصیت تهیه کنند و مشکلش را پیدا کنند که آیا این جرم، ناشی از نیاز بوده یا از دوست ناباب مُلهم بوده است و به این ترتیب، قبل از میانجیگری، تحقیقاتی راجع به شخصیت طفل صورت گرفته، مشکل تعیین می‏شود و چه ‏بسا تا قبل از این که میانجیگری انجام شود، این مشکل، شناسایی و رفع شود. این طوری نیست که تا طفل را گرفتند، دادستان بگوید یک میانجیگر تعیین کنیم. ضمن این که میانجیگری برای جرایم خفیف و کم‏اهمیت، در قبال اطفال بزهکار، قابل اِعمال است. (من در این جا اضافه می‏کنم که درباره مجرمان بزرگسال، میانجی در جرایم جنحه‏ ای که مجازاتش حداکثر سه سال باشد نیز قابل اِعمال است. دادستان می‏تواند در صورتی که بزه‏دیده یا شاکی بپذیرد، در میانجیگری شرکت کند؛ اگر متهم هم میانجیگری را قبول داشته باشد، در آن صورت است که دادستان قرار میانجیگری صادر می‏کند. در واقع، یک نوع قرار مرضی‏ الطرفین است؛ یعنی دادستان نمی‏تواند قرار میانجیگری را به طرفین تحمیل بکند. باید هر دو توافق بکنند که با حضور یک میانجیگر، مشکل خود را حل کنند).

پرسش هفتم: علوم جنایی، یک زبان مشترک بین جوامع بشری شده است؛ چون جناب عالی کارشناس در مسائل کیفری در شورای اروپا هستید، نظرتان درباره همکاریهای جوامع بشری و جوامع علمی جهان در این خصوص چیست؟

پاسخ: شورای اروپا امروزه [در سال 2002] بیش از 43 عضو از اروپای غربی و اروپای شرقی یا کشورهای اروپایی که قبلاً کمونیستی بودند (بلوک شرق سابق) دارد. بنابراین، کشورهای عضو شورای اروپا هنوز از به اصطلاح «همگرایی حقوقی» برخوردار نیستند و نوعی تجانس بین نظامهای حقوقی آنها موجود نیست و به همین جهت است که شورای اروپا به قطعنامه ‏هایی که جنبه ارشادی و توصیه ‏ای دارد، بسنده می‏کند، مگر قطعنامه‏ هایی که به صورت کنوانسیون و معاهد مطرح شود و به امضای دولتهای عضو برسد. بقیه کارهایی که شورای اروپا در مسائل کیفری انجام می‏دهد، بیشتر جنبه ارشادی و الگویی و اخلاقی دارد. مطلب دیگر این است که شورای اروپا یک شورای جهانی یا بین ‏المللی نیست؛ شورایی است در یک قاره خاص که در محدوده خاصی صلاحیت دارد و بنابراین، نمی‏شود آن را به همه کشورهای دنیا تسرّی داد.

پرسش هشتم: وضعیت اطفال یا کودکان خیابانی در قانون فرانسه چیست؟

پاسخ: در فرانسه بچه ‏های خیابانی وجود دارند؛ بچه‏ های بی ‏پناه وجود دارند. از نظر قضایی، نهاد حمایت قضایی از جوانان وجود دارد که به این گونه اطفال رسیدگی می‏کند، آنها را نگهداری می‏کند [چیزی شبیه سازمان بهزیستی ایران]. این نهاد حمایت قضایی از جوانان، مراکزی دارد که از چنین اطفالی نگهداری می‏کند و چنانچه این اطفال خیابانی، والدینی داشته باشند که هویت آنها مشخص شود، به اتهام رها کردن طفل خود در کوچه و خیابان، از نظر کیفری قابل تعقیب هستند. لذا رها کردن طفل، در حقوق فرانسه یک جرم است که مجازاتش هفت سال حبس جنحه ‏ای است. جرم دیگر، جرم ترک نفقه طفل است و جرم دیگری که وجود دارد، در معرض خطر قرار دادن سلامت، بهداشت و امنیت اطفال است که مجازاتش دو سال حبس است.

پرسش نهم: در حقوق فرانسه، اگر طفل در جرمی معاونت کند و مباشر بزرگسال باشد، کدام دادگاه، صالح رسیدگی به جرم اطفال است و صلاحیت به چه شکل است؟

پاسخ: صلاحیت، تابعی از شدت و وخامت جرم است. برای جرایم جنایی، دادگاه جنایی اطفال صلاحیت دارد و درباره جرایم جنحه‏ ای، دادگاه های اطفال یا قاضی اطفال. قاضی اطفال می‏تواند هم قاضی تحقیق و هم قاضی محکمه باشد و هر دو نقش را ایفا کند. نظام وحدت قاضی در دو مرحله وجود دارد. با این که دادگاههای اطفال از سه قاضی تشکیل شده است؛ یک قاضی قضایی و دو دادرس مردمی که همین قاضی اطفال که آن جا نقش بازپرس یا قاضی تحقیق را داشت، با دو نفر دادرس مردمی یا دو نفر مشاور، دادگاه اطفال را نیز تشکیل می‏دهند و به اتفاق، رسیدگی ماهوی می‏کنند.

در حقوق فرانسه، اصولاً معاون، همان مجازاتی را دارد که مباشر اصلی دارد و معیار تعیین مجازات طفل، در واقع، مجازاتی است که برای همان جرم پیش‏بینی شده؛ اگر مباشرش بزرگسال باشد؛ مثلاً صغیری که معاون یک قتل است و چون قتل عمد، مشمول حبس جنایی موقت است، مجازات صغیری که شریک است، مثل مجازات مباشر اصلی است که کبیر است. در قتل با سبق عمد، مجازات یک مجرم بزرگسال، حبس جنایی ابد است و برای صغیر، بین 10 تا 20 سال حبس است. در این جا صغیری که معاون جرم است، از مباشر اصلی جدا می‏شود و در دادگاه اطفال یا دادگاه جنایی به جرمش رسیدگی می‏گردد.

پرسش دهم: قاضی چگونه می‏تواند به این تشخیص برسد که طفل، ممیز است یا غیر ممیز؟

پاسخ: در این جا قاضی دادگاه اطفال به نظر کارشناس و روان‏پزشک متوسل می‏شود. بنابراین، قاضی از نظر کارشناس استفاده می‏کند و بی‏ نیاز از دستاوردها و ادله علمیِ روز نیست.

پی نوشتها:
. متن سخنرانی نویسنده در دانشگاه علوم اسلامی رضوی (30/7/1377).
2. Pr. Jacques Borricand.
1. در سال 1997 بر اساس آمارهای جنایی پلیس فرانسه، سه میلیون و هفتصد هزار فقره جرم در آن کشور اتفاق افتاده است، که از نظر جرم ‏شناسی «بزهکاری ظاهری» نام دارد. 20% از این جرایم را اطفال مرتکب شده‏اند که قابل توجه به نظر می‏رسد.
1. حفظ کردن، مواظبت کردن.
2. بازداشت کردن.
پایان
مجله الهیات و حقوق - زمستان 1380 ؛ شماره 2

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:36 منتشر شده است
برچسب ها : اطفال « بزهکار» و « بزه ‏دیده » در حقوق فرانسه,اطفال « بزهکار» و « بزه ‏دیده »,بزهکار,حقوق فرانسه,

مقاله حاضر ترجمه ای است از متون سری مطالعات تقنینی تطبیقی سایت سنای فرانسه[1] که در نوامبر 2004 تحت عنوان «بازداشت موقت و حقوق شهروندی»[2] منتشر گردیده است.

پیش درآمد
هشت کشور اروپایی در این مطالعه مورد بررسی قرار گرفتند: فرانسه، آلمان، انگلستان و ولز، بلژیک، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا و هلند. در هر یک از کشورهای فوق، نکات زیر مورد بررسی قرار گرفت:

- ضمانت های اجرایی شکلی (آئین دادرسی) قانونی و قابل مطالبه در هنگام صدور قرار بازداشت موقت (ترافعی بودن دادرسی، ماهیت نهاد تصمیم گیرنده در مورد بازداشت موقت، حق اعتراض به متهم،...)؛

- مدت زمان اولیه قرار بازداشت موقت، امکانِ تمدید مدت بازداشت، و مقررات مربوط به بررسی صحت صدور قرار؛- جبران خسارتهای ناشی از صدور قرار بازداشت موقت ناموجه؛در این مطالعه، موضوعات ویژه ای همچون صغار و بیماران دارای اختلالات روانی مورد بررسی قرار نگرفته اند. همچنین شرایط اساسی لازم الرعایه در مورد بازداشت موقت مذکور در کنوانسیونهای بین المللی، نیز مورد بررسی واقع نشده اند.

مطالعه نظام تقنینی این کشورها نشان داد که :
- در تمام کشورهای مورد مطالعه، تصمیم اولیه در مورد صدور قرار بازداشت موقت، طبق ضوابط و ضمانت اجراهای دادرسی کیفری صورت می پذیرد؛

- مدت زمان قانونی و بررسی صحت بازداشت نباید از حدود مشخص تجاوز کند؛

- حق مطالبه خسارات ناشی از بازداشت موقت ناموجه، به اشکال مختلف پذیرفته شده است.

(1) در تمام کشورهای مورد مطالعه، تصمیم اولیه در مورد صدور قرار بازداشت موقت، طبق ضوابط و ضمانت اجراهای دادرسی کیفری صورت می پذیرد:

(الف) با اتمام دادرسی های ترافعی، صدور قرار ابتدایی بازداشت موقت، می بایست مستند و مستدل بوده، و هماهنگ با سایر اقدامات قضایی دیگر باشد؛

در تمام کشورهای مورد مطالعه، متهمان می بایست پس از توقیف و قبل از محاکمه، در مورد بازداشت موقت خود تفهیم اتهام گردند. قرار بازداشت موقت، که الزاماً باید مستند باشد، فقط در صورتی قابل صدور است که هیچ راه حل قضایی دیگری ممکن نبوده باشد؛ چرا که قرار بازداشت موقت، همواره یک عنصر تبعی نسبت به آزادی افراد تحت کنترل قضایی محسوب می شود.

تبعی بودن بازداشت موقت، در هر کشوری متفاوت با سایرین، تعریف شده است. به این صورت که در «انگلستان و ولز»، اصل بر آزادی متهم تا پیش از محاکمه است و بازداشت موقت، همواره یک استثناء بر این اصل است. همچنین، در «فرانسه»، «آلمان»، «دانمارک»، «اسپانیا» و «ایتالیا» بازداشت موقت تنها هنگامی قابل اعمال است، که سایر اقدامات قضایی قابلیت اجرا نداشته باشد. در مقابل، قانون «بلژیک» و قانون آئین دادرسی کیفری «هلند»، به قاضی به طور کامل اجازه داده اند تا در هر زمان، در صورت صلاحدید، با رعایت برخی شرایط، قرار بازداشت موقت صادر نمایند.

(ب) برخی از این کشورها، اصل تفکیک میان نهاد بازپرسی و نهاد صادرکننده قرار بازداشت موقت را رعایت نکرده اند، و نحوه اعتراض به این قرار نیز در هر کشوری متفاوت از دیگری است.

«بلژیک»، «اسپانیا»، و «هلند» قرار بازداشت موقت را به نهاد بازپرسی واگذار کرده اند. در این سه کشور، این قاضی تحقیق است که حق صدور قرار بازداشت موقت را دارد. به عکس، در «فرانسه»، «آلمان»، «انگلستان»، «دانمارک» و نیز «ایتالیا»، نهاد بازپرسی و نهاد صادر کننده قرار بازداشت موقت از هم تفکیک شده اند: بازپرسی توسط دادسرا و یا پلیس انجام می شود، در حالی که قرار بازداشت موقت توسط قاضی نشسته صادر می گردد.

حق اعتراض به این قرار نیز در هر کشوری متفاوت از دیگری است. به طور کلی، متهم حداقل دارای یک حق اعتراض نسبت به تصمیم صادر شده در مورد بازداشت موقت اوست؛ چه به صورت تقاضای تجدیدنظر، چه به صورت تقاضای ابطال.

بلژیک تنها کشوری است که در آن متهم حق واخواهی نسبت به قرار صادر شده را ندارد، لکن در مقابل از راه دیگری از حدّت آن کاسته است. به این صورت که قرار بازداشت موقت اولیه، جز برای پنج روز قابل صدور نیست.

(2) مدت زمان قانونی و بررسی صحت بازداشت نباید از حدود مشخص تجاوز کند:

به طور کلی بازداشت موقت برای یک مدت مشخص که توسط قانون تعیین شده است صورت می پذیرد (پنج روز در بلژیک، یک ماه در دانمارک، شش ماه در آلمان،...). این مدت قابل تمدید است و تابع همان مقررات و شرایط مضیقی است که برای صدور بار اول لازم است.
برخی کشورها، همچون فرانسه، میزان این تمدیدها را به طور مطلق محدود کرده اند. «اسپانیا» و «ایتالیا» در این دسته اند؛ به این شکل که در این دو کشور، مدت بازداشت موقت، در هیچ حالتی نباید به ترتیب از چهار ماه و شش ماه تجاوز کند.

در کشورهای دیگر نیز حد نهایی برای مدت بازداشت تعیین شده است، لکن در برخی موارد، استثنائاتی اندیشیده شده است. انگلستان و هلند در این قسم قرار می گیرند. در انگلستان، حد نهایی برای بازداشت موقت متهم، شش ماه تعیین شده است، لکن دادستان می تواند تقاضای تمدید آنرا در شرایط کاملاً ویژه از دادگاه بنماید.

در مقابل در آلمان، چنانچه خطر ارتکاب جرم وجود داشته باشد، هیچ محدودیتی پیش بینی نشده است. در غیر این صورت، محدودیت یکساله برای بازداشت موقت پیش بینی شده است. در بلژیک نیز برای بازداشت موقت، محدودیت نهایی تعیین نشده است. در این دو کشور، بررسی صحت صدور قرار بازداشت موقت، جایگاه ویژه ای دارند. در بلژیک این بررسی، با تقاضای متهم بازداشت شده، به صورت ماهانه صورت می پذیرد. در آلمان نیز، متهم می تواند در هر زمان تقاضای رسیدگی به وضعیت بازداشت خود بنماید. این نظارت که به صورت رسیدگی کتبی صورت می گیرد، می تواند هر دو ماه، به صورت شفاهی و ترافعی انجام شود.

در دانمارک، مدت زمان بازداشت موقت می بایست، در «کوتاهترین زمان ممکن» باشد. با این وجود، هیچ محدودیتی برای مجموع مدت بازداشت و نیز امکان بررسی صحت و لزوم بازداشت موقت وجود ندارد.

(3) حق مطالبه خسارات ناشی از بازداشت موقت ناموجه، به اشکال مختلف پذیرفته شده است:

(الف) جبران خسارات ناشی از بازداشت موقت غیر موجه، در کشورهای فرانسه، آلمان، بلژیک، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا و هلند پیش بینی شده است.

در این هفت کشور، متهمانی که در نهایت «محکوم» نشده اند، می توانند مطالبه جبران خسارات وارده را بنمایند؛ مشروط بر اینکه هیچ نقشی در بازداشت خود، همچون به اشتباه انداختن ماموران تحقیق، نداشته باشند.

روشهای مطالبه این خسارات در این کشورها متفاوت است: در بلژیک، اسپانیا و دانمارک، این درخواست می بایست به تأیید وزیر دادگستری؛ در هلند، به تأیید دادگاه ویژه این امور؛ و در ایتالیا و فرانسه به تایید دادگاه تجدیدنظر برسد. در آلمان، دادگاه نسبت به اصل درخواست رسیدگی کرده و تعیین میزان مبلغ آن بر عهده وزارت دادگستری است.

در انگلستان، به عکس کشورهای دیگر، هیچ مقرراتی برای جبران خسارات ناشی از بازداشت موقت غیرموجه وجود ندارد. با این وجود، بر اساس دستور مجلس عوام در سال 1985، وزیر کشور وقت موظف شد تا در شرایط بسیار ویژه ای، چنانچه بازداشت موقت به شکل بسیار ناموجه علیه متهم صورت گرفت، پس از درخواست متهم، نسبت به جبران خسارتها اقدام شود. در عمل، بدلیل سخت بودن شرایط، بندرت چنین حکمی در این رابطه صادر شده است.

(ب) حق مطالبه خسارات ناشی از بازداشت موقت ناموجه در همه کشورهای مورد مطالعه، به اشکال مختلف پذیرفته شده است.

بجز در دانمارک، که حداکثر مبلغ غرامت، حسب تعداد روزهای بازداشت به صورت دقیق تعیین شده است، در سایر کشورها، این مبلغ تابع شرایط و اوضاع و احوال ارتکاب جرم قرارداده شده است.

در ایتالیا، قانون آیین دادرسی کیفری، برای این پرداخت سقف تعیین کرده است. مضاف بر آن، آیین نامه اجرایی این قانون بیان می کند که چنانچه فردی به سبب بازداشت موقت ناموجه از کار خود اخراج شده باشد، به محض صدور قرار برائت و یا منع تعقیب، به صورت خودکار به کار خود باز می گردد.

در اسپانیا، برای اینکه به سبب بازداشت ناموجه، حقی برای کسی به وجود آید مقررات بسیار سختی وضع شده است، که در نتیجه آن افراد اندکی می توانند از آن بهره ببرند.

* * *
علیرغم تمام اهتمامی که نسبت به ضمانت های اجرایی بازداشت موقت در قوانین این کشورها مبذول شده است، باز ما شاهد هستیم که افراد بازداشتی بدین شکل، درصد قابل توجهی از جامعه زندانیان را تشکیل می دهند. بیشترین اهتمام در مورد بازداشت متهمان مربوط به انگلستان است(17% ازجامعه کیفری)؛ چرا که تحولات تقنینی سالهای اخیر در این کشور به سمتی بوده است تا بازداشت موقت را امری استثنایی در رویارویی با حق آزادی و اصل برائت کیفری قرار دهد، و مدت آنرا، جز در موارد معدودی به حداکثر شش ماه محدود نماید...

مقررات فرانسه

اصل 66 قانون اساسی فرانسه مقرر می دارد: «هیچ کس را نمی توان خودسرانه بازداشت کرد. قوه قضائیه که حافظ آزادی فردی است، ضامن رعایت این اصل طبق شرایط پیش بینی شده در قانون است.»

قانون شماره 516-2000 مورخ 15 ژوئن 2000 در مورد «اصل برائت کیفری و حقوق بزه دیدگان»[3] جهت حمایت بیشتر از آزادی فردی، میان مقام تحقیق کننده و مقام صادرکننده قرار بازداشت، تمایز قائل شده است.

در اول ژانویه 2003، متهمان مشمول بازداشت موقت، 37,6% از کل جامعه زندانیان فرانسه را تشکیل داد.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

چنانچه قاضی تحقیق ملاحظه کند که بازداشت موقت متهم ضروری است، موضوع را به اطلاع «قاضی آزادی ها و بازداشت» می رساند. این قاضی، چنانچه مدارک و شواهد کافی وجود داشته باشد، متهم را احضار کند. متهم می تواند از مساعدت وکیل استفاده کند. چنانچه «قاضی آزادیها و بازداشت»[4] قصد صدور قرار بازداشت موقت را داشته باشد، این نکته را یادآور می شود که: «این قرار قابل اعمال نیست، مگر پس از تحقیقات ترافعی[5]» وی به اطلاع متهم می رساند که می تواند جهت تکمیل دفاعیات خود تقاضای مهلت نماید و نیز می تواند در این مدت از وکیل تسخیری و یا انتخابی استفاده کند.

«قاضی آزادیها و بازداشت» پس از تحقیقات ترافعی که دادستان با متهم و وکیل نامبرده به عمل می آورد، طی یک جلسه غیر علنی تصمیم لازم را اتخاذ می نماید. چنانچه متهم و یا وکیل او درخواست کنند، در صورت فقدان موانع قانونی، این جلسه به صورت علنی برگزار می شود.

(ب) صادرکننده قرار

قانون «اصل برائت کیفری و حقوق بزه دیدگان»، اختیارات مربوط به بازپرسی را از بازداشت موقت تفکیک کرده است. این قانون، اختیار قرار بازداشت موقت را به مقامی غیر از قاضی تحقیق سپرده است: «قاضی آزادی ها و بازداشت» می بایست حداقل دارای رتبه قضایی معاونت رئیس دادگاه باشد.

چنانچه قاضی تحقیق ملاحظه کند که قرار بازداشت متهم ضروری است، تنها مقام ذیصلاح برای صدرو آن «قاضی آزادی ها و بازداشت» می باشد.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت می بایست شامل مدت دقیق بازداشت، دلایل و شواهد، و نیز مستند قانونی قرار بازداشت موقت (همچون حمایت از ادله، حفاظت از متهم،...) باشد.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

بر اساس قانون اصل برائت کیفری و حقوق بزه دیدگان، قرار بازداشت موقت، به عنوان اقدامی تبعی نسبت به «کنترل قضایی»[6] در نظر گرفته شده است. قرار بازداشت می بایست مشتمل بر «دلایل اتخاذ قرار بازداشت و عدم کفایت الزامات ناشی از کنترل قضایی» باشد.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

پس از ده روز از صدور قرار بازداشت، متهم می تواند نسبت به قرار صادرشده، اعتراض خود را به شعبه بازپرسی[7] تقدیم کند؛ بی آنکه موجب تعلیق حکم گردد.

از سوی دیگر، همزمان با اعتراض به قرار، و به این شرط که این اعتراض یک روز پس از صدور قرار تقدیم شود، متهم می تواند تقاضای خود را نسبت به رسیدگی فوری در مورد «آزادی موقت»[8] به رئیس شعبه بازپرسی تقدیم کند[9]. رئیس شعبه بازپرسی نیز ظرف سه روزِ کاری از تقدیم این درخواست، نظر خود را بدون ارائه دلایل و به صورت غیرقابل اعتراض، اعلام می کند.

قانون مربوط به اصل برائت کیفری، نوع دیگری از آزادی موقت را به وجود آورده است: شخص معترض، می تواند درخواست تجدیدنظر خود را مستقیما در دادگاه ویژه (شعبه ویژه بازپرسی) طرح کند و دادگاه نیز موظف است تا درطی پنج روز کاری نظر خود را اعلام کند.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

مدت بازداشت موقت، به ماهیت جرم بستگی دارد. به این صورت که در مورد جنایات، نباید از یکسال تجاوز کند. در انتهای این مدت، قاضی آزادیها و بازداشت می تواند برای حداکثر شش ماه دیگر بازداشت موقت را تمدید کند. تمدید مدت بازداشت موقت تابع همان شرایط لازم برای اتخاذ قرار بازداشت است (اتخاذ قرار پس از جلسه حضوری و ذکر مستندات قانونی، ...). این تمدید نیز قابل تمدید است. با این وجود، مدت نهایی بازداشت موقت محدود شده است:

برای جرایم دارای مجازات کمتر از بیست سال، مدت بازداشت موقت حداکثر دو سال، و برای جرایم دارای مجازات بیش از بیست سال، حداکثر سه سال خواهد بود؛ به شرط آنکه جرم مزبور، در خاک فرانسه رخ داده باشد. مدت بازداشت موقت در قبال برخی جرایم بسیار شدید که دارای مستند قانونی خاص است، تا چهار سال نیز قابل تمدید است (جرایمی همچون تروریسم، تجارت مواد مخدر[10]، قوادی[11]،...).

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

چنین امکانی در قانون در نظر گرفته نشده است؛ لکن با تفکیک میان قاضی تحقیق و قاضی صادرکننده قرار، قرارها از دقت بیشتری برخوردار شده اند. به علاوه با پیدایش نهاد آزادی موقت برای بازداشت موقت، به نوع دیگری امکان بررسی قرار فراهم شده است.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

قانون مربوط اصل برائت کیفری مصوب 2000، راه را برای جبران خسارت وارده به محکومینی که بیگناهی شان به اثبات رسیده است، هموار کرده است و هماهنگ با آئین دادرسی کیفری، راهکارهایی را جهت جبران تمام خسارات مادی و معنوی وارده، به جهت صدور قرار بازداشت موقت ناموجه[12]، تعیین کرده است (قرارهایی که می بایست به صورت آزادی متهم و یا قرار منع تعقیب صادر می شد.). این حق جبران خسارت[13]، مشمول کسانی که برای فراری دادن مجرمین اصلی، خود را متهم نشان داده و یا در موضع اتهام قرار می دهند، نمی شود.

جبران خسارات، پس از صدور رای توسط رئیس شعبه یک دادگاه تجدیدنظر ممکن خواهد بود. این حکم، در صورت عدم مخالفت خواهان نسبت به انتشار مذاکرات، پس از یک دادرسی ترافعی و علنی صادر خواهد شد. به جهت رعایت اصل دو مرحله ای بودن دادرسی ها، این تصمیمات قابل واخواهی در «کمیسیون ملی جبران خسارت بازداشتها»[14]، مستقر در دادگاه فرجام[15]، خواهد بود.

مقررات آلمان

اصل دوم قانون اساسی آلمان بیان می دارد که: «آزادی افراد، خدشه ناپذیر است. هیچ تعرضی نسبت به این حق قابل پذیرش نیست، مگر به موجب قانون.» این اصل، در مواد 112 تا 130 قانون آیین دادرسی کیفری آلمان، در فصل مربوط به بازداشت موقت، مورد توجه جدی قرار گرفته است. بر اساس آمار 31 مارس 2003، متهمان بازداشت شده، بیش از 30% کل جمعیت زندانیان آلمان را تشکیل می داده است.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

هر فرد بازدشت شده، می بایست حداکثر تا یک روز پس از بازداشت مورد بازجویی قاضی قرار گیرد. در جریان این بازجویی، قاضی می بایست فرد را از اتهام وارد شده و نیز حق او نسبت به سکوت در بازجویی مطلع سازد.

قانون آیین دادرسی کیفری آلمان مقرر می دارد که می بایست برای متهم این امکان فراهم باشد تا اتهام وارد شده را رد کند؛ همچنانکه بتواند اموری را که صلاح می داند بیان دارد. متهم می تواند در این امور از وکیل استفاده نماید.

(ب) صادرکننده قرار

بازجویی از متهمان توسط دادسرا صورت می گیرد. با این حال، صدور قرارهای ناقض آزادیهای فردی، تنها در صلاحیت قاضی است. به خصوص در مورد بازداشت موقت، که این قرار توسط قاضی پرونده و یا قاضی حوزه قضایی که متهم در آن وجو دارد، صادر می گردد.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت موقت می بایست مستند باشد. حکم بازداشت، می بایست به طور دقیق متضمنِ نام متهم، ماهیت، زمان و مکان وقوع جرم ارتکاب یافته، اموری که اتهام را متوجه متهم کرده است، و همچنین دلیل لزوم قرار بازداشت باشد.

در واقع، بجز در برخی جرایم بسیار بزرگ (همچون قتل، بمبگذاری، تشکیل گروه تروریستی، ...) قانون آئین دادرسی کیفری، صدور بازداشت موقت را محدود کرده است: فرار و یا بیم فرار متهم، بیم ایجاد ابهام و خلل[16] در تحقیقات و بیم ارتکاب مجدد جرم. خوف از ارتکاب مجدد جرم نیز جز در برخی موارد مشخص قابل استناد نیست؛ جرایمی همچون جرایم مربوط به مواد مخدر، ضرب و جرح و جرایم جنسی.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

ماده 112 قانون آئین دادرسی کیفری بیان می دارد که قرار بازداشت موقت در صورتی که «متناسب با اهمیت جرم و میزان مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی نباشد» قابل صدور نیست. در نتیجه، برای جرایم دارای مجازات حداکثر شش ماه حبس، ماده 113 بازداشت موقت به جهت «بیم ایجاد خلل در تحقیقات» را نپذریفته و فقط در موارد خاصی (همچون بیم فرار برای متهمی که فاقد اقامتگاه است) آنرا مجاز دانسته است.

به علاوه، بیم فرار متهم نمی تواند به تنهایی منجر به صدور قرار بازداشت موقت گردد، در حالی که قرارهای آسان تری با همین نتیجه وجود داشته باشند: قاضی می تواند متهم را تحت نظام کنترل قضایی[17] در آورده یا ملزم به پرداخت وثیقه[18] نماید.

به طور کلی، بر اساس قانون آئین دادرسی کیفری قاضی می تواند در صورت مشاهده امکان حصول نتیجه یکسان سایر قرارها با قرار بازداشت، بازداشت موقت را به حالت تعلیق در آورد.

(هـ) تقاضای تجدید نظر

ماده 117 ق آدک، دو راه مجزا را برای تجدید نظر در مورد قرار بازداشت در نظر گرفته است:

- تقاضای بررسی مجدد از دادگاه رسیدگی کننده، جهت خاتمه دادن به بازداشت؛

- تقاضای تجدید نظر نسبت به قرار بازداشت؛

تقاضای رسیدگی مجدد درباره قرار بازداشت، به صورت ترافعی و شفاهی صورت می گیرد و در طی دو هفته انجام می شود. دادگاه نیز نظر خود را (مبنی بر تأیید قرار بازداشت، آزادی یا اعمال کنترل قضایی) را از پایان جلسه استماع اعتراض، تا حداکثر یک هفته اعلام خواهد کرد.

در مورد تجدید نظرخواهی نسبت به قرار، قاضی صادرکننده قرار، پرونده را ظرف سه روز، به دادگاه کیفری حوزه قضایی محل ارسال می کند. این دادگاه هم پرونده را جهت تجدیدنظر، به دادگاه عالی محلی[19] ارسال می کند.

در عمل، راه حل اول، بیش از راه حل دوم، مورد استفاده قرار می گیرد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

به طور کلی، ماده 120 ق آدک آلمان، مقرر داشته است که در صورتی که شرایط لازم برای اجرای بازداشت زائل شود، یا ادامه آن متناسب با شرایط پرونده نباشد، بازداشت موقت خاتمه می یابد.

اساساً، بازداشت موقت نباید از شش ماه تجاوز کند. معهذا، این مدت قابل تمدید بوده، به شرط آنکه «یک مشکل بخصوص, گستردگی ویژه تحقیقات، یا علل مهم دیگر» آنرا ایجاب نماید. این دادگاه است که که پس از بازجویی و استماع مطالب متهم، بازداشت را تمدید می نماید.

تمدید بازداشت متهم، ارتباطی به اهمیت جرم ارتکابی ندارد و به دفعات نامحدودی قابل تمدید است؛ زیرا هیچ محدودیتی برای آن پیش بینی نشده است. تنها در مورد بازداشت موقت به دلیل «بیم ارتکاب مجدد جرم»، به طور ویژه به حداکثر یکسال محدود شده است.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

در مقابل نامحدود بودن دفعات تمدید بازداشت موقت، ق آدک آلمان امکان بررسی مجدد صحت قرار بازداشت موقت و تمام تمدیدهای آنرا فراهم کرده است. این بررسی، یا به طور اداری انجام می گیرد یا با درخواست متهم.

- بررسی اداری

چنانچه تا سه ماه پس از بازداشت، متهم هیچ اعتراضی را به دادگاه تقدیم نکند و فاقد وکیل نیز باشد، دادگاه رأساً نسبت به بررسی صحت صدور قرار بازداشت اقدام می نماید. این بررسی بر اساس گفته های متهم در دادرسی ترافعی، و کلیه شرایط لازم برای صدور قرار صورت می پذیرد. از سوی دیگر، سه ماه قبل از هر تمدید بازداشت، دادگاه عالی محلی، می بایست شرایط موجود برای ادامه بازداشت را تأیید نماید.

- با درخواست متهم

در تمام مدت بازداشت موقت، متهم می تواند تقاضای بررسی وجود شرایط لازم برای بازداشت را بنماید. او می تواند هر زمان که بخواهد، درخواست خود را مجدداً مطرح نماید. این درخواستها می بایست به طور کتبی[20] ارائه شود.

متهم همچنین می تواند درخواست خود را به طور شفاهی[21] مطرح کند، لکن ق آدک، برای آن محدودیهایی تعیین کرده است. پس از اولین درخواست شفاهی، متهم پس از وجود دو شرط می تواند تقاضای خود را تجدید نماید: قرار بازداشت موقت برای حداقل سه ماه صادر شده باشد؛ و حداقل دو ماه از بررسی قبلی گذشته باشد.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

قانون مربوط به «جبران خسارات ناشی از برخی اقدامات اتخاذ شده در زمینه تعقیبهای کیفری»[22] مصوب 8 مارس 1971، به مواردی که بازداشت موقت، به ناحق صادر شده باشد توجه ویژه دارد. این قانون مقرر داشته است که متهم حق دارد تا مطالبه خسارات وارده بنماید؛ چنانچه وی بی گناه بوده یا دادرسی کیفری مراعات نشده باشد.

غرامت مذکور ممکن است کاهش یابد. این کاهش در صورتی است که متهم خود موجبات بازداشت موقت خود را فراهم آورده باشد، و یا در مورد به نکات مهم پرونده دروغ گفته باشد، و یا عناصر مهمی را پنهان نموده باشد.

جبران مذکور، شامل تمام خسارات وارده به تبع بازداشت موقت ناموجه می گردد. خسارت مادی وارده، در صورتی قابل مطالبه است که بیش از 25 یورو باشد. خسارت معنوی نیز تا حداکثر روزانه 11 یورو قابل جبران است.

این دادگاه است که در مورد اصل جبران خسارت، بدون دخالت در میزان آن، تصمیم گیری می نماید. این حکم در مرحله نهایی دادرسی صادر می شود, و چنانچه دعوی به آن مرحله نرسد، با تقدیم درخواست ویژه متهم سابق از طریق دادستان انجام می گیرد. رای دادگاه در این مورد، قابل اعتراض خواهد بود.

پس از آنکه حق متهم نسبت به دریافت غرامت، قطعی شد، وی شش ماه فرصت دارد تا میزان مطالبه خود را به دادستان تقدیم کند. اداره دادگستری ایالتی[23]، تصمیم لازم را در مورد میزان خسارت وارده اتخاذ می کند. این رای تا سه ماه پس از صدور قابل اعتراض در دادگاههای حقوقی ایالتی می باشد.

انگلستان و ولز

در انگلستان، بازداشت موقت، به این مفهوم تعریف نشده است، لکن این عمل به نوعی بر اساس اصل برائت کیفری، مغایر با حق آزادی افراد تلقی می شود. بر اساس قانون کفالت[24] مصوب 1976، آزادی قبل از دادرسی، حق مسلم هر فردی است. بازداشت موقت استثنائی بر این حق تلقی می شود و فقط در موارد مصرح در قانون، قابل اعمال است.

قانون مذکور، پس از 1976، دستخوش تغییرات متعدد بسیاری شده، و موارد استثناءات وارد بر حق آزادی افراد، چندین برابر شده است. همچنین، این حق، پیشاپیش در مورد افرادی که به جهت جرایم مهم (قتل، سرقت، ...) تحت تعقیب قرار می گیرند، استثناء گردیده است؛ مشروط بر اینکه دلیل کافی مبنی بر مجرمیت آنان وجود داشته باشد.

در سال 2000، متهمین، 17% از کل جامعه کیفری زندانهای انگلستان را تشکیل می دادند.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

(الف) ترافعی بودن دادرسی

هنگامی که پلیس، متهمی را توقیف می کند، چنانچه دادرسی اقتضاء نماید، می تواند وی را تحت توقیف نگاه دارد. در طی حداکثر مدت قانون توقیف (بیست و چهار ساعت)، چنانچه پلیس به این نتیجه برسد که امکان آزادی متهم وجود ندارد، می بایست مراتب را بلافاصله، به دادگاه بدوی (صلح)[25] اطلاع دهد. در عمل، دادگاه ظرف 24 ساعت تا 48 ساعت از این درخواست مطلع می گردد.

(توضیح اینکه دادگاه بدوی، متشکل است از قضات غیر حرفه ای. این محاکم فقط در جرایم کم اهمیت حق رسیدگی دارد. با این حال، تمام دادرسیهای کیفری از این محاکم آغاز می شوند، حتی اگر موضوع آن جزء جرایم مهم قابل رسیدگی در دادگاه کیفری (سلطتنی)[26] باشد. جرایم خشونت آمیزی که قربانیان آن اطفال باشند، استثنای اصلی این قاعده است: این جرایم مستقیما در دادگاه سلطنتی مورد رسیدگی قرار می گیرند.)

چنانچه دادگاه بدوی، نتواند، بلافاصله به موضوع رسیدگی نماید، (مثلا خود را صالح به رسیدگی نداند یا رسیدگی را به روز دیگر موکول نماید) می بایست نظر خود را در مورد شرایط آزادی متهم، در صورت لزوم، اعلام نماید. برای این منظور، دادگاه به اظهارات متهم یا وکیل قانونی او، مستندات اداره پیگرد سلطنتی (کیفری)[27] که مسؤول تعقیب متهمین است، و نیز اطلاعات بدست آمده توسط پلیس، توجه ویژه خواهد نمود.

(ب) صادرکننده قرار

به طور کلی، قرار بازداشت موقت توسط دادگاه بدوی رسیدگی کننده به پرونده صادر می وشد و هیچ ارتباطی به مرحله تحقیق ندارد. در اینگونه موارد، دادگاه بدوی به طور علنی، و با حضور سه قاضی دارای رتبه قضایی تشکیل می شود. چنانچه متهم، نهایتاً در دادگاه بدوی مورد محاکمه قرار بگیرد، قضات رسیدگی کننده نهایی نباید از قضات تصمیم گیرنده در مورد بازداشت موقت متهم مذکور باشند و حق حضور در جلسه رسیدگی را نیز نخواهند داشت.

تنها در موارد استثنائی، که دادرسی مستقیماً در دادگاه سلطنتی (کیفری) آغاز می گردد، دادگاه رسیدگی کننده همان دادگاه صادرکننده قرار بازداشت موقت است.

(ج) موجبات قرار

بر اساس ماده 5 قانون «کفالت»، ممانعت از آزادی متهم می بایست موجه باشد. مستندات این ممانعت، می بایست در پرونده متهم درج گردیده و به اطلاع متهم و یا وکیل مدافع او رسانده شود.

به این دلیل که سلب آزادی افراد، بر اساس قواعد کلی حقوقی، یک حالت استثنائی محسوب می گردد، برای صدور قرار بازداشت موقت نیز می بایست به یکی از موجبات مصرح در قانون «کفالت» استناد نمود. این موارد (بیم فرار، تکرار جرم، اعمال فشار علیه شاهدین، ...) حسب آنکه مجازات مقرر برای جرم اتهامی، زندان باشد یا نباشد، دارای شرایط متفاوتی است؛ به این صورت که چنانچه مجازاتی غیر از زندان پیش بینی شده باشد، شرایط بسیار سخت تری برای بازداشت موقت در نظر گرفته شده است.

همچنین دادگاه موظف است تا علاوه بر ذکر مستندات قانونی خود برای ممانعت از آزادی متهم، استدلال خود را مبنی بر وجود شرایط مورد نظر قانون در متهم را نیز دقیقا توضیح دهد.

هنگامی که دادگاه، خواهان صدور قرار بازداشت موقت، نسبت به متهم به ارتکاب جرم دارای مجازات حبس باشد، موظف است به موارد ذیل توجه نماید:

- ماهیت و اهمیت جرم انتساب یافته، و نیز نحوه ارتکاب احتمالی آن توسط متهم؛

- شخصیت فردی، سوابق و محیط اجتماعی متهم؛

- نحوه تعامل متهم در زمان آزادی موقت؛

- اهمیت مسؤولیتهای اجتماعی متهم.

با این حال، قانون مربوط به «عدالت کیفری و نظم عمومی»، مصوب 1994، آزادی متهمان به ارتکاب برخی جرایم مهم (همچون قتل، تجاوز جنسی، جرایم جنسی مهم علیه اطفال)، و نیز کسانی که سابقه محکومیت به ارتکاب چنین جرایمی دارند، ممنوع کرده است.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

بازداشت موقت، استثنائی است بر حق آزادی افراد. به علاوه، دادگاه پس از آنکه تصمیم گرفت تا متهم رها نگردد، موظف است تا در هر جلسه استماع به اظهارات متهم، ادامه بازداشت او را مورد بررسی مجدد قرار دهد.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

کسی که از آزادی او ممانعت به عمل آمده است، می تواند تقاضای مجدد، مبنی بر آزادی خود را در جلسه اول رسیدگی، تسلیم دادگاه (حسب مورد بدوی یا سلطنتی) نماید. در این دفعه، متهم می تواند به هر مستند قانونی یا پرونده قضایی استناد نماید. در مقابل، برای درخواست های بعدی نسبت به بررسی مجدد، می بایست مستندات جدیدی ارائه گردد تا مسموع واقع شود.

معهذا، درخواست تجدید نظر نسبت به کلیه تصمیمات دادگاه بدوی، نزد دادگاه سلطنتی وجود دارد. به علاوه، چنانچه مورد مربوط به ابهام حقوقی باشد، قابل طرح نزد داگاه عالی[28] می باشد.

در نهایت، کسی بدون استناد قانون مورد بازداشت قرار گرفته باشد، می تواند تقاضای صدور حکم آزادی[29] خود را از دادگاه صادر کننده قرار بنماید.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

رویه قضایی بر این منوال است که قرار بازداشت موقت برای هشت روز صادر و برای هشت روز دیگر نیز تا شروع دادرسی قابل تمدید است. با این حال در برخی شرایط این امکان وجود دارد که قرار بازداشت برای بیست و هشت روز صادر گردد.

حداکثر مدت بازداشت موقت متهمان، که توسط دادگاه بدوی صادر می شود، در آیین نامه اجرایی (1987) مربوط به قانون تعقیب جرایم (1985) به تفصیل بیان شده است. این مدت حسب صلاحیت دادگاه رسیدگی کننده نهایی به موضوع و جرم ارتکابی متفاوت است، و حداکثر آن شش ماه می باشد:

- 56 روز برای جرایم غیرمهم که تنها دادگاه بدوی صلاحیت رسیدگی به آنرا دارد؛

- 56 روز برای جرایم متوسطی[30] که توسط دادگاه بدوی مورد رسیدگی قرار گرفته باشد؛ در صورتی که ارجاع پرونده به این دادگاه قبل از اتمام این مدت باشد.

- 70 روز برای جرایم متوسطی که توسط دادگاه بدوی مورد رسیدگی قرار گرفته باشد؛ در صورتی که ارجاع پرونده به این دادگاه پس از 56 روز از بازداشت باشد.

- 182 روز برای جرایمی که در دادگاه سلطنتی (کیفری) مورد رسیدگی قرار گرفته باشند، چه جرایم متوسط و چه جرایم قابل رسیدگی انحصاری در این دادگاه. این مدت به دو بخش تقسیم می شود: 70 روز از اولین رسیدگی در دادگاه بدوی تا احاله آن به دادگاه سلطنتی؛ و 112 روز از احاله آن تا آغاز رسیدگی.

اداره پیگرد کیفری، می تواند از دادگاه صالح تقاضای تمدید بازداشت موقت را بیش از مهلت های تعیین شده، بنماید.

بر اساس آئین نامه اجرایی 1987، این تمدید در صورتی قابل اعمال است که اولا ضرورت قابل توجهی آنرا توجیه نماید و ثانیا اداره پیگرد، در انجام مسؤولیتهای خود کوتاهی و تعلل نکرده باشد. قانون موارد غیر قابل تمدید توسط دادگاه را نیز احصا کرده است (همچون بیماری متهم، یا فقدان شاهد). به علاوه بر اساس رای وحدت رویه قضایی، اداره پیگرد کیفری، می بایست دلایل لازم و کافی قضایی و پلیسی برای درخواست خود به دادگاه ارائه نماید.

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

در هر جلسه دادرسی، دادگاه موظف است تا صحت و نیز بقای شرایط لازم برای ادامه بازداشت موقت را بررسی نماید. بر اساس قانون مربوط به دادگاههای بدوی (1980)، قرار بازداشت موقت برای مدت هشت روز صادر می گردد و در پایان آن متهم می بایست برای تصمیم بعدی، در برابر دادگاه حاضر شود.

برای اجتناب از حضور مکرر متهم در برابر دادگاه، صرفا برای بررسی تمدید بازداشت موقت، قانون مزبور این اجازه را داده است تا درجلسه اول رسیدگی، موافقت متهم نسبت به بررسی صحت قرار بازداشت بدون حضور وی جل گردد. چنانچه لازم باشد که وی همچنان در بازداشت باقی بماند، قانون به دادگاه اجازه داده است تا مدت آنرا را تا بیست و هشت روز دیگر تمدید نماید، به شرط آنکه متهم در دادگاه حضور یابد.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

در این زمینه هیچ قانون یا آئین نامه ای وجود ندارد. با این حال، بر اساس مصوبه مجلس عوام (29 نوامبر 1985)، وزارت کشور می تواند تا در صورت تقاضای متضرر، غرامت اشخاصی را که مورد بازداشت موقت غیر موجه قرار گرفته اند، در صورت وجود شرایط استثنایی، پرداخت نماید (شرایطی همچون وقوع اشتباه بسیار بزرگ توسط پلیس).

در عمل نیز این جبران خسارت، بندرت قابل پرداخت بوده است.

مقررات بلژیک

اصل 12 قانون اساسی بلژیک، در ارتباط با آزادیهای شخصی، بیان می کند که «بجز در جرایم آشکار[31]، هیچ کس را نمی توان دستگیر کرد مگر به دستور موجه قاضی، که می بایست حین بازداشت یا تا بیست و چهار ساعت پس از آن ابلاغ گردد.»

بازداشت موقت در حال حاضر تا قانون مربوط به بازداشت موقت، مصوب 20 ژوئیه 1990، است.

جبران خسارت متضررین از بازداشت موقت ناموجه یا نادرست، بر اساس قانون «پرداخت غرامت در صورت بازداشت موقت بی حاصل»[32] مصوب 13مارس 1973، نهادینه شده است.

با تصویب این دو قانون به جای قانون «بازداشت موقت» 1874، قانونگذار بلژیکی به دنبال آن بوده است تا بر ضمانت های اجرایی به نفع متهم، و نیز استثنایی بودن بازداشت موقت تاکید نماید. با این حال در سال 2004، تعداد متهمان بازداشتی، 39% از کل جامعه کیفری بلژیک را تشکیل می داد.

در این راستا، یک طرح قانونی، که به دنبال کاهش آمار بازداشت شدگان از طریق اعمال نظارتهای بیشتر بر صدور و تمدید بازداشت موقت است، در 25 اوت 2004، در دستور کار مجلس نمایدگان بلژیک قرار گرفته است.

(1) هنگام انشاء قرار بازداشت موقت

ترافعی بودن دادرسی

هر شخص باید، پیش از بازداشت موقت، مورد بازپرسی قاضی تحقیق قرار گیرد تا مشاهدات عمل ارتکابی ثبت گردیده و اطلاعات لازم در مورد وضعیت شخصی متهم (وضعیت خانوادگی، وضعیت شغلی،...) بدست آید. این داده ها، در صورتجلسه رسیدگی درج خواهد گردید.

در حین انجام بازپرسی، متهم فاقد حق استفاده از وکیل است. قاضی در طی تحقیقات، موظف است که به متهم یادآور شود که حق انتخاب وکیل دارد، و درغیر اینصورت، وکیل تسخیری به او معرفی می شود.

(ب) صادرکننده قرار

قاضی تحقیق[33]، تنها مقام صالح برای صدور قرار بازداشت موقت است. او می تواند راسا و یا پس از تقاضای دادسرا، اقدام نماید.

(ج) موجبات قرار

قرار بازداشت می بایست مستند و موجه باشد. قرار می بایست مشتمل بر شواهد منطبق با مواد قانونی باشد؛ به این صورت که جنحه یا جنایت ارتکابی، دارای نشانه های جدی مبنی بر محکومیت متهم بوده و جرم از موارد مجاز قانونی برای بازداشت موقت باشد.

(د) تبعی بودن بازداشت موقت

قانون به تبعی بودن بازداشت موقت تصریح نکرده است. با این وجود، شرایط به هر شکل که باشد، اعم از شخصیت متهم و یا شدت جرم، صدور بازداشت موقت اختیاری است. قاضی تحقیق ارزیابی خود را نسبت به نتیجه آزادی متهم جهت صدور قرار بازداشت، یا آزادی مشروط[34] (ممنوعیت ارتباط با برخی افراد، آمد و شد به برخی اماکن، انجام برخی خدمات اجتماعی، ...)[35] در متن قرار اعلام می کند.

(هـ) تقاضای تجدیدنظر

امکان درخواست تجدیدنظر نسبت به قرار بازداشت موقت موجود ندارد.

(2) در طی بازداشت موقت

(الف) مدت بازداشت موقت

مدت قرار بازداشت موقت ابتدایی، تا پنج روز خواهد بود. با این وجود، قبل از پایان این پنج روز، مدت قرار قابل تمدید است.

مدت نهایی بازداشت موقت، محدود نگردیده است، چنانچه تا آغاز رسیدگی یک «مدت معقول» سپری گردد. این محدودیت، از کنوانسیون «حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی»[36] ناشی شده است.[37]

(ب) بررسی صحت بازداشت موقت

در عوض فقدان محدودیت برای مدت بازداشت موقت، قانون، از یکسو نظارت بر قرارهای بازداشت را پیش بینی کرده، و از سوی دیگر این امکان را فراهم کرده تا ادامه بازداشت موقت ماهیانه مورد بررسی مجدد قرار گیرد.

پس از پنج روز از صدور قرار بازداشت توسط قاضی تحقیق، به صورت غیر ترافعی، توسط شعبه ای[38] از دادگاه جنحه[39] مورد نظارت قرار می گیرد. این شعبه از یک یا سه قاضی تشکیل شده است. در این شعبه، پس از استماع اظهارات دادستان، متهم و وکیل او، در مورد ادامه بازداشت موقت متهم تصمیم لازم اتخاذ می شود. سپس دادگاه به طور ماهانه نسبت به ادامه بازداشت موقت تصمیم گیری می نماید.

پس از ده روز از جلسه شعبه دادگاه جنحه، متهم می تواند تقاضای بررسی مجدد توسط قاضی تحقیق را از طریق درخواست «بازجویی اجمالی»[40] بنماید. قانون محتوای دقیق این نوع بازجویی را بیان نکرده است. این نوع بازجویی در قانون 1990 پیش بینی شده است. در این بازجویی متهم می تواند با استناد به یافته ها و اطلاعات جدید، به طور «خلاصه» تقاضای آزادی خود را مطرح کند تا در شعبه ویژه دادگاه جنحه مورد بررسی قرار گیرد، زیرا دادگاه جنحه فقط در مورد بازداشت موقت پرونده، رسیدگی و تصمیم گیری می نماید. در عمل استفاده از این روش، بندرت اتفاق می افتد.

تصمیمات شعبه ویژه دادگاه جنحه مستند به مواد قانونی، و ظرف پانزده روز قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر هستند. در صورت فقدان استناد قانونی، قرار آزادی متهم صادر می گردد. نظر دادگاه تجدیدنظر نیز ظرف پانزده روز قابل اعتراض در دادگاه پژوهش است.

جلسات شعبه ویژه دادگاه جنحه، در پشت درهای بسته {به طور غیر علنی} تشکیل می شود. معذلک، پس از گذشت شش ماه یا یکسال از بازداشت موقت، در مورد جرایم دارای مجازات کمتر یا بیشتر از پانزده سال حبس، متهم می تواند تقاضای برگزاری جلسه رسیدگی علنی در مورد بازداشت موقت خود بنماید. دادگاه نیز نمی تواند با استناد به وجود ضرر احتمالی علیه «نظم، اخلاق و امنیت ملی»، و یا به جهت حمایت از صغار، بزهدیدگان جرم، ویا سایر متهمین پرونده، از برگزاری علنی رسیدگی ممانعت نماید.

(3) جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی

قانون، جبران خسارات وارده بر افراد را به سبب بازداشت موقت غیر قانونی[41]، یا غیر موجه[42] را مورد توجه قرار داده است.

بازداشت موقت «غیر قانونی» عبارت است از بازداشتی که غیر منطبق با شرایط مندرج در ماده 5 کنوانسیون «حمایت از حقوق بشر و آزادی های اساسی» صادر شده باشد. در این صورت، بزهدیده از حق مطالبه جبران خسارات وارده، اعم از خسارات مادی و معنوی، به هر میزان که بازداشت به طول انجامیده باشد، برخوردار است.

در صورت بازداشت «غیر موجه»، که علیرغم قانونی بودن بازداشت، نهایتاً متهم از اتهمام انتسابی تبرئه گردد، پرداخت غرامت تنها در صورتی ممکن است که مدت بازداشت، بیش از هشت روز بوده باشد.

حق دریافت غرامت، در صورتی است که متهم سابق، خود در دستگیری یا ادامه بازداشت خود نقشی نداشته باشد. از سوی دیگر، در صورت محکومیت فرد بازداشت شده به جرم انتسابی، چنانچه مدت بازداشت موقت، بیش از مدت مجازات تعیین شده در حکم باشد، امکان جبران خسارات وجود ندارد.

این وزارت دادگستری است که میزان خسارات وارده را، به صورت منصفانه، و با توجه به منافع عمومی جامعه (کندی تحقیقات، کارایی نظام قضایی، وضعیت اقتصادی جامعه، ...) و نیز منافع خصوصی افراد (مدت بازداشت، انتشار در سطح جامعه توسط رسانه ها، نتایج حاصل از بازداشت برای متهم سابق، ...) تقویم می کند.

متهمی که میزان غرامتی تعیین شده را ناکافی می داند، حق دارد تا ظرف شصت روز، نسبت به مبلغ تعیین شده، به کمیسیون مستقر در وزارت دادگستری، اعتراض خود را تقدیم نماید. این کمیسیون که در سال 1973 تأسیس شده، مخصوص رسیدگی به اعتراضات مربوط به آرای وزارت دادگستری در مورد بازداشت موقت است. این متشکل است از: یک نماینده از دادگاه پژوهش[43]، یک نماینده از شورای دولتی[44]، و یک نماینده از کانون وکلای[45] مربوطه[46].

رسیدگی این کمیسیون به صورت ترافعی و غیرعلنی است. رای این کمیسیون، مستند به دلایل بوده، و به هیچ عنوان قابل تجدید نظر نمی باشد. این کمیسیون تنها می تواند میزان غرامت تعیین شده را افزایش دهد.

میزان غرامت پرداخت شده به متضرر، در رسانه ها منتشر نخواهد شد.

پایان بخش نخست

نویسنده : سلمان عمرانی

منبع : سایت حقوقدانان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:36 منتشر شده است
برچسب ها : بازداشت موقت و حقوق شهروندی در اروپا ( قسمت اول ),بازداشت موقت,حقوق شهروندی,حقوق شهروندی در اروپا,

موضوع مجازات اعدام

مجازات «اعدام» ابزار مشترك و معمول مجازات در طول تاریخ بوده است.[۶] به‌موجب مطالب مركز اطلاعات مجازات اعدام، « اولین مقررات وضع شده در خصوص مجازات اعدام به قرن هیجده قبل از میلاد مسیح در مجموعه قوانین پادشاه بابل یعنی حمورابی بازگشت پیدا می‌كند كه مجازات اعدام را برای ۲۵ جرم مختلف تدوین كرد. همچنین مجازات اعدام بخشی از «مجموعه قوانین هی­تیت»* در قرن چهارده پیش از میلاد، «مجموعه قوانین دِراكُنیین آتِن»** در قرن هفده قبل از میلاد، كه مجازات اعدام را تنها مجازات برای تمامی جرائم مقرر كرده بود، و در قرن پنجم پیش از میلاد قانون رومی الواح دوازده‌گانه را تشكیل می­داد».[۷]

به هر حال اخیراً مخالفان مجازات اعدام موفق به متوقف كردن آن در بسیاری از كشورها و همچنین موفق به ارتقاء این ممنوعیت در صحنه بین‌المللی ازجمله در رهنمودی كه برای «جوامع متمدن» است، شده‌اند.

برای مثال بند (۲) ماده ۶ میثاق بین‌المللی حقوق بشر سازمان ملل متحد در خصوص حقوق مدنی و سیاسی كه در ۲۳ مارس ۱۹۷۶ به تصویب رسیده است، بیان می‌دارد:

«در كشورهایی كه مجازات اعدام لغو نشده است صدور حكم اعدام جایز نیست مگر در مورد مهمترین جرائم طبق قانون لازم‌الاجرا در زمان ارتكاب جنایت كه آن‌هم نباید با مقررات این میثاق و كنوانسیون راجع‌به جلوگیری و مجازات جرم نسل‌كشی (ژنوسید) منافات داشته باشد. اجرای این مجازات جایز نیست مگر به‌موجب حكم قطعی صادره از دادگاه صالح».



مجازات اعدام غالباً در زمینه‌های متعددی كه به مهمترین آنها در زیر اشاره می‌شود مورد چالش و مخالفت قرار گرفته است.

۱ـ مجازات اعدام مانع انجام جرم نمی‌شود؛ ۲ـ مجازات اعدام رفتار بدی را القاء می‌كند؛ ۳ـ مجازات اعدام هزینه دارد؛ ۴ـ مجازات اعدام مجازاتی خشن و غیرمعمول است؛ ۵‌ـ مجازات اعدام به‌طور تساوی اعمال نمی‌شود؛ ۶‌ـ در این مجازات خطر اعدام شخص بی‌گناه وجود دارد.



بررسی مجازات اعدام

عامل بازدارندگی: مخالفان مجازات اعدام به این نكته اشاره می‌كنند كه هنوز ثابت نشده است كه انجام این مجازات سبب جلوگیری از جرم می‌شود. «كسانی كه مخالف مجازات اعدام هستند معتقدند كه آن هیچ ارزش بازدارندگی نداشته بلكه آن یك عمل وحشیانه را در یك جامعه متمدن تشكیل می‌دهد».[۸] كِلی زیگلِر این­چنین استدلال می‌نماید كه «این مطلب ثابت شده است كه مجازات اعدام آن‌گونه اثر قوی را كه برای آن ایجاد گردیده تا اثر بازدارندگی داشته باشد، ندارد».[۹]

بنابراین آیا مجازات اعدام یك بازدارنده موثر برای یك جرم خشونت بار به حساب می‌آید؟ آقای روبرت دبلیو لی، حداقل در یك زمینه مهم، این‌گونه اظهار می‌دارد: «بدون هیچ‌گونه بحثی، این مسئله نمی‌تواند مورد اعتراض قرار گیرد كه یك قاتل هنگامی كه اعدام می‌شود، برای همیشه از كشتن دوباره ]شخصی دیگر[ بازداشته می‌شود. اما به هر حال اثر بازدارندگی و ترسیدن برای دیگران به مقدار زیاد بستگی به این دارد كه با چه سرعت و اطمینانی مجازات اعمال می‌گردد.»[۱۰]

هرگونه مجازاتی از جمله اعدام، اگر چنانچه احساس گردد به‌عنوان یك بلوف است، معنا و اثر بازدارندگی خود را از دست می‌دهد و بنابراین در نظر مجرمین به‌عنوان یك ببركاغذی تلقی می­گردد. برای مثال در ایالات متحده امریكا، در راستای فرجام­خواهی­های بی‌پایان و اطاله‌دادرسی، مجازات اعدام بی‌معنا شده و توسط همان گروهی كه خواستار لغو آن هستند، به‌جهت اینكه اثر بازدارندگی ندارد، بی‌اثر تلقی می‌شود. كسی ممكن است این‌گونه استدلال نماید كه هرگونه مجازاتی خواه حبس و زندانی شدن باشد خواه مجازات مالی (جریمه)یا اعدام، در‌صورتی‌كه به‌طور موثر و جدی اعمال گردد، اثر بازدارندگی موثر خواهد داشت. برای مثال:

در بهار سال ۱۹۹۴ یك جوان امریكایی به نام مایكل فی (Michael Fay) با خانواده‌اش در سنگاپور زندگی می‌كرد. او به آسیب رساندن و خرابكاری به خودروها متهم گردید. وی ادعا می‌كرد كه پلیس سنگاپور او را مجبور نمود كه به خرابكاری اقرار نماید. اما به هر حال به‌موجب قانون و عرف سنگاپور او به چهار ماه زندان و شش ضربه شلاق با تركه «راتان» محكوم گردید. این نوع شلاق به‌سرعت پوست را خراش می‌دهد و سبب درد شدید در شخص شلاق خورده شده و او را به حالت شوك می‌برد. سنگاپوریها، با ارزش نهادن به نظم عمومی در راستای حمایت از آزادیهای مدنی، معتقدند كه طبیعت سخت مجازات مردم را از ارتكاب به جرائم باز‌می‌دارد. در نتیجه، خرابكاری و آسیب‌رسانی در سنگاپور خیلی كم اتفاق می­افتد. در نهایت رئیس جمهور بیل كلینتون از مقامات سنگاپور درخواست نمود تا شدت مجازات را كاهش دهند و آنها مجازات شش شلاق را به چهار كاهش دادند. «مایكل فی» پس از تحمل مجازات به كشورش بازگشت.[۱۱]

نهایتاً اینكه هیچ‌كس اذعان ندارد كه هدف عمده مجازات اعدام، بازدارندگی است. حامیان مجازات اعدام از جمله مسلمانان معتقدند كسانی كه قربانیان بی‌گناه را می‌كشند مستحق مردن هستند. این مجازات درست و عادلانه است. «ربرت دبلیو، لی» این چنین بیان می‌دارد:

«بازدارندگی هرگز نباید به‌عنوان دلیل اولیه برای اجرای مجازات اعدام تلقی گردد. این مسئله هم غیراخلاقی و هم غیرعادلانه است كه یك شخص صرفاً به‌عنوان اینكه عبرتی برای دیگران باشد مجازات شود. ملاحظه اساسی و عمده باید چنین باشد كه آیا مجرم مستحق چنین مجازاتی است؟ اگر نیست، نباید اجرا گردد، فارغ از اینكه چه اثر بازدارندگی ممكن است داشته باشد. مضافاً اینكه در صورت جایگزینی موضوع «بازدارندگی» به‌جای «عدالت» به‌عنوان مبنای مجازات كیفری، مسئله تقصیر یا بی‌گناهی متهم به‌كلی مسئله بی‌ربطی است. بازدارندگی می‌تواند با اعدام یك شخص بی‌گناه به‌عنوان یك شخص مقصر موثر واقع گردد. اگر اجرای مجازات نسبت به یك شخص كه جرم را انجام داده است و باعث بازدارندگی و ترس شخص دیگری گردد، خوب است. با چنین نتیجه‌ای باید معتقد بود كه [بازدارندگی] به‌عنوان امتیازی است كه عدالت اعمال گردد، نه به‌عنوان دلیلی برای مجازات. ملاحظه قطعی باید چنین باشد كه آیا متهم به مجازات [شایسته‌ای] رسیده است؟[۱۲]



اِعمال رفتار بد: مخالفان مجازات اعدام می­گویند كه اگر حكومت به‌عنوان مثال و نمونه‌ای است كه بیانگر رفتار شایسته‌ای است، هنگامی­كه زندانی كردن به‌سادگی می‌تواند جامعه را حفظ نماید، آیا دلیلی برای اعمال مجازات اعدام وجود دارد.

زیگلر می‌نویسد:

«جامعه به این نیاز دارد كه ببیند خشونت نمی‌تواند با خشونت بیشتر جبران گردد. حكومت ]در واقع با كشتن مجرم[ به شهروندانِ خود می‌آموزد كه كشتن قابل‌قبول و قابل‌توجیه نیست مگر اینكه توسط حكومت انجام پذیرد. روش عملكرد اجتماعی «عمل كن براساس آنچه من می‌گویم نه آنچه من عمل می‌كنم» روش موثری نیست».[۱۳]



مسئله این است كه چه كسی حق دارد مجرمین را در یك جامعه به مجازات برساند؟ آیا دولت یا هر شخص زمینی دیگر حق یا اختیار (قدرت) دارد كه مداخله نماید و از طرف شخص قربانی اعمال بخشش كند؟ در اعتقادات مذهبی (مذهب اسلام و مسیحیت) مسئول­ترین مراجعی كه می‌توانند رحمت و بخشش را اعمال نمایند یكی خداوند است و دیگری شخصی كه قربانی آن بی‌عدالتی شده است. در خصوص قتل، تا جایی كه به این زندگی دنیایی مربوط می‌شود، مقتول دیگر وجود ندارد كه این بخشش را اعمال نماید. آیا پس این حق جامعه به‌طور‌كلی و به‌ویژه دولت نیست كه از طرف قربانی بی‌گناه تصمیم بگیرد؟ و اگر اكثریت افراد یك جامعه احساس نمایند كه مجازاتی بایسته و قوی برای جنایاتی فجیع یعنی ـ نفس در برابر نفس ـ است، بنابراین آیا مجازات اعدام بایستی اعمال گردد؟ به‌نظر می‌رسد كه تنها مجازات زندان برای شخصی كه افراد زیادی را به قتل رسانده یا مرتكب تجاوز به عنف شده و سپس آنها را به قتل رسانده در مقایسه با خساراتی كه به جامعه و قربانیان وارد شده است، ناعادلانه باشد. برای مثال «توماس دی» در خصوص بسیاری از موارد در ایالات متحده امریكا این چنین می‌نویسد: «مجازات حبس ابد تحت جریان سیاستهای آزادی زودرس (بخشودگی­ها) و آزادی‌های مشروط در بسیاری از ایالتها، در واقع به‌معنی حبس كمتر از ده سال است. قاتلین محكومیت یافته آزاد شده‌اند و بعضاً مجدداً مرتكب قتل شده­اند».[۱۴]

مجازات اعدام یك بیان مناسبی از مجازات استحقاقی است كه در عبارت كتاب مقدس (مسیحیان) تحت عنوان چشم در برابر چشم انعكاس یافته است. [۱۵] بنابراین اشخاصی كه مرتكب جنایات شنیع می‌شوند، استحقاق این را دارند كه در برابر آزاری كه آنان به دیگران رسانده‌اند جان خود را از دست بدهند. مخالفان (مجازات اعدام) اكثراً می­پذیرند كه حق بنیادین اخلاقی و حقوقی جامعه این است كه انسانها اعدام شوند اما معتقدند و اصرار می­ورزند كه یك سیاست رحمت و عشق یك بیان عالی­تری از تمدن را ارائه می‌دهد و آن بسیار مطابق با ایده­آلهای مذهبی و اخلاقی است.[۱۶] اكثر مردم در بسیاری از جوامع، مجازات مرگ را به‌عنوان یك مجازات كیفری مناسب و ضروری تلقی می‌كنند. اهداف اجتماعی مجازات اعدام كه مبتنی بر «استحقاق» و «بازدارندگی» است، اعمال مجازات مرگ را توجیه می‌كند. این مجازات آخرین بیان و اظهار معنی‌داری از خشونت اخلاقی یك جامعه در برابر رفتار مجرمانه خاص است.



اعدام هزینه دارد: علاوه بر این، به‌موجب نظر مخالفان كه مجازات اعدام هزینه دارد ـ‌حتی گران‌تر از حبس ابد ـ دقیقاً به این علت است كه حكومت باید هر تلاشی را اعمال كند تا مطمئن شود كه شخصی بی‌گناه اعدام نشود. در هر صورت موافقان مجازات اعدام معتقدند كه مجازات مرگ مجرمان را می‌ترساند و اینكه جامعه نباید با نگهداری از مجرمان شرور در زندان برای ابد یا مدت طولانی از لحاظ مالی متحمل هزینه گردد.[۱۷]

غیرمعمول و خشونت‌بار بودن مجازات اعدام: مخالفانِ مجازات اعدام معتقدند كه مجازات مرگ فی‌نفسه غیرمعمول و خشونت‌آمیز است. موافقانِ مجازات مرگ استدلال می‌كنند كه در طول تاریخ «غیرمعمول بودن و خشونت‌بار بودن» به مجازاتهایی اشاره داشته است كه سخت­تر از آن جرائم بوده­اند ـ عبارت مذكور به شكنجه و اعدامهایی كه درد مرگ را طولانی­تر می‌كرده‌اند اشاره داشت.[۱۸] «پوتر استوارت» قاضی دادگاه ایالات متحده امریكا می­نویسد كه «مجازات اعدام به‌ندرت اعمال می­گشته و اینكه به آن شكلی كه كشته شدن به‌وسیله برق‌گرفتگی غیرمعمول و خشونت‌بار است مجازات اعدام نیز غیرمعمول و خشونت‌بار است».[۱۹] من همچنین معتقدم كه حبس ابد یك جایگزین مناسب برای مجازات اعدام است. حبس ابدی كه مشروط به آزادی نباشد ممكن است برای مجرمان از مجازات مرگ بدتر باشد. در این صورت آن‌هم ممكن است به‌عنوان یك مجازات غیرمعمول و خشونت‌بار توصیف گردد.



عدم تساوی: مخالفان مجازات مرگ معتقدند كه آن در بسیاری از كشورها به‌طور غیربرابر اعمال می‌گردد. برای مثال در ایالات متحده امریكا، درصد زیادی از آنانی كه اعدام می‌شوند از فقرا، و قشر غیرتحصیل كرده و غیرسفیدپوست هستند.[۲۰] با این عدم تساوی در مجازات اعدام، همیشه این خطر وجود دارد كه افراد بی­گناه و آنانی كه جانشان ارزان است، اعدام گردند. «فرگسون» و «مك هنری»[۲۱] می­نویسند كه عمل كشتن «منجر به ارزان كردن جان انسانها و تضعیف روحیه كسانی می­شود كه مجازات را اجرا می­نمایند. مجازات مزبور همچنین سبب غم و غصه و بی­آبرویی غیرضروری و غالباً سبب مریضی دوستان و خویشاوندان ]شخص معدوم[ می­گردد».[۲۲]

از سوی دیگر موافقان مجازات اعدام از آن انتقاد، حمایت می‌كنند. از این جهت كه آنان فكر می‌كنند كه مجازات اعدام بسیار موجه‌تر خواهد بود اگر چنانچه بدون هیچ ملاحظه‌ای اجرا گردد، بدین معنی كه مجازات به‌طور مساوی برای تمام آحاد جامعه بدون در نظر گرفتن نژاد، جنس، طبقه یا موقعیت اعمال گردد.



بارقه الهی (روح الهی): مخالفان مجازات اعدام معتقدند كه در هر انسانی روح الهی دمیده شده است كه هیچ‌كس، حتی جامعه حق ندارد آن را از بین ببرد. موافقان مجازات اعدام بحث خود را با مفهومی از عدالت شروع می­كنند، بدین ترتیب كه فرض را بر این می­گذرانند كه افراد عاملان و كارگزاران مختاری هستند كه باید شخصاً مسئول انتخابهای درست یا غلط خود باشند. اگر قضیه این چنین باشد، افراد باید آماده باشند تا هنگامی كه رفتارشان تهدیدی جدی برای جامعه یا اعضای آن است جان خود را از دست بدهند.



چه مواقعی مجازات اعدام قابل توجیه است؟

از دیدگاه اسلام، مجازات اعدام با توجه به شرایط زیر، قابل توجیه است:

۱. به شكلی غیرتبعیض‌آمیز انجام پذیرد، بدین معنی كه نسبت به همه به‌طور مساوی اعمال شود (بدون در نظر گرفتن جنس، نژاد، مذهب، تمكن مالی و...)؛

۲. كشورها، روند دادرسی صالح و مجزایی را برای اتهامات و مجازات كیفری فراهم كرده باشند؛

۳. مجازات اعدام نباید به شكلی دلخواهانه و هوس‌بازانه درخواست و انجام شود؛

۴. اجرای مجازات اعدام نباید باعث كاهش و از بین رفتن آثار مجازات‌های اعدام منصفانه و سازگار و قابل اعتمادی كه توسط قانون لازم شمرده شده است، گردد. ما باید مطمئن شویم كه مجازات یك روند منصفانه‌ای را طی می‌كند. بدین معنی كه اعمال آن نباید اصل مساوات را نقض نماید و مطمئن باشیم كه روند لازم را طی می‌كند؛

۵. مجازات اعدام حقوق قربانی یا قربانیان را ملحوظ دارد و به اعضای خانواده قربانی اجازه دهد كه به امتیازات بیشتری نایل گردند؛

۶. مجازات اعدام خیلی زیاد خارج از تناسب آن با سختی جرم نباشد؛

۷. مجازات اعدام به‌طور خودبه‌خودی برای هر شخصی كه محكوم به اعدام شده، اعمال نشود؛ قاضی باید هرگونه عوامل منصفانه‌ای را برای كم كردن مجازات به‌كار گیرد.



موضوع ویژگی‌های واژه­شناسی

موضوع دیگری كه در ارتباط با اسناد بین‌المللی حقوق بشر وجود دارد، مسئله ویژگی مفاهیم و واژگان آنهاست. بدین معنی كه بسیاری از مفاهیم در این اسناد فاقد تعاریف دقیقی است كه در خصوص آنها توافق جهانی حاصل شده باشد. برای روشن شدن موضوع، اجازه دهید كه به برخی مثال‌ها از اعلامیه جهانی حقوق بشر اشاره نماییم.

ماده ۱ اعلامیه جهانی حقوق بشر این‌گونه بیان می‌دارد:

«تمام افراد بشر آزاد به دنیا می‌آیند و از لحاظ حیثیت و حقوق با هم برابرند. همه دارای عقل و وجدان می‌باشند و باید نسبت به یكدیگر با روح برادری رفتار كنند.»

سوال‌هایی كه باید در ارتباط با این ماده پاسخ داده شوند، موارد زیر است: منشا این آزادی و برابری چیست؟ آیا خداوند است، طبیعت است یا چیز دیگر؟ آیا ما حق نداریم كه درباره این فرض عمده بحث كنیم؟

مثال دیگری كه فقدان كیفیت برخی از مفاهیم عمده و اصلی در این سند را نشان می‌دهد در ماده ۳ یافت می‌شود. این ماده بیان می‌دارد كه «هر شخصی حق حیات، آزادی و امنیت شخصی دارد». اصولاً هر شخص عاقلی به این موضوع معتقد است و اذعان دارد. ولی به هر حال سوال این است كه آزادی چیست و چه چیزی آن را تشكیل می‌دهد؟ آیا بدین معنی است كه هركس حق دارد هرچه مایل است انجام دهد یا اینكه محدودیت‌های خاصی وجود دارد؟ و اگر دارای برخی از محدودیت‌هاست، این محدودیت‌ها كدام‌اند؟ و بر چه مبنایی استوار هستند؟

مثال دیگری كه فقدان كیفیت برخی از این مفاهیم را در این سند نشان می‌دهد، می‌توان در ماده ۱۸ یافت كه بیان می‌دارد:

«هر كس حق دارد كه از آزادی فكر، وجدان و مذهب بهره‌مند شود؛ این حق، متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهارعقیده و ایمان می‌باشد و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است. هركس می‌تواند از این حقوق منفرداً یا مجتمعاً به‌طور خصوصی یا به‌طور عمومی برخوردار باشد».



در اینجا سوال‌های زیر را می‌توان مطرح نمود:

منظور از مذهب چیست؟ این آزادی «متضمن آزادی اظهارعقیده و ایمان و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است» یعنی چه؟ اگر چنین آزادی وجود دارد، پس چرا مسلمانان نباید مذهب خود را برطبق آنچه اسلام می‌گوید، ابراز دارند؟ و بالاخره مفهوم «عمل كردن به مذهب» چیست؟

مثال دیگری كه فقدان كیفیت و چگونگی برخی از مفاهیم اصلی در این سند را نشان می‌دهد، می‌توان در بند (۱) ماده ۲۷ دید كه بیان می‌دارد: «هركس حق دارد آزادانه در زندگی فرهنگی اجتماع شركت كند. از فنون و هنر متمتع گردد و در پیشرفت علمی و فواید آن سهیم باشد». در اینجا یك شخص ممكن است سوال نماید كه «منظور از زندگی فرهنگی اجتماع» چیست؟ چه كسی این زندگی فرهنگی را تعیین می‌كند؟ و بر چه مبنایی است؟

و سرانجام آخرین مثالی كه فقدان كیفیت و چگونگی برخی از مفاهیم عمده در این سند را نشان می‌دهد، بند (۲) ماده ۲۹ می‌باشد كه بیان می‌دارد:

«هركس در اجرای حقوق و استفاده از آزادی‌های خود، تنها تابع محدودیت‌هایی است كه به‌وسیله قانون كه منحصراً به‌منظور تامین شناسایی و مراعات حقوق و آزادی‌های دیگران و برای مقتضیات صحیح و عادلانه اخلاقی و نظم عمومی و رفاه همگانی، در شرایط یك جامعه دموكراتیك است، وضع گردیده است.»



راستی، معنی «مقتضیات صحیح و عادلانه اخلاقی» چیست؟ «نظم عمومی» بر چه مبنایی استوار است و آیا مردم می‌توانند «در یك جامعه دموكراتیك» هرچه را به آن معتقد هستند، به آن عمل كنند؟



نتیجه‌گیری

در خاتمه این مقاله اجازه دهید كه تكرار كنم كه از متن اعلامیه جهانی حقوق بشر به‌وضوح برمی‌آید كه نویسندگان و تنظیم‌كنندگان آن به سكولاریسم معتقد بوده‌اند كه برای آنان به‌معنی جدایی كامل بین حقوق انسان از یك‌سو و مذهب، نظام‌های ارزشی و فرهنگ از سوی دیگر بوده است. تنظیم‌كنندگان و نویسندگان این سند دركشان از این جدایی، در خصوص اخلاق و مذهب خودشان كه همانا بر سنت‌های یهودی ـ مسیحی مبتنی بوده است. چنین استدلالی ممكن است در غرب یا جوامع غیراسلامی دیگر قابل‌قبول باشد. اما از دیدگاه اسلامی مشكلات متعددی را به همراه دارد كه مهم‌ترین آنها به شرح زیر است:

مشكل عمده چنین تفسیری این است كه تلاش می‌كند تا فرهنگ و مذهب غربی را بر فرهنگ و مذاهب بقیه جهان برتری بخشد. برای مثال:

«این تفسیر ساده‌انگارانه از حقوق بشر نمی‌تواند توسط مسلمانان پذیرفته شود و موافق با نظام ارزشی مورد تایید شریعت اسلامی نیست».



نویسندگان این سند از یك‌سو بر مشاركت و دموكراسی به‌عنوان تنها ابزار شناخته شده تصمیم‌گیری تاكید می‌كنند، اما از سوی دیگر آنان اولین كسانی هستند كه این اصل مهم را نقض می‌كنند. برای مثال بند (۳) ماده ۲۱ بیان می‌دارد:

«اساس و منشا قدرت حكومت، اراده مردم است. این اراده باید به‌وسیله انتخاباتی برگزار گردد كه از روی صداقت و به‌طور ادواری صورت پذیرد. انتخابات باید عمومی و با رعایت مساوات باشد و با رای مخفی یا طریقه‌ای نظیر آن انجام گیرد كه آزادی رای را تامین نماید».

اگر این چنین باشد و اگر این یك سندی است كه از جانب تمام مردم دنیا صحبت می‌كند بنابراین سوالاتی كه یك شخص ممكن است مطرح نماید این است كه هنگام نگارش اعلامیه جهانی حقوق بشر چه كسی یا كسانی نماینده مذاهب و فرهنگ‌های غیرغربی بودند؟ چه كسانی نمایندگان افریقائی‌ها بودند؟ چه كسانی نماینده آسیایی­ها بودند؟ و سرانجام چه كسی یا كسانی نماینده منافع مسلمانان بودند؟ به‌وضوح پاسخ سوالات مذكور روشن است كه هیچ‌كس. برای توجیه این عیب و نارسایی از سوی نویسندگان اعلامیه جهانی حقوق بشر موافقان این سند استدلال می‌كنند كه برخی از شركت‌كنندگان غیرغربی در كمیته‌ای كه پیش‌نویس آن سند را تهیه می‌كرد، حضور داشتند. برای مثال خانم «آن الیزابت مایر»[۲۳] برای توجیه این نكته خاص بیان می‌دارد كه كشورهای اسلامی نیز در تدوین پیش‌نویس اعلامیه جهانی حقوق بشر ۱۹۴۸ همكاری داشتند. فریدون هویدا نویسنده ایرانی كه بعداً سفیر ایران در سازمان ملل متحد شد، در كمیته‌ای كه پیش‌نویس اعلامیه جهانی حقوق بشر را می‌نوشتند، همكاری می‌كرد. اما خانم پروفسور مایر به ما نمی‌گوید كه فریدون هویدا كه بوده، شاید او نمی‌دانسته است. فریدون هویدا كسی بود كه نگران اسلام و ارزش‌های آن نبود. علاوه بر آن، او تعیین گردید، چرا كه او نماینده رژیم سكولار و غیرمذهبی و دیكتاتوری ایران در آن زمان بود. در سال ۱۹۵۲ در زمانی كه مردم ایران موفق به سرنگونی رژیم شاه شدند، او ترفیع گرفت و تعیین گردید تا نماینده و سفیر ایران در سازمان ملل باشد.[۲۴]

در پایان باید بگویم كه مسلمانان به‌طور‌كلی از اعلامیه حقوق بشر حمایت می‌كنند. آنان این سند را به‌عنوان یك نقطه شروع عالی برای گفتگو بین تمام مذاهب و فرهنگ‌ها تلقی می‌كنند. به هر حال مسلمانان معتقد هستند كه آن یك سند جهانی خالص و ناب نیست؛ زیرا سند مزبور در یك فضایی نوشته شده كه اكثریت زیادی از جمعیت جهان تحت نظام استعمار بودند. این سند تنها بیانگر فرهنگ و دیدگاه غربی‌هاست.
-----------------------------------------
نویسنده : محمد بروین
-----------------------------------------
*. مشخصات ماخذ مقاله به شرح ذیل است:

Mohamad Berween, \\\'\\\'International Bills of Human Rights: An Islamic Critique\\\'\\\', the International Journal of Human Rights, Vol. ۷, No. ۴, winter ۲۰۰۳, pp. ۱۲۹-۱۴۲.

**. از دانشگاه بین‌المللی A&amp;M تگزاس.

***. دانشیار دانشكده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران.

۱. قابل دسترسی در سایت:

www.deathpenaltyinfo.org



۲. قرآن كریم، سوره نساء، آیات ۲۲ تا ۲۴.

* . در واقع در ماده ۱۶ می‌گوید ازدواج باید بدون هیچ‌گونه محدودیت مذهبی انجام شود ولی در ماده ۱۸ بیان می‌دارد كه آزادی مذهب وجود دارد و هركس حق دارد طبق مذهب خود عمل كند.(مترجم)

۳. Ryan J. Barilleaux, American Government: Principle, Process, Politics (New Jersey: Prentice-Hall, ۱۹۹۶), p.۵۴.

[۴]. Marian Irish, James W.Prothro and Richardson, The Politics of American Democracy (New Jersey: Prentice- Hall, ۱۹۷۷), P.۳۷.

[۵]. Barilleaux (note ۳), p, ۵۵.

[۶]. Ibid, p.۹۹ .

*. Hittite Code.

**. Draconian Code of Athens.

۷. قابل دسترسی در سایت:

www.deathpenaltyinfo.org

[۸]. Barbara A. Bardes, Mark C .Shelly and Steffen W. Schmith, American Government and politics Today: The Essentials (New York:Wadsworth/ Thomson Learning (۲۰۰۰-۲۰۰۱ edition), p. ۱۳۴.

[۹]. Kelly zeigler, “The Death Penalty Is No Solution”, Daily Utah Chronicle, ۲ March. ۱۹۹۹, University of Utah.

[۱۰]. Robert W.Lee, “Deserving to Die”, The New American, ۱۹۹۰, reprinted in George Mckenna and Stanley Feingold (eds.), Taking Sides: Clashing Views on Controversial Political Isses (New York: McGraw Hall/ Dushkin, ۲۰۰۱), PP. ۱۳۶-۴۴.

[۱۱]. Christine Barbour and Gerald C .Wright, Keeping the Republic: Power and Citizenship in American Politics (New York: Houghton Mifflin, ۲۰۰۱), P.۱۷۹.

[۱۲]. Lee (note۱۰), P.۱۳۷.

[۱۳]. Zeigler (note ۹), P.۱.

[۱۴]. Thomas R. Dye, Politics in American (New Jersey: Prentice-Hall, ۱۹۹۹), P.۵۴۰.

[۱۵]. Benjamin Ginsberg, Theidire J. Lowi and Margaret, We the People: An Introduction to American Politics, (New York: W.W. Nortton, ۲۰۰۱), P.۱۷۹.

[۱۶]. John H .Ferguson and Dean, E Mc Henry, “The American System of Government” , (New York: McGraw-Hill, ۱۹۷۷), P. ۵۶۶.

[۱۷]. Ibid.,PP.۵۶۵-۶.

[۱۸]. Barders (note ۸), P.۱۳۴.

[۱۹]. Susan Welch, John Gruhl, John Comer and Susan M.Rigdon, American Government, (New York: Wadsworth, ۲۰۰۱), P.۴۵۹.

[۲۰]. Dye (note ۱۴), P.۵۴۰.

[۲۱]. Ferguson and McHenry (note ۱۶), P.۵۶۰.

۲۲. Ibid.

۲۳. Ann Elizabeth Mayer, Islam and Human Rights: Tradition and Politics (Boulder, Co. Westview Press. ۱۹۹۱), P. ۱۱.

مترجم : سید فضل ا... موسوی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:35 منتشر شده است
برچسب ها : اسناد بين‌المللی حقوق بشر از ديدگاه اسلام(قسمت دوم),اسناد بين‌المللی,حقوق بشر از ديدگاه اسلام,حقوق بشر,

3. حكم دیوان عالی كشور

دیوان عالی كشور مرجع رسیدگی به تقاضای فرجام نسبت به آرای دادگاههای بدوی و تجدید نظر است. (مواد 367, 368 و 369 ق.ج), رسیدگی فرجامی عبارت است از: تشخیص انطباق یا عدم انطباق رای مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی. (ماده 366 ق.ج) سوالی كه در اینجا مطرح می شود این است كه آیا آرای دیوان عالی كشور قابلیت اعاده دادرسی دارند یا خیر؟

در حقوق فرانسه حقوقدانان آن كشور به استناد ماده 593 قانون آیین دادرسی مدنی معتقدند كه آرای دیوان عالی كشور قابلیت اعاده دادرسی ندارند, زیرا در این ماده هدف از اعاده دادرسی رسیدگی مجدد به دعوا هم در امور موضوعی و هم در امور حكمی (en Fait et en droit) تعیین شده است و این در حالی است كه رسیدگی در دیوان عالی كشور صرفاً شكلی است و این مرجع در مقام رسیدگی وارد ماهیت دعوا نمی شود. (Vincent,1994,n1496)

در حقوق ایران هم با توجه به اینكه اصولاً دیوان عالی كشور همچنان كه در ماده 366 ق.ج بیان شد صرفاً باید رسیدگی شكلی نماید و با توجه به استدلال حقوقدانان فرانسه از آنجا كه هدف از اعاده دادرسی, رسیدگی مجدد به دعوا هم در امور موضوعی و هم در امور حكمی است, لذا پذیرش اعاده دادرسی نسبت به آرای این مرجع قابل دفاع نیست. رویه قضایی هم موید همین نظر است.[23]

بعضی از حقوقدانان در دفاع از این نظر گفته اند: «با ملاحظه مقررات مربوط به فرجام, دیوان عالی كشور, در امر حقوق, اقدام به صدور رای به معنی دقیق كلمه نمی نماید, زیرا, رای دیوان یا در ابرام فرجام خواسته است, كه در این صورت رای اصلی و جدیدی صادر نشده است كه قابلیت اعاده دادرسی آن مطرح شود. رای دیوان ممكن است در نقض رای فرجام خواسته باشد, كه در این صورت نیز, با توجه به بی اعتبار شدن رای منقوض, قابلیت شكایت آن رای مطرح نمی شود.» (شمس, 1381, ج2, ص 463)

علی رغم اینكه اصولاً دیوان عالی كشور صرفاً باید رسیدگی شكلی نماید و رسیدگی ماهوی در شان دیوان عالی كشور نیست, اما به موجب ماده 18 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب سال 73 اصلاحی سال 81 تعدادی از شعب دیوان عالی كشور كه «شعبه تشخیص» نامیده می شوند برای رسیدگی به درخواست های تجدید نظر از شعب به دلیل خلاف بَیِن رای با قانون و یا با شرع اختصاص یافته كه «در صورتی كه شعبه تشخیص وجود خلاف بَیِن را احراز نماید, رای را نقض و رای مقتضی صادر می نماید.» سوالی كه مطرح می شود این است كه آیا نسبت به آرای شعب تشخیص می توان تقاضای اعاده دادرسی نمود؟

در ماده 18 قانون مذكور آمده است: «تصمیمات یاد شده شعبه تشخیص در هر صورت قطعی و غیر قابل اعتراض می باشد. مگر آنكه رییس قوه قضائیه در هر زمانی و به هر طریقی رای صادر را خلاف بَیِن شرع تشخیص دهد...» از لحن عبارت مذكور چنین بر می آید كه تنها مرجعی كه می تواند آرای شعب تشخیص را نقض كند رییس قوه قضائیه است و هیچ طریقه دیگری برای شكایت از این آرای وجود ندارد و بالطبع قابل اعاده دادرسی نخواهد بود.

4. رای دیوان عدالت اداری:

در قانون دیوان عدالت اداری مصوب 4/11/60 و در آیین دادرسی این دیوان اعاده دادرسی به عنوان یكی از طرق شكایت نسبت به احكام این دیوان شناخته نشده است. لذا احكام صادره از این مرجع قابل اعاده دادرسی نمی باشند.

در قانون دادگاه اداری[24] فرانسه از تصمیمات شعب این دادگاه به دو صورت می توان شكایت كرد.

مطابق ماده 1 – 811 از آرای  شعب در صورتی كه به صورت غیر قطعی صادر گردیده باشد می توان تقاضای تجدید نظر از شعب تجدید نظر نمود.

و مطابق ماده 1 – 821 تمامی آرای شعب تجدید نظر و به طور كلی تمامی آرای محاكم اداری كه به صورت قطعی صادر شده است می توان از آن نزد شورای دولتی تقاضای نقض نمود. و مطابق ماده 2 – 821 در صورتی كه شورای دولتی رای مورد شكایت را نقض نماید می تواند دعوا را نزد همان شعبه صادر كننده رای و یا نزد شعبه دیگری هم عرض شعبه صادر كننده رای ارسال نماید. و همچنین اگر حسن جریان دعوا اقتضا نماید خود شورای دولتی می تواند در ماهیت, رای صادر نماید. ملاحظه می شود كه در دادگاه اداری فرانسه فقط دو شیوه اعتراض نسبت به آرای وجود دارد كه شیوه اول به مانند تقاضای تجدید نظر است و شیوه دوم بیشتر به فرجام نزدیك است و اصطلاحی كه برای آن به كار برده شده است (recours en cassation) است كه از لحاظ مفهومی به فرجام (pourvois en cassation) نزدیك است و لذا می توان گفت كه در دادگاه های اداری فرانسه كه معادل دیوان عدالت اداری ایران است اعاده دادرسی وجود ندارد.

5. آرای مراجع شبه قضایی

احكام مراجع شبه قضایی یا مراجع استثنایی قضایی از قبیل هیات های حل اختلاف مالیاتی و هیات های حل اختلاف مقرر در قانون كار و هیا ت های نظارت در قانون ثبت اسناد و املاك قابل اعاده دادرسی نیست. زیرا, در این قوانین اشاره ای به این شیوه فوق العاده شكایت نسبت به احكام نشده است. و این در حالی است كه همان ضروریاتی كه پیش بینی اعاده دادرسی نسبت به احكام محاكم را ایجاب نموده, در مورد «احكام» این مراجع نیز, علی الاصول, وجود دارد. (شمس, 1381, ج2, ص 462)

«در حقوق فرانسه, اعاده دادرسی در كتاب اول ق.ج.ف., پیش بینی شده است (مواد 603-593) به موجب ماده 749 همین قانون, مقررات كتاب اول نزد تمامی مراجع قضاوتی قضایی كه در امور مدنی, تجاری, اجتماعی, كشاورزی و كارگر و كارفرمایی رسیدگی می نمایند مجری می باشد, جز در مواردی كه مقررات خاصی نسبت به بعضی از امور یا مختص برخی مراجع قضاوتی پیش بینی شده باشد. در نتیجه اعاده دادرسی, در حقوق فرانسه, نسبت به تمامی آرای مراجع قضایی مزبور امكان پذیر است.

در ایران نیز اصلاح مقررات آیین دادرسی مدنی به نحوی كه , علی الاصول, شامل تمام امور غیر كیفری در تمام مراجع غیر كیفری گردد بسیار مناسب و حتی ضروری به نظر می رسد. (همان)

6. تصمیمات حسبی

مطابق ماده یك قانون امور حسبی مصوب 1319: «امور حسبی اموری است كه دادگاه ها مكلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند, بدون این كه رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از طرف آنها باشد.» بنابراین, ملاك تفكیك امور ترافعی از امور حسبی وجود اختلاف و نزاع است. در مواردی كه طبیعت تقاضا, نیازی به طرف قرار دادن كسی ندارد, یعنی متقاضی درخواستی به سود خود و به زیان دیگری از دادگاه نمی كند, موضوع تابع قواعد امور حسبی است. و بالعكس , چنانچه دادگاه در رسیدگی فصل خصومت كند تصمیم او حكم ترافعی است.

سوال این است كه آیا تصمیمات حسبی قابلیت اعاده دادرسی دارند یا خیر؟ قبلاً دیدیم كه یكی از شرایط قابلیت اعاده دادرسی, وجود حكم قطعیت یافته است. اما, در تصمیمی كه دادگاه به عنوان ناظر بر حقوق عمومی وسرپرست و مشاور متقاضیان می گیرد, اصولاً از اعتبار امر قضاوت شده استفاده نمی كند؛ زیرا, در امورحسبی هیچ گاه دعوایی وجود ندارد, تا بتوان گفت دادرسی برای فصل آن حكومت كرده است. به همین جهت هم تصمیم دادگاه تنها شكل و صورت حكم را دارد و از نظر ماهوی به اعمال اداری دولت شبیه تر است. (كاتوزیان, 1376, ص 125)

تصمیمات حسبی را می توان به تصمیمات قطعی و آرای قابل تجدید نظر تقسیم نمود.

ماده 27 قانون امور حسبی مقرر نموده است: «تصمیم دادگاه در امور حسبی قابل پژوهش و فرجام نیست, جز آنچه در قانون تصریح شده باشد.» مطابق ماده مذكور قابلیت تجدید نظر تصمیمات دادگاه در امور حسبی خلاف قاعده است. منظور از قطعیت تصمیمات دادگاه, این نیست كه, این تصمیمات هیچ گاه قابل تغییر نیستند, بلكه, منظور, عدم قابلیت تجدید نظر در این تصمیمات در مراجع بالاتر است, و گرنه این تصمیمات توسط خود دادگاه صادر كننده قابل عدول است. ماده 40 قانون امور حسبی مقرر می دارد: «هر گاه دادگاه راساً بر حسب تذكر به خطای تصمیم خود برخورد, در صورتی كه آن تصمیم قابل پژوهش نباشد, می تواند آن را تغییر دهد.»

بنابراین, تصمیم حسبی كه قطعی شده هیچ گاه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نمی گردد. و قبلاً هم دیدیم كه یكی از شرایط قابلیت اعاده دادرسی, قطعیت حكم است. و امر حسبی در مورد مذكور به معنای مصطلح قطعی نمی شود تا در مرجع تجدید نظر مورد رسیدگی قرار گیرد. لذا تصمیماتی كه در امور حسبی به صورت قطعی اتخاذ شده غیر قابل اعاده دادرسی است.

اما قانون امور حسبی, تصمیماتی را كه قابل تجدید نظر هستند «حكم» نامیده است. در این قانون احكام قابل تجدید نظر به پنج دسته اصلی تقسیم می شود, كه به ترتیب درباره قابلیت اعاده دادرسی هر كدام بحث می كنیم:

1ـ6. حكم حجر و رفع آن

ماده 66 قانون امور حسبی مقرر نموده است: «دادستان و محجور و قیم محجور نسبت به تصمیمات دادگاه در موارد زیر می توانند پژوهش بخواهند, اگر قیم متعدد باشد هر یك از آنها حق پژوهش دارد:

1- حكم حجر   2- حكم بقای حجر   3- رفع حجر   4- رد درخواست حجر   5- رد درخواست بقای حجر   6- رد درخواست رفع حجر.»

این دسته از احكام اگر بدون وقوع نزاع صادر شود, از اعتبار امر مختوم برخوردار نمی شود, لذا قابل اعاده دادرسی هم نخواهد بود. اما متقاضی می تواند از دادگاه تجدید نظر تقاضای تجدید نظر خواهی نماید. ناگفته نماند كه موضوع حجر امری ثابت و دائمی نیست. لذا در هر لحظه امكان رفع حجر وجود دارد. به همین خاطر است ماده 72 قانون مذكور می گوید: «حكم حجر یا رفع حجر مانع نیست كه اگر اهلیت یا عدم اهلیت یكی از متعاملین در دادگاهی قبل از حكم حجر و یا بعد از رفع حجر ثابت شود, دادگاه به آنچه نزد او ثابت شده است ترتیب اثر دهد.»

حال اگر حكم حجر با حدوث اختلاف و منازعه صادر شد یا به عبارتی حكم حجری به صورت رای در امور ترافعی صادر گردد, آیا چنین حكمی از اعتبار امر مختوم برخوردار شود, دادگاه نمی تواند مجدداً به آن دعوا رسیدگی كند, اعم از اینكه صادر كننده حكم همان دادگاه و یا دادگاه دیگری باشد, و از آنجا كه موضوع حجر به گذشت زمان بستگی دارد و ممكن است قبلاً در مورد حجر و یا رفع حجر حكمی صادر شده باشد, اما در حال حاضر با توجه به تغییر وضعیت شخص صدور حكم جدید لازم باشد, لذا, در ما نحوه فیه, اعتبار امر مختوم ایجاد نمی شود تا در نتیجه آن حكم قابل اعاده دادرسی باشد.

2ـ6. حكم موت فرضی

صدور حكم موت فرضی اصولاً به گونه ای نیست كه همیشه قاطع باشد. ماده 161 قانون امور حسبی مقرر می دارد: «در هر موقع كه موت حقیقی یا زنده بودن غایب معلوم شود, اقداماتی كه راجع به موت فرضی او به عمل آمده است بلااثر خواهد شد...»

از آنجا كه تقاضای صدور حكم موت فرضی متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه نیست و در اینجا «حكم» به معنای متداول حقوقی به كار برده نشده, لذا, شرایط اعاده دادرسی تحقق نمی یابد. زیرا لازمه پذیرش درخواست اعاده دادرسی صدور حكم قطعیت یافته ای است كه از اعتبار امر مختوم برخوردار شده باشد.

«تفاوتی كه احكام صادر در این دو فرض با تصمیم های قطعی دارد این است كه, دادگاه نمی تواند, به این استناد كه در صدور رای اشتباه كرده, آن را تغییر دهد. این معنی از مفهوم مخالف ماده 40 قانون امور حسبی به خوبی بر می آید: بعد از صدور حكم موت فرضی یا رد تقاضا و قطعیت آن, دادستان یا درخواست كننده نمی تواند تغییر حكم سابق را از دادگاه بخواهد. همچنین, بعد از صدور حكم حجر یا رد درخواست, دادستان یا محجوری كه در دادرسی شركت داشته است, نمی تواند تغییر یا اصلاح تصمیم را تقاضا كند. تنها اشخاص ثالث حق دارند بر مفاد حكم طبق قواعد اعتراض كنند. (ماده 44 قانون امور حسبی). بنابراین, تصمیمات مذكور, در عین حال كه از اعتبار سایر احكام به كلی بی بهره نمانده است, از این حیث در عداد آرای  ترافعی قرار نمی گیرد. در واقع این گونه تصمیم ها تنها مشمول قاعده فراغ دادرسی می شود و از حاكمیت امر مختوم به معنای خاص آن استفاده نمی كند.» (همان, ص 18)

3ـ6. حكم تقسیم تركه

ماده 324 قانون امور حسبی مقرر نموده است: «دادگاه بر طبق صورت مجلس مذكور در دو ماده فوق تقسیم نامه به عده صاحبان سهام تهیه نموده و به آنها ابلاغ و تسلیم می نماید.»

این تصمیم دادگاه حكم شناخته شده و از تاریخ ابلاغ در حدود قوانین قابل اعتراض و پژوهش و فرجام است.»

اگر درخواست تقسیم تركه به صورت دعوا اقامه گردد و دادگاه در مقام رفع منازعه حكمی در باب تقسیم تركه صادر نماید, این حكم از اعتبار امر مختوم برخوردار می شود. و از آنجا كه مطابق ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی احكام قطعیت یافته (كه از اعتبار امر مختوم برخوردار شده) قابلیت اعاده دادرسی را دارد, لذا در مورد مذكور هم شرایط اعاده دادرسی وجود دارد. اما اگر تقسیم به تراضی انجام شود و دادگاه نقش مشاور و سرپرست شریكان را ایفاء كند, تصمیم دادگاه در این خصوص ویژگی آرای ترافعی را ندارد. لذا, نمی تواند, از اعتبار امر مختوم برخوردار شود. در نتیجه؛ هر یك از شریكان می تواند, تقاضای ابطال آن را به سبب تخلف از قانون از دادگاه صادر كننده رای بخواهد. (همان)

4ـ6. رد درخواست حصر وراثت

مطابق ماده 366 قانون امور حسبی: «رای دادگاه دایر به رد درخواست تصدیق قابل پژوهش و فرجام است.» به نظر می رسد, رای دادگاه مبنی بر رد درخواست تصدیق حصر وراثت چون ماهیت قرار را دارد قابل اعاده دارسی نباشد. قبلاً هم دیدیم كه قرارها, اصولاً, در آیین دادرسی مدنی ایران, حتی قرارهای قاطع دعوا قابل اعاده دادرسی نیست.

5ـ6. احكامی كه فصل خصومت می كند

از جمله احكامی كه فصل خصومت می كند می توان به حكمی كه بعد از اعتراض به حصر وراثت صادر می شود (ماده 362 قانون امور حسبی) و حكم عزل وصی و قیم و امین اشاره نمود. در این گونه موارد, دعوا جزو امور حسبی نیست و لذا حكم دادگاه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می گردد و طبعاً قابل اعاده دادرسی هم خواهد بود.

در حقوق فرانسه قابلیت اعاده دادرسی تصمیمات حسبی مورد نزاع و اختلاف است. بعضی از نویسندگان معتقدند كه, تصمیمات صادره در امور حسبی قابلیت اعاده دادرسی را دارند, زیرا قانونگذار در ماده 593 قانون جدید آیین دادرسی مدنی بین امور حسبی و امور ترافعی قائل به تفكیك نشده است و به علاوه پذیرش اعاده دادرسی در اینگونه تصمیمات مفید هم خواهد بود خصوصاً در آنجایی كه امكان ابطال این تصمیمات وجود ندارد.

با وجود این, دیگر نویسندگان معتقدند كه از یك سو فقدان اعتبار امر مختوم در تصمیمات حسبی ما را به این نظر رهنمون می سازد كه در قابلیت اعاده دادرسی تصمیمات حسبی تشكیك كنیم. و از سویی دیگر, به این دلیل كه فقط طرفین دعوا و یا نمایندگان آنان می توانند تقاضای اعاده دادرسی نمایند, این سوال مطرح می شود كه در امور حسبی چه كسی ذی نفع چنین شكایتی است و سرانجام چون اختیارات قاضی در آیین دادرسی حسبی مانع از آن است كه شرایط اعاده دادرسی جمع باشد, لذا تقاضای اعاده دادرسی از تصمیمات حسبی مقدور نمی باشد.

در دكترین, راه حل بستگی به برداشت نویسندگان از ماهیت تصمیمات حسبی دارد. اگر بتوان گفت تصمیمات حسبی از اعتبار امر مختوم برخوردار نیستند درخواست اعاده دادرسی قابل قبول نبوده و صرفاً می توان درخواست ابطال تصمیم را نمود. و چنانچه تصمیمات حسبی از اعتبار امر مختوم برخوردار باشند, تقاضای اعاده دادرسی مقدور و تقاضای بطلان چنین تصمیماتی ناممكن خواهد بود. و از آنجایی كه رویه قضایی بر این تعلق گرفته كه تصمیمات حسبی از اعتبار امر مختوم برخوردار نمی شوند لذا می توان گفت چنین تصمیماتی قابل اعاده دادرسی نیستند. (couches 1998.n1513) با وجود این بعضی از نویسندگان معتقدند در مواردی كه امكان تقاضای ابطال تصمیمات حسبی وجود ندراد, نپذیرفتن تقاضای اعاده دادرسی نسبت به آنها ناموجه است. (Ninivin,1983.n505)

7. گزارش اصلاحی (قرارداد قضایی)

اصحاب دعوا ممكن است اختلافات فی مابین را با توافق حل كنند و هرگونه كه صلاح بدانند آزادانه شرایط صلح را تعیین كنند. اگر چنین قراردادی خارج از دادگاه منعقد شود, تحت حاكمیت اصل لزوم قراردادها (ماده 219ق.م) قرار می گیرد و میان طرفین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاجرا خواهد بود. اما گاهی طرفین دعوا در محضر دادگاه اختلافات خود را به طریقه سازش خاتمه می دهند. «هر گاه سازش در دادگاه واقع شود, موضوع سازش و شرایط آن به ترتیب كه واقع شده در صورت مجلس منعكس و به امضای دادرس و یا دادرسان و طرفین می رسد.» (ماده 182 ق.ج). این سازش را از این جهت كه به وسیله دادرس تنظیم می شود و از نظر شكل و صورت نیز شبیه رای است, گزارش اصلاحی و یا «قرارداد قضایی» می نامند. مطابق ماده 184ق.ج: «دادگاه پس از حصول سازش بین طرفین به شرح فوق رسیدگی را ختم و مبادرت به صدور گزارش اصلاحی می نماید.» بنابراین, گزارش اصلاحی صلح نامه ای است كه دادگاه هنگام سازش طرفین دعوا تنظیم می كند. گزارش اصلاحی به اعتبار اینكه در دادگاه تنظیم می گردد و آن را قرار داد  قضایی هم می گویند از نظر ماهوی یك قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. (كاتوزیان, 1376, ص 133)

اما سوال این است كه آیا قراردادهای قضایی قابل اعاده دادرسی هستند یا نه؟

در حقوق فرانسه قرارداد قضایی را به لحاظ اینكه «رای» به مفهوم واقعی آن محسوب نمی شود قابل اعاده دادرسی نمی دانند. (chochez.1998.n1513)

در حقوق ایران هم به همین نحو می توان استدلال نمود: اولاً, قرارداد قضایی رای محسوب نمی شود و بالطبع از اعتبار امر مختوم برخوردار نمی گیرد و ثانیاً, این قرارداد قابل ابطال در دادگاه تنظیم كننده است. «طرفین سازش در عین حال كه مانند سایر متعاقدین باید مفاد قرارداد را محترم شمارند، می توانند ابطال آن را به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اكراه از دادگاه بخواهند, و همچنین, حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس و عیب و امثال اینها تقاضا كنند, مگر اینكه از اوضاع و احوال برآید كه از حق خیار خود گذشته اند و مایل اند, به گونه ای قاطع, به دعوی پایان بخشند.» (كاتوزیان, 1376, ص 134)

نتیجه گیری

به عنوان نتیجه در مورد آرای قابل اعاده دادرسی در آیین دادرسی مدنی ایران می توان گفت كه اولاً از لحاظ ماهیت رأی قابل اعادة دادرسی هیچ دلیل موجهی در انحصار رأی قابل اعادة دادرسی به احكام قطعی و خارج دانستن حداقل قرارهای قاطع دعوا از شمول آرای قابل اعادة دادرسی وجود ندارد. لذا اصلاح مادة 426 قانون آیین دادرسی مدنی از این حیث ضرورت دارد و پیشنهاد می شود به جای عبارت «احكام قطعیت یافته» عبارت «آرای قطعیت یافته» استفاده شود تا قرارهای قاطع دعوا هم قابل اعادة دادرسی باشد. ثانیاً از حیث مرجع صادر كنندة رأی اصلاح مقررات آیین دادرسی مدنی به نحوی كه شامل تمام امور  غیر كیفری در تمام مراجع غیر كیفری گردد بسیار مناسب و حتی ضروری به نظر می رسد. لازم به توضیح است كه در حقوق فرانسه اعاده دادرسی در كتاب اول ق.ج.ف پیش بینی شده است (مواد 63-593) به موجب مادة 749 همین قانون, مقررات كتاب اول نزد تمامی مراجع قضایی كه در امور مدنی, تجاری, اجتماعی, كشاورزی و كارگر و كارفرمایی رسیدگی می نمایند مجری می باشد.

جز در مواردی كه مقررات خاصی نسبت به بعضی از امور یا مختص برخی مراجع قضایی پیش بینی شده باشد.

یادداشت ها:

* معاون تحصیلات تكمیلی واستادیار دانشكده معارف اسلامی و حقوق  دانشگاه امام صادق(ع)

[1] - ­چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا كلی باشد, حكم, و در غیر این صورت قرار نامیده می شود.» (مادة 299 قانون آیین دادرسی مدنی 1379)

[2] - شق سوم ماده مذكور با اصلاح ماده 174 همان قانون در سال 1349 نسخ گردید.

[3] - Art 840 «Sont Seuls susceptibles de requite civile les jugements contredictoires rendus en derniere par les tribunaux de premiere instance et d'oppel, et les jugements par defut rendus aussi en dernier resort, et qui ne sont plus susceptibles d'opposition.»

[4] - «نظر به ماده 480 قانون آیین دادرسی مدنی با توجه به اینكه این ماده صرفاً آرایی كه به صورت قطعی صادر گردیده است را قابل اعاده دادرسی دانسته, لذا آرایی كه به صورت قابل تجدید نظر صادر شده اما به علت انقضای مهلت تجدید نظر قطعی گردیده است قابل اعاده دادرسی نخواهد بود.» (Raynaud . cass ,ch, reunites, 7 mars 1960)

[5] - Garsonnet et cezar-bru, 1912. n 359)

[6] - jurisdiction de loyers.

[7] - conseils de prud'homes.

[8] - Tribunaux paritaires de bauxaux.

[9] - commissions regionales d'appel de securite sociale.

[10] - «اگر صدور حكم از روی سند مجعول باشد مهلت پژوهش از تاریخ ثبوت جعلیت آن سند به موجب حكم نهایی است و اگر یكی از طرفین را سندی باشد كه مدار حكم بر آن سند و محكومیت طرف مزبور بواسطه این بوده كه طرف مقابل آن سند را كتمان كرده یا علت كتمان آن شده مهلت پژوهش از تاریخ وصول آن سند به محكوم علیه شروع می شود لیكن در این صورت تاریخ وصول سند به اقرار در دادگاه یا سند كتبی باید ثابت شود. اگر یكی از طرفین حیله و تقلبی كرده باشد كه در حكم دادگاه موثر بوده مهلت پژوهش برای طرف مقابل از تاریخ ثبوت حلیه و تقلب به موجب حكم نهایی شروع می شود.» (ماده 458 ق.آ.د.م.ق)

[11] - Art 593- «le recours en revision tend a faire retracter un jugement passe en Force de chose jugee pour qu’il soit a nouveau statue en fait en droit.»

[12] - Art 500 - «A Force de chose jugee le jugement qui n’est suscun recours suspensif d’execution.

Le jugement susceptible d’un tel recours acquiert la meme force a 1 exepiration du delai du recours si ce dernier n’a pas ete exerce dans le delai.»

[13] - Art 480 «le jugement qui tranche dans son dispositif tout ou partie du principal, ou celui qui statue sur une exception de procedure. Une fin de non-recevoir- ou tout autre incident, des son Le principal sentend de l’objet de litige tel qu’il determine par l’article 4.»

[14] - از رای وحدت رویه شماره 3885 مورخ 22/12/1341 كه ذیلاً نقل می شود, می توان نتیجه گرفت كه نظر دیوان عالی كشور این است كه اعاده دادرسی صرفاً نسبت به احكام مقدور است نه قرارها: «قطع نظر از اینكه اصولاً و طبق مقررات قانون آیین دادرسی مدنی تقاضای اعاده دادرسی باید نسبت به دو حكم مغایر صادر از دادگاه استان یك حوزه استینافی به عمل آید و در مورد پرونده مطروح دو حكم مغایر به نظر نمی رسد بلكه یك حكم و یك قرار مورد بحث بوده و از دو حوزه استینافی اصفهان و شیراز صادر گردیده است. چون مبدا تقاضای اعاده دادرسی از نظر مغایر بودن دو حكم, طبق صریح ماده 594 قانون آیین دادرسی مدنی, از تاریخ آخرین ابلاغ هر یك از دو حكم محسوب می شود و این دو حكم همان احكام پژوهشی است نه رای صادر از شعب دیوان كشور, لذا رای دادگاه استان هفتم كه مستدلاً صادر شده صحیح بوده و ابرام می شود.»

[15] - Mesures d’administration judiciaries.

[16] - ordonnance de refere.

[17] - ordonnance sur requete.

[18] - (cass. 2e civ. 27 avr. 1988, bull. Civ, 11, no102.

[19] - seule une decision passe en Force de chose jugee, peut etre frappe d’un recours en revision. (couhez et … , op.cit.n 1514.p. 563).

[20] - ماده 6 مقرر نموده است كه انجام وظایف مندرج در ماد 11 و 4 و 13 و از جمله ماده 33 به عهده دادگاه عمومی واقع در مركز استانی است كه مقر داوری در آن قرار دارد و تا زمانی كه مقر داوری مشخص نشده, به عهده دادگاه عمومی تهران است. تصمیمات دادگاه در این موارد قطعی و غیر قابل اعتراض است.

[21] - «le recours en revision est ouvert contre la centence arbitale dans les cas et sous les conditions prevus pour les jugements.

II est porte devant la cour d’appel qui eut ete competente pour connaitre des autres recours contre la sentence.»

[22] - «les sentence arbiteales sont susceptibles de requete civile lorsqu’elles sont rendues en dernier ressort.» (cass. Civ. 22 juin 1869.D.69.1.472).

[23] - «احكام دیوان عالی كشور طبق مستفاد از مواد مربوط به اعاده دادرسی از قانون آیین دادرسی مدنی قابل اعاده دادرسی نمی باشند.»

[24]  - code de justice administrative.

منابع:

1-   بهشتی, محمد جواد و مردانی, نادر, بررسی تحلیلی اعاده دادرسی براساس قانون جدید آیین دادرسی مدنی 1379, مجلة كانون وكلا, شمارة ....

2-     شمس, عبدا...., آیین دادرسی مدنی, ج2, تهران, ج1, نشر میزان, 1380.

3-     كاتوزیان, ناصر, اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی, انتشارات دادگستر, تهران, ج 5, 1376.

4-     كشاورز صدر, سید محمد علی, تجدید رسیدگی, طرق فوق العاده رسیدگی در امور مدنی, انتشارات دهخدا, تهران, 1351.

5-     متین دفتری, احمد, آیین دادرسی مدنی و بازرگانی, ج2, تهران, چاپ دوم 1343.

6-     واحدی, جواد, اعادة دادرسی, مجلة كانون وكلا, شمارة 150 و 151.

7-     همان، تحولات حقوق خصوصی, زیر نظر استاد دكتر كاتوزیان اعاده دادرسی, انتشارات دانشگاه تهران, ج1, 1375.

1. Cotnu, Gerard et Foyer, Jean. Procedure civil. Paris 3e edition. 1996.

2. Croze, Herre et Moral, Christian, procedure civil, paris, le edition, 1988.

3. Cuche poul, precis de procedure civile et commerciale, paris 1931.

4. Couchez, gerard. Langlade, pierre et lebeau daniel, procedure civile Dalloz. Paris, 1998.

5. D’ambra, Dominique, in, encyc, Dalloz, rep, pr. Civ. 1995.

6. Garsonnet et Gezar-Bru. Procedure civile. 3 e ed 1912-1925.

7. Heron. J. Droit judiciaire prive. Paris, 1991.

8. morel, Traite elementaire de procedure civile, 2e ed, 1949.

9. Ninin, D. la juridiction dans le Nouveau code de procedure civile. Paris, 1989.

10. Vincan, jean et Guin chaed, serge, procedure civil, Dalloze, paris, 23e e. 1994.

منبع : سایت دانشگاه امام صادق ( ع )

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:34 منتشر شده است
برچسب ها : شرایط رای قابل اعاده دادرسی در آیین دادرسی مدنی جمهوری اسلامی ایران و فرانسه ( قسمت دوم ),شرایط رای قابل اعاده دادرسی,آیین دادرسی مدنی جمهوری اسلامی ایران,

چكیده

این مقاله سه موضوع اصلی را كه در اسناد بین­المللی حقوق بشر مطرح گردیده مورد بررسی قرار داده است و آنها را از دیدگاه اسلام مورد نقد و بررسی قرار می‌دهد. موضوع‌های مذكور عبارتند از ازدواج، مجازات اعدام، واژه‌شناسی‌ها و ویژگیهای آنها می‌باشد. تكیه من محدود به دو سند بین‌المللی است: اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاقین ۱۹۶۶ در خصوص حقوق اقتصادی، اجتماعی و سیاسی. نهایتاً این مقاله چنین نتیجه‌گیری و تاكید می‌كند كه مسلمانان به‌طور‌كلی از این اسناد حقوق بشر حمایت می­كنند و آنها را به‌عنوان یك نقطه شروع خوب برای بحث و گفتگو بین فرهنگها و مذاهب تلقی می­كنند. به هر حال مسلمین معتقدند كه این اسناد به‌طور خالص و ناب بین­المللی تلقی نمی­شوند، زیرا آنها در یك برهه زمانی كه اكثریت گسترده‌ای از جمعیت جهان تحت نظام استعماری به سر می‌بردند تنظیم و نوشته شده است و بنابراین مفاهیم مزبور به بررسی و ارزیابی مجددی، توسط گروهی از متخصصان بین‌المللی و متفكرینی كه نمایندگی كلیه مذاهب، فرهنگها و مكاتب سیاسی مهم را برعهده دارند، نیاز دارد تا این معاهدات بین­المللی مورد احترام تمامی مردم در هر جایی كه هستند قرار گیرد.


مقدمه

اسلام حامی هر تلاشی منصفانه و منطقی در كمك به هر انسانی، در هر كجا و هر راهی را كه انتخاب كرده است، می‌باشد تا آنان بتوانند با كرامت، آزادی و احترام زندگی كنند.

مسلمانان به اكثریت گسترده‌ای از معاهدات بین‌المللی مرتبط با حقوق بشر اعتقاد دارند. به هر حال من هم این بحث را مطرح می‌كنم كه این معاهدات بین‌المللی حقوق بشری شامل مفاهیم متعددی است كه مبتنی بر تفاسیر مضیق و قوم مدارانه است. تحفظ‌های عمده‌ای كه مسلمانان در ارتباط با این اسناد دارند در اعلامیه‌های حقوق بشر و میثاقین ۱۹۶۶ در خصوص حقوق اقتصادی، اجتماعی و سیاسی یافت می‌شوند. این تحفظها را می‌توان در سه موضوع زیر خلاصه نمود: ازدواج، مجازات اعدام و واژه‌شناسی‌ها و مفاهیم و ویژگیهای آنها.

موضوع ازدواج

ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر كه به‌وسیله مجمع عمومی سازمان ملل در ۱۰ دسامبر ۱۹۴۸ پذیرفته شده این چنین بیان می‌دارد:

« زنان و مردانی كه به سن قانونی رسیده‌اند بدون هیچ‌گونه محدودیت نژادی، ملی و مذهبی حق ازدواج و تشكیل خانواده را دارند. هر زن و مرد رشیدی حق دارند بدون هیچ‌گونه محدودیتی از حیث نژاد، ملیت یا مذهب با همدیگر ازدواج كنند و تشكیل خانواده دهند. ۱- در تمامی مدت زناشویی و هنگام انحلال آن، زن و شوهر در كلیه امور مرتبط به ازدواج دارای حقوق مساوی می‌باشند. ۲- ازدواج باید با رضایت كامل و آزاد زن و مرد واقع شود. ۳- خانواده ركن طبیعی و اساسی اجتماعی است و مستحق حمایت جامعه و دولت می‌باشد».


مسلمانان در ارتباط با الفاظ این ماده برخی تحفظ‌های عمده دارند. برای مثال بند اول این ماده شامل دو معیار بحث‌انگیز و یا حداقل محدودیت فرهنگی است: (الف) مفهوم «سن رشد» برای ازدواج؛ (ب) مفهوم «حقوق مساوی» در ارتباط با ازدواج.

سن رشد

اولین معیار برای ازدواج به‌موجب این ماده مفهوم «سن رشد» است. این شرط برای حق ازدواج كه توسط ماده مذكور مشخص شده بدین معنی است كه طرفهای ازدواج به سن رشد رسیده باشند و رضایت كامل و آزادشان را در خصوص ازدواج ابراز دارند. در این جا این سوالها مطرح می‌گردد: «سن رشد» چه سالی است آیا ۲۱ سال است؟ یا ۱۸ سال؟ یا ۱۶ سال؟ یا چیز دیگری است؟ چه كسی این حق را دارد كه در این خصوص تصمیم بگیرد؟ آیا ملل مختلف می‌توانند معیارهای گوناگونی داشته باشند؟ آیا چنین معیاری تنها در مورد ازدواج مصداق دارد یا سایر موضوعهای اجتماعی نظیر مجازات و كار را در بر می‌گیرد؟ و اگر چنانچه چنین معیاری در كلیه موارد اجتماعی به‌كار می‌رود چرا برخی از كشورها نظیر ایالات متحده امریكا از تصویب برخی از معاهدات حقوق بین‌المللی بشر در مخالفت با سن مورد نظر امتناع می‌ورزند؟ برای مثال، ایالات متحده امریكا سالها بود كه از تصویب میثاقین ۱۹۶۶ در خصوص حقوق اقتصادی، اجتماعی و سیاسی امتناع می‌ورزید. یكی از دلایل عمده آن این بود كه بند (۵) ماده ۶ از این آموزه بشر بین‌المللی مقرر می‌دارد كه مجازات اعدام در خصوص كسانی كه كمتر از ۱۸ سال دارند و جنایتی را مرتكب می‌شوند، اعمال نمی‌شود. حتی هنگامی كه ایالات متحده امریكا این سند را درسال ۱۹۹۲ تصویب كرد نسبت به حق اعدام مجرمین نوجوان حق شرط قایل شد. ایالات متحده تنها كشوری است كه نسبت به این حق، شرط مطروحه را ابراز داشته است.[۱]

همچنین ممكن است كسی چنین بیان دارد كه مفهوم «سن رشد» كه در ماده ۱۶ اعلامیه حقوق بشر آمده است منوط به تفاسیر و همچنین محدودیت‌های فرهنگی است. چنین مطلبی براساس ارزشها و سنن مسیحیت كه (طبعاً) جهانی نیستند، نوشته شده است و نباید بر سایر سنن، مذاهب و فرهنگها تحمیل گردد. بنابراین این یك واژه نسبی است كه می‌تواند از یك فرهنگ در مقایسه با فرهنگ دیگر كه مبتنی بر عوامل و اوضاع و احوال متعدد دیگری است، متفاوت باشد. برای مثال ایالات متحده امریكا در سال ۱۹۷۱ مجبور شد از طریق اصلاح قانون اساسی ملی خود كه سن رشد را، آن‌طور كه در ماده ۱۶ متذكر می‌شود از ۲۱ سال به ۱۸ سال تقلیل دهد.


حقوق مساوی

اولین معیار برای ازدواج به‌موجب ماده ۱۶ اعلامیه «حقوق مساوی»در خصوص ازدواج است. برطبق این معیار:

موارد ممنوعه در ازدواج: شخصی ممكن است این‌گونه فرض نماید كه ماده ۱۶ نمی‌خواهد این‌گونه بیان كند كه ازدواج بین پدر و دختر، مادر و پسر، برادر و خواهر و غیره مجاز است. اما به هر حال هیچ نشانه لفظی و محتوایی در این ماده وجود ندارد كه بیانگر این باشد كه ایجاد چنین واحدی ناخوشایند و مذموم است. طرفداران چنین سندی استدلال می‌كنند كه این ماده نمی‌تواند چنین قصدی داشته باشد كه ازدواجهایی را در محدوده موارد ممنوعه مجاز بشمارد. ] اما به هر حال[ در این مورد سوالهایی مطرح است؛ منظور طرفداران این ماده از موارد ممنوعه چیست؟ و بر چه پایه­ای استوار است؟ چگونه می­توان موارد ممنوعه را تعیین كرد؟ چه نظام یا نظامهای ارزشی می‌تواند اعمال شود؟ و كدام مذهب را می‌توان استثناء كرد و بر چه مبنایی؟ تمام این سوالها و بسیاری دیگر نظیر آن توسط این ماده پاسخ داده نمی‌شود. این موارد در معرض تفاسیر زیادی قرار دارند. برای مثال اسلام بسیاری از این موارد ازدواج را ممنوع می‌داند. قرآن كریم می‌فرماید:

«بعد از نزول این حكم زن پدر را نباید به نكاح درآورد مگر آنكه پیش از این (در زمان جاهلیت) كرده‌اید كه خدا از آن درگذشت. زیرا این كاری زشت، قبیح و مبغوض خداوند است. ازدواج با مادر، دختر، خواهر، عمه، خاله، دختر برادر، دختر خواهر، مادران و خواهران رضاعی، مادر زن، دختران زنانتان كه در دامن شما تربیت شده‌اند در‌صورتی‌كه با زن مباشرت كرده باشید، ممنوع و حرام است و در صورت عدم مباشرت و طلاق اشكالی وجود ندارد كه با دخترش ازدواج كنید. همچنین ازدواج با زن فرزندان صلبی (نه زن پسر خوانده شما) برشما ممنوع و حرام است. جمع بین دو خواهر (در یك زمان) به‌عنوان همسر نیز ممنوع و حرام است مگر آنچه پیش از نزول این حكم انجام داده­اید كه خداوند از آن درگذشت، زیرا خداوند در حق بندگانش بخشنده (آمرزنده) و مهربان است. نكاح زن محصنه (شوهر دار) نیز بر شما حرام است مگر آن زنان كه در جنگهای با كفار به حكم خداوند متصرف و مالك شده­اید. بر شماست كه پیرو كتاب خداوند باشید (با زنانی كه ازدواج با آنها به حرمت یاد شد ازدواج نكنید) و هر زنی غیر از موارد ذكر شده حلال است كه با مال خود از طریق ازدواج و نه از راه زنا با وی همسر گردید. پس چنانچه از آنان بهره­مند شوید مهر معین را كه مزد آنان است به آنان بپردازید. باكی بر شما نیست كه بعد از تعیین مهر هم به چیزی با هم تراضی كنید. البته خداوند به حقایق امور آگاه است».[۲]


براساس این ممنوعیتها كه اسلام تعیین كرده است، آیا مسلمانان نمی­توانند استدلال نمایند كه تمام این موارد ممنوعه در ازدواج باید جهانی و بین‌المللی باشد؟ و اگر این‌طور نیست چرا مسلمانان چنین حقی ندارند كه به آنچه اعتقاد دارند عمل كنند؟ البته برطبق بند (۱) ماده ۱۶ اعلامیه جهانی حقوق بشر چنین حقی ندارند. این بند به‌روشنی بیان می‌دارد كه حق ازدواج باید بدون هیچ محدودیت مذهبی اعمال شود. بند مذكور چنین بیان می‌دارد: «هر زن و مرد رشیدی حق ازدواج و تشكیل خانواده را، بدون هیچ محدودیتی از لحاظ نژادی، ملیتی و مذهبی دارد».


چگونه این مطلب می‌تواند ممكن باشد؟ یك شخص ممكن است استدلال نماید كه اساس و ریشه كلیه ممنوعیتها در خصوص ازدواج عمدتاً مبتنی بر یك مذهب (یا مذاهب) در هر جامعه‌ای می‌باشد. بنابراین چگونه شخصی می‌تواند به دور از مذهب باشد؟ آیا محدودیتهای خاصی كه به‌وسیله یك مذهب توصیف می‌شود می‌تواند به‌موجب این ماده معتبر تلقی شود (این گونه كه اكنون هست) و آنهایی كه به‌وسیله مذاهب دیگر توصیف می‌شوند مردود باشند؟

یك شخص ممكن است این سوال را مطرح نماید كه چه كسی حق دارد كه این محدودیتها را وضع نماید؟ چرا ما نمی‌توانیم بگوییم «بدون هرگونه محدودیت»؟ آیا این امر به این علت نیست كه تنظیم‌كنندگان سند اعلامیه جهانی حقوق بشر اعتقادی به مذهب نداشته­اند؟ یا اینكه مذاهبشان به آنان آموزش می­دهد كه چنین كنند؟ و آیا همه ما مجبوریم كه از آنان پیروی كنیم؟

تعارض با حقوق مذهبی: شخصی ممكن است چنین استدلال نماید كه آیا بند (۱) ماده ۱۶ اعلامیه مذكور كه می‌گوید: «هر زن و مرد رشیدی حق ازدواج و تشكیل خانواده را بدون هیچ محدودیت نژادی ملیتی و مذهبی دارد» با ماده ۱۸ آن در تعارض نیست كه بیان می‌دارد:

«هركس حق دارد كه از آزادی فكر، وجدان و مذهب بهره‌مند شود؛ این حق متضمن آزادی تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهارعقیده و ایمان می­باشد و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است. هركس می‌تواند از این حقوق منفرداً یا مجتمعاً به‌طور خصوصی یا به‌طور عمومی برخوردار باشد»؟*

اگر وضعیت چنین است كه هركس حق دارد كه براساس ماده ۱۸ به‌موجب مذهب خود عمل نماید پس چرا مسلمانان نباید به‌موجب مذهب خویش ازدواج نمایند؟ چگونه یك شخص می‌تواند مذهب خود را اظهار دارد درحالی‌كه مجاز نیست در خصوص ازدواج به آن عمل كند؟

اگر شخصی حق دارد كه «عقیده و مذهب خود را در زمینه تعلیمات و اجرای مراسم دینی ابراز دارد» چرا مسلمانان باید به‌گونه‌ای دیگر عمل نمایند؟ بند (۳) ماده ۲۱ اعلامیه بیان می‌دارد:

«اساس و منشا قدرت حكومت، اراده مردم است. این اراده باید به‌وسیله انتخاباتی برگزار گردد كه از روی صداقت و به‌طور ادواری صورت پذیرد. انتخابات باید عمومی و با رعایت مساوات باشد و با رای مخفی یا طریقه­ای نظیر آن انجام گیرد كه آزادی رای را تامین كند».


چه اتفاقی می­افتد اگر به‌صورت دمكراتیك (یا به‌وسیله اجماع) اكثریت مردم در یك كشور (نظیر یك كشور اسلامی) تصمیم بگیرند كه مقررات مذهبی خود را در خصوص ازدواج اعمال نمایند؟ آیا آنان مجاز نیستند؟ آیا این دقیقا چیزی نیست كه این ماده می­گوید؟

معنی و مفهوم تساوی: چرا ازدواج باید مبتنی بر تساوی باشد؟ و معنی تساوی چیست؟ تساوی می‌تواند معانی مختلفی را در رابطه با مردمی مختلف داشته باشد؟ آن می‌تواند یكی (یا تمام) معانی زیر را داشته باشد: تساوی حقوقی، تساوی در نتیجه و تساوی در فرصت.


• تساوی حقوقی، درصورتی است كه یك حكومت رفتار یكسانی را با افراد داشته باشد خواه به‌صورت دوستانه یا به‌گونه‌ای دیگر؛


•تساوی در نتیجه، براساس نظریه دمكراتیك مساوات‌طلبانه دربردارنده این مطلب است كه یك نظام سیاسی تنها در آن حدی مشروعیت دارد كه آن تساوی را در میان همه شهروندان مورد حمایت قرار داده و ارتقاء بخشد.[۳] این نظریه، دمكراسی را به‌عنوان هر نظام سیاسی تعریف می‌نماید كه حداكثر اهداف تساوی­گری را تحقق بخشد. این تعریف دربردارنده مشكل جدی تصمیم‌گیری در این مورد است كه منظور ما از تساوی چیست و چگونه آن‌را ارزیابی می­كنیم؟ این نظریه بر نتایجی كه حكومت برای مردم دارد تاكید می‌كند تا شكل اجرایی آن. نظریه مزبور در واقع تمركز بر داده‌ها را به تمركز بر نتیجه و بازده تغییر جهت می­دهد.[۴] این نظریه معتقد است كه تساوی سیاسی ابزاری به‌سوی غایت بهره‌مندی از تساوی مزدها و امتیازات است. این مطلب بدین معنی است كه مساوات باید براساس نتیجه مورد ارزیابی قرار گیرد.

آیا چنین مفهومی از تساوی مفید خواهد بود؟ شكاكین در این خصوص متقاعد نمی‌شوند. آنان استدلال می‌كنند كه هزینه برقراری مساوات برای یك هدف اساسی مركزی هدفی بالا و دور از دسترس است.[۵] این شكاكین معتقدند دنبال كردن تساوی نهایتاً منجر به تقاضاهایی می‌شود كه آن تنها برای «حق دنبال كردن خوشبختی» نیست بلكه برای «حق رسیدن به آن» است؛

•تساوی در فرصت، به‌موجب نظریه دمكراتیك سنتی، بر ویژگی­های داده‌های نظام سیاسی تاكید می­كند و بنابراین بر راهی كه حاكم است تمركز می‌كند. این بدین معناست كه تمام مردم در زندگی فرصتهای یكسان دارند و سرنوشت­شان تحت تاثیر جنس یا عضویت در یـك مذهب یا گروه قومی نیست. اگـر وضعیـت چنیـن باشد، اولیـن كـار ایـن خواهـد بود كه در خصوص ازدواج با كدام نظریه تساوی موافق هستیم و كدامیك را اعمال می‌كنیم؟ یا اینكه هیچ‌كدام را نباید اعمال كنیم؟ برخی از جوامع و مذاهب معتقدند كه طرفهای ازدواج به‌جای اینكه رقیب یكدیگر باشند مكمل یكدیگرند و بنابراین مفهوم مساوات دراینجا موضوعیت ندارد و نباید هرگز آن را در این مورد اعمال كرد.

آخرین نكته در خصوص تساوی در ازدواج، موضوع انحلال آن است. در این مورد سوال این است كه چگونه هم شوهر و هم زن می‌توانند مورد رفتار منصفانه قرار گیرند؟ و اگر فرزندانی داشته باشند مسئله نگهداری و حضانت آنان چگونه خواهد بود؟ تمامی این موضوعات مبتنی بر انصاف و عدالت هستند تا تساوی. شخصی ممكن است این بحث را مطرح كند كه این بسیار مشكل خواهد بود كه بین ادعاهای متعارض مادر و پدر تساوی را مورد لحاظ قرار دهیم. به راستی این سند خودش اعتراف دارد هنگامی كه در بند (۲) ماده ۲۵ آن بیان می‌دارد: «مادران و كودكان حق دارند كه از كمك و مراقبت ویژه‌ای بهره‌مند شوند. كودكان چه بر اثر ازدواج و چه بدون ازدواج بدنیا آمده باشند، حق دارند كه همه از یك نوع حمایت اجتماعی برخوردار شوند». چرا در اینجا هیچ تساوی وجود ندارد؟ اگر زنان و مردان آن‌گونه كه ماده بیان می‌دارد دارای حقوق مساوی هستند چرا برای مثال مردان حقوق برابر برای حمایت ندارند؟ چرا ماده تنها بیان می‌دارد مادران و كودكان مستحق كمك و مراقبت ویژه هستند؟ چرا مردان مشمول این مراقبت نیستند؟
--------------------------
نویسنده : محمد بروین

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:34 منتشر شده است
برچسب ها : اسناد بين‌المللی حقوق بشر از ديدگاه اسلام(قسمت اول),اسناد بين‌المللی,حقوق بشر از ديدگاه اسلام,حقوق بشر,

دكتر علی عباس حیاتی

چكیده : یكی از مراحل دادرسی مرحله شكایت از رایی است كه توسط یكی از مراجع قضایی صادر گردیده است. در مباحث مربوط به آیین دادرسی مدنی حقوقدانان طرق شكایت از رأی را به طرق عادی و فوق العاده تقسیم می كنند. طرق عادی شكایت شامل واخواهی و تجدید نظر است و طرق فوق العاده شامل فرجام خواهی, اعتراض ثالث و اعاده دادرسی. دراین مقاله سعی شده است تا آرایی كه مطابق آیین دادرسی مدنی ایران و فرانسه قابل اعاده دادرسی هستند از حیث ماهیت رأی و مرجع صادر كننده آن مورد بحث و بررسی قرار گیرد.

واژه های كلیدی: آیین دادرسی مدنی، اعادة دادرسی، رأی، قرار، حكم  تجدید نظر، شكایت.

مقدمه
اعادة دادرسی در آیین دادرسی مدنی جمهوری اسلامی ایران همواره طی سه دورة قانونگذاری (1329) هـ .ق و 1318 و 1379 هـ .ش) یكی از طرق فوق العادة شكایت از رأی بوده است. از آنجایی كه این شیوة شكایت استثنایی بر اصل قطعیت آرای دادگاه ها و اعتبار امر قضاوت شده است لذا در تفسیر مواد مربوط بایستی از تفسیر موسع پرهیز نمود و قلمرو اجرایی آن را به موارد مصرح در قانون محدود كرد. یكی از شرایط توسل به این شیوة شكایت وجود یك حكم[1] قطعیت یافته است. اما اینجا لازم است شرایط رأی قابل اعادة دادرسی در قانون آیین دادرسی مدنی قدیم (1318) و جدید (1379) ایران و قانون قدیم و جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه بررسی شود.

الف. شرایط رأی قابل اعاده دادرسی

اول. قانون قدیم آیین دادرسی مدنی ایران (ق.ق)

قانون آیین دادرسی مدنی سال 1318 در ماده 591 تصمیمات زیر را قابل اعاده دادرسی دانسته بود:

«1- حكم پژوهشی

1-    حكم حضوری مرحله نخستین كه به طور قطعی صادر شده است.

2-    حكم غیابی مرحله نخستین كه مدت اعتراض آن منقضی شده یا غیر قابل پژوهش صادر شده است.»[2]

مطابق قانون قدیم آئین دادرسی مدنی فقط احكام قطعی دادگاهها قابلیت اعاده دادرسی دارند. لذا حكمی كه قابل پژوهشی صادر شده یا حكمی كه قابل پژوهشی صادر شده اما از این درخواست پژوهش نشده باشد, قابلیت اعاده دادرسی را ندارد, قطعی شدن حكم به واسطه انقضای مدت پژوهش كافی برای تجویز اعاده دادرسی دانسته نشده است. ماده 485 ق.ق به روشنی بر این امر دلالت می كرد كه مقرر می داشت چنانچه پس از صدور حكم بدوی قابل پژوهش, مجعولیت سند مستند حكم, حیله و تقلب طرف و یاكتمان سند اثبات شود, محكوم علیه حكم بدوی مزبور, در صورتی كه در مهلت مقرر نسبت به آن پژوهش خواهی ننموده باشد, می تواند , به جهات مزبور, از تاریخ حكم مجعولیت سند و ... نسبت به آن درخواست پژوهش نماید. (شمس, 1381, ص 460)

دكتر احمد متین دفتری در توجیه مواد مذكور چنین اظهار داشته است:

«قاعده این است كه جواز پژوهش و جواز اعاده دادرسی قابل جمع نیستند و این منع از لوازم فوق العاده بودن اعاده دادرسی است.» (متین دفتری, 1343, ج 2, ص 598)

مطابق قانون قدیم فقط نسبت به احكام دادگاه ها می توان تقاضای اعاده دادرسی نمود, لذا قرارها قابلیت اعاده دادرسی ندارند. به علاوه, علی الظاهر, فقط احكام صادره از محاكم عمومی قابل اعاده دادرسی دانسته شده است. (واحدی, مجله كانون وكلا, ش 150 و 151 , ص 14)

دوم. قانون قدیم آیین دادرسی مدنی فرانسه (ق.ق.ف)

بند نخست ماده 840 ق.ق.ف , فقط آرای ترافعی قطعی را كه توسط دادگاه بدوی و یا دادگاه تجدید نظر و همچنین آرای غیایی را كه به صورت قطعی صادر شده و دیگر قابلیت واخواهی ندارند, قابل اعاده دادرسی دانسته است.[3]

مطابق ماده فوق برای اینكه بتوان نسبت به تصمیمی تقاضای اعاده دادرسی نمود وجود شرایط زیر الزامی است:

1. تصمیم متخذه باید قطعی باشد:
تصمیم دادگاه باید به صورت قطعی صادر شده باشد. بنابراین از تصمیماتی می توان تقاضای اعاده دادرسی نمود كه در زمان صدور, دادگاه آن را غیر قابل تجدید نظر صادر كرده باشد. خواه دادگاه صادر كننده دادگاه بخش باشد یا شهرستان یا دادگاه تجدید نظر و یا دادگاه تجاری. لذا چنانچه تصمیم دادگاه قابلیت تجدید نظر داشته و به خاطر انقضای مهلت از آن تجدید نظر خواهی نشده باشد, قابل اعاده دادرسی نخواهد بود. ماده 480 ق.ق.ف به صراحت این حكم را بیان ننموده است, اما رویه قضایی به همان صورت نظر داده است.[4]

در مورد اینكه معیار قطعی بودن حكم آیا توصیفی است كه قاضی نسبت به رای به عمل آورده و یا اینكه معیار واقعی حاكم خواهد بود, حقوقدانان معتقدند عدم قابلیت واقعی تجدید نظر معیار قطعی بودن حكم است. بنابراین اگر حكمی به صورت قابل تجدید نظر صادر شود اما مطابق قوانین قطعی, یعنی غیر قابل تجدید نظر باشد اعاده دادرسی نسبت به آن مسموع است.

اعاده دادرسی در این صورت نسبت به آرای غیابی هم امكان پذیر است البته به شرط آنكه قطعی شده باشد. یعین مطابق مواد 158 و بعد از آن ق.ق.ف یك ماه پس از ابلاغ به محكوم علیه. در این وضعیت ضرورتی ندارد كه جهت مورد ادعای اعاده دادرسی در زمانی كه واخواهی قابل پذیرش بوده وجود داشته باشد.[5]

2. تصمیم متخذه باید از محاكم مدنی و یا شبیه به آن صادر شده باشد
اعاده دادرسی نسبت به تصمیمات دادگاه شهرستان كه به صورت قطعی صادر شده و همچنین نسبت به تصمیمات دادگاه تجدید نظر كه در پی تقاضای تجدید نظر از تصمیمات دادگاه شهرستان صادر می شود امكان پذیر است. این قاعده, صرف نظر از موضوع دعوا, و حتی نسبت به تصمیمات راجع به طلاق قابل اعمال است.

تصمیمات دادگاه های شهرستان قطعاً قابل درخواست اعاده دادرسی است همچنین می توان نسبت به تصمیمات دادگاه های تجاری تقاضای اعاده دادرسی نمود. تصمیمات بعضی دیگر از مراجع قضایی استثنایی كه به منظور رسیدگی به دعاوی خاصی تشكیل یافته اند و در هر حال از ویژگی مدنی برخوردارند قابل اعاده دادرسی است. لذا تصمیمات قطعی محاكم اجاره[6] شوراهای مردان بصیر[7], محاكم روستایی[8], كمیسیون های محلی تجدید نظر بیمه اجتماعی[9], قابل اعاده دادرسی است. مع هذا آرای دیوان عالی كشور غیر قابل اعاده دادرسی است. اما آرای مراجع داوری كه قطعیت یابد قابل اعاده دادرسی خواهد بود, مشروط بر اینكه طرفین اختلاف قبلاً حق هرگونه تجدید نظر را از خود ساقط نكرده باشند. (Bernard Duteheillet 1983, n 36-63)

3. تصمیم دادگاه باید در امور ترافعی باشد
بنابراین تصمیمات دادگاه در امور حسبی قابل اعاده دادرسی نیست و همچنین است, تصمیم دادگاه در مورد فرزند خواندگی و تصمیمات اداری یا دستوارت اداری  علت اینكه این تصمیمات قابل اعاده دادرسی نیست آن است كه, اصولاً این تصمیمات نمی توانند از اعتبار امر مختوم برخوردار شوند. (vincan, 1994,n1496)

4. تصمیم دادگاه باید قاطع دعوا باشد
تصمیمات دادگاه كه به صورت قراردادهای غیر قاطع دعوا صادر می شود قابل اعاده دادرسی نیستند. به عبارت دیگر تصمیماتی قابل اعاده دادرسی است كه به منظور قطع دعوا اتخاذ گردیده و نه به منظور اتخاذ تدابیر مقدماتی كه مقدمه ورود به ماهیت دعوا است.

بنابراین مطابق قانون قدیم آیین دادرسی مدنی فرانسه علاوه بر احكام دادگاه كه قاطع دعوا است قرارهایی كه اختلاف را به طور كلی یا جزئی قطع می نماید مثل قرار سقوط دعوی, قرار رد دعوا و... قابل اعاده دادرسی خواهد بود.(Brenard Dutheillet 1983, n 67-74)

از آنچه كه در مورد قانون قدیم آیین دادرسی مدنی ایران و قانون آیین دادرسی مدنی قدیم فرانسه گفته شد, می توان نتیجه گرفت كه تصمیمات قابل اعاده دادرسی در هر دو قانون شرایط یكسانی دارند و دلیل این تشابه آن است كه قانون آیین دادرسی مدنی ایران از قانون آیین دادرسی مدنی قدیم فرانسه اتخاذ شده است. بیشتر تفاوتها در رویه قضایی دو كشور است, بدین صورت كه , در نظام قضایی فرانسه رویه قضایی دایره تصمیمات قابل اعاده دادرسی را به تصمیمات مراجع غیر قضایی هم گسترش داده است, و حتی قرارهای قاطع دعوا را هم قابل اعاده دادرسی دانسته اند. و این در حالی است كه در حقوق ایران رویه قضایی چنین تصمیماتی را قابل اعاده دادرسی ندانسته است. اما در هر دو نظام قضایی قوانین جدیدی راجع به آیین دادرسی مدنی به تصویب رسیده است كه با گذشته متفاوت بوده است. ابتدا قانون جدید آیین دادرسی مدنی ایران مورد بررسی قرار می گیرد و سپس آن را با قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه مقایسه می نماییم.

سوم. قانون جدید آیین دادرسی مدنی ایران (ق.ج)

ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 مقرر نموده  است:

«نسبت به احكامی كه قطعیت یافته است ممكن است... درخواست اعاده دادرسی شود...». مطابق ماده مذكور اعاده دادرسی از طرق شكایاتی است كه تنها نسبت به احكام گشوده می شود. بنابراین قرارهای دادگاه قابل اعاده دادرسی نمی باشند. نكته دیگر اینكه برخلاف قانون قدیم فقط احكامی كه به صورت قطعی صادر شده قابل اعاده دادرسی نیست بلكه احكام قابل تجدید نظر كه به علت عدم تقاضای تجدید نظر در مهلت مقرر قطعی شده است, هم قابل اعاده دادرسی است.

«لذا قانون جدید, اعاده دادرسی را از انحصار احكامی كه به صورت قطعی صادر شده بیرون آورده, و به تمام «احكام قطعیت یافته» تسری داده است. در نتیجه در حال حاضر, علی رغم اینكه اصطلاح به كار رفته دقیق نمی باشد, باید پذیرفت, علاوه بر احكامی كه به صورت قطعی صادر شده اند (احكام دادگاه تجدید نظر استان, احكام دادگاههای بدوی كه در دعاوی مالی با خواسته تا سه میلیون ریال صادر شده اند و...) احكامی نیز كه از دادگاه های بدوی به صورت قابل تجدید نظر صادر شده اند (احكام صادره در دعاوی مالی با خواسته بیش از سه میلیون ریال و نیز احكام صادره دعاوی غیر مالی), و در مهلت مقرر نسبت به آنها تجدید نظر خواهی نشده است, می توانند , در صورت تحقق یكی از جهات اعاده دادرسی, مورد درخواست اعاده دادرسی قرار گیرند.» (شمس, 1381, ج2, ص 461) البته ناگفته نماند كه در زمان حكومت قانون قدیم برای فرضی كه حكمی به صورت قابل تجدید نظر صادر گردیده و ذی نفع در مهلت مقرر تقاضای تجدید نظر ننماید اما بعداً ثابت شود كه سند مستند حكم دادگاه مجعول بوده است قانونگذار راه حل تجدید نظر را به موجب ماده 485[10] پیش بینی نموده بود. به  عنوان مثال چنانچه دعوایی به خواسته پنجاه میلیون ریال به استناد سفته ای اقامه گردد و خوانده محكوم به پرداخت مبلغ مزبور شود و از این حكم در مهلت مقرر تقاضای تجدید نظر نشود و حكم قطعیت یابد, اما مدتی پس از آن مجعولیت سفته به موجب حكم نهایی ثابت شود, محكوم علیه می تواند به استناد حكم اخیر از دادگاه تجدید نظر تقاضای تجدید نظر نماید. لیكن بعد از تصویب قانون جدید آیین دادرسی مدنی محكوم علیه چنین رایی می تواند از آن رای تقاضای اعاده دادرسی نماید. مطابق قانون جدید فقط «احكام» دادگاه ها قابل اعاده دادرسی هستند لذا قرارها اعم از قرارهای اعدادی و قرارهای قاطع دعوا قابل اعاده دادرسی نیستند همچنان كه در قانون قدیم هم بدین سان بود. بدیهی است آرای دیوان عالی كشور كه حكم به معنای حقوقی آن محسوب نمی گردد, قابل اعاده دادرسی نخواهد بود. اما در قانون جدید هم هیچ تصریحی در مورد قابلیت اعاده دادرسی تصمیمات مراجع غیردادگستری وجود ندارد كه البته در گفتار بعدی به این موضوع خواهیم پرداخت.

چهارم. قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه (ق.ج.ف)

قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه در ماده 593 در تعریفی كه از اعاده دادرسی ارائه نموده است, قلمرو آرای قابل اعاده دادرسی را مشخص نموده است, این ماده مقرر می دارد: «اعاده داردسی عدول از رایی است كه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار بوده, برای اینكه رای جدیدی در موضوع و در حكم صادر گردد.»[11] اولین سوالی كه اینجا مطرح می شود این است كه «رایی كه از اعتبار امر مختوم برخوردار شده» یعنی چه؟ ماده 500[12] همین قانون مقرر نموده است: «آرایی كه قابلیت هیچ گونه تجدید نظری را كه دارای اثر تعلیقی است  ندارند از اعتبار امر قضاوت شده برخوردارند.» همین ماده در بند دوم چنین مقرر داشته است: «آرای قابل تجدید نظر زمانی از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می گردند كه مهلت تقاضای تجدید نظر آن پایان پذیرد و در این مهلت نسبت به آن رای تقاضای تجدید نظر نشود.» البته بدیهی است اگر از رایی كه قابل تجدید نظر بوده در مهلت مقرر تقاضای تجدید نظر شود رای دادگاه تجدید نظر نیز كه به صورت قطعی صادر می گردد, از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار است.

البته اعتبار امر قضاوت شده ای كه در ماده 500 تعریف شده با اعتبار امر قضاوت شده ای كه در ماده 480 همین قانون به آن اشاره شده است تفاوت دارد. ماده اخیر مقرر می دارد: «آرایی كه همه و یا قسمتی از اختلاف را قطع می كند. آرایی كه روی یكی از ایرادات دادرسی صادر می گردد, آرایی كه در مورد عدم قابلیت استماع دعوا صادر می شود و آرای صادره روی هر كدام از طواری دادرسی نسبت به موضوعی كه آن را قطع می كند از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می گردند.»[13] از جمع ماده 500 و 480 می توان نتیجه گرفت كه احكام قطعی دادگاهها و قرارهای قاطع دعوا بعد از قطعیت آنها از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می گردند.

طرق شكایتی كه اثر تعلیقی نسبت به رای صادر دارند, عبارتند از: واخواهی, تجدید نظر خواهی, و استثنائاً فرجام خواهی در موضوعات راجع به تابعیت, طلاق و اعلام غیب مفقود الاثر بودن. بنابراین, آرای قابل واخواهی و تجدید نظر و فرجام خواهی به دلیل آنكه قطعی نگردیده و بالطبع از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیستند قابل شكایت از طریق اعاده دادرسی نیستند.

لذا, آرایی كه قابل واخواهی, تجدید نظر  و یا فرجام خواهی (در مواردی كه فرجام خواهی دارای اثر تعلیقی بوده) است, چنانچه در مهلت قانونی نسبت به آن شكایتی صورت نگیرد قطعی شده و بالطبع از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار می گردند قابل شكایت از طریق اعاده دادرسی خواهند بود. همچنین رای دادگاه بدوی در رسیدگی به واخواهی و آرای دادگاه تجدید نظر در موضوعاتی كه قابل فرجام خواهی (كه دارای اثر تعلیقی است) قابل شكایت از طریق اعاده دادرسی است.

اگر جهت اعاده دادرسی در زمانی كه رای از طرق عادی قابل شكایت بوده كشف گردد خواهان فقط می تواند از این طرق برای نقض رای استفاده كند. (Jheron,1991,n785)

با مقایسه قانون جدید و قدیم فرانسه مشخص می شود كه همان تغییری كه در قانون ایران در پذیرش اعاده دادرسی نسبت به آرایی كه به صورت قطعی صادر نشده اما به هر دلیل قطعیت پیدا كرده اند در حقوق فرانسه هم روی داده است به علاوه در قانون جدید آیین دادرسی مدنی فرانسه با توجه به ماده 749 این قانون آرای مراجع حل اختلاف تجاری, اجتماعی, كشاورزی, كارگری و كارفرمایی هم قابل اعاده دادرسی خواهد بود. این در حالی است كه در قانون جدید آیین دادرسی مدنی ایران چنین امری پذیرفته نشده است.

ب. آرای غیر قابل اعاده دادرسی

در قانون آیین دادرسی مدنی ایران دقیقاً آرای قابل اعاده دادرسی تعیین نگردیده است. و در بعضی موارد اگر رایی غیر قابل اعاده دادرسی دانسته شده است مورد انتقاد حقوقدانان قرار گرفته است. در اینجا راجع به آرایی كه غیر قابل اعاده دادرسی بوده و مصادیقی كه در قابلیت اعاده دادرسی آنها تردید وجود دارد بحث می كنیم.

1. قرار:

ماده 426 ق.ج مقرر می دارد: «نسبت به احكامی كه قطعیت یافته ممكن است به جهات ذیل درخواست اعاده دادرسی نمود...»

با توجه به ماده مذكور روشن است كه قانونگذار ایران فقط «احكام» را قابل اعاده دادرسی شناخته و اعاده دادرسی را نسبت به قرارها حتی قرارهای قاطع دعوی مانند قرار ابطال دادخواست, قرار رد دادخواست, قرار رد دعوا و... و قرارهای تامینی به مفهوم اعم, از جمله قرار تامین خواسته و دستور موقت پیش بینی ننموده است. (شمس, 1381, ج2, ص 460)

ممكن است ادعا شود كه قانونگذار در كاربرد كلمه «حكم» در ماده 426 و مواد بعد از آن نظر به حكم به معنای اخص (در مقابل قرار) نداشته, بلكه نظرش متوجه «رای» اعم از حكم و قرار (در مقابل كلمه «jugement» در زبان فرانسوی) بوده است, و بنابراین , قرارها نیز قابل اعاده دادرسی هستند.

چنین ادعایی قابل قبول به نظر نمی رسد. زیرا اولاً: در قانون جدید آیین دادرسی مدنی تلاش نویسندگان بر آن بوده است كه كلمات رای, حكم و قرار در معنای دقیق حقوقی استعمال شود, لذا اشتباهاتی كه قانونگذار قانون آیین دادرسی مدنی قدیم در استعمال كلمه «حكم» در معنای «رای» در مواد 485, 503, 544 و 567 مرتكب شده است, قانونگذار قانون آیین دادرسی مدنی جدید مرتكب نشده است. حال با چنین دقتی قابل قبول نیست كه بگوییم قانونگذار در ماد 426 و بعد از آن مرتكب مسامحه شده و كلمه «حكم» را به جای «رای» استعمال نموده است. ثانیاً: قانونگذار كه در چند ماده قبل از مواد مربوط به اعاده دادرسی, در مبحث فرجام خواهی (مواد 366 به بعد) و اعتراض شخص ثالث (مواد 417 به بعد) كه دو طریقه دیگر از طرق فوق العاده شكایت نسبت به تصمیمات دادگاه ها هستند, به صراحت و به طور مكرر تكلیف احكام و قرارها را علی حده روشن كرده است, بعید به نظر می رسد كه در مبحث اعاده دادرسی, قرارها را فراموش كند و یا كلمه «حكم» را در معنای «حكم و قرار» (رای) به كار ببرد و اكثر نویسندگان آیین دادرسی مدنی اگر در این خصوص مطلبی نوشته اند در غیر قابل اعاده دادرسی بودن قرارها تردید نداشته اند. (متین دفتری, 1343, ج2, ص 597. شمس, 1381, ج2, ص 460)

با وجود این بعضی هم بدون اینكه معلوم  باشد كه آیا در مقام بیان این موضوع بوده اند یا خیر چنین نوشته اند: «ناگفته نماند اعاده دادرسی كه از طرق فوق العاده اعتراض بر احكام و قرارها است در موارد تصریح شده شامل می شود و باید آن را ناظر بر احكام و قرارهای محاكم عمومی دانست.» (كشاورز صدر, 1351, ص 110)

رویه قضایی هم اشاره ای به قابل اعاده دادرسی بودن قرارها ندارد.[14]

بعضی از حقوقدانان نسبت به این حكم مطلق غیر قابل اعاده دادرسی بودن قرارها انتقاد وارد می كنند و می گویند: «همان عللی كه در نظر قانونگذار می تواند موجب اعاده دادرسی نسبت به حكم قرار گیرد, ممكن است در موارد اكثر قرارها نیز وجود داشته باشد, منطقی نیست كه نسبت به این گونه تصمیمات, اعاده دادرسی پذیرفته نشود.» (واحدی, تحولات حقوق خصوصی, 1375, ص 260 و 261)

برای روشن نمودن بیشتر موضوع, به عنوان مقدمه ابتدا تعریف قرار و پس از آن تقسیم بندی قرارها به قرارهای اعدادی و قاطع دعوا را بیان می نماییم.

ماده 299 ق.ج مقرر می دارد: «چنانچه رای دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزیی یا كلی باشد, حكم و در غیر این صورت قرار نامیده می شود.»

مطابق ماده فوق اگر رای دادگاه راجع به ماهیت دعوا نباشد و یا اینكه اگر راجع به ماهیت دعوا است, قاطع دعوا نباشد قرار است.

حقوقدانان در یك تقسیم بندی قرارها را به قرارهای اعدادی یا مقدماتی و قرارهای قاطع دعوا تقسیم می كنند. قرارهای اعدادی یا مقدماتی قرارهایی هستند كه در این جهت صادر می شوند كه پرونده را آماده صدور رای قاطع می كنند. مانند قرار تحقیق محلی, قرار معاینه محل, قرار ایتان سوگند و... اما قرارهای قاطع دعوا به قرارهایی اطلاق می شود كه با صدور آنها پرونده از دادگاه رسیدگی كننده به دعوا خارج می شود بدون اینكه اصولاً دادگاه وارد ماهیت دعوا شده باشد. مانند قرار سقوط دعوا, قرار رد دعوا, قرار عدم استماع دعوا و ... (شمس, 1381, ج2, ص 243)

پس از ذكر این مقدمه لازم به توضیح است كه بحث ما در مورد قرارهای قاطع دعوا یا قراراهای نهایی است, زیرا قرارهای اعدادی یا مقدماتی همان طوری كه اكثریت قریب به اتفاق آنها به تنهایی قابل تجدید نظر و فرجام نیستند, موضوع اعاده دادرسی نیز نمی توانند قرار بگیرند. به عبارت دیگر, این گونه قرارها در هر حال تابع تصمیم نهایی دادگاه در ماهیت دعوا هستند و سرنوشتشان بسته به سرنوشت تصمیم نهایی دادگاه است و بنابراین, اعاده دادرسی درباره آنها موردی ندارد.

در مورد قرارهای قاطع دعوا یا نهایی از آنجا كه موضوع این قرارها متضمن امر عدمی است (عدم استماع دعوا, سقوط دعوا, رد دعوا و مانند آن), چنین به نظر می رسد كه اعاده دادرسی نسبت به آنها نیز نمی تواند مورد پیدا كند؛ چرا كه اگر به عنوان مثال یكی از قرارهای مذكور در بالا صادر گردد, لااقل شقوق 1 و 2 و 3 ماده 426 ق.ج در مورد آنها فرض ندارد, زیرا مفاد قرارهای مزبور با جهات یاد شده در فوق سازگار نیست شاید نظر قانونگذار هم در عدم پذیرش اعاده دادرسی نسبت به قرارها, ناشی از توجه به همین امر بوده است.

ولی صرف نظر از موارد فوق, عدم پذیرش اعاده دادرسی نسبت به قرارهای نهایی به طور كلی با اصول عدالت منافات دارد. وظیفه قانونگذار این است كه راه جبران و برگشت استفاده های ناروا را در مورد احكام و قرارها به طور یكسان باز بگذارد. قابل قبول نیست كه فرضاً خوانده دعوایی, در تحصیل قرار سقوط دعوا, قرار عدم استماع دعوا به علت مختومه بودن قضیه و مانند آن حیله و تقلب به كار ببرد ویا از سند مجعول استفاده كند و پس از كشف و یا ثبوت این وقایع در محكمه, به او بگویند كه چون تصمیم دادگاه قرار است و نه حكم, راهی برای جبران مافات از طریق اعاده دادرسی وجود ندارد.

بنا به مراتب عنوان شده در فوق, عدم قبول اعاده دادرسی نسبت به قرارها, در همان شرایطی كه برای احكام پیش بینی شده است, قابل توجیه نیست. و جا دارد در فرصت مناسب قانونگذار این نقیصه را برطرف كند. (واحدی, جلسه كانون وكلا, ص 16 و 17)

قانونگذار فرانسه در مواد 480 قانون قدیم و 593 قانون جدید آیین دادرسی مدنی در مقام بیان آرای قابل اعاده دادرسی از كلمه (jugement) كه به معنای رای (اعم از حكم و قرار) استفاده كرده است. طبیعی است بعضی از قرارها به دلیل اینكه از اعتبار امر مختوم برخوردار نمی شوند قابل اعاده دادرسی نخواهند بود.

بعضی از حقوقدانان (connu, 1998,p619) این كشور گفته اند: تصمیمات اداری قضایی[15] به دلیل اینكه رای محسوب نمی شود قابل اعاده دادرسی نیستند. به علاوه می توان گفت, كه قرارهای (دستور) موقت[16] به دلیل اینكه براساس اوضاع و احوال قابل عدول هستند و دادگاه می تواند مجدداً تصمیمی برخلاف, اتخاذ نماید قابل اعاده دادرسی نیستند (ماده 488 ق.ج.ف). همچنین می توان گفت كه قرارهای مبتنی بر درخواست[17] به دلیل اینكه قابل عدول هستند قابل اعاده دادرسی نیستند. (مواد 493 و 397 ق.ج.ف) رویه قضایی هم بر عدم قابلیت اعاده دادرسی قرارهای قاطع دعوا تاكید دارد.[18]

مطابق عبارت یكی از حقوقدانان می توان نتیجه گرفت كه قرارهای قاطع دعوا كه قاعدتاً از اعتبار امر مختوم برخوردار می شوند قابل اعاده دادرسی هستند زیرا «فقط تصمیمی كه از اعتبار امر مختوم برخوردار می شود می تواند در اثر اعاده دادرسی نقض شود.»[19]

2. رای داور

رای داور در آئین دادرسی مدنی ایران قابل اعاده دادرسی نیست زیرا ماده 426 این قانون ناظر به احكام دادگاه هاست و نه حكمی كه داور براساس ماده 454 و بعد قانون آیین دادرسی مدنی صادر می كند. رسیدگی دادگاه نسبت به رای داور هم محدود به موارد مذكور در ماده 489 قانون مذكور است. و این در حالی است كه جهات پیش بینی شده در مورد اعاده دادرسی, پس از صدور رای داور نیز امكان پذیر است. (مردانی و بهشتی, 1379, ص127) در مقررات راجع به داوری داخلی (مواد 454 تا 501 قانون آیین دادرسی مدنی) تكلیفی برای این امر پیش بینی نشده است.

طبق ماده 490 قانون آیین دادرسی مدنی حكم داور در موارد مذكور در ماده 489 ظرف بیست روز پس از ابلاغ, قابل اعتراض در دادگاهی است كه دعوا را به داوری ارجاع كرده است یا دادگاهی كه صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد.

به نظر می رسد حكمی كه دادگاه در مقام رسیدگی به اعتراض به رای داور صادر می كند مشمول ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی بوده و قابل اعاده دادرسی است.

علی رغم اینكه در مقررات داخلی اعاده دادرسی نسبت به رای داور پیش بینی نشده است اما در قانون داوری تجاری بین المللی مصوب 1376 در دو مورد به داور اجازه رسیدگی مجدد داده شده است. ماده 33 قانون مذكور مقرر می دارد:

«درخواست ابطال رای:

1- رای داور در موارد زیر به درخواست یكی از طرفین توسط دادگاه موضوع ماده 6 قابل ابطال است:[20] .....

ح- رای داور مستند به سندی بوده باشد كه جعلی بودن آن به موجب حكم نهایی ثابت شده باشد.

ط- پس از صدور رای داوری مداركی یافت شود كه دلیل حقانیت معترض بوده و ثابت شود كه آن مدارك را طرف مقابل مكتوم داشته و یا باعث كتمان آنها شده است.

2- در خصوص موارد مندرج در بندهای (ح) و (ط) این ماده, طرفی كه از سند مجعول یا مكتوم متضرر شده است, می تواند پیش از آنكه درخواست ابطال رای داوری را به عمل آورد, از «داور» تقاضای رسیدگی مجدد نماید, مگر در صورتی كه طرفین به نحو دیگری توافق كرده باشند...»

البته جهات اعاده دادرسی در قانون داوری تجاری بین المللی محدود به دو مورد شده است, اثبات مجعول بودن مستند رای داوری و اثبات مكتوم بودن مداركی كه دلالت بر حقانیت معترض دارد و معترض علیه آن مدارك را مكتوم داشته و یا باعث كتمان آنها شده است.

با توجه به ماده 426 قانون آیین دادرسی مدنی كه جهات اعاده دادرسی را در هفت مورد احصاء نموده است, می توان گفت كه قانون داوری تجاری فقط جهت ششم و هفتم ماده 426 را پذیرفته و سایر جهات را از موجبات اعاده دادرسی در داوری تجاری ندانسته است.

اما در حقوق فرانسه اعاده دادرسی نسبت به آرای داوری در همان موارد و همان شرایطی كه برای آرای محاكم مقرر است در ماده 1491 قانون آیین دادرسی مدنی این كشور پیش بینی شده است. ماده مذكور مرجع رسیدگی به درخواست اعاده دادرسی نسبت به رای داور را دادگاه پژوهشی كه صلاحیت رسیدگی به سایر شكایات نسبت به آرای داوری را دارد تعیین  نموده است.[21] قانون قدیم آیین دادرسی مدنی فرانسه نسبت به قابلیت اعاده دادرسی رای داور تصریحی نداشت اما رویه قضایی این نقیصه را بر طرف نموده بود.[22]

با توجه به آنچه گفته شد به نظر می رسد بهتر است در مقررات آیین دادرسی مدنی كشور ما اصلاحاتی به عمل آید و اعاده دادرسی نسبت به رای داور پذیرفته شود تا نقیصه مزبور در دادرسی داخلی برطرف شود. (شمس, 1381, ج2, ص 462)

پایان قسمت اول

منبع : سایت دانشگاه امام صادق ( ع )

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:33 منتشر شده است
برچسب ها : شرایط رای قابل اعاده دادرسی در آیین دادرسی مدنی جمهوری اسلامی ایران و فرانسه ( قسمت اول ),

با توجه به اینكه سیستم حكومتی آلمان به صورت فدرالی است، نظام قضایی آلمان را هم باید در پرتو آن نظام، مورد توجه قرار داد. براین اساس، محاكم آلمان را در 2 سطح فدرالی و ایالتی می توان در نظر گرفت.

1- محاكم در ایالت‌های آلمان

در ایالت آلمان، محاكم بر حسب موضوعات تحت صلاحیت آنها، به 5 دسته تقسیم می‌گردند كه عبارتند از: دادگاه‌های عادی، دادگاه‌های كار، دادگاه‌های اداری، دادگاه‌های مالی و دادگاه‌های اجتماعی.

الف ) دادگاه‌های عادی (Ordinary Courts)

دادگاه‌های عادی، خود دارای تقسیم بندی‌هایی نیز می‌باشند و در مجموع از صلاحیت رسیدگی به امور كیفری و مدنی برخوردار هستند. در واقع دادگاه‌های عادی به 3 سطح مختلف كه عبارتند از دادگاه‌های محلی، دادگاه‌های منطقه‌ای و دادگاه‌های عالی منطقه‌ای تقسیم می‌شوند.

1- دادگاه‌های محلی (بخش)

در هر ناحیه یك دادگاه محلی وجود دارد كه در رابطه با امور مدنی، دعاویی در این دادگاه‌ها قابل طرح هستند كه میزان خواسته آنها متجاوز از 3 هزار مارك نباشد. در رابطه با امور كیفری نیز، این دادگاه‌ها صالح به رسیدگی به موارد جنحه و خلاف مانند؛ شهادت نادرست، فحشا، قماربازی، رانندگی در حال مستی، داخل شدن بدون اجازه به منازل و …. می‌باشند. همچنین دعاوی مربوط به ثبت شركتها ، رسیدگی به ورشكستگی و امور خانوادگی(به جز طلاق) نیز در صلاحیت این دادگاه‌هاست.

از نظر تشكیلاتی، این دادگاه‌ها دارای یك قاضی می‌باشند و در موارد كیفری و در جرایمی كه حداكثر مجازات آنها 3 سال حبس است ، علاوه برقاضی 2 نفر نیز به عنوان اعضای هیأت داوری در دادگاه شركت می كنند.

2- دادگاه‌های منطقه‌ای (شهرستان)

دادگاه‌های منطقه‌ای مدنی به آن دسته از دعاوی كه خواسته مالی آنها بیش از 3 هزار مارك است، رسیدگی می‌كنند و امور كیفری و جزایی غیرازجنحه و خلاف همانند؛ سرقت، قتل، آدم ربایی، ضرب و شتم و تجاوز به عنف نیز در صلاحیت دادگاه‌های منطقه‌ای كیفری است كه برحسب نوع جرایم متشكل از یك یا 3 قاضی به همراه یك هیأت 2 نفری است . دادگاه‌های منطقه‌ای مرجع تجدیدنظر دادگاه‌های محلی نیز به شمار می‌آیند.

3- دادگاه عالی منطقه‌ای (دادگاه تجدیدنظر)

این دادگاه در هر ایالت، مرجع استیناف آرای محاكم منطقه‌ای می‌باشد والبته در مورد مسائل كیفری دارای صلاحیت محدودی است. در عین حال برای رسیدگی به مسائل جاسوسی و افشای اسرار مهم دولتی، این دادگاه به عنوان دادگاه بدوی رسیدگی‌كننده به موضوع محسوب می شود. این دادگاه در هر ایالت دارای یك یا چند شعبه است كه در امور كیفری بر حسب مورد از 3 تا5 قاضی، و در امور مدنی از 3 قاضی تشكیل می‌گردد.

ب) دادگاه‌های كار

صلاحیت این دادگاه‌ها رسیدگی به مسائل مرتبط با حقوق كار است و در ایالت‌ها به 2 دسته محلی و منطقه‌ای تقسیم می‌گردند و دادگاه‌های دسته دوم مرجع استیناف آرای دادگاه‌های كار محلی می‌باشند.

ج) دادگاه‌های اداری

این دادگاه‌ها به تمام مسائل اداری (امور عمومی) به استثنای مسائل اجتماعی و مالی یا اختلاف قانون اساسی رسیدگی می‌كنند و به 2 دسته دادگاه‌های محلی و منطقه‌ای تقسیم می‌گردند و هر فرد محق است درمواردی كه اقدامات دستگاه‌های دولتی مغایر با قوانین باشد و یا در موارد سوء استفاده از قدرت و نقض حقوق مدنی افراد، به طرح شكایت و اقامه دعوی در محاكم اداری بپردازد.

در دادگاه اداری، حتی مسائلی چون اعتراض به عدم قبولی در دوره یا كلاس درسی، خودداری از دادن پروانه ساختمان و محروم ساختن از گواهینامه رانندگی قابل طرح می‌باشد.

د) دادگاه‌های مالی

این دادگاه‌ها به تمام مسائل مالیاتی و امور مربوط به آن رسیدگی می‌كنند و در هر ایالت به 2 دسته دادگاه‌های محلی و منطقه‌ای تقسیم می‌گردند.

هـ) دادگاه‌های اجتماعی

این دادگاه‌ها نیز در ایالات، به 2 دسته دادگاه‌های محلی و دادگاه‌های عالی اجتماعی تقسیم گشته و صلاحیت رسیدگی به تمام امور مربوط به تأمین اجتماعی، بیمه بیكاری و بازنشستگی به لحاظ نقض عضو و معلولیت ناشی از جنگ را دارا می‌باشند.

علاوه بر دادگاه‌های فوق، در بیشتر ایالات آلمان (آلمان دارای 16 ایالت می‌باشد) دادگاه ویژه‌ای تحت عنوان دادگاه عالی قانون اساسی ایالتی وجود دارد كه به مسائل مربوط به قانون اساسی در ایالت مزبور، رسیدگی می نماید و از نظر تشكیلاتی همانند دادگاه‌های دعاوی است.

2- محاكم فدرال

در سطح فدرال نیز دادگاهها تقریباٌ به همان صورتی هستند که در سطح ایالات می باشند، اما به طور کلی آنها را به 2 بخش می توان تقسیم نمود یکی دادگاههای قانون اساسی فدرال و دیگری دادگاههای فدرال است که شامل 5 دادگاه می باشد.

الف ) دادگاه قانون اساسی فدرال

این دادگاه، عالی ترین مرجع رسیدگی قضایی در آلمان است و حافظ و نگهبان قانون اساسی كشور آلمان محسوب می‌شود و صلاحیت آن، رسیدگی به اختلافات بین دولت فدرال و ایالات یا اختلافات ایالات با یكدیگر می باشد. همچنین تفسیر قانون اساسی، اظهارنظر در خصوص تطبیق قوانین فدرال با قانون اساسی یا قوانین ایالات و اصولاً هرگونه اختلافی درخصوص حقوق و وظایف دولت فدرال و ایالات به ویژه در مورد اجرای قوانین فدرال در ایالات و یا نسبت به اعمال حق نظارت از طرف دولت فدرال به عهده آن دادگاه است. به علاوه، این دادگاه یگانه مرجعی است كه می‌تواند نسبت به انحلال یكی از احزاب كه علیه قانون اساسی، استقلال و حكومت جمهوری فدرال فعالیت كرده باشد، اقدام لازم به عمل آورد و افزون برآن هریك ازشهروندان می توانند در مواردی كه نسبت به رای صادره از طرف محاكم پایین‌تر در رابطه نقض حقوق اساسی‌شان توسط دستگاه‌های اداری شاكی باشند، به این دادگاه مراجعه و تقاضای رسیدگی مجدد نمایند.

دادگاه قانون اساسی دارای 2 شعبه و هریك دارای 8 قاضی است و اعضای آن توسط مجلس ملی فدرال (بوندستاگ) و مجلس ایالات (بوندسرات) انتخاب می‌شوند. مدت خدمت آنها 12 سال و غیر قابل تجدید می‌باشد.

ب) دادگاه های فدرال

دادگاه‌های فدرال آلمان عبارتند از:

1- دادگاه عالی فدرال

مقر آن در كار لسروهه است و عالی‌ترین مرجع پژوهش آرای صادره از محاكم عالی به شمار می‌آید. همچنین این دادگاه، دارای صلاحیت اصلی برای رسیدگی به موارد كشتار جمعی، خیانت و آن دسته از جرایم سیاسی كه موجب به خطرافتادن امنیت كشور است. می‌باشد. دادگاه عالی فدرال دارای14 شعبه است كه 9 شعبه آن به امور مدنی و 5 شعبه به امور كیفری اختصاص دارد.

2- دیوان عالی اداری فدرال

این دادگاه كه محل آن در برلین است، بالاترین مرجع استیناف آرای تمام محاكم اداری منطقه‌ای است.

3- دادگاه عالی مالی فدرال

این دادگاه كه محل آن در مونیخ است، مرجع استیناف آرای محاكم مالی منطقه‌ای محسوب می‌شود و صلاحیت آن مربوط به مالیات، عوارض گمركی و مانند آنهاست.

4- دادگاه عالی كار فدرال

در شهر كاسل واقع شده است و مرجع پژوهش دادگاه‌های كار منطقه است.

5- دادگاه عالی اجتماعی فدرال

در شهر كاسل واقع شده است و مرجع استیناف دعاوی بیمه‌های اجتماعی است. به طور كلی باید گفت: سیستم تجدیدنظر در آلمان پیچیده است و قانون، امكانات متعددی را برای تجدیدنظر در آرا پیش بینی كرده است.

دیگر دادگاه‌های فدرال

براساس ماده 96 قانون اساسی آلمان، دولت فدرال قادر است علاوه بر 5 دادگاه قبلی. محاكم زیر را نیز برحسب مورد و شرایط ایجادنماید:

الف) دادگاه فدرال درخصوص مقررات مربوط به مالكیت صنعتی

ب) دادگاه فدرال كیفری نظامی

ج) دادگاه‌های عالی پژوهش در رابطه با موارد بندهای (الف و ب)

كلیات

اقتدار قضایی به عنوان سومین قوه حكومتی در آلمان، در قانون اساسی تضمین شده است. اصل 92 قانون اساسی اعلان می‌دارد كه قدرت قضایی‌ به قضاوت تفویض شده است كه فقط به وسیله دادگاه قانون اساسی فدرال، دادگاه‌های فدرال و دادگاه‌های ایالات اعمال می شود. این امر به عنوان « امتیاز انحصاری قضاوت» شناخته شده است. تفكیك انواع دادگاه‌ها را باید ثمره ماهیت فدرالی كشور، تحولات تاریخی و تدوین قواعد حقوقی در آلمان دانست.

از این گذشته، اقتدار قضایی از انواع مختلفی از صلاحیت‌های مستقل تشكیل شده است. به طور كلی، احقاق حق افراد به 5 صلاحیت تفویض گردیده كه در بند اول اصل 95 قانون اساسی احصا شده و عبارتند از: «صلاحیت عام» ، « صلاحیت دادگاه‌های كار»، « صلاحیت اداری»، «صلاحیت دادگاه‌های اجتماعی» و «صلاحیت دادگاه‌های مالیاتی». در راس هریك از این صلاحیت ها، یك دادگاه فدرال به عنوان عالی ترین دادگاه فدراسیون و آخرین مرجع تصمیم‌گیری قرار دارد كه وظایف اصلی هریك از آنها این است كه به عنوان محاكمه تجدیدنظر نهایی برای دادگاه‌های ایالات عمل كنند و همچنین ارائه تفسیر واحدی از قوانین و بسط آنها را تضمین نمایند. علاوه بر تفكیك عرضی 5 صلاحیت موجود. یك سلسله مراتب طولی نیز بین محاكم وجود دارد. اصولاً، جریان رسیدگی قضایی از دادگاه‌های نخستین آغاز می‌شود و ممكن است دعوی برای تجدیدنظر، اعم از ماهوی و یا شكلی، به دادگاه های بالاتر نیز كشیده شود. هر ایالتی به طور مجزا ساختار دادگاه‌های خود را براساس مدل عمومی، توصیف شده در قانون اساسی، طرح‌ریزی كرده است. بنابراین، هرایالتی مسئول اجرای عدالت. رسیدگی به صلاحیت و آیین دادرسی خویش است.

علاوه بر این، صلاحیت كاملاً تخصصی قانون اساسی نیز وجود دارد كه در آلمان به وسیله دادگاه قانون اساسی فدرال در كارلسروهه و دیگر دادگاه‌های قانون اساسی ایالات مختلف اعمال می‌گردد. صلاحیت قانون اساسی، درسطح ملی، در قوانین آیین‌های دادرسی اختصاصی مانند « قانون دادگاه‌ اساسی فدرال» و در سطح ایالات مربوط، در دیگر قوانین مشابه پیش بینی شده است.

با این وجود، یك دیوان عالی كاملاً فراگیر. مشابه دیوان عالی كشور ایالات متحده آمریكا و یا دیوان عالی سوئیس، اصلاً وجود ندارد.

علاوه بر این دادگاه‌های فدرال، كه در راس سلسله مراتب هریك از 5 صلاحیت موجود در آلمان قرار دارند، فدراسیون، محاكم فدرال دیگری را نیز پیش‌بینی كرده كه فقط صلاحیت رسیدگی به امور خاصی را دارند؛ یعنی صلاحیت اختصاصی دارند (اصل 96 قانون اساسی). این محاكم عبارتند از : « دادگاه‌های نظامی فدرال» كه به امور انتظامی افراد نظامی رسیدگی به امور انتظامی مقامات فدرال، دادگاه انتظامی قضات، كه به امور انتظامی قضات فدرال رسیدگی می كند و در نهایت «دادگاه اختراعات فدرال» كه امور مربوط به اختراعات و ثبت آنها را بررسی می‌نماید.

همان طوری كه در بالا هم اشاره شده، تخصصی شدن، ویژگی خاص نظام دادگاه‌های آلمان است. مزیت تقسیم محاكم به عرضه‌های مختلف حقوقی این است كه قضات، تجربه و دانش تخصصی لازم را در آن زمینه داشته باشند تا بتوانند كیفیت بهتری از تحقق عدالت واحقاق حق افراد را فراهم آورند. صرف نظر از این عامل مثبت. یك ایراد نیز بر تخصصی شدن محاكم است و آن هم مشكل انتخاب شعبه یا صلاحیت صحیح، درمورد پرونده‌هایی است كه موضوع آنها با صلاحیت 2 یا چند سلسله از دادگاه‌ها تداخل دارد.

هرم این دادگاه‌های عمومی با دادگاه های بخش در قاعده هرم آغاز می شود. در ادامه، دادگاه‌های منطقه‌ای و در راس هرم نیز آخرین مرجع تصمیم‌گیری؛ یعنی دادگاه عالی فدرال، قرار دارد كه در كارلسروهه واقع شده است.

دادگاه عالی فدرال، به عنوان عالی ترین دادگاه فدرال، صلاحیت رسیدگی برای سرتاسرجمهوری فدرال آلمان را دارد. دادگاه‌های عالی منطقه‌ای، محاكمی ایالتی محسوب می‌شوند و به عنوان دادگاه‌هایی منطقه‌ای در ایالات صلاحیت رسیدگی دارند. هر ایالتی، حداقل یك دادگاه عالی منطقه ای دارد.

علاوه بر دادگاه‌های عمومی، كه در بالا مورد اشاره قرار گرفت، دادگاه‌های دیگری نیز وجود دارند كه به صلاحیت عام ملحق می‌شوند؛ از جمله دادگاه اختراعات فدرال مونیخ. اگرچه این دادگاه در سلسله مراتب دادگاه‌های عمومی قرار ندارد ولی از نقطه نظر سیستمی به شعبه صلاحیت عام متعلق می‌باشد. « قانون اختراعات» ، سازمان، اختیارات و آیین رسیدگی این دادگاه را معین كرده است. دادگاه اختراعات فدرال به پرونده‌های مربوط به ثبت اختراع و صدور یا لغو پروانه رسیدگی می كند. حكم این دادگاه ممكن است توسط دادگاه عالی فدرال مورد تجدیدنظر شكلی قرار گیرد. علاوه بر این ، شماری از محاكم تخصصی نیز وجود دارند كه صلاحیت رسیدگی به دعاوی مربوط به خدمات عمومی را دارند. این محاكم صنفی، مشخصاً با مسائل مربوط به كارمندان دولت و نیروهای نظامی ونیز امور خدماتی و انضباطی حرفه‌های حقوقی و دیگر مشاغل سروكار دارند. در نهایت این كه محاكم داوری نیز برای حل و فصل دعاوی خصوصی، وجود دارند كه به طور وسیعی در حقوق تجارت مورد استفاده قرار می‌گیرند. محاكم داوری مشمول قانون آیین دادرسی مدنی و همچنین تجدیدنظر قضایی در مورد مطابقت آرای آنها با قانون هستند (مواد 1027 به بعد قانون آیین دادرسی مدنی).

صلاحیت اداری

یكی دیگر از انواع صلاحیت‌ها، صلاحیت اداری است كه به منظور حمایت شهروندان در مقابل اقدامات نهادهای دولتی پیش‌بینی شده است. دادگاه‌های اداری به تمام دعاوی حقوق عمومی، مشروط به این كه توسط قوانین فدرال به سیستم صلاحیت اداری ویژه‌ای اختصاص نیافته باشند، رسیدگی می‌كنند؛ زیرا ممكن است بعضی از دعاوی مربوط به حقوق عمومی به دادگاه‌های اجتماعی یا مالیاتی واگذار شده باشند. ساختار ، اختیارات و قواعد رسیدگی دادگاه‌های اداری در قانون قواعد رسیدگی دادگاه‌های اداری تبیین شده كه نظام این محاكم را در 3 سطح سازماندهی كرده است. تصمیم‌های قضایی در مرحله بدوی توسط دادگاه‌های اداری اتخاذ می‌شوند. دادگاه‌های بالاتر در مرحله دوم، دادگاه‌های عالی اداری هستند و آخرین مرجع تصمیم‌گیری نیز دادگاه‌های عالی اداری فدرال است كه بنا بر دلایل تاریخی در شهرهای برلین و مونیخ تشكیل جلسه می‌دهد. ولی این دادگاه به زودی در یكی از شهرهای آلمان شرقی سابق، لایپسیك، نیز تشكیل خواهد شد و این شهر كه متعلق به ایالت زاكسن است، دوباره جایگاه خود را از مؤسسات حقوقی. به عنوان یكی از شهرهای برجسته آلمان به دست خواهد آورد.

دادگاه مرجله دوم و نهایی نیز « دادگاه مالی فدرال» است كه در شهر مونیخ قرار دارد. كار اصلی این دادگاه‌ها در مورد امور مالیاتی است؛ به عنوان مثال، دادگاه‌های مالیاتی باید به قانونی بودن تقاضای مالیاتی و یا مجموعه مالیات‌هایی كه براساس قواعد اتحادیه اروپا برای واردات بعضی كالاهای خاص وضع شده، رسیدگی نمایند. روند رسیدگی دادگاه‌های مالیاتی شباهت نزدیكی به عملكرد دادگاه‌های اداری (كه در بالا اشاره شد) دارد. اصحاب دعوا می توانند شخصاً خود، اقامه دعوا كنند و یا این كه شخص ثالثی، به نمایندگی از آنها، به عنوان حسابدار، ممیز و یا وكیل، طرح دعوا نماید. نمایندگی توسط مشاور حقوقی و یا هر دستیار حرفه‌ای دیگری- مثل حسابدار و یا ارزیاب مالیاتی- در محاكم مالی ضروری نیست. اما دوباره در دادگاه مالی فدرال، طرف دعوا باید یك دستیار حرفه‌ای؛ یعنی یك مشاور عالی یا حقوقی ، داشته باشد.

صلاحیت درمورد مسائل قانون اساسی

صلاحیت رسیدگی به مسائل قانون اساسی در سطح ایالت و فدرال از جایگاه ویژه‌ای درسیستم دادگاه‌های آلمان برخوردار است. هرایالتی در آلمان یك « دادگاه قانون اساسی ایالت» دارد كه در بعضی ایالات » دیوان ایالت» نیز نامیده می شود. این محاكم قانون اساسی به دعاوی‌ای رسیدگی می‌كنند كه مبنای قانونی آنها در قانون اساسی ایالت مربوط است.

صلاحیت رسیدگی به مسائل قانون اساسی در سطح فدرال به وسیله «‌دادگاه قانون اساسی فدرال» كه در كارلسروهه قرار دارد،‌ اعمال می‌شود. این دادگاه- كه در سال 1951 تاسیس شده- از اهمیت والایی در نظام حقوقی، آلمان برخوردار است. دادگاه قانون اساسی فدرال، عالی‌ترین دادگاه و یكی از قابل احترام‌ترین و قدرتمندترین نهادهای جمهوری فدرال آلمان است.

صلاحیت و ساختار دادگاه‌های مدنی

آیین دادرسی مدنی، به عنوان یك نهاد عمومی، دعاوی بین اشخاص خصوصی را تنظیم می كند. این تاسیس، به وسیله دادگاه‌های ایالات اعمال می‌شود. لذا آیین دادرسی مدنی را می توان به عنوان اقداماتی قاعده مند و سازمان یافته در سطح ملی و به وسیله دادگاه‌های مدنی تعریف كرد كه هدف آن اجرای حقوق خصوصی افراد است.

رسیدگی مدنی براساس « قانون آیین دادرسی مدنی» صورت می‌گیرد كه این قانون را می توان به دو بخش تقسیم نمود. آیین دادرسی مدنی با « رسیدگی ترافعی» كه منتهی به صدور حكم می‌گردد، آغاز می شود. این شیوه در واقع رسیدگی قضایی به حقوق مورد ادعا وشكایات مطروحه در دعوای حقوقی است. مقررات مربوط. از زمان طرح دعوای حقوقی تا صدور یك حكم الزام‌آور قانونی، در كتاب اول تا هفتم آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی شده است. بخش دوم از روند رسیدگی مدنی، » مرحله اجرای حكم است» كه حقوق و ادعاهای قطعی شده در حكم قضایی را اجرا می‌كند. این مرحله از دادرسی، عمدتاً در كتاب هشتم از قانون آیین دادرسی مدنی و – در مواردی كه به حراج اجباری و مستغلات یا توقیف قضایی اموال خوانده می انجامد -» قانون حراج اجباری و توقیف اموال غیرمنقول»، به عنوان بخشی از قانون آیین دادرسی مدنی ( ماده 861 قانون آیین دادرسی مدنی) پیش بینی شده است.

دادگاه‌های منطقه‌ای هر ایالت به یك دادگاه عالی منطقه‌ای ملحق می شوند. هیات قضات آنها شعب هستند كه هركدام از دوقاضی مستشار و یك قاضی رئیس تشكیل شده‌اند ( ماده 75 قانون قوه قضائیه). علاوه بر این ، هر دادگاه منطقه‌ای دارای « شعب بازرگانی» نیز می‌باشد كه فقط صلاحیت رسیدگی به دعاوی تجاری را دارند (ماده 93 قانون قوه قضاییه). این شعب. مركب از یك قاضی رئیس (قاضی حرفه‌ای) و دو قاضی مردمی هستند. این قضات مردمی، ممكن است از اعضای هیات مدیره یك شركت و یا از تجار باشند. آنها توسط شعب صنعت و بازرگانی برای دوره‌ای 3 ساله منصوب می‌شوند.دادگاه‌های بخش در زیر دادگاه‌های منطقه‌ای مربوط قرار می‌گیرند كه فقط متشكل از قضات واحد هستند (بند اول ماده22 قانون قوه قضائیه).

صلاحیت

هر دادگاه باید به اعتبار سمت و مقام خود بررسی كند كه آیا برای رسیدگی به پرونده تسلیم شده به او صالح است یا خیر. دادگاهی كه فاقد صلاحیت است، می تواند براساس تقاضای خواهان، پرونده را به دادگاه صالح انتقال دهد (بند اول ماده 281 قانون آیین دادرسی مدنی) و در غیراینصورت ، دعوا غیرمسموع خواهد بود. صلاحیت دادگاه‌های مدنی، عمدتاً در قانون آیین دادرسی مدنی و قانون قوه قضائیه تعیین شده است. قانون انواع مختلفی از صلاحیت را پیش‌بین كرده است؛ به عنوان مثال، « صلاحیت بین المللی» نیز وجود دارد كه صلاحیت دادگاه‌های آلمان را برای رسیدگی به پرونده‌هایی كه شامل مسائل خارجی هستند، تنظیم می‌كند. مقررات ویژه‌ای نیز در معاهدات بین‌المللی دوجانبه یا كنوانسیون‌ها وجود دارند، مانند « كنوانسیون اروپایی صلاحیت واجرای احكام مدنی و كیفری». قواعد داخلی آلمان نیز مكمل این معاهدات و كنوانسیون‌ها هستند. در موارد باقی مانده، صلاحیت بین المللی دادگاه‌های آلمان به وسیله قواعد صلاحیت محلی اداره می‌شود كه در موارد 12 به بعد، همچنین ماده 606 – الف و بنده دوم ماد ه 640 – الف قانون آیین دادرسی مدنی، به عنوان قواعدی برای بعضی پرونده‌های خاص مطرح شده‌اند.

مستاجر و دعاوی مربوط به ازدواج، نسب و نفقه به دادگاه‌های بخش، به عنوان دادگاه‌های نخستین مربوط می شوند( مواد23 و23-ب قانون قوه قضائیه). احكام دادگاه‌های بخش، توسط دادگاه‌های منطقه‌ای مورد تجدیدنظر قرار می‌گیرند (ماده 72 قانون قوه قضائیه).

امكان توسل به دادگاه یا مرجع بالاتری علیه احكام تجدیدنظر شده توسط دادگاه های منطقه‌ای وجود ندارد. اما درخصوص پرونده های والدین و فرزندان و یا دعوای مربوط به حقوق خانواده. مقررات ویژه‌ای اعمال می‌شود. تجدیدنظر علیه احكام دادگاه‌های بخش در این مورد. توسط دادگاه منطقه‌ای صورت نمی‌گیرد؛ بلكه به وسیله دادگاه عالی منطقه‌ای انجام می‌شود؛ یعنی در جایی كه هیأت ویژه‌ای از قضات- كه سنای خانواده نامیده می‌شوند- ریاست آن را برعهده دارد (بند اول و دوم ماده 119 قانون قوه قضائیه).

سپس، احكام دادگاه‌های عالی منطقه‌ای ممكن است توسط دادگاه عالی فدرال، به عنوان آخرین مرجع رسیدگی ، مورد فرجام خواهی قرار گیرند ( ماده 133 قانون قوه قضائیه).

دادگاه‌های منطقه‌ای می توانند هم به عنوان دادگاه نخستین و هم تجدیدنظر عمل كنند. به عنوان یك قاعده. این دادگاه‌ها- از جمله شعب بازرگانی- به تمام دعاوی‌ای كه به دادگاه‌های بخش واگذار نشده اند، در مرحله بدوی رسیدگی می كنند ( بند اول ماده 71 قانون قوه قضائیه). بنابراین دادگاه‌های منطقه‌ای برای رسیدگی به دعاوی مالی با ارزش بیش از 10 هزار مارك آلمان، دعاوی غیرمالی، دعاوی علیه مقامات مالیاتی براسا‌س « قانون خدمات دولتی» و نیز دعاوی‌ای كه شامل هر گونه نقض وظایف قانونی است، صالح هستند( بند دوم ماده 71 قانون قوه قضائیه).

شعبه بازرگانی، به تمام دعاوی مربوط به فعالیت‌های تجاری رسیدگی می كند؛ مثل دعاوی مرتبط با حقوق شركتها، دعاوی مربوط به رقابت، بورس سهام و اوراق بهادار، اسناد تجاری یا علایم تجاری.

تجدیدنظر علیه احكام دادگاه‌های منطقه‌ای به عهده دادگاه‌ عالی منطقه‌ای است (بند اول ماده 119 قانون قوه قضائیه) ؛ زمانی كه در دعاوی مالی، ارزش موضوع دعوا فراتر از 60 هزار مارك آلمان است و یا در دعاوی غیرمالی‌ای كه دادگاه‌های عالی منطقه‌ای با توجه به اهمیت اساسی پرونده مجوز تجدیدنظر صادر می‌كنند.

منبع : روزنامه ماوی

مختصری از نظام قضایی اتریش

در نظام قضایی اتریش، 3 سطح مختلف از دادگاه‌ها وجود دارد كه عبارتند از : دادگاه بخش، استان و دیوان عالی كشور. دادگاه بخش به دعاوی مختصر و سبك، دزدی‌های كوچك، آسیب‌دیدگی‌های كم، توهین و…. رسیدگی می‌كند. به مسائل حساس‌ترهمانند خیانت سیاسی، اختلاس‌های سنگین و در واقع بیشتر دعاوی جنایی، دادگاه استان رسیدگی می‌كند كه متشكل از 2 قاضی و هیأت منصفه است و برای دعاوی مرتبط به قتل نیز دادگاه با 3 قاضی و هیأت منصفه 8 نفره تشكیل می‌شود.

دیوان عالی كشور نیز فقط در مورد صحت احكام دادگاه‌های بخش و استان و عنداللزوم ابطال آنها رسیدگی و تصمیم‌گیری می‌كند و مركب از 5 قاضی است.

جایگاه دادستان

در دادگاه‌های منطقه‌ای به جای دادستان، شخصی غیرحقوقی ولی تحت نظارت دادستانی حضور دارد. در دادگاه‌های ایالتی، دادستان انجام وظیفه می‌كند و در دیوان عالی كشور، دادستان كل انجام وظیفه می‌نماید. كار دادستان كل این است كه در تمام محاكمات دیوان عالی كشور شركت كند. دادستان كل، چنانچه متوجه رأی برخلاف قانون و به ضرر متهم شود، به منظور رعایت حقوق بشر می تواند كل دادرسی را باطل اعلام كند.

دادستان می تواند در تمام مراحل بویژه در زمینه نقض قانون مداخله كند. اگر دادستان نسبت به مدارك موجود در پرونده و… شك كند، می تواند اعمال‌نظر نماید و تصمیم‌گیری نیز به عهده دیوان عالی كشور است. اثر همكاری دادستان كل كشور و دیوان عالی كشور این است كه قانون به طور صحیح اجرا می‌شود. در سال 600 الی 800 درخواست تجدیدنظر به دیوان می‌آید كه یا از طرف متهم و وكیل او و یا از طرف دادستان است. دیوان عالی كشور 57 قاضی دارد كه 7 نفر آنها زن هستند و 2 نفرشان در قلمرو جزایی فعالیت دارند. 60 درصد قضات اتریش زن هستند و از 76 درصد قضات اتریش زن هستند و از 76 قاضی دادگاه ایالتی نیز 25 نفر زن می‌باشند. دیوان عالی كشور دارای 16 شعبه است كه 5 شعبه به امور جزایی و 11 شعبه به امور مدنی رسیدگی می كند. در كل اتریش یك هزار و 700 قاضی و 300 دادستان وجود دارد.

برگرفته از : پایگاه اطلاع رسانی دادگستری کل استان قم

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:32 منتشر شده است
برچسب ها : آشنایی با نظام قضایی آلمان و اتریش,نظام قضایی آلمان و اتریش,نظام قضایی آلمان,

در امریکا جایگاه وکلا و استقلال آنها تثبیت شده است. ارتباط دستگاه قضایی با کانون های وکلا و دانشکده های حقوق بسیار نزدیک است. حقوق همه محترم و غیرقابل خدشه است گرچه استثنا هم هست. وکلا در امریکا مثل تمام جوامع متمدن بالاترین جایگاه اجتماعی را دارند و از نظر مالی تامین هستند. نظام حکومتی و قضایی به گونه ای است که به هیچ وجه به آنها کوچک ترین بی احترامی و تعرضی نشود. زیرا اگر غیر از این باشد و جایگاه و احترام وکیل از طرف دستگاه قضایی، موکل یا هر مقام یا تشکیلات دیگری خدشه دار شود وکیل توانایی دفاع را از دست خواهد داد. با تاکید براینکه اصل مصونیت وکلا از هرگونه تعرض وجود دارد، رفتار و نظام حرفه ای وکلا هم تعریف و مشخص شده است و از ضمانت اجرای قوی برخوردار است. من وقتی برای بار اول به عنوان یک خارجی وارد دادگاه امریکایی شدم، در حضور موکلم و وکیل طرف پرونده به قاضی گفتم که برای اولین بار است در دادگاه های امریکا حاضر شده ام.

رئیس دادگاه و وکیل طرف دعوی ضمن تبریک به من در جریان رسیدگی به پرونده همراهی خوبی داشتند و در مواقع دیگر هم با روی خوش آنها مواجه بودم. چرا که همه می خواهند در جایگاه خود و کار حرفه ای بهترین نقش را ایفا کنند و مسائل را شخصی و فردی نمی بینند. در نتیجه حق موکل به هیچ عنوان پایمال نمی شود. بیشتر قضات قبلاً در جایگاه وکلا بوده اند و خودشان هم می گویند که ما آن طرف میز هم بوده ایم. کاملاً می دانند چه وظیفه ای دارند و ارتباطشان کاملا محترمانه و صددرصد حرفه ای است. هیچ پرونده و موضوعی نیست که وکلا نتوانند در آن وارد شوند و در هر موضوعی و حتی در پرونده های تروریست ها از موکل خود دفاع کنند و هیچ کس نمی تواند مانعی و کوچک ترین اشکالی در کار آنها ایجاد کند. این به قدری بدیهی و مسلم است که از فرط بداهت نیاز به ضمانت اجرای دیگری ندارد.

در امریکا زمینه کار تخصصی فراهم است. چرا که به طور معمول وقتی دانشجو لیسانس خود را در رشته ای بخواند، با گرفتن پروانه وکالت به طور تخصصی در همان رشته کارهای وکالتی می پذیرد و انجام می دهد. به هر حال حق هر فارغ التحصیل است که هر حرفه حقوقی را که می خواهد انتخاب کند اما در ایران این امکان با توجه به نحوه آموزش و نظام آموزشی و تعداد فرصت های شغلی برای فارغ التحصیلان حقوق بسیار محدود است. در چنین شرایطی پذیرش این همه دانشجوی حقوق منطقی نیست.

در امریکا مشاوران فقط به موسسات حقوقی و برخی اشخاص مشاوره می دهند و مشاوران حق وکالت در دادگاه ها را ندارند و به این معنی که اینجا هست، مشاور وجود ندارد. حق الوکاله با توافق طرفین تعیین می شود. در بعضی دعاوی حق الوکاله می تواند بخشی از مالی باشد که وکیل آن را به نفع موکل می گیرد. اما در بعضی دعاوی حتماً باید نقداً پیش پرداختی داده شود.

مستند دعاوی در امریکا آرایی است که در موارد مشابه صادر شده است مگر آنکه رای از دادگاه پایین تر از دادگاهی که پرونده شما در آن مطرح است صادر شده باشد. بنابراین دسترسی به آرای جدید مهم است که در پایگاه های اینترنتی و «DATA BASE» در ازای پرداخت وجه قابل دریافت است. آرای قضایی قانون را تفسیر می کنند و قانون به تنهایی قابلیت استفاده ندارد. در نظام «COMMON LAW» همه چیز به سرعت تحول می یابد و شما نمی توانید با داشتن یک مجموعه قوانین و چند کتاب از اینکه آمادگی دفاع در یک دعوا را دارید اطمینان پیدا کنید. چرا که در آن پرونده خاص، وکیل امریکایی باید با توجه به آخرین رویه و آرای صادره -که کسانی کارشان یافتن و بررسی این آرا و ارائه دادن آن به وکلاست - وارد دعوا شود. این گونه دادرسی گرچه کار وکلا را سخت تر می کند اما کارآمدتر است. در دفاتر وکالت کار دانشجویان و کارآموزان تحقیق روی پرونده ها و جمع آوری آرای موافق و مخالف درباره یک موضوع خاص است. وضعیت قضات آنجا با اینجا قابل مقایسه نیست. با وجود انتقادهایی که نسبت به قضات در ایران می شود، آنها هیچ یک از امتیازات و امکانات قضات امریکایی و جایگاه و امنیت شغلی آنها را ندارند. به همین علت بسیاری از وکلا در آنجا مایل هستند که قاضی شوند و چنین تغییر موضعی برای آنها بسیار اهمیت دارد.

وکلا در رسانه ها
حضور وکلا در رسانه های امریکا عادی و مرسوم است. حتی کانال یک تلویزیونی به نام «COURT TV» جلسات دادگاه را به طور زنده و همزمان نشان می دهد. دانشکده های حقوق به دانشجویان توصیه می کنند که از این برنامه ها استفاده کنند. در این برنامه ها با وکلای اطراف دعوا، دادستان، قاضی و دیگر وکلا خواه موافق یا مخالف گفت وگو می کنند و این کانال ها دارای بیننده های معمولی است. در بخش های جدی تر درباره هر موضوع سیاسی، اجتماعی و... اولین گروهی که نظرشان خواسته می شود وکلا هستند نه حتی قضات. در این برنامه های خبری نظر وکلا و دادستان ها درباره ابعاد مختلف تمام رویدادهای روزانه خواسته می شود که خیلی موثر است. حتی درباره یک موضوع کوچک مثل یک تصادف خودرو در برنامه های ویژه نظر وکلا مطرح می شود. علاوه بر صفحه های حقوقی در نشریات و برنامه های رادیویی و تلویزیونی، روزنامه ها و نشریات هفتگی حقوقی هم منتشر می شود که مثلا یکی از آنها روزنامه NEW YORK LAW «JOURNAL» متعلق به کانون وکلای نیویورک است. من که عضو چند گروه صنفی وکلا در نیویورک هستم، برخی از این نشریات را مشترک هستم و تعدادی هم رایگان ارسال می شود. حتی بعضی از وب سایت های مختلف کانون های وکلا هم به صورت «ON LINE» اخبار حقوقی را پوشش می دهند و منتشر می کنند.

منبع : سایت حقوقدانان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:32 منتشر شده است
برچسب ها : جایگاه وکلا در امریکا,جایگاه وکلا,وکلا در امریکا,

مقدمه
1- اهمیت و مفام دلیل در امور جزایی
الف – موقعیت دلیل – كیفیت جمع لآوری دلایل ، به عنوان وسائلی كه قانونا بتوانند وجود یا عدم وجود یك واقعه و صحت یا عدم صحت یك موضوع را مورد تایید قرا دهند، از مهمترین مسائل آئین دادرسی كیفری در حقوق تمامی كشورها است . در واقع هیچ گاه بدون وجود دلیل نمی توان انتساب اتهام را احراز كرد ودر نتیجه به اعمال كیفر پرداخت .

مفاهیم تازهای كه در حقوق جزا عرضه می شود ، به جای مجازات و ارعاب بزهكار ، بیشتر در اندیشه اطلاح اوست ، از این رو اكنون دیگر در مراجع قضایی كشورهای مختلف ، مساله مقابله و برخورد قضایی دادستان و متهم و مات و مبهوت ساختن متهم نیست . به عكس آنچه مورد جستجو است ، تعیین اقدامات تامینی متناسب به گونه ای است كه بتواند به تربیت مجدد بزهكار مدد رساند 1 با این همه مفاهیم مزبور از اهمیت جمع آوری دلایل در رونده كیفری به هیچ وجه نمی كاهد ، چون حتی هنگامی كه تصمیم قضایی در جهت درمان باشد و حكم به نفع و به منظور آماده كردن وی برای یك زنگی شرافتمندانه صادر گردد ، انتساب وقایع به متهم ، سرانجام به اجزا و اعمال یك تصمیم جزایی ( و لواصلاحی و تربیتی ) منجر می گردد ، از این ر بایستی انتساب مذكور به وسیله دلایل مورد قبول به ثبوت برسد ، چه بسا فرد بذهكار نسبت به حكمی كه اساسش اقدامات تامینی است ، و در نهایت به نفع خود اوست ، معترض است و قبول آن به روی سنگین می نماید . در این حالت با توجه به دلایل ارتكاب جرم است كه اجرای مفاد حكم صادر نسبت به او جنبه تحمیلی و الزامی پیدا می كند . اكنون اگر اجرای اقدام تعلیمی مستلزم پیشگیری و بنابراین قبل از ارتكاب جرم باشد ، تحصیل دلیل لزوما باید ناظر به احراز اعمالی باشد كه حاكی از وجود " حالت خطرناك در فرد است .
ب – خصوصیات دلیل در حقوق جزا – علی رغم وجه تشابه موجود میان دلیل در حقوق جزا و حقوق خصوصی ، دلایل در حقوق حقوق جزا دارای ویژگیهایی است ، زیرا در این مقام دستگاههایی قضایی ضمن جمع آوری دلایل ، به دنبال كشف حقیقت نیز میباشند .
در امور مدنی دلیل وسیله ای است در جهت فصل خصومت بین اصحاب دعوی و تامین منافع خصوصی آنان ، و قضاوت به محدوده ای معین و مشخص كه احراز صحت ادعای یكی از طرفین دعوی است ، محدود می شود .
اما در محاكمات كیفری كشف حقیقت فقط در خدمت تامین منافع خصوصی افراد زیان دیده نیست و در این قلمرو محدود نمی شود . از یك طرف رسیدگی – ضمن دفاع از جانب علیه رفتارهایی كه به نظم و امنیت و آرامش عمومی صدمه می زند – به حمایت و تامین منافع عمومی نظر دادند ، و از طرف دیگر به تامین آزادی متهم و احترام به حیثیت انسانی وی می اندیشد . علاوه بر این در امور جزایی خواسته دعوی منحصرا جبران ضرر و زیان مالی شخص نیست ، بلكه اصل موضوع جلوگیری از جرائم و جنایات ، اعمال مجازات ، یا اصلاح مجرم است .
لازمه دفاع از جامعه مفائده احتمالی اعمال كیفر آن است كه همه وسایل برای كشف بزه در شناسایی كامل جزییا و كیفیاتی به كار رود كه در متن آن جرم ارتكاب یافته است . در این صورت است كه می توان نوع جرم را معین ساخت و شرایط و ضوابطی را معلوم نمود كه باید در تعقیب موضوع و رسیدگی به آن رعایت گردد .
بدیهی است كه دادسرا یعنی مرجع تعقیب متهم ، باید دارای وسائل مجهز تحقیق و بازجوئی باشد تا تعقیب جرائم و تحقیق درباره آنها و نیز كیفر بزهكاران به صورت موثر و سریع و در ضمن با دقت كافی انجام یابد . در عین حال مجنی علیه نیز باید اجازه استفاده از وسائل مزبور را داشته باشد به قول " دون دیو دو وابر " نفع عمومی ایجاب می كند كه زیان وارده به وسیله جنایت ، یا هر نوع جرم به راحتی قابل جبران باشد . 2
ج – آثار دلیل جزایی – پرونده كیفری حاكی از وجود تعارض دائمی میان جامعه و فرد بزهكار است و نتیجه این امر دو اصل است كه به موجب آنها دلیل در امور جزائی از دلیل در امور مدنی متمایز میگردد . یكی از این دو اصل ، اماره قانون بی گناهی ( اصل برائت ) و دیگری آزادی دلیل است . 1-اصل برائت ( اماره قانونی بی گناهی ) – این اصل جزیی از محتوای یك نظام قضایی عادلانه است و مدعی الامور را ملزم می كند تا مجرمیت متهم را ثابت نماید .
البته در امور مدنی نیز قاعده " البینه علی المدعی " جاریست و بنابراین بر مدعی است و مدعی الامور را ملزم می كند تا مجرمیت ، ولی در حقوق جزا بار دلیل سنگین تر و شك و تردید به نفع متهم است . موضوعی كه موجب نگرانی میشود آن است كه گهگاه دادسرا سعی دارد به هر قیمتی ، و لو به طور غیر قانونی به تحصیل دلیل پردازد بسا ممكن است كه دادسرا علاوه بر استفاده از كلیه امكانات مجاز ، به حیله و وسایل نامعقول دیگر نیز متوسل شوند اگر عالمانه محكومیت جزایی بر این گونه ذلایل نادرست استوار گردد ، نه تنها مورد از مصادیق بارز اشتباهات قضایی است بلكه به طور آشكار ناقض قوانین و نافی عدالتی است كه حیات و بقا جامعه وابسته به آنها است .
2- آزادی دلیل – ماده 427 مجموعه قوانین آئین دادرسی كیفری فرانسه می گوید : " غیر از موارد كه قانون به نحو دیگری مقرر می دارد ، جرائم بوسیله انواع دلایل می تواند اثبات شود و قاضی به موجب ایمان و اعتقاد باطنی خود تصمیم می گیرد . قاضی منحصرا تصمیم خود را بر دلایلی استوار میسازد كه در جریان مذاكرات مطرح و در مقابل او حضورا مورد بحث واقع می شود " مستنبط از این ماده آن است كه در حقوق جزا دلیل غالبا ناظر به عناصر مادی و معنوی ارتكاب جرم است . حال آنكه در حقوق مدنی ، دلیل علی الاصول مربوط به وقایع و اعمال حقوقی است .
نكته دیگر ، نقش صحت و امانت در تهذیب دلیل است در امر تحصیل دلیل ، و با توجه به اصول آزادی دلیل برائت ، صحت و امانت ، عامل توازن میان تكالیف جامعه و حقوق متهم است و سبب می شود كه فرد متهم در برابر سوئ استفاده در تجاوزات احتمالی دادسرا مورد حمایت قرار گیرد و تحقیق و بازجویی ، از یك نظام و اسلوب منطقی و عقلانی برخوردار گردد .
2- تحول تاریخی امر تحصیل دلیل
بررسی تحول عادات و رسوم و همچنین وسایل فنی تحقیق و استنطاق ، روشنگر تعادل و توازنی است كه میان اصل آزادی دلیل و رعایت صحت و امانت در تحصیل دلیل برقرار شده است .
الف ) تحصیل دلیل مبتنی بر عادات و رسوم – از نظر تاریخی دلایل جزایی همانند اعمال مجازاتها مراحل و ادواری را از سر گذرانده اند .
1- دوره اول – در این دوره اعتبار و قبول دلیل و تعیین ارزش آن مطلقا بستگی به نظر مجنی علیه و متنفذان و روسای قبایل داشته و اختیارات آنها در این امر دارای حد و مرزی نبوده است .
2- دوره دوم – در این مرحله تحصیل دلیل یا از طریق آزمایش قضایی به عمل می آمده و متهم این آزمایش را تحمل می كرده و یا دلیل از طریق ادای سوگند تحصیل می شده است . مواردی هم بوده است كه در مقام كسب دلائل فوق العاده – از قبیل جنگ تن به تن و سوزاندن – برمی آمده اند .
3- دوره دلائل قانونی -جامعه نسانی در كوشش خود برای استقرار عدالت ، سعی كرده است ه وسایلی دست یابد كه بتواند با كمترین اشتباه به كشف حقیقت نائل آید و در این مورد به دو روش توسل جسته است . نخست ، جستجوی علم و یقین قضایی مبتنی بر قواعدی كه قانونا از قبل تعیین و تنظیم شده اند و لذا دلایل قانونی را تشكیل می دهند ، دو دیگر ، روشی كه علم و یقین قضایی را مفهوم باطنی و معنوی منبعث از وجدان و ضمیر كسی می داند كه به طور مستقیم با امر كیفری سر و كار دارد و به آن رسیدگی می كند . این روش تشكیل دهنده لزام دلائل معنوی یا ایمان قاضی است .
4- دوره دلایل معنوی یا ایمان قاضی – در نظر حقوق دانان اروپایی قبول سیستم اعتقاد باطنی قاضی یا هیئت منصفه چاره افراط كاریهای گذشته است و تفكیك كامل بین قوه قضاییه و قوه مقننه نیز با قبول نظام دلایل معنوی امكان پذیر است . نظام مزبور قاضی را در عین تعیین ارزش دلایل آزاد می گذارد و علاوه بر این قاضی می تواند برای رسیدگی به علم و دلیل در قیه مورد رسیدگی به هر نوع دلیلی متوسل شود و چون برای اصدار حكم متكی بر علم و یقین خویش است ، و در تبرئه یا محكوم نمودن متهم ، بر پایه اعتقاد باطنی خود ، آزادی دارد ، در نتیجه از اعمال جبرو فشار به منظور تكوین دلایل بی نیاز است . فراهم آمدن اعتقاد باطنی قاضی یامبتنی بر تحقیقات علمی و استنباط از دلائل و تفسیر آنها است و یا متكی بر مسائل انسانی و روانی می باشد . در نتیجه از نظر میل به علم و یقین باطنی ، دو قاضی كه یكی مجرب و آگاه در حقوق جزا و دیگری ناوارد است ، در یك سطر قرار نمی گیرند .
5- دوره دلایل علمی – در اثر پیش رفتهای علمی ، به ویژه علوم انسانی و همچنین تحت تاثیر عقاید مكتب تحققی به تدریج برای جمع آوری دلایل و كشف حقیقت استفاده از وسائل علمی به جای روشهای قدیمی تحصیل دلیل نشسته است . بی تردید پیدایش علوم و فنون جدید در طرز كتر دادگستری بی تاثیر نیست . هنگامی كه بزهكاران در ارتكاب جرائم از شیوه های جدید علمی استفاده می نمایند ، عدالت نیز برای مبارزه با آنها ناچار است با صلاحی متناسب مجهز گردد و از فنون علمی بهره گیرد . در مقاله ای تحت عنوان " مسئله روشهای جدید تحقیق در پرونده های كیفری " آمده است : " این نكته مورد تردید است كه بتوان از ورود معیارهای علمی و به كارگرفتن صحیح و معقول قانون در پرونده های كیفری جلوگیری كرد . گرچه در دستگاه قضایی به ندرت شاهد نفوذ علومی هستیم كه باعث دگرگونی زندگی انسانها شده است ، معذلك در اثر ما هیچ كس منكر نقش و تاثیر شگفت آور علوم در رشته های مختلف جزایی نیست . از یك سو شایسته است كه برای كشف حقیقت از دانش بهره گرفته شود و كوشش به عمل آید كه اشتباهات قضایی به حداقل تقلیل یابد و از سوی دیگر ازاین امكانات باد به نفع متهم و اثبات بی گناهی او بهره برداری شود .
توجه به ادوار و مراحل مختلف رسیدگی قضایی ، روشن می كند كه در دورانهای جدید به منظور تحصیل دلیل و تعیین متهم ، دیگر به سوزاندن جسد مقتول و دنبال كردن جهت دود متساعد از آن نمی پردازند و یا در مقام تعیین میزان مجرمیت متهم دیگر دست وی را در آب یا روغن داغ فرو نمی برند . تا براساس شدت جراحت وارده و یا سختی به اظهار نظر دست یازند ، بدین ترتیب با گذشت زمان به هنگام تحصیل دلیل به علت رعایت موازین قانونی و انسانی پیش از پیش مدنظر قرار می گیرد . اما به اصول صحت عمل و صداقت و امانت عملا كمتر توجه می شود و شخصیت انسانی و حق و عدالت غالبا در معرض تحدید و تجاوز قرار می گیرد . سوال حقوق دانان فرانسه این بوده است كه آیا باید اصول مذكور را فدای ضرورت و لزوم اعمال كیفر نمود ؟
در این ضمینه در حقوق قدیم فرانسه نظرات مختلفی ابراز شده است : " لا روش فلاون " می گوید : " برای قضات ، به خاطر جستجو و كشف حقیقت جنایات و جرایم توسل به دروغ مشروع و مجاز است و .... و منشا این مشروعیت حقوق الهی و انسانی است . " 6
ب – تكامل وسایل فنی تحقیق و بازجویی – با پیدایش طرب جدید تحقیق و بازجویی بار دیگر مسئله رعایت موازین عادلانه و موضوع صحت عمل در تحصیل دلیل مطرح می گردد. این روشها به دو دسته تقسیم می شوند :
1 ) روشهای علمی استناق و بازپرسی – این روشها خصوصا متوجه استعمال مواد مخدر و به كار گرفتن دستگاه دروغ سنج اند . هدف از استعمال مواد مخدر ، تاثیر نهادن بر سلسله اعصاب متهم و ایجاد ناشی از میل به خواب و در نتیجه كاستن مقاومت اوست .
دستگاه دروغ سنج نیز مجموعه وسائلی است كه به ثبت عكس العمل های هیجانی شخصی می پردازند كه تحت بازجویی است . بررسی سوالات مطروحه و مطالعه منحنی های ثبت شده موجب كشف جوابهای دروغ می گردد.
به نظر می رسد كه استفاده از روشهای علمی تحقیق كه شامل عمل مستقیم بر روی شخص تحت بازجویی است – بدون رضایت قبلی وی قابل قبول در دادگاه نباشد .
2 ) استفاده از حیله و صحنه سازی در ضمن تحقیق در این روش وسایلی از قبیل میكروفن و ضبط صوت و دوربین عكاسی مورد استفاده قرار می گیرد و به كار گرفتن وسایل ارتباط سریع مانند : تلگراف ، تلفون ، اتومبیل نیز در همین قسمت جای دارد ، توسل به این قبیل اقدامات ، در روشهای تحقیق تحول تازهای پدیدآورده است . 8 ماموران پلیس قضائی كم و بیش به تغییر قیافه و لباس دست میزنند و یا به دامگذاری و كمین گیری توسل می جویند . گهگاه نیز از پشت در و دیوار مراجع قضائی و پلیسی به اظهارات متهم گوش فراداده میشود و یا با مراجعه به برخی از زندانیان و دادن وعده و وعید از اسرار متهم همبند وی كسب اطلاع میگردد ، به موازات این روشهای قدیمی ، روشهای تازه تری نیز به كار گرفته می شود : میكروفن بهتر از كسی كه استراق سمع می كند مطالب را منتقل مینماید و ضبط صوت سبب می شود كه گفته ها از میان نروند .
وجه مشترك كلیه این روشها آن است كه به اراده انسان صدمه می زنند و در نتیجه صحت و امانت عمل و نیز مطابقت روشهای كار با موازین قانونی محل بحث و مورد تردید قرار می دهند و اعتبار آنها را در دادرسی خدشه دار می سازند .
مساله انطباق روشها و اقدامات مربوط به تحصیل دلیل با موازین قانونی ، دو سوال را به شرح زیر مطرح می نماید :
اولا – آیا روشهایی كه در مراجع مختلف پلیسی و قضایی برای تحقیق به كار میرود ، موافق مقررات مشروع است یا نه ؟ ثانیا چنانچه دلیلیاز طریق نامشروع تحصیل شود ، تاثیر عدم رعایت موازین قانونی و مشروع در اعتبار دلیل چیست ؟ بدین ترتیب مباحث مربوط به دلیل در حقوق فرانسه به شرح زیر مورد بررسی قرار می گیرد :
قسمت اول – صحت و مشروعیت در تحصیل دلیل
قسمت دوم – مقام و موقعیت دلیل در صدور رای
قسمت اول
رعایت امانت و مشروعیت در تحصیل
صحت و امانت یك مفهوم حقوقی مستقل نیست . می توان گفت منظور از رعایت امانت در تحصیل دلیل ، توجه به راههای مناسب كسب دلیل است و این راهها بر اساس لزوم احترام به حقوق انسان و مقام قضا استوارند . مساله ضمانت اجرای برخی از مفاهیم حقوقی ، مانند بطلان مطلق یا نسبی عمل حقوقی و مساله سو استفاده از اختیارات و مسئولیت قضات ، بعد از نقض مقررات و تخلف از آنها مطرح می شود .
فصل اول
مبانی قانونی تحصیل دلیل
این قانونی بودن دلایل از جمله اصول اساسی آئین دادرسی كیفری فرانسه است . این اصل با نظام اجتماعی ارتباط دارد . قانون به منظور تضمین صحت كسب دلیل به عرصه خط مشی لازم می پردازد و در ضمن رعایت قرار دادهای بین المللی و قانون اساسی و یا مقررات آئین دادرسی كیفری ، از اشخاص در مقابل اعمال خودسرنه و مستبدانه حمایت مینماید .
1 ) قراردادهای بین المللی
به موجب ماده 5 اعلامیه جهانی بشر : " هیچ كس را نمی توان تحت شكنجه ، یا مجازات و یا رفتاری قرار داد كه ظالمانه و یا برخلاف انسانیت و شئون بشری یا موهن باشد " . ماده 12 همان اعلامیه نیز می گوید : در زندگی خصوصی و خانوادگی و اقامتگاه و یا مكاتبات هیچ كس بدون مجوز قانونی نمی توان مداخله كرد ، یا اقدامی مخالف شرافت و شهرت او نمود . هر كس در مقابل این گونه مداخلات و اقدامات از طرف قانون حمایت خواهد شد. "
2 ) تضمینات مبتنی بر قانون اساسی
مقدمه قانون اساسی ه اكتبر 1958 اصول بنیادی مذكور در اعلامیه حقوق بشر 1789 را تایید كرده است . مطابق بند 1 ماده 64 استقلال مقامات و مناسب قضایی تضمین شده است و بدین ترتیب خطر توسل به شیوه های نامشروع به خاطر مقاصد سیاسی منتفی است .
3 ) قوانین آئین دادرسی كیفری
آئین دارسی كیفری مجموعه ای است كه رعایت صحت و امانت را در كسب دلیل تضمین می كند . مواد 63 و 64 این قانون مربوط به منع بازداشت بیش از 24 ساعت متهم و نیز تمدید آن حداكثر تا 24 ساعت دیگر با اجازه كتبی دادستان است . مواد 75 تا 78 قانون مذبور نیز ناظر بر صحت اقداماتی است كه مربوط به تحقیقات مقدماتی پرونده های كیفری است .
ماده 81 از تنظیم كتبی تحقیقات در مرحله بازپرسی سخن می گوید .
4 )  عدم كفایت متون قانونی
بررسی مواد قانونی نشان می دهد كه قراردادهای بین المللی ، قانون اساسی و مجموعه قوانین آئین دادرسی كیفری تنها دربردارنده چند اصل ارشادی اند و نسبت به صحت طریقه مشخصی برای تحقیق و بازجوئی ، مطلبی را عرضه نمی كنند . در واقع قانون گذار با پیروی از آزادی جستجوی دلیل در امور كیفری ، خواسته است موجب اختلال تحقیقات بازپرس نباشد و او را در مبارزه علیه تبهكاران محدود نسازد ، زیرا اگر در زمینه وظائف و نحوه عمل بازجویان ضوابط دقیق و مشخص تنظیم شود ، این گروه بیش از اندازه محدود می گردد و در نتیجه امنیت اشخاص مضنون و تحت تعقیب تضمین میشود .
فصل دوم
مفهوم تحصیل دلیل مبتنی بر رویه قضایی
در مواردی كه قانون مبهم و یا نسبت به امری ساكت باشد رویه قضایی جای آن را می گیرد . دادگاههای كیفری با راهنمایی شعبه دیوان عالی كشور به دو موضوع توجه فراوان دارند : یكی رعایت حقوق افراد و دیگری رعایت عدل و انصاف قضایی .
بخش اول – حفظ حقوق فردی
قبل از تصویب ماده 66 قانون اساسی ، قضات به عنوان پاسداران حقوق فردی شناخته می شدند . لازمه پاسداری از این حقوق ، احترام به تمامیت جسمانی ، محترم شمردن امور شخصی فرد ، و پذیرفتن حق دفاع برای محترم می باشد .
الف – احترام به تمامیت جسمانی – در اینجا به چند نكته باید توجه كرد :
1 )  گرفتن اقرار به عنف منع شده است ، شكنجه و هر نوع خشونت فیزیكی و جسمانی برای گرفتن اقرار محكوم است .9
2 ) همچنین رویه قضایی روشهایی را منع می كند كه به قصد گرفتن اقرار مورد استفاده قرار می گیرند و بی آنكه خشونت را به كار برند از طریق سلب قوه اختیار و اراده عمل می نمایند در این زمینه به هیپنوتیزم اشاره شده است . 10
3 ) احترام به آزادی اراده و اختیار تا آن حد نیست كه بتوان برای فرد حق تمارض و تظاهر به امور غیر واقع را هم بازشناخت . بدیهی است اجازه استعمال مواد درمانی یا وسائل علمی پزشكی بر روی متهم ، فقط به منظور خنثی كردن خدعه و حیله و افشای تظاهر و تمارض متهم است ، اما دلایلی كه از این طریق بدست می آید ار نظر اثبات جرم ارتكابی به هیچ وجه ارزش قضایی ندارد .
4 ) رویه قضایی مذكور در بند ( 3 ) استعمال مواد درمانی را برای كشف و افشای حالت تمارض به شرط آنكه بر مغز و اعصاب اثر منفی نداشته باشد ، مجاز می داند و بنابراین از مفهوم مخالف این رویه استنباط می شود كه استعمال مواد مخدر یا قرار دادن شخص در حالت بی خیری و ناآگاهی ممنوع است .
5 ) به كار بردن دستگاه كشف دروغ از نظر هدف و تكنیك مشابه افشای تظاهر و تمارض از طریق مواد داروئی و تشخیص عارضه است با این همه بین نتایج عملی استفاده از این دو طریق ، وجوه افتراق وجود دارد . در صورتیكه استعمال دستگاه دروغ سنج مورد قبول دستگاه قضایی واقع شود ، باید توصیه كرد كه قضات از این دستگاه با حزم و احتیاط فراوان استفاده كنند .و از آنها تنها به عنوان وسیله ای استفاده نمایند كه اطلاعات ساده ای را فراهم می سازد . چون عموم نسبت به این امر بی اعتماد است و نظر مساعد ندارد .
ب – احترام به خصوصیات زندگی فردی – احترام به زندگی خصوصی فرد ، متضمن حرمت منزل و مسكن و محرمانه نگهداشتن مكاتبات می باشد .
1 ) احترام به مسكن – اهمیت حرمت منزل و مسكن اشخاص به قدری است كه هتك آن میتواند موجب بی اعتباری دلائلی گردد كه از طریق آن تحصیل می شود ، به همین جهت دادگاه "كلمار " شهادت یك پلیس مخفی را كه از میان شكاف پنجره كركره اتاق عمل خلاف زنی را مشاهده كرده بود رد كرد و این طریقه تحصیل دلیل را غیرقانونی اعلام نمود . 11
2 ) احترام مكاتبات و مراسلات اشخاص – محرمانه بودن مكاتبات و حمایت از آن امری است سنتی و قانونی و منطقی .
ج – احترام به حق دفاع متهم – دیوان كشور قبل از صورت جلسه ای كه متضمن گزارش مكالمات تلفنی بوده و بوسیله مامور پلیس قضایی ( با داشتن نیابت قضایی ) تنظیم شده خودداری كرده است ، با این استدلال كه : " هدف و نتیجه عملیات مذبور ، اجتناب ماهرانه از موازین قانونی و قواعد عمومی آئین دادرسی بوده است و بازپرس یا نماینده او ناآگاه نبوده اند كه از این طریق حق دفاع متهم را به مخاطره می اندازند . "
بخش دوم – تامین و تضمین عدالت
اقتضای عدل و داد آن است كه اجرای آن توام با جلب اعتماد و احترام عمومی باشد بنابراین از مجریان عدالت بعید است كه به نام حفظ عدالت برای آن كه بزهكاران را در تنگنا قرار دهند به طرقی توسل جویند كه استفاده از آن را برای دیگران ممنوع می شمارند.
الف – استفاده از تحریك – در رویه قضایی نسبت به مشروعیت تحریكات پلیسی بحث و بررسی شده است دیوان كشور و شورای دولتی معتقدند كه ایجاد تحریك ، در بقای مسئولیت عامل ارتكاب جرم تاثیری ندارد ، این مسئولیت باقی است و بنابراین تحریك را نه می توان از عوامل موجه جرم دانست نه از زمره معاذیر قانونی كه در مواد 64 و 65 قانون جزای فرانسه پیش بینی شده اند .
1 ) اغلب تصمیماتی قضایی با این استدلال كه ایجاد تحریك ، موجب سلب مسئولیت از متهم نیست ، به محكومیت وی نظر داده اند . و در عین حال ضمن انتقاد از توسل به روس تحریك ، در خصوص استفاده از كیفیات مخففه نیز نظر مساعد داشته اند.
2 ) برخی از تصمیمات قضایی با استناد به تحقق اجبار معنوی ، متضمن صدور رای برائت است ، با این استدلال كه تحریك موجب سلب قدرت تمییز می شود ، در حالیكه قصد مجرمانه باید ناشی از رفتار آزادو سنجیده فاعل باشد.
3 ) برخی دیگر از تصمیمات قضایی فارغ از اشكالات ناشی از تحقق و تشخیص اجبار معنوی با اتكای بر دلایل متضمن رای برائت است . مستند این تصمیمات آن است كه تحریك از ناحیه بازجو به گونه ای است كه سبب تردید درباره صداقت و عینیت اظهارات متهم می شود . 14
ب – استفاده از روش فریب متهم و ظاهر سازی در قبوا یا رد توسل به فریب و ظاهرسازی باید به سه عنصر صلاحیت عامل ، ماهیت عمل و نتیجه عمل توجه كرد .
فصل سوم
مفهوم تحصیل دلیل به طرق مشروع از نظر علمای حقوق ( دكترین )
سهم و اثر دكترین در مورد تعیین موازین صحیح تحصیل دلیل دارای اهمیت فراوان است در این ضمینه مولفان و محققان متعدد اظهار نظر كرده اند و انتقاداتشان افكار عمومی را بر ضد طرق نامشروع كسب دلیل برانگیخته و نهایتا اثرات عمیقی بر نحوه عمل مامورین تحقیق گذاشته است .
دكترین مساله استفاده از حیله و صحنه سازی را تا حدودی به سكوت برگزار نموده است .
از طرفی نسبتا قائل به وسعت دامنه و آزادی عمل پلیس است و از سوی دیگر در همین زمینه نسبت به قضات بسیار سخت گیر می باشند .
به طور كلی نظر بر این است كه قاضی نباید خود را به سح بزهكاری تنزل دهد كه مرتكب جرم و حیله و تقلب شده است ، زیرا این امر بر خلاف شان و مقام و منزلت دستگاه قضایی است و تامین استفاده از فریب و نیرنگ و صحنه های تصنعی منتهی به ایجاد دستگاهی پلیسی می شود كه مغایر با تمدن و اخلاق می باشد .
نتیجه حاصل از بررسی نظرات مذكور در آرای قضایی و دكتری آن است كه ، هر دو در خصوص طرق تحصیل دلیل معتقد به رعایت صحت و امانت اند و هدفها و راه حلهای مشابهی را عرضه می نمایند .
قسمت دوم
مقام و موقعیت دلیل در صدور رای
طرق تحصیل دلیل گوناگون است . اقرار و شهادت و قرائن و امارات ، در ادوار مختلف مورد توجه قرار گرفته اند . اگر قرائن و امارات به خودی دروغ نمی گویند در عین حال لازم می یابد كه برای بیان و توضیح و تشریع آن به كارشناسی رجوع شود تا امكان استنتاج و استفاده از قرائن و نشانه ها میسر گردد.
فصل اول
آثار عدم رعایت صحت و امانت در تحصیل دلیل
عدم رعایت موازین امانت در تحصیل دلیل ، بر نفس عمل مورد اتهام اثر می گذارد . همان طور كه پیش تر گفتیم عدم رعایت موازین قانونی ، بر حسب مورد ، آثاری كم و بیش مهم در پیش دارد . وقتی رعایت امانت در طریق تحصیل دلیل ، همراه با احترام به حقوق فردی و شان و منزلت عدالت در نظر گرفته شود ، در هر مورد كه تحصیل دلیلی نامشروع و غیر صادقانه باشد ، با توجه به میزان نامشروعیت عمل ، اعتبار و ارزش اثباتی دلیل حاصل كم و یا سرد می شود . بدین ترتیب سلب اعتبار از دلیل جزئی یا كلی خواهد بود .
بخش اول – سلب اعتبار از دلیل
الف ) سلب اعتبار جزئی یا نسبی به شرح زیر :
1 ) دلائلی كه تحصیل میشوند : گاه آنچنان مفید هستند كه مقامات قضایی نمی توانند نتایج حاصله از آنها را نادیده بگیرند .
2 ) به موجب یكی از اصول آیین دادرسی كیفری ، از نظر قاضی اقرار در صورتی معتبر و قانونی است كه با رعایت احترام به آزادی اراده اقرار كننده به دست آمده باشد .
3 ) عدم رعایت شرایط قانونی در اخذ اقرار گهگاه موجب سلب كامل اعتبار آن نمی شود . در این موارد اقرار می تواند به عنوان قرینه و علامت مورد قبول واقع شود . در مورد ضبط مكالمات تلفنی این طرز كار مورد تایید دادگاه جنهه " سن " قرار گرفته است .
ب – سلب اعتبار مطلق از دلیل – در برخی از موارد تحصیل دلیل از طرق نامشروع و غیر صادقانه منتهی به رد و بطلان آن می گردد . 23
گهگاه نیز ممكن است كه این بطلان موجب ابطال تمام یا قسمتی از اقدامات بعدی دادرسی باشد . در حال حاضر دیوان كشور فرانسه از اختیارات وسیع خود برای كنترل تحقیقات موجود در پرونده استفاده می كند و طرق غیر موجهی را كه فاقد مستند قانونی می باشند نفی و رد می نمایند .
بخش دوم – آثار عدم رعایت صحت در تحصیل دلیل نسبت
به مرتكب عمل غیر صادقانه
در موردی كه عدم رعایت در تحصیل دلیل و یا نقض موازین حقوقی حائز اهمیت باشد ضمانت اجرا فقط محدود به نفی اعمال ارتكابی نمی شود و عاملان و مباشران را نیز مورد توجه قرار می دهد .
الف ) ضمانت اجراهای جزایی – هنگامی كه عمل غیر مشروع در تحصیل دلیل عنصر تشكیل دهندهجرم معینی را محقق می سازد ، ممكن است با ضمانت اجرای جزایی نیز روبرو شویم . اصولا اقدامات شغلی مرتكب از عوامل موجه جرم نیست . از این رو محكمه " بورژ " كلانتر پلیسی را كه در استناق توام با خشونت خود از متهم به عنف اخذ به اقرار كرده بود ، به اتهام ایراد ضرب و جرح عمد محكوم نمود . 24
ب ) ضمانت اجراهای اداری – به شرحی كه ذكر می شود :
01 قضات تحقیق ممكن است با این قبیل ضمانت اجراها مواجه شود .
فرمان 22 دسامبر 1958 مربوط به نظام نامه انضباطی قضات در ماده 43 تخلف انضباطی را به این ترتیب تعریف می كند : " هر گونه خطای قاضی رد جریان انجام وظائف شغلی نسبت به حیثیت ، نزاكت یا منزلت " .
2 ) در مورد ماموریت پلیس قضایی نیز ضمانت اجراهای اداری اعمال می شود . مواد 224 تا 230 آیین دادرسی كیفری به موازات كنترلهایی كه از طریق محكمه به عمل می آید این كنترل را نیز اعمال می نماید .
ج ) ضمانت اجراهای مدنی – تا آنجا كه تحقیق كرده ایم این بحث كه آیا قصور و خطای ناشی از عدم رعایت موازین امانت در تحصیل دلیل علاوه بر مسئولیت جزایی و انضباطی ممكن است موجب مسئولیت مدنی هم بشود یا نه ، در خصوص مقامات پلیسی و قضایی مطرح نشده است .
بدیهی است عمومیت دادن امر و قبول مسئولیت مدنی در هر مورد ، موجب اختلال در اقدامات مامورین تحقیق خواهد شد . و از این جهت مقتضی است دامنه شمول این مسئولیت محدود باشد .
فصل دوم
دلایل مورد قبول محكمه
اصولا كلیه دلایل قابل درك است ولی قاضی با آزادی كامل دلایل عرضه شده را مورد بررسی و ارزیابی قرار می دهد. طرق تحصیل دلیل نیز متنوع است و به شرطی اعتبار دارد كه در طی دادرسی نزد قاضی مطرح و در محاكمه حضوری مورد بحث قرار گیرد .
بخش اول – اصل آزادی دلیل و نتایج آن
یكی از خصوصیات تحیل در حقوق جزا آزادی دلایل است . حال آنكه در حقوق مدنی قانون خود طرق تحصیل دلیل و قابلیت و ارزش اثباتی آن را معین می كند .اما در حقوق جزا كه علاوه بر اثبات اعمال حقوقی معمولا اثبات وقایع مادی و روانی نیز مطرح است . انواع ذلایل از قبیل : اسناد كتبی ، شهادت ، اقرار ، معاینات و تحقیقات محلی ، كارشناسی ، قرائن و امارات و غیره اعتبار دارد ، مشروط بر آنكه تحصیل آنها مطابق ضوابط مشروع باشد .
بخش دوم – محدودیت های اصل آزادی دلیل و اعتقاد باطنی قاضی
شان و منزلت دستگاه قضایی و احترام به عدالت و حقوق انسانی مستلزم جلوگیری از به كار بردن وسایلی است كه ارزشهای اساسی تمدن بشری را به مخاطره می اندازد . به همین دلیل شكنجه منع و مطرود شده است به علاوه همان طور كه گفتیم رویه قضایی طرق غیر صادقانه و نامشروع تحصیل دلایل و رفتار تحریك آمیز مقامات پلیسی را محكوم می كند . همچنین حقوق دانان صاحب نظر ( دكترین ) به اتفاق آرا استفاده از مواد مخدر را ممنوع می دانند .
علاوه بر این وقتی در یك پرونده كیفری مسائل مربوط به حقوق مدنی مطرح می شود ، تنها طرق تحصیل دلیل در امور مدنی برای حل و فصل آن مسائل قبول می شود . مثلا در جرم خیانت در امانت ( ماده 408 قانون جزا ) اصل وجود قرارداد مدنی – كه نقض آن موجب تحقق جرم مزبور است – بایستی طبق قواعد و مقررات حقوق مدنی به اثبات برسد .
فصل سوم
اصول حاكم بر ارائه دلیل
ارائه دلایل تابع دو اصل قانونی بودن و استفاده از وسایل قانونی است .
بخش اول – اصل قانونی بودن دلیل
برابر ماده 427 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه " غیر از مواردی كه قانون به نفع دیگری مقرر می دارد ، جرائم به وسیله انواع دلایل می تواند اثبات شود و قاضی به موجب ایمان و اعتقاد باطنی خود تصمیم می گیرد . " بنابراین دلایل غیر قانونی مطرود است . از جمله وقتی قاضی ملاحظه نماید كه تحصیل دلیل برای اثبات جرم تنها از طریق نقض اسرار شغلی امكان پذیر است ، از قرار چنین دلیلی خودداری می نماید .
بخش دوم – تحصیل دلیل به وسایل قانونی
در مورد ضبط مكالمات تلفنی قانون 17 ژوئیه 1970 با تغییر مواد 368 تا 372 قانون جزای فرانسه هر كسی را كه بدون رضایت شخصی دیگر گفتار وی را كه در محل خصوصی ادا شده است ضبط نماید به مجازات حبس جنهه ای از 2 ماه تا 1 سال و جزای نقدی از 2000 تا 5000 فرانك و یا به یكی از این دو محكوم می نماید .
سپس قانون فرانسه برای پرهیز از عواقب سیستم دلایل قانونی اصل آزادی دلیل را در امور كیفری پذیرفت و سیستم دلایل معنوی یا ایمان و علم قاضی را در مورد ارزشیابی دلایل مورد قبول قرار داد و از این راه ، امكان طرد و نفی كلیه طرق نامشروع و غیر صادقانه تحصیل دلیل را ، در جهت رعایت حقوق انسانس و حفظ شان و مقام و منزلت دستگاه قضایی امكان پذیر ساخت .
نتیجه
درست كار ترین و با حیثیت ترین افراد هم روزی ممكن است بیگناه مورد اتهام واقع گردند و به عنوان فردی بزهكار و جانی به محاكمه كشانده شود .
با توجه به این نكات دستگاه قضایی فرانسه سیستم علمی مطلق را نمی پذیرد و از قضاوت علمی با " روپوش سفید " در مورد اشخاص اجتناب می نماید و بر این اعتقاد است كه " حقوق و شخصیت انسانس " باید مراعات گردد و محترم شمرده شود .

منبع : سایت حقوقدانان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:31 منتشر شده است
برچسب ها : كیفیت تحصیل دلیل در حقوق جزای فرانسه,كیفیت تحصیل,حقوق جزای فرانسه,

بسم الله الرحمن الرحیم

مقدمه تحلیلی[3]

هشت کشور اروپایی در این مطالعه مورد بررسی قرار گرفته اند: فرانسه، آلمان، انگلستان، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا، هلند و سوئد.

در هرکدام از کشورها، نکات زیر مورد توجه قرار گرفت:

- در چه شرایطی حقوق جزا، عدم مسؤولیت کیفری افراد مبتلا به اختلالات روانی را به رسمیت می شناسد؛

- چه اقداماتی قابل اجرا بر روی چنین مجرمینی است.

این مطالعه در نهایت بیان می دارد که:

(1) به استثنای سوئد، در همه کشورهای مورد مطالعه، اختلال روانی از موجبات عدم مسؤولیت کیفری است.

سوئد، مقررات مربوط به عدم مسؤولیت کیفری بیماران روانی را از قانون مجازات مصوب 1962 خود حذف کرده است. در واقع، اختلالات روانی از کیفیات مخففه جرم به حساب آمده که می تواند مجرم را از تحمل مجازات تعیین شده برای جرم برهاند.

عدم مسؤولیت کیفری این بیماران در قوانین مجازات فرانسه، آلمان، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا و هلند به رسمیت شناخته شده است. در انگلستان نیز، بر اساس متون مختلفی که نحوه دادرسی قابل اجرا بر روی بیماران روانی را تعیین می کند، اختلالات روانی می تواند ابزاری جهت دفاع قلمداد شده و مانع تحقق مسؤولیت کیفری متهم گردد. بر اساس اصول دادرسی انگلستان که در اواسط قرن نوزدهم میلادی تدوین شده، وضعیت روانی مجرم می تواند در حین دفاع مورد استناد قرار گیرد.

(2) در تمام نظامهای مورد مطالعه، «قاضی» در مورد اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار بیماریهای روانی تصمیم گیری می نماید.

این مساله در سوئد هم وجود دارد: با وجود مسوولیت کیفری، افراد دچار اختلالات روانی،همانند سایر مجرمین، مورد مجازات تعیین شده توسط «قاضی» قرار می گیرند. معهذا، قاضی سوئدی حق ندارد که این افراد را به مجازات زندان محکوم نماید.

در دیگر کشورها هم، که عدم مسوولیت کیفری چنین افرادی پذیرفته شده است، این دادرسان کیفری هستند که در مورد تدابیر مناسب برای آنان تصمیم گیری می نمایند.

در آلمان، دانمارک، اسپانیا، ایتالیا و هلند، قوانین مجازات مقرر می دارد که افراد دچار اختلال مشاعر، نمی توانند مورد مجازات قرار گیرند؛ لکن اقدامات تأمینی لازم را می توان اتخاذ نمود. این اقدامات به هدف کیفر مجرم اتخاذ نمی شوند، بلکه به جهت بازپروری اجتماعی آنان است (همانند بستری کردن در بیمارستانهای روانپزشکی). در اسپانیا، ایتالیا، هلند و همچنین در دانمارک وضع به همین صورت است. هنگامی که تصمیم به بستری چنین مجرمینی، برای یک دوره نامحدود گرفته شود (همانند آلمان و دانمارک)، اجرای این تدابیر تحت نظارت قاضی خواهد بود. همچنین، در انگلستان، حتی اگر جریان دادرسی واقع نشود، به خصوص به این دلیل که متهم از سوی هیأت منصفه «ناتوان از شرکت در دادرسی[4]» شناخته شود، این قاضی است که در مورد سرنوشت مجرم بیمار تصمیم گیری می کند.

بررسی این قوانین مختلف نشان می دهد که به خلاف آنچه که در فرانسه وجود دارد، سایر کشورهای دیگر به دادرسان کیفری خود اجازه داده اند تا نحوه اجرای تصمیمات قضایی خود را مورد نظارت و یا تجدید نظر قرار دهند.

مقررات فرانسه

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلال مشاعر

ماده 1-122 قانون مجازات فرانسه، بیان می دارد که:

«مسؤول کیفری نیست؛ کسی که در حین ارتکاب جرم، دارای نوعی اختلال روانی[5] یا بیماری روانی مغزی[6] بوده که قوه تمییز یا کنترل براعمال خود را از دست داده باشد.»

عدم مسؤولیت ممکن است در حین دادرسی در دادگاه احراز گردد و یا اینکه بدلیل احراز قبلی در دادگاه، دادسرا قرار منع تعقیب کیفری او را صادر، و صرفاً اقدام به تنظیم صورتجلسه جرم ارتکابی بنماید.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار اختلالات روانی

افرادی که به دلیل اختلال روانی فاقد مسؤولیت شناخته می شوند، به جهت نوع عدم مسؤولیتی که تعیین شده است، تحت اقداماتی نظیر: صدور قرار منع تعقیب از سوی قاضی تحقیق، صدور حکم برائت[7] یا عدم مجرمیت[8] در به جنحه و جنایت از سوی دادرس کیفری قرار خواهند گرفت.

چنانچه اعلام عدم مسؤولیت کیفری مربوط به شخصی باشد که وضعیت او دارای حالت خطرناک برای جامعه باشد، می توان از طریق دادرسی صرفاً اداری، اقدام به بستری[9] وی کرد. در این صورت، «قانون بهداشت عمومی»[10]، مقامات قضایی را موظف کرده است تا فرماندار[11] منطقه را از این وضعیت آگاه ساخته تا وی بی درنگ، هر گونه اقدام لازم را اتخاذ کند. فرماندار نیز می تواند، در صورت لزوم، وی را به صورت تحت الحفظ در بیمارستان بیماران روانی بستری کند. همه این تصمیمات برای فردی است که مرتکب جرم نشده است، به همین جهت هیچ ارتباطی به تصمیمات قضایی مرتبط با اعلام عدم مسؤولیت کیفری فرد ندارد.

به عکس، خروج مجرمی که طی یک دادرسی خاص، حکم به بستری او شده است تنها با نظر موافق دو روانشناس که به مؤسسه درمانی نگهدارنده وی، وابسته نیستند ممکن خواهد بود؛ درحالی که خروج سایر افراد بستری شده، نیازمند نظر موافق و مستدل تنها یک روانشناس است.

در سپتامبر سال 2003 میلادی، وزیر دادگستری فرانسه[12] یک گروه کاری و مطالعاتی را موظف کرد تا اقدامات قضایی قابل اختصاص نسبت به مجرمین دارای اختلالات روانی را مورد بررسی قرار دهد. اخیرا این گروه پیشنهادی را مطرح کرده است که بر اساس آن فردی که قرار عدم مسؤولیت کیفری او صادر شده است در برابر یک قاضی ویژه[13] حاضر و در طی یک دادرسی علنی، در مورد قابلیت استناد[14] افعال ارتکابی به وی و نیز اقدامات تأمینی قابل اتخاذ پس از خروج وی از مجتمع روان درمانی[15] تصمیم گیری می شود. این پیشنهاد این فرصت را فراهم کرده است تا مقررات کشورهای دیگر در این زمینه مورد بررسی قرار گیرد.

مقررات آلمان

قانون مجازات آلمان، مجرمیت افراد دچار اختلالات روانی را ااستثناء کرده است. بر این اساس، این افراد نمی تواند موضوع مجازات کیفری واقع شوند، لکن حسب تصمیم قاضی، می توانند موضوع اقدامات تأمینی قرار گیرند.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلال مشاعر

این موضوع در ماده 20 قانون مجازات، با عبارت «عدم قابلیت استناد جرایم» به سبب اختلالات روانی مورد اشاره قرار گرفته است.

بر اساس این ماده، حداقل اهلیت تمییز و تشخیص لازم برای اینکه فرد مجرم شناخته شود، هنگامی وجود ندارد که «در حین ارتکاب فعل، قادر به درک عنصر خلاف قانون، یا در صورت درک، قادر به عمل به اقتضای آن نباشد»[16]. این حالت به علت وجود یکی از موارد زیر محقق می شود:

- اختلالات روان رنجوری[17]؛

- اختلالات عمیق در قوه ادراک[18]؛

- کودنی[19] و یا هرناهنجاری ذهنی شدید.

در مورد «اختلالات روان رنجوری»، تعاریف دقیق و مشخصی برای تعیین مصادیق آن وجود دارد (همانند شیزوفرنی[20]). در مورد «اختلالات عمیق قوه ادراک»، (که جدای از بیماریهای روانی است،) فرد از نوعی انحراف در شخصیت در بعد عاطفی و هیجانی خود (به عللی همچون حسادت، عصبانیت، مستی، فشار روحی،...) رنج می برد؛ لکن رویه قضایی، مسؤولیت چنین مجرمینی را، هنگامی که فرد می توانسته است از رخ دادن چنین وضعیتی جلو گیری نماید، نپذیرفته است. «کودنی» نیز در حالتی است که شخص، از قدرت هوشی[21] پایینی (IQ کمتر از 70) برخوردار باشد. و «هرگونه ناهنجاری ذهنی شدید» عبارتست از روان رنجوری شدید، روان نژندی[22] و هرنوع انحرافی که اختلال در قوه ادراک و تمییز را به همراه داشته باشد.

طبق ماده 21 قانون مجازات آلمان، چنانچه یکی از موارد مذکور در ماده 20 به صورت قابل ملاحظه ای وجود داشته، لکن به طور مطلق قدرت تمییز را از بین نرفته باشد، فرد مشمول کیفیات مخففه خواهد شد. لهذا، افراد مورد نظر ماده 21، از استثنای مسوولیت کیفری برخوردار نبوده، بلکه از تخفیف در مجازات، حسب نظر قاضی، بهره مند می شوند. این قاضی است که، بر پایه نظر کارشناس مربوطه، درباره مسوولیت و یا عدم مسوولیت کیفری مجرم تصمیم نهایی را خواهد گرفت.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین مختل المشاعر

مجرمین فاقد مسوولیت کیفری، نمی توانند موضوع مجازات کیفری قرار گیرند، ولی دادگاه می تواند، درباره اقدامات لازم جهت بازپروری[23] و حفظ امنیت جامعه تصمیم گیری کند. این چنین اقداماتی صرفاً پیشگیرانه است. این تدابیر می توانند آموزشی (نظیر به کارگیری در موسسات آموزشی ویژه)، درمانی (نگهداری در آسایشگاههای روانی و یا در مراکز ترک اعتیاد) و یا حمایتی (ممنوعیت نسبت به برخی مشاغل) باشند. درحالیکه این اقدامات توسط دادگاه تحت عنوان مجازاتهای تکمیلی[24] برای مجرمین دارای مسوولیت کیفری اتخاذ می شود، برای مجرمین فاقد مسوولیت کیفری، به عنوان مجازات اصلی خواهد بود.

- چنانچه جرم توسط فردی واقع شود که ماده 20 شامل حال وی گردد، دادگاه با اجتماع شرایط ذیل مجرم را به اقامت در یک آسایشگاه بیماران روانی محکوم خواهد کرد:

1- مجرم، برای جامعه خطرناک تشخیص داده شود؛

2- این احتمال (و نه صرفا امکان) وجود داشته باشد که مجرم بار دیگر دست به ارتکاب جرایم بزرگ خواهد زد؛

3- خطر فوق الذکر، مربوط به «وضعیت روانی» مرتکب باشد؛

مدت دوره نگهداری در بیمارستان بیماران روانی از پیش تعیین نمی شود.[25] این اقدامات، حسب صلاحدید دادگاه، بر اساس روند بهبودی بیمار، در هر زمانی قابل خاتمه است. معذلک، قانون مجازات، اعلام داشته است که دادگاه موظف است حداقل سالی یکبار، وضعیت بیمار را مورد بررسی مجدد قرار دهد.

پس از خروج از بیمارستان بیماران روانی نیز، فرد مرخص شده، تحت «نظام مراقبتی»[26] قرار گرفته و برخی الزامات و تعهدات بر او تحمیل می گردد. وی علاوه بر اینکه تحت مراقبت و نظارت یک مددکار اجتماعی[27] قرار می گیرد، موظف به اطاعت از دستوراتی است که دادگاه برای او تعیین کرده است؛ (دستوراتی نظیر ممنوعیت خروج از محل اقامت خود بدون اجازه مقامات صالحه، ممنوعیت رفت و آمد با برخی اشخاص و یا به برخی اماکن، ممنوعیت انجام برخی اعمال، التزام به معرفی خود در زمانهای مشخص به مقامات ذیصلاح، و... ). این اقدامات در حکم اصلی برای مدت دو تا پنج سال تعیین می شود، ولی چنانچه وضعیت مجرم، بالقوه برای جامعه خطرناک باشد، قابل اعمال به صورت نا محدود خواهد بود.

- در سایر حالات، دادگاه می تواند حسب ارزیابی خود از اوضاع و احوال، و با رعایت اصل تناسب[28]، یکی از اقدامات پیش بینی شده در قانون مجازات را اعمال کند؛ (همانند ممنوعیت اشتغال به شغل معین، توقیف گواهینامه رانندگی و یا اعمال نظام مراقبتی علیه مجرم).

مقررات انگلستان

در اواسط قرن نوزدهم میلادی، رویه قضایی انگلستان، عدم مسوولیت کیفری بیماران روانی را پذیرفت. این رویه، به عنوان یک اصل از اواخر این قرن در دادگاهها مورد اجرا قرار گرفت. در واقع، قواعد قابل اجرا بر روی این مجرمین، از چهار متن اصلی زیر ناشی شده است:

1- قانون سال 1883 مربوط به دادرسی جرایم مجانین[29]؛

2- قانون سال 1964 مربوط به نحوه دادرسی کیفری مجانینی که در قانون 1883 تعیین شده اند؛

3- قانون سال 1983 مربوط به بیماران روانی؛

4- قانون سال 1991 مربوط به عدم توانایی مجانین در شرکت در دادرسی؛

(1) عدم مسئوولیت به سبب اختلالات روانی

عدم مسئوولیت ممکن است در هر یک از سه مرحله زیر به تشخیص داده شود:

- پیش از دادرسی

- در ابتدای دادرسی

- حین دادرسی

الف) پیش از دادرسی

براساس گزارش دو روانپزشک، وزیر کشور می تواند دستور دهد تا متهم مورد بازداشت پیشگیرانه قرار گرفته و یا به یک آسایشگاه روانپزشکی منتقل شود. چنانچه وی تحت چنین مراقبتهایی قرار نگیرد، از هرگونه حکم قضایی دیگری نیز رهایی یافته است.

ب) در ابتدای دادرسی

چنانچه معلوم شود که متهم از فهم و ادراک جریان دادرسی عاجز است، قانون سال 1964 مربوط به نحوه دادرسی کیفری مجانین بیان می دارد که یک هیات منصفه ویژه[30]، درباره صلاحیت شرکت متهم در جریان دادرسی تصمیم نهایی را خواهد گرفت. این هیأت منصفه، نظر خود را بایستی پس از شهادت دو روانپزشک، که یکی از آنها می بایست از میان روانپزشکان تایید شده باشد، اعلام کند. در این صورت رای هیأت منصفه تحت عنوان «ناتوان از شرکت در دادرسی» صادر می شود و دادرسی انجام نمی شود.

ج) حین دادرسی

بر اساس قانون 1883 مربوط به دادرسی جرایم مجانین، چنانچه در حین دادرسی معلوم شود که فرد حاضر در دادگاه، در زمان ارتکاب جرم، از نوعی کمبود ذهنی رنج می برده است، و او در آن زمان دارای مسوولیت نسبت به افعال خود نبوده است، هیأت منصفه می بایست، رای خود را تحت عنوان «عدم مجرمیت به سبب اختلال ذهنی»[31] صادر نماید.

تعریف قضایی از اختلال ذهنی همان است که رویه قضایی در سال 1843 در پرونده M'Naghten ارائه شده است. در این پرونده، M'Naghten با شلیک گلوله به سمت نخست وزیر انگلستان «سر رابرت پیل»[32]، منشی ویژه وی را به قتل می رساند. کارشناسان قضایی اعلام می کنند که قاتل، قربانی برخی توهمات و خیالات بیمارگونه ای بوده است که توانایی تشخیص بد و خوب را خدشه دار کرده است. و در نهایت متهم تبرئه می شود.

بر اساس این رویه جهت رفع مسوولیت کیفری به جهت جنون، سه معیار زیر می بایست موجود باشد:

1- فقدان کلی قوه تمییز، و نه ضعف جزئی و موقتی آن؛

2- جنون به سبب یک «بیماری روانی» باشد؛

3- این اختلال یا به این صورت ظاهر شود که مرتکب در حین جرم ماهیت و معنای افعال خود را فراموش کند، و یا اینکه وی در آن لحظه قادر به درک جرم بودن عمل خود نباشد.

«بیماری روانی» در لسان حقوقی لزوما به معنی تعریف روانپزشکی آن نیست. هر بیماری که منجر به این شود که قوه تعقل، حافظه و یا فهم و درک انسان تحت تأثیر قرار گیرد، می تواند در نزد قاضی بیماری روانی شناخته شود. همچنین، گرفتگی رگها و تصلب شرایین[33] نیز می تواند از موارد رافع مسوولیت کیفری شناخته شود. به عکس، حالات ثانوی که به سبب عوامل خارجی به وجود آمده اند، (همانند هیجانات شدید همراه با شوک، مستی و یا اعتیاد به صورت غیر ارادی،...) ارتباطی به اختلال ذهنی تعریف شده در رویه قضایی ندارند؛ بلکه می توانند در شمار افعال غیر ارادی[34] قرار گرفته و به تبع آن توسط دادگاه تبرئه شوند. در این صورت، مورد از موارد موجهه جرم محسوب می گردد و نه رافع مسوولیت.

معهذا، تحولات حقوقی اخیر در انگلستان، تفاوت میان درک حقوقی و درک روانپزشکی از بیماری روانی را از بین برده است. قانون سال 1991 مربوط به عدم توانایی مجانین در شرکت در دادرسی، تصریح کرده است که رای عدم مجرمیت هیات منصفه، می بایست بر اساس نظر دو روانپزشک، که یکی از آنها بایستی از میان روانپزشکان تایید شده باشد، صادر گردد.

قواعد مربوط به رویه قضایی که بر اساس دعوای M'Naghten شکل گرفته اند، بیان می دارند که هر انسان، سلیم العقل پنداشته می شود، مگر آنکه خلاف آن ثابت شود؛ به این صورت که در مقام دعوی و دفاع، ادله ای اقامه شود که بیانگر انحراف ذهنی مرتکب باشد.

اجرای ملاکها و معیارهای مزبور، که به صورت بسیار مضیق لحاظ شده اند، بسیاری از ادعاهای مبنی بر عدم مسؤولیت کیفری مرتکبین را مورد خدشه قرار می دهد. به طور کلی، در انگلستان، سالانه کمتر از ده رأی «عدم مجرمیت» به سبب اختلالات روانی صادر می شود. این وضعیت سالها است که مورد انتقاد قرار گرفته و پیشنهادهای اصلاحی زیادی در این زمینه ارائه شده است. لکن تا به امروز این تلاشها در تغییر رویه محاکم انگستان، جز در یک مورد، به نتیجه نرسیده است؛ و آن، پذیرش مفهوم «کاهش مسؤولیت کیفری[35]» در برخی از انواع قتل است. در حقیقت، قانون 1957 راجع به قتل بیان داشته است که توصیف «جرم قتل غیرعمدی»، بر علیه افرادی که مسؤولیت روانی به میزان قابل توجهی مخدوش باشد، قابل اعمال نیست. این اختلال ذهنی، می تواند به سبب ناهنجاری روانی ناشی از بیماری روانی و یا کمبود مادرزادی باشد.

قواعد مذکور، فقط مربوط به جرایم بسیار بزرگی است که در صلاحیت «دادگاه سلطنتی»[36] است؛ که در آن هیأت منصفه به همراه یک قاضی عالیرتبه به جرایم رسیدگی می کنند. قاضی دادگاه سلطنتی، پس از رأی هیأت منصفه است که می تواند انشاء رأی و تعیین مجازات کند.

در مورد سایر جرایم، قضات[37] غیرحرفه ای به اتهامات رسیدگی می کنند. قضات حق دارند که اقدام به تعیین مجازات و یا هر اقدام لازم دیگر که متناسب با اوضاع جرم و مجرم باشد بنمایند، و فقط در تعیین مجازات نیاز به رأی هیأت منصفه دارند و در مورد سایر اقدامات می توانند مستقلا تصمیم گیری کنند.

(2) اقدامات قابل اجرا در قبال آسیب دیدگان بیماریهای روانی

در صورت عدم مسؤولیت مجرم به سبب اختلالات روانی، قاضی می تواند رویه های زیر را اتخاذ کند:

- نگهداری در یک آسایشگاه روان درمانی؛

- قرار گرفتن تحت سرپرستی نظام خدمات اجتماعی؛

- درمان متناسب؛

- آزادی مطلق و ساده[38]؛

بستری در یک بیمارستان روانی فقط می تواند در مواردی اعمال شود که مجازات اصلی جرم ارتکابی زندان بوده است.[39] إعمال یک چنین تصمیمی می بایست متناسب با اوضاع و احوال، و به توصیه دو روانپزشک صورت گیرد. اساسا دوره نگهداری مجرم، مشخص و محدود است؛ لکن دادگاه سلطتنی، می تواند تا آنجا که منافع عمومی اقتضا می کند، بستری نامحدود را تجویز نموده و یا خروج بیمار را از آسایشگاه، به شروطی، مشروط سازد. اجرای این شروط ویژه، همانند اجرای نامحدود بستری بیمار، تحت نظارت وزارت کشور صورت می گیرد. قضات عادی، فقط می توانند حکم به بستری با مدت محدود نموده بدون آنکه شروطی را برای خروج او از بیمارستان تعیین کنند.

در آسایشگاه روان درمانی، مجرم همانند سایر بیماران روانی بستری خواهد شد. همچنین، چنانچه مجرم، بستری شدن خود را غیرموجه بداند، می تواند یکی از سه کمیسیون مسؤول نظارت بر اجرای قانون 1983 در مورد بیماران روانی را مطلع سازد. اعضای هر کمیسیون عبارتند از: یک حقوقدان، یک روانپزشک، و یک متخصص در زمینه خدمات اجتماعی. این کمیسیون، بدون آنکه یک نفر از مقامات قضایی در آن حضور داشته باشد، می تواند تصمیمات قضایی اتخاذ نماید. این کمیسیونها، چنانچه بقای مجرم بیمار در بیمارستان را موجه تشخیص دهند، می توانند حکم به خروج او بنمایند. بیماران روانی، برای طرح درخواست خود در این کمیسیونها، می توانند از وکیل دادگستری و سایر خدمات حقوقی استفاده کنند.

مقررات دانمارک

قانون مجازات دانمارک، مسؤولیت کیفری افراد دچار اختلالات روانی را استثناء کرده و به دادگاه اجازه داده است، تا درباره اقدامات تأمینی لازم، جهت ممانعت از تکرار جرم، تصمیم گیری نماید.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به سبب اختلال روانی

فصل سوم قانون مجازات این کشور(که اختصاص به شرایط لازم برای محکومیت دارد) در ماده 16 خود به این استثنای مسوولیت اشاره کرده است. بر اساس ماده 16، «کسانی که در حین ارتکاب فعل، به عللی همچون بیماری روانی ویا حالات مشابه، از اختیار کامل برخوردار نبوده اند، مورد مجازات واقع نمی شوند. این مقررات در مورد کسانی که از عقب ماندگی ذهنی[40] قابل توجهی رنج می برند، قابل اجرا ست. [41]»

«حالات قابل مقایسه» با ناهنجاری روانی، حالاتی هستند که به سبب عواملی همچون اعتیاد به مواد دارویی خاص، و یا به پرهیز از خوردن غذا برای مدت طولانی، و یا به سبب اختلال ادراکات در اثر افزایش میزان قند[42] خون در بیماران دیابتی، حاصل می شود.

ماده 16، همچنین پیش بینی کرده است که کسانی که پس از مصرف الکل و یا هر ماده نشأه آور[43] دیگر دچار اختالات روانی موقتی و یا حالات ویژه دیگری شوند، چنانچه اوضاع و احوال جرم اقتضا کند، مجازات می شوند. در عمل، عدم مسؤولیت کیفری از این نوع، کمتر در عالم خارج تحقق می یابد؛ مگر در صورتی که اعتیاد به مواد دارویی به قصد ارتکاب جرم نبوده باشد.

به عکس، چنانچه فردی از عقب ماندگی ذهنی محدود[44] رنج می برد، و یا دارای وضعیت مشابه آن است، مجازات نمی گردد؛ مگر در صورتی که اوضاع و احوال مجازات او را ایجاب کند.

از سوی دیگر، ماده 69 قانون مجازات دانمارک، به دادگاه اجازه داده است تا از اجرای مجازات علیه کسانی که مشمول ماده 16 نشده، لکن به علت بروز نارسایی ذهنی یا اختلال روانی گذرا مرتکب جرم شده اند، جلوگیری به عمل آورد. در نهایت این قاضی است، که بر اساس گزارش کارشناس، تصمیم می گیرد که مجرم دارای مسؤولیت کیفری بوده است یا خیر.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار اختلالات روانی

به طور کلی، دادگاه تنها و منحصرا می تواند مجرمین مورد اشاره ماده 16 را تبرئه نماید. با این حال، جهت جلوگیری از ارتکاب مجدد جرم، دادگاه می تواند اقدامات پیشگیرانه[45] را مورد توجه قرار دهد؛ اقداماتی نظیر الزام به اشتغال در محل تعیین شده، اقامت تحت نظر و مراقبت، مراقبتهای پزشکی، درمان سیار، نگهداری در محیطهای درمانی باز یا بسته. دادگاه می تواند همین اقدامات را در مورد مجرمین مشمول ماده 69 نیز اعمال کند.

از ابتدای ژوئیه سال 2000 ، قانون مجازات دانمارک، مقرر داشته است که دوره اجرای این اقدامات، می بایست به صورت محدود و مشخص باشد؛ مگر آنکه جرم ارتکابی از جمله جرایم بزرگ بوده (جرایمی نظیر قتل، دزدی همراه با خشونت، سلب آزادی از افراد، تجاوز به عنف،...) و مجرم به صورت بالقوه خطری برای افراد دیگر محسوب گردد (حالت خطرناک).

حداکثر دوره این اقدامات پیشگیرانه برای اقامت در موسسه تخصصی درمانی پنج سال، و برای اقدامات دیگر سه سال است. دادگاه می تواند پس از درخواست دادسرا و نیز اقتضای اوضاع و احوال ویژه، این دوره را به مدت دو سال دیگر تمدید نماید.

هنگامی که به سبب حالت خطرناک مجرم، این اقدامات برای دوره نامحدود تعیین شد، اجرای آن تحت نظارت خواهد بود؛ به این صورت که پس از پایان پنج سال اول و بعد از آن، پس از هر دو سال، گزارشی از وضعیت مجرم به دادگاه ارائه می شود.

به هر صورت، دادگاه می تواند هر زمان که به ارزیابی مثبتی در مورد پیشرفت وضعیت مجرم دست یافت، اقدامات مذکور را حذف و یا تعدیل نماید. دادگاه این تصمیم را پس از درخواست دادسرا، که مسوول نظارت بر حسن اجرای اقدامات تامینی است، اتخاذ خواهد نمود. این درخواست نیز پس از مطالبه دادستان، یا مطالبه سرپرست قانونی مجرم، و یا با مطالبه موسسه ای که مجرم در آن بستری است، صادر خواهد شد.

در اواخر سال 2002 میلادی، وزارت دادگستری دانمارک، به دنبال تغییرات صورت گرفته در ارتباط با مدت اقدامات تامینی، اقدام به بررسی تصمیمات اتخاذ شده در دادگاههای دانمارک در این زمینه، در فاصله زمانی 1 ژوئیه 2000 تا 31 دسامبر 2001 نمود. این بررسیها نشان داد که:

- 42% این اقدامات تامینی برای دوره نامحدود تعیین شدند.

- 84% از «سایر» اقدامات تامینی هم برای دروه پنج ساله (حداکثر زمان محدود) تعیین شدند.

- تنها 23% از اقدامات تعیین شده کمتر از پنج سال تعیین شدند.

مقررات اسپانیا

قانون مجازات اسپانیا مجرم شناختن افرادی که دچار اختلالات روانی هستند را استثناء کرده است، لکن به دادگاه اجازه داده است به وسیله اقدامات تأمینی مشخص شده، مانع از تکرار جرم شود.

(1) عدم مسئوولیت کیفری به سبب اختلال روانی

ماده 20 قانون مجازات اسپانیا عدم مسوولیت دسته هایی از افراد را پیش بینی کرده است؛ این افراد عبارتند از:

1- افراد دچار ناهنجاری و انحراف روانی، به حدی که مانع از فهم جنبه غیر قانونی اعمال خود و یا مانع تطبیق رفتار با ادراکات هستند؛

2- افرادی که درک عالم واقع را از لحظه تولد، بدلیل اختلال ادراکات[46]، از دست داده اند؛

ناهنجاری ذهنی، به زمینه های مختلفی از عقب ماندگی ذهنی مرتبط است؛ زمینه هایی چون روان پریشی[47]، روان نژندی[48] و یا روان رنجوری[49]. و این ناهنجاری در صورتی است که به شکل موقت و گذرا حاصل شده باشد؛ همانند اینکه به دلیل یک شوک روانی از خارج عارض شده باشد. «اختلال ادراکات» نیز، به طور ویژه، برای افراد درون گرا[50] و یا کر و لال ممکن است به وجود بیاید.

قانون مجازات تصریح می کند که اختلالات روانی موقتی که عمدا به وجود آمده اند، (همچون استعمال و اعتیاد به مواد دارویی) موجب استثناء از مسؤولیت کیفری نخواهد بود.

موضوع ماده 21 این قانون، مربوط به مسوولیت محدود[51]، اختصاص به افرادی دارد که شعور و یا اراده آنها مختل شده است لکن به طور کامل از بین نرفته است. اینگونه مجرمین قابل مجازات هستند، لکن به صورت اجباری، مورد تخفیف مجازات قرار خواهند گرفت. این قاضی است که ، بر پایه نظر دو کارشناس، تعیین می کند که مرتکب دارای مسوولیت کیفری است یا خیر.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دچار اختلال روانی

چنانچه جرم توسط کسانی که در ماده 20 قانون مجازات به آنها اشاره شده است واقع شده باشد، دادگاه می تواند اقدامات تأمینی لازم را تعیین کند. برای صدور چنین حکمی، می بایست اولاً مجرم مرتکب جنحه[52] شده باشد؛ و ثانیاً اینکه اعمال و شخصیت مجرم بیانگر «احتمال ارتکاب» مجدد جرم باشد؛ و نه صرفاً «امکان ارتکاب».

ماهیت این اقدامات تأمینی، بستگی به مجازات تعیین شده برای عمل ارتکابی، در صورت وجود مسوولیت کیفری، دارد. اگر مجازات جرم ارتکاب یافته زندان بوده باشد، فرد فاقد مسوولیت، به اقامت در مجتمع روان درمانی، و برای سایر مجازاتها، به الزام به مراقبتهای ویژه محکوم خواهد شد.

مدت اقامت در مجتمع روان درمانی، نباید از مدت محکومیت زندان در فرض وجود مسوولیت، بیشتر باشد. به بیان دیگر، دادگاه موظف است مدت دوره اقامت در این موسسات را تعیین کند. راجع به التزام به مراقبتهای ویژه نیز، دادگاه نمی تواند فرد را به بیش از پنج سال محکوم کند.

این اقدامات همچنانکه حسب خطری که فرد برای جامعه می تواند داشته باشد تعیین می شوند، قابل تغییر و یا تعلیق نیز می باشند. قاضی اجرای احکام کیفری می تواند هر زمان که بهبودی نسبی مجرم را احساس کند، از دادگاه صادرکننده حکم، درخواست تعلیق و یا تغییر حکم را بنماید. وی موظف است در مورد اقدامات تأمینی محدود کننده آزادی، در پایان هر سال، نظر کارشناسی خود را مبنی بر ادامه و یا تغییر این اقدامات به دادگاه ارائه کند.

مقررات ایتالیا

قانون مجازات ایتالیا، مجرمیت افراد آسیب دیده از ناهنجاریهای روانی را استثناء کرده است؛ لکن پیش بینی کرده است که این افراد در یکی از شش مؤسسه اختصاص یافته به درمان این مجرمین بیمار، (تحت نظارت سازمان زندانها) تحت درمان قرار بگیرند.

(1) عدم مسؤلیت کیفری به علت اختلال مشاعر

در فصل مربوط به «قابلیت استناد جرم»[53] ، قانون مجازات ایتالیا مسؤولیت کیفری افراد مختلفی را استثناء کرده است.

ماده 88 این قانون پیش بینی کرده است کسانی که در حین ارتکاب جرم، به علت بیماری روانی، از نظر ذهنی قادر به «درک و یا اراده» امری نباشند فاقد مسؤولیت کیفری هستند. «درک و اراده» عبارتست از درک داشتن نسبت اعمال خود یا رفتار آزادانه و مسؤولانه و نه بر اساس غرایز. همچنین، بر اساس ماده 96 قانون مجازات، برای اشخاص کر و لال این امکان وجود دارد که چنانچه نقص آنان موجب بروز وضعیتی همانند وضعیت مذکور در ماده 88 شود، فاقد مسؤولیت کیفری شناخته شوند.

ماده 95 بیان می دارد که مقررات ماده 88 این قانون، می تواند در مورد جرایمی که به سبب اعتیاد مزمن به مصرف الکل و یا مواد مخدر ارتکاب می یابد، اجرا شود. الکلیسم و اعتیاد به مواد مخدر مورد نظر این ماده باید به اندازه ای شدید باشد که عملکرد روانی و عصبی انسان را به طور جدی تحت تأثیر قرار دهد.

هنگامی که بیماری روانی ادراک و اراده را کاهش دهد، لکن آنرا به طور کلی نابود نسازد، مرتکب همچنان دارای مسؤولیت کیفری است. معهذا تخفیف مجازات در مورد او لحاظ خواهد شد.

در مقابل، ماده 90 تصریح می کند که حالات به وجود آمده در اثر هیجانات یا احساسات ناموسی، موجب عدم مسؤولیت کیفری و یا تخفیف مجازات نخواهد شد.

(2) اقدامات قابل اجرا بر روی مجرمین دارای اختلالات روانی

ماده 222 قانون مجازات ایتالیا بیان می دارد کسی که به علت بیماری روانی و یا اعتیاد مزمن به الکل و مواد، از نظر کیفری فاقد مسؤولیت شناخته شود، تحت عنوان اقدامات تأمینی، در یک مرکز روان درمانی تخصصی بستری خواهد شد. به خلاف مجازاتها، اقادامات تأمینی، به جهت کیفر دادن مجرم تعیین نمی گردند؛ بلکه باهدف بازپروری و انطباق مجدد مجرم با حیات اجتماعی صورت می گیرد.

حداقل دوره بستری توسط همین ماده تعیین شده است:

- ده سال برای جرم قابل مجازات به حبس ابد؛

- پنج سال برای جرم قابل مجازات به حداقل ده سال حبس؛

- دو سال برای جرم قابل مجازات به حداقل دو سال حبس.

در سال 1982، دادگاه قانون اساسی ایتالیا، مغایرت ماده 222 قانون مجازات ایتالیا را با قانون اساسی اعلام کرده است. در واقع، با آنکه به طور کلی اقدامات تأمینی، فقط بر علیه مجرمینی که دارای خطر واقعی و بالقوه برای جامعه هستند قابل اعمال است؛ ماده 222، احراز حالت خطرناک مجرمین مورد نظر ماده 88 را بدون توجه به ارزیابی موسسه تخصصی روان درمانی (که مجرم در آن بستری است) تجویز کرده است. از آن زمان، حکم به بستری این مجرمین، فقط در صورتی قابل صدور است که حالت خطرناک مجرم تأیید گردد؛ و مجرمین بیمار که هیچ خطری از سوی آنان متوجه جامعه نیست، تبرئه شده و مورد هیچگونه اقدام تأمینی قرار نگیرند.

در حال حاضر شش مرکز تخصصی روان درمانی (تحت پوشش سازمان زندانها) برای این منظور در ایتالیا وجود دارد.

مقررات هلند

قانون مجازات هلند، مسؤولیت کسانی که دچار اختلالات روانی هستند را استثناء کرده است. بد ین ترتیب،این افراد نمی توانند جز یکسری اقدامات قضایی، مورد مجازات کیفری قرار گیرند.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلالات روانی

ماده 39 قانون مجازات هلند مقرر می دارد کسی که مرتکب فعلی می شود، که قابل انتساب به وی نباشد، (به سبب نارسایی روانی[54] یا انحراف اراده ذهنی حاصل از بیماری) قابل مجازات نمی باشد.

(2) اقدامات اجرایی بر روی مجرمین دارای اختلال مشاعر

مجرمین فاقد مسؤولیت کیفری نمی توانند مورد مجازات کیفری قرار گیرند؛ لکن دادگاه می تواند بر علیه آنها «اقدامات قضایی»[55] اعمال کند. دو مورد از این اقدامات مربوط به آسیب دیدگان روانی است:

- نگهداری در بیمارستان روان درمانی؛

- وضع برخی شرایط و ترتیبات[56].

نگهداری در بیمارستان روان درمانی برای مجرمینی در نظر گرفته شده است که برای خود و یا برای جامعه ایجاد خطر می کنند. این اقدام برای یک دوره یکساله و پس از گزارش کارشناسان تعیین می شود. می بایست حداقل دو کارشناس، که یکی از آن دو الزاماً روانشناس است، مجرم را مورد معاینه قرار دهند و این اقدام را به دادگاه پیشنهاد کنند.

پس از پایان این دوره یکساله، بر اساس قانون مصوب سال 1992 مربوط به «بستری به سبب بیماری روانی»، پس از درخواست دادسرا و بر اساس تصمیم دادگاه این مدت قابل تمدید می باشد. این چنین تصمیمی با دو شرط امکانپذیر است: وجود خطر از سوی بیمار روانی و عدم امکان معالجه وی از طرق دیگر.

«وضع ترتیبات»[57] تنها بر علیه کسانی که خطری را برای جامعه تشکیل می دهند و نیز کسانی که مرتکب برخی جرایم مشخص شده در قانون شده اند، قابل اجرا است. این اقدامات اساسا بدنبال جرایمی است مجازات آن حداقل 4 سال حبس باشد.

این ترتیبات، برای بار اول برای دوره دوساله قابل تعیین است. این مدت با نظر قاضی و پس از درخواست دادسرا، چنانچه امنیت جانی و مالی افراد جامعه در معرض خطر باشد، برای یک یا دو سال دیگر قابل تمدید است. تمدید برای بار دوم هم امکانپذیر است. در عمل، مدت اجرا شده برروی این بیماران غالبا پنج سال بوده است.

ترتیبات مذکور، عبارتست از اقامت و معالجه این افراد در موسسات تخصصی و یا الزام به طی کردن یک دوره درمانی در یک بیمارستان روان درمانی یا در محل اقامت شخص بیمار. روش درمان این مجرمین هم بر اساس نوع بیماری، توسط قاضی تعیین خواهد شد. روش درمانی، پس از معاینه کلینیک ویژه «پیتر بان هلند[58]»، که اطلاعات ضروری را در اختیار قضات قرار می دهد، مشخص می شود.

موسسات تخصصی، چه خصوصی باشند چه دولتی، به سبب بیمارانی که در آن نگهداری می شوند و به سبب حفظ امنیت جامعه، تحت تدابیر امنیتی قرار دارند. بیماران روانی در این موسسات در واحدهای ویژه و کوچک جا داده می شوند. به جهت بازپروری اجتماعی این بیماران، فعالیتهای حرفه ای، فرهنگی یا ورزشی به آنان پیشنهاد می شود.

نحوه اجرای این ترتیبات هر چه که باشد، دوره درمان با موافقت بیمار برنامه ریزی می شود، و چنانچه وی موارد تعیین شده را رعایت نکند، ضمانت اجرایی همچون اقامت در یک موسسه بسته تر و محدودتر اعمال می گردد.

خروج از ترتیبات مقرره، به صورت تدریجی محقق می گردد و مرخصی هایی با دوره های زمانی رو به افزایش، به بیمار داده می شود. پس از اتمام دوره زمانی، قاضی می تواند بیمار را نسبت به رعایت برخی موارد ملزم کند. مواردی همچون مراقبت منظم روانشناس نسبت به بیمار، سکونت در واحدهای درمانی یا طی یک دوره درمانی ویژه.

مقررات سوئد

قانون مجازات سوئد اختلال روانی را از اسباب استثنای مسوولیت کیفری نداسته، بلکه صرفاً در زمره کیفیات مخففه[59] مجازات قرار داده است. با این وجود، اعمال هر نوع مجازات حبس را برای این بیماران منع کرده است. در حال حاضر نیز مطالعاتی جهت تجدید نظر در این مقررات در حال انجام است.

(1) عدم مسؤولیت کیفری به جهت اختلالات روانی

قانون کیفری مصوب 1962 سوئد، که از 1965 درحال اجراست، سبب مربوط به عدم مسؤولیت کیفری بیماران مختل المشاعر را حذف کرده است. در حال حاضر، آشفتگی روانی[60] صرفا کیفیت مخففه است. در فصل 29 قانون کیفری سوئد (که اختصاص دارد به درجات مجازات و تخفیف آن) ماده 3 بیان می دارد که کیفیات مخففه عبارتند از «اختلال روانی، هیجانات[61]، و یا هر آنچه که موجب کاهش توانایی انسان بر کنترل رفتار» شود.

(2) اقدامات قابل اجرا نسبت به مجرمین دارای اختلال مشاعر

محکوم کردن مجرم بیمار روانی به مجازات حبس ممکن نیست. فصل 30 قانون کیفری (در ارتباط با تعیین مجازات) در ماده 6 می گوید: «کسی که در اثر اختلال روانی شدید مرتکب جرم می گردد، قابل محکومیت به مجازات حبس نیست.» همین ماده در ادامه بیان می دارد که دادگاه می تواند در صورتی که هیچ مجازات دیگری قابل اعمال نباشد، مجرم را تبرئه نماید.

در مقابل، مجازاتهای ذیل نیز قابل اعمال علیه مجرمین نابهنجار است؛ همچنانکه قابل اجرا علیه سایرین بزهکاران است:

- جریمه نقدی،

- اقامت تحت مراقبت قضایی.[62]

علاوه بر اینها، قانون کیفری یک مجازات اختصاصی برای مجرمین مختل المشاعر در نظر گرفته است: نگهداری در آسایشگاه روان درمانی. این مجازات برای کسانی در نظر گرفته شده است که دارای اختلال روانی شدید بوده و مرتکب جرایم مهم دارای مجازات نقدی شده اند. قاضی پرونده می بایست برای انشاء چنین حکمی حتما از نظر کارشناس مطلع شود.

در صورت احتمال ارتکاب مجدد جرم، دادگاه می تواند خروج بزهکار از این محیط را، حتی در صورت موافق پزشک، منوط به موافقت دادگاه اداری نماید.

مقررات فعلی سوئد در این زمینه انتقادات زیادی را در پی داشته است. دلیل اصلی آن این است که مقررات مذکور اجازه تبرئه «نابجا» برخی بزهکاران را می دهد. در سال 1999 دولت، کمیسیونی متشکل از طیفهای مختلف سیاسی پارلمان را موظف کرد تا لایحه پیشنهادی اصلاح این مقررات را تهیه کنند. در گزارش این کمیسیون، که در ژانویه 2002 ارائه شد، پیشنهاد شد تا از اصل عدم مسؤولیت کیفری بزهکاران مختل المشاعر تفسیری نو ارائه شود و مجازاتهایی همچون نگهداری در مجتمع روانپزشکی از لیست کیفرها حذف گردد. به علاوه، مراقبتهای ویژه نیز می توانند در هنگام اجرای مجازات سالب آزادی معلق گردد. در حال حاضر، این متن پیشنهادی در وزارت دادگستری سوئد در حال بررسی و مطالعه است.

بدنبال قتل وزیر امور خارجه در سپتامبر 2003 توسط یک بیمار مختل المشاعر، دولت این کشور مأمور ویژه ای را موظف کرد تا تمام مقررات مربوط به بیماران روانی را مورد بررسی و مطالعه قرار دهد و اصلاحات قانونی لازم را به دولت پیشنهاد کند.

--------------------------------------------------------------------------------

[1] Les Do*****ents de Travail du Sénat: Série Législation Comparé : www.senat.fr

[2] L’irresposabilité Pénale des Malades Mentaux : no LC 132 février 2004

[3] Note de synthése

[4] Incapable de Plaidir

[5] Trouble psychique

[6] Neuropsychique

[7] Acquittement

[8] Relaxe

[9] Mesure d’internement

[10] Le Code de la Santé Publique

[11] Préfet

[12] Le Grand des Sceaux

[13] ad hoc

[14] L’imputabilité

[15] L’établissement psychiatrique

1 متن ماده 20 قانون مجازت آلمان

[17] Trouble psychopathique

[18] Troubles Profonds de la Conscience

[19] Débilité

[20] Schizophrénie

[21] Quotient Intellectuel

[22] Névrose

[23] Rééducation

[24] Complémentaire

1 در آغاز سال 2002 میلادی، پارلمان آلمان(Bundesrat) ، پیش نویس قانونی را ارائه کرد که بر اساس آن دوره بستری مجرمین دارای اختلال روانی محدود گردد. متن پیشنهادی به دولت فرستاده شد و دولت نیز طبق آن، ملاکها و معیارهای بستری بیش از پنج سال را تعیین، و بستری بیش از ده سال را برای جرایم علیه اموال که فاقد جنبه خشونت آمیز بوده اند حذف کرد.

[26] Mise à l’éprouve

[27] Travailleur social

[28] Principe de proportionnalité

[29] Aliéné

[30] Jury spécifique

[31] Non-Culpabilité pour Aliénation Mentale

[32] Sir Robert Peel

[33] Artériosclérose

[34] Automatisme

[35] Atténuation de responsabilité

[36] Crown Court

[37] Magistrate

[38] Mise en liberté pure et simple

2 در مورد ارتکاب قتل، مجرم می بایست در بیمارستان بیماران روانی بستری، و آزادی وی محدود گردد.

[40] Retard mental

[41] در این سیستم، عقب مانده ذهنی به کسی اطلاق می شود که دارای ضریب هوشی کمتر از 70 است. عقب ماندگی ذهنی قابل توجه بیانگر ضریب هوشی کمتر از 50 است.

[42] Hyperglycémie

[43] Euphorisant

1 دارای ضریب هوشی مابین 50 تا 70

[45] Des Mesures Préventives

[46] Trouble de la perception

[47] Psychose

[48] Névrose

[49] Psychopathie

[50] Autiste

[51] Responsabilitié Atténuée

2 قانون مجازات اسپانیا، جرایم را به دو دسته جرایم کم خطر و جرایم پرخطر تقسیم کرده است. دسته اول خطا (Faute) و دسته دوم جنحه (Délit) نام دارد.

[53] Imputabilité

[54] Déficience psychique

[55] Mesure Judiciaire

[56] Mise à disposition

[57] Ter beschikking stelling : (TBS)

[58] Pieter Baan d'Utrecht

[59] Circonstance atténuante

[60] Dérangement psychique

[61] émotion

[62] Le placement sous surveillance judiciare

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:30 منتشر شده است
برچسب ها : مطالعه تطبیقی عدم مسؤولیت کیفری بیماران روانی درهشت کشور اروپایی,مطالعه تطبیقی عدم مسؤولیت کیفری,عدم مسؤولیت کیفری بیماران روانی,هشت کشور اروپایی,

نوشتة : دكتر عبدالمجید امیری قایم مقامی

« قانون مدنی فرانسه اساسی رومی ، سهمی از ارثیة عرفهای وحشی و پیامی از انقلاب كبیر فرانسه دارد » .
در فرانسه پس از انقلاب فكر تدوین قانون و ایجاد وحدت حقوقی قوت گرفت .

در دوم سپتامبر 1791 مجلس مؤسسان تصمیم گرفت « قانون مدنی واحدی برای تمام كشور نوشته شود » ولی در اجرای این فكر تا تشكیل كنوانسیون كه بزرگترین مجمع انقلابی فرانسه بود اقدامی صورت نگرفت . كامباسرس حقوقدان انقلابی فرانسه چند طرح به كنوانسیون پیشنهاد كرد كه همه آنها ملهم از نظرات فلسفی و حقوق آنزمان یعنی حقوق طبیعی بودند . عنوانی كه كامباسرس برای اولین طرح پیشنهادی خود انتخاب كرد این بود :
« قانون طبیعت كه با عقل تأمین و با آزادی تضمین می گردد » .
كامباسرس با تمام پشت كار و مقاومتی كه داشت نتوانست هیچ یك از سه طرح خود را با وجود تجدید نظرهای كلی و متوالی به تصویب برساند در دوره دیركتوار موضوع مجدداً مورد توجه قرار گرفت و بخصوص در اثر دخالت ناپلئون نتیجه بدست آمد .
در 21 مارس 1804 یعنی روز اول بهار آن سال قانون مدنی فرانسه تحت عنوان « قانون مدنی فرانسویان » منتشر شد . فرمان سال 1807 به آن نام « قانون ناپلئون » داد و هنوز هم نام رسمی آن هر چه باشد دنیا آن را به همین نام می شناسد .
اثر انقلاب در قانون مدنی فرانسه ـ در اثر انقلاب دولت از قیمومت مذهب خارج می شود و قانون از مذهب جدا می گردد . رابطة حقوق اشخاص و خانواده و مقررات مربوط بازدواج با مذهب قطع می گردد .
فكر تساوی مدنی طبقات ممتاز « نجبا و روحانیون »را با مقررات حقوقی خاص آنان حذف می كند و به دنبال فكر تساوی فكر آزادی یكی از شعارهای انقلابی می گردد .
موضوع طلاق جزء افكار آزادیخواهانة مربوط به خانواده قرار می گیرد و جدائی از مذهب و پیروی از آزادی طلاق را توجیه می كند . تندروی افكار انقلابی در این باره چنان است كه در طرحهای اولیه قانون مدنی ( كه بتصویب نرسید ) اقتدار شوهری از میان می رود و در مورد ارث فكر مساوات با تساوی مطلق فرزندان مشروع و نامشروع تظاهر می كند و اعمال قدرت پدری تحت نظر دادگاههای خانواده قرار می گیرد .
باری در قانون مدنی مصوب اقتدار پدری به 21 سالگی فرزند محدود می شود ( در صورتیكه سابقاً در بسیاری از عرفها تا سن 25 ادامه می یافت ) .
مالكیت از قیود فئودالی آزاد می شود و محدودیتهای آن زائل می گردد . در مورد قرار دادها و تعهدات اصل آزادی قرار دادها از نظام سابق اقتباس می گردد ولی قیود فئودالی آن حذف می شود . فكر اقتصادی انقلاب تحت نفوذ عقاید آزادیخواهانه فیزیوكراتها قرار دارد و قانون شایلیه ، اتحادیه صنفی را منحل می سازد و كلیه مقررات مزاحم آزادی انعقاد قرار داد را منع میكند .
تحت عنوان آزادی و بدلیل آنكه آزادی غیر قابل انتقال است و كسی در واگذاری آزادی خود نبایدآزاد باشد ، آزادی اجتماعات از بین می رود و تشكیل اتحادیه و سندیكا ممنوع میگردد . فقط شركت به قصد انتفاع مجاز شناخته می شود .
اثر افكار قبل از انقلاب در قانون مدنی فرانسه ـ خصوصیت قانون مدنی فرانسه در جنبة عملی و روحیة سازشكارانة آن است . قانون مدنی فرانسه را قضات و افرادی نوشته اند كه در زندگی قضائی فرانسه قبل از انقلاب كاملاً وارد بوده اند و آنرا به زبانی بسیار ساده و روان نوشته اند . بهمین علت جنبة عملی این قانون بیش از جنبة علمی و نظری آنست و یك تفاوت اساسی آن با قانون مدنی آلمان از همین لحاظ است .
این قانون در اثر روح سازشكار نویسندگانش كوشیده است تا سنن حقوقی قرون گذشته را با اصلاحات انقلابی تطبیق دهد . در واقع انقلاب فرانسه را انقلاب بورژوازی می دانند و طبیعی است كه اصول بورژوازی در این انقلاب می بایست محفوظ بماند به علاوه این قانون می خواست بی نظمی هائی را كه در اثر انقلاب بوجود آمده بود مرتفع سازد و ثبات داخلی و نظم اجتماعی را برقرار كند .
در آنچه مربوط به اشخاص و خانواده است با اصل جدا كردن حقوق از مذهب زوجین را مختار كرده است كه هر طور مایلند برای راحت وجدان مذهبی خود اقدام كنند مشروط بر آنكه ازدواج قانونی مقدم بر ازدواج شرعی باشد .
طلاق را طبق نظر انقلابیون و بر خلاف حقوق قدیمی و دستورهای مذهبی پذیرفته است ولی سازشكاری آن در این است كه علاوه بر طلاق « جدائی ابدان » را نیز كه جنبة كاملاً مذهبی داشته و انقلاب به همین علت آنرا منع كرده بود قبول كرده است .
هر چند امتیازات طبقات ممتازه را انقلاب بطور قطع از بین برد و تساوی در مقابل قانون را بوجود آورد ولی قانون مدنی برای استحكام خانواده اقتدار شوهری را حفظ كرد و تا سال 1938 متنی كه بموجب آن « حمایت زن بر عهده شوهر است و زن باید از شوهر خود اطاعت كند » كه نتیجه آن حجر زن شوهر دار بود در قانون مدنی فرانسه باقی ماند . اقتدار پدری را قانون مدنی فرانسه اعلام كرد و دادگاههای خانواده را كه انقلابیون برای رسیدگی به وضع اجرای اقتدار پدری ایجاد كرده بودند از بین برد و تا سال 1889 مقررات و دستگاههای قضائی قادر به اسقاط قدرت پدری نبودند ولی برای ارضاء انقلابیون و طبق تصمیم آنان سن كبررا بجای 25 سال 21 سال قرار داد .
قانون مدنی اولویت خانوادة قانونی را نسبت به خانوادة طبیعی تأمین كرده است . نسب طبیعی را بین اولاد و والدین می شناسد ولی برای اولاد طبیعی سهم كمتری در ارث قائل است یعنی تساوی را كه انقلابیون در این باره قائل بودند بر هم زد . اولاد طبیعی را مانند گذشته بكلی از ارث محروم نكرد ولی برای برقراری نسب طبیعی چنان اشكال ایجاد نمود كه عملاً بجز توافق دلخواهانه پدر راه دیگری باقی نگذاشت و این وضع تا سال 1912 ادامه یافت .
برای مالكیت قانون مدنی ارزش فوق العاده ای قائل شده است زیرا توفیق انقلاب در این بود كه مالكیت را به عنوان حق اصلی انسانها بشناساند .
قانون مدنی تمام موانعی را كه در راه بهره برداری آزاد و استفادة آزاد از اموال وجود داشت از میان برداشت . قانون مدنی فرانسه مالكیت را به عنوان یك حق طبیعی ، یك حق مقدس و یك حق اصلی انسانها تلقی كرده است .
یك توجه اجمالی به فهرست مندرجات قانونی مدنی فرانسه در این مورد بسیار آموزنده است :
مواد 1 تا 6 مقدمه مربوط به انتشار ، آثار و اجرای قانون است . كتاب اول مربوط به اشخاص است ( ماده 7 تا 515 ) . كتاب دوم « در اموال و انواع مالكیت » است ( مواد 516 تا 710 ) .
كتاب سوم « در اسباب تملك » است ( مواد 711 تا 2281 ) به عبارتی دیگر عملاً فكر مالكیت در ؟؟از این 2281 ماده وجود دارد .
تحت عنوان اسباب تملك تمام تأسیسات مهم حقوق مدنی ، ارث و انواع روابط مالی زوجین قرار گرفته است .
در این مورد مقایسة ماده 140 قانون مدنی ایران و مادة 711 قانون مدنی فرانسه بسیار جالب است :
قانون مدنی ایران
كتاب دوم در اسباب تملك
مادة 140 ـ تملك حاصل می شود :
1 ـ به احیاء اراضی موات و حیازت اشیاء مباحه
2 ـ بوسیلة عقود و تعهدات
3 ـ بوسیلة اخذ بشفعه
4 ـ به ارث
قانون مدنی فرانسه
كتاب سوم - در طرق مختلف كسب مالكیت
مادة 711 ـ « تحصیل و انتقال مالكیت بوسیلة ارث ، هبه وصیت و یا در اثر تعهدات صورت می گیرد » .
باری قانون مدنی فرانسه در مادة 544 تعریف مشهوری از مالكیت كرده است . به موجب این ماده « مالكیت حق تمتع از اشیاء و تصرف در آن است به مطلق ترین صورت به شرط رعایت ممنوعیتهای قانونی و مقرراتی» .
انشاء قانون مدنی را بسیار ستوده اند ولی این مادة 544 از مواد نادری است كه ایراد دستوری دارد . زیرا از لحاظ دستوری نمی توان از كلمه مطلق صفت تفصیلی ( مطلق تر ) و صفت عالی ( مطلق ترین ) ساخت اما مخصوصاً این مساهله یا مسامحه در عبارت نمایشگر اهمیتی است كه نویسندگان قانون مدنی برای حق مالكیت قائل بودند .
با این حال بعضی از سنن قدیمی در مورد مالكیت باقیمانده است . قانون مدنی دارائی غیر منقول را كه در آن زمان منبع اصلی ثروت تلقی می شد شدیداً محافظت كرده است و برای این منظور از مالكیت ارضی به تفصیل سخن گفته است . همچنین اقداماتی را كه برای حفظ دارائی صغار پیش بینی كرده فقط ناظر باموال غیر منقول صغار است . در نظام قانونی روابط مالی زوجین از « اشتراك اموال منقول و اموالی كه در دوران ازدواج تحصیل گردد »صحبت كرده است ( كه با آن بسیار ایراد كرده اند . )
این نظام بر اساس تفكیك اموال منقول و غیر منقول قرار گرفته است . نویسندگان قانون مدنی فرانسه فقط باموال غیر منقول اهمیت می داده اند و برای اموال منقول ارزش قابل توجهی قائل نبودند با اشاره به تمایلی كه قانون مدنی به حفظ اموال غیر منقول در خانواده نشان داده است باین بحث خاتمه میدهیم .
قانون مدنی چندان موافق نیست كه اراضی كه در جریان معاملات قرار گیرند بیشتر مایل است كه این اموال در خانواده ها باقی بمانند . در آنزمان خروج یك مال غیر منقول از مالكیت خانواده علامت فقر و بدبختی بود .
قانون مدنی فرانسه طبقه كارگر را فراموش كرده است و در واقع قانون روستائیان است . فقط دو ماده از این قانون اختصاص به قرار داد كار دارد و حال آنكه در حدود یكصد ماده آن مخصوص مسائل مربوط به فاصل مشترك و دیوارها و خندقهای فاصل املاك روستائی است . در قانون مدنی فرانسه جامعه گرائی حقوق و وجود دسته ها و انجمن ها فراموش شده است .
تدوین حقوق نتوانست كه در فرانسه یك نظام حقوقی كاملاً معقول و منطقی را جانشین حقوق تاریخی و سنتی كند و بین راه حلهای نظام حقوقی قدیم و جدید انقطاعی را كه انتظار می رفت ایجاد نكرد بعلاوه بر خلاف آنچه امیدوار بودند حقوق عوام فهم و بازاری نشد .
تدوین قانون در زمان ناپلئون با این فكر صورت نگرفته بود كه تمام قدرت در اختیار قوه قانون گذاری باشد . حقوق سابق فرانسه همچنین تصوری را نداشت ولی پس از تدوین حقوقدانانی بوجود آمدند كه معتقد باصالت قانون بودند و نه فقط قانون بلكه حقوق را هم مخلوق مقنن می دانستند . در این دوره كوشش مؤلفین صرف مطالعة تحت اللفظی قوانین می گردد . بعلاوه برای قضات هم كه پس از انقلاب مجبور بودند در هر رأی دلیل آن را هم ارائه دهند مواد قانون پناهگاههای مطمئن و سهل الوصلی بودند . می توان گفت كه در نیمه اول قرن نوزدهم تغییرات مهمی در قانون فرانسه رخ نداد .
از نیمه دوم قرن نوزدهم پیدایش صنایع بزرگ و تولیدات ماشینی زندگی اجتماعی و اقتصادی را چنان دگرگون كرد كه احساس عمومی بسیاری از راه حلهای قانونی را دور از حقوق طبیعی و عدالت دانست ، مكتب اصالت قانون افول كرد و با دید جامعه شناسی فكر حقوق طبیعی دوباره زنده شد .
علاقه به مالكیت خصوصی ، علاقه به آزادی قرارداد و علاقه به خانواده در برخورد با نهضت اجتماعی معانی سابق خود را از دست دادند .
تعداد كارگران كه قانون اصولاً به آنان اعتنائی نكرده بود در شهرها روز افزون شد . شرائط كار ، فشار مردم روستا به مراكز شهری ، مركزیت هر چه بیشتر شهر ها و وضع عبورو مرور در طرز زندگی و مسكن تغییراتی عمیقی بوجود آوردند . بعلاوه اعمال نتایج پیشرفتهای علوم در طرز اداره ، تولید ، بهره برداری و توزیع انقلابی بوجود آورد و مسائلی را مطرح كرد كه حل آن مسائل ظاهراً مستلزم تغییر زیر بنای سنتی است . مثلاً :
الف ـ تجدید نظر در مالكیت خصوصی ـ در مورد مالكیت قانون باموال منقول نیز توجه كرد و مقررات استحفاظی مربوط به اموال غیر منقول صغیر باموال منقول او نیز تسری داده شد .
از نظر اقتصادی نیز تسهیلاتی در امر انتقال مالكیت غیر منقول و اعتبارات غیر منقول ایجاد شد .
جامعه گرائی حق مالكیت بتدریج « اطلاق » آن را زائل كرد و راحتتر اطز سابق اختیار دولت در « تحدید حق مالكیت خصوصی به منظور تأمین منافع عمومی » قبول شد و از این اختیار در موارد مختلف از لحاظ بهداشت عمومی ـ حمل و نقل ـ دفاع ملی ـ عبور و مرور ـ بهره برداری از منابع ملی ( تولید نیرو . معادن . آبها ) استفاده شد .
به نفع مستأجرین در مقابل حق مالكیت حقی راجع به عین مستأجره ( بخصوص اگر محل كسب باشد ) ایجاد گردید . كسی كه محلی را برای كسب خود اجاره می كند طبق قانون فرانسه نسبت به آن محل حقی پیدا می كند كه واقعاً در مقابل حق مالكیت قرار می گیرد و آن را « مالكیت تجارتی » می نامند و به مستأجر حق تجدید اجاره را می دهد . از 1945 قانون این حق تجدید اجاره را برای زارعین مستأجر نیز شناخته است . خلاصه آنكه مستأجر مطلقاً حق تجدید اجاره را دارد به این ترتیب روی یك شیئی دو مالكیت مجزی مستقر می گردد : حق مالك ملك و حق كسیكه از ملك بهره برداری می كند .
قانون مدنی فرانسه فقط مالكیت فردی را می شناخت و تنها مالكیت های مشاع را به عنوان مالكیت جمعی شناخته بود . وضع اشاعه نیز در قانون مدنی وضعی بسیار بی نظم و ناثابت است و اصولاً هر شریكی هر موقع می تواند از شركت خارج شود . دشمنی قانون مدنی با وضع اشاعه از آن جهت بود كه مالكیت مشاع را از نظر اقتصادی و خانوادگی مضر می پنداشت و تصور می كرد كه اشاعه غالباً موجب اختلال و همیشه مانع بهره برداری صحیح است .
طبق مادة 518 هیچكس را نمی توان مجبور كرد كه در شركت باقی بماند و هر شریكی حق دارد تقاضای افراز كند مگر در مواردی كه صریحاً قانون منع كرده باشد یا طرفین در این باره خود توافقی كرده باشند .
ولی تحولات جدید مالكیت جمعی را تشویق كرده و موارد آن را توسعه داده است مثلاً در مورد اراضی كشاورزی و ساختمانهای محل سكونت . به هر حال مالكیت خصوصی هم در سطح شهری هم در سطح صنعتی با مسائل تازه ای روبرو شد . مثلاً عملیات شهرسازی و توسعة آن كه امروز تقریباً پدیده ایست عمومی مستلزم ایجاد محدودیتهائی در مالكیتهای خارج از محدوده شهرهاست .
نوسازی كشاورزی نیز مالكیت خصوصی را در دهات از قالب سابق خود بیرون می كشد و كوشش در ایجاد واحدهای كشاورزی با بازده اقتصادی مالكیت زمین را از بهره برداری از آن جدا می كند .
در سطح صنعتی نیز جدائی مالكیت وسائل تولید از ادارة كارگاه مسأله ای است كه فعلاً مطرح است .
ب – جامعه گرائی قرار دادها ـ در مورد قرار دادها نیز جامعه گرائی حقوق مدنی در حال پیشروی است مداخلات دولت و قوانین امری در این مورد روز افزون است . در مورد قرار داد كار ، قرار داد بیمه یا قرار داد اجاره آزادی طرفین محدود شده است .
در سابق اصل این بود كه : هر چه ممنوع نشده مجاز است یعنی اصل آزادی قرار دادها بود با رعایت استثنائاتی كه بر آن وارد شده بود ولی مقنن در قانون بیمه سال 1930 تمام مقررات مندرج در آن قانون را مربوط به نظم عمومی دانست و فقط چند مورد را به اختیار طرفین گذاشت . دولت نه فقط به خود حق می دهد كه قواعد لازم الرعایه قرار دادها را برای آینده تعیین كند بلكه در موارد لزوم شرائط قرار دادهائی را هم كه قبلاً منعقد شده است تغییر می دهد .
ج ـ مسؤلیت مدنی ـ در موضوع مسؤلیت مدنی نیز تغییرات مهمی بعد از تدوین قانون ناپلئون رخ داده است . سابقاً برای اینكه مسؤلیت موضوع پیدا كند می بایست زیان دیده تقصیر عامل خسارت را باثبات برساند . ولی دوره ماشینی تعداد سوانح را با تصاعد هندسی افزایش داد و تشخیص عامل ایجاد سانحه روز بروز مشكلتر شد و بالاخره برای تأمین خسارت قاضی و قانونگذار مسؤلیت بدون اثبات تقصیر را بوجود آوردند و این امر اختصاص به كشور فرانسه ندارد و در تمام كشورهای متمدن جهان به چشم می خورد .
د ـ خانواده ـ در مورد خانواده باید متذكر بود كه دنیای صنعت و تجارت ضربة سختی به بنای مستحكم زندگی خانوادگی وارد كرده است از طرفی هر یك از افراد خانواده های كارگری مجبور شدند برای خود كاری پیدا كنند تا مگر از عهده تأمین احتیاجات روز افزون زندگی بر آیند . ( طبقه كارگر در قرن نوزدهم با فقر وفاقه طاقت فرسائی دست بگریبان است و فقر مادر بسیاری از مصائب است ) از طرفی دیگر در سطح بالا ی بورژوازی نیز خانواده وحدت سابق را از دست داد . ( در آنجا زیادی پول باعث فساد گردیده بود ) .
اگر در مورد مالكیت و قرار دادها افكار جامعه گرائی تغییراتی را در قانون مدنی فرانسه باعث شدند در مورد خانواده افكار فرد گرائی تغییراتی را ایجاد كردند و از حمایت قانون مدنی نسبت به خانوادة مشروع كاستند .
رابطة ازدواج استحكام قبلی خود را از دست داد و در سال 1884 طلاق ( كه در سال 1816 منع شده بود ) مجدداً برقرار شد و در عین حال از تشریفات مقررات ازدواج كاسته شد . اقتدار شوهری را قانون 1938 با از بین بردن حجر زن شوهر دار تضعیف كرد .
با توجه به منافع كودكان قدرت پدری تضعیف شد و اعمال آن تحت نظارت قرار گرفت . به نفع كودكان طبیعی اثبات نسبت پدری در 1912 قبول شد و سهم الارث این كودكان افزایش یافت . شناسائی اطفال مولود از زنا حتی از رابطه با محارم مجاز گردید . ( یعنی برگشت به افكار زمان انقلاب ) .
باری در مقابل دورنمای حقوقی كه با چارچوبهای جدید در حال شكل گرفتن است هنوز قانون مدنی 1804 با وجود تغییرات اساسی بر پای خود ایستاده است و عده ای از حقوقدانان فرانسه فكر می كنند كه ادامه زندگی آن با اصلاحاتی ممكن خواهد بود .
بهر حال حقوق فرانسه فعلاً یك دورة انتقالی را طی می كند و در این دوره وسیله پیشرفت حقوق تقریباً منحصر به قانون می شود و مانند هر كشوری كه چنین دوره ای را طی می كند برای رفع اشكال ناشی از قوانین و مقررات متنوع و حل مشكل اعمال آن مقررات آموزش و تجدید دائم دانش حقوقی ضروری است و متأسفانه در این دوره بازگشت به نوعی تفسیر تحت اللفظ گاهی اجتناب ناپذیر می گردد . در تجدید اساسی قوانین اهمیت اصول سنتی را نمی توان انكار كرد ولی مهمتر از همه این است كه باید به مسائل واقعی جنبه حقوقی داد .
هم اصول كلی نظم اجتماع را ترسیم می كند و هم تكلیف رفتار مردم را در مقابل اخلاق و عدالت روشن می سازد . حقوق یك علم باطنی و رمزی نیست و نباید هم باشد . حقوق باید برای تودة مردم مفهوم باشد تا از عهدة ایفای نقش تربیت كننده ای كه در تائید فلسفه مورد قبول جامعه دارد بر آید .
در اثر تعلیمات دانشگاهی كه می كوشد سر حد حقوق و سایر علوم سیاسی و بخصوص علوم اقتصادی را از بین بردارد این فكر بوجود آمده است كه حقوق می تواند جای اخلاق اجتماعی را بگیرد و حتی به نظر عده ای جانشین مذهب گردد .
حقوقدانان كه همه اشان مصروف برقراری یك نظم اجتماعی صحیح است آسان به اصلاح حقوق توجه می كنند و زیاد خود را گرفتار مسائل مربوط به آئین دادرسی و اجرای عملی قواعد حقوقی نمی سازند .
حقوق هر یك از كشورهای مختلف اروپائی كه جزء دستة حقوق نوشته هستند قطعاً خصوصیاتی از لحاظ راه حلهای مخصوص یا بعضی از تأسیسات حقوقی و یا روشهای خاص خود دارند ولی درك كلی آنها از حقوق تفاوت چندانی ندارد . مفهوم كلی حقوق در این كشورها به خصوص تحت تأثیر دانشگاهها به تدریج بوحدت گرائیده است .
اگر بخواهیم اختلاف بین حقوق نروژ و آلمان و ایتالیا و سویس و پرتقال و فرانسه را ببینیم باید در سطحی پایین تر از سطح كلی حقوق قرار بگیریم مثلاً در سطح یكی از شعب حقوق مانند حقوق اساسی ، حقوق اداری ، حقوق جزاء ، آئین دادرسی و امثال آن تا اختلاف حقوق این كشورها بخوبی مشاهده شود .
از لحاظ طرز مطالعه نیز بین حقوق دانان این كشورها تفاوتهائی است . مثلاً در فرانسه بر خلاف آلمان و ایتالیا و اسپانیا به فلسفه و نظریة كلی حقوق زیاد توجه نمی شود .
در بین اروپائیان فرانسویان خیلی به حقوق احترام می گذارند . كوشكر می گوید فرانسویها بر خلاف آلمانیها خیلی راحت مسائل سیاسی را با دید حقوقی طرح می كنند . یعنی مسائلی كه جنبه سیاسی آنها در كشورهای دیگر اساسی تلقی می شود فرانسویها از نظر حقوقی آن مسائل را طرح می كنند .
چرچیل در جلد چهارم كتابی كه تحت عنوان « جنگ دوم جهانی » نوشته است توجه افسران دریائی فرانسه را به جنبه های حقوقی مسائل شگفت انگیزی می داند .
می توان گفت كه در فرانسه راجع به حقوق دو مفهوم وجود دارد كه بنا بمقتضیات به یكی یا به دیگری اهمیت بیشتری داده می شود . یكی مفهومی كه زیاد به علوم سیاسی بستگی دارد و به همین علت برای بیشتر مردم حقوق همین مفهوم را دارد بخصوص برای آنهائی كه حقوقدان نیستند . مفهوم دیگری هم هست كه محربوط به حقوقدانانی می شود كه در كارهای روزانة حقوقی واردند . طبق این مفهوم حقوق عبارت است از قواعد حقوقی است كه بوسیلة دادگاهها اعمال می گردد . در این مفهوم حقوق بیش از آنچه اصول و قواعد رفتار است آئین دادرسی و ضمانت اجرای تخلفات است . طبق این نظریه حقوق اساسی را بدون كنترل مواردی كه از قانون اساسی تخلف می شود و حقوق بین الملل عمومی را بدون یك دادگاه بین المللی نمی توان حقوق نامید .

تقسیم بندی عقود به عقود دو طرفه و یك طرفه و نتایجی كه در حقوق جدید از این تقسیم بندی ناشی شده است :
الف ـ تعاریف ـ این تقسیم بندی در مادتین 1102 و 1103 قانون مدنی فرانسه منعكس شده ، به موجب ماده 1102 عقد دو طرفه عقدیست در آن هر یك از متعاهدین متقابلاً در مقابل دیگری متعهد می شود مانند عقود بیع و اجاره و شركت و بیمه و دلالی و حمل و نقل و حق العمل كاری ، بر عكس برابر ماده 1103 قانون مدنی فرانسه عقد یكطرفه است در صورتی كه یك یا چند نفر در مقابل یك یا چند نفر دیگر متعهد می شود بدون اینكه از ناحیه اشخاص اخیرالزامی متقابلاً به عمل آمده باشد نظیر عقود ضمان و هبه و كفالت كه در آنها فقط ضامن و واهب و كفیل در مقابل مضمون له و متهب و مكفول له متعهد می شوند .
در این تقسیم بندی لفظ « یكطرفه » ناظر به آثار حقوقی عقد بوده به چگونگی تشكیل آن ارتباطی ندارد ، چه بنا به تعریف هر عقدی از دو طرف تشكیل می شود بنا بر این نباید عقد یكطرفه را با عمل حقوقی یكطرفه اشتباه كرد چه اولی محصول توافق دواراده ( دو طرف و لااقل دو نفر ) است و حال آنكه دومی مانند اعراض و قبول و یا رد تركه از اراده منحصری ( یك طرف مشتمل بر یك یا چند نفریست كه جمعاً اراده منحصر و مشتركی را اعلام می دارند ) ناشی می شود .
ب ـ فایده این تقسیم بندی ـ در عقود دو طرفه یك رابطه همبستگی منطقی بین تعهدات متقابلی كه طرفین منعقد كرده اند وجود دارد چه هر یك از طرفین به ملاحظه و مناسبت انجام امری ( موضوع عقد ) كه طرف دیگر به او وعده داده متعهد شده است در حقوق فرانسه این مطلب به این بیان توجیه شده كه در معامله دو طرفه تعهد هر طرف علت تعهد طرف دیگر است بنا بر این چنانچه یك طرف از انجام تعهد سر باز زند و یا به عللی تعهد او منتفی شود علت وجودی تعهد طرف مقابل از بین می رود ( برای توضیح بیشتر به صفحات 43 و 44 جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده مراجعه شود ) . از این استدلال نتایج زیر حاصل می شود :
1 ـ چنانچه عوص یا معوض ( یعنی انجام امری كه موضوع تعهد یكی از طرفین معامله است ) در زمان وقوع عقد غیر ممكن بوده و معامله باطل است ، ماده 361 قانون مدنی به عبارت ، « اگر در بیع عین معین معلوم شود كه مبیع وجود نداشته بیع باطل است » یكی از مصادیق این قاعده است ، چه در این صورت به علت عدم وجود مبیع نه انجام تعهد بایع یعنی تسلیم مبیع و نه تملك آن بوسیله مشتری ممكن خواهد بود ( بند اول و بند سوم ماده 362 قانون مدنی ) و لذا دلیلی ندارد كه مشتری ثمن را تأدیه كند و چنانچه ثمن پرداخت شده باید به او مسترد گردد .
دیگر از مصادیق قاعده فوق ، قاعده ضمان درك مبیع است ( مواد 390 الی 392 ق . م ) با توجه به مورد مذكور در ماده 361 قانون مدنی وقاعده ضمان درك و توسل به وحدت ملاك اولاً این دو مورد به موارد دیگری كه انجام تعهد بایع غیر مقدور است و ثانیاً به كلیه معاملات ( عقود دو طرفه غیر مجانی ) تسری دارد و لذا قاعده فوق در حقوق ما نیز معتبر است 2 ـ چنانچه انجام تعهد یكی از طرفین در حین عقد نیز غیر ممكن باشد ، لیكن بعد از آن ممتنع شود در این صورت طرف مقابل حق فسخ معامله را خواهد داشت ( مستنبط از ماده 240 قانون مدنی با توسل به وحدت ملاك ) .
در این مورد نمی توان مدعی بطلان معامله شد چه در زمان وقوع معامله تعهدات طرفین غیر ممكن نبوده و بنا بر این معامله صحیح واقع گردیده و چنین معامله ای را فقط با استفاده از حق مشكل فسخ می توان بهم زد .
3 ـ در فرضی كه عوض و معوض یعنی موضوع تعهدات متقابل طرفین قابل تجزیه است اگر فقط انجام قسمتی از تعهدات یكی از طرفین در حین عقد یا بعد از عقد غیر ممكن شود دو حالت زیر پیش خواهد آمد :
در حالت اول ـ معامله به دو معامله باطل و صحیح تجزیه می شود ، بدین معنی كه قسمت غیر ممكن تعهدات یك طرف و معادله آن از موضوع تعهدات طرف دیگر ، معامله باطل و باقی مانده معامله صحیح را تشكل می دهد و طرف مقابل مختار است كه یا معامله صحیح را فسخ و یا آن را قبول كند و جبران خسارت ناشی از فسخ معامله باطل ( قسمت غیر ممكن تعهدات طرف ) را مطالبه كند و یا معامله را به همان صورت كه هست قبول كرده جبران خسارت ناشی از نقص تعهد طرف را بخواهد .
ماده 240 قانون مدنی این دو حالت را تواماً بیان و تأیید می كند چه به موجب آن « اگر بعد از انجام معامله شرط ممتنع شود یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است كسیكه شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت مگر اینكه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد » .
ماده 441 قانون مدنی یكی از مصادیق حالت اول قاعده فوق و حاكی از موردیست كه عقد بیع نسبت به بعض مبیع به جهتی از جهات باطل باشد در این صورت بیع به دو بیع صحیح و باطل تجزیه می شود و مشتری حق خواهد داشت كه قسمت صحیح بیع را قبول كرده نسبت به قسمتی كه بیع باطل بوده ثمن را استرداد ( و به علاوه جبران خسارت ناشی از نقص مبیع را بخواهد ) و یا قسمت صحیح بیع را فسخ كند ( و خسارت ناشی از فسخ بطلان را بخواهد ) .
در انشاء ماده 240 در موردی كه شرط ضمن عقد در حین عقد ممتنع بوده و همچنین در ماده 441 در مورد خیار تبعض صفقه اشتباهی رخ داده چه قانون مدنی به كسیكه شرط به نفع او شده اختیار فسخ معامله را داده و حال آنكه چون قسمتی از معامله و بیع باطل بوده است فسخ فقط نسبت به قسمت صحیح معامله و بیع امكان خواهد داشت .
بر عكس در موردی كه بعد از انجام معامله شرط و یا قسمت دیگری از تعهد یكی از طرفین ممتنع شود چون در حین معامله تعهدات طرفین امكان داشته ، عقد صحیحاً واقع شده است و لذا عقد صحیح مزبور فقط با استفاده از حق مشكل فسخ و یا اقاله بر هم می خورد به همین دلیل انشاء ماده 240 از جهت بكار بردن لفظ فسخ در این مورد با واقع تطبیق می كند
با وجود سكوت مادتین 240 و 441 نسبت به مسئله جبران خسارت برابر اصل كلی طرف مقابل بر حسب مورد می تواند جبران خسارات ناشی از فسخ و بطلان را نیز از طرف دیگر معامله بخواهد .
چنانچه طرف مقابل به عدم امكان قسمتی از تعهدات طرف خود ( و یا به بطلان بعض معامله ) عالم بوده با این حال به انعقاد معامله تن در دهد ، در واقع از بدو امر قسمت صحیح معامله را قبول كرده بنا بر این دلیلی ندارد كه در این قسمت حق فسخ داشته باشد .
در مورد بیع ماده 443 قانون مدنی این نتیجه را تأیید می كند چه به موجب مفهوم مخالف ماده ، اگر مشتری در حین معامله به فساد بیع نسبت به بعض مبیع عالم باشد خیار نخواهد داشت و فقط ثمن تقسیط می شود ، مراد ماده از تقسیط این است كه ( بطوری كه اشاره شد بیع به دو بیع صحیح و باطل تجزیه گردیده ثمن معامله به نسبتی كه در بیع صحیح قرار خواهد گرفت قابل پرداخت خواهد بود .
عدم امكان انجام تمامی تعهد و یا قسمتی از آن ( در دو فرض فوق ) ممكن است فقط جنبة قانونی داشته باشد ، یعنی در عالم واقع انجام تعهد امكان داشته منتهای مراتب قانون آنرا جایز نداند ، قواعد فوق ( مربوط به دو فرض فوق ) به مورد اخیر نیز تسری دارد .
4 ـ هر یك از طرفین عقد در صورتی می تواند طرف مقابل را وادار به اجرای تعهد كند كه تعهد خود را انجام داده یا آماده اجرای آن باشد ( مگر اینكه زمان اجرای تعهد او نرسیده كه در این صورت با وجود اینكه تعهد خود را اجرا نكرده خواهد توانست طرف مقابل را وادار به اجرای تعهد كند ) . طرف مقابل نیز می تواند اجرای تعهد خود را موكول به اجرای تعهد او كند این همان است كه به ایراد « عدم اجرای تعهد » موسوم شده و ماده 377 قانون مدنی درباره بیع آن را به این عبارت یاد آور شده « هر یك از بایع و مشتری حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری كند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینكه مبیع یا ثمن مؤجل باشد در این صورت هر كدام از مبیع یا ثمن كه حال باشد باید تسلیم شود . »
این قاعده و استثنای آن با توسل به وحدت ملاك به كلیه معاملات ( عقود دو طرفه غیر مجانی ) تسری دارد .
5 ـ در عقود دوطرفه چنانچه یكی از طرفین تعهدات خود را انجام ندهد ، طرف مقابل حق فسخ ( یعنی حق اقامه دعوی فسخ ) عقد را خواهد داشت . ماده 1184 قانون مدنی فرانسه و ماده 107 قانون تعهدات سوئیس این حق را تصریح می كند .
رویه قضائی فرانسه صرف نظر كردن قبلی این حق را جایز نمی داند چه این عمل به منزله تفویض حق اجرا نكردن تعهد به متعهد است .
این حق منطقی است ، چه از قاعده علت در عقود دو طرفه نتیجه می شود معهذا قانون مدنی نسبت به آن سكوت كرده و فقط خیار تأخیر ثمن در بیع بند 7 ماده 8 قانون جدید مالك و مستأجر مصوب خرداد 1339 كه به موجب آن عدم پرداخت مال الاجاره مجوز قانونی دادخواست به خواسته تخلیه شناخته شده مصادیقی از این حق در حقوق ماست .
ناگفته نماند كه ماده 456 قانون مدنی با تخصیص خیار تأخیر ثمن منحصراً به بیع توسل به تفسیر برای تعمیم این حق به معاملات ( عقود دو طرفه ) را جایز نمی داند .
ج ـ عقددو طرفه كامل و عقد دو طرفه ناقص ـ بعضی از مؤلفین برخی از عقود یكطرفه نظیر وكالت و ودیعه و عاریه و رهن را عقود دو طرفه ناقص می دانند ، چه با اینكه در زمان تشكیل این عقود فقط یك طرف عقد ( وكیل مستودع و مستعیر و مرتهن ) متعهد می شود معهذا بعید نیست كه بعد از عقد برای یك طرف دیگر ( یعنی موكل و یا مودع و یا معیر و یا راهن ) نیز تعهد یا تعهداتی بوجود آید . مانند موردی كه وكیل در انجام امر وكالت یا مستودع و یا مستعیر و یا مرتهن برای نگاهداری مال مخارجی كند ( و یا از این عمل خسارتی به او برسد ) كه در این صورت به موجب مواد 675 و 633 و 646 ( چنانچه برابر عرف و عادت این مخارج با معیر باشد ) و 780 ( كه بر طبق آن رهن در ید مرتهن امانت است و لذا ماده 633 به این مورد تسری دارد ) طرف غیر متعهد عقد ( یعنی موكل و یا مودع و یا معیر و یا راهن ) تعهد جبران این مخارج را خواهد داشت .
عقود دو طرفه ناقص را نقطه مقابل عقود دو طرفه كامل ( كه در آنها طرفین در حین عقد متقابلاً متعهد می شوند ) دانسته اند .
این تقسیم بندی در حقوق جدید مردود است . چه تعهد احتمالی یاد شده نه فقط علت تعهد طرف دیگر عقد نیست ، بلكه بر خلاف نظر « ابری » و « رو » از عواقب آثار تعهد اصلی نیز محسوب نمی شود . به عبارت دیگر ایت تعهد احتمالی از تعهد اصلی عقد ناشی نگردیده و معلول توافق حین العقد نبوده بلكه محصول واقعه ایست كه بعد از عقد پدید آمده است چه ، حتی اگر اشخاصی كه عقدی بین آنان بسته نشده این قبیل مخارج را تحمل كنند ، خواهند توانست بر طبق موازین قانونی دارا شدن غیر عادلانه در مقام مطالبه آن بر آیند .
( ماده 306 قانون مدنی ـ برای توضیح بیشتر به صفحات 392 به بعد جلد اول كتاب حقوق تعهدات نویسنده مراجعه شود .)
به موجب رویه قضائی فرانسه بین تعهد موكل در پرداخت مخارجی كگه وكیل در امر وكالت متحمل شده ( ماده 675 ق . م ) و تعهد وكیل در پرداخت ، نوعی همبستگی منطقی وجود دارد كه بر اساس آن وكیل نه فقط حق حبس اشیائی كه مخارج مربوط بآنها بوده بلكه حق حبس اشیاء و اسناد دیگری كه به او سپرده شده را نیز خواهد داشت و این حق حبس درست مانند حق حبس هر یك از طرفین معامله دو طرفه تا زمان اجرای تعهد طرف مقابل است ( ماده 378 قانون مدنی و ب شماره 4 این گفتار )
در حقوق ما نیز با استفاده از ماده 377 قانون مدنی و استفاده از وحدت ملاك به نتیجه فوق می توان رسید .
با وجود استدلال رویه قضائی فرانسه در زمینه همبستگی منطقی بین تعهد احتمالی و تعهد اصلی در عقود یكطرفه فوق و حق حبس ناشی از آن ، نمی توان اینگونه عقود را عقود دو طرفه و یا حتی ( با اضافه كردن لفظ ناقص به دنبال عقود دو طرفه ) عقود دو طرفه ناقص نامید چه پس از هر عقد یك طرفه ای ممكن است یك طرف عقد به مناسبت عقد ، مخارج و یا ضرری را متحمل شده از طرف دیگر آنرا مطالبه كند و از واقعه ای كه این دین جدید مرتبط به عقد بوده حق حبس ناشی شود .
د ـ امكان تبدیل عقود یك طرفه به عقود دو طرفه ـ عقد یك طرفه از بعضی جهات و یا من جمیع الجهات ممكن است به عقد دو طرفه ای مبدل شود و آن موردیست كه طرفی كه بر حسب طبیعت عقد یك طرفه نباید تعهد یا تعهداتی داشته باشد ، در مقابل طرف دیگر به انجام تعهد یا تعهداتی ملزم شود ، مانند عقد صلح در موردی كه احد طرفین در عوض مال الصلحی كه می گیرد متعهد شود نفقه معینی را همه ساله یا همه ماهه تا مدت معین تأدیه كند و یا هر گونه صلح معوض دیگری و هبه معوض ( مادتین 768 و 801 ق . م ) .

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:30 منتشر شده است
برچسب ها : تحول پایه های اصلی حقوق مدنی فرانسه در برخورد با واقعیات,تحول پایه های اصلی,پایه های اصلی حقوق مدنی فرانسه,حقوق مدنی فرانسه,

یكی از جدیدترین قوانین مجازات دنیا قانون جزای سویس است كه از اول ژانویه 1942 در این كشور اجرا میگردد_ بحكم همین تازگی قانون مزبور با توجه بكلیه افكار معاصر و عقاید و نظریات جدید تدوین شده و شامل مقرراتی است كه در اغلب قوانین جزائی كشورهای دیگر نظیر آن دیده نمیشود.

من جمله در مورد اعتبار احكام كیفری صادر از كشورهای خارجه یا اهمیت علل محركه ارتكاب جرم و تاثیر آن در مجازات یا وضع مقررات تامینی سوای مجازات بمنظور جلوگیری از ارتكاب جرم یا تكرار آن و یا بالاخره دادن اختیارات وسیع بقاضی بخصوص ازدیاد قدرت استنباط قاضی شامل فصول و موادی است كه هر یك حقاً در خور بحث مفصلی بوده امید است در آتیه بتوانیم مقالاتی بنظر خوانندگان محترم برسانم آنچه مورد بحث امروزی ماست مقررات مخصوه است كه در مورد صغار مجرم در قانون مجازات سویس قابل مطالعه است كه در انتظار دارد بحكم اهمیت موضوع مورد توجه واقع گردد.

در قانون جزائی سویس طفلی كه شش سال تمام نداشته باشد غیر ممیز است و از هیجده سالگی صغیر بودن از موجبات تخفیف مجازات است ولی برای اطفال بین 7 سالگی و 18 سالگی مقررات مخصوصی وضع شده است كه ریشه و مبنای آنرا بایستی در تاریخ حقوق جزای قرن نوزدهم تفحص نمود در قرن گذشته صغار مجرم تابع قوانین عمومی بودند و صرفاً در قانون موجبات تخفیف مجازاتی برای آنان پیش بینی شده بود بهمین جهت قضات اغلب از ترس آنكه مبادا براثر محكومیت و معاشرت با مجرمین در زندان وسائل فساد كامل صغار فراهم شود به بهانه عدم وجود قوه ممیزه اصولا صغار مجرم را تبرئه مینمودند و در نتیجه مطابق آمار موجود تعداد این قبیل مجرمین روز بروز رو بافزایش میرفت علمای جزا درصدد چاره جوئی برآمده پس از مطالعات عمیقه چنین تشخیص دادند كه علل وقوع جرم در اطفال با اشخاص بالغ بكلی متفاوت بوده و اغلب صغیری كه مرتكب جرمی میوشد تحت تاثیر عوامل و محركاتی واقع میگردد كه بهیچوجه با عوامل و محركات معمولی مجرمین عادی قابل مقایسه نیست یعنی در واقع منطق_ اخلاق_ روحیه و عكس العمل های موجود طفل با اشخاص بزرگ یكی نیست بعلاوه عملا مشاهده كردند كه عوامل اجتماعی و طبیعی نیز بی تاثیر در ارتكاب حرائم در اطفال نبوده نقص یا بدی تربیت طفل از مهمترین عوامل قابل ملاحظه می باشد و در حقیقت پدر و مادرند كه از نظر اخلاقی اولین مسئول تقصیر اطفال خود می باشند_ شواهد آماری نشان داد كه اغلب مجرمین جوان از خانواده هائی هستند كه پدر و مادرشان ازیكدیگر جدا زندگی كرده طلاق گرفته مرده و یا بالاخره پدر و مادر مشروع و قانونی نیستند بعلاوه دسته زیادی از این مجرمین مبتلا بسل ، ضعف استخوان یا ضعف كلی مزاج بودند و لذا با توجه بعقیده و نظریه علما فكر جلوگیری از ارتكاب مجدد جرم مقدم بر فكر قدیمی مجازات قرار گرفت و برای اولین بار امر یكائیها این فكر را بمرحله عمل آورده محاكم مخصوص برای صغار تشكیل دادند كه از قضات متخصص در امر اطفال تشكیل میشد و بمحض آنكه صغیری مرتكب جرمی میگشت بازرسی دقیقی مامورین كارشناس در اطراف زندگی طفل و محیط اجتماعی او بعمل آمده گزارش آن ضمیمه كیفر خواست بقاضی تسلیم میشد_ تحت تاثیر نتائج مطلوب حاصله در امریكا انگلستان در 1908 children Act وبلژیك قانون 15 مه 1922 و فرانسه قانون 22 ژوئیه 1912 را مخصوص صغار مجرم وضع نمودند_ در سویس بخصوص سویس رماند و بالاخص ژنو مقارن همان ایام محكمه مخصوص اطفال تشكیل و مقررات مخصوصی در مورد صغار وضع شد كه هنگام تدوین مجموعه فعلی مقنن با توجه بآن مقررات و نظریات اصلاحی بعدی فصل مخصوصی از قانون را ازماده 82 ت 99 باین مبحث بزرگ اختصاص داد.
حقوق و مقررات مخصوصه اطفال مجرم همانطوریكه در بالا نوشته شد شامل اطفال بین 6 تا 18 ساله كه از سن 6 تا 14 سالگی كه هنوز طفل تابع مقررات مربوط به تعلیمات اجباری بوده در مدرسه و در محیط خانواده زندگی میكند باصطلاح قانونی ما ممیز غیر بالغ ایت و بین 14 و 18 كه در مدارس حرفه بوده وكم كم از تحت نفوذ خانواده خارج میشود طفل ممیز و بالغ است و البته مقررات مربوط بهریك از این دو دسته متفاوت است.
بدیهی است كه شرط سن مربوط بهنگام وقوع جرم است نه موقع دادرسی و رسیدگی آئین دادرسی جوانی كه كمتر از بیست و بیشتر از 18 سال دارد برای جرمی كه بین 14 و 18 سالگی مرتكب شده همان دادرس مخصوص اطفال است با این تفاوت كه قاضی بملاحظه تغییر سن مجرم میتواند تغییراتی در كیفیت مجازات بدهد.
مطلب دیگری كه قابل تذكر است این است كه نوع جرم تاثیری در دادرسی ندارد و جرم ارتكابی خواه جنحه یا جنایت وخواه خلاف باشد همان مقررات مخصوصه اطفال میگردد و مخصوصاً مقنن نظر داشته است كه در مورد اطفالیكه مرتكب امور خلافی میشوند نظارت قاضی را از بین نبرد مبادا روزی طفل متخلف در مقام ارتكاب جرم شدیدتری برآید.

از نظر صلاحیت بطور كلی هر كانتن صالح برای رسیدگی در حوزه خود بوده و آئین دادرسی قابل اجرا در كانتن را خود كانتن وضع میكند و محكمه عالی فدرال فقط در موارد مهمه و برای تامین منظور اساسی مقنن دخالت مینماید ولی عملا كانت ها اغلب محاكم مخصوصی برای مجرمین صغار تشكیل داده قضات متخصصی مخصوص اطفال در راس این محاكم گمارده اند كه البته این محاكم در كانت های مختلفه تشكیلات متفاوت دارد مثلا در valais مجرمین بین 14 و 18 در محاكم عادی و بین 6و14 نزد قاضی تحقیق محاكمه میشوند_ در فریبورك برای اطفال بین 6و14 رئیس شهربانی و بین 14و18 قاضی عادی و در مورد اعمال مجازاتهای تادیبی شورای دولتی صالح است_ در برن اطفالی كه سن تحصیلی را طی كرده اند تابع محكمه عادی و بقیه تابع قاضی مخصوصی هستند كه باسن وكیل صغار معروف است در ژنو در هیچ سن اطفال در محاكم عادی نرفته و محكمه مخصوص اطفال از قضات متخصص دراینامر از نسوان تشكیل میشود.
با آنكه طبق مقررات عمومی محل وقوع جرم شاخص صلاحیت مرجع رسیدگی است ولی در مورد اطفال بلحاظ اهمیت علل خانوادگی و اجتماعی مرجع صالح محل اقامت مجرم تشخیص شده است چه برای كسب اطلاعات مربوطه باحوال و تربیت صغیر و خانواده و محیط اجتماعی او مرجع محل اقامت مهیاتر و مطلع تر است ولی البته بر این قاعده كلی مستثنیاتی در قانون پیش بینی شده است مثلا چون در واقع محل اقامت قانونی صغیر همان محل اقامت پدر یا مادر یا قیم است اگر فرض شود پدیری در شهری و صغیرش برای كسب حرفه در شهر دیگر باشد و مدت اقامتش در شهر دومی طولانی باشد مرجع دومی صالح برای رسیدگی خواهد بود_ یا اگر صغیر خارجی هنگام عبور از سویس در سویس مرتكب جرمی گردد محل وقوع جرم صالح برای رسیدگی خواهد بود.
آئین دادرسی در كانت های مختلف متفاوت است ولی مقررات عمومی كه اصولا رعایت میشود بقرار زیر است:
1_ قاضی صغار بایستی در اطراف شخص مجرم مطالعه نماید و لذا قانونا بایستی بازرسی دقیقی بعمل آید كه این بازرسی نه تنها شامل جرم و عناصر و عوامل متشكله جرم میباشد بلكه شامل اساس و ریشه و مبنای عمل نیز می باشد یعنی محركات_ سوابق اخلاقی صغیر و حالت مزاجی او نیز مورد تحقیق واقع میگردد_ البته در موردجرائم خفیف مثل امور خلافی برای احتراز از مخارج زیاد بهمین تحقیقات اكتفا میشود ولی در مورد جرائم شدیدتر قاضی میتواند با تحت نظر گرفتن طفل دامنه تحقیق و تقتیش در اعمال طفل را از لحاظ اخلاقی اجتماعی و روحی وسیعتر نماید.
2_ پس از خاتمه تحقیقات قاضی در جلسه سری و در اطاق مخصوص سوای اطاق های معمولی محاكم طفل را احضار و محاكمه مینماید_ علت سری بودن محكمه برای این است كه در آتیه طفل بحیثیت و شرافتش لطمه وارد نیاید بعلاوه در مقابل جمعیت ممكن است بر حسب اخلاق مخصوص خود یا شروع به بلند پروازی نموده یا خجالت و حجت و حیا ناراحتش كرده بهر صورت حقایق را از قاضی پنهان دارد.
3_ مدعی خصوصی بهیچوجه حق دخالت در محاكمه كیفری اطفال را نداشته و فقط میتواند از طریق حقوقی ضررو زیان ناشیه را مطالبه نماید.
4_ وقتی قاضی حكم دهد كه طفل تحت نظر اشخاص یا موسسه مخصوص زندگی كند پدر و مادر و بعداً كسانیكه قانوناً بایستی نفقه طفل رابدهند و سپس اداره تعاون عممی و بالاخره كانت بترتیب مسئول مخارج نگهداری طفل در آن موسسات میباشند.

مجازاتهای مخصوص اطفال_ پس از رسیدگی و در نتیجه تحقیقات بفرض تحقق ارتكاب جرم از ناحیه صغیر سه مورد قابل تصور است یا طفل غیر عادی است كه در اینصورت قاضی حكم بمعالجه طفل در موسسات مخصوص اینكار میدهد یا طفل در خطر اخلاقی است بعضی نقص ترتیب یا محیط اجتماعی طفل موجب ارتكاب جرم بوده كه دراینصورت قاضی حكم بمقررات ترتیبی میدهد یا اینکه بالاخره طفل مقصر است یعنی از نظر جسمی و نه از نظر اخلاقی نقص وجود نداشته است كه آنوقت قاضی حكم بمجازات میدهد.

از نظر تصمیمات مربوط بمعالجه طفل همانطور كه در قانون مدنی سویس ضمن تكالیف ابوین پیش بینی گشته كه اطفال مریض كور و كر و مصروع و ضعیف العقل را الزاماً بایستی در موسسات مربوطه ترتیب و معالجه نمایند قاضی جزائی هم در صورت مسامحه ابوین حكم تربیت و معالجه طفل در این قبیل موسسات برحسب نوع مرض طفل میدهد مخصوصاً در مورد اطفالی كه مبتلا بشرب الكل و عادیات مضره دیگر میباشند در مریضخانه های مخصوصی از آنها مراقبت میگردد و ضمناً قاضی مختار است كه در صورت عدم تاثیر اجرای حكم در مزاج و تربیت طفل حكم خود را تغییر داده تصمیم مناسب دیگری اتخاذ نماید.
و اما از نظر مقررات تربیت و تادیبی مطلب قابل مطالعه بیشتری است بطور كلی هر وقت قاضی احساس نماید كه در تربیت طفل كوتاهی شده و این مسامحه ممكن است برای آتیه او خطرناك و او را بسوی جنایتكاری سوق دهد حتی قبل از آنكه طفل مرتكب عمل خلافی شده باشد بایستی تربیت طفل را تحت نظر مستقیم خود قرار دهد و البته در اینمورد مراحلی موجود است كه ما ذیلا باحتضار شماره می كنیم.
آسانترین و ساده ترین طریق آزادی تحت نظر است صغیر بخانواده اش سپرده میوشد ولی قاضی در تربیت او نظارت میكند و این در موقعی است كه طفل لیاقت چنین را فنی را دشاته قابل چنین اعتمادی باشد در واقع آزادی تحت نظر در عین حال كه رفاقی نسبت بطفل تلقی میوشد تهدیدی است كه از تكرار یا ارتكاب جرم از بیم محرومیت از زندگی در خانواده احتراز كند.

مرحله دوم استقرار خانوادگی یا placement Familial میباشد قاضی طفل را به خانواده دیگری سوای خانواده او كه طرف اعتماد و اطمینان باشد می سپارد كه طفل در محیط خانواده جدید تربیت شود_ اگر چه استقرار خانوادگی از جهت مقایسه با هزینه نگهداری طفل در دارالتادیب یا دارالترجمه با صرفه است لیكن از نظر خود طفل شامل مضاری است كه از همه مهمتر سوء استفاده از طفل و عدم محبت واقعی نسبت باوست و بهمین جهت كمتر اتفاق می افتد كه قضات رای باتقرار از خانوادگی طفل بدهند.
آخرین مرحله یا آخرین تصمیم كه قاضی میتواند در مورد تربیت طفل اتخاذ نماید حكم باقامت او در دارالتربیه بین 6و14 و ر دارالتادیب بین 14و18 سالگی بوده وكمتر اتفاق می افتد كه بین 6و14 سالگی طفلی مرتكب جرمی شود كه ناشی از نقص تربیت و مستوجب اقامت در موسسات تربیتی باشد و چه از جهت گرانی هزینه نگهداری این قبیل موسسات كه نمیتواند از كار صغیر بهره برداری نماید دارالتربیه بندرت وجود داشته معروفترین آنها دارالتربیه دختران جوان در حوالی برن است كه در آن اطفال تابع نظامات داخلی مدارس و قودات مذهبی میباشند ولی بالعكس برای صغاربین 14و18 دارالتادیب های متعددی موجود است كه Maison de Bellevue در نوشاتل برای دختران و Montagne de Diesse در برن برای پسران معروفیت جهانی دارد_ علاوه بر داراالتادیب های عمومی موسسات خصوصی نیز وجود دارد كه در موارد ضرورت از وجود آنها نیز استفاده میشود من جمله دارالتادیب ژنو كه بانی آن Armee de salut می باشد.
فرق اساس دارالتربیه و دارالتادیب در ین است كه طفل در دارالتادیب علاوه بر تحصیل و مذهب اجباراً حرفه می آموزد كه پس از طی دوره اقامت بتواند با اشتغال بآن شرافتمندانه زندگی نماید.
مدت اقامت در دارالتربیه یا دارالتادیب بطور كلی بایستی باندازه باشد كه طفل بتواند تعلیمات لازمه علمی و مذهبی و حرفه را بیاموزد و مقنن حداقل اقامت صغیر را در دارالتادیب یكسال تعیین نموده ولی اگر طفل ذاتاً مستعد ارتكاب جرم بوده یا جنایت و جنحه مهم و خطرناكی را مرتكب شده باشد حداقل مدت اقامت در دارالتادیب سه سال است_ این قبیل اطفالرا قبلا بزندانهای تادیبی میفرستادند ولی مقنن تشخیص داد كه اقامت در زندان برای آنان خطرناك است و تصمیمات كیفری در مورد آنها شدید و تصمیمات تربیتی كافی نیست لذا در عین اعزام آنان بدارالتادیب در داخله از ارین مجزا و تابع رژیم سخت تری میباشند حداكثر محكومیت باقامت در دارالتربیه تا 20 سالگی و در دارالتادیب تا 22 سالگی است ولی اگر طفل ذاتاً مجرم و خطرناك باش تا ده سال میتوان او را در دارالتادیب نگهداشت بدیهی است كه با تغییر سن و در صورت عدم كفایت اقامت در اصلاح طفل موسسه مربوطه نیز عوض شده پس از 14 سالگی طفل را از دار التربیه بدارالتادیب انتقال میدهند و در صورتیكه 18 ساله شود او را بزندان عمومی انتقال داده منتها حتی المقدور مجزی از زندانیان كبیر نگهداری می كنند.

و اما مقررات كیفری وقتی در مورد صغیر اعمال می شود كه مرتكب تقصیری شده و مسئول ارتكاب باشد و این مجازات میبایستی متناسب با رشد او باشد بهمین مناسب در مور اطفال بین 6 تا 14 به تنبیهات انضباطی اكتفا كرده و درمورد صغاربین 14 و 18 سالگی كه طفل بسن كبر قانونی نزدیك تر است صورت شدید بخود می گیرد. بطور كلی مجازاتهای مربوطه كه متوجه شرافت آزادی و دارائی مجرم است بر سه قسم است اول توبیخ اخلاقی طفل دوم حبس و توقیف كه در مورد اطفال بین 6 تا 14 سالگی بصورت توقیف در مدرسه و تنبیهات مدرسه می باشد كه بحكم قاضی بوسیله مدیر مدرسه اجرا میشود و در مورد صغاربین 14و18 حبس از یكروز تا یكسال درزندان مخصوص مجزا از زندانهای عمومی است_ در عمل اگر مدت این توقیف كم باشد طفل را در عمارتی مجاور مدرسه حبس می كنند و اگر مدت توقیف زیاد باشد او را بدارالتادیب اعزام میدارند چون هنوز زندان مخصوص صغار در سویس وجود ندارد سوم صغار بین 14 و 18 سالگی ممكن است محكوم بتادیه غرامت گردند بدیهی است این حكم در صورتی صادر میشود كه طفل در دوره آموزش حرفه بوده و صاحب مزدی باشد.

محكومیتهای كیفری صغار در دو مورد توقیف یا معلق می گردد یكی در مورد تنبیهات انضباطی كه از اختیار قانونی خود قاضی صرف نظر نموده تنبیه را از ولی طفل خواستار شده بعهده او میگذارد و دیگر در مورد غرامت یاتوقیف است قاضی میتواند حكم به تعلیق مجازات بدهد ( موارد تعلیق بیشتر و سهلتر از موارد تعلیق عمومی است)
اختیارات قاضی صغار_ صغیر موجود مخصوصی است كه خیلی زود عمل مجرمانه را كه در انجام داد فراموش میكند و اگر اتخاذ تصمیم در مورد او بتاخیر افتد كوچکترین تاثیری را نخواهد داشت. بهمین مناسبت مقنن مرور زمان مخصوص در مورد جرائم اطفال قائل شده كه بین 6و14 سالگی سه ماه از تاریخ ارتكاب و از 14و18 سالگی نصف مرو زمان عادی است.
وقتی طفل محكوم بمعالجه یا تربیت بشود قاضی بایستی از نزدیك مراقبت او باشد و بهمین جهت میتواند به تناسب روش اخلاقی او در تصمیمات خود تغییرات لازمه را بدهد مثلا بجای استقرار خانوادگی با وجود فساد طفل او را بدارالترجمه یا دارالتادیب اعزام دارد یا بعكس در صورت حسن رفتار در دارالتادیب او را بخانواده اش یا خانواده دیگری منتقل نماید.

مهمتر از همه اختیاری است كه قاضی در عقب انداختن تاریخ صدور حكم مجازات دارد بدین تفصیل كه قاضی پس از رسیدگی با اخذ تامین اخلاقی از طفل بصدور حكم مبادرت نكرده صبر میكند اگر رفتار طفل شایسته اغماض و بخشش شد او را تبرئه و گرنه محكوم مینماید و درواقع یكنوع اختیار عفو قاضی برای قاضی موجود است كه با تاخیر در صدور حكم از آن بمنظور اصلاح طفل استفاده مینماید.

ثبت و محو آثار محكومیت صغیر در سجل كیفری_ هنگام تهیه قانون جزا عده عقیده داشتند كه ثبت محكومیت صغیر در سجل كیفری زندگی طفل را لكه دار كرده و شایسته نیست لیكن مخالفین مدعی بودند كه چون ممكن است صغاربین 14و18 در آیه نیز مرتكب جرائمی بشوند حفظ سابقه برای قضات بعدی ضروری است وبالاخره قانون باین كیفیت تدوین شد كه فقط در مورد صغار بین 14و 18 آنهم در مورد جرائم جنحه و جنایت سابقه در سجل كیفری ثبت گردد_ اما الغاء آثار محكومیت از سجل كیفری تابع قواعد عمومی بوده و در موارد تعلیق پس از انقضاء مدت و در سایر موارد هنگام عفو قضائی یا اعاده حیثیت محكومیت از سجل محو میگردد.

این بود مختصری از مقررات مربوطه بصغار مجرم كه متاسفانه از هیچ جهت جز تذكر باسم دارالتادیب و عدم اجرای احكام و مقررات مربوطه بتكرار با قانون مجازات ما قابل مقایسه نیست و چنانچه خوانندگان محترم ملاحظه می نمایند به هیچ وجه صحبت از شلاق و آزار بدنی طفل در بین نبوده آنچه در درجه اول مورد توجه تفنن واقع شده حمایت طفل و سپس تربیت او بنحوی است كه در آتیه عنصر مفیدی برای جامعه شده از طریق كج و ناصوابی كه عوامل مختلفه اجتماعی پیش پایش گذارده اند منحرفش نماید و این توجه بحدی است كه برخلاف قانون ما كه به تبعیت از شریك و معاون طفل را تا محكمه جنائی هم میتوان برد در سخت ترین موارد حتی در اطاق معمولی محكمه جنحه نیز او را محاكمه نمی كنند كه مبادا اثر اخلاقی آن در ضمیر طفل محفوظ رعب لازم زائل و عنصری كه از هر حیث قابل تربیت است تبدیل بموجود خطرناكی برای جامعه گردد.

منبع : سایت حقوقدانان به نقل از   Source:hvm.ir

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:29 منتشر شده است
برچسب ها : مقررات مخصوص مجرمین صغیر در قانون سویس,.,مقررات مخصوص مجرمین صغیر,مجرمین صغیر,قانون سویس,

دکتر محمدرضا بندرچی 
اذامات ابن آدم انقطع عمله الاّ من ثلاث: 
صدقة جاریة، او علم ینتفع به، او ولد صالح یدعوله(1) 
(صدق رسول الله(ص)) 
اول: اهمیت وقف در نظام های حقوقی گوناگون 
وقف از نظر این كه حبس عین و تسبیل ثمره است و در این زمینه برای عموم مردم یا بخشی از آنان سودرسانی می كند در سیستم های حقوقی مختلف از نظم قانونی دقیقی برخوردار است و به همین علت هر گروهی براساس مبانی حقوقی خود مقرراتی برای آن وضع كرده است. 
به علت سودمندی وقف، این مقوله، خاص زمان های جدید نبوده، بلكه در ملل باستانی نیز سوابق وقف دیده می شود. مثلاً در تمدن مصر باستان از نقوش حک شده بر سنگ ها برمی آید كه املاكی برای كاهنان نیكوكار و پاره ای از رهبران مذهبی و نیز معابد وقف شده است و مهم تر از این، آن است كه در میان بازمانده های برخی مصریان قدیم اسنادی یافت شده است كه در آن اموالی برای فرزندان وقف شده است و تولیت آن نیز با فرزند بزرگتر خانواده نسلاً بعد نسل قرار گرفته است. 
در حقوق مرم مقرراتی وجود دارد كه طی آنها رمی ها برای اشیاء مقدس یا پیشكش های مردم به عبادتگاه ها قوانینی وضع كرده بودند كه شبیه وقف بوده و به آنها حالت شخصیت حقوقی می بخشید.در تاریخ بیزانس قدیم نیز آمده است كه بیزانسی ها برای موسسات خیریه ای كه برای نیكوكاری تاسیس شده بودند مقرراتی نوشته بودند كه طریقه اداره آنها را از امور متمایز كرده و حالت نوعی وقف به آنها می بخشید. 
بدین ترتیب می توان گفت كه وقف از دیرباز با ملل متمدن همراه بوده و هر ملتی نیز برای آن قواعدی ویژه وضع كرده است و برخلاف بعضی تاسیسات جدید به هیچ وجه جنبه تقلیدی از یكدیگر را نداشته است، این است كه تقریباٌ در همه سیستم های حقوقی، مقوله وقف مشاهده می شود. 
دوم: تعرف وقف از منظر حقوق تطبیقی اسلام 
وقف از نظر لغوی به معنس «حبس» و «منع» است و از نظر دستوری، مصدر از ریشه «وقف» می باشد و در هر دو مورد مادی یا معنوی نیز به كار رفته است. (4) مثلاً در معنی مادی آن می توان مثال زد كه شخصی می گوید: «اتومبیل توقف كرد» كه در این كاربرد به جنبه مادی واژه وقف توجه شده است در حالی كه اگر كسی بگوید: «زندگی ام را وقف تربیت فرزندانم كرده ام» به جنبه معنوی واژه وقف پرداخته است. 
اما از نظر حقوقی برای وقف تعریف های زیادی شده است. در ماده 55 قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه چنین تعریف گشته است: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال، حبس و منافع آن تسبیل شود» 
كه این عبارت برداشتی دقیق از عبارت «حبس العین و تسبیل الثمرة» (5) در فقه می باشد. 
اما مالك، رهبر مذهب مالكی در این باره می گوید: 
«وقف حبس عینی است كه در ملكیت واقف است، لذا مالكیت واقف زایل نشده ولی موقوفه به هیچ وجه فروخته نشده، به ارث نمی رسد و قابل بخشیدن به غیر نیست» (6) 
از فقهای معاصر، استاد ابوزهره مصری می نویسد: 
«وقف یعنی ممنوع التصرف شدن مالك از عینی كه دارای انتفاع مستمر است و صرف آن منافع در جهات خیریه» (7) 
از حقوقدانان معاصر، استاد قدری پاشا می گوید: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال حبس شده به طوری كه قابل تملک برای هیچ كس نباشد و منافع آن برای گروهی از مستمندان یا امری از امور خیریه صرف شود» (8) 
ابوحنیفه وقف را عبارت از حبس عینی كه ملک واقف است و منافعش در راه خیر تسبیل می شود دانسته است. بنابراین لازم نیست كه ملكیت عین موقوفه از ید مالک خارج شود و رجوع از وقف نیر برای وی جایز است و حتی فروش آن هم امكان پذیر می باشد. از نظر ابوحنیفه وقف، عقدی جایز همانند عاریه بوده و جز در موارد سه گانه ای كه در آراء وی ذكر شده لازم نمی شود. (9) 
گروهی دیگر از فقیهان حنفی، شافعی ها و حنابله وقف را حبس مالی می دانند كه انتفاع بردن از آن با بقای عین ممكن باشد. در این نظر بر اثر وقف، عین موقوفه از مالكیت واقف خارج شده و منافع آن در راه برّ و امور فی سبیل الله مصرف می شود لذا واقف دیگر حق تصرف در آن را ندارد و در واقع عین در حكم ملک خداوند تعالی خواهد بود.(10) 
سوم: بررسی دیدگاه های حقوقدانان غربی درباره نهاد وقف در اسلام 
1- دكتر بیلان Belin در مورد نظام وقف در اسلام می گوید: 
در قرآن همواره مردم به نیكوكاری و احسان دعوت شده اند و نمی توان سوره ای از قرآن را یافت كه در آن آیه یا آیاتی درباره بذل جان یا مال در راه خدا نیامده باشد. اگرچه در كتاب آسمانی مسلمانان اشاره مستقیمی درباره وقف به مفهوم فقهی آن نشده ولی سنت پیامبر اسلام كه مفسر قرآن است این مهم را به عهده گرفته است و وصولاً ویژگی های درونی هر مومن كه عبارت از صلاح و تقوی باشد وی را برمی انگیزد كه از بخشی از مملوكات خود برای رضای خدا و برپایی شعائر دینی چشم پوشی كند. (11) 
2- استاد «دی نوفال De Nauphal» می نویسد: 
این نوع از بخشش مال از ابتدای پیدایش اسلام در شهر مدینه معمول بوده و قبل از این كه فقهای اسلام در قرن دوم هجری برای آن قواعد معینی را بنگارند و به شكل موضوعه درآورد بین مسلمانان صدر اسلام مرسوم بوده است ولی در ابتدا از دیگر صدقات متمایز نبوده است و مسلمانان در تمام ادوار حیات دینی شریعت اسلامی اهتمام كاملی به اقامه شعائر اسلامی و استحكام پایه های مادی و معنوی آن داشته اند. لذا یكی از كارهای آنان این بوده است كه بخشی از مایملک خود را برای ارتزاق رهبران دینی و مبلغین مذهبی اختصاص دهند به گونه ای كه هیچگاه این املاک از حبس و وقف قابل خارج شدن نباشد و بدین ترتیب ثروتی عظیم برای احسان و نیكوكاری و نیز تبلیغ اسلام فراهم آمد. (12) 
3- استاد دكتر « فان برشیم Van Berchem» عقیده دارد: 
مقوله وقف در اسلام یكی از مهمترین بخشهای حقوقی دین اسلام است. وی منشا وقف را اراضی «مفتوح العنوه» كه در فقه به آن «فیء» گفته می شود و نیز اراضی فتح شده با صلح و مسالمت دانسته است. از دیدگاه وی در زمان حیات پیامبر اسلام وی حق داشته هر نوع تصرفی در این اراضی داشته باشد و هنگامی كه وی فوت نمود وراث او مطالبه این اراضی را به عنوان ارث نمودند ولی حكومت از این سرباز زد و آن را حبس بر مسلمین نمود و بدین ترتیب زمین های مشهور به «فیء» وقف گردیدند. (13) 
4- دكتر M.Gatteschi عقیده دارد كه وقف همانند سایر تاسیسات حقوقی اسلامی از ملل دیگر به ویژه رمی ها اقتباس شده است لذا مقررات وقف اسلامی از قوانین مدنی رمی ها كه برای اشیاء و معابد مقدس خویش وضع كرده بودند و به نوعی شبیه مساجد مسلمانان بوده اخذ شده است. (14) 
این برداشت كاملاً اشتباه است زیرا آنچه كه رمی ها را به بنای معابد برمی انگیخت همان چیزی است كه سایر پیروان مذاهب دیگر را برمی انگیخته و آن نیست مگر ساختن محلی برای عبادت و نیایش و این موضوع قبل و بعد از رمی ها بین همه ملل مذهبی نیز معمول بوده است لذا باید بگوییم اگر ساختن پرستشگاه از رمی ها اخذ شده باشد رمی ها نیز باید این را از ملل قبل از خود اقتباس كرده باشند و این خود به نوعی تسلسل می انجامد و موضوعی را حل نخواهد كرد. 
از طرف دیگر بین مقررات حقوق رم كه مربوط به اشیاء مقدس است و مقوله وقف در اسلام تشابهی دیده نمی شود. زیرا واژه Res sacroe در حقوق رم فقط ویژه معابد و وسایل مربوط به نیایش در معبد است و شامل املاك و مستغلاتی كه وابسته به معابد باشد نمی گردد در حالیكه در حقوق اسلامی وقف هم شامل مساجد بود و هم این كه املاك و مستغلات و اعیانی را كه برای حفظ بنای آن و مخارجشان وقف شده را در برمی گیرد مضافاً این كه می تواند موقوفه برای فقرا و مساكین و حتی اولاد و اقوام هم باشد. 
فرق مهم دیگر این كه Les res sacroe كه شبیه وقف است تنها با قانون یا تصمیم مجلس سنا یا دستور امپراتور تشكیل می شود در حالی كه در شریعت اسلام تنها اراده واقف است كه می تواند ملك خود را موقوفه قرار دهد و اراده دیگری در او دخیل نیست. 
ضمناً اداره معابد در حقوق رم به دست حكومت است در حالی كه در حقوق اسلام اداره وقف با متولی كه می تواند با اداره واقف معین شود خواهد بود. لذا باید گفت هیچگونه ارتباطی بین موسسات خیریه در حقوق رم (universitates) با وقف در حقوق اسلام وجود ندارد. اگرچه نمی توان منكر پاره ای از مشابهات بین این دو تاسیس گردید ولی نهایتاً نتیجه می گیریم تاسیس وقف مستقیماً ریشه در احادیث نبوی(ص) دارد كه بعدها توسط فقیهان مسلمان تبویب و كلاسه بندی شده است و علاقه مندان می توانند به كتب روایی اهل سنت مثل صحیح مسلم (جلد 3) و كتب روایی امامیه مثل الكافی و وسایل الشیعه مراجعه كنند. 
چهارم - بررسی مختصری از اصطلاح شناسی وقف از دیدگاه حقوق اسلام 
در این بخش با استفاده از منابع مهم سنی و امامیه مقولاتی از وقف را كه به طور پراكنده در كتب فقهی فریقین ذكر شده ولی باب بندی نشده است استخراج كرده و با تبویب آن برای كسانی كه قصد مطالعه عناوین تطبیقی وقف را دارند راه را تسهیل كرده ایم و آنها بدین شرح است: 
1- وقف اراضی خراج 
زمین های خراج زمین های آبادی است كه مسلمانان با جنگ و اعمال قهریه و غلبه ستانده باشند و آنهاملک جامعه اسلامی است. اگر در باب فقه، ملک خصوصی بودن را لازم ندانیم می توان وجهی صحیح برای وقف اراضی خراج بر جامعه تصور كرد. 
در فقه اهل سنت عقیده دارند كه عمربن خطاب ابن اراضی را وقف بر مسلمانان كرد. (15) ولی در انتقاد از آن باید گفت كه این اراضی به صرف فتح، ملک مسلمانان است پس در این صورت واقف و موقوف علیهم واحد است و به عبارت دیگر وقف عمر به نمایندگی از جامعه، وقف بر نفس بوده و این جایز نیست. 
2- وقف اشجار 
این نوعی وقف صحیح است كه اهل خیر در گذشته انجام می داده اند مانند وقف درخت توت، گردو و خرما بر نیازمندان محل كه البته امروزچندان رایج نیست. (16) 
3- وقف امامیه 
وقفی است كه واقف، شیعه دوازده امامی باشد. اگر وقف بر مومنین كنند منصرف به شیعه امامیه است هر چند كه فاسق باشد. (17) 
4- وقف اولاد 
وقفی است كه موقوف علیه یا موقوف علیهم، اولاد واقف باشند. در این رابطه صور ذیل قابل تصور است:(18) 
الف - وقف بر اولاد صلبی كه فرزندان ذكور و اناث بلاواسطه واقف هستند. 
ب - وقف بر اولاد و اولاد اولاد با ضم عباراتی در وقف كه دلالت بر شمول به نسل های متوالی دارد. 
ج - وقف بر اولاد، بدون ضم عبارت مذكور كه منحصر به اولاد صلبی است. 
د - وقف بر منسوبان خود كه شامل ذكور و اناث بلاواسطه است مثل فرزند ذكور و اناث. 
ه‍ - وقف بر یكی از فرزندان (با ذكر نام او) با ضم عبارت او اولاد اولاد كه ظاهراً مقصود، اولاد همان فرزند است. 
5- وقف اهلی 
وقف بر دودمان واقف است. 
6- وقف ایقاعی 
وقفی كه قبول در آن شرط نباشد مثل وقف بر مصالح عامه، عقیده عده ای آن است كه در این وقف، قبول حاكم شرط است . (19)(ماده 56 قانون مدنی) 
7- وقف بدون ذكر مصرف 
این نوع وقف كه محل مصرف آن را واقف ذكر نكرده باطل است. (20) 
8- وقف بر ذمّی 
یعنی واقف، مسلمان بوده ولی موقوف علیه از اهل ذمه باشد. این وقف درست است. (21) 
9- وقف بر منقرض الاثر 
مانند وقف بر اولاد با ضمّ عبارتی نظیر « نسلاً بعد نسل» و یا بر زید و اولاد اولاد او نسلاً بعد نسل. 
معمول این است كه نسل هر كس در طول زمان بالاخره منقرض می گردد، پس وقف مذكور به معیار علم عادی، منقرض الاخر است. پس در وقف منقرض الاخر، واقف اگر اهل علم باشد، علم به انقراض آخر دارد كه در این صورت، وقف او محمول به حبس به معنی ویژه است و مالک از مالكیت او خارج نمی شود. 
اما اگر واقف از غیر علماء باشد چون اهل اصطلاحات فقهی نیستند عباراتشان محمول بر توقع دوام است و عبارت عاقد، حجت می باشد پس اگر انقراض، عارض شد چون واقف، ملك را از مالكیت خود به قصد خود خارج ساخته است پس از انقراض صرف در بریات عمومی می شود. (22) 
10- وقف بر نفس 
یعنی واقف خود را موقوف علیه قرار دهد یا جزء موقوف علیهم قرار داده باشد. (23) (مواد 72-74 قانون مدنی) 
11- وقف به ضرر دیان 
این نوع وقف، فضولی است و اجازه دیان برای نفوذ آن لازم است. (ماده 65 ق.م) 
12- وقف جماعات 
یعنی موقوف علیهم جماعتی باشند محصور یا غیرمحصور و در صورت انقراض، حكم همان است كه در شماره 9 بیان شد. (24) 
13- وقف جهات 
جهات عامه، عناوین كلی (عام الشمول) است مثل وقف بر امور عام المنفعه كه ماده 828 قانون مدنی ناظر به آن است. در وقف بر جهت، ممكن است حتی مصداقی از آن جهت در حین عقد موجود نباشد مثل وقف بر اتم شناسان كشوری كه هنوز اتم شناس ندارد و نیز ممكن است موقع وقف كردن فقط یك نفر مصداق داشته باشد مانند وقف بر مجتهد اعلم. (25) 
14- وقف خاص 
به جز وقف جهات (واژه قبلی) بقیه وقف ها، وقف خاص است. در وقف خاص، موقوفه، ملک موقوف علیهم می شود برخلاف وقف عام و زكات به نماء آن تعلق می گیرد. (26) 
15- وقف فی سبیل الله 
یعنی وقف برای صرف كردن منافع موقوفه در راه خدا و در مواردی مصرف می شود كه در آن مصرف، اجر و ثواب باشد. (27) 
16- وقف سلاطین 
می گویند اكثر این وقف ها فضولی است زیرا سلاطین مال هایی را كه از مردم غصب كرده بودند وقف می كردند، مثل موقوفات غازان خان در تبریز و موقوفات بر گنبد سلطانیه زنجان و غیره. ولی فقها به اعتماد بر این غلبه و اكثر عمل نمی كردند زیرا هر غلبه ای حجت نیست وگرنه كارها دشوار می شود. مثلاً غلبه در اموال مردم این است كه مال حلال مخلوط به حرام در ید آنان است ولی به این غلبه نمی توان تكیه كرد لذا علم اجمالی كافی نیست و علم تفضیلی لازم است. (28) 
17- وقف شیعه 
وقفی كه موقوف علیهم شیعه باشند. البته این وقف منصرف به امامیه بوده نه همه فرق مختلف شیعه (29) پاره ای هم وقف بر زیدیه را هم شامل آن می دانند. 
18- وقف عام 
وقفی كه منفعتی عام را در نظر داشته باشد. تامین نفع همگانی در قصد واقف، وقف را وقف عام می نماید. (30) 
19- وقف عقدی 
وقفی كه با ایجاب واقف و قبول موقوف علیه یا حاكم صورت می گیرد. 
20- وقف غیرمحصور 
وقفی است كه موقوف علیهم عده ای باشند كه احصاء آنها متعذّر و یا متعسّر باشد. (31) 
21- وقف فضولی 
وقف مال غیر، بدون اذن او و یا وقف مال خود به ضرر دیان و یا وقف مالی كه متعلق حق دیگران است مثل وقف عین مرهونه از طرف راهن و یا وقف مالی كه مورد دستور موقت دادگاه قرار گرفته باشد و یا وقف تمام صداق قبل از دخول زوج به وی از طرف زوجه و امثال آن.(32) 
22- وقف فقرا 
از مصادیق وقف غیرمحصور است و وقفی عام محسوب می شود و منصرف به فقراء بلد واقف است. در مصرف كردن آن، احصای كامل آن عدد موقوف علیهم، ضرورت ندارد و هر كس كه به متولی مراجعه كند و فقر او محرز باشد با رسیدگی متعارف، از مقوله وقف بهره ور می گردد. (33) 
23- وقف كنیسه 
وقفی باطل است زیرا در آنجا كارهایی می كنند كه مقبول شرع اسلام نیست و البته این موضوع با وقف بر ذمی فرق دارد اما اگر كافر ذمی وقف بر كنیسه كند صحیح است. (34) 
24- وقف مومنین 
این نوع وقف را اگر امامی مذهب بنماید منصرف به شیعه اثنی عشریه است. (35) 
25- وقف متعذّر المصرف 
وقفی است كه با مرور زمان به صورتی درآمده باشد كه نتوان آن را در غرض واقف، مصرف كرد. مثلاً مالی را وقف بر تعمیر آب انبار یا پلی كنند و بعداً آب لوله كشی در آن محل دائر گردد و دولت، مصرف آب انبار را قدغن كند و یا رودخانه تغییر مسیر دهد و پل فاقد مصرف گردد و یا وقف بر حمام عمومی كند و دولت مصرف آن را ممنوع نماید. (36) 
26- وقف محصور 
هر وقف كه موقوف علیه نامحصور نباشد وقف بر محصور است. 
27- وقف مخلد 
همان وقف موبد است كه پایان زمانی ندارد. 
28- وقف مزارات 
در برخی متون تاریخی، نذر بر مزارات آمده است كه همان وقف بر مزارات است. یعنی وقف بر قبور بزرگان مثل وقف غازان خان بر مقبره خالدبن ولید در دمشق به شرح جامع التواریخ رشیدی(صفحه 1003) 
29- وقف مساجد 
از بهترین نوع وقف ها است كه مساجد، موقوف علیهم و موصی لهم واقع می شوند. (37) 
30- وقف مسلوب المنفعه 
مثل كسی گرمابه ای را نود و نه ساله اجاره داده و سپس با همین وضع آن را وقف اهل بلد می كند. این وقف صحیح است. (38) 
31- وقف مشاع 
سهم مشاع از ملک را می توان وقف كرد و این محل خلاف نیست(ماده 58 قانون مدنی) 
32- وقف معدوم 
وقفی كه موقوف علیه آن، در زمان انعقاد عقد وقف، وجود خارجی نداشته باشد. ماده 69 قانون مدنی آن را صحیح ندانسته است مگر در وقف به تبع موجود مانند وقف بر اولاد، نسلاً بعد نسل. 
مالكیه وقف بر معدوم را درست می دانند. (39) 
33- وقف معلّق 
مثل این كه كسی بگوید: این خانه مسكونی را از تاریخ فوتم وقف كردم بر دانشگاه تهران. 
34- وقف منقول 
مال منقول را كه واجد شرط مذكور در ماده 58 قانون مدنی باشد می تون وقف كرد. (40) 
35- وقف بر موجود و معدوم 
ماده 70 قانون مدنی آن را پیش بینی كرده و حكم آن را به وضوح گفته است. این وقف منحلّ به دو عقد می شود یعنی مورد این وقف، از موارد انحلال عقد واحد به عقود متعدد است. 
36- وقف نامشروع 
اگر محرز شود كه واقف، مال خود را بر مقصدی نامشروع وقف كرده است آن وقف باطل است(ماده 66 قانون مدنی) وقف مال برای نشر كتب ضلال، باطل است و كتب دینی ملل دیگر كه محرف باشد مشمول این حكم است. (41) 
به پایان آمد این دفتر حكایت همچنان باقی 
منابع مورد استفاده 
( فارسی ) 
1- قانون مدنی ایران 
2- حقوق اموال: دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، گنج دانش، تهران 1363، چاپ اول 
3- جامع التواریخ: رشیدالدین فضل الله همدانی، امیركبیر، تهران، 1345 
( عربی ) 
1- المنجد فی اللغة و الاعلام: لویس معلوف، لبنان، 1995م 
2- صحیح مسلم: بیروت، 1992 
3- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی: محمدكمال الدین امام، الموسسه الجامعیه، بیروت، 1998م 
4- وسیله النجاة: آیه الله سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان 1992، جلد دوم 
5- الفروق: ابوهلال عسكری، دارالتعارف، لبنان، 1991م 
6- مغنی: ابن قدامه، بیروت، دارالتعارف، 1992م 
7- كشف القناع: خواجه نصیر طوسی، چاپ سنگی، استانبول، 1891م 
8- الحاوی فی الفتاوی: سیوطی، بیروت، دارالكتب العربیه، 1991م 
9- جواهرالكلام: محمد حسن نجفی، لبنان، دارالتعارف، 1995م 
10- الحدائق الناضره: بحرانی، اسلامیه، تهران، 1365 
11- نفائس الفنون: شمس الدین محمدآملی، استانبول، 1965 م 
12- اعلام الموقعین: ابن قیم الجوزیه، بیروت، دارالتعارف، 1991م 
13- ملحقات العروة الوثقی: سید محمد كاظم یزدی، اسلامیه، تهران، 1361 
14- الاحكام السلطانیه: ابوالحسن ماوردی، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 1365 
15- عصب: میرزا حبیب الله رشتی، تهران، چاپ سنگی، 1340 ق 
17- الاشباه و النظایر: ابن نجیم، دارالاضواء، بیروت، 1996م 
________________________________________
1- صحیح مسلم، ج3،کتاب الوصایا، ص 1255- شیخ کلینی نیز همین حدیث را در اصول کافی از طریق امام صادق (ع) نقل کرده است. 
2-الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : محمد کمال الدین امام، الموسسه الجامعیه : بیروت 1998-ص144 
3- همان مدرک : ص145 
4- المنجد فی اللغة و الاعلام : لویس معلوف، واژه وقف 
5- وسیله النجاة : سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان، 1992، ج2، ص160 به بعد 
6- الشرح الکبیر، ج4 ص76-الشرح الصغیر : ج4 ص97 و 98-الفروق : ج2 ص111 
7- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
8- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
9- فتح القدیر : ج5 ص37-40 و 62-اللباب : ج2 ص180-الدارالمختار : ج3 ص391 
10- مغنی المحتاج : 2/376- کشف القناع : ج4 ص267-غایة المنتهی : ج2 ص299 
Belin E tude sur la propriete foncriete pays musulmans P : 151.,152,159 
ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی،مجله قانون و القتصاد، 1933 ص89 
De Nauphal : Ia Propriete : P 128-131 
Van Berchen : Ia Propriete Territoriale et I,impot Foncier Sous Les Premiers Califes, P.12 
14- ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی، ص90 
15- الحاوی فی الفتاوی : سیوطی، ص 199 
16- لسان لاحکام : ص87 
17- جواهر الکلام : ج4 ص594 
18- الحدائق الناضره : بحرانی، ج4 ص482-505 
جواهر: ج4 ص606 
نفانس الفنون : ج1 ص557 
رسائل ابن عابدین : ج2 ص20و166-170 
19- جواهر: ج4 ص584-ج22 ص607 
20- همان مدرک ، ص597 
21- اعلام الموقعین : ج4 ص236- جواهر الکلام : ج4 ص593 
22- جواهر، ج4 ص599 
23- لسان الحکام ص88- اعلام الموقعین : ج3 ص361 
24- ملحقات عروة الوثقی : ص187-240 
25- جواهر، ج4 ص608- اعلام الموقعین ج3 ص 458 
26- جواهر : ج3 ص13- الاحکام السلطانیه : ماوردی، ص82 
27- جواهر ج4 ص686 
28- الحاوی : سیوطی، ج1 ص237-240- جامع التواریخ ص1003 
29- جواهر، ج4 ص595 
30- الاحکام السلطانیه : ص82 
31- حقوق اموال : دکتر جعفری لنگرودی، شماره 263-277 
32- جواهر، ج4 ص598- حقوق اموال، شماره 272 
33- جواهر، ج4 ص615 
34- همان ص593 
35- همان ص 594 
36- غصب : حاج میرزا حبیب الله رشتی ص18 
37- مقامع الفضل : ص119-جواهر ج4 ص613 
38- اعلام الموقعین ج3 ص460 
39- الاشباه و النظایر : ابن نجیم، ص194 
40- لسان الحکام، ص87 
41-حقوق اموال ص217 ش218 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:28 منتشر شده است
برچسب ها : وقف از دیدگاه تاریخی و اصطلاح شناسی فقهی,وقف از دیدگاه تاریخی,اصطلاح شناسی فقهی,دیدگاه تاریخی,

احمد ديلمى (1)

چكيده:

سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جديد و مدون يكى از مهم‏ترين ويژگيهاى دوران معاصر است، و در آن ميان حقوق زنان از اهميت ويژه‏اى برخوردار مى‏باشد . رفع تبعيضهاى حقوقى ناشى از جنسيت، در ابعاد مختلف زندگى حقوقى بشر، با تاكيد بر حقوق زنان، محور اصلى همه معاهدات و اعلاميه‏هاى بين المللى و منطقه‏اى مربوط به حقوق زنان را تشكيل مى‏دهد . دفاع از حقوق مالى زنان از جمله بهره آنان از ارث يك بحث‏بسيار مهم از حقوق زنان است .

در اين مقاله ابتدا به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در اديان الهى و غير الهى و همچنين برخى تمدنهاى بزرگ و نظامهاى حقوقى پرداخته مى‏شود; سپس ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران بررسى مى‏شود . در طول اين بررسيها محروميتها و امتيازهاى زن و مرد نسبت‏به يكديگر با توجه به دين و آداب و رسومشان ذكر مى‏شود .

در قسمت پايانى، ميانگين تكاليف و امتيازهاى مالى زن و مرد مورد مقايسه قرار گرفته و ميزان انعكاس عدالت تشريعى در منظومه حقوق و تكاليف مالى اين دو، در حقوق اسلام و قوانين موضوعه ايران ارزيابى مى‏شود .

واژگان كليدى: حقوق زنان، ارث، قوانين، حقوق اسلام، حقوق ايران.

مقدمه

1 . طرح موضوع و اهميت آن: سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جديد و مدون را مى‏توان آبرومندانه‏ترين ويژگى دوران معاصر نام نهاد . دانشوران حقوق و سياست، صاحبان قدرت و معلمان اخلاق و فضيلت همگى با مبانى و انگيزه‏هاى متفاوت، در باب چرائى و چگونگى حقوق انسانها سخن مى‏گويند . در ميان انبوه گفت و شنودهايى كه از اين محافل به گوش مى‏رسد، برخى گفتمانها، پر رونق‏تر و حياتى‏تر مى‏نمايد . از آن جمله مى‏توان به حلقه گفتگو از حقوق سياسى انسان و حوزه گفت و شنود از «حقوق زن‏» اشاره كرد . رفع تبعيضهاى حقوقى ناشى از جنسيت، در ابعاد مختلف زندگى حقوقى بشر، با تاكيد بر حقوق زن، محور اصلى همه معاهدات و اعلاميه‏هاى بين‏المللى و منطقه‏اى مربوط به حقوق زنان را تشكيل مى‏دهد . (2)

حقوق مدنى زن به دليل گستره عام و فراگير آن جايگاه ويژه‏اى در اين مجموعه دارد; به دليل نقش بنيادين اقتصاد، در زندگى خانوادگى و اجتماعى انسان، دفاع از حقوق مالى زنان و از جمله بهره آنان از ارث، اشخاص و حلقه‏هاى دفاع از حقوق زنان را خت‏به خود مشغول داشته است .

پر واضح است كه قبل از هر اقدام ناصحانه‏اى جهت‏حمايت از سهم زنان از ارث، كنكاش در قواعد حاكم بر تعيين ميزان بهره‏مندى زنان از ارث، در اديان، تمدنها و نظامهاى حقوقى موجود و عمده جهان اجتناب‏ناپذير است; يعنى در ابتدا لازم است موارد تفاوت بهره زن از ارث نسبت‏به مرد بطور مقايسه‏اى گزارش شود و سپس اصول و مبانى دو گانه انگارى مرد و زن در بهره‏مندى از ارث بررسى شود، تا سر انجام آشكار گردد كه چگونه و در چه مواردى اين دو گانه انگارى ملهم از جنسيت، تبعيض و بى‏عدالتى را دامن مى‏زند؟ پاسخ به اين پرسش دغدغه اصلى اين مكتوب مختصر است .

2 . ضرورت توجه يكسان به محروميتها و امتيازات: در بحث از حقوق مقايسه‏اى زن نسبت‏به مرد، تنها نمى‏توان به فهرست كردن محروميتهاى زنان نسبت‏به مردان اكتفا كرد، بلكه لازم است امتيازهاى موجود نيز مورد دقت قرار گيرند . در پژوهشهايى كه ليت‏يك دين، تمدن و يا نظام حقوقى از حيث تبعيض مبتنى بر جنسيت، در معرض داورى قرار دارد - چنانكه اين پژوهش چنين است - بايد برآيند محروميتها و امتيازهاى موجود در نظام‏ها، شاخص مقارنه و مقايسه قرار گيرد . بنابراين در مطالعه حقوق مقايسه‏اى زن و مرد، از جمله، در بخش ارث، با موارد سه‏گانه‏اى مواجه خواهيم شد: موارد محروميت كلى يا جزئى زن نسبت‏به مرد، موارد برخوردارى كلى يا جزئى زن از امتياز نسبت‏به مرد و مواردى كه زن و مرد در آن از حقوق برابر برخوردار بوده و هيچ گونه تفاوتى از جنسيت ناشى نمى‏شود . بديهى است كه نسبت‏به دسته سوم بحثى وجود ندارد و بر طبق مقتضاى انسانيت مشترك مرد و زن است . چنانكه گذشت در ارزيابى مجموعه يك نهاد اجتماعى با هدف عدالت‏خواهانه و تبعيض زدايى هم موارد نوع اول و هم موارد نوع دوم در دايره گفت و گوى ما قرار مى‏گيرند . اگر چه در يك مقايسه جزئى و موردى و با تكيه بر جنس خاص مرد يا زن، تنها مى‏توان با تكيه بر موارد دسته اول يا دوم پژوهش را به نتيجه رساند . در اين مقاله از موارد نوع اول به «محروميت‏ها» و از موارد نوع دوم به «امتيازها» ياد مى‏شود .

3 . ساختار مطالب: بطور منطقى ابتدا لازم است، به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در اديان الهى و غير الهى پرداخته شود و در ميان اديان غير الهى بر اساس تقسيم جغرافيايى نظرگاه هندى، چينى و ژاپنى مورد بررسى قرار گيرد; لكن على رغم جستجوهايى كه در منابع رايج اديان غير الهى صورت گرفت، موضع قابل استنادى از اين اديان در خصوص ميزان ارث زن و مرد و موارد اختلاف آن دو، در بهره‏مندى از ارث مشاهده نمى‏گردد . تنها برخى از آنها به پاره‏اى از احكام اخلاقى زن و يا به يك داورى كلى درباره جنس زن بسنده كرده‏اند . (3)

بنابراين، در اين جا تنها به بررسى مساله در اديان الهى مى‏پردازيم . در بخش اديان الهى وضعيت ارث زن و مرد در دين يهود، مسيحيت، زرتشت و اسلام گزارش شده و تفاوتهايى كه بين زن، تحت عناوين مادر، همسر، دختر و عمه و خاله و مرد تحت عناوين پدر، شوهر، پسر، عمو و دايى در مساله ارث وجود دارد، مورد تاكيد و تحليل قرار مى‏گيرد . در بخش بعد به مطالعه تطبيقى ارث زن و مرد در عمده‏ترين نظامهاى حقوقى جهان، به عنوان پاره‏اى از تمدنهاى نامدار موجود خواهيم پرداخت . و قواعد حقوقى ارث برخى از كشورها از هر دو نظام رومى ژرمنى و كامن‏لا مورد مطالعه قرار مى‏گيرد . سپس به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران مى‏پردازيم . در ابتدا موارد اختلاف، اعم از امتيازات و محروميتهاى ارثى زنان در حقوق اسلام بيان مى‏گردد و پس از آن چگونگى انعكاس اين موارد در قوانين موضوعه ايران، بررسى مى‏شود . در قسمت پايانى اين فصل ميانگين تكاليف و امتيازات مالى زن و مرد مورد مقايسه قرار گرفته و ميزان انعكاس عدالت تشريعى در منظومه حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، در حقوق اسلام و قوانين موضوعه ايران، ارزيابى مى‏گردد .

در اين قسمت نوعى دفاع عقلانى و اقناعى از مجموعه اصول و قواعد مسلم رژيم حقوقى ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران صورت مى‏گيرد و در پايان با توجه به گزارش‏هاى ارائه شده در فصول پيشين و نمودار حاصله از موارد اختلاف ارث زن و مرد در اديان و تمدنهاى پيش گفته، مقايسه‏اى مجموعى، از وضعيت ارث زن و مرد صورت گرفته و ضمن نشان دادن موارد اختلاف اديان و تمدن‏ها در هر يك از موارد تلاش مى‏شود كه با بهره‏گيرى از مباحث فلسفى حقوقى و تكيه بر مكتب حقوق طبيعى و واقعيات اجتماعى، دفاع از مجموعه قواعد ارث زن و مرد در اسلام و قوانين موضوعه ايران صورت گيرد .

1- مقايسه ارث زن و مرد در اديان الهى (غير از اسلام)

يهود، مسيحيت و اسلام اديان مشهور الهى‏اند . و چون از ديدگاه شيعه، دين زرتشت نيز صاحب كتاب آسمانى بوده، در نتيجه در زمره اديان الهى قرار دارد . (4) مقايسه ارث زن و مرد در نظام حقوقى اسلام، در قسمتهاى بعدى به همراه نظام حقوقى ايران صورت خواهد گرفت و در اين قسمت‏به ديدگاههاى سه دين ديگر يعنى يهود، مسيحيت و زرتشت مى‏پردازيم .

1- 1- دين زرتشت

عمده‏ترين تفاوتهاى موجود بين ارث زن و مرد، اعم از محروميتهاى زن و امتيازات او در دين زرتشت‏به قرار زير است:

1- بر طبق مقررات رسمى احوال شخصيه زرتشتيان، هنگامى كه زن و شوهر در پى حادثه‏اى با هم بميرند و يا اگر تنها يكى از آنها فوت كند، تقسيم ارث بين اولاد آنها بر اساس جنسيت متفاوت خواهد بود . به اين ترتيب كه نسبت‏به ارثيه پدر، هر پسر دو برابر سهم يك دختر بهره‏مند خواهد شد و نسبت‏به ارثيه مادر دختر و پسر بطور مساوى سهم خواهند برد . (5) در اين حكم از يك سوى شاهد نوعى محروميت جزئى زن (دختر) از ارثيه پدر خود هستيم و از سوى ديگر مشاهده مى‏كنيم كه مرد (پسر) از امتيازى معادل زن (دختر) در بهره‏مندى از ارث مادر برخوردار است .

2- در صورت انحصار وراث متوفى در چند برادر و خواهر، اگر متوفى مرد باشد سهم هر برادر دو برابر سهم هر خواهر خواهد بود . حال آن كه اگر متوفى زن باشد، سهم هر برادر مساوى سهم هر خواهر است .

3- در صورت انحصار وراث متوفى در عمو و عمه، اگر متوفى مرد باشد، سهم عمو دو برابر سهم عمه است، ولى اگر متوفى زن باشد، عمو و عمه با هم بطور مساوى ارث خواهند برد .

4- اگر متوفى مرد و ورثه او منحصر در خاله و دايى باشند، دايى دو برابر خاله ارث خواهد برد، ولى در همين صورت اگر متوفى زن باشد، سهم الارث دايى و خاله مساوى است .

5- در صورت انحصار وراث در عمو و دائى، خويشاوندان پدرى، يعنى عموها ترجيح داده شده و همه ارثيه را مالك مى‏شوند .

6- در فرض انحصار وراث در پدر بزرگ و مادر بزرگ، سهم پدر بزرگ از ميراث متوفاى مرد دو برابر سهم مادر بزرگ است، حال آن كه سهم آن دو، از ميراث متوفاى زن بطور مساوى خواهد بود . (6)

به اين ترتيب مشاهده مى‏گردد كه در آئين زرتشت زن در تحت عناوين متعدد در صورتى كه متوفى مرد باشد، با محروميت جزئى از ارث مواجه است و بهره‏اى معادل نصف مرد دارد . البته در اين دين، زن و مرد، تحت عنوان «پدر و مادر» از ارث برابر برخوردارند .

همچنين زن و شوهر در صورتى كه تنها وارث باشند، بطور مساوى از ارث بهره‏مند مى‏گردند و هر دو نصف دارايى را به ارث مى‏برند . اما در صورتى كه متوفى شوهر باشد و از خود اولاد نيز داشته باشد، سهم الارث همسر او يك ششم، و اگر متوفى زوجه باشد و اولاد هم داشته باشد، سهم الارث شوهر او، برابر با سهم پسر و دختر متوفى خواهد بود . (7)

در آيين زرتشت‏به موارد نادرى نيز از امتيازات «زن‏» در بهره‏مندى از ارث مواجه مى‏شويم كه از آن جمله مى‏توان به دو مورد زير اشاره كرد:

1- در صورت انحصار ورثه در دختر، پسر و همسر، هرگاه متوفى مرد باشد «يك ششم‏» تركه سهم زوجه و مابقى آن، به نسبت پسر دو برابر دختر، تقسيم مى‏گردد; ولى اگر متوفى زن باشد «يك هشتم‏» تركه سهم زوج و بقيه بطور مساوى بين پسر و دختر تقسيم مى‏شود . (8) در اين مورد ملاحظه مى‏گردد كه در شرايط برابر براى زن 6/1 و براى مرد8/1 از تركه اختصاص يافته است .

2- در قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانيان (بند 10 از فصل 24) آمده است: «اگر دخترى بعد از فوت پدر بدنيا آيد، خرج عروسى او از ماترك پدر موضوع مى‏شود .» (9)

محور تفاوت مبتنى بر جنسيت، در تقسيم ارثيه را در دين زرتشت مى‏توان، در اين اصل خلاصه كرد كه مرد در بهره‏مندى از ارثيه زن از سهم برابر با زن برخوردار است، ولى زن در بهره‏مندى از ارثيه مرد، سهمى معادل نصف مرد دارد يعنى با محروميت جزئى مواجه است; جز در دو موردى كه از امتياز برخوردار شده است .

1- 2- دين يهود

تفاوتهاى اساسى ارث زن و مرد و بطور مشخص، محروميتهاى كلى و جزئى زن در دين يهود به شرح زير است:

1- در صورتى كه متوفى فرزند باشد، يعنى پدر و مادر او زنده باشند . پدر به تنهايى در طبقه دوم وراث قرار مى‏گيرد، ولى مادر با محروميت كلى از ارثيه فرزندش مواجه است و اگر وراث منحصر در پدر يا مادر باشند نيز، تنها پدر از تركه فرزند ارث مى‏برد (10) و مادر اصولا در هيچ يك از طبقات وراث قرار نمى‏گيرد .

2- در صورتى كه پدر (متوفى) داراى فرزند پسر و يا حتى نوادگان پسرى باشد، دختر بهره‏اى از ارثيه پدر نخواهد داشت . (11) ولى دخترانى كه در زمان حيات پدر به خانه شوهر نرفته‏اند، مادامى كه شوهر نكرده‏اند، برادران موظفند تمام مخارج و لوازم تعليم و تربيت آنها را تكفل نمايند . و در هنگامى كه مى‏خواهند به خانه شوهر بروند به آنان جهيزيه بدهند كه جهيزيه هر يك از دختران، نبايد كمتر از يك دهم سهم الارث پسران باشد و پدران مى‏توانند، بر حسب وصيت، سهم الارث دختران خود را نسبت‏به پسران، نصف تعيين كنند .

البته اين قاعده، در مقررات اصلاحى بعدى كليميان اصلاح گرديده و به موجب آن دختر، چه ازدواج كرده باشد، چه ازدواج نكرده باشد، نصف وراث ذكور از ما ترك والدين خود ارث مى‏برد .

3- اگر چه زوجه، در طبقه اول وراث از زوج قرار دارد، ولى اين امر در صورتى است كه زوجه اولادى نداشته باشد . ولى اگر داراى اولاد باشد، تنها حق دارد كه مهريه و جهيزيه خود را كه در واقع اموال خود اوست، مالك گردد و در صورتى كه اولاد نداشته باشد، علاوه بر مهريه و جهيزيه، يك چهارم تركه زوج را به ارث مى‏برد . (12)

البته ظاهر عبارت شرح تورات، محروميت كلى زوجه از ارث زوج است، در آن جا كه مى‏گويد: «اين افراد از خويشاوندان خود ارث مى‏برند، ولى آن خويشاوند وارث آنان نمى‏شود» و از جمله اين افراد «شوهر نسبت‏به همسرش‏» را نام مى‏برد . (13)

در مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان، اصلاحاتى در چگونگى ارث، به نفع زوجه و به ترتيب زير صورت گرفت:

الف - در جايى كه زوجه اولاد دارد، سهم الارث زوجه، برابر سهم يك دختر كه نصف سهم يك پسر است، خواهد بود، مشروط به اين كه ميزان مهريه او بيشتر از سهم يك دختر نباشد كه در اين صورت فقط مهريه را مى‏گيرد . و اگر مهريه كمتر از سهم دختر باشد، بقيه را مى‏گيرد .

ب - هرگاه متوفى والدين و برادر و خواهر داشته باشد، سهم زوجه برابر با سهم يك فرزند ذكور بعلاوه مهريه و جهيزيه خود است . و اگر فقط والدين داشته باشد، سهم زوجه برابر با يك چهارم تركه است‏بعلاوه جهيزيه و مهريه . ولى در مورد سهم زوج از تركه زوجه مقرر شده كه هرگاه زوجه اولاد داشته 2/1 تركه سهم زوج و اگر زوجه اولاد ندارد 10/9 تركه سهم زوج است و بقيه به پدر زوجه يا وارث پدر او مى‏رسد . همچنين در موردى كه تنها وارث زوج است، نصف تركه به زوج و بقيه به خويشاوندان پدرى زوجه مى‏رسد . ولى اگر تنها وارث زوجه باشد، 4/1 تركه زوج بعلاوه جهيزيه و مهريه به زوجه و بقيه سهم پدر يا اقوام پدرى زوج خواهد شد . (14)

4- در صورتى كه پدر بزرگ و مادر بزرگ تنها وارث باشند، همه تركه به پدر بزرگ مى‏رسد و مادر بزرگ سهمى ندارد .

بعلاه خويشاوندان منسوب به پدر متوفى بر خويشاوندان مادرى او به شرح زير برترى داده شده‏اند:

5- اگر برادران مادرى و پدرى تنها وارث باشند، فقط برادران پدرى از ارثيه بهره‏مند مى‏شوند .

6- اگر عمو و دائى وارث باشند، تنها عمو ارث مى‏برد .

7- اگر عمه و خاله تنها وارث باشند، فقط عمه ارث مى‏برد .

8- اگر عمو و عمه تنها وارث باشند، تنها عمو ارث مى‏برد; اگر چه هر دو خويشاوند پدرى‏اند .

9- اگر خاله و دايى تنها وارث باشند، فقط دايى ارث مى‏برد; اگر چه هر دو خويشاوند مادرى‏اند . (15)

بنابراين، در دين يهود با فهرست طولانى از محروميتهاى زن در ارث روبه‏رو هستيم كه محور آنها عبارتند از: ملاك قرار دادن نسبت پدرى در بهره‏مندى از ارث و محروم كردن منسوبان مادرى . ترجيح مردان بر زنان در ميان منسوبان مادرى و محروميت كلى مادر و جزئى زوجه از ارث . اگر چه در برخى مقررات متاخر يهوديان برخى اصلاحات در اين موارد صورت گرفت، ولى وضعيت كلى همچنان به قوت خود باقى است .

1- 3- دين مسيحيت

در دين مسيح، تفاوت قابل توجهى، در تقسيم ارث بين زن و مرد كه ناشى از جنسيت‏باشد، مشاهده نمى‏گردد . در اين دين دختر و پسر، برادر و خواهر، پدر و مادر، پدر بزرگ و مادر بزرگ، عمه و عمو و نوادگان دختر و پسر، همه از ارث مساوى برخوردارند و جنسيت تاثيرى در تعيين سهم الارث آنان ندارد . زوج و زوجه نيز در صورتى كه تنها وارث باشند، از بهره مساوى برخوردارند . ولى در صورتى كه همراه آنان وارث ديگرى از قبيل اولاد وجود داشته باشد، تفاوتهايى در سهم‏الارث زوجين در شرايط برابر مشاهده مى‏گردد كه با توجه به رژيم كلى حاكم بر ارث زن و مرد در دين مسيح، قابل توجه نيست . (16)

2- مقايسه ارث زن و مرد در تمدنهاى بزرگ جهان

تاريخ مكتوب بشر گواه نقش تعيين كننده قوانين مربوط به ارث در حراست و انتقال مشروع اموال است . در واقع بايد گفت كه بشريت‏با اذعان به اين امر كه نقش اموال فرد با مرگ او پايان نمى‏پذيرد، همواره در صدد تنظيم رژيم حقوقى حاكم بر اموال متوفى بر آمده است . اين تلاش را در عموم تمدنهاى مطرح جهان مى‏توان نظاره كرد، (17) اگرچه در تمدنهاى مختلف حاصل يكسانى در پى نداشته است و گزارش مختصر آن به قرار زير است:

2- 1- تمدن رم

بر طبق الواح دوازده گانه ژوستى نيانوس، امپراطور رم، كه از كهن‏ترين اسناد تاريخى حقوق رم است، دختران و زنان بطور كلى از ارث محروم بودند و ميراث فقط به اولاد ذكور تعلق داشت . هيچ كس حق نداشت كه حتى، تنها فرزند دختر و ازدواج نكرده خود را وارث خويش قرار دهد . (18) اگر پدرى تنها چند دختر داشت، مى‏بايست‏براى يكى از آنها شوهر اختيار كند تا شوهر او را وارث خود قرار دهد . (19) در رم قديم زن نه تنها از ارث محروم بود، بلكه اصولا فاقد اهليت و محجور بشمار مى‏رفت و بايد در تحت يمومت‏شوهر، برادر، پسر و يا يكى از اقوام ذكور منسوب به شوهر قرار مى‏گرفت، و در اين ميان شوهر بر ديگران مقدم بود . (20)

2- 2- تمدن بابل

در بابل بر اساس قانون حمورائى پدر حق داشت، وصيت كند كه اموال غير منقول او را به پسر مورد علاقه و محبوبش بدهند . و دختر هنگامى حق دريافت ارث را داشت كه جهيزيه نگرفته باشد . زن نيز از دارايى شوهر تنها مقدارى به عنوان هديه دريافت مى‏كرد و از ارث بردن محروم بود . (21)

2- 3 . - تمدن ايران باستان

در تمدن ايران باستان اصولا زن بخشى از اموال و دارايى مرد به شمار مى‏آمد . در ميان نژاد آريايى محروميت دختران از ارث يك قاعده بود . ولى هرگاه پدر مى‏مرد و دختر ازوداج نكرده بود، مى‏توانست از تركه پدر به اندازه نصف سهم پسر، برخوردار گردد . در اين نظام از ميان زنان تنها ممكن بود كه محبوب‏ترين آنها به عنوان يكى از پسران شوهر بشمار آمده و از او ارث ببرد . (22)

2- 4- تمدن چين و ژاپن

در چين و ژاپن بويژه در عصر كنفوسيوس، پدر، مالك زن و فرزندان بشمار مى‏رفت و حتى او حق داشت، آنها را بكشد . گاهى زن وظيفه داشت، جهت اثبات وفادارى به شوهر، خود را بكشد . مادران همواره آرزوى داشتن پسر را مى‏كردند . دختران از ارث محروم بوده و اگر همه فرزندان پدر دختر بودند، پدر پسرى را به فرزندى قبول كرده و او را وارث خود قرار مى‏داد . (23)

2- 5- تمدن هند

در تمدن هندى بر طبق مجموعه قوانين «مانو» زن از ارث محروم بوده و تحت قيمومت مرد قرار داشت . در برخى قبايل هندى، زن پس از شوهرش به عنوان تركه به ارث مى‏رسيد و يا بر اساس رسم «ساتى‏» به همراه جسد شوهرش در آتش سوزانده مى‏شد و يا او را خفه كرده و به همراه شوهرش در گور مى‏نهادند و اين امر نشانه اعلام وفادارى به شوهرش بود . حتى در برخى قبابل هندى زن حكم دام را داشت و در بين ورثه تقسيم مى‏شد . (24)

به نظر مى‏رسد كه در نظامهاى عمده حقوقى و بويژه قطبهاى حقوقى غرب از قبيل حقوق فرانسه، انگليس، امريكا، آلمان و غيره به دليل وجود رژيم حقوقى برابر در ارث زن و مرد و متاثر بودن احوال شخصيه از مقررات مذهبى در عموم نظامهاى حقوقى و هماهنگ بودن قواعد ارث مسيحيت‏با تحولات دوران معاصر در حقوق زنان شاهد اختلاف مبتنى بر جنسيت در تقسيم ارثيه نيستيم (25) و كسانى كه از تحولات اصلاحى حقوق زنان در اين نظامها گزارش داده‏اند، به وجود تفاوتهاى مبتنى بر جنسيت، در ارث زن و مرد اشاره‏اى نكرده‏اند . (26)

2- 6- تمدن عرب قبل از اسلام

در تمدن عربى قبل از اسلام، توارث بر اساس جنگاورى و سلحشورى استوار بود . برخى اسباب ارث در نزد عرب جاهلى را، قرابت، مرد بودن، بلوغ و قدرت حمل سلاح و . . . دانسته‏اند . (27) به اين ترتيب در اين تمدن زنان و كودكان از ارث بهره‏اى نمى‏بردند . پس از مرگ شوهر، همسر او همانند ساير اموال متوفى به ارث مى‏رسيد و هر يك از وراث ذكور مى‏توانست‏با افكندن پارچه‏اى بر خيمه زن، او را به تصاحب خود درآورد، به همسرى برگزيند، بفروشد، و يا زنده بگور نمايد . بهترين گواه بر حاكميت اين رژيم حقوقى بر ارث زن و مرد در تمدن عرب جاهلى ماجرايى است كه در صدر اسلام اتفاق افتاده است .

مردى انصارى از دنيا رفت، در حالى كه داراى يك همسر و دختر بود، برادر متوفى تمامى تركه برادر را به خود اختصاص داد و چيزى به همسر و دختر متوفى نداد . آنها به نزد پيامبر اسلام (ص) شكايت‏بردند . استدلال برادر متوفى چنين بود: چون دختر و همسر متوفى قادر به سواركارى و جنگ با دشمن نيستند، بنابراين بهره‏اى از ارث ندارند . (28) اين استدلال به خوبى نشان دهنده وضعيت ارث زن در تمدن عرب قبل از اسلام است .

البته پيرو اين ماجرا خداوند اين رژيم حقوقى را ملغى نموده و اعلام فرمود: «براى مردان، از آنچه پدر و مادر و خويشاوندان (آنان) بر جاى گذاشته‏اند، سهمى است، و براى زنان (نيز) از آنچه پدر و مادر و خويشاوندان (آنان) بر جاى گذاشته‏اند سهمى (خواهد برد) - خواه آن (مال) كم باشد يا زياد - نصيب هر كس مفروض شده است .» (29)

با اين سير اجمالى، به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در تمدنهاى نامدار جهان پايان مى‏دهيم، به نظر مى‏رسد كه همين مختصر گوياى همه ناگفته‏ها خواهد بود و وضع حقوقى مالى زن، بويژه ارثيه او را در اين تمدنها به نيكى نشان مى‏هد .

3- مقايسه ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران

به دليل محدوديتهاى موجود در اين نوشتار، تنها ديدگاههاى اماميه در باب ارث زن و مرد و بررسى مى‏شود و چون نظريه مشهور فقيهان اماميه در قانون مدنى ايران منعكس گرديده است، بنابراين محور بررسى در اين فصل قانون مدنى ايران مى‏باشد . تفاوتهاى موجود بين ارث زن و مرد، تحت عناوين مختلف در فقه اماميه و حقوق مدنى ايران به شرح زير است:

1- اگر پدر و مادر هر دو زنده باشند و متوفى اولاد و يا اولاد اولاد نداشته باشد، مادر3/1 و پدر 3/2 از تركه را به ارث مى‏برد . ولى هر گاه مادر حاجب داشته باشد 6/1 تركه به او تعلق مى‏گيرد و بقيه يعنى 6/5 به پدر متوفى مى‏رسد . البته هر گاه «مادر» به تنهايى وارث باشد، همانند صورتى كه «پدر» تنها وارث است، همه تركه را به ارث مى‏برد . همچنين در صورتى كه پدر يا مادر يا هر دو آنها به همراه يك يا چند دختر باشند هر دو بطور مساوى و هر كدام به اندازه 6/1 از ارثيه را مالك مى‏شوند، ولى اگر مادر حاجب داشته باشد سهمى از تركه نخواهد داشت . (30)

2- اگر متوفى پدر و مادر نداشته و داراى چند دختر و پسر باشد، فرزندان دختر نصف پسران ارث مى‏برند . ولى اگر وارث تنها يك دختر باشد، همانند پسر همه تركه به او تعلق مى‏گيرد .

3- زوجه از دو جهت‏با محروميت مواجه است:

الف - از جهت‏سهم الارث: اگر زوج اولاد يا اولاد اولاد نداشته باشد، زوجه 4/1 و الا 8/1 از تركه زوج ارث مى‏برد . در حالى كه زوج در صورتى كه زوجه فرزند يا فرزند فرزند نداشته باشد، 2/1 و الا 4/1 ارث مى‏برد . همچنين اگر زوجه، تنها وارث شوهر باشد، تنها 4/1 ارث مى‏برد . در صورتى كه اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، همه تركه را به ارث مى‏برد .

ب - از جهت نوع و موضوع ارث: در حالى كه شوهر از تمام اموال زوجه ارث مى‏برد، زوجه از زمين ارث نمى‏برد و نسبت‏به درختان و بناها و تاسيساتى كه در زمين وجود دارد نيز، تنها از قيمت آنها با فرض استحقاق بقاء بدون اجرت، ارث برده و مالك عين آنها نمى‏شود . (31)

4- اگر متوفى داراى چند برادر و خواهر پدر، مادرى و يا چند برادر و خواهر پدرى باشد سهم برادران دو برابر خواهران است . ولى اگر وارث او چند برادر و خواهر مادرى باشند، تركه بطور مساوى بين برادران و خواهران تقسيم مى‏گردد .

5- هر گاه وارث، پدر بزرگ و مادر بزرگ پدرى باشند، پدر بزرگ دو برابر مادر بزرگ ارث مى‏برد . و همچنين اگر پدر بزرگ، پدرى و مادر بزرگ، مادرى باشد . در غير اين صورت، يعنى اگر هر دو مادرى باشند، بطور مساوى ارث مى‏برند . و اگر هر يك از آن دو به تنهايى وارث باشند نيز، همه تركه را به ارث مى‏برند . و فرقى بين زن و مرد نيست .

6- اگر وارث عبارت از عمو و عمه باشند، عموها دو برابر عمه‏ها ارث خواهند برد . ولى اگر همه مادرى باشند، همه بطور مساوى ارث مى‏برند . البته خاله و دايى كه هر دو از طرف مادر به متوفى منسوباند، از ارث مساوى برخوردار مى‏گردند .

برخى از افراد، اگر چه در كنار فردى همجنس با خود قرار مى‏گيرند، ولى چون از جانب مادر به متوفى منسوباند، با محروميت جزئى از ارث مواجه مى‏شوند . از جمله دايى نصف عمو ارث مى‏برد . همچنين پدر بزرگ مادرى نصف پدر بزرگ پدرى و مادر بزرگ مادرى نصف مادر بزرگ پدرى ارث مى‏برند .

7- پسر بزرگ بطور انحصارى از «حبوه‏» بهره‏مند مى‏گردد، حبوه عبارت است از: بعضى اموال اختصاصى پدر، كه با فوت او به بزرگ‏ترين فرزند ذكور او داده مى‏شود . و اين اموال چنانكه در قانون مدنى آمده، عبارت است از: انگشترى و قرآن و لباسها و اسلحه اختصاصى متوفى . (32)

با ملاحظه موارد پيش گفته، مى‏توان چنين نتيجه گرفت كه در نظام حقوق مدنى اسلام و ايران:

الف - در تنظيم سلسله مراتب طبقات ارث طبق اصل كلى الاقرب فالاقرب تفاوتى بر اساس جنسيت‏بين زن و مرد وجود ندارد و در هر طبقه مرد و زن با عناوين متناسب و تنها بر اساس درجه قرابت در كنار هم قرار دارند .

ب - بطور اصولى، زن تحت هيچ يك از عناوين مربوط به خود با محروميت كلى از ارث - چنانكه در دين يهود وجود دارد - مواجه نيست .

ج - در پاره‏اى موارد زن بيش از مرد ارث مى‏برد . زيرا طبق ماده 891 ق . م زوجه به سبب ارث مى‏برد; نه حاجب وارثان نسبى مى‏شود و نه هيچ وارثى مى‏تواند، مانع از ارث بردن او گردد . و همچنين قانون مدنى به همراهى همسر با خويشان نسبى در طبقات سه‏گانه ارث، در مواد 913، 927، 938 تصريح كرده است . در نتيجه چنين موقعيتى كه زن از آن برخوردار است، بويژه در خانواده‏هاى پر جمعيت كه شمار فرزندان زياد است، ارث او به عنوان زوجه، از مردان بيشتر است . به عنوان مثال، اگر متوفى پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه (18) بيش از هر يك از فرزندان مى‏شود . در طبقه دوم و سوم نيز اگر شمار خويشان در خط اطراف زياد باشد، با ترقى فرض همسر به دو برابر (4/1 به 2/1) امتياز ارث زوجه آشكارتر است . (33)

د - در برخى موارد هيچ تفاوتى، بين وارث زن و مرد وجود ندارد . زن به عنوان «مادر» در همه حال معادل پدر ارث مى‏برد و همچنين كلاله مادرى مؤنث‏سهمى معادل كلاله مادرى مذكر دارد . (34)

ه - گاهى محروميت جزئى، تنها به دليل اين كه انتساب زن و يا مرد به متوفى از جانب مادر است، دامنگير زن يا مرد مى‏شود و در اين مورد تفاوتى بين مرد و زن ارث برنده وجود ندارد و يا به بيان ديگر، منشا اين تفاوت، نوع جنسيت وارث نيست .

و - در حقوق مدنى اسلام و ايران سهم ويژه‏اى از تركه، تحت عنوان «حبوه‏» تنها به پسر بزرگ تعلق گرفته است . البته اين امر اختصاصى به حقوق اسلام ندارد . در دين يهود نيز آمده است كه «پسر نخست زاده (بخور) از ميراث پدر خود، سهم دو برابر مى‏برد، ولى نه از ميراث مادر .» (35)

ز - زن تحت عناوين مختلف با محروميت جزئى از ارث متوفى يعنى بهره‏اى نصف بهره مرد، مواجه است . و اين محروميت تحت عنوانهاى مادر، دختر، زوجه، خواهر، مادر بزرگ و عمه با او همراه مى‏باشد .

ح - بر طبق مواد 946 و 947 قانون مدنى ايران به پيروى از فقه اماميه زن تحت عنوان «زوجه‏» از عين زمين و قيمت آن و عين ساختمانها و درختان ارث نمى‏برد، و تنها از قيمت‏ساختمانها و درختان ارث مى‏برد . يعنى زوجه نسبت‏به عين و قيمت‏برخى از اموال غير منقول و نسبت‏به عين برخى ديگر از آنها، در صورتى كه موضوع ارث قرار گيرند، با محروميت مواجه است .

كنكاش در منابع و متون معتبر فقهى گوياى اين امر است كه در خصوص موضوع ارث زوجه در بين فقيهان پنج نظريه (36) به شرح زير وجود دارد:

1- زوجه از عين و قيمت زمين و از عين ساختمانها و درختان ارث نمى‏برد . اين نظريه مورد قبول مشهور فقيهان است و قانون مدنى نيز از آن پيروى كرده است . (37)

2- زوجه، مانند زوج، از همه انواع تركه حتى زمين ارث مى‏برد . اين نظريه از سوى اسكافى بيان گرديده و به ابن جنيد نيز نسبت داده شده است و همچنين سكوت برخى ديگر از قدما، مانند شيخ صدوق در مقنعه، سلار در مراسم، ابن بابويه، ابن عقيل و . . . را نيز شايد بتوان به عنوان نشانه موافقت‏با اين نظريه تفسير كرد . (38)

3- از نظر برخى ديگر، مانند سيد مرتضى و ابن زهره، زن از قيمت زمين ارث مى‏برد و نه از عين آن . (39)

4- عده‏اى ديگر از جمله محقق صاحب شرايع و شهيد ثانى، معتقدند كه اگر زوجه داراى اولاد از همسر متوفاى خود باشد، از همه اموال و نيز از زمين ارث مى‏برد و اگر از همسر متوفا اولاد نداشته باشد، از زمين ارث نمى‏برد . (40)

5- بر طبق نظريه‏اى نادر، زوجه از ارث خانه و مسكن محروم است، ولى از انواع ديگر تركه ارث مى‏برد . (41)

منشا محروميت زوجه از ارث زمين، پاره‏اى روايات فقهى است و آيات قرآن نسبت‏به موضوع ارث زنان عموم و اطلاق دارند . در برخى از روايات مذكور، براى اين محروميت دليلى ذكر شده است، مبنى بر اين كه اگر زوجه متوفى از زمين ارث ببرد، ممكن است، او از قبيله شوهر متوفايش برود و بعدا با مرد ديگرى ازدواج كند و همسر دوم يا فرزند او از همسر دوم، مزاحم خانواده شوهر اول، در مورد زمين موروثى زوجه (كه تعيين كننده قلمرو حاكميت قوم شوهر سابق زن است) شوند . (42)

برخى از حقوقدانان با اشاره به اختلاف نظرهاى موجود در بين فقها و مستندات روايى موضوع و دلايلى كه در روايات براى آن بيان گرديده است، چنين نتيجه مى‏گيرند كه «علت محروميت زوجه از ارث زمين، پيدايش اختلال در قلمرو حاكميت قوم شوهر سابق است و حكم مزبور ريشه در زندگى قومى و قبيله‏اى گذشته دارد . (43) و برخى ديگر احتمال داده‏اند كه اين حكم ويژه سرزمينهاى فتح شده (مفتوح العنوة) باشد كه به پاداش جهاد براى مردان است، و از ساير زمينها، زن نيز ارث مى‏برد . (44)

ط - در صورتى كه شوهر تنها وارث متوفى باشد، همه تركه را به ارث مى‏برد (بخشى را به فرض و بخشى را به رد) ولى هرگاه زوجه تنها وارث متوفى باشد، تنها به فرض ارث مى‏برد و باقيمانده به او رد نمى‏شود (مواد 896 و 905 ق . م) در حالى كه زوجه و شوهر هر دو به سبب ارث مى‏برند .

آنچه در مواد مذكور آماده است، تنها نظريه مطرح در فقه و مورد اجماع همه فقها نيست، بلكه مطابق نظريه مشهور است . درباره رد تركه به خويشاوندان سببى در فقه چند نظريه به شرح زير وجود دارد كه هر يك نيز مستند به دلايل و رواياتى است:

1- نظريه مشهور مبنى بر اين كه در صورت انحصار وارث به همسر، مانده تركه به زوج رد مى‏شود، ولى زوجه، تنها فرض خود را مى‏برد و بقيه متعلق به امام عليه السلام است . (45) قانون مدنى نيز در ماده 905 همين نظر را قبول كرده است .

2- مانده تركه به زوجه نيز، مانند زوج بدون قيد و شرط رد مى‏شود، و زن و شوهر در چنين شرايطى از حقوق برابر برخوردارند . مستند اين نظريه رواياتى است كه ابى بصير از امام صادق عليه السلام نقل مى‏كند: «قلت له عليه السلام: رجل مات و ترك امراته قال عليه السلام: المال لها (46)

و در جاى ديگر روايت مى‏كند: «فى امراة ماتت و تركت زوجها قال: المال كله له، قلت: فالرجل يموت و يترك امراته قال: المال لها» (47)

3- در زمان غيبت امام عصر (عج) رد به زن نيز تعلق مى‏گيرد . شيخ صدوق، شيخ طوسى، علامه حلى و شهيد اول اين نظريه را مقتضاى جمع بين روايات مختلف مى‏دانند . (48)

با وجود اين ديدگاه‏هاى سه گانه و ارائه دو نظريه مخالف با نظر اكثريت و قانون مدنى از سوى برخى از برجسته‏گان فقه شيعه، راه براى اصلاح قانون مدنى در جهت‏يكسان سازى ارث زن و مرد در فرض مذكور باز است . و بديهى است كه در اين صورت نمى‏توان گفت قانونگذار راه خلاف شرع را در پيش گرفته است .

از ميان محورهاى چندگانه فوق، آنچه مهم و در خور بررسى و دفاع عقلانى است همانا نصف بودن سهم‏الارث زن در تحت عناوين مختلف نسبت‏به مرد است .

در ابتدا بايد بر اين نكته تاكيد شود كه آنچه در يك نظام حقوقى و از جمله در قلمرو حقوق مقايسه‏اى زن و مرد قابل دفاع است «عدالت‏» و آنچه غير قابل قبول است، همانا «ظلم و تبعيض‏» مى‏باشد . و در شناسايى مصاديق تبعيض و ظلم لازم است، بر اين واقعيت نيك نظر داشت كه هر تفاوتى الزاما منجر به بى‏عدالتى نمى‏گردد .

بلكه گاهى تفاوتها عبارتند از محروميتهايى كه به همراه خود امتيازاتى را در سوى ديگر دارند و يا مصداق تفاوت عبارت است از بهره‏مندى از امتيازاتى از يك سوى و محروميت از حقوقى از سوى ديگر . اين قبيل حرمانها در حوزه‏اى و بهره‏منديهاى متناسب با آن در حوزه ديگر نه تنها ظلم و تبعيض نيست، بلكه عين قسط و عدالت است . به سخن ديگر معيار عدالت و ستم، مقايسه كميت عددى برخورداريها و سهام زن و مرد نيست، بلكه مقارنه نسبت‏حقوق و تكاليف مالى آنان است . يعنى با نگاه جزئى‏نگر و مجرد به بخشى از زندگى مالى زن و مرد در رژيم حقوقى اسلام، نمى‏توان به داورى پرداخت . چنين داورى هنگامى منطقى و ميسر است كه ميزان سهم‏الارث مرد و زن در منظومه كلان حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، مورد مداقه قرار گيرد .

محروميت جزئى زن نسبت‏به مرد، در حوزه رژيم حقوقى حاكم بر ارث زن و مرد در اسلام، امرى انكارناپذير است . اما آيا در نظام حقوقى اسلام در حوزه‏هاى ديگر زندگى اقتصادى امتيازاتى متناسب با اين محروميتها به زن داده شده است؟ آن امتيازات كداماند؟

مطالعه در ساير حقوق مالى كه در شريعت اسلام براى زن منظور شده است، نشان مى‏دهد كه زن در قبال اين محروميت جزئى و نسبى، از امتيازات مالى چندى برخوردار است . حق مهريه، حق مسكن، حق نفقه خود و معاف شدن از تامين نفقه فرزندان مهم‏ترين امتيازات مالى است كه براى او در نظر گرفته شده است . كه در مجموع اگر ادعا شود كه حقوق مالى زن در نظام حقوقى اسلام بيشتر از مرد است، ادعاى گزافى نيست .

در مقابل در شريعت مسيحيان و نظامهاى حقوقى حاكم بر ممالك مسيحى اولا، زوجه در صورتى كه زوج از تامين نفقه خود و همسرش عاجز باشد، وظيفه دارد كه در صورت امكان نفقه او را نيز تامين كند، به عبارت ديگر تامين نفقه يك تكليف متقابل و تعهد دو جانبه است و زوجين در مقابل هم تعهد مى‏كنند كه هزينه‏هاى زندگى را بطور مشترك تامين كنند . (49) ثانيا، مهريه از اركان ازدواج نيست و ازدواج بدون مهر نيز صحيح است، البته طرفين مى‏توانند آن را شرط كنند . (50)

در شريعت‏يهود، اولا وجود مهر در ازدواج امرى ضرورى و لازم است . (51) ثانيا، در صورتى كه زوجين هر دو تمكن مالى داشته باشند، نفقه زن بر عهده مرد است و اگر مرد معسر باشد، زن بايد در صورت امكان نفقه او را تامين كند . (52) در آيين زرتشت نيز نفقه زن بر عهده شوهر است، چنانكه در ماده 23 آيين نامه زرتشتيان آمده است: «در صورتى كه شوهر در مدت 3 سال از دادن مخارج زندگى به زن امتناع نمايد، بر حسب درخواست زن مى‏توان او را طلاق داد .» (53) البته هم در شريعت اسلام و هم مسيحيت و نصارى تامين مسكن زن به عهده مرد است . (54)

بنابراين در مقايسه نظام حقوقى اسلام، مسيحيت و يهود مشاهده مى‏گردد كه در مسيحيت اگر چه از يك سوى زن و مرد از ارث برابر برخور دارند، ولى از سوى ديگر مرد وظيفه پرداخت مهريه به زن را ندارد و تحت‏شرايطى موظف به تامين نفقه مرد نيز مى‏شود . در دين يهود در مقابل محروميتهاى گسترده كلى و جزئى زن از ارث، وجود مهريه در ازدواج ضرورى است، ولى گاهى زن موظف به تامين نفقه مرد مى‏شود .

در اسلام اولا، در مقابل محروميت جزئى زن از ارث، پرداخت مهريه به او، امرى ضرورى است: ثانيا، تحت هيچ شرايطى زن مسؤول تامين نفقه مرد نيست . ثالثا، پاره‏اى وظايف مالى ديگر مانند ضمان عاقله و يا وظايفى كه مستلزم پشتوانه مالى است، مانند جهاد از عهده زنان برداشته شده است . در نتيجه در موازنه بين حقوق و تكاليف مالى زنان در نظام حقوقى اسلام، اگر تراز مالى به نفع زنان نباشد (كه اين چنين است) دست كم به زيان آنان نخواهد بود .

در پاسخ به اين پرسش آنچه از سوى اغلب اسلام پژوهان بيان مى‏شود، اين است كه اسلام به دلايل مختلفى از جمله حفظ سلامت جسمانى و اخلاقى زن و حراست از بنيان خانواده، زنان را از مسؤوليت تامين هزينه زندگى خود و فرزندان معاف نمود و تامين هزينه زندگى او و فرزندانش را بر عهده مرد نهاده است . از سوى ديگر در هنگام ازدواج براى زنان، حق ويژه‏اى تحت عنوان مهريه، قرار داده است كه مرد بايد آن را پرداخت نمايد . يعنى در هنگام ازدواج مرد بدهكار و پرداخت كننده است و زن طلبكار و تحصيل كننده اموال جديد . و اين در حالى است كه زن نوعا در زندگى به هزينه بيشترى نيازمند است .

چنانكه امام رضا عليه السلام در بيان علت اين امر مى‏فرمايند: «ان المراة اذا تزوجت اخذت والرجل يعطى فلذلك وفر على الرجال‏» (55) (زيرا زن در هنگام ازدواج (مهريه) دريافت مى‏كند در حالى كه مرد (مهريه) پرداخت مى‏كند . به همين جهت‏سهم بيشترى (از ارث) به مردان تعلق مى‏گيرد .

همچنين امام باقر عليه السلام در جواب ابن ابى العوجا كه مردى ملحد بود و از امام عليه السلام بالحن اعتراض‏آميزى پرسيد كه چگونه زن بيچاره كه ناتوانتر از مرد است، بايد يك سهم ارث ببرد و مرد كه تواناتر است، از دو سهم برخوردار مى‏گردد؟ فرمود: اين گونه تقسيم سهم الارث بين زن و مرد به اين جهت است كه از سوى ديگر اسلام جهاد را از عهده زن برداشته، مهريه و نفقه را به نفع او بر عهده مرد قرار داده و در برخى جنايات اشتباهى كه خويشاوندان فرد جانى عهده‏دار پرداخت ديه هستند، زن از مشاركت‏با مردان در پرداخت ديه معاف شده است . (56) بنابراين وضعيت ويژه زن در رژيم حقوقى حاكم بر ارث در اسلام ناشى از امتيازات ويژه مالى است كه قبلا در مواردى مثل مهريه، نفقه و . . . به او تعلق گرفته است .

به بيان ديگر در يك ارزيابى كلى از مجموعه حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، مى‏توان گفت كه اسلام تمامى اموال و ثروت موجود در روى زمين را، به سه قسم تقسيم كرده، مالكيت‏يك ثلث آن را به زنان و مالكيت دو ثلث آن را به مردان داده است، اما اين تقسيم، تنها از حيث مالكيت است، نه از جهت مصرف . در مقام مصرف در نظام حقوقى اسلام، هزينه‏هاى زنان بر عهده مردان نهاده شده و مردان موظف شده‏اند كه در مصرف تساوى بين خود و زنان را رعايت كنند . بنابراين زنان در يك ثلث از اموال كه مالك آن هستند بطور مستقل و بدون دخالت مردان تصرف مى‏كنند و در نيمى از اموال مردان نيز با نظر آنها تصرف مى‏نمايند .(به دليل برخوردارى از مهريه، نفقه و غيره) در نتيجه زنان در واقع در دو ثلث اموال و مردان در يك ثلث آن تصرف مى‏كنند .

در تبيين اين كه چرا مديريت مالى دو ثلث از اموال، به مردان واگذار شده است؟ گفته مى‏شود كه اين امر ناشى از فطرت و طبيعت نوع (نه تك تك افراد) مرد و زن است . به اين بيان كه نوع زن بطور طبيعى انسانى عاطفى و مظهر عواطف و احساسات لطيف و نوع مرد بطور طبيعى انسانى تعقلى است . زندگى زن زندگى احساسى و زندگى مرد، زندگى تعقلى است و اثر آشكار اين وضعيت طبيعى آمادگى نوع مرد در تدبير مال و مملوكات است . به همين جهت اسلام از ثروت روى زمين دو ثلث آن را در تصرف مرد قرار داده تا در دنيا، تدبير تعقل مافوق تدبير احساس و عاطفه قرار گيرد . و نواقصى كه در كار نوع زن و تدبير احساسيش رخ مى‏دهد، بوسيله نيروى تعقل نوعى مرد جبران گردد . (57)

ميزان سهم الارث زن وقتى با توجه به اين واقعيت ملاحظه مى‏شود كه اصولا مخارج زن در زندگى بيش از مرد است و بعلاوه نفقه زندگى، امرى قطعى و اجتناب‏ناپذير است كه مرد را گريزى از آن نيست، بر خلاف وجود تركه از متوفى كه امرى احتمالى است . بعلاوه در نظر گرفتن اين امر كه مسؤول دانستن زن در تحصيل مخارج خود و فرزندان مى‏تواند علاوه بر سختيهاى فراوان، خود زن و در نتيجه زندگى و خانواده او را به فساد و نابودى افكند و اداره اقتصادى خانواده را دچار بلاتكليفى كند، بطور معقول بايد اذعان كرد رژيم حقوقى حاكم بر ارث زن و مرد در اسلام رژيمى عادلانه و قابل دفاع است . (58)

جمع‏بندى، و نتيجه‏گيرى

حاصل اين نوشتار را به اين شكل مى‏توان جمع‏بندى كرد كه در بخش اديان الهى، در دين زرتشت، مرد در بهره‏مندى از ارثيه زن، از سهم برابر با زن برخوردار است ولى زن در بهره‏مندى از ارثيه مرد سهمى معادل نصف مرد دارد و با محروميت جزئى مواجه است . در دين يهود نسبت پدرى ملاك بهره‏مندى از ارث قرار داده شده است و منسوبان از ناحيه مادر از ارث محروماند . در ميان منسوبان مادرى نيز مردان بر زنان برترى دارند . مادر بكلى از ارث محروم است و همسر با محروميت جزئى مواجه است . در دين مسيح تفاوت قابل ملاحظه‏اى در تقسيم ارث بين زن و مرد مشاهده نمى‏گردد .

در بخش تمدنهاى كهن و نامدار روم، بابل، ايران باستان، چين و ژاپن، هند و جزيرة العرب قبل از اسلام آنچه به وضوح خود نمايى مى‏كند، محروميت كلى زن و گاهى انسان بشمار نياوردن اوست . در حقوق اسلام و ايران در تنظيم طبقات ارث تمايزى بين زن و مرد نيست و زن با محروميت كلى مواجه نمى‏باشد، ولى زن تحت عناوين مادر، دختر، زوجه، خواهر، مادر بزرگ و عمه با محروميت جزئى از ارث در مقايسه با مرد و در شرايط مساوى مواجه است .

در مقام تطبيق و ارزيابى و در واقع نتيجه‏گيرى از مجموعه ديدگاه‏هاى پيش گفته در باب ارث مقايسه‏اى زن و مرد ناگزير بايد بار ديگر بر اين نكته تاكيد شود كه عادلانه يا ظالمانه بودن رژيم حقوقى ارث زن در هر يك از اديان و تمدنهاى مذكور، بايد، با توجه به مجموعه حقوق و تكاليف مالى زن در آن نظام مورد ارزيابى قرار گيرد .

بنابراين مساوى بودن زن با مرد در بهره‏مندى از ارث در دين مسيح در كنار محروميت او از مهريه در واقع نمى‏تواند مزيتى بشمار آيد . و محروميت كلى و جزئى زن از ارث در دين زرتشت و يهود هرگاه با امتيازات مالى ديگرى از قبيل مهريه و نفقه همراه نباشد، بدون شك مصداق ظلم و تبعيض خواهد بود و همچنين در رژيم حقوقى ارث زن در اسلام اگر چه زن با محروميت جزئى از ارث مواجه است، ولى به دليل برخوردارى او از امتيازات مالى ديگر نظير مهريه و نفقه اين محروميت منجر به بى‏عدالتى نمى‏گردد، بلكه بايد گفت كه اين رژيم حقوقى به دليل حتمى بودن و قطعى بودن بيشتر امتيازات جايگزين، در مجموع منافع مادى و معنوى زن را بهتر تامين مى‏كند . البته محروميت كلى زن كه در برخى اديان و عمده تمدنهاى كهن بشرى مشاهده مى‏شود، به هيچ روى قابل دفاع نبوده و پديده‏اى ضد انسانى است .

در پايان لازم است‏بر اين نكته تاكيد شود كه در حقوق اسلام حتى در موارد تفاوت فرض زن با مرد و نصف بودن سهم زن از ارثيه كه مستند به آيات قرآن كريم است، (59) نيز راههاى فرعى براى بهره‏مندى بيشتر زن از تركه باز است . از جمله پدر و شوهر مى‏توانند از راه وصيت تا مرز ثلث تركه خود را به سود دختر يا همسر خود وصيت كند و يا زن در هنگام عقد ازدواج، بعنوان شرايط ضمن عقد، برخى امتيازات مالى را براى خود تامين كند - چنانكه در عقد نامه‏هاى رسمى چنين شرايطى پيشنهاد شده است - و حتى برخى از حقوقدانان معتقدند كه قانونگذار نيز مى‏تواند با ايجاد «فرض حقوقى‏» اين امر را تكميل كند: به اين ترتيب كه اعلام كند: «در صورتى كه زن همراه با طبقه دوم يا سوم وارثان فرض مى‏برد، چنين فرض مى‏شود كه شوهر ثلث‏خود را به سود زن وصيت كرده است، مگر اين كه خلاف آن از وصيتنامه متوفى يا ساير اسناد به جاى مانده از او استنباط شود .»

آنها معتقدند كه «بدين ترتيب، وصيت‏بر شوهر تحميل نمى‏شود و او مى‏تواند به هر وسيله كه در اختيار دارد (وصيت‏با ادداشت‏خصوصى) اراده مخالف خود را بيان كند; زيرا چنين وصيتى واجب نيست، مفروض است . از سوى ديگر، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض مى‏شوند، سكوت شوهر در برابر اين فرض حمل بر رضاى به وصيت مى‏شود; (ماده 220 ق . م) و مانند اين فرض در فقه (60) در «شروط ضمنى‏» و «شروط بنايى‏» و «رضاى تقديرى‏» پيشينه‏اى روشن دارد و تعبيرهاى ديگرى از اراده استنباط شده يا مفروض است .» (61)

منابع و ارجاعات

1) مربى ارشد، حقوق خصوصى، دانشگاه قم .

2) ر . ك: ماده‏6 اعلاميه جهانى رفع تبعيض عليه زنان، بند 15 اعلاميه تهران، مقدمه و ماده 16 اعلاميه جهانى حقوق بشر، بند2، ماده‏2 ميثاق بين‏المللى حقوق اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى، بند1 ماده‏2 و مواد 3 و 16 ميثاق بين‏المللى حقوق مدنى و سياسى و

The 1950 European convention for the protection of Human rights and fundamental freedoms, Brice Dickson, Human rights and the European convention, p.229-243, sweet & Maxwell, londan, 1997.

3) ر . ك: جان بى‏ناس، تاريخ جامع اديان، ترجمه: على اصغر حكمت، فصل 1- 11 .

4) ر . ك: سوره حج آيه 17، علامه طباطبائى، الميزان، ج 14، ص‏358، شيخ حر عاملى، وسايل الشيعه، ج‏11، باب 49، ص 100- 98، شيخ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام‏ج‏21، ص‏228- 230- اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، و صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسى نهائى قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، ج اول، جلسات هجدهم و نوزدهم، ص‏473- 501 .

5) آيين نامه زرتشتيان ايران، مواد 55 و52 .

6) آئين‏نامه زرتشتيان ايران، مواد 53، 57، 61، 65 .

7) همان، مواد52، 53، 62، 65، 57 .

8) همان، مواد 52، 53 .

9) موبد رستم شهر زادى، قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانيان، ص‏78، همچنين ر . ك دامغانى، محمدتقى، احوال شخصيه زرتشتيان، انتشارات اميركبير، تهران، 1334 .

10) ر . ك: بند اول، ماده هفتم مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان مصوب 1355 .

11) تورات، سفر اعداد، 27/8 گرگانى، گنجينه‏اى از تلمود، ص 348 و بهنود، يوسف، احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه، ص 43 و 44 و المدخل الى دراسة الاديان والمذاهب، العميد عبدالرزاق محمد اسود، دارالعربيه للموسوعات بيروت، 1401 ه . ق . ص‏171 .

12) ر . ك: فهيمى، عزيزالله، بررسى تطبيقى (ارث اقليت‏هاى دينى در حقوق اسلام و ايران)، چ اول، دانشگاه قم، بهار 1381، ضمائم (پاسخ‏هاى انجمن كليميان تهران) ص‏237- 262 .

13) گرگانى، گنجينه‏اى از تلمود، ص‏348 .

14) مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان، مواد 7 و9 .

15) ر . ك: فهيمى، عزيزالله، پيشين، ضمائم ص‏237- 262 (پاسخ‏هاى انجمن كليميان تهران) .

16) پيشين، ضمائم، پاسخ‏هاى شوراى خليفه‏گرى ارامنه تهران .

17) جهت آگاهى از سرگذشت تاريخى ارث ر . ك: قنبرى، محمدرضا، مبانى تاريخى ارث، ص‏7 به بعد .

18) دو كولانژ، فوستل، تمدن قديم، ترجمه: نصرا . . . فلسفى، ص‏66 و 67 و 327 .

19) ر . ك: ويل دورانت، تاريخ تمدن، ج‏4، ص‏194 و 44 .

20) منتسكيو، روح القوانين، ترجمه على‏اكبر مهدوى، ص‏230 و تاريخ تمدن، ويل دورانت، ج‏7، ص‏90 .

21) ر . ك: پاشا صالح، على، تاريخ حقوق، ص‏99 به بعد و جواد الهاشمى، رضا، نظام العائله فى العهد البابلى القديم، ص‏197- 224 .

22) ر . ك عميد، موسى، ارث در حقوق مدنى ايران، ص‏14 و15 كريستيان بارتلمه، زن در حقوق ساسانى، ترجمه: ناصرالدين صاحب الزمانى، ص‏27، علامه طباطبايى، الميزان، ج‏4، ص‏226، نورى، حسين، مجله نور علم، دوره دوم، شماره 5، ص‏73، شهرزادى، موبد رستم، قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانى .

23) ر . ك: ويل دورانت، پيشين، ج‏3، ص‏1066 و 1147 .

24) همان، ج‏2، ص‏706 .

25) ر . ك: Cf.Code civil (de francais) Art. 745-767 (DALLOZ, 110 e eedition, 2002, P. 668-676)

26) ر . ك: حقوق زن از آغاز تا امروز، ناى بن سعدون، ترجمه: گيتى خورسند .

27) مهرپور، حسين، بررسى ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران، ص‏20 .

28) علامه طباطبائى، پيشين، ج‏4، ص‏226 .

29) سوره نساء، آيه‏7 .

30) ر . ك: مواد 906، 908 و 909 قانون مدنى ايران .

31) پيشين: مواد 907، 913، 927، 938، 949، 946، 647 .

32) ر . ك: مواد 920، 921، 923، 931، 933، 862، 114، 915 قانون مدنى .

33) ر . ك: دكتر كاتوزيان، ناصر، ارزش سنت و جذبه عدالت در توارث همسران، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، شماره 39، ص‏96- 97 .

34) ر . ك: شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، ابواب ميراث الابوين، باب 17، ص‏463، 465، و علامه طباطبائى، الميزان، ج‏4، ص‏229 .

35) ر . ك: گنجينه‏اى از تلمود، راب . ا . كهن، ترجمه: امير فريدون گرگانى، ص‏348 .

36) برخى از حقوقدانان معاصر در اين باره 8 نظريه ذكر كرده‏اند . ر . ك: دكتر كاتوزيان، ناصر، پيشين، ص‏114 .

37) شيخ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج‏39، ص‏207 .

38) پيشين، ج‏39، ص‏207 و 208، مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة والبرهان، ج‏11، ص‏422 و 450 .

39) پيشين، ج‏39، ص‏214 و 215 و سيد مرتضى، الانتصار، ص‏165 .

40) شرائع الاسلام، ص‏304 والروضة البهيه، ج‏2، ص‏312، مفتاح الكرامه، ج‏8، ص‏189، مناهج المتقين، ص‏467 .

41) سيد على طباطبائى، رياض المسائل، ج 2، ص 367 و فاضل مقداد، التنقيح الرائع، ج‏5، ص 190 .

42) ر . ك: شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، باب‏6 از ابواب ميراث ازواج، ح‏3، 7، 9، 14 .

43) دكتر مهدى شهيدى، ارث، ش‏125 .

44) ر . ك: دكتر كاتوزيان، پيشين، ص‏114 .

45) ر . ك: سيد مرتضى، الانتصار، ص 300 .

46) وسائل الشيعه، ج 17، ابواب ميراث الازواج، باب‏4، حديث‏9 .

47) پيشين، ابواب ميراث الازواج، باب‏4، حديث‏6، همچنين ر . ك: شيخ مفيد، مقنعه، ص 691، ابن براج، مهذب، ج‏2، ص 139، ابن ادريس، سرائر، ج‏3، ص‏243 .

48) ر . ك: شيخ طوسى، نهايه، ج‏3، ص‏210 .

49) ر . ك حسين توفيق رضا، الاصول الشخصيه للمصريين غيرالمسلمين، چ اول، 1386 ه . ق، دارالنهضه العربيه، قاهره، حسن فرشتيان، نفقه زوجه در حقوق ايران، ص‏55 دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم و

Cf . Mazeaud (Henri, Leonet Jean) par fracois Chabas, Tomel, Troisim Volume, P. 593-627,7| Edition, Montchrestien, Paris, 1995.

50) ر . ك: دكتر سمير عبدالسيد تناغو، احكام الاسرة للمصريين غيرالمسلمين، ص‏295، چاپ جديد، 1997- 1998- المعارف، اسكندريه مصر، و محمد فهرشقفه، احكام احوال الشخصيه للمسلمين و النصارى واليهود، ص 325، چ اول، مؤسسة النورى، دمشق 1998 .

51) تورات، سفر خروج، آيه 10، محمد فهر شقفه، پيشين، ص‏325 و تا درس متخائيل تا درس، شرح الاصول الشخصيه للمصريين غير المسلمين، ص 203، چ اول . اسكندريه، دارالطالب، 1956 .

52) حسين توفيق رضا، پيشين، ص‏226 .

53) به نقل از: شريف، على، نفقه و تمكين در حقوق خانواده، نشر بشارت، چ اول، 1376 .

54) محمد فهرشقفه، پيشين، ص‏298، حسين توفيق رضا، پيشين، ص‏209- 217 .

55) شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج‏9، ص‏398، خ 1420 و همچنين پاسخ مشابهى از امام صادق عليه السلام در همانجا، حديث 2421 داده شده است .

56) شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، ابواب ميراث الابوين والاولاد، باب دوم، ح‏3 و همچنين ر . ك به احاديث 1، 2 و 5، ص‏436- 438 .

57) ر . ك: علامه طباطبائى، الميزان، ج‏4، ص‏226- 231 و شهيد مطهرى، مرتضى، نظام حقوق زن در اسلام، ص‏251- 253 .

58) علاوه بر موارد فوق ر . ك: نورى، يحيى، حقوق زن در اسلام و جهان، ص‏139- 143، صدر، سيد حسن، حقوق زن در اسلام و اروپا، ص‏242- 260 .

59) سوره نساء، آيه 11 .

60) ر . ك: ميرزا حبيب‏الله رشتى، اجاره، ص‏184و185 .

61) دكتر كاتوزيان، ناصر، پيشين، ص‏109 .

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:28 منتشر شده است
برچسب ها : مطالعه تطبيقى ارث زن,مطالعه تطبيقى,ارث زن,