نوشته : محمد مهدی حسنی
طرح بحث : 

گاهی به هنگام وقوع بیع موجل،  متعاملین شرط می کنند که اگر هریک از چکهای موضوع ثمن برگشت شود و یا اقساط ثمن در سررسید مقرر میان آنان پرداخت نگردد فروشنده اختیار فسخ معامله را داشته باشد. در این حالت هرگاه خریدار به تعهدات خود عمل نکند، فروشنده می تواند با استفاده از خیار خود، معامله را فسخ کند.

محل سوال است که اگر در اثناء مدت تاریخ تنظیم قرارداد و اعلان فسخ،  خریدار مبیع را به ثالث انتقال دهد، وضعیت معامله دوم به لحاظ صحیح یا غیرنافذ بودن چگونه است؟ و اگر قایل به صحیح بودن معامله دوم باشیم، خسارت فروشنده (اول) چگونه بایستی جبران شود؟

بدیهی است در فرض سوال ما حق نقل و انتقال ملک در اثنای اجل، به وجه ملزمی از خریدار سلب نشده است و گرنه تکلیف معامله دوم به لحاظ غیر نافذبودن روشن است.

الف – آیا وجود خیار مانع از نفوذ تصرف خریدار است ؟

یکی از آثار بیعی، که بطور صحیح واقع می شود، این است که به مجرد وقوع بیع ، مشتری مالک مبیع و بایع مالک ثمن می شود ( بند 1 ماده 362 قانون مدنی ) و نیز در عقد بیع ، وجود خیار فسخ برای متبایعین، یا وجود اجلی برای تادیه ثمن، مانع انتقال نیست ( ماده 363 قانون مدنی) و در بیع مطلق، سوای خیار شرط ( که به شرح آتی بررسی می شود)  ملکیت تام مشتری نسبت به مبیع مستقر است و مشتری میتواند با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف تلف یا ناقل در مبیع نماید. و  مبیع را به شخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف نماید. و در صورت اول، تصرفات خریدار هرگاه بطور ضمنی یا صریح شرط  سلب حق نقل و انتقال عین و منفعت برای مشتری جعل نشده باشد، در موضوع تملیک نافذ است.

در این باره که آیا وجود خیار برای طرف قرارداد مانع از تصرف مالک است با اثری دراختیار او ندارد، بین فقها اختلاف نظرست. بنا به گفته استاد دکتر ناصر کاتوزیان برخی فقها وجود خیار را مانع انتقال می پندارند و بر این مبنا تصرف طرف قرار داد را مجاز نمی شمرند و گروهی وجود حق تملک عین را عامل محدود کننده مالکیت می بینند و مالک را از تصرفی که با اجرای خیار منافات دارد منع می کنند، خواه تصرف موضوع اجرای خیار را تلف کند یا به دیگری انتقال دهد یا در معرض این دو نهد. (1)  قانونگذار ما از حکم اول پیروی نکرده است و در صورتی که در قرارداد شرط خلاف نشده باشد،  وجود خیارهای قانونی مانع از انتقال نیست و مالک جدید حق هر گونه تصرف مادی و معنوی را در ملک خود دارد، لیکن حکم اخیر را در مورد خیار شرط پذیرفته و فرض نموده که جعل شرط با این تعهد ضمنی همراه است که موضوع معامله تا پایان مدت خیار آماده بازگرداندن به مالک اصلی است و همین قید مالکیت را محدود می کند (ماده 500). (2) 

مرحوم سید علی حائری (شاه باغ ) می گوید : " عقد بیع با رعایت شرایط صحت، موثر در نقل و انتقال است و ملکیت بایع نسبت به ثمن، و ملکیت مشتری نسبت به مثمن، اثر لاینفک آن است و از این جهت فرقی نیست بین بیع خیاری و غیر خیاری و بیع نقد و نسیه و نیز در بیع خیاری هم فرق نیست بین خیارات قانونی که به جعل مقنن است. مثل خیار مجلس و خیار حیوان و امثال آنها. و با خیاراتی که طرفین به تراضی مقرر داشته اند، مثل خیار شرط و افلاس بایع با مشتری پس از معامله، مانع مطالبه عوض یا معوض نیست. زیرا قبل از حجر صورت گرفته و نمی تواند مورد حق طلبکاران واقع بشود یا مانع از مطالبه باشد. ....  بیع در غیر صرف و سلم نفس عقد، علت تامه برای حصول ملکیت مبیع برای مشتری و ثمن برای بایع است ، حتی در بیع خیاری ، مشهور بلکه اتفاقی فقها، ثبوت خیار مانع حصول ملکیت نیست، فقط نسبت خلاف به شیخ طوسی و ابن جنید داده شده، آنهم خیار مختص به بایع یا مشترک بین بایع و مشتری، نه در خیار مختص به مشتری، و نظر مشهور اقرب به واقع است زیرا جمیع ادله صحت و نفوذ بیع دلالت دارد بر اینکه عقد علت تامه حصول نقل و انتقال است مگر در بیع صرف و سلم که در این دو قسم از بیع قبض در مجلس عقد شرط صحت بیع بوده و مجرد عقد بدون حصول قبض سبب انتقال نخواهد شد و اثر بیع بعد از حصول قبض خواهد بود . .... "(3)

مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) در همین باره گوید :  " بقول اکثر فقها خیار بایع مانع از تصرفات ناقله مشتری است و لکن محقق در شرایع میگوید:  رهن در زمان خیار صحیح است خواه خیار برای بایع باشد یا مشتری زیرا مبیع بموجب عقد بمشتری انتقال یافته است.  و نظر بوحدت ملاک وقتی رهن آن صحیح باشد بیع آن و همچنین سایر تصرفات ناقله درآن  نیز صحیح خواهد بود .

به هر حال بعضی بطور مطلق منع کرده اند و بعضی بطور مطلق تجویز و بعضی فرق گذاشته اند بین معامله که فک آن غیر ممکن باشد مثل وقف و سایر معاملات .

و حق این است که عقد خیاری د رمورد خیارات اصلی مثل حیوان و مجلس مانند عقد لازم موثر در ملکیت بوده و نقل و انتقال بآن حاصل میشود نهایت آنکه در مورد عقد خیاری میشود عقد را بهم زده و ملکیت را بحالت اول برگرداند و مقتضای ملکیت مطلق جریان قاعده سلطنت است .

بنابراین مشتری حق دارد هرگونه تصرفی در ملک خود بنماید و مانعی از آن نیست جر تعلق صاحب خیار به استرداد عین و عدم امکان استرداد عین مانع نخواهد بود زیرا بهر حال حق صاحب خیار محفوظ و از بین نخواهد رفت (4)

در منظر شادروان دکتر امامی نیز حکم قضیه همان است که پیش تر گقته شد: " وجود خیار شرط در بیع، مانع از تملیک مبیع بوسیله عقد نمی شود . در اثر عقد بیع مشتری مالک مبیع میگردد و این امر در تمامی اقسام بیع از مطلق و مشروط و خیاری یکسان میباشد. ....  بعضی از حقوقبین امامیه برآنند که در خیارات مدت دار مانند خیار مجلس و حیوان و شرط ملکیت مورد معامله برای مشتری بانقضاء خیار حاصل می گردد .

از نظر تحلیل حقوقی، عقد بیع سبب قانونی برای پیدایش ملکیت مشتری میباشد ولی رابطه مالکیت مشتری نسبت بمبیع در تمامی اقسام بیع یکسان نیست، چنانکه در بیع مطلق، خواه یکی از خیارات (غیر از خیار شرط ) موجود باشد و خواه نباشد، ملکیت مشتری نسبت بمبیع مستقر است و مشتری می تواند  با علم به وجود خیار بایع، هرگونه تصرف متلف یا ناقل در مبیع بنماید. مثلاً در مدت خیار مجلس و یا پس از عقد در مورد خیار تاخیر ثمن و همچنین در مواردیکه برای بایع خیار غبن موجود است، مشتری  میتواند مبیع را بشخص ثالث انتقال دهد و یا آنرا تلف بنماید، زیرا خیار بایع در موارد بالا استدراک ملکیت سابق است که قانون بجهتی از جهات باو داده است.(5)

و بلاخره استاد ناصر کاتوزیان نیز  با بیان این مطلب که وجود خیار فسخ در عقد تملیکی باعث می شود که انتقال از استواری و ثباتی که لازمه مالکیت است بهرمند نباشد و صاحب خیار بتواند ملکیت متزلزل را دوباره به خود بازگرداند و بهمین جهت پاره ای از فقیهان ادعا کرده اند که در عقد خیاری مالکیت پس از پایان مدت خیار منتقل می شود و پس از عقد خریدار حق تصرف در مبیع را ندارد. مالاً وجود خیار را مانع انتقال نمی داند و گوید که در قانون مدنی (ماده 363) نظر این گروه از فقها را پذیرفته نشده  و نظری را که قانون مدنی برگزیده و مشهور فقیهان نیز تائید کرده است، بر این منطق استوار است که امکان برهم زدن عقد، تا زمانی که واقعیت خارجی پیدا نکرده و اجرا نشده است، در آثار آن و از جمله انتقال مالکیت اثر ندارد . فسخ ناظر به آینده است و از اعتبار آنچه بهمراه عقد رخ داده است نمی کاهد . بنابراین خریدار ملکی که برای فروشنده اختیار فسخ آن وجود دارد مالک است و می تواند هر تصرف را که بخواهد در آن بکند. (6)

ب – حکم استثنایی و خاص بیع شرط (بیع خیاری) :

گذشته از ماده 34 اصلاحی مورخ  18/10/ 1351قانون ثبت اسناد و املاک که بیع شرط  را در زمره معاملات با حق استرداد  محسوب نموده و تملیک خریدار را متزلزل و حتی وی را در حکم طلبکار شناخته است، ماده 460 قانون مدنی مقرر می دارد که "دربیع شرط مشتری نمی تواند درمبیع تصرفی كه منافی خیار باشد از قبیل نقل وانتقال و غیره بنماید." و حسب ماده 500  همان قانون : " دربیع شرط مشتری می تواند مبیع را برای مدتی كه بایع حق خیار ندارد اجاره دهد و اگر اجاره منافی با خیاربایع باشد بوسیله جعل خیار یا نحو آن حق بایع را محفوظ دارد والا اجاره تاحدی كه منافی باحق بایع باشد باطل خواهدبود."

در باره حکم ماده 460 قانون مدنی که قانونگذار برای حفظ حقوق فروشنده خریدار را از تصرفی که منافی خیار باشد منع می کند، برخی  حقوق دانان مانند  مرحوم دکتر سید حسن امامی، با بیان اینکه : " در بیع خیاری ملکیت مشتری نسبت بمبیع در مدت خیار متزلزل است .... ملکیت مزبور بانقضاء خیار مستقر میشود و مشتری  میتواند هرگونه تصرفی در مبیع بنماید."  مالکیت خریدار شرطی را متزلزل دانسته و نتیجه گرفته اند که، بر خلاف سایر خیارها، مالکیت در بیع شرط محدود است.

یرخلاف نظر ایشان برخی دیگر مانند مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی)، اعتقاد دارند که : "معنی خیار شرط این نیست که تاثیر عقد و حصول نقل و انتقال موقوف بانقضاء زمان خیار باشد بلکه بوقوع عقد، نقل و انتقال حاصل شده؛ مبیع بمشتری و ثمن ببایع تعلق می گیرد نهایت آنکه صاحب خیار حق  دارد عقد را فسخ نماید و اگر فسخ  نمود هر مالی  بصاحبش بر میگردد." (8)

و همو در بیان فلسفه وضع حکم خاص مورد بحث گوید : " چون غرض و منظور صاحب خیار حفظ عین است لذا مشتری نمی تواند قبل از انقضاء مدت خیار تصرفی که مانع از استیفاء حق باشد در آن عین بنماید. و بالجمله شرایط خیار برای بایع در معنی شرط ابقاء مبیع است . پس هر تصرفیکه منافی با آن باشد حتی اجاره آن در مدتی زائد بر مدت شرط خیار ممنوع و بی اثر خواهد بود ."(9)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان ، با صحّه گزاردن بر نظر دوم و ردّ نظر اولی گوید : " باید انصاف داد که در مورد سایر خیارها نیز مالکیت متزلزل است و هیچ دلیلی برای ممتاز ساختن شرط وجود ندارد. راه معقول همان است که گفته شود، در خیار شرط فرض این است که فروشنده می خواهد امکان دست یافتن بر عین مبیع برای او محفوظ بماند و همین خواست قلمرو اختیار خریدار را محدود می کند .(10)

و همو گوید : " در نخستین نگاه این مواد با قاعده ای که استنباط شد متعارض بنظر می رسد، ولی با اندک تامل می توان دریافت که در خیار شرط دو طرف تراضی می کنند که خریدار ملک را آماده بازگرداندن به فروشنده نگاه دارد و لازمه مفاد تراضی این است که از تصرف منافی با اعمال خیار بپرهیزد. پس (به پیروی از عقیده شیخ مرتضی انصاری، در مکاسب، ص  296)  خیار شرط را باید در زمره مواردی آورد که " عدم تصرفات ناقله درعین و منفعت بر مشتری بطور ضمنی شرط شده است". (11)

و همچنین در باره مفاد ماده 460ق. م. و تحلیل آن می گوید : " مفاد ماده شگفت می نماید، چرا که انتقال و تلف مورد معامله از فسخ نیست و با آن منافی ندارد، مگر اینکه گفته شود در خیار شرط مقصود این است که عین مبیع برای باز پس گرفتن آماده بماند. پس، مفاد شرط است که مالک را از تصرفهای مضر به این مقصود باز می دارد .

بهر حال، دلیل منع مالک هر چه باشد ، محدود کردن تصرف مالک در مدتی معین با مالکیت او منافات ندارد. چنانکه ، اگر مالکی اتومبیل خود را بفروشد و در قرارداد شرط شود که خریدار تا شش ماه حق انتقال به دیگران را ندارد، هیچکس در مالکیت او تردید پیدا نمی کند. قانون مدنی نیز هیچ تردیدی در این زمینه باقی نمی گذارد . چنانکه در ماده 459 و در فرض فسخ بیع بوسیله فروشنده آمده است : " دربیع شرط به مجرد عقد مبیع ملك مشتری می شود با قیدخیار برای بایع بنابراین اگربه شرایطی كه بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالك قطعی مبیع می گردد و اگر بالعكس بایع به شرایط مزبوره عمل نماید و مبیع را استرداد كند ازحین فسخ مبیع مال بایع خواهدشد ولی نماآت و منافع حاصله ازحین عقد تا حین فسخ مال مشتری است. " و همچنین ماده 454 اعلام می کند: " هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود، مگر اینکه عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده باشد که در این صورت اجاره باطل است ".

از منظر استاد کاتوزیان،   قاعده جمع بین مالکیت خریدار و جلوگیری از تصرف ناقل او  را بخوبی می توان در ماده 454 مشاهده کرد، زیرا در هر حال پس از وقوع عقد، خریدار،  مالک است، ولی دو طرف می توانند بطور صریح یا ضمنی از اختیار او بکاهند و  در بیع شرط نیز ظاهر این است که فروشنده به استرداد عین مبیع نظر دارد، پس حفظ امکان اجرای این حق با ممنوع ساختن تصرف ناقل او منافات دارد و در محدوده منع ضمنی شرط قرار می گیرد . (12)

ج –  چگونگی بازگشت آثار گذشته در صورت انتقال یا تلف مبیع:

در قانون مدنی آثار فسخ (13) بیان نشده است.  لیکن از مواد مختلف آن، مانند مواد راجع به اقاله و ماده 459 (در بیع شرط ) آثار فسخ را دریابیم و با استفاده از وحدت ملاک، احکام آنها را بفسخ تعمیم دهیم، زیرا وضع اقاله و فسخ از حیت برهم زدن معامله یکسان است و تفاوت آندو تنها از جهت سبب می باشد.  در اقاله زوال آثار عقد بوسیله توافق طرفین و تفاسخ و در فسخ بوسیله اراده یکطرف است. از این رو در اثر فسخ، هریک از دو مورد معامله از زمان انشاء فسخ، به وضعیت قبل از عقد بر میگردد، یعنی مبیع به فروشنده و ثمن به خریدار اعاده میشود.(14)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان با بیان اینکه اثر مهم اجرای خیار، انحلال عقد لازم است. اثر گسیختن پیوند ناشی از قرارداد، را همچون اقاله نسبت به آینده می داند و اعتقاد دارد که اعمال خیار وجود عقد را از آغاز حذف نمی کند : " پیش از فسخ، عقد اثر خود را بجا می گذارد و نمی توان وجود آن را انکار کرد. ... بنابراین اگر طرفی که بموجب عقد مالک شده است  تصرفی در ملک کرده باشد، فسخ آن را باطل نمی کند. قانون مدنی دو فرض شایع ( مواد 454 و 455 ) از این گونه تصرف ها را در احکام خود آورده است. .... این دو فرض ، به عنوان مثال آمده است و از مفاد آنها می توان قاعده ای استخراج کرد که بموجب آن ، تصرف طرفی که در اثر عقد مالک شده در موضوع تملیک نافذ است و فسخ بعدی به آن صدمه نمی زند، مگر اینکه برخلاف این ترتیب بطور ضمنی یا صریح تراضی شده باشد. " (15)

و در منظر وی حتی : " در عقد عهدی هم از این قاعده باید پیروی کرد. اگر پیش از اعمال خیار طرف قرارداد طلب خود را به دیگری واگذار کند یا مدیون را ابراء نماید، اجرای حق فسخ به نفوذ آن صدمه    نمی زند . همچنین، در صورتی که میان طلب ناشی از عقد و دین  دیگر تهاتر انجام شود، فسخ بعدی دو دین را بجای خود باز نمی گرداند، خواه تهاتر قهری باشد یا قراردادی. .... نفوذ تصرف در موضوع قرارداد، نه تنها در اثر فسخ از بین نمی رود، گاه باعث سقوط حق خیار نیز می شود، چرا که احتمال دارد نشانه رضای به معامله باشد .برای مثال، اگر خریدار کالایی  پس از آگاه شدن از عیب آن را به دیگری انتقال دهد، اقدام او سبب سقوط خیار عیب می شود "ماده 450 ق . م ."(16)

با فرض قبول احکام پیش گفته این سوال ایجاد می شود که هرگاه عین یکی از دو مورد معامله، تلف، یا ناقص و معیب شده باشد و یا  با عقدی لازم از ملکیت خریدار خارج شده باشد، تکلیف جبران آن چیست؟

مرحوم استاد محمد عبده در این باره گوید تصرفی که موجب تلف عین باشد یا در حکم تلف عین، مثل بیع یا وقف، مسقط خیار نیست. (17) وقتی عین مال تلف شده باشد و یا در حکم تلف باشد رجوع به بدل آن فرض است. (18)

مرحوم دکتر سید حسن امامی می گوید : " نظر به مستفاد از ماده 286 قانون مدنی، تلف یکی از دو مورد معامله (جز در خیار عیب) مانع از فسخ عقد نمی باشد. در این صورت بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می شود. در صورتیکه مورد معامله ناقص و یا معیب شده باشد علاوه بر رد آن، عوض نقص و عیب که ارش است داده خواهد شد، زیرا عیب مانند نقص، تلف بعض است و تلف بعض مانند تلف کل، موجب پرداخت عوض خواهد بود و در صورتیکه مورد معامله از ملکیت مشتری بوسیله عقدی از عقود لازمه از قبیل وقف وبیع خارج شده باشد، مانند مورد تلف عمل میشود یعنی بدل آن از مثل باقیمت داده خواهد شد در صورتیکه قبل از دادن بدل بجهتی از جهات مانند اقاله، معامله دوم فسخ شود و یا بعقد جدیدی مورد معامله بملکیت مشتری درآید، عین مبیع ببایع رد میشود اگرچه بایع رضایت ندهد، زیرا دادن بدل در صورت نبودن اصل است و انتقال بغیر، حقیقت شیئی را تغییر نداده است . و هرگاه مورد معامله بعقد غیر لازمی مانند هبه و بیع خیاری  واگذار غیر شده باشد نمی توان مشتری را ملزم بانحلال آن نمود بلکه مانند مورد تلف، بدل ببایع داده خواهد شد."(19)

وی در پاسخ به کسانی که ایراد می کنند که در اثر فسخ معامله، مشتری باید مبیع را به بایع رد نماید و با عدم قدرت بر آن در صورت انتقال یا تلف، فسخ عملی نخواهد شد و همچنین : عدم قدرت بر اعاده وضعیت سابق که قبل از عقد بایع داشته موجب ضرر بایع است و با تعارض دو ضرر (ضرر مشتری در صورت عدم فسخ و ضرر بایع در صورت فسخ) و سقوط آندو ، حق فسخ ساقط میگردد، گوید : " اولاً -  لزوم رد عین مبیع در اثر فسخ، در صورتی است که عین مبیع نزد مشتری موجود باشد نه در تمامی موارد و ثانیاً – با دادن بدل از مثل یا قیمت وضعیت اقتصادی بایع تا آنجا که ممکن است مانند قبل از عقد خواهد گردید و ضرری متوجه او نمی شود . بنابراین توهم لزوم رد عین مبیع و یا توهم آنکه صورتاً وضعیت قبل از عقد را برای بایع نمیتوان اعاده نمود، موجب عدم جو از فسخ در مورد تلف و انتقال نمیشود، علاوه بر آنکه خیار عبارت از ملکیت حق فسخ است. و با تلف و یا انتقال مورد معامله، حق مزبور زائل نمیگردد و از مسقطات حق فسخ نیز بشمار نیامده است .

بنظر میرسد که در جواز فسخ پس از تلف و انتقال مبیع ، فرق ننماید که فسخ از طرف بایع باشد یا مشتری، اگر چه در مورد اخیر که مشتری خود اقدام بانتقال و تلف مبیع نموده است فقهای امامیه تصریح به جو از فسخ ننموده اند ، زیرا آنچه موجب جواز فسخ در صورت اول است در صورت دوم نیز موجود میباشد. "(20)

استاد دکتر ناصر کاتوزیان نیز با اشاره به قول سید محمد کاظم طباطبائی در سوال و جواب (ج 1، ص175) که در باره ماهیت و اثر فسخ به شرح دو کمان: (فهو  و ان لم یکن معاوضه الا انه مستلزم للتعاوض و التبادل و ان شئت فقل انه معاوضه بلسان الحل) ،  با حقوق دانان پیش گفته هم رای است و می نویسد: "  اثر فسخ محدود به انحلال قرارداد نمی شود؛ آثار بجا مانده از آن را، تا جایی که به حقوق دیگران صدمه نمی زند، باز می گرداند. هدف از فسخ این است که وضع دو طرف بجای پیشین باز گردد و اگر مبادله ای انجام پذیرفته است برهم خورد . .....  از مفاد ماده 286ق.م.  در مورد اقاله می توان چنین نتیجه گرفت که: "تلف یکی از عوضین مانع فسخ نیست. در این صورت، بجای آن چیزی که تلف شده است مثل آن در صورت مثلی بودن و قیمت آن در صورت قیمی بودن داده می شود." (21)

د –  ماهیت شرط مزبور چیست :

به استناد مواد 458 الی 463 و 399 الی 401 قانون مدنی بیع شرط ، بیعی است که در ضمن عقد، متعاملین شرط مینمایند، هرگاه بایع در مدت معینی ، مثل ثمن را به مشتری رد کند ، حق فسخ معامله را دارا باشد . و بنابراین در اینگونه موارد ، خیار شرط  ناظر به موردی که اعمال آن منوط به تخلف از انجام دادن تعهد است نمی باشد ، بلکه حقی است ناشی از تراضی که برای مدتی، اختیار برهم زدن عقد را به مشروط له، میسپارد. و اختیار مذکور بدون قید ، و نیز بدون توجه به تخلف طرف از مفاد التزام ، تفویض می شود .

به دیگر سخن  در بیع شرط، متعاملین با تراضی قبلی، در استواری عقد، اخلال و تعهدات متقابل را متزلزل ساخته ، بدون اینکه مشروط له ( فروشنده ) مقید به تخلف خریدار از انجام تعهد پرداخت ثمن یا چیز دیگر باشد . در مانحن فیه و در فرض سوال، که در بیع موجل،  متعاملین شرط می کنند اگر هریک از چکهای موضوع ثمن نکول یا اقساط ثمن در سررسید مقرر میان آنان پرداخت نشود فروشنده اختیار فسخ معامله را داشته باشد. آنان  اقدام به جعل "خیار تخلف از شرط " کرده اند و بیع مورد نظرشان، مطلقا" خیاری محسوب نمی شود .

بنابراین اینکه بعضی محاکم حقوقی، علی الرویه حکم استثنائی و خلاف اصل "بیع خیاری"  مبنی بر متزلزل بودن فرجام معامله را  به سایر خیارات تعمیم می دهند  و این قبیل معاملات را به استناد جعل خیار تخلف از شرط ، متزلزل دانسته و قائل  به ابطال معامله دوم هستند، با هیچ قاعده حقوقی و حکم شرعی توجیه نشده و اجتهاد در مقابل نصّ تلقی می شود.

ھ – نظر و استفتائات متاخرین از مراجع عظمی تقلید :

در بالا نظریه حقوقدانان و شارحین قانون مدنی و نیز فقهای در گذشته مورد بررسی و کنکاش قرار گرفت . در اینجا استفتائات بعمل آمده، از متاخرین از مراجع عظمی تقلید، که اصول آنها در بایگانی دفتر وکالت اینجانب محفوظ و مضبوط است، به شرح زیر به اطلاع خوانندگان وبلاگ می رسد:

شایان ذکر می داند، به منظور رعایت امانت چون استفتائات مطرح شده به سه صورت طرح و پاسخ گرفته شده است، از این رو در ابتدا متن عین استفتا و سپس فتاوای داده شده در پی می آید :

یکم : باسمه تعالی

محضر مبارک آیت الله العظمی حضرت آقای .... ادام الله ظله رئوس الانام و متع الله المسلمین بطول بقاء الشریف

سلام علیکم خاطر مبارک را مستحضر میدارد: شخصی ملک خود را به بیع موجل فروخته و متعاملین ضمن عقد شرط نموده اند : " فروشنده تا پایان پرداخت اقساط در منزل فوق به صورت رایگان سکونت خواهد داشت " سپس خریدار در زمان خیار، مبیع مذکور را به شخص دیگری فروخته و تمام ثمن را دریافت نموده و سند قطعی هم انتقال داده .

با عرض مراتب تقاضا دارد نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص پرسی های ذیل اعلام فرمایند .

اولاً – شرط مذکور صحیح است یا خیر؟

ثانیاً – مشتری دوم تا پایان پرداخت اقساط معامله قبلی حق به اجرت المثل دارد یا خیر (با توجه به این که از شرط مذکور بی اطلاع بوده است) ؟ در این صورت می بایست آن از کدام یک : فروشنده اول یا فروشنده دوم" مشتری اول" مطالبه نماید.

ثالثاً – در فرض که چک های مشتری نکول شده و اقساط پرداخت نگردد . فروشنده اول می تواند از تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم (پس از انقضاء پرداخت اقساط معامله اول) خودداری نماید یا خیر؟ در صورت استنکاف ، تکلیف مثمن و رابطه متعاملین چه می باشد.  مع التحیه و الثناء

پاسخ ها :

1 -  از قضیه شخصیه اطلاعی نداریم ولی در فرض سوال پاسخ سوال شما به شرح زیر است:

ج1: شرط مذکور اشکالی ندارد یعنی فروشنده می تواند به خریدار شرط کند مادام که اقساط را نپرداخته ملک را تحویل او ندهد=

ج2: چنانچه فروشنده اول اجاره نامه را با مشتری دوم تنظیم کرده، مفهومش عدول از شرط سابق است و باید سر 6 ماه آنجا را تخلیه کند و اگر تخلیه نکند باید مال الاجاره به قیمت روز بپردازد .

ج3 : فروشنده اولی باید از خریدار خود مطالبه ثمن کند نه از شما =

ج4 : چنانچه فروشنده اول تنظیم اجاره نامه 6 ماه کرده، باید ملک را تخلیه و تاخیر جایز نیست = همیشه موفق باشید   15/1/84  ناصر مکارم الشیرازی

2 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: خیر از مشتری اول مطالبه شود.

جواب سوال سوم: خیر.

دفتر پاسخگویی به مسائل شرعی آیت الله العظمی صافی گلپایگانی

ششم صفر المظفر (قم مشرفه)  امضاء و مهر -  26/12/83

3 -  جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: بلی مشتری اول

جواب سوال سوم : خیر

دفتر آیت الله العظمی بحجت    26/12/83   - امضاء و مهر

4 – (بسمه تعالی)

1 – اگر اقساط معین و زمان پرداخت نیز مشخص بوده است، شرط صحیح است اما اگر مراد این باشد که اگر اقساط پرداخت نشده تا وقتی پرداخت نشده فروشنده حق داشته باشد درمنزل سکونت کند شرط صحیح نیست و موجب بطلان معامله می شود .

2 – خیر حقی نسبت به اجرت ندارد . بلی اگر نمی دانسته است می تواند معامله را فسخ کند .

3 – در فرض اول فروشنده باید منزل را تخلیه کند و به مشتری دوم بدهد . و در فرض دوم سوال اول،  اصل معامله اول و به تبع آن معامله دوم باطل است .

27/12/ 83- مهر دفتر حضرت آیت الله العظمی فاضل لنکرانی – بخش استفتاء ات

5 - بسمه تعالی

1 – شرط مذکور صحیح است .

2 – مشتری دوم حقی در اجرت المثل ندارد ولی اگر بی اطلاع بوده می تواند معامله را فسخ نماید

3 – چنانچه مشتری اول در راس موعدی که در معامله شرط شده اقساط را پرداخت نکتد فروشنده فقط می تواند  معامله خودش را فسخ کند و اگر فسخ کرد نمی تواند عین مال را برگرداند چون عین مال فروخته شده بلی می تواند در مانند زمین و خانه قیمت ملک را برگرداند - قیمت روزی که معامله را فسخ نموده است .

مهر {استفتاء ات دفتر حضرت آیت الله العظمی سیستانی( دام ظله)}

6 - بسم الله الرحمن الرحیم

ج- 1 – ظاهر این است که خیار تخلف شرط است نه خیار شرط

ج 2– معامله دوم صحیح است والله اعلم     

ج 3 – بعد از فسخ بایع مشتری باید در صورت تمکن مبیع را از مشتری دوم به فسخ یا اقاله یا بخرید برگرداند و اگر برگرداندن عین مبیع ممکن نباشدمثل آنرا اگر مثلی بوده یا قیمت آنرا اگر قیمی بود باید به بایع بپردازد والله اعلم       10/ماه مبارک رمضان 25 لطف الله صافی

7 -  بسمه تعالی

جواب سوال اول: صحیح است

جواب سوال دوم: بلی

جواب سوال سوم: بلی، خریدار اول مشمول جبران خسارت می شود .

ششم شهر صفر المظفر 1426 صادق روحانی

**********                

دوم - باسمه تعالی

محضر مبارک آیت ا... العظمی حضرت آقای           ادام الله ظله علی رئوس الانام و متع ا... المسلمین بطول بقائه الشریف

سلام علیکم خاطر مبارک را مستحضر میدارد شخصی ملک خود را به بیع موجل فروخته و متعاملین ضمن عقد شرط نموده اند چنانچه هریک از اقساط در سر رسید پرداخت نشود فروشنده حق فسخ داشته باشد ، سپس خریدار، مبیع مذکور را به شخص دیگر فروخته و تمام ثمن معامله را دریافت نموده است پس از وقوع معامله دوم، فروشنده اولیه بعلت نپرداختن اقساط ثمن معامله که سررسید آن بعد از وقوع معامله دوم بوده است از حق فسخ خود استفاده نموده است .

با عرض مراتب تقاضا دارد نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص پرسش های ذیل مرقوم فرمائید .

اولاً – خیار جعل شده میان فروشنده و خریدار اول خیار شرط ( بیع شرط)" می باشد یا خیار تخلف از شرط.

ثانیاً – با جعل خیار مذکور، حکم معامله دوم که قبل از اعلان فسخ معامله اول صورت گرفته است، چه می باشد .

نظر به اینکه مسئله ، مشکلات بسیاری برای چندین خانواده ایجاد نموده است لذا تقاضا مندم هر چه سریعتر الطاف فرموده و جواب را ارسال فرمائید .      مع التحیه و ثناء

پاسخ ها :

1 - بسمه تعالی، شماره : 697/38/1 سلام علیکم

ج 1 : خیار تخلف شرط است.

ج2 : صحیح است ، والله العالم . 8 شوال المکرم  1425 ھ -  صادق شیرازی

2 - بسمه تعالی    شماره استفتاء : 6/1997

-          بیع شرط نیست ، و خیار تخلف شرط دارد.

-     معامله دوم صحیح است، و اگر بایع اول فسخ نمود باید قیمت مبیع را به او بدهند، علی الاظهر. و در فرض مزبور، معیار، قیمت روز اداء است. محمدحسینی شاهرودی

سوم - باسمه تعالی   

محضر مبارک حضرت حضرت ایت الله العظمی .... ادام الله ظله علی رئوس الانام و منع الله المسلمین بطول بقائه الشریف

سلام علیکم

خاطر مبارک را مستحضر می دارد، اینجانب آپارتمانی را از شخصی که سند بنام ایشان بود خریداری نمودم به مبلغ 20 میلیون تومان که بعد از چند سال مستاجری از کرایه نشینی نجات یابم و قرار شد در بنگاه 50 درصد  مبلغ را پرداخت نموده و 50 درصد دیگر را در محضر موقع انتقال سند به نام اینجانب پرداخت نمایم و در موقع مقرر تمام مبلغ را در دو قسمت پرداخت نمودم و شکر خدا سند نیز بنام اینجانب انتقال یافت و فروشنده عنوان نمود چون آپارتمان در دست کسی می باشد حدود شش ماه دیگرملک را تخلیه می نماید من هم قبول نمودم و موقع تحویل منزل با مدرکی که داشتم به نزد ایشان رفته، گفتم ملک را من خریده ام و یند را نشان داده عرض نمودم لطفاً آپارتمان را تخلیه نمائید ، ایشان در جواب گفتند: من آپارتمان را به فروشنده شما بطور مدتی فروخته و در قرارداد شرط کرده ام هرکدام از چکها برگشت شود معامله فسخ است و من در اینجا بطور رایگان می نشینم، در صورتی که فروشنده دوم(خریدار اول) حدود دو ماه از شرط مذکور (که تا قبل از این ششماه بنده از این ماجرا بی اطلاع بودم) سند را بنام اینجانب انتقال داد و تمام مبلغ را دریافت نمود . و حال آنکه اینجانب به هیچ عنوان از قرارداد و شرط این دو نفر خبر نداشته و اگر میدانستم چه بسا معامله را انجام نمی دادم لکن شکر خدا قبل از جاری شدن شرط مذکور سند به اینجانب انتقال یافت .

مستدعی است نظر فقهی آن مرجع بزرگوار تقلید را در خصوص سوالات ذیل مرقوم فرمائید.

1- خیار جعل شده میان دو فروشنده و خریدار اول، خیار شرط است یا خیار تخلف از شرط؟

2 – با جعل خیار مذکور حکم معامله دوم که قبل از اعلان فسخ معامله اول صورت گرفته است چه می باشد ؟

3 -  در فرضی که معامله دوم صحیح باشد، فروشنده اول الباقی طلب خود را از خریدار خودش باید بگیرد یااز اینجانب که تمام ثمن معامله را به فروشنده خود پرداخت نموده و شکر خدا سند قطعی به نام اینجانب انتقال یافته است؟

لازم به ذکر است : با توجه به اینکه فروشنده اول قید نموده که در صورت برگشت هر چک معامله فسخ است و من دراینجا به صورت رایگان می نشینم ، معلوم می شود که از خریدار خود مطمئن نبوده و حال آنکه اگر مطمئن نبوده چرا سند قطعی بنام وی انتقال داده و عنوان این دو مطلب با همدیگر مغایرت دارد که از طرفی سند انتقال می دهد و از طرفی می گوید: آپارتمان را مدتی فروخته ام، نتیجتاً از قراین مشخص می شود که چه بسا خدای ناکرده ، دسیسه ای در کار بوده و الا اگر اطمینان نمی داشت، چرا سند قطعی بنام وی انتقال داده و با انتقال سند دیگر مالکیتی ندارد که بخواهد شرطی بگذارد و چه بسا تنظیم قرار داد عادی میان دو نفر خدای ناکرده بعد از انتقال سند بنام اینجانب بوده باشد. با توجه به اینکه بنده فروشنده خود را برای بار اول می دیدم در نتیجه شناختی از آنها نداشته و از شرط آنها بی اطلاع بوده ام .

حال استدعا دارم بفرمائید: آیا فروشنده اول که بعد از معامله دوم با انتقال سند به خریدار خود مالکیتی ندارد، می توانداز تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم(یعنی اینجانب که در حدود یک سال سرگردان بوده ام و تمام ثمن معامله را به فروشنده خود پرداخت نموده ام) خودداری نماید یا خیر؟                    و من الله التوفیق     التماس دعا

پاسخ ها : 

1 – بسمه تعالی

ج 1 تا 4 : با توجه به باطل بودن شرط، معامله دوم صحیح است، لاکن مکتوبه بیانگر آنستکه ، فروسنده اول در عین حال که ملزم به تخلیه و تحویل ملک می باشد ، باید الباقی طلب خود را از خریدار خود مطالبه نماید نه از شما .

همیشه موفق باشید .  ناصر مکارم شیرازی  2/5/1384

2 - بسمه تعالی

در فرض سوال ، خیار تخلف از شرط است .

معامله دوم صحیح است .

از خریدارخود باید مطالبه نماید.

اگرچه معامله ایشان فسخ شده باشد لاکن نمی تواند از تخلیه خودداری نماید .



دفتر آیت الله العظمی مشکینی   3/5/1384

3 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: در فرض سوال (با توجه به توضیحات) خیار تخلف از شرط است .

جواب سوال دوم : معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم: چنانچه فسخ معامله اول صورت نگرفته ، باید از خریدار خود مطالبه نماید .

جواب سوال چهارم : خیر بلکه ملزم به تخلیه و تحویل می باشد .

دفتر آیت الله العظمی کوکبی   4/5/1384 – 19 جمادی الثانی 1426

4 - بسمه تعالی

منظور از فروش بطور مدتی روشن نیست، اگر منظور (بیع ازمانی) یعنی در زمان خاص باشد، فروشنده دوم حق ندارد ملک را بطور مطلق بفروشد، البته بیع ازمانی چون خلاف متارف است مدعی باید آن را ثابت نماید و اگر منظور، بیع معمولی باشد منتهی با جعل و خیار شرط در فرض خاص، خریدار قبل فسخ می تواند ملک را بفروشد و معامله محکوم به صحت است و فروشنده اول حقی بر خریدار دوم ندارد و باید ملک را تخلیه کند و اگر معامله اول را در فرض  تحقق خیار، فسخ کند قیمت روز ملک را از خریدار اول می تواند مطالبه کند ، ولی از سوال معلوم میشود معامله اول و دوم بر طبق سند قطعی بوده و اظهارات آن شخص بر خلاف  سندقطعی است و باید تخلیه نماید و مسموع نیست .

دفتر آیت الله موسوی اردبیلی -  30/4/84

5 - بسم الله الرحمن الرحیم

اولاً: خیار شرط است .

ثانیاً – معامله دومم صحیح است .

ثالثاً : فروشنده اول باید از خریدار خودش مطالبه نماید.

رابعاً – خیر .

دفتر حضرت آیت الله العظمی  علوی گرگانی    بخش استفتائات

6 -  بسمه تعالی

ج 1: خیار شرط است

ج2: قبل از اعلان صحیح است.

ج3 : چه معامله را فسخ کند و چه فسخ نکند، در هر دو صورت باید از خریدار خود طلب نماید.

ج4 – خیر ، باید تخلیه نماید .

جواد تبریزی       875 – 28/4/84

7 - بسمه تعالی

اول : خیار شرط  باشد .

دوم: معامله دوم صحیح است .

سوم : از خریدار اول باید مطالبه شود .

چهارم : اگر شرعاً ثابت شود معامله دوم قبل از انعقاد شرط مذکور واقع شده، ملزم به تخلیه می باشد .

دفتر حضرت ایت الله العظمی مظاهری      اصفهان   17 ج 2  – 2 /5/1384

8 - بسمه تعالی

جواب اول: خیار شرط می باشد.

جواب دوم: معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم : از خریدار خودش.

جواب آخر : فروشنده اول نمی تواند از تخلیه و تحویل ملک به خریدار دوم خودداری نماید

جوادی آملی    قم المشرفه -  17 ج 2

9 - بسم الله الرحمن الرحیم

ج1: شرط مذکور باطل است.

ج2 : با توجه به بطلان شرط ، معامله نیز باطل است، لاکن چون در زمان انعقاد شرط نبوده، صحیح است .

ج3 – باید از خریدار خود مطالبه نماید.

ج4 – با توجه به بطلان شرط مذکور نمی تواند از تخلیه خودداری نماید.

دفتر استفتائات حضرت آیت الله العظمی منتظری

هفدهم جمادی الثانی 1426 برابر با 2/5/84

10 - بسمه تعالی

1 – مورد از موارد تخلف شرط است .

2 – معامله دوم صحیح است زیرا با تنظیم سند توسط مالک اولی خیار شرط پایان پذیرفته است چون روشن است که حق فسخ بعد از تنظیم سند رسمی قرار داده نمی شود و ناظر بر فبل از زمان تنظیم سند است .

3 – فروشنده اول طلب خود را از خریدار خودش باید بگیرد .

4 – نهایتاً با توجه به آنچه در فرض سوال آمده هر دو معامله صحیح است و وفای به آن لازم می باشد و فروشنده باید ملک را تخلیه نماید آنچه مرقوم شد بیان حکم کلی مسئله است و برای رفع اختلاف نیاز به مرافعه شرعیه است .

توضیح المسائل صفحه 475 – 2140 م    مجمع المسائل جدید یک صفحه 285 – 1041 م

دفتر آیت الله صانعی  -   2/5/84

11 - بسمه تعالی

جواب سوال اول: اینجا خیار شرط می باشد، چون تخلفی از طرف خریدار اول صورت نگرفته است اگر تخلف از طرف خریدار اول (که فروشنده دوبم می باشد) انجام شود خیار تخلف از شرط خواهد بود .

جواب سوال دوم : اگر در حدود تعیین شده مختار به فروش بوده و فروش قبل از فسخ معامله اول بوده، معامله دوم صحیح است .

جواب سوال سوم : فروشنده اول باید الباقی طلب خود را از خریدار اول بگیرد .

جواب سوال آخر: اگر سلب مالکیت از فروشنده اول و انتقال مالکیت به شخص ثالث قبل از انعقاد شرط بوده باشد نمی تواند از تخلیه و تحویل ملک خودداری نماید، و اظهر آنست که نماز در آن گذارده نشود به جهت شبه ای که در غصبی بودن آن وجود دارد .

دفتر مقام معظم رهبری -   نوزدهم جمادی الثانی -  4/5/84

12 -  بسم اله الرحمن الرحیم و له الحمد

ج 1 – خیار تخلف شرط.

ج2 – اگر معامله دوم بعد از فسخ معامله اول انجام گیرد باطل می شود در این صورت فرق نمی کند که معامله دوم بعد از فسخ معامله اول صورت گیرد یا قبل از آن در صورت معامله دوم محوم به بطلان است و اگر معامله دوم قبل از فسخ معامله اول صورت گرفته است  در این صورت فسخ معامله اول معامله دوم را از بین نمی برد بلکه فروشنده اول پس از فسخ معامله قیمت حین فسخ را از خریدار اول می گیرد و ثمن اول  را برمی گرداند در این صورت فروشنده اول بدون قید و شرط باید مورد معامله را تخلیه کرده و به مشتری دوم تحویل دهد.

ج3: بعد از فسخ معامله اول فروشنده اول قیمت فعلی مبیع را از خریدار اول می گیرد و اگر فسخ نکند طلب خود را از او می گیرد در هر دو صورت حق رجوع به خریدار دوم را ندارد .

بخش استفتائات دفتر آیت الله العظمی حکیم  -  030-6-3      2/5/1384



و – نتیجه :

به این ترتیب با توجه به دکترین و همچنین نظر مشهور فقها و فتاوای حضرات آیات عظام که پیش تر نقل شد، اعمال خیار موجب می شود که عقد از زمان انشای فسخ، منحل و آثار آن قطع شود و به هیچ وجه تاثیری در وضعیت و آثار عقد نسبت به زمان گذشته ندارد، از این رو در فرض بحث، چون  اعلان فسخ فروشنده اول متاخر بر وقوع معامله دومی است توجها" به عمومات قانونی و نظر و اقوال فقها و دکترین، قبل از اعلام فسخ فروشنده اول، ملک از ملکیت ید خریدار اولی، بوسیله عقد لازم بیع خارج، و در حکم تلف شده است ، لذا با پذیرش آثار فسخ،  فروشنده اولی تنها مستحق بدل مورد معامله، از مثل یا قیمت میباشد.

(((((((((((((((((((((((((((())))))))))))))))))))))

پانوشت ها :

1 - در باره اختلاف و نقد دلایل دو طرف رجوع شود به مکاسب، شیخ مرتضی انصاری، ص 295 و 296 به نقل از کتاب :  حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان ، انتشارات بهنشر، چاپ اول ، آذر ماه 1369 ، تهران . ص 96

2 - همان منبع ص 96

3 - شرح قانون مدنی، جلد سوم، تالیف: جناب آقای سید علی حائری (شاه باغ )، وزارت دادگستری، طبع اول، 1329 ، تهران -  ص 106 و 107

4 - کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی)، دانشگاه تهران – دانشکده علوم معقول و منقول( موسسه وعظ و تبلیغ اسلامی) ، 1339 شمسی ( 1380 قمری )، ص 130

5 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی، کتابفروشی اسلامیه، چاپ چهارم، 1363 -  تهران – ص  530 و 531

6 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 94.

7 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی  – ص  530 و 531

8 - کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) - ص 102

9 - همان منبع -  ص 130

10- حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 96

11 - همان منبع -  ص 80

12 - همان منبع -   ص 95

13 - سید محمد کاظم طباطبائی در سوال و جواب (ج1، ص 176) در بیان معنی فسخ نویسد : " معنی الفسخ لیس الامجرد الحل و رفع سبب الملکیه لازمه، حیث انه رفع لها بحسب استمرارها لا من اصلها، رجوع کل من المالین الی المالک الفعلی للاخر.... " .  و پیش از او علامه حلی در تذکره (ج1 ، احکام خیار عیب)  تصریح کرده است که : " الفسخ یرفع العقد من حین وقوعه لامن اصله ...".

(به نقل از حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم)

14 - به نقل از حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی – ص  546 و 547

15 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان - ص 78 و 79

16 - همان منبع -  ص80

17 -  کلیات حقوق اسلامی،  مرحوم استاد محمد عبده (بروجردی) -  ص 125

18 - همان منبع - ص 130

19 - حقوق مدنی، جلد اول مرحوم دکتر سید حسن امامی – ص  548

20 - همان منبع – ص 548

21 - حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها ، جلد پنجم، دکتر ناصر کاتوزیان -  ص81

پس از تصویب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی در سال 1377 كه به علاوه از محكومین موارد مقرر در مواد 139 قانون تعزیرات سال 1362 و 696 قانون مجازات اسلامی شامل محكومین ناشی از دیون و حقوق مالی هم بود. و در ماده هفتم قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهد و الزامات مالی مصوب سال ،1352 را این ملغی اعلام نمود موجبات بازداشت بسیاری از بدهكاران را فراهم گردید بطوری كه در وضعیت فعلی تعداد زیادی از زندانیان را اینگونه محكومین تشكیل می دهد. بدیهی است تا زمانی كه قانون مذكور قدرت اجرائی دارد وضع به همین منوال و شاید بدتر از این هم پیش آید. نگارنده ایرادی به چگونگی تصویب و اجرای قانون موصوف ندارد، اما در جریان اجرای قانون مسائلی پیش آمده كه موجب اختلاف عقیده بین قضات گردیده و در اثر وجود رویه های مختلف مشكلاتی را برای زندانیان و محكومین به وجود آورده است به این صورت كه عده ای از قضات عقیده دارند پس از صدور حكم اعسار بایستی بلافاصله دستور آزادی محكومین مالی صادر و فورا از زندان آزاد گردند، در مقابل تعدادی از همكاران محترم عقیده دارند كه تا صدور حكم قطعی بر اعسار موجبی برای آزاد شدن محكومین وجود ندارد و تا قطعیت دادنامه شخص معسر بایستی كماكان در زندان باشد و دلیل خود را تبعیت حكم اعسار از اصول كلی اعلام می نمایند. بنابراین وجود این اختلاف عقیده در اعمال قانون، نگارنده را بر آن داشت تا مسائلی را كه ذیلا ملاحظه خواهند فرمود به رشته تحریر درآورده و اعتقاد خود را در این رابطه اعلام نماید.

ابتدا لازم است معنا و مفهوم قانونی شخص معسر به استحضار برسد. حسب ماده یك قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313 و ماده 504 قانون آئین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارائی و یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه و یا دیون مالی خود نمی باشد موقتی بودن این حكم در هر دو ماده به صراحت ملاحظه و استنباط می گردد. در ماده 2 قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب سال 1377 كه در تكمیل و اصلاح مواد 696 قانون مجازات اسلامی و ماده 139 قانون تعزیرات مصوب سال 1362 به تصویب رسیده و در واقع مستمسك بازداشت محكومین خصوصا محكومین مالی می باشد. ضمن اینكه دادگاه را مكلف نموده قبل از بازداشت نمودن محكوم علیه مالی مراحلی را طی، و در صورتی كه شخص محكوم علیه واقعا معسر نباشد وی را بازداشت نماید در ماده 3 نیز مقرر داشته در صورتی كه محكوم علیه مدعی اعسار شود (ضمن اجرای حبس) با دعای او خارج از نوبت و در اسرع وقت رسیدگی و در صورت اثبات اعسار از حبس آزاد خواهد شد و چنانچه متمكن از پرداخت به نحو اقساط تشخیص داد متناسب با وضعیت مالی وی حكم بر تقسیط در پرداخت محكوم به صادر نماید.

آنچه از مفاد ماده 3 استنباط می گردد این است كه صرف اثبات اعسار دادگاه را مكلف می نماید بلافاصله محكوم علیه را از زندان آزاد نماید. زیرا آنچه لازم است مورد توجه قرار گیرد اعسار است كه محكوم علیه مدعی آن است. البته نمی توان گفت كه صرف ادعای اعسار از جانب محكوم علیه دلیلی بر اعسار اوست بلكه با در نظر گرفتن حقوق محكوم له بر دادگاه است كه با ادعای محكوم علیه و دلائل او، و حتی دلائلی كه از جانب طرف ادعا ارائه می گردد. دقیقا رسیدگی و زمانی مبادرت به صدور حكم اعسار نماید كه واقعا این وضعیت مالی مدعی اعسار برای دادگاه اثبات شده و احراز گردد و با این وصف است كه قانونگذار مقرر نموده محكوم علیه از حبس آزاد خواهد شد و علیرغم اینكه اینگونه پرونده ها بزعم عده ای از همكاران، ساده و بدون اشكال است به نظر می رسد با توجه به مراتب مذكور در فوق آنچنان هم ساده و بدون دردسر نمی باشد زیرا چنانچه قاضی رسیدگی كننده در احراز واقعیت كوتاهی نماید،بسیار اتفاق افتاده كه گرفتار شگردهای فریبكارانه محكومین شده و احكامی مبنی بر اعسار محكومینی صادر نمایند كه در واقع استحقاق آن را نداشته اند و بسیار دیده شده كه افراد حرفه ای با برنامه های از پیش طرح شده درصدد اغفال قضات برآمده و حتی مدت مدیدی را در زندان سپری نموده اند كه این امر را دلیل قطعی بر اعسار خود قلمداد نمایند كه قطعا همكاران محترم خود واقف به این مسائل بوده و می باشند در این گونه پرونده ها دقت لازم و كافی را مبذول خواهند نمود.

همانگونه كه فوقا معروض گردیده عمده دلیل همكاران محترمی كه عقیده دارند با صدور حكم اعسار نمی توان محكوم علیه را از زندان آزاد نمود این است كه اجرای هر حكمی تابع اصول كلی است و تا قطعیت حكمی ثابت نشود نمی توان آن را اجرا نمود كه به نظر نگارنده چنین عقیده ای صحیح و منطبق با قانون و عدالت نمی باشد زیرا اولا : در قانون قیدی از قطعی شدن حكم اعسار پیش بینی نشده و به محض اینكه ادعای اعسار در محكمه ثابت شد محكوم علیه بایستی از زندان آزاد گردد.

ثانیا ـ موضوع مورد بحث از موارد خاص قانونی است و نمی تواند تابع اصول كلی باشد زیرا آنچه مورد توجه دادگاه بوده ادعای محكوم علیه است نه ماهیت قضیه و این گونه احكام اصولا جنبه اعلامی دارند و از طرفی آنچه به اثبات می رسد موقتی است و هر گاه موضوع اعسار مرتفع گردید حكم محكومیت قابلیت اجرا را داشته و در بعضی موارد ممكن است شخص مدعی اعسار را از جنبه های كیفری نیز تعقیب و مجازات نمود از طرفی مرحله بدوی است كه با ادعای متقاضی اعسار و دلائل وی رسیدگی گردد هر چند طرف او می تواند دلائل خود را بر رد ادعای محكوم علیه ارائه نماید و در مرحله تجدیدنظر تنها بر درخواست طرف مقابل او و آنچه كه در مرحله بدوی عنوان و مطرح نشده رسیدگی گردد. بنابراین آنچه مورد نظر قانونگذار است و احراز اعسار نامیده شده در همان مرحله بدوی مورد توجه قرار گرفته است.

ثالثا ـ تا چه زمانی بایستی منتظر قطعیت این دادنامه نشست؟ چنین زمانی نه در متن قانون پیش بینی شده و نه حتی با تفسیر موسع هم نمی توان آن را استنباط نمود بسیار اتفاق افتاده طرف مدعی اعسار با ابلاغ واقعی وقت دادرسی در دادگاه حاضر نشده و لایحه ای هم نفرستاده و پس از صدور رأی اعسار بنابه عللی رونوشت دادنامه به او ابلاغ نشده و در نتیجه مدتهای مدیدی موجبات اطاله این دادرسی و ادامه بازداشت زندانی فراهم می گردد كه با عنایت به اینكه عسرت و تنگدستی محكوم علیه از پرداخت آن چیزی كه به خاطر آن در زندان است احراز و ثابت گردیده ادامه بازداشت وی كه مدت و زمان آن را نیز نمی توان پیش بینی كرد و با روح قانون و فلسفه و مفهوم صفت اعسار مغایرت كلی خواهد داشت، از طرفی این دوگانگی كه در عمل ایجاد شده است را چگونه و با چه معیاری می توان توجیه نمود؟ زیرا بسیاری از همین گونه محكومین هستند كه پرونده آنها در اختیار آن دسته از قضات كه اعتقاد به آزادی محكوم علیه به محض صدور حكم اعسار دارند و در همان مرحله اول با احراز و اثبات اعسار از جانب دادگاه فورا آزاد می گردند و قبح عمل زمانی بهتر نمایان می شود كه دو محكوم از یك نوع محكومیت پس از صدور حكم اعسار یكی فورا آزاد شده و دیگری بدون روشن بودن وضعیتش همچنان در زندان بماند. عاقبت كار مشخص است.

رابعا ـ بر فرض كه دادنامه بدوی به نحوی در مرحله رسیدگی تجدیدنظر نقض شود كه یكی از دلائلی دیگر مخالفین همین است، اشكالی بوجود نمی آید زیرا خیلی از احكام است كه بر برائت متهم صادر شده و متهم فورا از زندان آزاد گردیده، و پس از سالها رسیدگی حكم در مرحله تجدیدنظر نقض شده و محكومیت برای متهم صادر شده است و یا از طرق مختلف قانونی موجبات اعمال مجازات برای متهم فراهم گردیده، در این صورت طرق قانونی پیش بینی گردیده، و به نحو مقتضی اقدام خواهد شد آنچه مسلم است قانونگذار آنجا كه مقرر نموده چنانچه رأی دادگاه مبنی بر برائت و یا تعیین مجازات است و متهم بازداشت باشد بایستی فورا آزاد گردد مگر اینكه از جهات دیگری بازداشت باشد به این مهم توجه داشته و می دانسته ممكن است رای برائت یا قرار منع پیگرد متهم در مرحله تجدیدنظر و رسیدگی به اعتراض به قرار منع تعقیب نقض و حكم محكومیت متهم یا جلب وی به دادرسی صادر شود آنچه مورد توجه است اصل برائت بوده و در مورد محكوم علیه مالی هم اعسار است كه به عنوان یك اصلی بایستی مورد توجه قرار گیرد.

خامسا ـ منظور قانونگذار از وضع ماده 3 قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی آزادی محكومین مالی پس از احراز و اثبات اعسار در دادگاه بوده و چنانچه ملاحظه می گردد دادگاه اختیار داده در صورتی كه تشخیص داد محكوم علیه قادر به پرداخت بدهی به اقساط می باشد حكم به تقسیط در پرداخت دین صادر نماید و این امر در مواد 696 قانون مجازات اسلامی و 139 قانون تعزیرات سابق هم پیش بینی شده و صدور این گونه احكام اثر مثبت دیگری دارد و آن این است كه محكوم علیه پس از آزادی درصدد پرداخت بدهی و یا جلب رضایت محكوم علیه برآمده و با آزادی او موجبات كم شدن زندانیان خواهد شد كه این روزها توجه خاص مسؤولین قوه قضائیه را به خود جلب نموده است و بخشنامه شماره 1339/81/1 مورخ 15/7/81 ریاست محترم قوه قضائیه خطاب به رؤسای كل دادگستریهای سراسر كشور مبین این واقعیت است كه انشأا. . مورد توجه خاص همكاران محترم قرار خواهد گرفت.

می دانیم كه زنده بودن و اهلیت داشتن از شرایط اساسی انعقاد یا نفوذ هر قرارداد است. زیرا, مردگان نه شخصیت حقوقی دارند نه توان اراده كردنو محجوران نیز یا صلاحیت تصمیم گرفتن را به دلیل سلب قوه ادراك از دست داده اند, یا حمایت از آنان ایجاب می كند كه تصمیماتشان نفوذ حقوقی نیابد. ولی, همین كه عقد واقع می شود, آثار آن به گذشته میپیوندد و از گزند انقلاب وضع روانی و جسمی عاقدان مصون می ماند. آنچه هست به دارایی آنان مربوط می شود و از همان محل به اجراء در می آید. به همین جهت فوت و جنون وسفه یكی از دو طرف عقد در پیمان های گذشته او موثر نیست, مگر اینكه مفاد تراضی چنین اقتضا كند و اجرای عقد را مقید به مباشرت متعهد سازد:
این قاعده در عقد جایز رعایت نمی شود و شرایطی كه برای انعقاد پیمان لازم است شرط بقای آن نیز هست: مرگ و جنون و سفعه هر یك از دو طرف باعث انفساخ عقد می شود و گره بسته شده را باز می كند, پس, این سئوال مطرح می شود كه این تفاوات به خاطر چیست؟ چرا در عقد جایز مرگ و از دست دادن اهلیت عاقدان در پیمانی كه در حال زندگی و سلامیت بسته اند موثر می شود؟ آیا این تاثیر به دلیل جایز بودن عقد است یا سبب آن عامل دیگری است كه به طور معمول در عقد جایز وجود دارد؟
پاسخ این سئوال ها مبنای حقوقی انفساخ است كه در نوشته های حقوقی ما مطرح شده است: نویسندگان به احراز آنچه هست قناعت كرده و در پی یافتن حكمت آن نبوده اند. در حالی كه جستجوی پاسخ این چراها نیز در وظیفه منطق حقوق است و در تعیین قلمرو و قواعد و میزان احترام به آن سهم موثر دارد و سایه پاسخ منتخب رنگ احكام و فروع علمی را نیز دگرگون می كند.
پاسخ هایی را كه جسته و گریخته و گاه نیمه تمام در مباحث پراكنده دیده می شود, بدین گونه می توان خلاصه كرد:
1- در عقد جایز, قانونكذار لازم دیده است كه امكان بر هم زدن عقد برای هر یك از دو طرف تامین باشد و التزامی از آن بر نخیزد. این امكان تا زمانی كه دو طرف زنده هستند و اهلیت دارند وجود دارد, ولی با مرگ و حجر از بین می رود. زیرا, فسخ یا رجوع یك عمل حقوقی ارادی است كه از مرده و محجور بر نمی آید. نفوذ پیمانی چنین ناپایدار, در حالی كه دست یكی از دو طرف از بر هم زدن آن كوتاه شده است, ممكن است برخلاف اراده او باشد, چرا كه احتمال دارد, اگر زنده و سالم می بود, گریبان خویش رها می كرد.
این استدلال, كه از فقیهان حنفی درباره توجیه بطلان وصیت در اثر جنون مستمر موصی نقل شده و در حقوق پاره ای از كشورها نفوذ كرده است (1), به سئوال پاسخ مینایی نمی دهد و معلوم نمی كند كه چرا قانون گذار آزادی دو طرف را در عقد جایز تضمین می كند. وانگهی, از این جهت نیز قابل انتقاد است كه احتمال فسخ عقد یا رجوع از آن را مبنای انفساخ و ابطال قرار می دهد, در حالی كه احتمال رضای به استمرار عقد, به دلیل انعقاد آن, به مراتب بیشتر است (2).
تكیه بر آزادی موصی و فراهم بودن امكان رجوع برای او ممكن است در وصیت منطقی داشته باشد (3), ولی به دشواری می توان ادعا كرد كه در تمام عقود جایز چنان اهمیت دارد كه, اگر به مانع برخورد, برای جبران آن عقد را باید منحل كرد. اگر چنین بود نباید به موكل اجازه داده می شد كه حق عزل وكیل را از خود سلب كند و در سایه عقدی لازم پیمان جایز را از احلال مصون دارد.
2- در نوشته های پاره ای فقیهان امامیه آمده است كه انحلال عقد به دلیل از دست دادن اهلیت تكلیف و تصرف است. این گفته, به خود , هیچ مطلبی را درباره مبنای انحلال بیان نمی كند واین سئوال را به ذهن می آورد كه چرا در عقود لازم از دست دادن اهلیت تكلیف و تصرف در عقد اثر ندارد؟
ولی, یكی از هوشمندترین آنان در توجیه آن گفته می افزاید كه حجر باعث می شود تا شخص اهلیت تصرف بر مال خود را از دست بدهد و در ولایت دیگری قرار گیرد. پس, آنچه را برای ادامه تصرف خود بنا نهاده است, نفوذ حقوقی ندارد و مانند این است كه در حال حجر بخواهد به تصرفی نو دست زند. برای مثال, در ودیعه و مضاربه و وكالت و سایر عقود جایز, مالك به دلیل ولایتی كه بر مال خود دارد می تواند بیگانه ای را بر آن مسلط كند (مال خود را به امین بسپارد یا به عامل و وكیل دهد تا در آن تصرف كند). ولی با مرگ او مال و ولایت بر آن به وارثان انتقال می یابد, و امر او نفوذی ندارد. همچنین است موردی كه مالك دیوانه می شود یا به اغماء می افتد: ولایت بر مال را از دست می دهد و اختیار تصرف به ولی او می رسد كه هر چه بخواهد بكند.
مرگ و جنون و بیهوشی عامل نیز از این جهت به عقد پایان می بخشد كه تسلط او وابسته به شخصیت و وجود او است: مرگ عامل بمعنی از بین رفتن محل و هدف عقد است و باید آن را از فروع تعذر وفای به عقد در این گونه قراردادها, كه بقای پیمان وابسته به وجود اهلیت است, دخالت داشته باشد. پس, اثر اذن مالك و اختیار عامل در دوران جنون و اغماء از بین می رود و بازگشت آن نیاز به مقتضی جدید دارد و همین وضع است كه به بطلان عقد تعبیر می شود (4).
فقیه كنجكاو, برای بیان تفاوت میان عقود جایز و لازم, دست به تحلیلی جالب می زند و چگونگی تسلط بر مال را به سه گروه تقسیم م یكند: گروهی كه به اذن مالك است؛ استقلال ندارد و به نیابت انجام می شود. گروهی كه ولایت در آنها به جعل ولی امر حادث می شود و وابسته به همان منبع است (مانند ولایت وصی بر مال و محجوران). و سرانجام گروهی كه به حكم شرع ولایت دارند وانشاء كننده آن واقع پنهان را بیان می كند (مانند ولایت مالك و پدر و جد پدیری و پیامبر و ائمه ع). ولایت عامل در ودیعه و عاریه و مضاربه و مانند اینها از قسم نخست است كه با از بین رفتن ولایت اصلی (منوب عنه) از بین می رود (5).
این نظر نیز, با همه تلاشی كه برای تمهید قاعده در آن شده است. ذهن را قانع نمی كند؛ استدلال ها تمام نیست و نكته های مبهمی در آن وجود دارد كه به درستی بیان نشده است. برای مثال, چرا در عقود جایز حجر و فوت باید نفوذ سببی را كه در زمان اهلیت بنا شده از بین ببرد؟ ولایتی كه اعمال شده با آنچه در آینده بكار می رود تفاوت دارد. مفروض این است كه عقد جایز در زمانی بسته شده كه هیچ نقصی در ولایت وجود نداشته است, پس چرا عدم اهلیت می تواند نهادی را كه بر پاشده ویران سازد؟ چرا مانع جنون و اغماء در عامل مقتضای ولایت او را نیز از بین می برد و با رفع ولایت باز نمی گردد؟
در یك كلام, صاحب عناوین بیشتر در مقام توجیه نظرهای مشهور در فقه بوده است تا نظریه پردازی و بهمین جهت نیز منطق او وابسته و مقید است و كمتر به ارزیابی و تحقیق علمی می ماند.
3- دلیل انفساخ عقود به موت و جنون جایز بودن آنها نیست و لزوم و جو از در این راه نقشی ندارد. این حكم به مناسبت اذنی بودن آن عقود است, و گرنه, در عقد هبه نیز , با اینكه در جایز بودن ان تردیدی وجود ندارد, بایستی فوت و جنون واهب یا متهب عقد رذا منفسخ كند, در حالی كه چنین نیست و مرگ واهب حق رجوع را از بین می برد و آن را به عقدی لازم تبدیل می كند.
این نظر, كه به اشاره از قلم سید محمد كاظم طباطبایی در مقام ایراد به صاحب جواهر ( كه هبه را لازم می داند) گذشته(6), در عقد وكالت مورد انتقاد خود او قرار گرفته است: طباطبایی در پاسخ كسامی كه انحلال وكالت را در صورت فوت موكل سبب قطع اذن او می دانند, میگوید: حدوث اذن كافی است, چنانكه اگر كسی به دیگری وكالت دهد و پس از آن نیابت را فراموش كند, چندان كه هیچ اثری در خزانه خیال او باقی نماند, باز هم تصرف وكیل درباره او نافذ است. همچنین, موكل می تواند بگوید: تو در زمان حیات من و پس از مرگم وكیلی. نهایت امر این است كه گفته او نسبت به بعد از مرگ وصیت محسوب می شود و, چون مال پس از مرگ موكل به ورثه او انتقال می یابد, تصرف وكیل متوفق بر اذن آنان می گردد (7).
با وجود این, به نظر می رسد كه مبنای انفساخ را باید در اذنی بودن عقد و رابطه آن با شخصیت دو طرف جستجو كرد. جواز و لزوم خود معلول است و از توابع اذن واباحه یا التزام در عقد: بدین معنی كه, هرجا مقصود دو طرف ایجاد حق و تكلیف نباشد و بخواهند در انجام دادن كاری به دیگری نیابت دهند, یا نظارت خود را بر انجام آن كار به گونه ای باقی گذارند, و از اراده آنان تنها اختیار و اباحه ایجاد شود, عقد جایز است. بر عكس, در مواردی كه هدف ایجاد تكلیف یا ایجاد و انتقال حق عینی به شكل الزام آور باشد, باید عقد را لازم شمرد(8) پس, باید دید چگونه این انفساخ به اراده و خواست طرفین مربوط می شود؟ منتها, از آنجا كه تقسیم میان عقود اذنی و عهدی پیشنهاد تازه ای است كه حاكمیت اراده الهام می گیرد, در حالی كه عقد لازم و جایز دارای مرز شناخته و قدیمی است و از دیرباز در نوشته های فقیهان آمده است و از سوی دیگر, بطور معمول عقد اذنی و جایز مصداق های مشترك دارد مرسوم شده است كه انحلال عقد به فوت و حجر را به وصف جواز نسبت به دهند.
استقراء در اعمال حقوقی قابل رجوع یا فسخ نیز این نظر را تایید می كند: برای مثال, هبه عقدی است جایز و با وجود این مرگ و جنون و اهلیت واهب یا متهب باعث انفساخ آن نمیشود, چرا كه اثر آن ایجاد اذن و اباحه نیست. همچنین , مرگ شوهر در دوران عده طلاق رجعی باعث انحلال ان ایقاع نمی گردد و جنون موصی در فاصله انشاء وصیت و فوت باعث بطلان وصیت نیست. ولی در تمام قراردادهایی كه اعطای اذن و نیابت می كند, هم جایز است و هم با مرگ و حجر یكی از دو طرف مفسخ می شود: مانند مضاربه (مواد 550 و بند 1 ماده 551 ق.م. ) و شركت (بند 2 ماده 558) ودیعه (ماده 628) و عاریه ( ماده 638) و وكالت (مواد 678 و 682) و جامعه (9).
پس از این مقدمه, كه دست كم محل اشكال و جستجو را معین می كند, باید دید چرا قراردادهایی كه اثر آنها ایجاد و اباحه است به موت و حجر هر یك از دو طرف منفسخ می شود؟
در پاسخ طرح جدید سئوال, می توان گفت: در این گونه قراردادها, هخدف این نیست كه طرفی ملتزم و مكلف شود و طرف دیگر حقی پیدا كند. دو طرف می خواهند به تراضی و استمرار طرحی را كه ریخته اند اجراء كنند و بهمین جهت هم پاره ای از نویسندگان در عقد بودن آن تردید كرده اند. در عقد اذنی, یكی از دو طرف, كه بطور معمول مالك است, به دیگری اذن تصرف در مال خود را می دهد. این تصرف گاه به نیابت انجام می وشد (وكالت) و هرگاه تصرفی به سود هر دو طرف است (مضاربه و جعاله و شركت) و گاه نیز سود آن به عامل (عاریه) یا مالك (ودیعه) می رسد و در هر حال اذن دهنده مایل است امكان نظارت در كار عامل را داشته باشد.
وابسته بودن مفاد عقد به استمرار تراضی, بجای اینكه عقد را از آن جدا سازد, پیوسته به آن نگاه می دارد و با شخصیت اذن دهنده پیوند پیدا می كند, چندان كه از بین رفتن پایگاه اذن باعث قطع آن و در نتیجه انفساخ عقد می شود (10).
قطع موقت و كوتاه مدت اذن را عرف ندیده می گیرد. حسن داوری عرف این است كه با چشم باز و انعطاف و توجه به همه عوامل انسانی انجام می گیرد و پریشانی و غفلت را كه لازمه زندگی متعارف هر انسان است با جنون و مرگو سفه یكسان پنداشت و موثر نبودن فراموشی را دلیل بر كفایت حدوث اذن پنداشت: هدف این نیست كه مفاد اذن واباحه پیوسته در صفحه ذهن نقش بسته باشد؛ هدف این است كه این منبع زاینده و ناظر از بین نرود و اذن دهنده امكان بازرسی را در موقع لزوم از دست ندهد. پس, جای شگفتی نیست كه با مرگ و حجر اذن دهنده و منوب عنه عقد منفسخ شود و باز جای انتقاد نیست اگر می بینیم كه قانون مدنی از اغماء كه فقیهان در كنار مرگ و جنون می آورند, نام نمی برد و بجای آن سفه را كه پایدارتر است می نهد.
نیابت و اذن و اباحه, همان گونه كه به شخصیت اذن دهنده وابسته است, خطاب به شخص طرف دیگر و مقید به وجود و اهلیت همان شخص. انسان به كسی اذن تصرف در مال خود را می دهد كه به او تعلق خاطر و اعتماد دارد. در چنین حالتی, برای مالك قابل تحمل نیست كه ناگهان باقیم یا وارثی ناشناخته روبرو شود, بنابراین, اگر قانونگذار بخواهد از قصد مشترك و مبنای تراضی پیروی كند, باید مرگ و حجر عامل و وكیل و امین را سبب انفساخ عقد قرار دهد. در حالی كه, اگر از عقد حقی مستقل زده شود و به دارایی طرف بپیوندد (مانند حق مالكیت كه به خریدار می رسد), هیچ منطقی حجر و مرگ كنونی را در اثر تمام شده و قاطع گذشته موثر نمی بیند (11).
بدین ترتیب, هر یك از سه نظری كه در این باب ابراز شده حاوی بخشی از حقیقت است, ولی تحلیل اراده دو طرف و استقراء دراحكام قانون نشان داد كه تنها با گرد آوری این پاره های حقیقی و تالیف منطقی آنها می توان به تمام حقیقت دست یافت.
اكنون به آسانی می توان دریافت گه چرا مرگ و حجر واهب یا متهب باعث انفساخ عقد هبه نمی شود و چرا جنون موصی سبب انحلال انشاء وصیت نمی گردد.

(بررسی دکترین و رویه قضایی و اصول و قواعد حاکم بر گزارش اصلاحی)

نوشته ی محمد مهدی حسنی

صلح در لغت به معنای آشتی، سازش و سِلْم است و در ادبیات فارسی به همین معنی در برابر جنگ و دعوی به کار می رود. *1 همچنین از منابع فقه شیعه به خوبی استنباط می شود که در قرآن و سنت نیز عقد صلح، به همین معنی آمده است. *2

قانون مدنی ما  به تأسی از فقه،  عقد صلح را عقدی معین و مستقل دانسته که در مقام معاملات واقع می شود و نتیجه معامله ای را که به جای آن واقع شده، می دهد( ماده 758) و یا به منظور رفع تنازع موجود و پایان بخشیدن به دعوی انجام می شود (ماده 752)  که در هر دو صورت، عقود منعقد شده، تابع احکام خاص قانون مدنی و قواعد عمومی قراردادهاست.

هرچند مقررات عمده ی حاکم بر نوع صلح اخیر قوانین شکلی آئین دادرسی مدنی است، لیکن - چنانکه خواهیم دید - نادیده گرفتن مقررات ماهیتی با تمسک صرف به مقررات شکلی، اشتباهی غیر قابل قبول است. چه به هر حال مطابق منطوق مقررات ماده 761 قانون مدنی، صلح و سازش درمقام تنازع، عقد لازمی است که قاطع بین طرفین است و هیچ یک نمی توانند آن را جز در مورد تخلف شرط یا خیار - اگرچه به ادعای غبن باشد- فسخ نمایند.

به این ترتیب از جهت ماهیت و نفوذ و در مرحله ثبوتی مهم نیست که صلح در چه مکانی، دادگاه یا خارج از آن، واقع شود  و نحوه و تشریفات تنظیم آن، تنها از جنبه اثباتی و از نظر قدرت اجرائی، اهمیت پیدا می کند.  زیرا صلحی که در دادگاه واقع می شود یا طرفین در دادگاه به صحت آن اقرار کنند، در گزارش اصلاحی منعکس و مانند احکام دادگاه اجرا می شود (بدون اینکه از حیث اعتبار و آثار "حکم" به شمار آید) . ولی صلحی که در خارج از دادگاه رخ می دهد، باید کتبی باشد و بصورت سند رسمی در آید و گرنه  در باره برخی از اموال مانند اموال غیرمنقول در هیچ مرجعی پذیرفته نمی شود (مواد 46 و 48 قانون ثبت) و در مورد سایر اموال، در صورت بروز اختلاف ، اجرای تعهدات متعهد را باید از طریق طرح دعوی خواست.

از سوی دیگر اصل حاکمیت و آزادی اراده اقتضاء دارد تا اصحاب دعوی بتوانند در هر مرحله از رسیدگی، به دلخواه و تا آنجا که مغایر با نظم عمومی و قواعد آمره نباشد،  نسبت به تعیین تکلیف تمام یا قسمتی از مورد اختلاف خود از طریق تصالح و سازش اقدام نمایند .

ما در مواد مختلف و متعدد آئین دادرسی مدنی این تسامح و تساهل قانون گذار را می بینیم. چنانکه  دخالت اراده متداعیین درتعیین مرجع صالح رسیدگی و نیز قابلیت تجدید نظر خواهی و فرجام خواهی بودن رسیدگی،  از طریق تقویم خواسته از ناحیه خواهان و پذیرش آن( سکوت در مقام بیان و ایراد نکردن به میزان خواسته) از ناحیه خوانده (مواد 61 و 63 آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی) ، امکان استرداد دعوی حتی پس از ختم مذاکرات اصحاب دعوی و با رضایت خوانده ( بند ج ماده 107 ق. آ . د. م.  ) ،  امکان تراضی طرفین بر انتخاب کارشناس و یا حتی خبره مرض الطرفین به جای کارشناسی رسمی منتخب دادگاه ( ماده 268 ق. آ . د. م. ) ، امکان توافق کتبی طرفین مبنی بر اسقاط حق تجدید نظر خواهی یا فرجام خواهی خود (ماده 323 و بند 4 ماده 369 ق. آ . د. م. ) و ....  همه و همه بر پذیرش اصل پیش گفته توسط قانونگذار و احترام  وی به خواست و اراده آزاد اشخاص دلالت دارد.

همچنین بطور کلی اصحاب دعوی اجازه دارند که در هر مرحله از دادرسی مدنی، دعوی خود را از راه صلح و سازش خاتمه دهند( ماده 178 ق. آ . د. م.  ) و نیز  در دادرسی هایی که خواهان ها و خواندگان متعددند ، هر یک از آنان  اختیار دارند، به نحو علی حده با هریک از طرف های خود سازش کنند ( ماده 179 ق. آ . د. م.  ) .

به این ترتیب با جمع مواد مبحث اول و دوم از فصل نهم از باب سوم قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (مواد 180 الی 193 ق. آ . د. م.  ) و نیز قانون شوراهای حل اختلاف مصوب 18/4/87 (مواد 8 و 25 و 30) ملاحظه می شود که ما دو نوع صلح نامه قضائی ( گزارش اصلاحی ) داریم.

الف – درخواست سازش و صدور گزارش اصلاحی قبل از طرح دعوی:  

بدون لزوم وجود سبق طرح دعوی ، هر کس می تواند کتباً و در مورد هر ادعایی، ابتدا به ساکن،  از دادگاه نخستین درخواست کند که طرف او را برای سازش دعوت شود ( ماده 186 ق. آ . د. م. ) دراین صورت با حصول سازش میان آنان دادگاه بر اساس مراضات حاصله گزارش اصلاحی صادر می کند.  مقررات شکلی حاکم بر آئین و شرایط این نوع سازش در مواد 186 الی 193 قانون آئین دادرسی مدنی و نیز مواد اشاره شده در قانون شوراهای حل اختلاف آمده و ذکر آن موجب تطویل کلام است.

ب – درخواست سازش در اثناء رسیدگی :    در اثناء رسیدگی سازش به دو شکل انجام می شود:

یکم -  در خارج از دادگاه و حسب مرد با تنظیم سند رسمی و یا سند عادی همراه  است. در این فرض،  در صورت اول ( رسمی بودن سازش نامه)  دادگاه ختم رسیدگی  را به موجب سازش موجود در پرونده اعلام و اجرای مفاد سازش نامه رسمی تابع اجرای مفاد اسناد لازم الاجرا خواهد بود (ماده 181 ق. آ . د. م. ) و در صورت دوم ( عادی بودن سازش نامه)  بایستی طرفین در دادگاه حاضر و بر صحت آن اقرار نمایند. و با احراز اصالت سند موضوع صلح به ترتیب پیش گفته،  بر مبنای توافقات شده، گزارش اصلاحی صادر می شود.

دوم -  سازش در دادگاه یا نزد قاضی عضو مجری قرار به عمل می آید که در این شکل نیز با انعکاس مراتب در صورتمجلس رسمی دادگاه یا قرار و امضای آن به وسیله اصحاب دعوی و دادرس، ختم رسیدگی اعلان می شود و صدور گزارش اصلاحی در دستور کار دادگاه قرار می گیرد .

با بیان مقدمه ی بالا اینک به کنکاش سه نظر موجود در باره اینکه " آیا گزارش اصلاحی دارای اعتبار امر مختومه است  یا خیر؟ " پرداخته  و در پایان نظر خود را می آوریم:

نظر اول :

گزارش اصلاحی رای محسوب نشده و مشمول اعتبار امر مختومه نیست:

طرفداران این نظریه می گویند تمام گزارش های اصلاحی صادر شده، ماهیتاً عقد صلح مدنی محسوب می شود  که به لحاظ ماهوی کمترین تفاوتی با صلح رسمی منعقد شده در محضر ندارد و تنها وجه تمایز آنان این است که در اولی تشریفات رسیدگی و دادرسی به اراده آزاد طرفین ملحق شده و در دومی تشریفات قانونی مربوط به تنظیم اسناد رسمی ، آن را به اوصاف سند رسمی مقیّد می سازد و ضمانت اجرای هر دو،  درخواست صدور اجرائیه (یکی از طریق اجرای احکام دادگستری و دیگری اجرای اداره ثبت) است.

بنابراین اگر ماده 185 قانون آئین دادرسی دادگاههای عموی انقلاب در امور مدنی می گوید:  " هرگاه سازش محقق نشود، تعهدات و گذشت هایی که طرفین هنگام تراضی به سازش به عمل آورده اند لازم الرعایه نیست."  و  اگر مطابق ماده 184 همان قانون، مفاد سازش نامه می تواند فراتر از دعوا و خواسته های مطروحه طرفین و حتی شامل دعاوی یا امور دیگری باشد، همه به جهت رعایت اقتضاء  پبش گفته ( احترام قانونگذار به اراده افراد) است.

مستند این دسته از حقوق دانان، در وهله اول، عمومات شرعی و نیز قانون مدنی است که حاکم بر عقد صلح است و به نظرات و آرای اساتید معظم حقوق مدنی همچون آقایان دکتر کاتوزیان و لنگرودی  تمسک می کنند.

چنانکه استاد بی همتا و روشن ضمیر، دکتر ناصر کاتوزیان در این باره گوید : " گزارش اصلاحی، از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است. بنابراین، اگر ایجاب این سازش نزد دادرس واقع شود، پیش از قبول طرف دیگر اثر حقوقی ندارد. ..." و اضافه می کند :  " ... تنظیم گزارش اصلاحی عمل قضائی نیست و به همین دلیل، از اعتبار امر قضاوت شده استفاده نمی کند. طرفین سازش، در عین حال که مانند سایر متعاقدین باید مفاد قرارداد را محترم شمارند، می توانند ابطال آنرا به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و اکراه از دادگاه بخواهند ؛ و همچنین حق دارند فسخ سازش را به سبب تدلیس و عیب و امثال اینها تقاضا کنند، مگر اینکه از اوضاع و احوال بر آید که از حق خیار خود گذشته اند و مایلند، به گونه ای قاطع ، به دعوی پایان بخشند. ...." * 3

و استاد گرامی دیگر، آقای دکتر لنگرودی می گوید : " .... گزارش اصلاحی قبل از اینکه شایسته اسم گزارش باشد،  محتوای آن عقد صلح حقوق مدنی است که تشریفات دادگاه هم با آن پیوسته می شود. بنابراین از عنوان قضیه محکوم بها استفاده نمی کند و هریک از طرفین قرارداد می توانند به استناد یکی از خیارات و یا به استناد عدم نفوذ و یا اکراه و غیره از دادگاه تقاضای ابطال آن را بکند. .... " * 4

و هم ایشان در جای دیگر گزارش اصلاحی را نوشته ای مرکب از دو جزء می داند: " الف – قسمت اول که جنبه گزارش یعنی اخبار از تصمیم دو طرف دارد. این گزارش بطور اختصار از حضور دو طرف و آمادگی آنها برای مذاکرات اصلاحی و تمایل آنان به انعقاد عقد صلح دارد.  ب – قسمت دوم گزارش اصلاحی - بطور صریح عبارت است از عقد صلح که در ماده 752 قانون مدنی دیده می شود. در این عقد معمولاً تمام یا قسمتی از دعوی اسقاط می شود و ممکن است معوض و یا بلاعوض باشد.

به هرحال گزارش اصلاحی موضوع دعوی را قبل از اینکه دادرس شروع به رسیدگی کند و یا رسیدگی را به نتیجه برساند منتفی می گرداند.  یعنی مجال برای انشاء رای و فصل خصومت باقی نمی گذارد و به همین جهت حکم تمیزی شماره 311 مورخ 26/1/1326 درخواست تصحیح گزارش اصلاحی را منع کرده است زیرا عنوان تصحیح حکم در این مورد معنی ندارد برای اینکه در مورد گزارش اصلاحی رای به معنی واقعی آن دیده نمی شود . " * 5

به این ترتیب با توجه به این نظر،  چنین به نظر میرسد که گزارش اصلاحی، هرچند توسط دادرس صادر می شود،  لیکن به اعتبار ذات و سیرت آن - که عقد صلح مدنی است-  نمی تواند دارای اعتبار امر مختومه و قاعده فراغ دادرس باشد و طرفین سازش می توانند ابطال آنرا به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه یا اکراه از دادگاه بخواهند  و همچنین حق دارند فسخ سازش را به اسباب قانونی تقاضا کنند . چنانکه ماده 761 قانون مدنی در این باره اعلام می کند: صلحی که در مورد تنازع یا مبنی بر مسامحه باشد قاطع بین طرفین است و هیچیک نمی تواند آن را فسخ کند . اگرچه به ادعای غبن باشد مگر در صورت تخلف شرط یا اشتراط خیار...."

طرفداران این نظر؛  استدلال می کنند که پذیرش "اعتبار قضیه مختومه بها"  به واسطه ضرورتهای اجتماعی و به منظور جلوگیری از تجدید دعاوی بی مورد و احتراز از صدور احکام متعارض است و پذیرش قاعده مذکور با قبول این فرض است که دادگاه ها با رعایت مقررات کامل قانونی، به دعوایی رسیدگی، و بر اساس اصول حقوقی و عدالت اجتماعی فصل کامل خصومت نموده و رای نهایی را صادر می کنند و چون هیچ تضمینی وجود ندارد که رهآورد دادرسی دوباره، عدالت بیشتر باشد، طبیعی است که قانونگذار از طرح مجدد دعوی محکوم علیه جلوگیری و محاکم ملزم باشند که از تمام تصمیمات متخذه قبلی خود پیروی کنند.  لیکن در مورد گزارش اصلاحی، این موضوع فرق می کند. زیرا همانگونه که گفته شد،  اصولاً این اصحاب دعوی هستند که با کمرنگ کردن نقش و حتی حذف دادرس، با تراضی، شرایط صلح را آزادانه میان خود معین می کنند و قرارداد مذکور تنها از این حیث که بوسیله دادرس تنظیم شده است، از نظر شکل و صورت شبیه رای می شود و گرنه قرارداد صلحی است که به جای دفترخانه رسمی اسناد،  نزد دادرس تنظیم می شود و در نتیجه از اعتبار امر قضاوت شده برخوردار نیست. و اصولاً دعوی فسخ و بطلان گزارش اصلاحی به استناد عمومات قانون مدنی قابل طرح و تعقیب است.

به ندرت رویه قضایی از این نظر پیروی کرده است:  چنانکه کمیسیون تخصصی نشست های قضایی مربوط به سالهای 1379 تا 1382 ،   پس از اینکه نظریه اکثریت را به شرح زیر شنیده است: " نفوذ گزارش اصلاحی در خصوص طرفین و وراث و قائم مقام قانونی آنها، وفق ماده 184 قانون آئین دادرسی مدنی دادگاههای عمومی و انقلاب دلالت بر داشتن اعتبار امر مختومه بهای گزارش اصلاحی بوده و با توجه به اینکه در صورت عدم ترتب اعتبار امر مختومه به گزارش اصلاحی چنین امری موجب اختلاف نظم قضائی است، لهذا گزارش اصلاحی مزبور از اعتبار امر مختومه برخوردار می باشد. .... "  بر خلاف نظریه اکثریت وبا پذیرش نظر اقلیت چنین اظهار نظر کرده است:  " حسب دکترین حقوقی، اختلاف اصحاب دعوی که به صلح خاتمه یافته و این قرارداد از آن حیث که بوسیله دادگاه تنظیم می گردد و از نظر شکل و صورت شبیه رای می باشد، قرارداد قضائی بوده که اصطلاحاً گزارش اصلاحی نامیده می شود. گزارش اصلاحی از نظر ماهوی یک قرارداد واقعی است و اعتبار و اثر آن تابع قواعد عمومی قانون مدنی است و موید آن ماده 185 قانون آئین دادرسی مدنی می باشد که به لحاظ عدم قبول ایجاب، گذشتهای واقعه فاقد اثر می باشد؛ لهذا به خاطر اینکه تصمیم گزارش اصلاحی عمل قضائی نیست، از اعتبار امر مختومه برخوردار نبوده و طرفین سازش در عین حال که مانند سایر متعاقدین باید مفاد قرارداد را محترم  بشمارند، می توانند ابطال آن را هم به سبب مخالفت با نظم عمومی یا اشتباه و  اکراه از دادگاه بخواهند و با توجه به ماده 184 قانون آیین دادرسی مدنی فقط گزارش اصلاحی، مانند: احکام دادگاههای به موقع اجرا گذاشته می شود و این امر دلالت بر داشتن اعتبار امر مختوم بر گزارش اصلاحی ندارد که قراردادها نیز وفق مقررات قانون مدنی لازم الاجرا است؛ ...." * 6

مدلول نظریه ابرازی اقلیت قضات دادگاه های صلح تهران، مستند دیگر ما ست.  صرف نظر از صحت و سقم نظریه ابرازی اقلیت قضات مزبور در فرض سوال ( قابلیت نداشتن  اعلام بطلان تقسیم ترکه موضوع یک گزارش اصلاحی به استناد ماده 33 ق . آ . د . م.  وقت ) مدلول نظر آنان در بحث ما و به شرح زیر قابل استفاده به نظر می رسد:  " ....  لیکن گزارش اصلاحی مبتنی بر اراده و تراضی اصحاب دعوی است و دادگاه در تعیین کمیت و کیفیت آن نقشی ندارد و فرض این است که  طرفین با رعایت غبطه و مصلحت خود و در پاره ای از موارد با قبول گذشت از حق خویش به اقتضاء مصالحه،  حاضر به سازش شده اند. بنابراین مأخوذ به آن تراضی و توافق سابق هستند .... و در این حالت ادعای بطلان تقسیم به استناد ماده 33 قانون آئین دادرسی مدنی مورد و معنی ندارد .... " *7

در منظر استدلال کنندگان اقلیت مذکور، تفاوت رای دادگاه و سازش نامه در این دانسته شده است که رای قاضی اعلام حکومت ( ثالث ) راجع به تقسیم مال است ، که به طرفین تحمیل می شود و اراده شرکاء در نتیجه و فرجام آن دخالتی ندارد و لذا چنانچه از این رهگذر بر اثر اشتباه زیان و خسارتی بهم رسد، به دستور ماده 33 قانون حق اقاله دعوی بطلان تقسیم برای یکی یا همه شرکای محفوظ است . لیکن در سازش نامه که به منزله صلح مدنی است . طرفین با اراده آزاد و محاسبه سود و زیان خود چنین تقسیمی را پذیرفته و از بیرون چیزی به آنها تحمیل نشده است و لذا به اجرای تعهدات و تصمیمات گرفته شده خود ملزمند

نظر دوم :

گزارش اصلاحی رای و به تبع آن مشمول اعتبار امر مختومه بها است:

تجربه بیش از دو دهه وکالت و نمایندگی قضایی اینجانب گویای این است که در عمل، دادرسان بیشتر تمایل به پذیرش نظری خلاف  اساتید  پیش گفته دارند.  چنانکه دیدیم، در نظریه اکثریت قضات نشست های قضایی اشاره شده،   آنان ماده 184 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی را دلالت بر داشتن اعتبار امر مختومه بهای گزارش اصلاحی دانسته و اعمال نظر خلاف آن را موجب اختلال در نظم قضائی کشور می دانند. همچنین شعبه 48 دادگاه عمومی مشهد در پرونده کلاسه 3665/82 ( 166/83/27 ) و طی دادنامه شماره 3630/13 – 19/12/82 چنین رای داده است:  " بسمه تعالی- رای دادگاه ... در خصوص دادخواست آقای محمد مهدی حسنی به وکالت از ناحیه اقای  .... به خواسته اعلان فسخ قراردادهای 4/10/76 و ..... فسخ گزارش اصلاحی شماره .... نظر به اینکه اختلافات طرفین منجر به صدور گزارش اصلاحی گردیده و گزارش اصلاحی صادره از دادگاهها به لحاظ اینکه از اعتبار احکام صادره از دادگاهها بر خوردار است قابل فسخ نمی باشد و لذا دادگاه دعوی فسخ گزارش اصلاحی را غیر وارد تشخیص و حکم به رّد آن صادر می نماید و در خصوص ابطال قراردادها چون موضوع با صدور گزارش اصلاحی به صلح خاتمه پیدا نموده و از اعتبار امر مختومه برخوردار است مستنداً به بند 6 ماده 84 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار رّد آن صادر می گردد . رئیس شعبه 48 دادگاه عمومی مشهد - صارم بافنده ".   شایان ذکر است متعاقب تجدید نظر خواهی از دادنامه مذکور، شعبه 16 دادگاه تجدید نظر استان خراسان رضوی رای تجدید نظرخواسته را طی دادنامه شماره 373/53 – 10/3/83 احکام ، تائید کرده است. * 8

به این ترتیب می بینیم  که در موضوع بحث،  رویه قضائی شیوه ای واژگونه  و مغایر با  نصّ قوانین ماهوی را می پیماید . اینجانب در تجربه وکالتی پیش گفته بعدها که با قاضی پرونده محاکاتی داشتم ایشان مبنای نظری رای خود را رویه قضایی گذشته و نظر استاد ارجمند آیین دادرسی مدنی، آقای دکتر شمس اعلام فرمودند. ( هر چند خواهیم دید که نظر نهایی آقای دکتر شمس، بینابینی  و منطبق بر نظر سوم مقاله حاضر است).  مستند دادرس محترم مزبور، این قسمت از نقل آقای دکتر شمس است:   " ... البته باید توجه داشت که گزارش اصلاحی از حیث آثار مانند حکم است و موجب فصل دعاوی می شود و با سایر قراردادها تفاوت بیّن دارد. بنابراین قرار سقوط دعوا که بر این اساس و یا به هر سبب دیگری از جمله انصراف کلی از دعوا (بند ج ماده 107 ق.ج. ) صادر شود دارای اعتبار امر قضاوت شده می باشد ..." * 9

آقای دکتر عبدالله شمس در متن و پاورقی کتاب خود استناد به رای اصراری شماره 6542 – 11/12/1338 هیات عمومی دیوان عالی کشور کرده اند. رای اصراری اشاره شده در مقام تائید رای شعبه 5 دادگاه استان، صادر شده و گزارش اصلاحی را مشمول بند6 ماده 84 قانون آئین دادرسی مدنی وقت (واجد اعتبار امر مختومه)  دانسته است و قابل رسیدگی مجدد نمی داند .  با توجه به اهمیت موضوع اجازه می خواهد که مفاد  گردش کار دادنامه استنادی ایشان را بطور خلاصه بیاورد : در پرونده مزبور دعوایی که در گذشته به صلح و سازش خاتمه یافته، طرح می شود، پس از ایراد خوانده،  دادگاه بدوی موضوع را مشمول بند 4 ماده 198 ق. آ. د. وقت دانسته و ردّ می نماید.   پس از تائید رای توسط دادگاه استیناف (در مرحله پژوهش)، محکوم علیه درخواست فرجام خواهی می کند، یکی از شعب دیوان عالی کشور، با این استدلال که :  " .... طرح دعوی با فرض وحدت موضوع و ختم قطعی آن ناظر به ختم شدن دعوی به عنوان حکومت و صدور حکم از دادگاه بوده و ختم دعوی به عنوان صلح و سازش مشمول فقره 8 مرقوم در فوق نبوده است و مفروض این است که دعوی خواهان در تجدید نظر دیوان دادرسی به صلح خاتمه یافته است و همان طور که اگر صلح در دفتر اسناد رسمی ثبت می شد بر سند صلح، حکم اطلاق نمی شد به گزارش دادگاه بر اعلام صلح هم حکم اطلاق نمی شود، ..." حکم فرجام خواسته را مخدوش تلقی و نقض می کند. دادگاه استیناف ( شعبه 5 دادگاه استان) پس از وصول رونوشت رای دیوان کشور به شرح زیر مبادرت به اصدار رای می نماید :  " ...  چون طبق ماده 630 از قانون آیین دادرسی مدنی مفاد صلح نامه مانند احکام دادگاهها به موقع اجرا گذاشته می شود اعم از اینکه مورد سازش مخصوص به دعوی مطروحه بوده یا شامل دعاوی یا امور دیگری باشد اعتراض بر ثبت شش قطعه از اراضی عشرت آباد که جزئی از مورد صلح بوده اگر چه خارج از موضوع دعوی را با وزارت جنگ هم تصور شود چون مربوط به اراضی عشرت اباد است که بشرح فوق مورد صلح واقع گردیده مختومه به سارش تلقی و نظر به اینکه گزارش اصلاحی هم از نظر آثار مانند احکام است و در واقع و نفس الامر موجب ختم کار و فصل دعاوی می شود به نظر این دادگاه مشمول مقررات بند 4 ماده 198 بوده و قابل رسیدگی مجدد نمی باشد و از این رو قرار پژوهش خواسته که بر رد دعوی خواهان بدوی صادر شده نتیجتاً تائید می شود.   این رای نیز مورد شکایت فرجامی واقع و سپس موضوع در هیات عمومی دیوان عالی کشور مطرح و به اتفاق آرا و به شرح زیر رای به ابرام حکم فرجام خواسته داده می شود : "از طرف وکیل فرجام خواه اعتراض موجهی به عمل نیامده است و از لحاظ رعایت قانون و اصول دادرسی هم اشکال موثری به نظر نمی رسد لذا قرار فرجام خواسته به اتفاق اراء ابرام می شود ." * 10

با توجه به آنچه گفته شد ، می بینیم  که استدلال شعبه 48 دادگاه عمومی سابق  مشهد و همچنین رای اصراری اشاره شده و نظر منتسب شده به آقای دکتر شمس مبنی بر اینکه صلح موضوع گزارش اصلاحی چون احکام دادگاهها واجد دارای اعتبار قضیه محکوم بهاست (هرگاه علی الاطلاق تلقی شود) مغایر عمومات قانونی و شرعی مربوط به احکام حاکم بر عقد صلح است و لذا نظر اول مقرون به صحت و مرجّح می باشد. به ویژه اینکه  قول دوم آقای دکتر شمس نیز قیاس مع الفارق و منطقاً فاسد است، زیرا استرداد دعوی از نظر ماهیت ایقاع بوده و تنها به اراده خواهان از عرصه عدم به پهنه وجود راه پیدا می کند. لیکن چون به لحاظ مقررات دادرسی،  پس گرفتن دعوی بعد از مذاکرات طرفین تنها بایستی با رضای خوانده باشد،  ظاهراً بین این اقدام با صلح مشتبه شده است.  درست است که رضای خوانده برای نفوذ اراده خواهان در پایان بخشیدن به دعوی ضرورت دارد ولی آن داخل در ماهیت عمل حقوقی استرداد نیست و تنها شرط  تاثیر عملی است که بموجب اراده خواهان واقع شده است. چه مطابق عمومات،  سقوط حق در قوانین ماهوی نیازی به تراضی ندارد و با اراده صاحب آن انجام می شود(ماده 289 قانون مدنی) و استرداد دعوی نیز یکی از اقسام اسقاط حق به حساب می آید.

نظر سوم :

تمایز میان دو شکل از گزارش های اصلاحی

در میان دو نظر پیش گفته نظر سوم و بینابینی نیز وجود دارد  که می توان گفت ریشه در حقوق فرانسه دارد. آقای دکتر شمس به استناد منابع خارجی آمده در پاورقی کتاب خود گوید که در حقوق فرانسه معادل گزارش اصلاحی،  قرارداد قضائی (contraat judiciaire) یا رای سند دهنده(Jugement de donneˊ acte)    است. علاوه بر آن،  در نظام حقوقی فرانسه، تاسیسی مشابه موسوم به رای حیله ای (Jugement dˊ expedient)  نیز وجود دارد.

در شکل دوم (رای حیله ای)  طرفین با توافق قبلی، به وجود اختلاف، میان خود تظاهر کرده و یکی علیه دیگری اقامه دعوا می کند و سپس طرفین از دادگاه درخواست  کرده تا  بر اساس مراضات حاصله میان آنان، رای صادر کند.  در اینجا نیز مانند "قرارداد قضائی" متداعیین موفق می شوند از دادگاه سندی تحصیل کنند که امتیاز رسمی بودن دارد  و علاوه بر آن مانند آراء محاکم، قطعی و لازم الاجرا است.

در شکل اول (قرارداد قضائی) قاضی بی آنکه رایی واقعی صادر کند، به دادن سند توافق (صلح نامه)، به اصحاب دعوا اکتفا می کند، سندی که از ویژگی های  قضاوتی برخوردارنیست، از این رو طبیعی است که آن، فاقد اعتبار امر قضاوت شده بوده و قابلیت پژوهش خواهی  و استفاده از سایر طرق شکایت از آراء را نداشته باشد و مانند هر قرارداد عادی یا رسمی دیگری، موضوع دعوای ابطال به سبب مخالفت با نظم عمومی، اشتباه، اکراه و همچنین درخواست فسخ  به سبب تدلیس و عیب و امثال آن  قرار گیرد

اما در شکل دوم (رای حیله ای)، دادگاه پس از احراز توافقات طرفین، رایی واقعی صادر کرده که حاوی اسباب موجهه و دارای منطوق (نتیجه حکم)  است، و همین به سند مزبور خصوصیتی قضاوتی می بخشد. و در واقع  قرارداد تهیه شده توسط اصحاب دعوا را قاضی به خود اختصاص می دهد و بنابراین تصمیم نهایی دادگاه را بایستی "رای" محسوب کرد. و اگر به چنین تصمیمی، رای حیله ای اطلاق می شود برای این است که اصحاب دعوا در تحصیل آن، ابتدا ، به وجود اختلاف تظاهر نموده اند.  بنابراین نظر به خصوصیت قضاوتی  چنین تصمیمی، از اعتبار امر مختومه بها برخوردار است و در محدوده مقررات شکلی،  قابلیت پژوهش (تجدید نظر) و استفاده از سایر طرق شکایت از آراء را دارد و نمی توان دعوای بطلان آن را طرح و تعقیب کرد.

آقای دکتر شمس با اذعان به اینکه در حقوق ایران، گزارش اصلاحی، همواره، در شکل اول آن "قرارداد قضائی" مورد شناسایی قرار گرفته،  و دکترین و رویه قضائی به شکل دوم  "رای حیله ای" ، توجهی نکرده، نتیجه می گیرد: "  آنچه مسلم است گزارش اصلاحی به مفهوم اخص که منحصراً به نوعی، تثبیت قرارداد اصحاب دعوا می باشد، رای محسوب نمی شود و بنابراین همانطور که گفته شده است لازم نیست به شکل دادنامه صادر شود، و در نتیجه از اعتبار امر قضاوت شده بر خوردار نبوده و قابل تجدید نظر و سایر طرق شکایت از آراء نمی باشد؛اما باید پذیرفت که مانند هر سند عادی یا رسمی دیگری موضوع دعوای فسخ و بی اعتباری قرار گیرد. ... در حقیقت، در تنظیم و تحریر گزارش اصلاحی دادگاه همان نقشی را ایفاء می نماید که برای مثال، یک سردفتر در تنظیم و تحریر سند رسمی دارد. در مقابل چنانچه کیفیت توافق اصحاب دعوا به گونه ای باشد که دادگاه، پس از احراز آن، حکمی واقعی صادر نماید که حاوی اسباب موجهه بوده و دارای منطوق باشد، در حقوق ایران نیز، با سندی مواجه خواهیم بود که آثار آن با سایر احکام یکسان است. در نتیجه حکم مزبور دارای اعتبار امر قضاوت شده بوده، مشمول قاعده فراغ دادرس قرار گرفته و، در محدوده مقررات، قابل شکایت است و نمی تواند موضوع دعوای فسخ و بطلان قرار گیرد. *11                                                 

نظر ما :

از نظر ما مکان و همچنین زمان تنظیم صلح موضوع گزارش اصلاحی، که مورد تاکید برخی نظرات پیش گفته است، تاثیری در موضوع ندارد.  به دیگر سخن سازش می تواند در دادگاه ( نزد دادرس یا قاضی عضو مجری قرار) و یا خارج  از دادگاه انعقاد یابد یا اینکه ابتدا به ساکن و بدون وجود سبق طرح دعوی از دادگاه ( رای حیله ای ) یا در اثنای رسیدگی درخواست شود، چه به هر حال در تمام این حالات،  نمود آن به صورت انشای گزارش اصلاحی از سوی دادرس است، که شبیه رای و در حکم آن می باشد.  لیکن آنچه باعث می شود، تا بتوان در باره اعتبار امر مختومه بودن گزارش اصلاحی قضاوت کرد، همانا اموری است که یا منتسب به اراده و فعل اصحاب دعوی است و یا ریشه در تصمیمات و کارهای ثالث ( اعم از دادگستری و وابستگان آن یا داور و خبره و غیره) دارد. با این دیدگاه می توان گفت گزارشات اصلاحی که از ناحیه محاکم صادر می شود، به اعتباری  دو گونه است:

الف – گزارش اصلاحی  مستقل (ساده):

در گزارش اصلاحی شکل اول،  دادرس  فارغ از هرگونه رسیدگی و اظهار نظر قضائی و کاری اضافه،  عین توافقات متداعیین و متعاملین  را که قاطع دعوی و روشن کننده تمامی تعهدات طرفین است،  در گزارش نهایی خود منعکس  می کند و تنها کار وی در این باره،  احراز اصالت سند (هرگاه سازش نامه خارج از دادگاه تنظیم شده است )  و یا به اصطلاح میرزا نویسی یعنی انعکاس سازش متداعیین در صورت مجلس رسمی دادگاه است.  در هر دو فرض بالا،  نقش دادرس مانند یک سر دفتر اسناد رسمی است، زیرا  با حضور طرفین در دادگاه ،  وی اقرار آنان را به صحت امضای صلح نامه، در صورت مجلس منعکس می کند و یا اینکه حرف آنان را در باره شرایط وقوع عقد صلح را  شنیده و سپس همان ها  و همچنین ایجاب و قبول شان را بی هیچ دخل و تصرف و اظهار نظر رسمی و قضائی در صورتمجلس دادگاه منعکس می کند، در اینجا گزارش اصلاحی صادره شده از دادگاه ماهیتاً و بدون هیچ اتخاذ تصمیم یا اقدام قانونی اضافه و علی حده از ناحیه دادرس عقد صلح مدنی است و نقش دادگاه در موضوع صرفاً از جنبه اثباتی موضوع اهمیت دارد. یعنی متعاملین قبول نموده اند که به جای حل اختلاف خود، در خارج و مراجعه به دفتر خانه اسناد رسمی، به دادگاه بیایند و سند لازم الاجرایی را تنظیم کنند،  با این تفاوت که در اینجا مرجع  صدور  اجرائیه و اجرای آن، دادگاه و اجرای احکام دادگستری و در آنجا اداره ثبت است.

ب – گزارش اصلاحی غیرمستقل (حکمی) :

در گزارش اصلاحی شکل دوم،  طرفین در بیرون و یا در دادگاه اختلاف خود را به صلح خاتمه می دهند، لیکن بر خلاف مورد قبلی، توافقات آنها به نحوی است که لاجرم بایستی اقداماتی از ناحیه دادرس دادگاه صورت گیرد تا فصل کامل خصومت و رفع تنازع شود. . مثلاً حل کامل اختلاف منوط بر رسیدگی به اصالت یک سند توسط کارشناس خط و اظهارنظر وی است. و یا اینکه برای تعیین میزان اجرت المثل محل یا تعیین سود و زیان شرکت مدنی و تجاری، در مدت مورد اختلاف،  جلب نظر کارشناس حسابرس لازم  است و طرفین قبول می نمایند که دادگاه بر اساس نظر کارشناس تعیین شده و بر مبنای صلح نامه تنظیمی گزارش اصلاحی صادر کند.  بلاشک در این قبیل موارد، نقش دادرس پررنگ تر  است و سوای جنبه اثباتی موضوع، وی در احراز جنبه ثبوتی دعوی  نیز نقش دارد. از این رو دیگر نمی توان او را با سر دفتر اسناد رسمی قیاس کرد. زیرا دادرس بایستی براساس عمومات و کلیات قانونی نسبت به تعیین کارشناس و وظایف دیگر اقدام، در باره  چگونگی اجرای قرار و وحصول نتیجه مراقبت و مالاً و پس از اطمینان از فراهم شدن شرایط مطلوب قانونی و عادلانه  که مورد نظر طرفین بوده و پرونده را مستعد ختم اعلان رسیدگی می سازد به صدور تصمیم نهایی (انشای رای در قالب گزارش اصلاحی)  اقدام کند.  به این ترتیب در گزارش اصلاحی شکل دوم، سوای محتوای عقد صلح تنظیمی میان طرفین،  مقداری رسیدگی و اتخاذ تصمیم قضائی ولو بصورت کم رنگ دیده می شود،  که آثار و توالی امر اخیر،  خارج از اراده متعاملین و متداعیین و مبتنی بر اعلام ثالث (قاضی، کارشناس و داور) است.   چنانکه در فرض ارجاع امر به کارشناس: انتخاب کارشناس، تعیین دقیق اختیارات و موضوعات کارشناسی،  رفع شبهات احتمالی ایجاد شده هرگاه موضوع مورد اختلاف طرفین و واحد جنبه حکمی و نه موضوعی باشد، رسیدگی به اعتراض طرفین به نظریه، اخذ توضیح از کارشناس، تشخیص مغایرت نظر با اوضاع  و احوال محقق ومعلوم قضیه، اتخاذ یکی از شیوه های متداول  کارشناسی وسایر امور پیش بینی نشده و اتخاذ تصمیم در باره آنها بر عهده دادرس است و ...  همگی  تصمیمات قضائی محسوب که اراده متداعیین در آن دخیل نبوده و این همه از سوی دادرس به آنان تحمیل شده است.

به این ترتیب اگر خلل و فسادی در تصمیمات و اقدامات شکل دوم ایجاد شود، مثلاً در فرض پیش گفته پس از صدور گزارش اصلاحی معلوم شود که بر اساس رای قطعی دادگاه کیفری، کارشناس گزارش خلاف واقع داده و مرتکب یک جرم عمدی شده است.  جای سوال است که چگونه می شود حقوق تضییع شده ی ذی نفع را جبران کرد؟

بدون شک ذی نفع  برای احقاق حق و جبران ضرر خود ناشی از عمل خیانت بار کارشناس و اجرای گزارش اصلاحی خلاف قانون و شرع، دو راه  بیشتر، پیش رو ندارد: یا باید پیروی این نظر که گزارش اصلاحی، ماهیتاً حکم نیست، بلکه صلح مدنی است، به استناد عمومات قانون مدنی،  بطلان یا فسخ گزارش اصلاحی را درخواست کند. و یا با با پذیرش این تلقی که گزارش اصلاحی در حکم دادنامه بوده و قابلیت اجرائی و همچنین برخورداری از بقیه آثار یک حکم را دارا است،  به درخواست اعاده دادرسی و سایر طرق فوق العاده رسیدگی به شکایت احکام مبادرت کند.

در اینجا از سویی صلح تنظیمی میان متداعیین - که بدنه اصلی گزارش اصلاحی است-  به لحاظ قانونی بدون عیب است و به دیگر سخن آن میزان از کار که نتیجه اراده طرفین و صلح تنظیمی میان آنان است (اصل قرارداد صلح) کاملاً بی عیب و خالی از اشکال قانونی است، مضافاً به اینکه هیچ یک از طرفین صحت و موجودیت عقد ( اخلال در ماهیت سازش نامه و توافقات طرفین - که بر اساس آن گزارش اصلاحی تنظیم شده - ) را مدعی نشده اند  تا بتوان به استناد عمومات قانون مدنی،  بطلان یا فسخ گزارش اصلاحی را مخدوش کرد، بلکه مانع بر سر راه و آنچه عدالت معاوضی میان طرفین را به مخاطره انداخته،  درواقع شیوه اجرایی کردن آن قسمت از گزارش اصلاحی است که تصمیم و اجرایش بر عهده دادرس بوده است و بلاشک اعتراض به آن نه بر مبنای مقررات حقوق خصوصی که به استناد عمومات قانون آئین دادرسی مدنی میسور می باشد و طریق صحیح اعتراض به آن مانند احکام دادگستری از  طرق فوق العاده رسیدگی به شکایت از احکام است. زیرا اشکال کار متوجه رسیدگی دادگاه و به عبارت دیگر اهمال قوه قضائیه و وابستگان آن (اعم از دادرس دادگاه و کارشناس رسمی دادگستری وابسته به آن) در انجام وظایف است.

از این رو اگر نظر دوّم علی الاطلاق  پذیرفته شود، آن دارای تالی فاسد است زیرا از یک سوی امکان ابطال گزارش اصلاحی میسر نیست زیرا اصل توافقات طرفین بی عیب و بدون نقص  بوده و اشکال کار تنها در شیوه عملی شدن تعهدات طرفین و خیانت کارشناس است که به هیچ وجه مورد درخواست طرفین نبوده و اقدامات وی زیر نظر دادرس صورت گرفته است . و از سوی دیگر اگر امکان اعاده دادرسی از گزارش اصلاحی منتفی باشد باید بپذیریم که گزارش اصلاحی خلاف قانون و شرع، همچنان پایدار و اجرا گردد. بلاشک چنین چیزی چهره عدالت را ملوّث و افراد را از مراجعه به دادگستری و حق خواهی منصرف می نماید.

از این رو در جمع بندی بحث، باید گفت اگر این استدلال پذیرفته شود که اعاده دادرسی فقط در باره احکام قطعی دادگاهها قابل اعمال است و هیچ یک از گزارش های اصلاحی، دادنامه محسوب نمی شود،  استدلال مذکور در باره شکل دوم گزارش اصلاحی، با توجه به آنچه گفته شد، دور از وجاهت قانونی است.  و بایستی میان دو شکل گزارش اصلاحی تمایز قایل شد. گزارش اصلاحی  مستقل (ساده)،  واجد اعتبار امر مختومه نیست و هریک از طرفین و در هر زمان و با رعایت نظامات قانون مدنی می توانند بطلان یا فسخ آن را به استناد یکی از خیارات و یا نقصان و اشکال های قانونی از قبیل عدم نفوذ، اکراه، اشتباه و .... از دادگاه درخواست کنند. خاصه اینکه چنین دعوایی، دعوی جدید و علی حده محسوب که قابلیت استماع و شنیدن دارد. 

لیکن گزارش اصلاحی به مفهوم غیر مستقل (حکمی)،  البته در آن قسمت که کارهای اضافی رسیدگی، مورد اعتراض است،  دارای اعتبار امر مختومه بها است و طرفین نمی توانند جز به یکی از طرق فوق العاده مانند اعاده دادرسی رفع آثار قطعی شده گزارش اصلاحی  را از دادگاه تقاضا کنند. واللّه اعلم

)))))))))))))))))))))))))((((((((((((((((((((((((((

پانوشت ها:

1 – ر. ش. به دهخدا. ابیات و نثر تاریخی زیر نظر ما را تائید می کند:

همه نیوشهٔ خواجه به نیکویی و به صلح است       همه نیوشهٔ نادان به جنگ و فتنه و غوغاست (رودکی)

گهی با من به صلح و گه به جنگ                         خدا توبه دهادت زین دو رنگی (نظامی)

ای که شمشیر جفا بر سر ما آخته‌ای       صلح کردیم که ما را سر پیکار تو نیست (سعدی)

شیوه چشمت فریب جنگ داشت                         ما غلط کردیم و صلح انگاشتیم (حافظ)

تا قهر را برهم زند آن لطف اندر لطف تو    تا صلح گیرد هر طرف تا محو گردد جنگ‌ها (مولوی)

جهد باید کرد تا به مرو رسیم که آنجا این کار یا به جنگ یا به صلح در توان یافت (تاریخ بیهقی)

2 -  حقوق مدنی (عقود معین2 -  مشارکتها و صلح)،  دکتر ناصر کاتوزیان، کتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، 1373 ، تهران ص 297

3 - اعتبار امر قضاوت شده در دعوای مدنی، دکتر ناصر کاتوزیان، کانون وکلای دادگستری،  ش 85 ص133 به بعد

4 - دانشنامه حقوقی، جلد پنجم، تالیف دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، موسسه انتشارات امیر کبیر ، چاپ چهارم، 1375 ،  تهران –  ص  95 و 96

5 - همان منبع - ص  171

6 -  به نقل از :  رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی( جلد 3)، جلد 23 مسلسل، معاونت آموزش قوه قضائیه، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1378 ، تهران –ص 149 الی 150

7 - اندیشه های قضائی، نوشته یوسف نوبخت، انتشارات کیهان، چاپ سوم، تابستان 1370 ، تهران – ص 85

8 – آرای مورد نظر در بایگانی دفتر وکالت راقم محفوظ است

9 -  آئین دادرسی مدنی جلد اول – دکتر عبدا... شمس . نشر میزان،  چاپ چهارم، پائیز 1382  تهران – ص 478

10– به نقل از :  رویه قضایی ایران در ارتباط با دادگاههای عمومی حقوقی( جلد 3)، جلد 23 مسلسل، معاونت آموزش قوه قضائیه، انتشارات جنگل، چاپ اول، 1378 ، تهران –ص 106 الی 110

11 -  آئین دادرسی مدنی جلد دوم – دکتر عبدا... شمس . نشر میزان،  چاپ چهارم، پائیز 1382  تهران –  صص 285 - 287

یاایها الذین آمنوا اوفوا بالعقود(1)والمومنون عند شروطهم.(2)
قانون مدنی مقرر می دارد:قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده اند در صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است .دراین نوشته،هدف آن است كه یكی از مهمترین وبحث انگیز ترین قواعد یااصول كلی قانونی مدنی(لزوم وفا به عقود)را بامقایسه آن در فقه اسلامی شیعی مورد بررسی قرارگیرد.به بیان دیگر یك نوع بررسی تطبیقی در مورد قاعده اصالت اللزوم در فقه وقانون مدنی است.سبب اشاره به آیه شریفه (3) وماده 10قانون برای این است كه به این آیه شریفه وماده قانونی اصل فوق استناد شده است،هرچند مدرك اصلی وعمده اعتبار این اصل،سیره عقلا در میان تمام ملل واقوام در تمام زمانهااست كه توضیح آن خواهد آمد.
سنت آموزش اسلامی از دیرباز براین طریق جاری بوده است كه هرگاه بحثی از علم ویا مساله ای علمی راآغاز می كرده اندنخست مساله علمی مورد بررسی را،تعریف كرده وموضوع آن را به اختصار معرفی می نموده وسرانجام غرض وهدف از آموزش وبررسی آن را بیان می كرده اند،آنگاه به اصل مطلب یا مساله اصلی می پرداخته اند.این سنت آن چنان مورد توجه واهمیت بوده است كه آنها را مبادی سه گانه هر بحث علمی به شمار می آورده اند ومانیز به تبعیت از این سنت حسنه در آغاز بحث،موضوع نوشته خود را (اصل لازم بودن عقود در فقه وقانون) به اختصار شرح داده ونتایجی را كه در برخواهد داشت،بیان می كنیم تاهم بابصیرت بیشتر به موضوع مورد بحث بنگریم وهم نتیجه وغرض از بحث را نشان دهیم تام معلوم شود نوشته بی هدف وغرض نیست.
درتعریف قاعده اصاله الزوم یااصل صحیح ولازم بودن عقود،باید گفت این قاعده یااصل از دوكلمه : (( اصالت )) و(( لزوم )) تركیب یافته است،بنابراین مفردات قاعده مزبور را نخست از نظر معنای لغوی واصلاحی بررسی می كنیم.آن گاه روشن خواهیم نمود كه این دولفظ مركب برروی هم معنای تازه وجدید پیدا كرده است یاهمان معنای لغوی است .كه در فقه وقانون مورد بحث واستناد است.اینك می گوییم :كلمه (اصل) در لغت به معنای بن وریشه هرشی است ودر اصطلاح در دومعنی به كار می رود:یك قاعده نعنی مفهومی كه شامل مصادیق متعدد باشد وبه معنای دلیل ومدرك چنان كه در مدارك فقهی بسیار دیده می شود كه گفته شده است (( والاصل فی المساله الكتاب اوالسنه)).
((لزوم )) در لغت به معنای ثبوت است یعنی استوار ی ودر اصطلاح حقوقی وفقهی به معنای عدم جواز از میان بردن عقد ولازم الاتباع بودن است چنان كه هم در فقه وهم در قانون عقود به دودسته:لازم وجائز تقسیم شده است.در مثل عقد هبه مادام كه عین موهوبه باقی باشد از عقود جایز است وعقد نكاح از عقود لازم است ومراد از مركب هردوكلمه(( اصاله اللزوم)) آن است كه هر عقدی كه میان دوطرف منعقد شود آثار قانونی وشرعی آن عقد برآن مترتب می شود واصل آن است كه وفای به آن برای طرفین لازم است واحتمال عدم صحت آن قابل اعتنا نیست.
اینك می گوییم شرح این قاعده نیاز به ذكر مقدماتی دارد كه به اختصار می آوریم:
مقدمه اول درباره،دلایل مشروعیت واعتبار قاعده (( اصالت الصحه))یا اصالت اللزوم است.عمده ومحكمترین دلیل صحت واعتبار این قاعده سیره عقلا جاری نزد تمام ملت ها ومذاهب است وشرع اسلام نه تنها آن را مردود ندانسته است بلكه تنفیذ وامضا كرده است.چنانكه احادیث بسیاری در ابواب متعدد فقهی بر صحت آن دلالت دارد.بلكه همان طور كه شیخ انصاری(ره) ادعا كرده است،عدم اعتبار این قاعده موجب اختلال نظام می گردد وچنانكه به دقت بررسی شود در می یابیم كه اثر عدم اعتبار این قاعده در اختلال نظام امور از تاثیرعدم قاعده (ید) در اختلال نظام به شدت بیشتر وموثرتر است چون این قاعده در بیشتر ابواب فقه اعم از معاملات وعبادات جاری است به عكس قاعده (ید).بنابراین در اثبات اعتبار این قاعده نیازی به تمسك كردن به اجماع معتبر اصولی كه بیانگر رای ونظر معصوم باشد نیست.برای اثبات اعتبار قاعده مورد بحث،استدلال به آیات واخبار نیز نیازی ندارد.علاوه براین چون از روی انصاف بنگریم اعتبار قاعده مورد نظر وحاكم بودن براصل استصحاب واصاله الفساد از مسلماتی است كه هیچ اختلافی در این مورد وجود ندارد.نتیجه آنكه چون سند اعتبار این قاعده سیره مسلك عقلایی همه ملل واقوام است،به (( یقین )) قانون مدنی كه ماخوذ از فقه است وسیره عقلا را نیز معتبر دانسته،ناگزیر قاعده اصاله الصحه ویا اصاله اللزوم رامعتبر می داند ونیازی به تصریح قانونی ندارد هرچند در قانون هم به معتبر بودن آن اشاره رفته است ونیازی به اطاله كلام نیست.
مقدمه یا نكته دوم اشاره به این مطلب دارد كه مراد از صحت در قاعده اصاله الصحه یا لزوم چیست؟آیا مراد صحیح بودن واقعی است یا صحیح بودن عمل به اعتقاد عامل آن یا معنای دیگر؟ مسلم است كه مراد از صحت،صحیح بودن عمل از جهت واقع است نه صحیح بودن عمل از نظر فاعل،زیرا به فرض دوم یعنی صحیح بودن به اعتقاد فاعل عمل،اثر عملی ندارد باید مراد صحت واقعی باشد وچنین هم هست وگرنه دیگر مردم ترتیب اثر بدان نمی دهند.طبق همین قاعده وبه استناد به آن،تمام مردم به اعمال افراد ترتیب اثر می دهند.اعمال وافعال ارادی مردم درعقود وسایر روابط از نظر حقوقی وشرعی آثار اعتباری دارد.یعنی قانون وشارع به اعمال وافعال مردم جنبه سببیت وموثریت اعتباری داده است.هرگاه هرعمل اختیاری از هرفردی سربزند اثر شرعی وقانونی آن برآن مترتب می شود،مثلا چون مردم بفهمند وآگاه شوند كه مردی زن خود را طلاق گفته یا خانه اش را فروخته یا خانه ای خریده یا هركار دیگری از روی اختیار واراده انجام داده است،آن را حمل برصحت كرده وبرآن ترتیب اثر می دهند وفرقی نیست كه عمل ،عقد یا ایقاع یا عبادت باشد بلكه در تمام موارد،اعمال افراد را حمل بر صحت می كنند واحتمال اینكه ممكن است عمل مزبور فاقد یكی از شرایط لازم بوده یا احتمال این كه شاید مانع قانونی وشرعی وجود داشته،مورد اعتنا نیست واز نظر مردم عمل فرد به طور صحیح واقع شده است.آن هم صحیح واقعی نه صحیح به اعتقاد فاعل عمل یا به اعتقاد حامل.سخنان دیگری در همین رابطه گفته شده است كه چون اثر عملی ندارد وبیشتر جنبه نظری وفرضی پیدا می كند به جهت پرهیز از اطاله كلام از آوردن آنها خودداری می كنیم وبه نكته یا مقدمه سوم رو می آوریم.
مقدمه یا نكته سوم كه اهمیت فراوان دارد،آنكه اجرای این قاعده در صورتی است كه اصل عنوان عمل محرز باشد.به زبان دیگر اگر عنوان عمل صادر شده از فرد را بدانیم ودر صحت آن تردید كنیم اصل صحت عمل را اجرا می كنیم،ولی اگر ندانیم عملی كه فرد صادر شده بیع یا اجاره یا بخشش یا عاریه یا چیز دیگر بوده است در این صورت اجرای این قاعده ممكن است كه هر عملی قصدی كه از انسان صادر شود وعنوان عمل معلوم باشد.
اگر در تحقق شرط یا جز ویا وجود مانعی نسبت به آن عمل شك شود در این صورت عمل مزبور را صحیح می دانند.مثلا اگر كسی به قصد غسل كردن خود را شستشو داد آنگاه شك كرد كه پاره ای از شروط ویا اجزا آن را انجام داده یا نه؟عمل خود را حمل برصحت می كند ولی اگر نمی داند كه اصل شستشو به قصد غسل بوده یا آب تنی،عقلا این عمل را برغسل صحیح حمل نمی كنند.زیرا در اعمال قصدی یعنی اعمالی كه باقصد ونیت تحقق می یابد،قصد به منزله موضوع است از برای اجرای اصل.چون در اصل موضوع شك شود دیگر موردی برای اجرا اصل صحت باقی نمی ماند.
مقدمه چهارم كه اشاره بدان لازم می نماید این است كه اصل صحت عمل جاری نمی شود مگر بعد از وجود یافتن خود عمل در ظرف مناسب آن.به زبان دیگر هرگاه عملی از فردی صادر شود ((خواه عبادی یا غیر عبادی)) وپس از وجود یافتن عمل شك شود در اینكه عمل تام وصحیح انجام یافته یا فاقد پاره ای از شرایط واجزا بوده؟در این صورت است كه سیره عقلا برآن است كه عمل را صحیح وتام می دانند وآثار قانونی عمل برآن بار می كنند.ولی در مورد عملی كه فرد می خواهد آن را انجام دهد یا در ضمن انجام آن عمل است( اصاله الصحه) اجرا نمی شود.مقدمه پنجم:باید دانست كه اجرای اصل صحت در تمام ابواب معاملات اعم از عقود وایقاعات از بدیهیات فقه وحقوق است،ودر اینكه در صورت تعارض با اصاله الفساد مقدم برآن است تردیدی نیست.یعنی اگر بیعی انجام گرفته وپس از وجود یافتن در وجود مانع یافقد شرطی شك كنیم باید اصاله الصحه را اجرا كرد اثرعقد را كه نقل وانتقال مبیع وثمن است به بایع ومشتری برآن بار نمود،وفرقی نیست در این كه مدرك اعتبار اصاله الصحه را سیره عقلا بدانیم یا اجماع وبرفرض دوم فرقی نیست كه علاوه براجماع كلی در معتبر بودن اصاله الصحه یك اجماع خاص دیگر دال براعتبار اصاله الصحه در ابواب معاملات قائل باشیم یا نه.بلی این مطلب كه آیا این اصل به طور مطلق جاری است وفرقی نیست بین اینكه شك در شرایط عقد باشد یادر شرایط متعاقدین یا شك در عوضین یا اینكه این اصل تنها در مورد شك در صحت عقد جاری است نه در خصوص متعاقدین یا عوضین ،بنابراین كه مدرك اعتبار اصاله الصحه را سیره عقلا بدانیم اصل صحت در تمام موارد جاری است واگر مدرك اعتبار اصل مورد بحث رایك اجماع كلی یا اجماع خاص در مورد معاملات بدانیم در این صورت تنها در صورتی كه شك در فساد اصل عقد باشد.اصل صحت جاری می شود اما در مورد متعاقدین وعوضین جای تردید وبحث است.خلاصه آنكه اگر مدرك اعتبار این اصل را سیره عقلا واجماع مسلمین هردو بدانیم ،باید دقت كرد وفهمید كه آیا سیره عقلا تاكجا جاری وقائم است؟آیا اگر تنها در شرایط نفس عقد مانند به صورت فعل ماضی بودن صیغه ویا نقدم ایجاب برقبول موالات وغیره جاری است شك شود اصلاه الصحه جاری است یا این كه در تمام موارد شك در صحت خواه شك در شرایط متعاقدین باشد یا عوضین یا اصل عقد باشد عقلا اصاله الصحه را جاری می كنند؟شك نیست كه اصاله الصحه در تمام ابواب معاملات جاری است.فرقی نیست كه عقد بیع باشد یا اجاره یا نكاح ویا عقد وایقاعی دیگر چنانكه فرقی نیست در اینكه شك در شرایط نفس عقد باشد یا در شرایط متعاقدین ویا عوضین.البته این اصل در تمام موارد در صورتی جاری میشود كه از نظر عرفی عنوان عمل تحقق یافته باشد وشك كنیم كه آیا شارع مقدس در این مورد خاص علاوه برشرایط عرفی شرط دیگری معتبر دانسته یا نه؟در این صورت است كه اصاله الصحه به طور مطلق وكلی اجرا می شود خلاصه مطلب به زبان عملی واصطلاحی آن است كه هریك از قواعد فقهی وحقوقی را كه ملاحضه كنیم دارای عقد وضع است وعقد حمل.اصاله الصحه در مورد عقد وضع جاری نیست وتنها در مورد عقد حمل اصاله الصحه جاری می شود.یعنی اگر شك در این باشد كه معامله واقع شده بیع بوده یا اجاره یا هبه یا نكاح ویا معامله دیگر در اینجا اجرای اصل صحت معنی ندارد.
جای اجرای اصاله الصحه مواردی است كه عنوان اصل عمل ومعامله از نظر عرفی معلوم باشد وشك كنیم كه قانونگذار یا شرع شرط خاص یا ترتیب مخصوصی در این معامله خاص لازم دانسته است یانه.دراین فرض اصاله الصحه جاری می شود.
خلاصه این كه این قاعده موضع خودش را اثبات نمی كند،یعنی اثبات نمی كند كه این بیع است یاعقد دیگر بلكه بیع بودن آن باید از نظر عرف معلوم باشد واگر شك در وجود مانع یا فقد شرط یا جزیی داشتیم.به چنین شكی عقلاتوجه نمی كنند وآن عمل را تام وصحیح می دانند وآثار قانونی عمل مزبور رابرآن بار می كنند،یعنی ترتیب اثر می دهند:نتیجه تحقیق در این مساله آن است كه این اصل( اصاله اللزوم والصحه) در تمام مواردی كه در صحت وفساد امری شك بود اگر موضوع از نظر عرف محرز باشد،اصل جاری می شود.وفرقی نیست در این كه شك ازجهت سبب( عقد) باشد یا شك از جهت مسبب(( یعنی تمام عناوین معاملاتی كه در ابواب قانونی وفقهی آمده است اعم از عقود وایقاعات))باشد.ومعلوم است كه تمام شكهایی كه ممكن است در مورد متعاقدین یا عوضین یا درخود عقد،به سبب( عقد) یا مسبب (( عنوان معامله)) برگشت می كند وچنانكه گفتیم اصل مورد بحث در تمام موارد جاری است وفرقی نیست كه مدرك اعتبار این اصل را سیره عقلا بدانیم یا اجماع علما ویا اخبار واحادیث .وچنان كه گفته شد از نظر ما مدرك اعتبار اصل سیره عام عقلا در میان تمام ملل واقوام است.به علاوه اجماع فقها مسلمین بااین همه اجرای این اصل در چند فرع بخصوص محل اختلاف وبحث است كه در این نوشته مجال بررسی آنها را نداریم واگر فرصتی پیدا شد ان شاا لله در آینده به بررسی آنها می پردازیم.
مطالب ومقدماتی را كه آورده شد اختصاص به فقه ونظر فقها ندارد بلكه در قانون نیز جاری است.
ماده ده قانون مدنی مقرر می دارد:كه قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آنرا منعقد نموده انددر صورتی كه مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.(ج1حقوق مدنی امامی ص 127) قانون مدنی درماده 184:عقود ومعاملات به اقسام ذیل منقسم می شود: لازم ،جائز،خیاری،منجزومعلق.قانون كلیه حقوق را لازم می داند وچنین كه قانون در ماده 219مقرر می دارد.عقودی كه برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین وقائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر بررضای طرفین اقاله ویا به علت قانونی فسخ شود ولی همواره هر عقدی نسبت به طرفین لازم نیست چنانكه در قانون مدنی187آمده است كه ممكن است:عقد نسبت به یك طرف لازم ونسبت به طرف دیگر جایز باشد.مانند عقد رهن كه ماده877 می گوید:عقد رهن نسبت به مرتهن جایز ونسبت به راهن لازم است.
در خصوص اصاله اللزوم ،دكتر حسن امامی در كتاب خود(4) چنین آورده است :در قواعد عمومی واثر عقود به متعاملین :ماده (())قانون مدنی می گوید:عقودی كه برطبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین وقائم مقام آنها لازم الاتباع است،مگر اینكه به رضای طرفین اقاله یابه علت قانونی فسخ شود ودر توضیح مطلب می گوید:عقودی كه برطبق قانون واقع می شود،یعنی دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد،بین متعاملین لازم الاتباع است.وهرگونه تعهدی كه به وسیله آن عقد نموده اند لازم می باشدوهیچ یك از طرفین نمی تواند آن را برهم زند وآثار الزامی آن را ملغی نماید مگر در موارد معینه اصل مزبور را فقها ((اصاله الزوم)) نامیده اند.

پی نوشت :
1-سوره مائده،آیه 0
2-عبارت فوق كه دربیشتر كتب فقهی آمده است گویا مضمون یا عین عبارت حدیث باشد.
3-قانون مدنی،ماده10.
4-حق مدنی،ج 10،ص189

هر گاه مسؤولیت مدنی ناشی از تخلف قراردادی نباشد به آن «ضمان قهری» گویند. مهمترین مبانی چنین مسؤولیتی عبارت است از الف) قاعده لاضرر: در اسلام احكامی كه موجب ضرر و ضرار باشد، وجود ندارد. به دیگر سخن خداوند راضی به ضرر بندگانش نیست چه آن ضرر از جانب خدا باشد یا از جانب انسانها به هم.(ولایی، فرهنگ تشریحی اصطلاحات اصول، ص 271، ش 349) ب)

قاعده اتلاف: مبنای قاعده اتلاف آیه شریفه 190 از سوره مباركه بقره است كه می‌فرماید: «فمن إعتدی علیكم فإعتدوا علیه بمثل ما إعتدی علیكم» و مفهوم این قاعده آن است كه هر گاه شخصی مال دیگری را بدون اذن و رضای او نابود و تلف سازد این ماده به وجود اعتباری خود در عهده و ضمان وی قرار می‌گیرد و باید از عهده آن بیرون آید. {جابری عربلو، فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی، ص 32} ج) قاعده تسبیب : وارد كردن ضربه مال غیر كه فعل منشاء ضرر به وسیله خود فاعل به هدف هدایت نشده باشد بلكه بر اثر تقصیر یا بی‌مبالاتی و غفلت و عدم احتیاط وی ضرر متوجه غیر گردد، موضوع قاعده فوق است. (جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 151، شماره 1218) در تفاوت اتلاف و تسبیب باید گفت در اتلاف شخص مستقیماً باعث اتلاف مال می‌گردد ولی در تسبیب عمل مسبب مستقیماً‌باعث از بین رفتن مال دیگری نمی‌شود بلكه مع الواسطه سبب می‌شود، مال غیر از بین برود، اتلاف مانند اینكه شخص مال منقول یا غیر منقول دیگری را مباشرتاً آتش بزند و بسوزاند و تسبیب مانند اینكه شخص در مسیر عام چاهی حفر كند و دیگری در آن بیفتد و بمیرد. (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی، ص 119) جبران خسارت معمولا هنگامی ضرورت پیدا می‌كند كه وارد كنندة زیان، مقصر باشد و تقصیر عبارت است از «سهل‌انگاری و مسامحه در حفظ چیزی»، (فیض، مبادی فقه و اصول، ص 293) و قاعده استیمان، احسان واقدام به این شرط تأكید دارند. مطابق قاعده استیمان بر امین جبران خسارت واجب نیست مگر اینكه تعدی و تفریط كرده باشد؛ «لیس علی الامین الا بالتعدی و التفریط». در توضیح قاعده احسان باید گفت كه فقها در میان خود به این نكته عنایت دارند كه: «لیس علی المحسن الضمان و لیس علی المحسن الا الیمین و كل من صدق علیه عنوان المحسن لا سبیل علیه» و ضامن كردن محسن نیز اسائه و سبیل است. آیه شریفه «هل جزاء الاحسان الا الاحسان» نیز حكم می‌كند به اینكه هر كس محسن است نباید به او اسائه كرد. صاحب جواهر در مسأله ودیعه می‌گوید اگر ودعی گفت كه من فلان مال را در فلان جا حفظ كردم ولی به آفت آسمانی تلف شد، مورد تصدیق قرار می‌گیرد و نیازی به اقامه بینه نیست؛ زیرا محسن است و محسن امین است و ید او از طرف شارع مقدس ید مأذونه است.(موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، ص281) مبنای قاعده فوق علاوه بر نسبت عقل و اجماع آیه 91 سوره مباركه توبه است كه می‌فرماید: «ما علی المحسنین من سبیل و الله غفور رحیم.» (محقق داماد، قواعد فقه، بخش مدنی 2، ص 264) همچنین مطابق قاعده اقدام كسیكه به زیان خویش عملی انجام دهد، مستحق جبران خسارت نیست و مستند آن روایت «لایحل مال امرء الا بطیب نفسه» است. (كاتوزیان، حقوق مدنی ـ ضمان قهری ـ مسؤولیت مدنی، ص 96) با توجه به انواع محكومیتهای مالی ذكر شده باید گفت آنچه مد نظر ما در این مقاله است بیشتر نوع دوم از محكومیتهای مالی است كه منشأ آن جرم نبوده و صرف روابط اقتصادی و قراردادی فیما بین افراد و همچنین ضمان قهری منجر به ایجاد بدهی شده است كه ابتدا به ضمانتهای اجرایی كه مقنن در طول تاریخ قانونگذاری در ایران در جهت تأمین محكومیتهای فوق در نظر گرفته پرداخته و سپس به دیدگاه مقنن در مقابله با مسأله بازداشت بدهكار خواهیم پرداخت. ضمانتهای اجرایی در جهت اجرای محكومیتهای مالی ناشی از تخلف از انجام تعهد مقنن در جهت اجرای محكومیتهای مالی سه راه حل به شرح ذیل ارائه داده است: توقیف و فروش اموال محكوم علیه؛ 2ـ ممنوعیت بدهكار از خروج از كشور؛ 3ـ بازداشت بدهكار. 1- توقیف و فروش اموال محكوم علیه قانون اجرای احكام مدنی مصوب 1356 كه در جهت تصحیح و تكمیل قانون اصلاح محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری و مواد راجع به اجرای احكام در قانون تسریع محاكمات حقوقی تدوین و تصویب گردیده‌‌است، به بررسی چگونگی توقیف اموال محكوم علیه یا خوانده، فروش آن و تأمین محكوم به از آن پرداخته است. همانگونه كه نام قانون(اجرای احكام مدنی) صراحت دارد ضمانت اجرای آن صرفاً قانونی بوده و با صدور قرار تأمین، قرار اجرای موقت یا صدور اجرائیه بر مبنای حكم قطعی یا لازم الاجرای دادگاهها عملیات اجرایی شروع می‌گردد. قرار تأمین كه به درخواست خواهان(مدعی) قبل از تقدیم دادخواست یا ضمن دادخواست یا قبل از صدور حكم قطعی در جریان دادرسی توسط دادگاه صادر می‌گردد، از تضییع احتمال خواسته تا زمان صدور حكم و اجرای آن جلوگیری به عمل می‌آورد. مطابق ماده 108 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب، در امور مدنی صدور قرار تأمین منوط به واریز خسارات احتمالی كه در اثر اجرای قرار ممكن است به طرف مقابل وارد آید می‌باشد. میزان این خسارت با در نظر گرفتن میزان خواسته توسط دادگاه صورت می‌گیرد و پس از صدور قرار، واحد اجرای احكام مدنی كه در معیت دادگاه حقوقی نسبت به اجرای قرارها و احكام حقوقی اقدام می‌نماید، مطابق ماده 126 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی با توقیف اموال یا حقوق استخدامی خوانده قرار، نسبت به تأمین مبلغ قرار اقدام خواهد كرد. صدور قرار تأمین در واقع یك اقدام احتیاطی است كه قبل از محكومیت خوانده به درخواست خواهان صورت‌گرفته و هدف آن جلوگیری از تعدی‌خوانده نسبت به خواسته یا تضییع آن می‌باشد و چنانچه پس از رسیدگی دادگاه به اصل دعوی، حكم بر محكومیت خوانده به پرداخت خواسته به خواهان صادر گردید با تأمین خواسته در مرحله قرار تأمین، اقدامات اجرایی در جهت اجرای حكم محكومیت با موفقیت همراه باشد. در عوض چنانچه خواهان قرار تأمین در مرحله دادرسی نتواند ذیحق بودن خویش را به اثبات برساند و اگر از توقیف اموال متعلق به خوانده خسارتی به وی وارد شده باشد از محل خسارت احتمالی واریزشده توسط خواهان قرار به صندوق دادگستری نسبت به جبران این‌خسارت‌اقدام‌شود. پس از صدور حكم به محكومیت حقوقی خوانده، با درخواست خواهان (محكوم له حكم) دادگاه صادر كننده حكم بدوی اقدام به صدور اجراییه می‌نماید [1] و با تصریح به مشخصات و نشانی محكوم له و محكوم علیه و موضوع حكم و ابلاغ آن به محكوم علیه، پرونده را جهت اجرا به اجرای احكام مدنی ارسال می‌نماید.

وفق ماده 34 قانون اجرای احكام مدنی، محكوم علیه ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجراییه مكلف است نسبت به تأمین محكوم به رأساً اقدام نماید یا اموال خود را كه قابل استیفا و فروش باشد به قسمت اجرای حكم معرفی كند. چنانچه محكوم علیه از اجرای اجراییه ظرف ده روز امتناع ورزد، دادورز(مأمور اجرا) نسبت به اجرای حكم اقدام می‌نماید. فصل دوم قانون اجرای احكام مدنی در خصوص تشریفات و چگونگی توقیف اموال منقول و غیر منقول محكوم علیه و حفظ آن اموال بوده و در فصل سوم نیز به تشریفات فروش اموال توقیف شده بطور كلی از طریق مزایده یا بطور استثنایی بدون انجام تشریفات مزایده اشاره نموده است. [2] همچنین مطالبات مالی كه بر اساس اسناد رسمی یا در حكم اسناد رسمی (مانند چك) می‌باشد مطابق آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی لازم الاجرا مصوب 6/4/1355 توسط ادارات اجرای ثبت به مرحله اجرا گذاشته می‌شوند. 2-ممنوعیت بدهكار از خروج از كشور وفق ماده واحده ممنوعیت خروج بدهكاران بانكی مصوب 20/9/1359 شورای انقلاب، به بانك مركزی ایران اجازه داده شد به منظور جلوگیری از خروج اشخاصی كه به بانكهای كشور بدهكارند و اسامی آنها از طرف بانكها به بانك مركزی ایران اعلام شده است و همچنین وارد كنندگان و صادركنندگانی كه به تعهدات خویش عمل ننموده‌اند، از طریق دادسرای عمومی تهران خواستار ممنوعیت خروج آنها از كشور گردد. چنانكه ملاحظه می‌گردد این ضمانت اجرا فقط با وجود شرایط ذیل قابلیت اعمال دارد: الف) بستانكار یكی از بانكهای ایران باشد. ب) اسامی بدهكار توسط بانك بستانكار به بانك مركزی اعلام شده باشد. بنابراین برای ممنوع الخروج كردن بدهكار نیازی به صدور حكم محكومیت از ناحیه دادگاه صالح نیست. همچنین ماده 17 قانون گذرنامه مصوب 1351 به دولت این اجازه را داده كه از صدور گذرنامه و خروج بدهكاران قطعی مالیاتی و اجرای دادگستری و ثبت اسناد متخلفان از انجام تعهدات ارزی طبق ضوابط و مقرراتی كه در آیین‌نامه اجرایی این قانون درج گردیده جلوگیری نماید. در حال حاضر با تصویب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1377 و پیش بینی ضمانت اجرای كیفری ـ بازداشت ـ چنانچه جلب محكوم علیه با موفقیت روبه‌رو نشود، می‌توان برای جلوگیری از فرار او در خصوص ممنوع الخروج نمودنش مانند هر محكوم دیگری اقدام نمود. ـ ضمانت اجرای كیفری-بازداشت بدهكار-3 در برخورد مقنن با بدهكار به گونه كیفری باید به نحو ذیل قایل به تفكیك شد: الف) تعیین مجازات برای بدهكار به علت ارتكاب فعل یا ترك فعلی كه نتیجه آن عدم پرداخت بدهی است: قانونگذار گاه به عمل اشخاص بدهكار كه سعی در مخفی نمودن اموال خویش یا عدم معرفی اموال خود در جهت جلوگیری از اجرای حكم می‌نمایند، همچنین بدهكارانی كه به قصد فرار از دین اموال خویش را به نحو صوری به دیگران منتقل می‌كنند یا با انعقاد معامله واقعی (غیر صوری) ولی با انگیزه فرار از تأدیه دین، طلبكار را از رسیدن به طلب خویش محروم می‌نمایند، وصف كیفری اعطا نموده است؛ از آن جمله می‌توان به مواد 34 و 35 قانون اجرای احكام مدنی اشاره نمود. مطابق ماده 34 به محض آنكه اجراییه به محكوم علیه ابلاغ شد او مكلف است ظرف ده روز مفاد آن را بموقع به اجرا بگذارد یا ترتیبی برای پرداخت محكوم به بدهد یا مالی معرفی كند كه اجرای حكم و استیفای محكوم به از آن میسر باشد و در صورتی كه خود را قادر به اجرای مفاد اجراییه نداند باید ظرف مهلت مزبور صورت جامع دارایی خود را به قسمت اجرا تسلیم كند و اگر مالی ندارد صریحاً اعلام نماید.

هر گاه ظرف سه سال بعد از انقضای مهلت مذكور (مهلت 10 روز جهت اجرای اجراییه) معلوم شود كه محكوم علیه قادر به اجرای حكم و پرداخت محكوم به بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نكرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده ـ‌به نحوی كه اجرای تمام یا قسمتی از مفاد اجراییه متعسر گردیده باشدـ به حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه محكوم خواهد شد. در این ماده فعل (دادن صورت خلاف واقع از دارایی خود) و ترك فعل (عدم معرفی اموال به قصد فرار از دین) جرم محسوب شده است؛ همچنین در ماده 35 همین قانون بدهكاری كه در مدت مذكور 10 روز قادر به پرداخت بدهی خود نبوده است را مكلف كرده است كه هر زمان به تأدیه تمام یا قسمتی از بدهی خود متمكن شود، آن را بپردازد و هر بدهكاری كه ظرف سه سال از تاریخ انقضای مهلت مقرر قادر به پرداخت تمام یا قسمتی از بدهی شود اما تا یك ماه از تاریخ امكان پرداخت، آن را نپردازد یا مالی به مسؤول اجرا معرفی نكند به مجازات مقرر در ماده 34 محكوم خواهد شد.

در ماهیت جرایم مندرج در ماده 34 و 35، تبصره ماده 35 تعیین تكلیف نموده و مقرر داشته است كه تعقیب كیفری جرایم مندرج در ماده 34 و 35 منوط به شكایت شاكی خصوصی است و در صورت گذشت او تعقیب یا اجرای مجازات موقوف می‌گردد.

قانون اعسار مصوب 1313 نیز به عمل فردی كه به دروغ خود را معسر نمایانده است و همچنین معسری كه پس از رفع عسرت، مراتب را جهت تأدیه بدهی اعلام ننموده، وصف كیفری اعطاء نموده است؛ توضیح اینكه معسر كسی است كه به واسطه عدم كفایت دارایی یا عدم دسترسی به مال خود قادر به تأدیه مخارج محاكمه یا دیون خود نباشد. (ماده یك قانون اعسار مصوب 20/9/1313) وفق ماده 29 قانون فوق اگر پس از صدور حكم اعسار معلوم شود كه مدعی اعسار بر خلاف واقع خود را معسر قلمداد كرده به حبس تأدیبی از یك ماه تا شش ماه محكوم خواهد شد. مطابق ماده 31 همان قانون هر گاه معلوم شود پس از صدور حكم اعسار از معسر رفع عسرت شده و معهذا از حكم اعسار استفاده كرده است به تقاضای محكوم له یا متعهد له جزائاً تعقیب و به حبس تأدیبی تا دو ماه محكوم خواهد شد. جرم مندرج در ماده 29 از نوع فعل (خود را معسر قلمداد كردن) بوده و جرم مندرج در ماده 31 از نوع ترك فعل (عدم اعلام رفع عسرت) می‌باشد. مقنن در مواد 30 و 32 برای شهودی كه شهادت دروغ به اعسار مدعی داده‌اند یا اشخاصی كه با تبانی با معسر وی را در اثبات اعسار خلاف واقع یاری نموده‌اند، مجازات قرار داده است؛ بنابراین چنانچه شخصی با تبانی با مدعی اعسار، خود را طلبكار وی قلمداد نموده باشد، شریك جرم محسوب می‌گردد. ماده واحده قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب 22/8/1352 با تكرار مواد 34 و 35 قانون اجرای احكام مدنی، برای بدهكاری كه ظرف سه سال از زمان صدور اجراییه یا آزادی از زندان ـ چنانچه به موجب قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 به علت عدم پرداخت دین در بازداشت بوده باشد‌ـ قادر به اجرای حكم و پرداخت دین بوده ولی برای فرار از آن اموال خود را معرفی نكرده یا صورت خلاف واقع از دارایی خود داده باشد یا پس از تحصیل مالی كه قبلاً مالك نبوده و بعداً به دست آورده وجود آن را اعلام ننموده حبس جنحه‌ای از 61 روز تا شش ماه تعیین نموده است.

یكی دیگر از اعمالی كه افراد در جهت فرار از پرداخت دین ممكن است انجام دهند و مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است، معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین است. معامله صوری، «معامله‌ای است كه طرفین قصد جدی برای به وجود آوردن آثار حقوقی آن معامله را نداشته باشند.»(جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص 666، ش 5306) یعنی «دو طرف قصد انجام هیچ معامله‌ای را ندارند ولی آن را بطور صوری انجام می‌دهند تا موقعیت حقوقی دلخواه را در برابر دیگران بوجود آورند؛ مانند اینكه بدهكاری برای اینكه دارایی خود را از دسترس طلبكاران دور نگاه دارد آن را به خویش یا دولت مطمئنی بظاهر می‌فروشد ولی در پنهان سندی از او می‌گیرد كه تملیكی انجام نشده است و مبیع همچنان در ملك فروشنده باقی است.» (كاتوزیان، حقوق مدنی، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، ص 324) از نظر حقوقی عقد صوری باطل است و هیچ اثری میان طرفین ندارد؛ زیرا طرفین قصد انشای عقدی را نداشته‌اند و وجود قصد انشا مطابق مواد 190 و 191 قانون مدنی از اركان عقد بوده و بدون آن هیچ عقدی بوجود نمی‌آید.

در معامله به قصد فرار از دین، بدهكار واقعاً معامله‌ای را انجام می‌دهد و قصد انشاء دارد اما هدف وی از معامله فرار از پرداخت دین دبی وثیقه گذاران طلبكاران است. در معامله فوق بر خلاف عقد صوری، عقد با قصد واقعی دو طرف منطبق است اما انگیزه معادل از انجام معامله، قصد اضرار به غیر است؛ بنابراین معامله به قصد فرار از دین باطل نمی‌باشد. ماده 218 قانون مدنی مصوب 1307 مقرر می‌داشت «هر گاه معلوم شود كه معامله به قصد فرار از دین واقع شده آن معامله نافذ نیست.» دكتر حسن امامی در اثر معامله‌ای كه با قصد فرار از دین ایجاد شده است معتقدند: «از نظر تحلیلی قصد فرار از دین به خودی خود موجب عدم نفوذ معامله نمی‌شود بلكه به اعتبار ملازمه با تضییع حق طلبكار است. بدین جهت هر گاه طلبكار چنین معامله‌ای را اجازه دهد اشكال مرتفع می‌گردد. این است كه قانونگذار آن را غیر نافذ معرفی نموده و نفوذش را منوط به اجازه شخص ذی نفع كه طلبكار باشد دانسته است.» (امامی، حقوق مدنی، ج 1، ص 227) اصلاحیه مورخ 14/8/70 بر ماده 218 قانون مدنی با باطل خواندن معامله با قصد فرار از دینی كه بطور صوری واقع می‌شود، چنین مقرر داشته است: «هر گاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین بطور صوری انجام شده آن معامله باطل است.» صرف نظر از وضعیت حقوقی معامله صوری و معامله به قصد فرار از دین در اعطای جنبه كیفری به این معاملات، مقنن در قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 عمل فردی را كه به قصد فرار از دین، اموال خود را به دیگری منتقل می‌كند در حكم كلاهبرداری محسوب كرده و مجازات كلاهبرداری ـ مندرج در ماده 238 قانون مجازات عمومی ـ را برای آن در نظر گرفته است. در ماده 4 قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1351 در اثر معامله فوق دو فرض در نظر گرفته شده است: اول اینكه منتقل الیه وراث صغیر مدیون بوده باشند، با این شرط كه بقیه اموال مدیون برای پرداخت بدهی او كافی نباشد. در صورت وجود عین مال در مالكیت انتقال گیرنده، دین از عین مال ادا می‌گردد و در صورت عدم وجود عین مال معادل قیمت مال از اموال انتقال گیرنده بابت دین استیفا می‌گردد. فرض دوم وقتی است كه منتقل الیهم اشخاص دیگری غیر از وراث صغیر مدیون باشند. در آنجا نیز همین حكم در خصوص تأدیه دین از مال مورد معامله جاری است، با این شرط كه انتقال گیرنده یا اولیای قانونی وی عالم به قصد مدیون از انجام معامله باشند.

در وصف كیفری معامله به قصد فرار از دین قسمت اخیر ماده 4 مورد بحث چنین مقرر داشته است: «… در تمام موارد فوق هر گاه دادگاه با توجه به قراین و دلایل و اوضاع و احوال تشخیص دهد كه انتقال به قصد فرار از تأدیه دین یا محكوم به، صورت گرفته حكم به استیفاء دین یا محكوم‌به از عین مال یا معادل بهای آن از اموال انتقال گیرنده حسب مورد خواهد داد و عمل انتقال دهنده در حكم كلاهبرداری محسوب خواهد شد.» قانون نحوه اجرای محكومیتهای مالی مصوب 1377 نیز در ماده 4 به عمل فردی كه به قصد فرار از دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجراء و كلیه محكومیتهای مالی، مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی كه باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او كافی نباشد، وصف كیفری بخشیده و او را به چهار ماه تا دو سال حبس تعزیری محكوم كرده است؛ همچنین قانون فوق، انتقال گیرنده را هم به شرط عالم بودن به این موضوع، شریك در جرم محسوب نموده و مطابق ماده 42 قانون مجازات اسلامی (مجازات شریك جرم مجازات فاعل مستقل است) همین مجازات را برای انتقال گیرنده در نظر گرفته است. در خصوص تكلیف مال موضوع معامله نیز قسمت اخیر ماده 4 مجوز تأدیه دین از عین مال در صورت موجود بودن آن و تأدیه دین از اموال انتقال گیرنده بصورت مثلی یا قیمی را صادر كرده است. ب ـ تعیین مجازات برای بدهكار به علت امتناع از پرداخت بدهی: طبق آنچه در گفتار اول آمد گاهی از محكوم علیه، فعل یا ترك فعلی صادر می‌شود كه نهایتاً ‌منجر به عدم تأدیه دین می‌گردد و با توجه به صدور فعل یا ترك فعلی كه مطابق قانون جرم و مستوجب مجازات است برای فاعل یا تارك فعل مجازات قرار داده می‌شود. اما آنچه در گفتار دوم مورد نظر است عبارت است از بازداشت بدهكاری كه هیچ فعل یا ترك فعل مجرمانه‌ای از وی صادر نشده است و فقط به علت عدم پرداخت بدهی كه می‌تواند به عللی از جمله عجز از پرداخت و عدم وجود تمكن مالی یا امتناع از پرداخت باشد مستوجب مجازات می‌باشد. مقنن ایران در بازداشت بدهكار ممتنع از پرداخت دین سه مرحله را گذرانده است.

پی نوشت :
مولف ومحقق:دکتر محد شکیبی نژاد وکیل پایه یک دادگستری وعضو هیت علمی دانشگاه
منابع قابل مراجعه:
1-قران کریم-طه عثمان-نشر بیروت-1390 2-ترمینولوژی حقوقی-لنگرودی جعفری جعفر محمد-نشر گنج دانش-1374 3-محشای قوانین حقوقی-کیفری-نشر گنج دانش-1387 4-فرهنگ لغات فقهی واسلامی-عربلو جابری-نشر دارالفکر-1370 5-قواعد فقهیه-موسوی بجنوردی-نشر حوزه-1367 6-قواعد فقه-محقق داماد مصطفی سید-نشر حوزه-1371 7-مبادی فقه واصول-فیض رضا محمد-نشر دانشگاه تهران-1372 8-اصول عمومی قراردادها-جلد 3-کاتوزیان ناصر-نشرمجد-1384 9-ضمان قهری مسئولیت مدنی-کاتوزیان ناصر-نشر دانشگاه تهران-1374 10-حقوق مدنی-جلد اول-امامی حسن-نشر اسلامیه-1348

گفتیم كه“ اشتباه عبارت است از تصور خلاف واقع شخص از یك شیءو موضوع معامله عبارت است از مال یا عملی كه ممكن است تعهد به تسلیم یا انجام آن شده یا مورد تملیك قرار گرفته باشد” . اكنون مفهوم اشتباه در موضوع معامله آشكار می گردد كه هر گاه یكی از طرفین از مورد معامله تصوری داشته باشد كه با واقع مخالف باشد ، اشتباه در موضوع معامله رخ داده است .

مبحث اول : مفهوم اشتباه در خود معامله

در مادة (200) قانون مدنی آمده است : “ اشتباه وقتی موجب عدم نفوذ معامله است كه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . این ماده ترجمه مادة ( 1110) قانون مدنی فرانسه می باشد كه در آن آمده است .

nest une case de nulitte lerrur

la convention que lorsqelle de

sur la substance meme de tombe

la chose qui en est lobject…

كه ترجمه آن چنین است : “ اشتباه موجب بطلان معامله نیست مگر اینكه مربوط به خود موضوع معامله باشد ” . آنچه كه در این تعریف به “ خود ” ترجمه كردیم و در مادة (200) قانون مدنی ، مانیز كه از مادة (1110) ق .م فرانسه گرفته شده است به “ خود ” ترجمه شده ، در لغت به معنی “ جوهر ، ذات و ماده ” می باشد .( 1) كلمة “خود” علاوه بر این كه به عنوان ضمیر مشترك به كار می رود به معنی شخص ، ذات و وجود نیز آمده است . (2) در مادة (200) قانون مدنی ، كلمه “خودت ” با توجه به این كه در فرهنگ “ معین ” ذیل كلمه “خود” ذات و وجود نیز آمده است با كلمه “سوبستانس ” فرانسوی هم معنی می باشد صحیح به نظر می رسد .

حال می خواهیم ببینیم كه منظور از “خود موضوع معامله ” چیست . آیا منظور هویت مورد معامله است یا منظور جنس مورد معامله است یا نه ، منظور اوصاف فرعی یا اوصاف اصلی مورد معامله می باشد . برای تفسیر مادة (200) قانون مدنی چاره ای نداریم تا به منبع اقتباسی آن ماده ، یعنی مادة (1110)ق .م فرانسه مراجعه كنیم . در حقوق فرانسه سه تفسیر در مورد كلمة substance“ وجود دارد . ابتدا به بررسی حقوق فرانسه و سپس به بررسی حقوق ایران پرداخته در نهایت آنچه كه به نظر می رسد را بیان می كنیم .

گفتار اول : حقوق فرانسه

1 9 نظریه نوعی (The orie objective ) با توجه به این كه ریشة كلمه errur sur la “substance ازحقوق رم گرفته شده است

( substontia error in )ناگزیر از آنیم كه ابتدا به بررسی حقوق رم بپردازیم . سابقة حقوق رم در مورد اشتباه در خود موضوع معامله موضوع بحثهای بسیاری است . در حقوق رم در جایی كه اشتباه نسبت به هویت فیزیكی شیء مورد بحث می باشد ، اشتباه نسبت به “ سوبستانس ” رخ می دهد بنا بر این ، اگر برنز فروخته شود به اعتقاد اینكه طلا می باشد یا سركه به جای شراب فروخته شود ، قرار داد باطل است ؛ اما اگر طلا فروخته شود ولی اشتباه در عیار آن باشد ، مؤثر نیست . در اینجا به نظر می رسد لغت “ سوبستانس ” معادل “material ”( ماده ، جنس ) به كار رفته است . (3)

اما در همان حقوق رم ، اگر جنس مورد معامله یكی باشد ولی وصف اساسی كه مورد نظر طرفین بوده وجود نداشته باشد قرارداد صحیح است ؛ مثلاً : اگر موضوع بیع ، یك خدمتكار متخصص آشپزی باشد كه ضمناً معتقد بوده اند كه مذكر است ، هرگاه بعداً آشكار شود كه خدمتكار مؤنث بوده خریدار نخواهد توانست قرارداد را باطل كند . (4)

این نخستین تفسیری است كه از كلمة “ سوبستانس ” شده است تفسیرنوعی و مادی است . در حقوق رم تا پایان قرن دوم میلادی فقط اشتباه در هویت موضوع معامله و شخص طرف معامله موجب بطلان تلقی می شد و اشتباه در سوبستانس مطرح نبود . در اوایل قرن سوم ، پل (paul ) و اولپین ( upien ) اشتباه در سوبستانس (erruor in substontia )را افزوده اند و برای آن معنایی بسیار محدود قائل بوده و می گفتند : اشتباه در سوبستانس عبارت است از اشتباه در ماده ای كه موضوع معامله از آن ساخته شده ، و به هیچ وجه به اراده متعاملین توجهی نمی شد و فقط اشتباه در ماده و جنس موضوع را به موجب بطلان معامله می دانستند . (5)

نقد نظریه:

فایده این نظر آن است كه معیار ساده ای برای تشخیص اشتباه مؤثر در عقد به دست می دهد ؛ لیكن این نظر دارای نتایج غیر عادلانه می باشد ؛ مثلاً : یكی از حقوقدانان رمی به نام “ اولپین ” می گوید : “ اگر تصور شود كه مورد معامله تماماً از طلاست ، در حالی كه قسمت اعظم آن از مفرغ بوده و ضمناً كمی طلا داشته است ، معامله صحیح است ؛ زیرا طلا در موضوع معامله وجود داشته است ” .همچنین اگر كسی تابلویی را به تصور این كه متعلق به “ لئوناردو داوینچی ” است می خرد و بعد معلوم می شود كه كپی آن نقاشی می باشد معامله صحیح است؛زیرا اشتباه در جنس مورد معامله رخ نداده است . آیا این عادلانه می باشد ؟ (6) به دلیل ناعادلانه بودن این نظر ، نظریه شخصی به وجود آمد .

عیب مهم مكتب نوعی (مادی ) در این است كه اشتباه در اوصاف مبنای تراضی كه در نظر معامله كنندگان بسیار مهم و اساسی است ؛ لیكن در نظر عرف ، ذاتی به شمار نمی آید ، اثری در نفوذ عقد ندارد . برای مثال : قدیمی بودن ساختمان گلدانی كه به عنوان عتیقه مورد معامله قرار می گیرد ، یا اصالت نقاشی ای كه به هنرمندی بزرگ نسبت داده می شود ، در زمرة اوصاف فرعی است و اشتباه در آنها نمی تواند مستند بطلان عقد قرار گیرد . ( 7)

2 ) نظریه شخصی :

“ پوتیه ” حقوقدان بزرگ فرانسوی ، هنگام بحث در مورد مثالهای حقوق رم ، یك تفاوت بین “ سوبستانس ” و عوارض موضوع معامله را پذیرفت . او نخستین كسی است كه مفهوم شخصی را در حقوق قدیم فرانسه وارد كرد ، او می گوید : “ هنگامی كه اشتباه مربوط به كیفیت چیزی باشد كه مورد معامله است آن كیفیت وصف اساسی مورد معامله را كه طرفین در نظر داشته اند تشكیل می دهد ” .

او این ملاك را این طور اعمال كرد كه : “ چه چیزی را طرفین خریده اند یا فروخته اند و چه صفتی توسط طرفین قرار داد مورد توافق قرار گرفته است ؟ “ (8) نویسندگان بعدی همراه با رویة قضائی فرانسه ، این روش را توسعه داده اند و محدودیتهای حقوق رم را اعمال ننمودند . برای روشن شدن این نظریه چند نمونه از پرونده هارا از كتاب ،

contract french law of نقل می كنیم در پرونده villa jacaueline خواهان یك ویلا از خوانده خریداری نمود . قصد او از خرید ، این بود كه زمین را تفكیك كند و مجدداً به صورت قطعه بفروشد ، در قرار داد هیچ صحبتی از مساحت زمین نشده بود ؛ اما مذاكرات آنها مشخص می كرد كه زمین 7100 متر مربع بوده است ولی بعداً آشكار شد كه مساحت زمین 5119 متر مربع می باشد . مساحتی كه با غرض خریدار متناسب نبود ، مادة ( 1619) ق .م ، یك مانع قرار داده است و آن این است كه راه جبران خسارت در مواردی كه مساحت زمین كم گردد ، تقسیط ثمن است . با وجود این دادگاه اعلام كرد كه مساحت ( وصف ذاتی مبیع ) بوده و دیوان تمییز این رأی را تنقیذ كرد . دیوان چنین استدلال كرد كه ، اگر چه تقلیل مساحت به خودی خود می تواند با اعمال ماده (1619) ق .م منجر به تقسیط ثمن شود ؛ ولی زمین نامناسب با هدف و غرضی می باشد كه طرفین ، از آن هدف و غرض آگاه بوده اند . (9)

در پروندة دیگری دادگاه استیناف “ اورلیان ” (10)، خرید یك گنجه كشودار را كه اشتباهاً تصور شده بود متعلق به “ لویی شانزدهم” است باطل اعلام كرد ، آشكار شد كه جنبة قدیمی بودن گنجه كشودار كیفیتی بوده است كه خریدار اصولاً آن را در نظر داشته و بدون آن وصف هرگز آن را نمی خریده است .همچنین نمونه دیگر از نظریة شخصی در رویة قضایی فرانسه این است كه شخصی یك مادیان خریده و به فروشنده گفته است كه این مادیان برای كار در مزرعه می باشد و باید بیست سال داشته باشد ، مادیان یك هفته بعد به علت قولنج فوت كردو در اثر كالبد شكافی كشف شد كه او سن بیشتری داشته است . دادگاه استدلال كرد كه مادیان برای غرضی كه در ذهن خریدار بوده است . مناسب نبوده بنا بر این ، دادگاه رأی داد ( در این رأی توسط دیوان تمییزتأیید شد ) كه ارادة خریدار به خرید ، به وسیله اشتباه به دلیل تدلیس فروشنده از بین رفته است . در پروندة دیگری دادگاه استیناف پاریس ، بیع اتومبیل مستعمل كه تاریخ تولید آن از آنچه در قرار داد ذكر شده بود متفاوت بود را باطل اعلام كرد .دادگاه اعلام كرد كه تاریخ تولید اتومبیل مستعملی اهمیت اساسی داشته است و بر اساس این واقعیات ، اشتباه به آنچه برای خریدار وصف اساسی محسوب شده ( خود موضوع معامله ) مربوط می شود ، همچنین خرید یك اتومبیل مستعملی كه كشف می شود وثیقه شخص ثالث بوده است باطل اعلام شده است ، به دلیل آنكه خریدار نه تنها علاقه مند به كیفیت فنی اتومبیل بوده است بلكه همچنین به استفاده از اتومبیل به صورت انحصاری و صلح آمیز نظر داشته است و رضایت خریدار بر اساس تصور اشتباه اش از میزان حقوقی كه او تحصیل می كند شكل گرفته است و این اشتباه در خود موضوع معامله است . (11) تمام نمونه پرونده هایی كه در بالا ذكر شد در مورد بیع می باشد اما در مورد قراردادهای دیگر نیز ممكن است اشتباه در خود موضوع معامله تحقق پیدا كند ؛ مثلاً : توافق ارجاع اختلاف به داوری به علت این كه یك طرف آگاه نبود كه حقوقدانی كه به عنوان داور انتخاب شده بود قبلاً از طرف دیگر پرونده به او اختیاری تفویض شده بود ، دیوان تمییز فرانسه رأی داد كه به موجب مادة (1110) ق .م قرارداد باطل است ؛ زیرا استقلال رأی داور ، صفت اساسی یك داور می باشد ، حتی گاهی وصف اساسی كه منظور طرف بوده و بر اساس ظاهر چنین استنباط می شده كه اگر این قصد تأمین نشود او راضی به انجام معامله نمی باشد زیرا توسط دادگاه به خود موضوع معامله تعبیر شده ؛ مثلاً : هنگامی كه زنی بلیت تئاتر می خرد و از این واقعیت غافل است كه همسرش قبلاً بلیت تئاتر خریده است ، قرارداد باطل می شود . آن وصف ذاتی یا همان خود موضوع معامله ای كه قرارداد مربوط به آن می باشد ، حق دیدن نمایش است ، حقی كه زن قبلاً آن را به دست آورده بود . (12) پس بر اساس این نظریه اشتباه در خود موضوع معامله هنگامی تحقق پیدا می كند كه در وصف موضوع ، وصفی كه در نظر متعادل اصلی است و او را به انجام قرارداد وا داشته است اشتباه روی داده باشد ، بنا بر این اگر كسی مالی بخرد به تصور این كه عتیقه است و بعد آشكار شود كه جدید بوده است معامله به علت اشتباه در خود موضوع باطل است . بدین سان كلمه “سوبستانس ” مفهوم شخصی پیدا می كند و به “ وصف اساسی ” موضوع تعبیر می شود . اگر این نظریه را بپذیریم بنا بر این در پاره ای موارد حكم به بطلان قرارداد می شود در حالی كه در همان موارد بر اساس نظریه نوعی قرارداد باطل نمی شود ؛ مثلاً اگر كسی شمعدان نقره ای بخرد به تصور این كه عتیقه است و بعد معلوم شود كه عتیقه نبوده است بر اساس نظریه نوعی ، معامله صحیح است چرا اشتباه در جنس رخ نداده ولی بر اساس نظریه شخصی چون اشتباه در وصف اساسی و جوهری رخ داده ، مؤثر می باشد؛ ولی گاهی اوقات معامله ای بر اساس نظریه نوعی باطل است در حالی كه بر اساس نظریه شخصی صحیح می باشد ، مثلاً شخصی می خواهد یك مبل قدیمی بخرد و تصور می كند كه از چوب گردوست ولی بعد معلوم می شود كه از چوب دیگری است . براساس نظریه نوعی ، معامله باطل است ولی بر اساس نظریه شخصی معامله صحیح می باشد ؛ چرا كه وصف اساسی منظور طرفین قدمت بوده است . نویسندگان ق.م ، فرانسه ، نظریه “پویته ” یعنی نظریه شخصی را در این باب مد نظر داشته اند و این نكته از مذاكراتی كه در مجالس قانونگذاری فرانسه در این زمینه رخ داده است به خوبی نمایان می شود كه به طور كلی علمای حقوق و رویه قضائی فرانسه با نظریه شخصی موافق اند هر چند بعضی از علما و پاره ای آرای آن را با حدود قیودی پذیرفتند . (13)

نقد نظریه :

نظریه شخصی محض ، باعث تزلزل و عدم استحكام در روابط معاملاتی طرفین می گردد ، زیرا اگر قرار باشد هر وصفی برای یكی از طرفین اساسی باشد بدون اینكه طرف مقابل از آن آگاه باشد ، بعداً می تواند ادعا نماید كه فلان وصف را مد نظر داشته است و به استناد آن قرارداد را باطل كند و لذا عادلانه نیست كه بطلان را به طرفی كه از غرض خریدار آگاهی نداشته است تحمیل كنیم .

3 ) نظریه مختلط :

به موجب این نظر ملاك و معیار اشتباه ، نظر عرف می باشد . بعضی اوصاف مورد معامله از نظر عرف اساسی و اشتباه در آن اوصاف موجب بطلان معامله می گردد . تفاوت این نظریه با نظریه حقوق رم در این است كه اشتباه مؤثر را محدود به اشتباه در ماده مورد معامله نمی كند م یك عامل فكری ارادی را در نظر می گیرد ؛ لیكن این فكر و اراده فكر و ارادة متعاملین نیست بلكه فكر ارادة فرضی آنها بر حسب عرف و عادت است .

نقد نظریه :

بر اساس این نظر ، وصف اساسی را كه عرف برای معامله می شناسند ممكن است باعث بطلان معامله گردد ، در حالی كه طرفین هیچ توجهی به آن نداشته اند و آن وصف ممكن است اصلاً هیچ اهمیتی برای آنها نداشته باشد . چطور می توانیم از آن وصفی كه مورد نظر متعاملین می باشد در گذریم وبه وصفی كه عرف برای مورد معامله اساسی می داند وهیچ یك از طرفین اهمیتی برای آن قائل نیستند معامله را باطل كنیم .

4 ) اثر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه

در حقوق فرانسه اشتباه در خود موضوع معامله به معنایی گفته شد ، موجب بطلان نسبی است كه مفهومی نزدیك به عدم نفوذ ، در حقوق ایران است . در حقوق فرا نسه دو نوع بطلان وجود دارد : بطلان مطلق ، بطلان نسبی یا (قابلیت بطلان ) . این دو بطلان در صورتی كه مورد حكم دادگاه واقع شوند دارای آثار واحدی هستند ، لیكن در احكام آنها اختلافاتی به شرح زیر به چشم می خورد :

الف ) در بطلان مطلق ، هر ذی نفع می تواند به آن استناد كند ؛ اما بطلان نسبی فقط به وسیلة كسی كه حمایت از او مورد نظر قانونگذار بوده است قابل استناد است .

ب ) در مورد بطلان مطلق ، عمل قابل تنفیذ و رفع عیب نیست ؛ اما درمورد بطلان نسبی كسی كه حق استناد بطلان را دارد می تواند عمل را تنفیذ كند .

گفتار دوم : اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق ایران

گفتیم كه مادة (200) قانون مدنی ترجمة مادة ( 1110) ق .م فرانسه می باشد ودر فرانسه در مورد تفسیر این ماده سه نظریه وجود دارد . در حقوق ایران نیز حقوقدانان نظرات مختلفی را بر گزیده اند .

عده ای از حقوقدانان (14) نظریه دوم را برگزیده اند و چنین استدلال كرده اند كه : “ این اشتباه بدان لحاظ كه موجب می گردد ارادة شخص آگاهانه تكوین پیدا نكند وموجب عیب ارادة شخص معامله كننده می باشد ، بهتر آن است كه از نظر دوم ( نظریه شخصی ) پیروی شود .” ولی همین افراد ضمانت اجرای اشتباه در خود موضوع معامله را عدم نفوذ دانسته اند و غافل از این كه خود اقرا ر كرده اند كه چنین اشتباهی مانع تكوین آگاهانه اراده می گردد، در حالی كه ضمانت اجرای عدم تكوین اراده بطلان است نه عدم نفوذ ؛ زیرا صرف نظر از این كه ماهیت مورد معامله از امور مرتبط به قصد انشا می باشد و اشتباه در آن ، قصد را مخدوش می كند .

بطلان عقدی را كه یكی از دو طرف نسبت به ماهیت مورد آن اشتباه كرده باشد ، از دو مادة (353 و 762 ) قانون مدنی ، در مورد بیع و صلح وبا تكیه بر وحدت ملاك ، نسبت به سایر عقود می توان استنباط كرد .(15)

همچنین كلمه عدم نفوذ در مادة (200) قانون مدنی ،در معنای اعم از بطلان و عدم نفوذ به معنا اخص آن به كار گرفته شده است ؛ زیرا هرعقد باطل به یك معنا غیر نافذ است . و فاقد نفوذ حقوقی می باشد عده ای دیگر از حقوقدانان در تفسیر مادة (200) قانون مدنی ، گفته اند كه : “ مورد قصد انشا هریك از طرفین معامله امر معین است كه طرف دیگر نسبت به آن امر قصد قصد انشا می كند والاّ رابطه حقوقی بین آن دو ایجاد نمی شود مثلاً، هرگاه كسی به مغازه ای برود و قیمت پیراهنی را بپرسد و آن را بخرد و بعد در موقع تسلیم معلوم گردد كه فروشنده قیمت زیر پیراهن را گفته و آن را فروخته است ، این معامله نسبت به هیچ یك از پیراهن و زیر پیراهن واقع نمی شود ” . و اضافه كرده اند كه كلمة “عدم نفوذ ” به معنی “بطلان ” استعمال شده است . در مثالی كه ایشان برای تفسیر ماده (200) قانون مدنی ، زده اند بطلان معمله مستند به عدم تطابق ایجاب وقبول به لحاظ اشتباه در هویت مورد معامله است ، در حالی كه اشتباه در خود موضوع معمله ناشی از اشتباه در هویت مورد معامله نیست ، بلكه ناشی از اشتباه در وصف اساسی می باشد كه معامله به خاطر آن صورت گرفته است ، به این معنا كه در مورد یك كالای خاص توافق صورت گرفته است ، ولی وصف اصلی و جوهری كه مد نظر خریدار بوده است در آن كالا موجود نمی باشد . واز آنجا كه آن وصف اساسی و جوهری قید اراده بوده است با فقدان آن ، فقدان اراده كشف می گردد و این بطلان به لحاظ عدم وجود ارادة صحیح كه عنصر تشكیل دهندة عقد است ،می باشد .

برای توضیح بیشتر باید گفت كه هر شیءدارای یك دسته “اوصاف اصلی ” یا “ اوصاف ذاتی ” یا به قول فقها “ اوصاف جوهری ” می باشد وهمچنین دارای یك دسته “ اوصاف فرعی” است ؛ مثلاً : اگر من یك دستمال حریر از عتیقه فروشی بخرم به تصور این كه متعلق به “ لویی شانزدهم ” است و انگیزة من برای خرید آن این باشد كه مایل بوده ام یك اثری از آن پادشاه داشته باشم ، حریر بئدن دستمال جزء اوصاف فرعی است و قدمت و تعلق آن به “ لویی شانزدهم ” جزء اوصاف اصلی یا ذاتی یا جانشین ذات است .

یعنی این وصف از سایر اوصاف خارج شده و جزئ ذات شیء گردیده به نحوی كه اگر از خریدار سؤال شود كه چه چیزی را خریدی ؟ یا از فروشنده سؤال شود كه چه چیزی را فروختی ؟ در پاسخ خواهند گفت : عتیقه ، و هیچگاه نخواهد گفت : دستمال خریدم ، یا دستمال فروختم ؛ بنا بر این ، هیچگاه نباید ذات یك شیء را با اوصاف آن اشتباه كرد و ذات شیء را مجموعه ای از اوصاف آن دانست ؛ زیرا ماهیت و ذات یك شیء عرفاً هویت آن شیء را تشكیل می دهد و شیءبا آن معرفی می شود و از شیء قابل جدا نیست ، در صورتی كه اوصاف شیء از امور خارج از ذات است و در معرفی شیء دخالت ندارد . (16) مثلاً : ذات گندم به عنوان ( گندم ) معرفی می شود در حالی كه دیمی ویا آبی بودن یا خوزستانی یا گرگانی بودن جزء اوصاف آن است ؛ بنا بر این اشتباه در “ اوصاف اصلی ”یا “ ذاتی ” یا “ جوهری ” یا بنا به قول بعضی (17) “ اوصاف جانشین ذات ” منجر به بطلان عقد خواهد شد . و همچنان كه گفته شد ، این بطلان به علت عدم توافق طرفین در هویت مورد معامله نیست بلكه در هویت مورد معامله هیچ بحثی نیست ؛ مثلاً : در مثال فوق یك توافق بر روی دستمال حریر صورت گرفته است ولی اگر كشف شود كه دستمال عتیقه نبوده است در حقیقت اشتباه بر روی وصف ذاتی صورت گرفته كه این مانع تأثیر قصد می باشد ، (18) و اشتباه در اوصاف فرعی اگر آن اوصاف در معامله شرط شده باشد یا بتوان از قصد ضمنی طرفین آن را احراز كرد ، حسب مورد موجب خیار تخلف از شرط یا خیار عیب خواهد شد . (19)

نتیجه :

حال باید پرسید كه ملاك فرعی یا اصلی بودن وصف آیا داوری عرف است یا قصد طرفین ؟ با توجه به ایرادهایی كه به نظریه های نوعی و شخصی وارد شد هیچ یك از این نظریات به تنهایی نمی تواند ملاك تشخیص وصف ذاتی از غیر ذاتی باشد . اگر ملاك شخصی را به تنهایی اعمال كنیم ، مانع استحكام معاملات خواهد بود ؛ زیرا احتمال دارد انگیزة شخصی در معامله به میان گذاشته نشود و بعداً به استناد همان ، ادعای بطلان معامله مطرح گردد و اگر ملاك نوعی به تنهایی اعمال شود ممكن است وصفی كه در نظر طرفین اساسی بوده در نظر عرف هیچ اهمیتی نداشته باشد و تأثیری در عقد نداشته باشد ؛ بنا بر این باید گفت كه اگر طرفین مقصود خویش را به طور صریح در عقد ذكر كرده باشند كه (مثلاً)یك ظرف عتیقه را مورد معامله قرار می دهند یا یك ظرف مطلاّ را ، در این صورت ، وصف ذاتی بر مبنای مقصود مشترك دو طرف تعیین خواهد شد . مشكل وقتی ظاهر می شود كه طرفین ذكری از وصف اساسی به عمل نیاورده باشند . در این صورت ، آیا باید داوری عرف را ملاك قرار داد یا ارادة ضمنی طرفین كه از اوضاع و احوال معامله بر می آید . بدون شك اگر دادرس بتواند اراده ضمنی دو طرف را از اوضاع و احوال معامله كشف كند همان مجری خواهد بود . در شرایطی كه خریداری به مغازة عتیقه فروشی مراجعه می كند و یك ظرف سفالی را به بهای گزاف می خرد ، اوضاع و احوال معامله كاشف از این است كه وصف ذاتی كه در مورد ظرف سفالی مورد نظر طرفین بوده است عتیقه بودن است ولی اگر ارادة طرفین احراز نشود باید به عرف مراجعه كرد ؛ یعنی دادرس باید بسنجد كه آیا یك شخص متعارف در همان اوضاع و احوال حاضر است پول گزافی را برای خرید یك ظرف سفالی متعلق به عصر ما (غیر عتیقه ) بپردازد یا خیر ؟ كه در اینجا داوری عرف مد نظر دادرس قرار خواهد گرفت .

منابع:

پی نوشتها :

1ـ پارسایا ،محمد رضا؛ فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، تهران ، فرهنگ معاصر، 1372 ، ص 630 و همچنین ر.ك.:نفیسی ، سعید، فرهنگ فرانسه ـ فارسی ، ج 2،چ7، تهران ، انتشارات صفی علی شاه ، 1375 ، ص877 .

2ـ معین ، دكتر محمد ، همان منبع ،ص 1452 .

3_ Barry Nicholas French law of contract contract London Buttwr worths 1982 . P.80:81

4_Ibid

5ـ صفایی ، دكتر سید حسین ، حقوق مدنی و تطبیقی ، چ1، تهران ،انتشارات میزان 1375 ، ص 305 .

6 ـ همان منبع ص 306 .

7 ـ كاتوزیان ، دكتر ناصر ، همان منبع ص 446 .

8_ B arry Ncholas op . cit . p 82 .

9_ I bid p . 83 . 84

_Orlean .10

11_ I bid

Ibidـ2 1

13 ـ صفایی ، دكتر سید حسین ، همان منبع ، ص 307.

14ـ درودیان ، دكتر حسنعلی ، تقریرات درس حقوق مدنی (3) ، سال تحصیلی 74ـ 73، دانشكده حقوق و علوم سیاسی ، دانشگاه تهران .

15ـ شهیدی ، دكتر مهدی ، تشكیل قراردادها و تعهدات ، ج1، چ1، تهران : نشرحقوقدان 1377، ص174 ، برای دیدن توضیحات بیشتر در این مورد ر.ك : منصورالسطنه ـ عدل ؛ حقوق مدنی ، ج 1 ، تهران چاپ اطلاعات

ماده (353) ق.م : هرگاه چیزی معین به عنوان جنس خاصی فروخته شود و در واقع از آن جنس نباشد بیع باطل است و اگر بعضی از آن از غیر جنس باشد نسبت به آن بعض باطل است و نسبت به ما بقی مشتری حق فسخ دارد .“

ماده (762) ق .م : “ اگر در طرف مصالحه و یا در مورد صلح اشتباهی واقع شده باشد صلح باطل است .”

16 ـ شهیدی ، دكتر مهدی ، همان منبع ،ص 170 .

17 ـ همان منبع ص 178 .

18 ـ همان منبع ص 236 .

19 ـ كاتوزیان ، دكتر ناصر ، همان منبع ، ج 1 ، ص 439

چكیده :

بررسی اجمالی اشتباه در خود موضوع معامله است كه مشتمل بر یك مقدمه و دو فصل می باشد . فصل اول كلیات ، شامل تعریف اشتباه و تفاوت آن با واژه های مشابه و شناسایی موضوع معامله می باشد ، و همچنین شامل جنبه های تاریخی اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم ، فرانسه و فقه امامیه می باشد . در فصل دوم نیز سعی شده است سه نظریه مهم درمورد تفسیر اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق فرانسه بررسی شود ؛ و در نهایت ؛ نظریات مختلف د ر ایران بررسی و نتیجه گیر ی شود .

مقدمه :

تلاش برای حل مسائل حقوقی مدنی بدون در نظر گرفتن سابقه حقوقی ایران راه بجایی نخواهد برد . قانون مدنی ایران مبتنی بر فقه امامیه و شرع انور اسلام است و حل مشكلات قانون مدنی باید بر مبنای فقه امامیه باشد تا هم از نظر قانونگذار ، كه خو د در تدوین قانون مدنی از این منبع الهام گرفته است تأمین شود ، و هم از غنای فقه كه در واقع تاریخ حقوق ایران را تشكیل می دهد بی بهره نباشیم . قانون مدنی ایران در قسمت قواعد عمومی قراردادها بیشتر ملهم از حقوق فرانسه است .

و حتی بعضی از مواد آن ترجمة مواد ق . م فرانسه می باشد .

نویسندگان قانون مدنی كه دو دسته بودند ؛ عده ای فقیه و عده ای حقوقدانان تحصیل كردة غرب ، سعی داشتند كه مطالب قانون مدنی فرانسه را تا آنجا كه با فقه امامیه سازگار است در قانون ایران وارد كنند . در این تلاش نیز هر چند شایستة ستایش است ولی نقاط ابهام و اجمالی وجود دارد كه ناشی از تعارضات بین فقه امامیه و حقوق فرانسه است كه با نگاهی دقیق به قانون مدنی میتوان آن را دریافت ؛ از جمله ، موادی كه محل اختلاف بین حقوق دانان ایران بوده و در مورد آن تشتت آراء وجود دارد ، ماده (2000) قانون مدنی ایران می باشد . در این مقاله سعی شده است كه ماده ( 200) ق .م كه راجع به اشتباه در خود موضوع معامله است با توجه به سابقه امر در فقه و حقوق فرانسه ، بررسی شده و از میان نظریات فقها و حقوق دانان فرانسه و نظریات اساتید حقوق ایران ، راه حلی برای اعمال این ماده به دست داده شود.

فصل اول : كلیات

مبحث اول : تعاریف

گفتار اول : تعریف واژه اشتباه

در فرهنگهای مختلف ، تعاریف گوناگونی از واژه اشتباه به عمل آمده است. علاوه بر آ ن ، تعریف اشتباه در علم حقوق با تعریف اشتباه در لغت متفاوت است . در اینجا ابتدا به تعریف اشتباه و سپس به تعریف آن در علم حقوق خواهیم پرداخت .

الف ) بررسی لغوی واژه اشتباه :

“اشتباه “ مصدر باب افتعال و از ریشه “شبه “ می باشد . و در لغت به معنای پوشیده شدن و نهفته ماندن می باشد ، (1) هم چنانكه گفته اند : ( اشتباه تصور خلاف واقعی است از چیزی ، مادی باشد یا معنوی (2) ، عده ای دیگر از حقوقدانان نیز در تعریف اشتباه آورده اند. ( اشتباه ، پندار نادرستی است كه انسان از واقعیت پیدا می كند و به بیان دیگر ، اشتباه ، نمایش نادرست واقعیت در ذهن است و در شمار پدیده های روانی می آید . در حقوق نیز اشتباه معنای خاصی ندارد و به اعتبار موضوع آن در زمره مسائل این علم قرار میگیرد . (3)

ب) اشتباه در اصطلاح علم حقوق :

درست است كه بعضی از حقوقدانان ـ هم چنانكه در بالا ذكر شد - گفته اند : ( اشتباه معنای خاصی در حقوق ندارد ) ، (4) ولی باید گفت د رعلم حقوق ، اعمال حقوقی در صورتی اعتبار دارد كه با اراده موجد آن مطابق باشد ، چرا كه نفوذ خود را از آن كسب می كند و اراده شخصی ، محصول تصور فرداز واقعیت می باشد . پس اگر این تصور اشتباه باشد اراده معیوب می گردد و عمل حقوقی ناشی از آن اراده اثر عادی خود را نخواهد داشت .

گفتار دوم : تفاوت اشتباه با واژه های مشابه

الف ) تفاوت اشتباه با سهو :

“سهو“ در لغت به معنی فراموش كردن ، خطاكردن و خبط كردن آمده است و در فقه به معنی فراموش كردن جزئی از اجزای نماز ( ركن یا جز و ركنی ) است در جای خود . (5) و در تعریف سهو گفته اند : ( زوال صور علمی است از نفس به نحوی كه بدون زحمت اكتساب جدید با توجه به مختصری مجددا“ در ذهن حاضر شود ، و آن حالت متوسط میان ادراك و نسیان است ، زیرا در نیسان ، صور علمی از خزانه مربوط هم برطرف می شود ولی در مورد سهو چنین نیست ، یعنی صور علمی در خزانه مربوط باقی می ماند منتهی از صحنه روشن ذهن پنهان می شود . و هم چنین گفته اند : ( غفلت قلب از چیزی به طوری كه با كوچكترین یاد آوری متنبه گردد بنابراین هر سهوی اشتباه است و هر اشتباهی سهو نیست .

( یعنی از لحاظ منطقی رابطه عموم و خصوص مطلق میان این دو مفهموم حكمفرماست ) زیرا اشتباه ، تصور خلاف واقع از چیزی است خواه به كوچكترین یاد آوری متنبه گردد خواه نه ، بنابراین ذكر كلمه اشتباه بعداز سهو در مادة ( 569) آیین دادرسی مدنی سابق و مادة (3:9) ق . آ. م لاحق از باب ذكر عام بعد از خاص است نه از باب ذكر مترادفات ) (6) .

ب- تفاوت اشتباه با خطا

گفتیم كه اشتباه عبارت است ا زپندار نادرست از واقعیت . و خطا مقابل عمد است و آن عبارت است از وصف عملی كه فاعل آن دارای قوه تمییز بوده و به علت غفلت یا نیسان یا جهل یا بی مبالاتی و عدم احتیاط ، عملی كه مخالف موازین اخلاق ( خطای اخلاقی ) یا قانون است ، مرتكب شده است . (7)

بنابر انچه گفته شد خطا محصول اشتباه است و یكی از علتهای خطا، اشتباه میباشد .

ج- تفاوت اشتباه با جهل:

“جهل “ در لغت به معنای “ نادانی “ و نادان بودن است (8) . غالبا“ در كتب حقوقی ، اشتباه را با جهل مرادف می گیرند و به یك قاعده حقوقی كه جهل به قانون رفع مسئوولیت نمی كند ، اشاره می نماید . بدیهی است كه بین جهل و اشتباه ، هم از نظری لغوی وهم از نظر مفهوم فاصله بسیار است ، (9) و از روی تسامح در معنای مترادف استعمال می شوند و چون اشتباه ، تصور نادرست از واقعیت است و جهل ، نادانی ونادان بودن است ؛ میتوان گفت كه جهل ، موجد اشتباه است .

گفتار سوم : تعریف موضوع معامله

“موضوع “ عبارت است از چیزی كه امری به آن اسناد شود ، و در اصطلاح حقوق ، موضوع معامله به دو معنا به كار می رود . در معنای اول : ( موضوع معامله عبارت است ا ز مبادله دومال یا ایجاد تعهد و به طور كلی اعمالی است كه برای تحقق یافتن آن تراضی میشود ) .

به این تعریف ایرادی وارد است و آن این كه عنصر سازنده عقد ، قصد انشاء است چرا كه ( عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به جیزی كه دلالت بر قصد كند ) ، (11) در حالی كه این تعریف با این ماده قانونی سازگار نمی باشد و تحقق عقد را منوط به تراضی طرفین دانسته است . بهتر بود كه چنین گفته می شد : ( موضوع معامله عبارت است از مبادله دو مال یا ایجاد تعهد و به طور كلی اعمالی است كه برای تحقق یافتن آن توافق ( تقاصد) می شود ) .

در این معنا اگر مقصود از معامله تملیك منفعت در ازای عوض معلوم درمدت معین باشد ، موضوع معامله ، اجاره است و اگر تملیك عین به عوض معلوم باشد موضوع معامله ، بیع خواهد بود .

درمعنای دوم ، موضوع معامله عبارتست ا ز: ( مال یا عملی كه ممكن است مورد تملیك قرار گرفته یا تعهد به تسلیم یا انجام آن شده باشد ) . و منظور از موضوع معامله در ماده ( 200) ق .م ، مال موضوع تملیك یا تعهد است كه احتمال دارد در ان اشتباه رخ دهد ، و منظور ما از موضوع معامله در این مقاله همین معنای دو م آن است .

مبحث دو م : پیشینه تاریخی اشتباه در موضوع معامله

برای بررسی اشتباه در موضوع معامله باید پیشینه تاریخی آن را نیز بررسی كرد ، و از آنجا كه حقوق ایران از حقوق فرانسه گرفته شده است ، ناگزیر از بررسی پیشینه تاریخی حقوق فرانسه می باشیم و چون حقوق فرانسه نیز به نوبه خود ملهم از حقوق رم می باشد ، تا حد امكان به بررسی حقوق رم نیز می پردازیم .

گفتار اول : حقوق رم و فرانسه

الف ) حقوق رم :

در حقوق اولیه رم ، كلیه معاملات تشریفاتی و تعداد آنها كم بود . تشریفات چنان اهمیت داشت كه خود مولد تعهد تلقی می شد . گر چه می توان گفت : ( منظور از تشریفات چیزی جز این نبود كه با وارد كردن اراده در قالب مخصوص ، اظهار اراده را مشخص و قابل اثبات نماید ولی بعداز دوره حقوق اولیه یعنی پس از آنكه از اهمیت تشریفات كاسته شد ، توافق بیشتر مورد توجه قرارگرفت ) . (12)

در حقوق اولیه رم كه تشریفات وجود داشت ، ظهور اراده تنها در قالب و شكل مخصوص باعث اعتبار عقدبود ؛ به همین جهت ، اشتباه و اكراه و تدلیس مورد نظر واقع نمی شد ولی در اثر ازدیاد معاملات و علل دیگر ، نقیصه مزبور اشكار گردید و برای حمایت شخصی كه به واسطه اكراه یا تدلیس راضی به واقع ساختن معامله گردیده وسایلی پیش بینی شد . راجع به اشتباه هم تشریفات اجازه نمی داد كه آن را مورد توجه قرار دهند ولی كم كم دراثر انصاف ، اشتباه در نظر گرفته شد . در حقوق رم ، اشتباه در موضوع هنگامی اتقاق می افتد كه یكی از طرفین ، زمینی موسوم به “ الف “ را می فروشد ولی دیگری گمان می كند زمین موسوم به “ب “ را می خرد . ) (13)

ب ) سابقة اشتباه در خود موضوع معامله در حقوق رم

اشتباه در ماهیت شی ء( L error in Corpore ) ، مثلا“ موضوع معامله یك شمعدان مسی است ولی یك طرف تصور می كند كه شمعدان مزبور طلاست . درحقوق اولیه رم ، این قسم اشتباه ، توافق طرفین را از بین نمی برد و عقد معتبر بود ؛ اما این راه حل در عقود با حسن نیت یا اقلا“ در بیع ، بی انصافانه به نظر می آمدند .

این نوع اشتباه مانند اشتباه درموضوع تلقی شد و باعث عدم وجود عقد گردید . ) (14)

ج) بررسی تحول حقوق رم : گفتیم كه در حقوق رم عقود تشریفاتی بود و اشتباه تأثیری در اعتبار عقد نداشت ، اما مدتی بعداز پیدایش عقد غیر تشریفاتی و با حسن نیت ، اشتباه درماهیت شی ء مورد بحث قرار گرفت واین بحث مربوط به حقیقت فلسفی اشیابود . مشائیون معتقدند كه وجود ، عبارت است از : ماده و صورت . و می گویند حقیقت هر چیز صورت اوست و ماده را در درجه دوم قرار می دهند . مارسلوس ، كه یكی از علمای حقوق رم و تابع این عقیده بود ، توافق طرفین را در باره صورت موضوع معامله كافی می دانست ؛ لذا اشتباه در ماهیت شی ء همیشه بی اثر بود . پس در بیعی كه موضوع آن شمعدانی مسی است ولی خریدار شمعدانی مزبور را از طلا تصور میكند چون توافق طرفین روی صورت خارجی موضوع معامله حاصل است لذا عقد معتبر میباشد . بر خلاف آن ، رواقیون معتقدند كه حقیقت وجود ، ماده است كه صورت ، فقط بعضی صفات عرضی را بدان می افزاید ، و ماده است كه اشیارا از هم متمایز می كند . در مثال ما ، یك طرف تصور ، شمعدانی از طلاست در صورتی كه شمعدان از مس است و چون عامل اصلی طبق این عقیده ماده است پس مثل این است كه دو موضوع وجود دارد ، لذا اشتباه روی موضوع معامله واقع می شوداز این رو ، معامله باطل است . (15)

پس در اواخر دوره جمهوری بود كه فكر احترام به اراده رونق گرفت و قاعده ای مرسوم شد كه به موجب آن ، اراده كسی كه در اشتباه است ارزش ندارد و با وجود این ، در هیچ دوره ای از حقوق رم ، اراده درونی اشخاص مورد تجزیه و تحلیل قرار نمی گرفت و تنها به اشتباهی توجه می شد كه در بیان و اعلام اراده رخ می داد . (16)

د) حقوق قدیم فرانسه :

حقوق دانان قدیم فرانسه ، از جمله “ پوتیه “ كه بیش از همه الهام بخش نویسندگان قانون مدنی ناپلئون شده است ، اصول مربوط به اشتباه در حقوق رم را دنبال و تكمیل كردند و تغییرهایی دران دادند . در مورد اشتباه در ذات مورد معامله ، “ پوتیه “ ماده و جنس را به شیوه رومیان در برابر اوصاف قرار نداد و چنین تحلیل كرد كه مقصود از اشتباه ، در وصفی است كه دو طرف معامله به طور اصلی در نظر داشته اند و ماهیت و ذات مورد معامله را تشكیل می دهد . درباره اثر اشتباه ، “ پوتیه “ اعتقاد دارد كه اشتباه در خود موضوع معامله عقد را باطل می كند . (17)

گفتار دوم : فقه امامیه

در حقوق اسلام ، عقد تابع قصد است . (18) با وجود این ، فقها ، اشتباه را به عنوان عیب اراده مور د مطالعه قرار نداده اند و كمتر به تجزیه و تحلیل اراده باطنی پرداخته اند . این وضع نباید این توهم را ایجاد كند كه در فقه ، به اثر اشتباه در معاملات توجه نشده ، برای اشتباه درخود موضوع معامله در فقه باید گفت كه مثلا“ ، اگر كسی كتابی را بفروشد و خریدار به تصور اینكه آن كتاب متعلق به نویسنده خاصی است آن را بخرد در حالی كه این چنین نباشد ؛ دراین فرض ، هیچ معامله ای واقع نمی شود .

در اینكه ذات موضوع معامله چیست ، فقهای متأخر راهی را برگزیدند كه بر دامنه اثر اشتباه می افزاید ، و نظر آنان را با آنچه در حقوق كنونی دنیا مرسوم است نزدیك می سازد .

دقت در نوشته های “ شیخ انصاری “ و پیروانش ، نشان می دهد كه این محققان نیز به تحلیل اوصاف و خصوصیتهای مورد معامله پرداخته اند . در نوشته های اینان ، وصفی كه حقیقت و جوهر مورد معامله را تشكیل می دهد و مقوم آن است ، از اوصاف فرعی جدا شده است . این وصف كه وصف ذاتی نامیده می شود به طور مستقیم و ذاتی متعلق اغراض دو طرف قرار می گیرد، عوض در برابر آن پرداخته می شود و صورت نوعی و عرفی و جنس مورد معامله را می سا زد . بنابراین هر گاه ، آنچه فروخته شده است دارای وصف معهودنباشد ، معامله باطل است . به این ترتیب ، در نظریه های اخیر فقها ، ذات مورد معامله جای خود را به اوصاف ذاتی و جوهری داده است و اشتباه در این اوصاف ، باعث بطلان عقد می شود (19)

به همین جهت ، میرزای نائینی معتقد است كه در صورت فقدان خصوصیتی كه عین موجود خارجی را با آنچه كه عقد برآن واقع شده است عرفا“ مباین می كند ، د ر این صورت ، موجب بطلان عقدمی گردد و اگر خصوصیتی كه در مبادله دو مال چندان اهمیت ندارد وجود نداشت ، موجب می گردید كه التزام به عقد از بین برود و خیار فسخ به وجود آید . (20)

مبحث سوم : مبنای اشتباه در موضوع معامله

گفتار اول : اشتباه ناشی از پندار غلط خود شخص

گاهی اوقات خود شخص معامله كننده به اشتباه ، یك تصور غلطی از مورد معامله در ذهن خود دارد مثلا“، شخصی اتومبیلی را می خرد به تصور اینكه مدل ( 1976.م) است در حالی كه مدل آن ( 1966.م ) می باشد ؛ اگر این اشتباه كه ناشی از پندار غلط خریدار می باشد وارد قلمرو توافق طرفین شده باشد ان گاه ، این اشتباه ضمانت اجرا دارد و گر نه ضمانت اجرا نخواهد داشت ، چرا كه اغراض و دواعی طرفین مادامی كه وارد قلمرو معامله نشده ، نمی تواند تأثیری درصحت عقد داشته باشد .

گفتار دوم : اشتباه ناشی از تدلیس غیر

اشتباه ، عیب اراده است و در حقیقت ، هر گاه تصور نادرست شخص از یك شیء باعث شود كه در اراده او تأثیر بگذارد و این اشتباه مؤثر در عقد باشد ، موجب بطلان یا عدم نفوذ عقد می گردد . د ر قانون مدنی ایران ، تدلیس درزمره خیارات آمده و برای فریب خورده ، حق فسخ قایل شده است . معنای آن این است كه تدلیس درزمرة عیوب رضا به شمار نمی آید و تدلیس طرف مقابل تأثیری در نفوذ عقد ندارد ، و فقط به فریب خورده حق فسخ می دهد . ولی پاره ای از مؤلفان بدون توجه به تفاوت آشكار تدلیس و اشتباه و مقام و موضع هر كدام در قانون مدنی ، تدلیس را در زمرة عیوب رضا آورده اند و ناچار شده اند كه قابلیت فسخ را با عدم نفوذ مرادف شمارند . “ دكتر شایگان “ دركتاب حقوق مدنی ایران چنین می گوید : ( برای صحت عقد یا معامله تنها وجود قصد و رضا كافی نیست بلكه رضا باید صحیح یعنی خالی از عیب وعلت باشد . عیوب رضا عبارت است از : اشتباه و تدلیس را در زمره عیوب رضا آورده ، در حالی كه اگر در زمره عیوب رضا باشد باید موجب عدم نفوذ معامله گردد. و از طرف دیگر ، ضمانت اجرای تدلیس ، خیار فسخ می باشد لذا در اینجا بین این دو اصطكاك ایجاد می شود و این سئوال مطرح می گردد كه بالاخره آیا تدلیس موجب عدم نفوذ است یا موجب قابلیت فسخ ؟ در نگاه اول چنین ا ستنباط می شود كه “ دكتر شایگان “ دچار تناقض گویی شده ، و در چند سطر بعد در زیر عنوان تدلیس می آورد كه : ( تدلیس بر خلاف اشتباه هیچ وقت باعث فقدان قصد و رضا و د ر نتیجه موجب بطلان معامله نیست و فقط از عیوب محسوب شده و به طرفی كه فریب خورده حق فسخ می دهد ) . (22) ولی در چند صفحه بعد زیر عنوان عدم نفوذ یا خیار فسخ ، می گوید : ( اگر عیوب و علتهای مزبور به این درجه نباشد یعنی وجود آنها لطمه ای به منافع عمومی وارد نیاورد و تنها برای منافع خصوصی اشخاص مضر باشد ، عقد باطل نیست و فقط غیر نافذ و یا قابل فسخ است . ) (23)

لذا این توهم به وجود می آید كه استاد، این دو را مترادف دانسته اند . به نظر ما ایشان به وضع عجیبی كه در متن قانون مدنی دیده می شود توجه نداشته ، و مرادشان این بوده كه د ر این قانون ، در موردد مشروح در متن ، فسخ حكم عدم نفوذ را پیدا كرده و مترادف با آن به كار رفته است . (24)

عده ای دیگراز استادان حقوق گفته اند :

( تدلیس از مصادیق اشتباه است . این اشتباه ممكن است در اعلام اراده بوده ، یا درجهاتی باشد كه زیان دیده را مصمم به انعقاد معامله كرده است . نوع اول مانند تدلیس مترجم در اعلام اراده واصله كه به زبان خارجی است ، و نوع دوم مانند موردی كه شخص نابینایی قصد دارد به “الف“ پولی بدهد و “ب“ خود را به جای “الف“ معرفی كرده عقد قرض را واقع می سازد . ) (25)

این دسته از حقوق دانان معتقدند كه اگر اشتباه ، ناشی از تدلیس باشد ، رضا را معلول خواهدكرد و اضافه می كنند كه : ( تدلیس و غبن مانند اشتباه و اكراه از عیو ب رضاست ، قانونگذار قانون مدنی ، به تبعیت از فقه دو مورد اول را در عداد خیارات قانون مدنی ، یعنی موارد فسخ معامله آورده ، برعكس به پیروی از قانون مدنی فرانسه دو مورد اشتباه و اكراه را از مصادیق عیوب رضا و عدم نفوذ عقد دانسته اند) . (26)

و سپس چنین استنباط كرده اند كه : ( شكی نیست كه عقدی كه در آن خیار یا حق فسخ موجوداست ، صحیحا“ واقع شده ، یعنی رضای طرفین آن صحیح وسالم است ، برعكس درعقد غیر نافذ، عقد واقع می شد ولی حالت متزلزل دارد و خروج از این حالت مستلزم تنفیذ یا اجازه است . ) (27) و به دنبال آن برا ی رفع این تعارض این دسته از حقوق دانان اشعار می دارند كه : ( حق این بود كه دو مورد غبن و تدلیس در عداد دو مورد اشتباه و اكراه ضمن مادة (199) ذكر می شد ، تا تضاد یا د شده وجود نداشت ) . (28) باید گفت كه در حقوق سنتی ما ، راه جبران ضرر زیان دیده و متضرر از قرار دا د از بین لزوم قرار داد است ؛ یعنی بر اساس قاعده لاضرر كه حكم ثانوی می باشد حكم اولی كه لزوم وجوب وفای به عقد است از بین می رود به عبارت دیگر ، مفاد قاعده لاضرر نفی حكم ضروری است . به این معنا كه هر حكمی كه از طرف شارع مقدس ( قانونگذار ) تشریع می شود اگر مستلزم ضرر باشد ، حكم مزبور با توجه به ضرر به موجب قاعدة لاضرر از صفحة تشریع ( قانونگذاری ) مرفوع می شود، و لزوم به موجب قاعده بر داشته می شود (29) و عقد قابل فسخ می گردد و متضرر می تواند عقد را فسخ كند یا همچنان به معامله پای بند باشد .

هرگاه تدلیس موجب اشتباه مؤثر در عقد باشد ، یعنی اشتباه دراوصاف جوهری و اخلال درعلت عمدة عقدباشد ، ضمانت اجرای آن بطلان است و در شمار عیوب اراده قرار می گیرد ؛ ولی خیار تدلیس ، وسیله جبران ضرر فریب خورده در جایی است كه اشتباه اثر نمی كند و عقد را بی اعتبار نمی سازد .

همچنان كه گفتیم ، بطلان و عدم نفوذ ، دو حكم جداگانه اند و هرگز با خیار تدلیس جمع نمی گردند ، بطلان حالت عقدی است كه اصلا“ وجود و اعتبار حقوقی ندارد و اصلا“ در عالم حقوق به وجود نیامده است . و عدم نفوذ نیز حالت عقدی است كه متزلزل است یعنی وجود و عدم آن بسته به تنفیذ صاحب اجازه می باشد ، درحالی كه خیار فسخ متعلق به عقدی است كه صحیحا“ واقع شده و “ من له الخیار “ حق فسخ آن را دارد . پس عقدی كه غیر نافذ باشد دیگر خیار فسخ در ان نخواهد بود ، چرا كه عقد غیر نافذ تازمانی كه تنفیذ نشده ، نفوذ و اعتبار حقوقی ندارد و در عالم حقوق فاقد اثر است و نیازی به فسخ ندارد و در مقابل ، عقدی كه در آن حق فسخ موجوداست صحیحا“ واقع شده یعنی رضای طرفین آن صحیح وسالم است . (30) گفتیم كه اشتباه عبارت است از تصور نادرست شخص از واقعیت ، حال این تصور ممكن است در اثر غفلت یا نسیان یا جهل یا عمل فریبكارانة طرف مقابل باشد ؛ اگر این عمل فریبكارانه منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد ضمانت اجرای بطلان را به دنبال دارد و دیگر تابع ضمانت اجرای تدلیس نمی باشد . بنابراین هر كدام از اشتباه و تدلیس قلمروی خاص خودش را پیدا می كند . اگر د ر معامله ای تدلیس منجر به اشتباه در خود موضوع معامله گردد و یا منجر به اشتباه در علت عمدة عقد گردد ، عقد باطل می شود و محلی برای اعمال خیار تدلیس باقی نمی ماند . (31) برعكس ، هر گاه تدلیس و القای شبهه به طرف قرارداد مؤثر در نفوذ عقد نباشد قانونگذار برای جبران ضرر مشتبه ، به او اختیار فسخ معامله را می دهد .

گفتار سوم : اشتباه موضوعی و حكمی

اشتباه موضوعی : اشتباه درموضوعات ( در مقابل احكام قانونی ) را گویند . مثل اینكه كسی قالی می خرد به تصو ر آن كه عتیقه است و بعد خلاف آن ظاهر میشود. (32) به عبارت دیگر ، هر گاه در یك موضوعی به جهتی از جهات اشتباه پیدا شود ؛ مثلا“ درعقد بیعی یك اتومبیل مدل ( 1963.م) بفروش می رسد ولی در سند خودرو و مدل اتومبیل با خط خوردگی نوشته شده و مشتبه بین ( 1963.م) و (1962.م ) می باشد ، هر گاه خریدار به تصور اینكه مدل (1962.م) می باشد آن را خریداری نماید ، اشتباه موضوعی تحقق یافته است .

اشتباه حكمی : هر گاه دریافتن حكم قانونی مسأله ای دچار اشتباه شویم آن را اشتباه حكمی گویند . كه این اشتباه به دو صورت ممكن است اتفاق افتد: الف ـ تصور وجود قانونی كه اصلا“ وجود ندارد ، ب ـ تفسیر نادرست از یك قا نون به تصور اینكه آن تفسیر درست است ) . (33) مثلا“ فردی خود را به موجب قانون مسئوول جبران خسارت زیان دیده بداند و زیان او جبران نما ید ودر حالی كه در واقع او مسئوول نمی باشد .

(ادامه دارد)











منابع:

پی نوشتها:

1- دكتر محمد معین ،فرهنگ معین ، ج1، چ7،تهران: انتشارات امیر كبیر، 1364، ص278.

2- دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، چ6 ، تهران : گنج دانش، 1372، ص45.

3- دكتر سید حسن امامی ، حقوق مدنی ، ج2، چ12، تهران : كتابفروشی اسلامیه، 1375، ص27.

4- همان منبع.

5- دكتر محمد معین ، فرهنگ معین ، ج3، ص1964.

6- دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی ، ترمینولوژی حقوق، ص371.

7- همان منبع، ص263.

8- دكتر محمد معین ، فرهنگ معین، ص1259.

9- دكتر رضا نور بها، زمینه حقوق جزای عمومی ، چ1، تهران: انتشارات كانون وكلا، 1369، ص، 250.

10- دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج1، چ3، تهران: شركت سهامی انتشار، 1374، ص425.

11- ماده 191 قانون مدنی مصوب1307.

12- كیهانی منصور، حقوق رم تعهدات، ج1، تهران: چاپ تابان، 1342، صص32-35 .

13- همان منبع.

14- همان منبع.

15- همان منبع .

16- دكتر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص418.

17- همان منبع.صص419- 420 .

18- العقود تابعه للقصود.

19- دكتر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها ، صص414-416 .

20- میرزا حسین نائینی ، منیه الطالب فی حاشیه المكاسب، ج2، تهران: چاپخانة حیدری، بی تا، به نقل از دكتر ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ص416.

21- دكتر سید علی شایگان، حقوق مدنی ایران، ج1، تهران: بی نا ، بی تا ، ش161- 164.

22- همان منبع.

23- همان منبع،ش185.

24- دكتر عبدالمجید امیری قائم مقامی، حقوق تعهدات، ج2، تهران: انتشارات دانشگاه تهران، 1356، ص267.

25- همان منبع، ص277.

26- همان منبع.

27- همان منبع.

28- همان منبع.

29- آیت ا… سید محمد موسوی بجنوردی، قواعد فقهیه، چ2، تهران : نشر میلاد ، 1372، ص59.

30- دكتر عبد المجید امیری قائم مقام فراهانی، همان منبع، ص277.

31- دكتر ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ، ص 466.

32- دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق، ص46.

33- همان منبع، ص 45

از جمله مباحث حقوقی که در موضوعات مختلف نیاز به بررسی و تحقیق دارد، بحث موسر و معسر نسبت به مدیون می‌باشد؛ به‌خصوص آن‌که به تمامی ابعاد این موضوع در قانون اشاره نشده است و براساس تصریح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای رفع خصومت باید حکم موضوع از مبانی معتبر فقهی و فتاوای علما استخراج گردد که در این مقاله سعی بر آن شده است تا به صورت مختر ومفید بیان شود.  ‌

مدیون نسبت به ادای دین خود به داین چه این دین از راه اختیاری مانند قرض، ثمن ...معامله، صداق در عقد نکاح و اجاره حاصل شده باشد و چه از راه غیراختیاری مانند ضمانات و نفقه زوجه دایمی، دارای چند حالت است:

1-موسر

2-معسر مطلق

3-معسر نسبی

4-مجهول‌الحال (کسی که راهی برای اثبات وضعیت او از نظر عسر و یا یسر وجود ندارد.)

- مدیون موسر

بدهکاری که قادر به پرداخت دین خود است، چه آن دین حال بوده و چه مؤجل و زمان ادایش فرارسیده باشد، باید دین خود را ادا کند و تأخیر در ادا بدون رضایت داین جایز نیست. مدیونی که قادر به پرداخت دین خود است، چنانچه در صورت مطالبه داین، او را معطل کند و در این راستا اهمال نماید، مرتکب گناه شده است.

امام خمینی(ره) در کتاب تحریرالوسیله در این باره فرموده‌اند: <مماطله الدائن مع القدره معصیه بل یحب علیه نیه القضا مع عدم القدره بأن یکون من نیه الادا عندها>1؛ معطل نگاه داشتن طلبکار در پرداخت دین در صورتی که بدهکار قدرت پرداخت دین را دارد، گناه است؛ بلکه واجب است بر کسی که فعلاً قدرت پرداخت ندارد، قصد نماید در صورتی که قدرت پیدا کرد، بدهی خود را ادا کند.

- معسر مطلق

کسی که به طور کلی قادر به پرداخت دین خود نیست، حتی اگر اموالی در حد اداره کردن زندگی و مستثنیات دین داشته بـاشـد، تکلیفی بر ادای آن ندارد و داین نمی‌تواند از مدیونی که می‌داند معسر است، مطالبه دین کند و او را تحت فشار قرار دهد؛ چراکه در این صورت مرتکب عمل حرام و گناه شده است و واجب است بر داین که به مدیون برای ادای دینش مهلت دهد تا زمانی که قادر به پرداخت گردد. خداوند در این رابطه در قرآن می‌فرماید: <و ان کان ذو عسره فنظره الی میسره>2؛ اگر [بدهکار] تنگدست است، مهلت داده می‌شود تا زمان گشایش.>  ‌

حـضـــرت امـــام خـمـیـنــی(ره) نـیــز در تحریر‌الوسیله در کتاب الدین فرموده‌اند: <کما لایجب علی المعصر الادا یحرم علی الدائن اعساره بالمطالبه و الاقتضا بل یجب ان ینظره الی الیسار>3؛ همان‌گونه که واجب نیست بر انسان معسر ادای دین، حرام است بـر طـلـبـکـار در مـشـقت و فشار گذاشتن شخص معسر به این که از او مطالبه و درخواست ادای دین کند؛ بلکه واجب است بر داین که مدیون را مهلت دهد تا زمان قدرت و توانایی بر پرداخت.

- معسر نسبی

معسر نسبی بدهکاری است که قادر به پرداخت بدهی خود به صورت یکجا نبوده؛ اما می‌تواند به صورت اقساطی بدهی خود را بپردازد. این شخص ضمن تأمین مستثنیات دین از اضافه مال خود باید بدهکاری‌اش را به صورت قسطی بپردازد. براساس ماده 523 در تـمـامـی مواردی که رأی دادگاه برای وصول دین به اجرا گذاشته می‌شود، اجرای رأی از مستثنیات دین اموال محکوم‌علیه ممنوع می‌باشد.

مطابق ماده 524 مستثنیات دین عبارتند از:

1- مسکن مورد نیاز محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی با رعایت شئون عرفی.

2- وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شأن محکوم‌علیه.

3- اثاث مورد نیاز زندگی که برای رفع حوایج ضروری محکوم‌علیه، خانواده و افراد تحت تکفل وی لازم است.

4- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.

5- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنان

6- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاصی که وسیله امرار معاش محکوم‌علیه و افراد تحت تکفل وی می‌باشد.

موضوع شایان توجه در این قسم این است که اگرچه معسر نسبی باید در حد توان و قدرتش نسبت به پرداخت دین خود اقدام کرده و در این رابطه تسامحی ننماید؛ اما در تعیین میزان قسط برای او باید براساس موازین و به صورت کارشناسی شده تعیین تکلیف گردد.

تعیین میزان قسط برای مدیون

بـــراســـاس مــواد 523 و 524 قــانــون مستثنیات دین و نیز مبانی فقهی موجود از جمله مسئله 10 کتاب الدین تحریرالوسیله امام خمینی (ره) در تعیین میزان قسط برای بـدهـکـار بـاید ابتدا مقدار درآمد و اموال محکوم‌علیه و نیز هزینه مخارج وی برابر قانون در نظر گرفته شود و پس از کسر میزان مخارج از اموال او، مبلغ قسط از اضافه مال مشخص گردد. چنانچه پس از کسر مخارج زندگی، مالی از محکوم‌علیه باقی نماند، تعیین میزان قسط غیرقانونی و خلاف شرع است و مورد از موارد حالت دوم؛ یعنی معسر مطلق است که مطالبه دین از وی ممنوع و حـرام مـی‌باشد چه رسد به الزام وی به پرداخت بدهکاری و در این راستا تفاوتی نمی‌کند مبلغ بدهکاری بالا باشد یا کم. ماده 523 قانون مستثنیات دین و مسئله 16 کتاب الدین تحریرالوسیله مبین این سخن است.

- مجهول‌الحال

شخص مجهول‌الحال مدیونی است که حالت عسر و یسر وی مشخص نمی‌باشد و دلیل معتبری بر هیچ‌کدام از این‌دو حالت وجود ندارد. در این صورت آیا باید اصل را بر عسر وی نهاده و از خواهان بخواهیم تا یسر وی را ثابت کند و یا این که اصل را بر یسر او بدانیم و از مدیون بخواهیم عسر خود را ثابت نماید. به این موضوع به‌صراحت در قانون اشاره‌ای نشده و برداشت‌های مختلفی به طور ضمنی از مواد قانونی وجود دارد. ازاین‌رو باید مسئله را از منظر مبانی فقهی -که اصل و ریشه قانون اساسی است- بررسی نمود؛ ضمن آن که به مواد قانونی مربوطه نیز اشاره می‌شود.

از دید فقهی اصل بر عسر است یا یسر؟

اگر مدیون تا پیش از این در یسر و گشایش بوده و در حال حاضر مدعی باشد که معسر شده و امکانات مالی وی از دست رفته است، مطابق اصل استصحاب، یقین سابق را که حالت یسر بوده، در ظرف شک فعلی که وضعیت او را نمی‌دانیم، جاری کرده و حکم به یسر وی می‌کنیم؛ مگر آن که دلیلی معتبر بر عسر خود را ارائه نماید که <لاتنقض الیقین بالشک>؛ یقین قبلی با شک بعدی شکسته نمی‌شود. در اینجا براساس اصل استصحاب اصل بر یسر است.
‌چنانچه حالت سابق مدیون عسر بوده و اکنون مدعی باشد که همچنان آن حالت باقی است؛ اما داین ادعا ‌کند حالت مدیون تغییر کرده و دارای امکانات مالی شده است، باید ادعای خود را ثابت کند و تا زمانی که این ادعا ثابت نشود به حکم اصل استصحاب عسر مدیون ثابت است و اصل بر عسر می‌باشد. صورت سوم این است که عسر و یسر قبلی مدیون مشخص نیست؛ در اینجا هم مطابق نظر امام خمینی (ره) ادعای عسر مدیون مقدم است.
ایـشـان فـرمـوده‌انـد: <لـو ادعـی الـمـقر الاعسار و انکره المدعی فأن کان مسبوقاً بالیسار فادعی عروض الاعسار فالقول قول منکر العسر و ان کان مسبوقاً بالعسر فالقول قوله فأن جهل الامران ففی کونه من التداعی او تقدیم قول مدعی العسر تردد و ان لا یبعد تقدیم قوله>4؛ اگر کسی که اقرار بر بدهکاری دارد ادعا کند معسر است؛ اما مدعی [داین] منکر ادعای عسر وی باشد، در این صورت چنانچه مدیون پیش از این حالت یسر و گشایش مالی داشته؛ اما اظهار کند که بعداً دچار عسر و تنگدستی شده، اینجا قول مخالف عسر مقدم است؛ اما اگر قبلاً معسر بوده باشد، قول او مبنی بر عسر مقدم است. چنانچه عسر و یسر قبلی مدیون نامعلوم باشد، در این باره که مورد را از موارد تداعی؛ یعنی موضوعی که دارای 2 مدعی است، بدانیم و یا قول مدعی عسر را مقدم تلقی کنیم، تردید وجود دارد؛ اما بعید نیست که قـول عـسر را مقدم بدانیم.همان‌گونه که ملاحظه می‌شود، تقدیم قول یسر که اصل بر یسر باشد، به طور کلی مطرح نشده است؛ اما تــقــدیــم قــول عـســر را نــزدیــک بــه واقــع دانسته‌اند.شهید ثانی (ره) نیز در کتاب شرح لـمعه در صورت مشخص نبودن حالت سابقه یسر برای مدیون، اعسار او را مقدم دانسته و اصل را بر عسر دانسته است.ایشان می‌فرماید: <انما یحبس مع دعوی الاعسار قبل اثباته لو کان اصل الدین مآلاً کالقرض او عـوضاً عن مال کثمن المبیع فلو انقضی الامران کالجنایه و الاتلاف قبل قوله فی الاعـسار بیمینه لاصاله عدم المال>5؛ در مواردی که بدهکاری به سبب مال باشد، مانند آن که مدیون پول قرض کرده و یا بدهکاری به سبب عوض مال باشد؛ یعنی مدیون مبیع و مالی را خریده و هنوز ثمن آن را نداده باشد، اگر بدهکار ادعای اعسار کند، حبس می‌‌شود تا وقتی که اعسار خود را ثابت نماید و زمانی که اعسار ثابت شد، رها می‌گردد. اما اگر بدهکاری به واسطه سببی غیر از این دو حاصل شده باشد؛ یعنی پیش از این مالی در اختیار مدیون قرار نگرفته و به عنوان نمونه، وی در اثر جنایت یا اتلاف مال بدهکار شود، اگر مدعی اعسار باشد، قول او با قسمی که یاد می‌کند، قبول است؛ زیرا اصل در اینجا نداشتن و نبود مال است.
شهید ثانی (ره) معتقد است در مواردی که قبلاً مالی در اختیار مدیون قرار گرفته، مانند 2 مورد ذکر شده که مدیون پولی قرض کرده و یا جنسی را خریده و مالی را در اختیار گرفته، از آنجا که حالت سابق او یسر بوده، همان حالت استصحاب می‌شود و تا زمانی که ثابت نکند معسر شده است، در حبس می‌ماند.


پی‌نوشت‌ها:

1-تحریر‌الوسیله، جلد اول، کتاب الدین، مسئله 17

2-سوره بقره، آیه 280

3-تحریرالوسیله، همان، مسئله 16

4-تحریر‌الوسیله، کتاب القضاء القول فی الجواب بالاقرار، مسئله 6

5-اللمعه الدمشقیه، جلد 40، صفحه 40

"برگرفته از وبلاگ حقوقی  قاضی دادگستر"

یك ساختمان كه دارای آپارتمان هایی است از قسمتهای مختلف تشكیل می شود. قانون تملك آپارتمان ها در تقسیم بندی كلی ، مالكیت در آپارتمانها را به دو قسمت اختصاصی و مشترك تقسیم می كند . ماده 1- قانون مرقوم می گوید : (( مالكیت در آپارتمان های مختلف و محل های پیشه و سكنای یك ساختمان شامل دو قسمت است : مالكیت اختصاصی و مالكیت قسمتهای مشترك .))

تعریف قسمتهای مشترك :

همانطوری كه از واژه (( مشترك )) پیداست ، قسمت هایی از ساختمان كه به طور مشترك مورد استفاده عموم مالكان ( یا استفاده كنندگان ) قرار می گیرند ، قسمت های مشترك نامیده می شوند . هم چنانكه قانون تملك آپارتمانها نیز در ماده 2 قسمتهای مشترك را این گونه تعریف می كند :

(( قسمت های مشترك مذكور در این قانون عبارت از قسمت هایی از ساختمان است كه حق استفاده از آن منحصر به یك یا چند آپارتمان یا محل پیشه مخصوص نبوده و به كلیه مالكین به نسبت قسمت اختصاصی آنها تعلق می گیرد . به طور كلی قسمت هایی كه برای استفاده اختصاصی تشخیص داده نشده است یا در اسناد مالكیت ملك اختصاصی یك یا چند نفر از مالكین تلقی نشده از قسمت های مشترك محسوب می شود مگر آن كه تعلق آن به قسمت معینی بر طبق عرف و عادت محل مورد تردید نباشد ))

تعریف فوق به وسیله ماده 3 آئین نامه اجرایی به شرح زیر تكمیل شده است :

(( قسمت هایی از ساختمان و اراضی و متعلقات آنها كه به طور مستقیم یا غیر مستقیم مورد استفاده تمام شركاء می باشد ، قسمت های مشترك محسوب می گردد و نمی توان حق انحصاری برای آنها قائل شد .))

بنابراین ، ویژگی های قسمت های مشترك عبارتند از : عدم استفاده انحصاری ، عدم تشخیص و تلقی به عنوان قسمت اختصاصی ، انتقال قهری ، تقسیم ناپذیری ،ممنوعیت گذاردن اشیاء ، ممنوعیت نگاهداری حیوانات و مانند اینها .

قانون تملك آپارتمانها فقط به تعریف قسمتهای مشترك ساختمان بسنده كرده ولی آئین نامه اجرایی قانون مرقوم در ماده 4 قسمتهای مشترك مذكور در ماده 2 قانون یادشده را به شرح زیر احصاء كرده است . زمین زیر بنا ، تاسیسات ، اسكلت ساختمان ،درها و پنجره ها ، راهروها ، پله ها ، پاگردها ، تاسیسات مربوط به راه پله ، بام ، نمای خارجی ساختمان ، محوطه ساختمان و نظایر اینها .

تعریف قسمتهای اختصاصی :

قانون تملك آپارتمان ها و آئین نامه اجرایی آن تعریف دقیقی از قسمت های اختصاصی ارائه نمی دهد. فقط آئین نامه اجرایی در ماده 1 می گوید : (( قسمت هایی از بنا اختصاصی تلقی می شود كه عرفاً برای استفاده انحصاری شریك ملك معینی یا قائم مقام او تخصیص یافته باشد )) بنا به تعریف بالا معیار تشخیص قسمت های اختصاصی از قسمت های مشترك منحصراً (( عرف )) است .

از طرفی ماده 2 آئین نامه اجرایی در تكمیل مطلب فوق بیان می كند : (( علاوه بر ثبت ارضی زیر بنا و … برای مالكیت قسمت های اختصاصی نیز باید به طور مجزا سند مالكیت صادر شود ، مشخصات كامل قسمت اختصاصی از لحاظ حدود ، طبقه ، شماره ، مساحت قسمت های وابسته ، ارزش و غیره باید در سند قید گردد)) با عنایت به ماده 2 قانون تملك آپارتمانها كه در آن تعریف قسمت های مشترك ساختمان را دیدیم و با توجه به مادتین 1 و 2 آئین نامه اجرایی می توان قسمت های اختصاصی ساختمان را چنین توصیف كرد :(( قسمت های اختصاصی عبارت از قسمت هایی از ساختمان است كه دارای سند مالكیت رسمی مجزا از یكدیگر با ذكر حدود و مشخصات خود متعلق به شخص معین یا قائم مقام او بوده و یا عرفاً متعلق به او باشد )) همان طوری كه از كلمه (( اختصاصی )) پیداست ، قسمت های اختصاصی اساساً در مالكیت انحصاری و شخصی افراد است و هر كس كه طبق ماده 22 قانون ثبت – سند مالكیت به نام او صادر شده ، مالك منحصر آن شناخته می شود ، برخلاف قسمتهای مشترك ، سایر مالكین هیچ گونه حقی در قسمتهای اختصاصی دیگران ندارند و از این حیث است كه ماده 9 قانون تملك آپارتمانها تصریح می كند : (( هر یك از مالكین می تواند با رعایت مقررات این قانون و سایر مقررات ساختمانی ( هر گونه ) عملیاتی را كه برای استفاده بهتر از قسمت اختصاصی خود مفید می داند ، انجام دهد ….))

بنابراین در یك مجموعه ساختمانی فقط قسمتهای اختصاصی دارای سند مالكیت رسمی مجزا از هم هستند و برای قسمتهای اشتراكی به هیچ وجه سند رسمی جداگانه صادر نمی شود . حدود و مشخصات و نام قسمت های اشتراكی در صورت مجلس تفكیكی كه توسط نماینده اداره ثبت تنظیم می شود ، تعیین می گردد. مع هذا صورت مجلس تفكیكی علاوه بر درج و ثبت مشخصات قسمت های اختصاصی را نیز در بر می گیرد لكن به طوری كه گفتیم فقط برای قسمت های اختصاصی سند رسمی جداگانه صادر و به مالكین آنها تقسیم می گردد و صدور سند مالكیت برای قسمت های مشترك بی معنی است .

قسمت های اختصاصی در واقع همان آپارتمان های جداگانه ساختمان و در صورت داشتن متعلقات از قبیل پاركینگ و انباری و غیره می باشند.

با تصویب قانون تملك آپارتمان ها در اسفند ماه 1343 و آئین نامه اجرایی آن ، تفكیك آپارتمان در ادارات ثبت شهرهای بزرگ بالاخص تهران آغاز و با استفاده از موازین قانونی و بخشنامه های ارشادی در راستای قانون تملك آپارتمان ها روز به روز نحوه اقدام در خصوص تفكیك منسجم تر گردید.

با گذشت بیش از 30 سال ، موارد نقض ، ایرادات و مشكلات قانون حاكم بر تفكیك آپارتمان ها به عینه در عمل ظاهر شد و سازمان ثبت نیز تلاش خود را برای استفاده از روح و مفهوم قوانین و آئین نامه های ناظر بر آن به كاربرد به طوری كه در حال حاضر تفكیك مجتمع های آپارتمانی كوتاه و بلند مرتبه با رعایت كلیه حقوق مالكان و خریداران بدون اشكال و موانع جدی صورت می گیرد و در واقع اقدام در مورد تفكیك اعیان مطلوبیت یافته است و صورت مجلس تفكیكی با رعایت جوانب قانون تنظیم می شود. اما مطلبی كه تا سال 1371 اكثراً مورد ایراد و اشكال و شكایت خریداران قطعات آپارتمان قرار می گرفت ، وضع پاركینگ مشاعی در یك مجموعه ساختمانی بود. انجام تفكیك اعیان با ارائه گواهی پایان ساختمان شهرداری به اداره ثبت است . تا سال 1371 و مدتی بعد از آن در گواهی های پایان ساختمان قسمت هایی كه به منظور پاركینگ در مجموعه وجود داشت ، به صورت مشاع بوده مثلاً در صورت مجلس تفكیكی نوشته می شد (( در طبقه زیر زمین 180 متر مربع محل پاركینگ یا طبقه همكف 120 متر مربع محل پاركینگ ها )) ،این قید هیچ توجهی به تعداد آپارتمان های مجموعه و گنجایش تعداد اتومبیل در متراژهای فوق نداشت و ادارات ثبت نیز به تبعیت از گواهی پایان ساختمان ، همین مساحت ها را در قسمت های مشاعی صورت مجلس به عنوان محل پاركینگ منظور می داشتند. در ساختمان هایی كه محل پاركینگ مشاعی به تعداد واحدهای آپارتمانی باشد اقدام به این صورت ایرادی نداشته و در آتیه نیز مشكلی به وجود نخواهد آمد ولی اكثراً مساحت منظور شده برای استفاده پاركینگ مشاعی برای همه اتومبیل های مالكان آپارتمانها كافی نبوده یك یا دو واحد یا تعداد بیشتری از مالكان آپارتمان ها از داشتن پاركینگ محروم می مانند یا بعضاً مالك اولیه در موقع تنظیم سند انتقال آپارتمان ،خریدار را از حق داشتن پاركینگ منع نموده و محوطه پاركینگ را به یك یا دو واحد آپارتمانی تبدیل نموده و از خریداران تضیع حق می گردید و از طرفی با قید محوطه پاركینگ ها در قسمت مشاعی صورت مجلس آن هم فقط افتادگی دارد كافی برای استفاده عده ای ، خریداران در مقام اعتراض برآمده و با توجه به ماده 3 آئین نامه قانون تملك آپارتمان ها كه مقرر می دارد :

(( قسمت هایی از ساختمان و اراضی و متعلقات آن ها كه به طور مستقیم مورد استفاده تمام شركاء میباشد قسمت های مشترك محسوب می گردد نمی توان حق انحصاری بر آنها قائل شد )) ، منع استفاده از پاركینگ مشاعی را برخلاف می دانستند. بعد از اعتراضات و شكایات زیاد مردم ، واحدهای ثبتی به قید ظرفیت پاركینگ مشاعی در صورت مجلس تفكیكی به منظور استفاده تعداد مشخص اتومبیل پرداخته و صراحتاً در آن ذكر می شد چند واحد از قطعات مورد تفكیك فاقد پاركینگ می باشند و همین مطلب در اسناد انتقال نیز نوشته شده و چند مالك آپارتمان را از حق استفاده از پاركینگ مشاعی محروم می داشت تا این كه بخشنامه شماره 35097/5 مورخ 25/12/71 اداره كل ثبت استان تهران با استفاده از مدلول ماده 4 آئین نامه اجرایی كه پاركینگ جزو مشاعات تعیین نشده ،پاركینگ را مفروز نموده و شهرداری نیز در گواهی پایان ساختمان به تعداد پاركینگ به صورت مشخص اشاره می نماید. با این ترتیب در صورت مجالس تفكیكی كه بعد از بخشنامه اقدام شده اند تعداد پاركینگ ها در قسمت مفروزات با مساحت و حدود و شماره قطعه تعیین می شوند و به هنگام انتقال با توجه به صورت مجلس ، پاركینگ متعلق به آپارتمان را با شماره و مساحت و حدود دقیقاً در سند قید می نمایند . در این روش چون پاركینگ ها جزو مفروزات (آپارتمان های ) ساختمان هستند جای اعتراض برای كسانی كه پاركینگ نداشته باشند باقی نمی گذارد.

بنابراین تعلق پاركینگ ساختمان به یك واحد آپارتمانی دو صورت دارد :

یك صورت از آن تعلق اختصاصی است كه همانند انباری با تعیین موقعیت و مساحت آن ، محل دقیقش در صورت مجلس تفكیكی و سند رسمی مربوط قید می شود و در حقیقت ملك اختصاصی مالك آپارتمان محسوب می گردد. صورت دیگر تعلق پاركینگ به هر واحد به طور مشاعی است . كه قبل از سال 1371 عمل می شد. به این معنا كه در صورت مجلس تفكیكی واحدهایی كه می توانند بصورت مشاع از پاركینگ ساختمان استفاده كنند ، نام برده می شوند. در این صورت فقط آپارتمان هایی كه حق استفاده از پاركینگ مشاع برای آنها شناخته شده می توانند از پاركینگ ساختمان بطور مشاع استفاده كنند. ممكن است بعضی از واحدها حق استفاده از پاركینگ مشاعی را داشته باشند و بعضی دیگر نه . هم چنانكه ممكن است تمامی واحدهای آپارتمانی ساختمان بدون آن كه تعلق قسمتی از پاركینگ ها به نحو اختصاصی برای آنها معین شده باشد ، دارای حق استفاده مشاعی از پاركینگ ساختمان باشند . در این حالت هر كدام از واحدها می توانند اتومبیل خود را درهر قسمت از پاركینگ متوقف كند ، بی آن كه كسی معترض توقف او در قسمت خاصی از پاركینگ مشاعی باشد. البته در چنین حالتی مالكان برای ایجاد نظم و انضباط در ساختمان می توانند با استقراع محل معینی را برای مدت معینی بطور موقت اختصاص به هریك از واحدها دهند و برای رعایت عدالت در سررسید مدتهای معین به تعویض آنها اقدام نمایند تا بین مالكان ( یا استفاده كنندگان ) رنجش و تنشی در این خصوص ایجاد نشود.

یكی از مسایلی كه غالباً در ساختمان ایجاد اختلاف می نماید پاركینگ ساختمان است . این اختلاف صور گوناگونی دارد كه در زیر به برخی از آنها اشاره می شود :

یك – ساختمانی احداث شده و تعدادی از واحدها ( مثلاً ثلث واحدها) دارای پاركینگ مشاعی اند و دو ثلث بقیه واحدها فاقد پاركینگ می باشند. از لحاظ اتخاذ تصمیمات راجع به اداره ساختمان ، اكثریت با مالكینی است كه فاقد پاركینگ اند. تعدادی از این اكثریت اتومبیل خود را در محل پاركینگ واحدهائی كه مالك پاركینگ مشاعی اند ، متوقف می كنند. چون مالكان دارای پاركینگ در اقلیت اند ، نمی توانند در مجمع عمومی مالكان ساختمان نسبت به طرز اداره ساختمان از جمله موضوع پاركینگ نظرات و منویات خود را به تصویب برسانند. در نتیجه مالكانی كه فاقد پاركینگ اند ( اكثریت )از این موقعیت سوء استفاده نموده و به پاركینگ اقلیت تجاوز می كنند. در این حالت مالكان دارای پاركینگ می توانند منفرداً یا متفقاً با مراجعه به دادگاه از كسانی كه حق استفاده از پاركینگ را ندارند به جرم تصرف عدوانی شكایت كنند.

دادگاه با رویت مدارك و اسناد مالكیت دو طرف ، مالك متجاوز به پاركینگ را محكوم می نماید. زیرا كسی كه حق استفاده از پاركینگ را ندارد نمی تواند بطور غیر قانونی به پاركینگ دیگری تجاوز كند. حتی تصمیماتی هم كه از سوی اكثریت در مورد استفاده از پاركینگ علیه اقلیت بطور غیر قانونی اتخاذ شده از طریق دادگاه قابل ابطال است.

دو – در یك مجموعه ساختمانی بعضی دارای حق استفاده از پاركینگ اعم از اختصاصی یا مشاعی می باشند و بعضی دیگر فاقد چنین حقی اند. اما جایی از قسمتهای مشترك ساختمان اعم از سقف یا حیاط وجود دارد كه اگر چه به عنوان پاركینگ در اسناد و مدارك قید نشده ، لكن به عنوان پاركینگ . توقف اتومبیل می توان از آن استفاده كرد. مع هذا بعضی از مالكان با توقف اتومبیل در آن جا مخالفند زیرا آن قسمت جزو مشتركات و مشاعات ساختمان محسوب می شود. آیا مخالفت آنها قانونی است یا نه ؟ آیا كسانی كه فاقد حق استفاده از پاركینگ می باشند می توانند در آن قسمت ها اتومبیل خود را متوقف كنند ؟ پاسخ منفی است . چه ، اولاً آنها در سند مالكیت خود حق استفاده از پاركینگ را ندارند و ثانیاً بدون اذن سایر مالكان كه دارای مالكیت مشاعی در قسمتهای مشترك ساختمان اند ، نمی توانند به توقف اتومبیل خود در سایر قسمت ها كه به عنوان پاركینگ شناخته نشده است ، مبادرت ورزند. چنانچه مالكان فاقد پاركینگ بخواهند بدون اجازه سایرین در قسمت های مزبور اتومبیل خود را متوقف كنند ،مالكان معترض می توانند از طریق دادگاه آنها را از این عمل غیر قانونی بازدارند.

سه – مالك ساختمان قبل از احداث ساختمان یا در اثنای آن ،آپارتمان ها را پیش فروش می كند و در سند عادی تنظیمی ( قولنامه یا مبایعه نامه )برای واحد فروخته شده پاركینگی منظور می كند. اما پس از ساخت و صدور پایان ساختمان بعضی از واحدها فاقد پاركینگ شناخته می شوند. خریدار با توجه به سند عادی كه در آن برای او پاركینگ منظور شده بود به مالك اعتراض می كند و مالك ( فروشنده ) قادر به تامین پاركینگ برای خریدار نیست. چه باید كرد؟این مقوله ارتباطی به حقوق مالكان آپارتمان ها ندارد. یعنی فروشنده تعهدی كرده كه باید از عهده آن برآید یا به نحو مقتضی خسارات خریدار را كه ناشی از نقصان آپارتمان فروخته شده است ، جبران كند یا چنانچه از این حیث جرمی مرتكب شده ، مجازات شود.

چهار – مالك ساختمان ، آپارتمان ها را می سازد و به هنگام ساخت ، قبل یا بعد از آن واحدهای آپارتمانی را طی سند عادی (قولنامه یا مبایعه نامه ) به خریداران واگذار می كند. ولی مالك از مفاد پروانه ساختمان تخلف و بعضی از پاركینگ ها را به واحد آپارتمانی تبدیل می كند.

به هنگام صدور پایان ساختمان معلوم می شود كه او از مفاد پروانه ساختمان تخلف كرده است و در نتیجه به استناد تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری (3) با پرداخت جریمه تخلف ساختمانی را برطرف می كند . پس از واگذاری آپارتمانها به خریداران ، آنها متوجه می شوند . كه قبلاً طبق پروانه ساختمان برای واحد آنها پاركینگ منظور شده بوده است لكن به ترتیبی كه در بالا گفتیم مالك ساختمان پاركینگ های متعلقه را به یك واحد دیگر آپارتمانی تبدیل كرده است ،چه باید كرد ؟

این موضوع فروض مختلفی می تواند داشته باشد :

1- طی اسناد عادی واگذاری ( قولنامه یا مبایعه نامه ) صریحاً ذكر شده كه آپارتمان بدون پاركینگ فروخته شده است . در این صورت چون خریدار آپارتمان را بدون پاركینگ خریده لذا قانوناً حق اعتراض ندارد.

2- در اسناد عادی واگذاری مساله پاركینگ مسكوت مانده است . نه تصریح شده به این كه آپارتمان خریداری شده دارای پاركینگ است و نه قید شده به این كه فاقد پاركینگ می باشد . به نظر می رسد با توجه به پروانه ساختمان خریدار در داشتن پاركینگ ذی حق است و می تواند قلع و قمع آپارتمانی كه در محل پاركینگ های متعلقه احداث شده از دادگاه تقاضا نماید.

3- مالك بعد از اخذ پایان ساختمان و صورت مجلس تفكیكی بعض یا تمام پاركینگ ها را به یك یا چندواحد آپارتمانی تبدیل می كند و پس از پرداخت جریمه طبق تبصره 5 ماده 100 قانون شهرداری ، آپارتمان ها را رسماً به خریداران واگذار می كند. در این صورت چون این حق قبلاً طبق پروانه ساختمان برای هر واحد به عنوان پاركینگ شناخته شده بود ، اقدام مالك عمل غیر قانونی تلقی و قابل اعاده به حالت پیشین است . به عبارت دیگر خریداران كه مالكان آپارتمان ها می باشند با تقدیم دادخواست به دادگاه قلع و قمع آپارتمان احداثی در محل پاركینگ ها را از دادگاه تقاضا می نمایند و چون تخلف مالك ساختمان محرز است ،لذا دادگاه علی الاصول حكم بر قلع و قمع بنا خواهد داد.

پی نوشتها

1- نگاه كنید به : حل مشكلات ثبتی ، علی رستمی بوكانی ،انتشارات ققنوس ، چاپ اول 1378 ص 39 تا 42

2- ماده 100 قانون شهرداری ( مصوب 27/11/1345): (( مالكین اراضی و املاك واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدام عمرانی یا تفكیك اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند.

شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مامورین خود اعم از آن كه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور واقع باشد ، جلوگیری نماید …

تبصره 5 – ( اصلاحی 27/6/1358 ) در مورد احداث پاركینگ و یا غیر قابل استفاده بودن آن و عدم امكان اصلاح آن ، كمیسیون می تواند با توجه به موقعیت محلی و نوع استفاده از فضای پاركینگ ، رای به اخذ جریمه ای كه حداقل یك برابر و حداكثر دو برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع فضای از بین رفته پاركینگ باشد ، صادر نماید. ( مساحت هر پاركینگ با احتساب گردش 25 متر مربع می باشد )شهرداری مكلف به اخذ جریمه تعیین شده و صدور برگ پایان ساختمان می باشد

چكیده :

به طور معمول ،چه در فقه اسلامی و چه در حقوق كنونی،اسقاط حق قبل از ایجاد آن را باطل و بی اثر میدانند.هدف این مقاله ، بیان دلایل و نظریات قائلان به بطلان این نوع اسقاط ، ارزیابی این دلایل و نهایتا دست یابی به این نتیجه است كه برای بطلان چنین اسقاطی ،چه درفقه اسلامی و چه در حقوق ایران،دلایل كافی وقانع كننده ای وجود نداشته و اعتقاد به امكان و جواز چنین اسقاطی موجه تر به نظر میرسد.در اینجا،قبل ازپرداختن به موضوع اصلی این نوشتار ،ابتدا نگاهی گذرا به تعریف واركان اسقاط حق خواهیم افكند.

بخش اول .تعریف واركان اسقاط حق

الف. حق موجودی است اعتباری

حق موجودی است اعتباری كه به وسیله بك سلسله اسباب اعتباری ایجاد شده وبه همین ترتیب ، به واسطه اسباب اعتباری دیگری ازبین می رود.به طوركلی،زوال حق بردوگونه است:1.زوال ارادی حق 2.زوال قهری حق.(1)

درگونه نخست ،عامل زایل كننده حق اراده دارنده آن است كه درقالب یكی ازاعمال حقوقی –عقد،حق خود راازبین می برد.برعكس ،درتمام مواردی كه ، سببی غیراز اراده صاحب تحق، موجب زوال آن گردد،مثل قانون مرور زمان مسقط حق اقامه دعوی، مالكیت مافی الذمه تهاتر و….،یازوال قهری حق مواجه هستیم.

از آنجایی كه، معمولا دركتب فقهی ، مواد قانونی وتالیفات حقوقی به جای زوال ارادی حق ، از اصطلاح اسقاط حق استفاده می كنند، مانیز همین اصطلاح را دراینجا به كارگرفته ایم : ناگفته نگذاریم كه قانونگذار برای دلالت براین مفهوم ، دركناركلمه اسسقاط (ماده 822 قانون مدنی )، ازكلمات وعباراتی چون ،،سقوط ،،(ماده 448 قانون مدنی )و،،صرفنظر كردن،،(مواد960 و289 قانون مدنی نیز استفاده كرده است . به علاوه ابراء واعراض نیز دومصداق بارزاسقاط حقند كه به طور معمول ، اولی برای اسقاط حق دینی ودومی برای اسقاط حق عینی بكارمی رود.(2)

ب.تعریف اسقاط حق واركان آن

قبل از تعریف این اصطلاح یاد آورمیشویم كه اسقاط درلغت به معنی ،،افكنده،، انداختن ،،و،،ساقط كردن ،، به كارمی رود(3)منظور از حق نیز دراین تركیب،توانایی وا متیازی است كه ازسوی قانونگذار به نفع د ارنده آن برقرارگردیده ، به تكلیف آمیخته نشده وبه نظم عمومی مربوط نیست . حق بدین معنا، درمقابل حكم وتكلیف به كار می رود ومراد ازآن موقعیتی است كه از یك قانون غیرامری به وجود می آید.بنابراین چون موقعیتهای ناشی از قوانین امری ونیز پاره ای از حقوق كه باتكلیف آمیخته اند (مثل ماده 168 قانون مدنی )غیرقابل اسقاطند ، درحوزه بحث ماقرارنمی گیرند.بااین توضیح ، درتعریف اسقاط حق می توان گفت: اسقاط حق عملی است ارادی كه موجب زوال مستفیم حق از سوی دارنده آن می گردد.(4)باتوجه بدین تعریف ، می توان اركان اسقاط حق وویژگیهای اصلی آن رادرسه موردزیر خلاصه كرد.

1.اسقاط حق عملی است ارادی ودرقلمرو اعمال حقوقی قرارمی گیرد :این ویژگی اسقاط حق رااز موارد زوال قهری آن جدامی كند ، زیرا دردسته اخیر ،ارادصاحب حق دراز بین بردن آن دخالتی ندارد .

2.از بین رفتن حق اثر مستقیم انشاء اسقاط كننده است : این ویژگی نیز اسقاط حق رااز انتقال آن متمایز می گرداند.توضیح اینكه ، نتیحه هرانتقال حقی،از بین رفتن حق مالك پیش از انتقال نسبت بدان حق است . مثلا درعقد بیع ، كه بایع حق مالكیت خود را برمبیع به م مشتری انتقال می دهدومشتری نیز متقابلا حق مالكیت خود را بر ثمن به بایع منتقل می كند، بعداز وقوع بیع ، حق بایع برمبیع وحق مشتری برثمن از بین می رود ، امااین زوال حق از دو جهت با اسقاط آن تفاوت دارد:

نخست آنكه ، دراسقاط حق اثر مستقیم انشاء از بین بردن حق است . به عبارت دیگر ،از بین رفتن حق اولا وبالذات ناشی از انشاء اسقاط محسوب می شود . ولی درانتقال حق اثر مستقیم وبی واسطه انشاء انتقال حق بوده ، وحق انتقال دهنده ثانیا وبالعرض زایل می گردد. اما تفاوت دیگر دراین است كه ، بعد از اسقاط ، حق به كلی از بین رفته وعمر اعتباری آ ن خاتمه می یابد ، ولی درانتقال ، حق باقیمانده وتنها دارنده آن عوض می شود.(5)

3. اسقاط حق تنها به اراده دارنده آن صورت می گیرد : تنها صاحب حق است كه می تواند باوجود برخی شرایط از حق خویش صرفنظركرده وآن رااسقاط نماید.بنابراین، مادامی كه خود صاحب حق از طریق وكالت ، ویاقانون از راه اعطای نمایندگی یا دادن اختیارات خاص به برخی افراد ، چنین اختیاری را به كسی نداده اند (6) هیچ كس نمی تواند حق دیگری رااسقاط نماید. حتی درتعهد به نفع ثالث هم ، كه دوطرف عقد حقی را برای ثالث به وجود می آورند، ایجاد حق از سوی آنها ملازمه با اختیار اسقاط حق بوجود آمده برای ثالث ندارد.(7)همچنین ، طلبی كه به سود ثالثی تامین شده است (ماده 266ق.اجرای احكام مدنی ) از سوی طلبكار غیرقابل اسقاط است زیرا ابراء مدیون دراین فرض ملازمه با اسقاط حق دیگری بدون داشتن نمایندگی دارد.

ج.حدود آزادی اراده درا سقاط حق

باتوجه به اصل حاكمیت اراده (ماده 10 قانون مدنی )وقاعده تسلیط (ماده 30 قانون مدنی )وپاره ای اصول وقواعد دیگر به اختصارمیتوان گفت: هرصاحب حقی می تواند درقالب یكی ازاعمال حقوقی مبادرت به اسقاط حق خود نماید مگراینكه اسقاط مزبور مخالف باقواعد امری (نظم عمومی ، قوانین امری واخلاق حسنه) باشد.همچنین ، دررعایت ماده 959ق. م. باید گفت : اسقاط حقی جایز است كه جزئی باشد . بنابراین ، اسقاط تمام یاقسمتی از حقوق به طوركلی باطل است .(91)

بخش دوم . اسقاط مالم یجب درفقه اسلامی

الف . فایده بحث

مقدمتا یادآورمی شویم كه هرجا حق قابل اسقاطی وجودداشته باشد،بحث از قابلیت اسقاط آن قبل از ایجاد نیز بالقوه مطرح است .بنابراین ، موضوع فعلی دارای مصادیق متعدد ومتنوعی بوده كه احصاء آنها ممكن نیست . اما به طور معمنول ، درفقه این بخث بیشتر درمورد اسقاط خیارات قبل از عقد، اسقاط حق شفعه پیش از بیع ، ابراء دینی كه هنوز به وجود نیامده ، اسقاط حق ورثه برتركه بااجازه وصیت زاید برثلث درزمان حیات موصی و…..مطرح شده است .(10)

ب. طرح موضوع

چنانكه گفتیم اسقاط حق عملی ارادی بوده وتحقق آن منوط به اراده صاحب حق است اگر زمان انشاءاسقاط ولحظه ایجاد حق را درنظر بگیریم ، درمجموع سه نوع اسقاط قابل تصوراست:

1.انشاء اسقاط یعد از به وجود آمدن حق، مثل اسقاط حق شفعه بعد ازبیع .

2 - انشاء اسقاط درزمان ایجاد حق ، مثل اسقاط خیار مجلس در ضمن عقد بیع .

3 - انشاء اسقاط قبل ازبه وجود آمدن حق ، مثل اسقاط حق شفعه قبل از بیع یاابراءمدیون از دین آینده .

اینك اضافه می كنیم كه قدر متیقن از ادله جواز ومشروعیت اسقا ط حق در فقه اسقاط به شیوه اول ا ست كه ظاهرا درصحت آن اختلافی وجود ندارد. درمورد امكان وجوا ز ا سقاط به شیوه دوم ، تردیدهایی صورت گرفته ،(11) ولی درمجموع بیشتر فقها به مشروعیت آن فتواداده اند. اما آنچه محل تردید وبلكه انكار بیشتر فقیهان قرار گرفته ، اسقاط به شیوه سوم ، یعنی اسقاط حق قبل از ا یجادآ ن است كه موضوع اصلی مباحث آ ینده مارا به خود اختصاص می دهد .

ج. دلایل پیروان بطلان اسقاط مالم یجب

درفقه امامیه برای بطلان چنین اسقاطی عمدتا به دلایل زیراستناد كرده اند:

1.اسقاظ مالم یجب عقلا وماهیتا محال است ، زیرا تصوراز بین بردن چیزی كه وجود ندارد ، ممكن نیست . هم چنین ، تعلق اراده به امر معدوم غیر ممكن بوده وتصرف درآ نچه وجود ندارد ، ممتنع است . به علاوه حتی اگر چنین اسقاطی ممكن باشد، كاری بیهوده وعبث است چون از بین بردن چیزی كه معدوم است ، تحصیل حاصل بوده وفایده ای ندارد .(12)

2.اجماع فقهای امامیه برتطلان اسقاط مالم یجب .(13)

د.ارزیابی این دلایل

1.درمقام ارزیابی دلیل نخست باید گفت : برای درك امكان یا امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باید میان دوفرض موضوعاوحكماتفاوت قائل شد. بدین معنا كه ، اگر منظور از چنین اسقاطی ، از بین بردن حق درزمان نیستی وعدم آن باشد، این اسقاط به دلیل نامعقول ونامتصور بودن آ ن بیگمان باطل وبی اثراست. امااگر منظور از اسقاظ مالم یجب ، اسقاط حق در محل ثبوت وظهور وایجاد آن باشد . به عبارت دیگر ،انشاء اسقاط درحال حاضر باشد ولی منشا اثرآن درزمان ایجاد حق موثر واقع گردد، چنین اسقاطی عقلاممكن وماهیتا متصوراست . برهمین اساس ، یكی از مولفان درمورد امكان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ثلثه می نویسد درا ین مورد اشكال اسقاط مالم یجب وارد نیست واقوی جوار اسقاط است زیرا مقصود اسقاط خیاری است كه بعد از ثلثه حاصل می شود ونه اسقاط خیاری كه فعلا حاصل شده است .واضختر ، فعلا انشاء شده ومنشا سقوط خیاراست بعد از ثلثه دواین امری است مغقول…،،(14)

یكی از متاخرین نیز درتایید این مطلب می گوید : ،،اسقاط مالم یجب هنگامی به حكم عقل باطل است كه اسقاط حق قبل از به وجود آمدن آن باشد. امااگر اسقاط حقی درزمان ثبوت ومحل وجود آن حق اراده شده باشد ، مانعی برای آن وجود ندارد .،،(15)

امابعضی از فقها، همانند صاحب جواهر، ضن رّّد امكان چنین اسقاطی، برای جواز اسقاط حق شفعه قبل از بیع به گونه دیگری استدلال كرده اند . به نظر ایشان، اگر منظور ازاسقاط حق قبل ازحصول متعلق آ ن باشد ، قول صحیح ترعدم سقوط حق شفعه است ، زیرا به عقیده او، تاثیر انشاءقبل از حصول متعلق آن بافرض عدم وجود دلیلی شرعی غیر قابل تصوراست. ولی اگر مراد ازاسقاط حق شفعه قبل از بیع ، اذنی باشد كه فعلا وحكما تازمان عقد باقی است ، امكان اسقاط آن با چنین فرضی موجه به نظر می رسد.(16)

اینكه چرا صاحب جواهر تصور انشاء اسقاط حق قبل از ا یجاد آن راناممكن ومنوط به دلیل شرعی می داند مغلوم نیست ، زیراچنانكه گفته شد، امكان وتصور چنین اسقاطی ازلحاظ عقلی موجه تربه نظر می رسد. از لحاظ شرعی نیز ، منع این امرمحتاج دلیل است نه جواز آن ، زیرا اصل درمعاملات وتصرفات حقوقی جواز واباحه است ، ادعای خلاف آن نیازمند دلیل است . درهرصورت آنچه دراینجا محل اختلاف است ،شیوه استدلال است وگرنه هردو نظر نتیجتا قابل به امكان اسقاط حق شفعه قبل از بیع بوده وازاین لحاظ تفاوتی باهم ندارند. بنابراین اشكالی نخواهد داشت كه استدلال اخیررانیز به عنوان یك راه حل وقاعده برای امكان اسقاط سایرحقوقی كه هنوز ایجاد نشدهاند، به كارگرفت، همچنانكه پاره ای از حقوقدانان نیز ، باهمین استدلال ، اسقاط بعضی از حقوق راقبل از ایجاد جایز دانسته اند .(17)

به عقیده عده ای نیز ، اگرمنظور از چنین اسقاطی از بین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، اشكال مالم یجب بودن خودبه خود رفع می گرددزیرا دراین فرض ، باانشاء اسقاط ، مقتضی ایجاد حق ازبین می رود وحقی به وجود نخواهد آمد تابحث از اسقاط آن درآینده مطرح باشد.(18)عده ای از نویسندگان حقوقی هم ، برای امكان اسقاط خیاراتی كه بعد از عقد به وجود میآیند به این استدلال متوسل شده اند.(19)

بدین ترتیب ،درمقام دستیابی به نتیجه بحث می توان گفت : اگر منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقی كه هنوز ایجاد نشده ، اسقاط حق درزمان فقدان ونیستی حق باشد، بی گمان چنین اسقاطی نامعقول ونامتصورودرنتیحه باطل اسنت . امااگر مراد از ‎آن اسقاط حق درمحل ثبوت یا ازبین بردن مقتضی وسبب ایجاد حق باشد، مانعی عقلی برای امكان آن وجود ندارد. براین اساس، چون فرض براین است كه مردم دراعمال ورفتار ومعاملات خود به شیوه عقلا ومطابق موازین عقلی عمل می كنند ، واز آنجایی كه برابر اصل صحت باید اعمال حقوقی را درمقام تفسیر حمل برمعنای صحیح آنهاكرد ، باید منظور از اسقاط مالم یجب یا اسقاط حقوق آینده را اسقاط درمحل ظهوروثبوت حق محسوب وآن رااز لحاظ عقلی صحیح دانست تاوقتی كه خلاف آن ثابت نشده است . بدین ترتیب ، علاوه برردّ عقیده ای كه اسقاط مالم یجب رااز لحاظ عقلی ناممكن می داند، به ایرادات دیگر مانند عدم امكان تعلق اراده به امر معدوم وناممكن بودن تصرف درامر غیرموجود هم جواب گفته می شود زیرا، درهرصورت ، آنچه كه متعلق اراده ومورد تصرف قرارمی گیرد حقی است كه درآینده به وجود می آید نه حقی كه درزمان انشاء معدوم است .

2.آیا بربظلان اسقاط مالم یجب اجماعی منعقد شده است ؟

علیرغم شهرت ورواجی كه بطلان اسقاط مالم یجب درفقه امامیه دارد ، تنهامعدودی از فقها برای بطلان چنین اسقاطی به اجماع اشاره كرده ودرعین حال تصریح نموده اند كه اجماع تنها بربطلان اسقاط حقی منعقد شده كه اسقاط ، قبل از تحقق سبب آن حق باشد.(20)بنابراین ، حتی اگر وقوعاجماع رامسلم فرض كنیم تنها اسقاط حق قبل ازتحقق سبب ا یجادآن درشمول این اجماه قرارمی گیرد واسقاط حقی كه سبب آن ای جاد شده ولی هنوز خود حق به وجود نیامده ، دردایره چنین اجماعی قرارنمی گیرد ، هرچند كه عده ای به بظلان این نوع اسقاط هم فتوی داده اند.(21)

اماهمه بحث دراین است كحه حتی وقوع اجماع فوق نیز مسلم ومحرز نبوده وبه دلایل زیر می توان آن رامردود وبی اعتبار دانست :1.درفتاوای فقهای امامیه به مواردی برمی خوریم كه آشكارا اسقاط حق قبل از ایجحاد سبب آن رانیز جایز شمرده اند.برای مثال ، شیخ طوسی درمورد امكان اسقاط خیار قبل از عقد می گوید : ،،اذا شرطا قبل العقد ان لایثبت بینهما خیار بعدالعقد صح الشرط ولزم العقد بنفس الایجاب والقبول… دلیلنا انه لامانع من هذ االشرط والاصل جوازه وعموم الخبارفی الشرط یتناول هذ االموضع ،،(22) یعنی وقتی كه طرفین قبل از عقد شرط نمایند كه بعد از عقد میان آنها خیار بوجود نیاید ، چنین شرطی صحیح بوده وعقد باایجاب وقبول لازم می گردد، دلیل جواز چنین شرطی فقدان مانع دراین مورد واصل جواز شروط است وعموم اخبار جوازشرط این مورد راهم دربرمی گیرد .به نظر پاره ای از فقها ، شاید منظورشیخ از عبارت ،،قبل العقد،،قبل از اتمام عقد وضمن آن باشد. اما درردّ چنین احتمالی باید گفت :اولا این ادعا برخلاف ظاهر عبارت شیخ است . وثانیا ، اگر منظورایشان درضمن عقد بود،باید از اصطلاح ،،حالالعقد ،، استفاده می كرد. همچنانكه درمورد خیار مجلس گفته اند : ،،ان شرط حال العقد لایثبت بینهما خیارالمجلس….(23،،همچنین ، احتمال داده اند منظور شیخ شرط تبانی باشد ، بدین معنا كه ، قبل از عقد شرط راذكرنمایند وعقد بالحاظ همان شرط مذكور قبلی واقع شود . اما این احتمال نیز برخلاف ظاهر عبارت است وقرینه ا ی برای تایید آن وجود ندارد .(24)

در،،تبصره،، علامه حلی نیط می خوانیم .،،فمن باع شیئا ثبت له وللمشتری الخیار مالم یفترقااویشترطا سقوطه قبل العقد او بعده .،،(25) یعنی كسی كه چیزی رابفروشد برای او ومشتری خیار مجلس ثابت است مادامی كه از هم جدا نشده اند یا شرط سقوط آن را قبل از عقد یا بعد ازآن نكرده باشند .

درمورد امكان اسقاط حق شفعه قبل از بیع نیز ، عده ای از فقها چنین اسقاطی را جایز دانسته اند .(26) به هخمین ترتیب ، درباره تنفیذ وصیت اضافه بر ثلث از سوی ورثه درزمان حیات موصی ، كه اسقاط ضمنی حق آینده ورثه است ، قول مشهور در فقه ، كه حتی ادعای اجماع نیز برآن شده است ، چنین اجازه ای را نافذ می داند .(27) چنانكه ملاحظه می شود درهمه این موارد حكم به اسقاط حقی داده شده كه هنوز سبب آ ن نیز به وجود نیامده واین آشكارامخالف باادعای اجماع فوق الذكر است .

2.حتی اگر وقوع چنین اجماعی رامسلم بدانیم احتمال بسیاروجوددارد كه دلیل اجماع كنندگان امتناع عقلی اسقاط مالم یجب باشد. دراین صورت باید تنها اسقاط حق درمحل ثبوت آن چون از لحاظ عقلی مانعی ندارد ، درشمول اجماع قرارنمی گیرد . اگر این احتمال رابپذیریم ، میان اسقاط حق درمحل ثبوت وشمول اجماع یاد شده تعارضی وجود نخواهد داشت تاقائل به بطلان چنین اسقاطی به دلیل اجماع شویم .

3.اجماع یاد شده ، اجماع محصلی نیست كه حجیت آن موردتردید نباشد ، بلكه اجماع منقولی است كه تنها از سوی معدودی از فقها ، والبته گاهی باتردید ، بیان شده است .(28) حتی به نظر می رسد كه دراین مورد ، وجود اجماع باوقوع شهرتی كه این مساله دارد اختلاط پیدا كرده واشتهار بطلان چنین اسقاطی ، مستند گزارش كنندگان اجماع باشد و،،ربّ شهره لااصل لها،، باتوجه به این دلایل ، ادعای اجماع بربطلان اسقاط حقی كه هنوز سبب آن ایجاد نشده ، ذهن راقانع نكرده وتردید هارا از فكر نمی زداید ودر نتیجه ، موجه ترآن به نطر می رسد كه اگر منظور وجوداجماع بربطلان اسقاط حق درمحل ثبوت باشد ، آ ن رامعتبر ندانیم .

ه اسقاط مالم یجب درفقه اهل سنت

از نظر فقهای اهل سنت ، یكی از شرایط حق قابل اسقاط این است كه درزمان اسقاط موجود باشد . بنابراین ، از دید آنها اسقاط حقی كه هنوز به وجود نیامده ، باطل است .(29) نگارنده ، ضمن تتبع در آثار فقهای سنی دلیلی اعم از عقلی یانقلی براین ا دعا پیدا نكر، اما به نظر می آ ید دلیل عمده آنها نیز ، عدم امكان عقلی اسقاط حق معدوم باشد . به فرض صحت چنین احتمالی، اگر اسقاط مالم یجب رااسقاط حق درمحل ثبوت وبروز آن بدانیم ، قول به بطلان درمیان ایشان نیزط محملی نخواهد داشت . بویژه آنكه ، فقهای سنّی تعلیق دراسقاطات راپذیرفته اند وهمان طور كه یاد آور خوا هیم شد، اسقاط مالم یجب نیز نوعی اسقاط معلق است . توضیح آنكه ، درفقه اهل سنت ، میان تملیكات واسقاطات از لحاظ قابلیت تعلیق تفاوت قائل می شوند: درتملیكات تعلیق صحیح نیست ولی دراسقاطات محض ، یعن اسقاطاتی كه عنصر تملیك درآنها وجود ندارد ، مثل حق شفعه وحق خیار ، تعلیق جایز وصحیح است .(30) درمورد ابراء معلق ، اختلاف وجود دارد: به نظر عده ای از فقها ، چون دربرابر عنصر تملیك وجوددارد ، تعلیق درآن صحیح نیست ، ولی فقهای دیگر تعلیق درابراء راپذیرفته اند .(31)

درتوجیه وتوضبیح این مطلب كه اسقاط مالم یجب نوعی اسقاط معلق است ، باید گفت : همان گونه كه درعقد معلق میان انشاء واثر آن (منشا) تفكیك قایل شده وتعلیق اثر یك عمل حقوقی را به امری خارجی جایز می دانند ، معلق نمودن اثر انشاء اسقاط به وجود وثبوت حق نیز ، باید منطقاروا باشد . پس اگر تفكیك انشاء از منشا ممكن ومتصوربوده ، ودر نتیجه عقد معلق صحیح باشد ، دلیلی بر عدم پذیرش اسقاط مالم یجب ، كه نوعی اسسقاط معلق است ، وجود ندارد .(32)

بخش سوم.اسقاط مالم یجب در حقوق ایران

به عنوان مقدمه یاد آور میشویم كه منظور از اسقاط ما یجب در بحث ما ،اسقاط حق در محل ثبوت یا اسقاط مقتضی ایجاد حق ،ویا به تعبیری اذن قابل استمرار تا زمان ایجاد حق است .بنابراین،اسقاط حق در زمان نیستی و عدم آن،كه عقلا ممكن وماهیتا متصور نیست، خارج از بحث ماست .چون مانع عقلی برای امكان اسقاط به چنین شیوه ای وجود ندارد، نمی توان آن را ازاین جهت باطل دانست.تحقق اجماع هم در فقه امامیه بر بطلان چنین اسقاطی محرزنبوده واین جهت اشكالی ایجاد نمیكند.با این مقدمه، ابتدا به ذكر دلایلی كه موید امكان اسقاط مالم یجب درحقوق ماست،میپردازیم وسپس به پاره ای ایرادات و ارزیابی آنها اشاره میكنیم.



الف.ادله جواز اسقاط مالم یجب در حقوق كنونی

1.باتوجه به ماده 402 ( قانون مدنی )خیارتاخیر ثمن سه روز بعداز وقوع بیع به وجود خواهد آمد،بنابراین،در زمان عقد این خیار هنوز به وجود نیامده، ولی شرط اسقاط آن درضمن عقد به استناد ماده448 ( قانون مدنی )كاملا صحیح بوده وسبب سقوط خیار میشود.امكان اسقاط خیار تاخیر ثمن در ضمن بیع ،بااینكه در زمان عقد نه خود خیارو نه سبب آن(گذشتن سه روز ازموعد عقد وعدم پرداخت ثمن) هنوزبه وجودنیامده اند، معنایی جز تایید جواز اسقاط مالم یجب ندارد.(33)

2.ماده 268 قانون مجازات اسلامی اعلام میكند((چنانچه مجنی علیه قبل ازمرگ جانی را از قصاص نفس عفونماید،حق قصاص ساقط میشود د اولیای دم نمیتوانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند.))اگر اسقاط حق قصاص قبل از ایجاد آن صحیص باشد،به طریق اولی اسقاط حق در امور مالی صحیح خواهد بود،زیرا ارزش واحترام نفوس بی گمان بیشتر از ارزش اموال است.

3.هم چنین ماده322 قانون مجازات اسلامی گفته است: ((هرگاه طبیب یابیمار ومانند آن قبل از شروع به درمان هنوز سبب ایجاد مسئولیت وگرفتن خسارت نیز به وجور نیامده ، مقتن اسقاط حق گرفتن خسارت آینده رامجاز اعلام نموده است .(34) از ملاك این ماده نیز می توان امكان اسقاط مالم یجب درمورد خسارات بدنی – البته باشروط .وقیود خاصی – وخسارات وارد براموال – زیراحیوانات درشمار امنوال به حساب می آیند – رااستنباط نمود .

4. برابر ماده 633 قانون آئین دادرسی مدنی افراد می توانند قببل ازایجاد اختلاف نیز ملتزم شوند كه اختلافات آینده خودرا از طریق ارجاع به داوری حل وفصل نمایند.ارجاع اختلافات آ ینده به داوری به معنای اسقاط ضمنی حق اقامه دعوی در دادگستری است (بویژه درداوریهای مطلق ). بااینكه مالم یجب بودن چنین اسسقاطی جای تردید نیست از سوی مقنن مجاز شمرده شده است

5.ماده 30( قانون مدنی ) اعلام می دارد :،،هرمالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف وانتفاع دارد مگر در مواردی كه قانون استثناء كرده باشد،، این ماده اگر چه مربوط به تصرف دراملاك واموال است ، ولی باتوجه به ملاك آن میتوان همین حكم رابرای صاحبان حقوق نیز اتخاذ كرد. بنابراین،مالكان اموال وصاحبان حقوق می توانند هرگونه تصرف مادی وحقوقی را، مادامی كه مخالف قانون نباشد، دراموال وحقوق خود بنماید . اعراض از حقوق عینی وابراءحقوق دینی نیز از زمره این تصرفات بوده وتفاوتی نمی كند كه تصرف درحق فعلی باشد یاحقی كه درآینده به وجود می آید .پس ، تاوقتی كه مانع قانونی درمیان نباشد باید سلطه دارنده حق رادزاسقاط حقوقی كنونی وآینده پذیرفت .

6.به موجب ماده 10 قانون مدنی واصل حاكمیت اراده ،عقود وشروط ، مادامی كه مخالف قوانین امری نباشند ، نافذ ومعتبرند. بنابراین ، عقد باشرطی كه متضمن اسقاط مالم یجب باشد جایز است مگر اینكه قانون آن را منع كرده باشد وچنانكه خواهیم دید،ظاهرا چنین منع قانونی وجود ندارد .

7.اطلاق پارهای از مواد كه اسقاط بعضی از حقوق رااجازه داده اند نیز می تواند موید امكان وجواز اسقاط مالم یجب باشد(مثل مواد 822 و289 قانون مدنی )، زیرامقنن امكان اسقاط چنین حقوقی رامقید به زمان خاصی نكرده بلكه حق شفعه وابراء مدیون را علی الاطلاق اجازه داده است . بنابراین ، مواد مزبور از لحاظ زمان اسقاط اطلاق داشته وانشاء این حقوق قبل از ایجاد نییز درقلمرو این مواد قرار می گیرد .

ب.دلایل بطلان اسقاط مالم یجب وارزیابی آنها

برای بطلان اسقاط مالم یجب درحقوق كنونی به پاره ای از مواد قانونی واصول حقوقی وملاحظات اجتماعی استناد شده كه ذیلا به طرح وارزیابی آنها خواهیم پرداخت .

1.عده ای از اساتید بااستناد به ماده 766 قانون آئین دادرسی مدنی كه اعلام می دارد : ،،حق مرور زمان را پسازاستقرار آن به واسطه گداشتن مدت زمان می توان اسقاط نمود وقبل ازانقضای مدت قابل اسقاط نیست ،، وتغمیم ملاك آن اسقاط مالم یجب رادرحقوق ماباطل دانسته اند .(35) به نظرمیآید كه بطلان اسقاط مرور زمان قبل ازانقضای مدت نه به خاطر مالم یجب بودن ، بلكه به دلیل ارتباط آن بانظم عمومی وملاحظات اجتماعی باشد . بااین توضیح كه ،،اساس مرور زمان از قواعد مربوط به نظم اجتماعی است .اسقاط مرور زمان قبل از استقرار آن منافی نظم عمومی است ومنع شده ولی پس از استقرار درهرمورد حق خصوص افراد می شود واگر كسی استفاده ازاین حق خصوصی رامخالف وجردان خود تشخیص دهد جامعه با اعراض از از حقوق خصوصی مخالفتی ندارد ..در مورد مرور زمان دیون ، اسسقاط قبلی خیلی ممكن است واگر آن راقانون اجازه می داد حتما بسیار شایع می شد ، به حدی كه ممكن بود به صورت ،،رسم القباله ،، درآید ودرتمام تعهد نامه هاوقرارداد های مالی درج شود . هرمقرض درموقع قرض دادن برای محكم كاری از مقترض می خواست كه درسند قرض اسقاط قبلی مرورزمان راقید كند . البته مقترض هم نمی توانست امتناع كند چه امتناع اوحتما به سوء نیت وقصد خوردن مال مردم تعبیرمی شد . وبه این ترتیب ، قاعده مررورزمان كه مبتنی برمصالح اجتماعی است عملا منسوخ می گردید.(36)

به همین ترتیب ، استناد به ماده 39 قانون ثبت اسناد واملاك كه می گوید : ،، حقوقی كه درمواد 33 ، 34 ، 354 ، و 38 برای انتقال دهنده مقرراست قبل از انقضاء مدت حق استرداد قابل اسقاط نیست . هرقراردار مخالف این ترتیب ، باطل وكان لم یكن خواهدبد ..،،صخیح نخواهد بود زیرا انگیزه اصلی این حكم جلوگیری از ستم سرمایه داران رباخواراست تانتوانند ملك نیازمندان را با بهایی اندك تصاحب كنند.مبنای اصلی مقررات مواد مزبور اجرای عدالت است وبا نظم عمومی ارتباط نزدیك دارد.(37)

2.عده ای نییز برای بطلان اسقاط مالم یجب به امكان سوء استفاده از آن وتضییع حقوق دیگران متوسل شده اند . چنانكه ، درپاسخ بدین سوال كه : اگر به موجب شرط مذكور درسند اجاره مستاجر به اعلام اینكه چیزی بابت سرقفلی نپرداخته حقوق كسب وپیشه را از خود ساقط نماید ،آیا می توان به شرط عمل نمود ،،؟جمعی از قضات دادگاههای حقوقی 2سابق در نظریه ای به اتفاق آراءگفته اند : چون سرقفلی از حقوق مستاجراست كه به م مرور زمان در اثرفعالیتهای او درمورد اجاره ایجاد می شود وحقی نیست كه د رابتدای عقد اجاره محرز ومیزان آن شخص باشد ، بنابراین قابل اسقاط نیست چه این امر درواقع اسقاط حق مجهول آینده خواهد بود واین شرط باطل است .مضافا پذیرش این شرط ممكن است موجب سوء استفاده مالكین گردد كه در آغاز اجاره اراده خودرا برعدم تعلق سرقفلی به مستاجر ضعیف تحمیل نماید وبه موجب ماده 30قانون روابط موجر ومستاجر نیز این شرط باطل بوده وقابل ترتیب اثر نیست .(38)

درمقام ارزیابی دلایل مذكور باید گفت : عقود وشروط مربوط به اسسقاط حق ، اعم از حقوق موجود وحقوق كه هنوز به وجود نیامده اند ، درصورتی كه مخالف قوانین امری ، نظم عمومی و ملاحضات اجتماعی و اخلافی،امری محسوب شده ونتیجتا شرط و عقد مخالف آنها باطل است.پس، آنچه موجب بی اعتباری اسقاط مرور زمان قبل از انقضای مدت،بطلان توافق بر خلاف مواد 33وبعد قانون ثبت و بی اثر بودن اسقاط حق كسب وپیشه درابتدای اجاره میشود، مالم یجب بودن آنها نیست، بلكه ارتباط امور مذكور بانظم عمومی واخلاق حسنه است.سو استفاده گروهی از افراد از موقعیت اجتماعی خود وتحمیل شروط گزا ف و یك طرفه به كسانی كه درشرایط پایین تری قرار دارند ، برخلاف اخلاق بوده ومورد حماتیت قانونگذار قرارنمی گیرد . به ضرورت معلوم ومعین بودمن حق مورد اسقاط نیز بعدا اشاره خواهیم كرد .

نتیجه گیری

ازمجموع آنچه گفته شد بدین نتیجه می رسیم كه قول آن دسته از فقها (39) وحقوقدانانی (40) كه ابراء قبل از ایجاد ، اسقاط حق شفعه پیش از بیع وبه طور كلی هر اسقاط مالم یجبی را باطل دانسته اند ، متكی به هیچ دلیل قانع كننده ای نیست .بنابراین درمقام تمهید قاعده ا ی می توان گفت : هرعمل حقوقی- عقد ، شرط یا ایقاع – متضمن اسسقاط حقوق آ ینده صحیح است مگر اینكه مخالف قوانین امری ،نطم عمومی واخلاق خسته باشد .بنابراین ، اسقاط مروز زمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرور زمان قبل از انقضای موعد آ ن اسقاط سرقفلی در ابتدای اجاره ، اسقاط مرورزمان قبل از انقضای موعد آن اسقاط سرقفلی در ابتدای عقد نكاح ، اسقاط حق گرفتن نفقه آینده به دلیل مخالفت با قواهعر امری ، باطل محسوب می شوند . همچنین ، برای صحت هر اسقاطی اعم از مالم یجب یا غیر آ ن حق موضوع اسقاط باید معین باشد . بنابراین.،اسقاط حقی كه مردداست ، صحیح نیست . درمورد علم به موضوع اسقاط نیر باید گفت كه اگر اسقاط حق یكی از عوضین دریك عقد مقانبه باشد ، مثل بیعی كه ثمن آ ن سقاط حق حق است ، ( 41) مطابق قواعد كلی ، علم تفصیلی به موضوع اسقاط ضروری است (ماده 216 قانون مدنی ) امادرسایر موارد علم اجمالی به موضوع اسقاط كافی است .پس ،در مورد اخیر علم اسقاط كننده به مقدار واوصاف وشرایط حقی كه اسسقاط می نماید لازم نیست ( باقیاس اسقاط حق به انتقال دین در عقد ضمان موضوع ماده 694 قانون مدنی

بدین ترتیب ، به جای نفی امكان اسقاط مالم یجب وبطلان آن درهمه موارد ، باید به دنبال آ ن بود كه باوجود ضوابط وقواعد ویژه ای ، به خصوص درجایی كه نیاز های مربوط به روابط حقوقی اقتضا می كند، چنین اسقاطی رامجاز دانست . چنانكه ، پاره ای از حقوقدانان نیز سرانجام بدین نتیجه رسیده اند كه چنین اسقاطی در حوود معقول بلا اشكال بوده وقیاس موجورات اعتباری حقوقی باامور طبیعی مع الفارق بوده وقصد ورضای اشخاص درزمینه اعتبارات حقوقی می تواند هم به گذشته وهم به آینده تعلق گیرد .(42)

منابع:

یادداشتها

1. ناصر كاتوزیان ، مقدمه علم حقوق ج 21، تهران ، شركت انتشار1357، ش 297وبعد.

2. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی ( قرارداد-ایقاع ) ج3، تهران ، شركت انتشار 1374، ش 477.

3. محمد معین ، فرهنگ فارسی معین ، زیز واژه اسقاط

4. برای دیدن پاره ای از تعریفهای دیگر ر.ك: محمد جعفر جعفری لنگرودی . دایره المعارف حقوق مدنی وتجارت ج 1،تهران بنیاد استاد،2537،ص143وبعد،ترمینولوژی حقوق،زیر واژه اسقاط.

5. زین الدین الجبعی العاملی (شهید ثانی):الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه(شرح لمعه-دوره سه جلدی)ج1(قم :موسسه اسماعیلیان،1373)ج،ص41، شهاب الدین ابن عباس التاسع والسبببعون بین قاعده االنقل وقاعده الاسقاط).

6. همانند ماده 25قانون بیمه 1316كه ببه بیمه گذارحق تغییرذی نفع درسند بیمه عمر راداده است .

7. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی ،ش187، سید حسین صفایی: دوره مقدماتی حقوق مدنی، ج3(تهران ، موسسه عالی حسابدداری ،(1351)،ج2(تهران ،بهنشر ،1372)ش،23.

8. ناصر كاتوزیان ،خقوق مدن ی، ابقاع ج2(تهران : بهنشر1372)ش.23

9. ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها ج2(تهران : بهنشر 1372)ج1ص208وبعد

10. شیخ محمد حسن نجفی ،جواهرالكلام ، ج7(بیروت ، دارالخیاء التراث العربی) ج37ص429وبعد درموردشفعه وجلد23درمورد خیارات.

11. برای دیدن این تردیدها ر.ك.زین العابدین ذوالمجدین :فقه وتجارت (تهران :انتشارات دانشگاه تهران 1326)،ص120-102سید احمد خوانساری :جامع المدرك فی شرح المختصرالنافع ،ج2(تهران كتبه الصدوق 1364ه ش.ج3،ص147.

12. محمد حسن نجفی ، جواهرالكلام ، ج37ص230.

13. سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، حاشیه مكاسب ، چا1 سنگی (تهران : دارالمعارف الا سلامیه 1378ه ق)ذوالمجدین : فقه وتجارت ،ص 120، نجفی ، همان، ج37،ص433.

14. ذوالمجدین، پیشین .

15. سید محمد كاظم طباطبایی یزدی ، همامن،ص55-42، میرزامحمد حسین غروی نائینی منیه الطالب فی حاشیه المكاسب، چاپ سنگی (نجف اشرف :مطبعه مرتضوی ، 1375ه ق)ج2ص72.

16. نجفی ، همان ،ج37،ص230

17. ناصر كاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ج2(تهران :كانون وكلای دادگستری ،1369)، ش 226.

18. خوانساری: جامع المدارك ،ج3،ص148

19. ناصر كاتوزیان ، اعمال حقوقی، ش361.

20. طباطبایی یزدی، همان ،ج2،ص60-55، ذوالمجدین ، همان ، ص 120

21. سید ابوالحسن موسوی اصفهانی ، وسیله النجاه ،ج1(قم :مطبعه مهراستوار ، 1393ه ق)ج2،ص79(حاشیه ).

22. ابی جعفرمحمد بن الحسن بن علی (شیخ طوسی )، خلاف ،چسنگی (تهران :مطبعه ا سلامیه ).چ1،ص195.

23. شیخ طوسی، همان، ص 193.

24. شیخ مرتضی انصری ، مكاسب ،،دوره سه جلدی،،ج2(قم :دهاقانی،1374)،ج2،ص231،طباطبایی یزدی،همان ج2،ص12.

25. زین العابدین ذولمجدین ، ترجمه وشرح تبصره علامه ،دانشگاه تهران ،1328،ج1،ص288.

26. محمد حسین شیرازی ، الفقه ، موسوعه استدلالیه فی الفقه السلامی،ج2(بیروت، دارالعلوم )1998،ج79ص377.بعد ، جواهرالكلام ،ج37،ص431،دوالمجدین ،همان ص 340

27. محمد حسین شیرازی ، همان،ج61ص164، كاتوزیان : وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش226.

28. ذوالمجدین ، فقه وتجارت، ص120كه می گوید : بلی ، ظاهرتحقق اجماع است درصورتی قبل ازعقد اسقاط نماید،،ونیز خوانساری ، جامع المدارك ،ج3كه درمورد اسقاط حق قبل از ایجاد سبب می گوید:فقدیفع الشك فی اعتباره..،،وبهوقوع اجماع اشاره ای نكرده است .

29. موسوغه جمال عبدالناصر فیالفقه الاسلامی،المجلس الاعلی الاسلامیه (قاهره :139ه ق)،ج8ص326وبعد مصطفی احمدالرزقاء،المدخل الفقهی العام ،چ9(دمشق : دارالفكر)،1967م،

م،

ج2،ص1025،

30.موسوعه جما ل عدالناصر، ج8،ص261،الرزقاء ، همان ص503-494

31.موسوعه جمال عبدالناصر ،ج8، ص261وبعد .

32.ذوالمجدین ، همان ، ص120.

33.محمدجعفرجعفری لنگرودی ، مبسوط درترمینولوژی حقوقی، چ1(تهران : گنج دانش ،1378،ج1ش1384

34،روح الله موسوی خمینی، تحریرالوسیله (بیروت : 1987)ج2، ص510،مساله 6،الظاهر برائه الطبیب ونحوه فیالیطار والختان بالابراءقبل العلاج..،

35.كاتوزیان ، وصیت درحقوق مدنی ایران ، ش225(پاورقی)،كاتوزیان ، نظریه عمومی تعهدات )تهران: نشریلدا، 1374)ش370.

36.احمد متین دفتری،آئین دادرسی مدنی وبازرگانی، چ2، تهران، ج3،ش393.

37ناصر كاتوزیان ، قواعد عمومی قراردادها، ج5،ش935.

38.یوسف نوبخت ، اندیشه های قضایی ، چ5،تهران،كیهان ، 1376،ش209.

39.برای دیدن اسامی تعدادی ازاین فقیهان ر.ك:محمد علی انصار،الموسوعه الفقیهه المسیره ،چ1(قم : مجمع الفكرالاسلامی ،1415)ج1،ص160.

40سیدحسن امامی، حقوق مدنی، انتشارات اسلامیه ،ج1صص538-334،كاتوزیان ، نظریه عمدی تعهدات ، ش370.

41.جعفری لنگرودی ، دایرهالمعارف حقوق مدنی وتجارت ج1ص144.

42جعفری لنگرودی ، مبسوطدرترمینولوژی حقوقی، ج1ص1400.

چكیده

ماده 1130 قانون مدنی به زوجه اجازه داده است در مواردی كه ادامه زندگی زناشویی، وی را در وضعیت عسر‌و‌حرج قرار دهد، با مراجعه به حاكم و اثبات حالت عسر‌و‌حرج، درخواست طلاق نماید. عام بودن این ماده برای زن این امكان را قرار داده كه بدون توجه به مبنای ایجادی عسر‌و‌حرج، با اثبات علت موجد سختی و تنگی، خود را از علقه زوجیت رها سازد. اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزایای مهم آن است، اما از سوی دیگر موجب سلیقه‌ای شدن كاربرد آن گردیده است. نگارنده معتقد است ایجاد و توسعه رویه قضایی در زمینه این ماده، تبیین مفهوم عسر‌و‌حرج و آموزش آن به قضات و همچنین به كارگیری قضات زن به طور الزامی در دادگاه‌های خانواده، تا حدی موجب رفع مشكلات اجرایی این ماده خواهد شد.

ماده 1133 قانون مدنی مرد را مختار ساخته است كه هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصی از جمله مواد 1029 (غیبت زوج) و 1129 قانون مدنی (ترك انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدنی نیز یكی از موادی است كه به زن حق درخواست طلاق از محكمه را داده است. این ماده بدون تقیید به شرط یا حالت خاص، معیار «عسروحرج» را به عنوان مفری برای رهایی زن از علقه زوجیت قرار داده است. این نوشتار به تبیین مفهوم عسروحرج، جایگاه این ماده و تحول آن در قوانین و مقررات كشور ما، بررسی علل عدم گرایش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راه‌كارهایی در جهت نجات آن از ركود فعلی ارائه می‌دهد.

تعریف

عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است كه بر پایه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده كه از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احكام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تكلیف برداشته می‌شود.

مبانی

مستندات قاعده فوق به شرح ذیل است:

1ـ كتاب: شامل آیات 78 سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیكم و ما جعل علیكم فی الدین من حرج)، 285 سوره بقره (لایكف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله 185 سوره بقره (یرید الله بكم الیسر و لا یرید بكم العسر) است. در تمامی آیات فوق الذكر خداوند رحمان می‌فرماید هیچ حكمی در اسلام نیست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كلیه احكامی كه چنین خاصیتی دارند نفی شده است. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 285 سوره بقره می‌فرمایند: «تمام حق خدا بر بنده این است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرمانی می‌گوید «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبایی،1363، ج 2، ص 684).

2ـ سنت: روایـات متعددی از پیامبر اكرم(r) و امامان معصوم دلالت بـر نفی احكام

حرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق(u) به نقل از رسول اكرم(r) می‌فرمایند: ‌«... ان الله تعالی كان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینك و لاحرج علیك و ان الله تعالی اعطی امتی ذلك حیث یقول ما جعل علیكم فی الدین من حرج ». حدیث دیگر حدیث رفع است كه «ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است (كلینی، بی تا، ص 204).

3ـ عقل: مباحث تكلیف «ما لا یطاق» در نظر عقل، مبنای نفی حكم عسر‌وحرجی است. قاعده لطف نیز بر نفی حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زیرا «سخت‌گیری‌های بیهوده واكنشی نامطلوب به وجود آورده، انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می‌كند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می‌دارد. پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می‌كند كه نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احكام نیاورد، به شدت و سختگیری نیز نپردازد» (كاتوزیان، 1371، ص 381).

4ـ اجماع: اجماع فقهای امامیه كه برگرفته از سنت معصومان(u) است، نیز بر نفی احكامی قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف می‌شوند (موسوی بجنوردی، 1366، ص 35). بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع كنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینكه اكثر علماء به این مسأله اشاره نكرده‌اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است (محقق داماد، 1367، ص 69).

محدوده قاعده عسروحرج

آیا عسروحرج به معنای ضرر است؟ و آیا هر ضرری نفی حكم می‌نماید؟ بدیهی است بسیاری از تكالیف با مشقت و سختی همراهند. آنچه نفی شده است، سختی است كه از حد طبیعی فراتر رود. معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می‌فرمایند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمی‌خواهد، مگر از جهت تكالیفی كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده است (نراقی، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست» (جعفری لنگرودی، 1361، ص 1460). از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی كه قهراً معنایش حرمت فعل است (موسوی بجنوردی، 1366، ص 36).

پیشینه كاربرد قاعده نفی عسروحرج در امور خانوادگی در قانون ایران

یكی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح اراده خویش و با توافق، آن را به وجود می‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشریفاتی به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن به زوج اختیارات بیشتری داده شده است و غیر از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدنی و شرع احصاء گردیده است و زن و مرد در این موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و باید گفت ایقاعی است یك طرفه از ناحیه زوج. طلاق ایقاع است؛ زیرا صرفاً به اراده مرد یا نماینده او واقع می‌شود و رضایت زن بر آن بی‌تأثیر است[2]. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی زناشویی) و 1029 (غایب مفقود‌الاثر).

عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی كه زوجه می‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید، و مشكلات ناشی از آن ایجاب می‌كرد كه مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجین (زن یا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصایی در چهارده بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امكان سازش نمایند. این موارد عبارت بودند از: توافق زوجین بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وی به تأدیه نفقه، عدم تمكین زن از شوهر، سوء معاشرت هریك از زوجین به حدی كه غیر قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگی را برای طرف دیگر مخاطره آمیز كند، جنون زوجین به گونه‌ای كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار یا حرفه‌ای كه منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات شوهر یا زن باشد، محكومیت قطعی هر یك از زوجین به گونه‌ای كه منجر به بازداشت پنج سال یا بیشتر وی شود، اعتیاد مضر كه موجب اختلال در زندگی زناشویی شود، ازدواج مجدد زوج یا عدم اجرای عدالت درباره همسران، ترك زندگی خانوادگی توسط هر یك از زوجین، محكومیت قطعی هر یك از زوجین در اثر ارتكاب به جرمی كه مغایر با حیثیت طرف دیگر باشد، عقیم بودن یكی از زوجین، مفقود الاثر بودن یكی از زوجین وفق مقررات ماده 1029 قانون مدنی.

همچنین مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفین عقد ازدواج می‌توانستند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترك انفاق كند یا بر علیه حیات زن سوء قصد كرده یا سوء رفتاری نماید كه زندگانی زناشویی غیر قابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعی، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدایت زوجین به جعل شروط ضمن عقد نكاح دارای مبانی شرعی بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمایت خانواده تزلزل یا بهتر بگوییم فقدان پایه شرعی بر آن، و همچنین تعارض آن با ماده 1133 قانون مدنی بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصایی نموده بود، همچنین برای زوجه در سیزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه این نیز فاقد مبنای صحیح بود. با این وصف باید گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدنی، زوج بدون توجیه و بیان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به این حق، نیازی به اثبات تخلف مندرج در بندهای ماده 8 قانون حمایت خانواده نداشت. از سوی دیگر، نظر بر اینكه مطابق ماده 1119 ق.‌م طرفین عقد ازدواج می‌توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، بنمایند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جدیدی را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتیجه مطلوب بعید است؛ زیرا صرفاً با افزایش حجم قوانین به تحصیل حاصل دست می‌یازد. شاید در توجیه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامی بتوان گفت او در جهت اعطای حق طلاق به زوجه، مواردی را كه می‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبنای قاعده نفی عسروحرج موارد سیزده‌گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد این نظر، در پاسخ باید گفت موارد احصایی می‌تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصیت و وضعیت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنین نظری مردود است. چه بسا زنی به لحاظ شخصیت و موقعیت خانوادگی خویش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گیرد و زن دیگر، حتی به ازدواج مجدد زوج بدون هیچ اكراهی رضایت دهد. همچنین سابقه ماده 1130 قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدنی (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ 1ـ در مواردی كه شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ایفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدی كه ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتی كه به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.

مقنن در این ماده به بیان حالاتی كه می‌تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجبه زن می‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامی ایران، اصل چهارم قانون اساسی، كلیه قوانین و مقررات را محدود به موازین شرعی نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اینكه به قوانین مخالف شرع نباید عمل شود، حذف قوانین خلاف صریح شرع ضروری به نظر می‌رسید. همچنین وفق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدنی و احكام شرع محدود گردید و این ماده به طور ضمنی ماده 8 قانون حمایت خانواده را نسخ نمود. از سوی دیگر مشكلات عدیده‌ای كه از دادن حق یك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنایی عامه از حقوق خویش در وضع شروطی در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختیار طلاق دهد، ایجاد شد موجب گردید مقنن به فكر چاره افتد. این چاره جویی با دو گام تحقق یافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در سال 1361 به شرح ذیل: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی كه برای محكمه ثابت شود كه دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می‌تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده می‌شود»؛ دوم‌ـ جعل شروطی در نكاحنامه‌های رسمی كه به موجب آن در موارد دوازده‌گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحیه با شروط مذكور كه به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره‌های 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گردید.

شروط فوق كه تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمایت خانواده می‌باشد، به زوجه اجازه می‌دهد در صورت تحقق هر یك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید.

به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. این اشكالات را می‌توان به شرح ذیل برشمرد:

1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقید به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زیر زن می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید» و معلوم نیست منظور از صورت زیر كدام است؟ بدیهی است صورتی كه برای محكمه ثابت

شود، منظور نیست زیـرا هیچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محكمه نمی‌گردد

این ایراد كه ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شكلی دارد.

2ـ تغییر ماده به این صورت یك نتیجه مثبت و یك نتیجه منفی در بر داشت؛ از یك سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی كه ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینكه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است.

توضیح اینكه مطابق نظر فقهای امامیه، حاكم در برخورد با مواردی كه از نشوز[3] زوج محسوب می‌شود، با درخواست زوجه می‌تواند زوج را الزام به ایفای وظایف نماید و در صورت عدم امكان اجبار وی را تعزیر كند (نجفی، 1412ه‍، ص 249 - 250).

بعضی از فقهای عظام در ادامه این ضمانت اجرا اضافه می‌نمایند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت اعتنا نكند و به نشوز خویش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وی از طلاق، رأساً طلاق را جاری می‌سازد(محقق داماد، 1367، ص‌373). بندهای 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در این موارد بدون نیاز به اثبات عسروحرج، برای زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقید به بروز عسروحرج وی از زندگی مشترك گردید.

به علت اشكالات انشایی در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شكل زیر اصلاح نمود: «در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه می‌تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده می‌شود».

شرایط و محدوده اعمال ماده 1130

با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده می‌توان شرایطی به شرح ذیل برای اعمال آن در نظر گرفت:

1ـ سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی‌تواند به واسطه علتی كه سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا «هدف دادرسی كیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است» (كاتوزیان، 1371، ص 386). علت درج چنین شرطی آن است كه در چنین وضعیتی، دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگیری از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهای معنوی و مادی گذشته.

2ـ ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی‌ ـ روانی و شخصیت زوجه احراز می‌گردد. اما این مانع از آن نیست كه در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می‌گوید: «ملاك تشخیص آنكه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه‌ای كه زن نمی‌تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می‌باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مكان آن را تعیین می‌نماید» (امامی، 1368، ج 5، ص 37).

3ـ دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال این است اگر زنی به نكاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آیا زن می‌تواند برای رهایی خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟

طبق نظری «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستری طبق قانون اساسی مرجع رسیدگی به كلیه تظلمات می‌باشد. لذا در صورت تقدیم دادخواست مذكور، اگر با بررسی شرایط، عسر و حرج زن برای حاكم احراز شود، قبل از بیان پاسخ متذكر شویم كه ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدنی، شوهر را به بذل بقیه مدت عقد موقت الزام و محكوم می‌نماید» (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، 1382، ج 7، ص 186). عده‌ای نیز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدنی دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده‌اند (همو، ص 187). نظر مخالف با تمسك به اینكه آثار عقد منقطع به نحوی است كه عسروحرجی كه در نكاح دائم بروز می‌كند در متعه بروز نخواهد كرد، قائل به عدم جواز چنین دعوی شده‌اند (همو، ص 186). عده‌ای نیز قائل به تفكیك شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولانی مدت است كه می‌توان حكم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189).

در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده 1130 قانون مدنی با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سكوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون قاضی مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حكم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می‌تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفی عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می‌توان به مدت عقد نكاح توجه كرد.

4ـ احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می‌گیرد و مطابق قاعده «البینه علی المدعی» زن باید در جهت اثبات آن اقامه دلیل نماید تفكیك ظریفی در این باب لازم است و آن اینكه آوردن دلیل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نیست حالت عسروحرج خویش را به دادگاه بنمایاند: بلكه كافی است دلایلی را كه به ادعای وی موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات این علل از جمله ترك انفاق، سوء معاشرت غیر قابل تحمل زوج و غیره، دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و دید عرف به بررسی این موضوع می‌پردازد كه آیا چنین عواملی بطور معمول و عادتاً موجب عسر‌وحرج زنی با این وضعیت و شخصیت می‌شود یا خیر؟

چند نكته: پس از بیان شرایط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتی در خصوص زمینه محدوده و آثار این ماده ضروری است:

1ـ آیا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعی است یا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنین طلاقی بائن است، زیرا هرگاه غیر از این باشد و برای مرد حق رجوع باشد، معنای وجودی طلاق به حكم دادگاه از بین خواهد رفت. نظر دیگر این است كه با توجه به اصل رجعی بودن طلاق و اینكه طلاق بائن منحصر به موارد ذكر شده و مصرح است، لذا چنین طلاقی رجعی است (جعفری لنگرودی، 1363، ص 219).

در بررسی دو نظر مزبور باید گفت نظر اول از نظر منطقی مقبول‌تر است و در پاسخ به طرفداران رجعی بودن چنین طلاقی باید گفت: «اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون، با توجه به طبیعت طلاق است كه در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع و مبارات هم این مرد است كه رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می‌گیرد ولی وقتی شوهر، خود تصمیم به طلاق نمی‌گیرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به دادن طلاق می‌شود و یا حتی در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع می‌سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین موردی اقتضای بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را می‌نماید (مهرپور، 1370، ص 62). پذیرفتن رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد كه زن پس از طی مراحل مختلف دادرسی، اخذ حكم طلاق از دادگاه و اجرای آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز می‌گردد و بدین صورت مرد با قدرت تمام اثر حكم دادگاه را زائل می‌سازد و با تكرار این دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.

2- آیا زن می‌تواند پس از اخذ حكم دادگاه له خویش، در قالب طلاق خلع، قسمتی از حقوق خویش را به عنوان فدیه بذل نماید و در صورتی كه پاسخ مثبت است، در غیاب زوج آیا دادگاه قادر به پذیرش فدیه از طرف وی می‌باشد یا خیر؟ از سویی می‌توان گفت حاكم نمی‌تواند از باب ولایت از طرف زوج قبول بذل نماید؛ زیرا صدور حكم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه كافی بوده، وكالت از سوی زوج در این خصوص، فاقد وجاهت است. همچنین در طلاق خلع بنابر كراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با كراهت زوجه همراه نیست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.

نظر قوی‌تر آن است كه زوجه در هر مرحله‌ای می‌تواند حق و حقوق خود را بذل كند و حاكم كه ولی ممتنع (زوج) است، می‌تواند قبول بذل كند. «در این نوع طلاق حاكم از اختیارات حكومتی خود استفاده می‌كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام می‌دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نیز می‌تواند توسط حاكم شرع انجام شود و این اشكال كه حاكم نمی‌تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقیقات، 1382، ج 8، ص 55).

3ـ آیا در خصوص زوج غایب موضوع ماده 1029 ق.م می‌توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنین در خصوص ماده 1129 قانون مدنی چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، می‌توان بدون اعمال مراحل اولیه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجرای حكم محكمه یا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبنای ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ باید گفت عسروحرج حكم كلی و عمومی بوده، بر موارد عدیده صادق است. در هر حالتی كه بتوان سختی و مشقت غیر قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ایجادی آن، اعمال ماده 1130 ق.م جایز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردی كه شوهرش غایب مفقود‌الاثر شده و مدت غیبت به حدی نرسیده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود یا در حالتی كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گردیده، منافاتی با قوانین مربوط ندارد. به عبارت دیگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردی كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس.

حضرت امام خمینی (ره) در باب عسروحرج زوجه و اینكه آیا در مورد زوج غایب می‌توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج یا دیگری حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنین می‌فرمایند: «در صورتی كه زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوری كه در صبر كردن معرضیت فساد است حاكم پس از یأس، قبل از مضی مدت چهار سال می‌تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق برای حاكم بعید نیست در صورت یأس (كریمی، 1365، ص 139).

همچنان كه ملاحظه می‌گردد حضرت امام خمینی(ره) به علت اهمیت مفسده ایجادی و جنبه عمومی آن برای حاكم حق می‌داند حتی بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وی اقدام نماید.

از مطالب فوق نتیجه می گیریم كه نكاح سنت پیامبر اكرم(r) بوده، و مبغوض‌ترین چیزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دین خاتم(r) به ضرورت وجودی طلاق، موجب بازگذاردن راه رهایی زوجین از ورطه زندگی است كه بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غایی آفرینش كه همانا تكامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است كه زندگی زناشویی بر خلاف عقود دیگر، یك علقه طبیعی است نه قراردادی و آن گاه كه این علقه طبیعی از بین برود، هیچ قانونی نمی‌تواند زن و شوهر را به یكدیگر متصل نماید.

استاد شهید مرتضی مطهری در این زمینه می‌فرمایند: «خانواده از نظر اسلام یك واحد زنده است و اسلام كوشش می‌كند این موجود به حیات خویش ادامه دهد؛ اما وقتی كه این موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن می‌نگرد و اجازه دفن آن را صادر می‌كند؛ ولی حاضر نیست پیكره او را با مومیای قانون مومیایی كند» (مطهری، بی‌تا، ص 331). مطابق نظر مشهور امامیه و مستند به حدیث نبوی: «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» این مرد است كه می‌تواند طلاق دهد؛ اما با تكیه بر قواعد عمومی از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» برای زن نیز مفری از علقه زوجیت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م یكی از راه‌های گریز است. حال سؤال این است كه اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدنی در جواز وضع شروط ضمن عقد نكاح، آیا نیازی به وضع ماده 1130 بوده است یا خیر؟؛ ثانیاً ـ كاربرد عملی ماده 1130 چیست؟ در پاسخ به سؤال اول باید گفت با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده سال 1353، دستور العمل شورای عالی قضایی در درج شروط ضمن عقد در نكاحنامه‌های رسمی جایگزین آن شد؛ اما نیاز به مواد دیگری از جمله ماده 1130 احساس می‌گردید؛ زیرا شروط درج شده در فرم نكاحنامه‌های رسمی، دارای جنبه پیشنهادی است و زوجین تكلیفی در امضای آن ندارند[4]. از سوی دیگر تكلیف عقودی كه قبل از درج این شروط منعقد گردیده‌اند، چیست؟ با حذف ماده 8 قانون حمایت خانواده، چه راه فرجی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترك وجود خواهد داشت؛ بنابراین باید بر ضرورت وجودی ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبیر قانونگذار را در وضع این ماده ستود. همچنین عمومیت این ماده از این جهت كه محدود به وضعیت خاصی نشده و برای زوجه‌ای كه در عسر‌و‌حرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ایجاد عسر‌و‌حرج، حق طلاق قرار داده است نیز قابل ستایش است. عمومیت این ماده راه را بر اجرای عدالت باز می‌كند و قابلیت انعطاف پذیری به آن می‌دهد كه در هر وضعیتی كاربرد داشته باشد.

علی‌رغم این مزایا، بررسی كاربرد عملی این ماده جای درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زیر بنای این ماده، عبارت كلی «عسر‌وحرج» است، در تشخیص آن سلیقه و نظر شخصی قابل اعمال است و به بیان دیگر سلیقه قضات در تشخیص عسروحرج، مدخل اجرای این ماده است و چنین مدخل متغیری، جای ایراد دارد. شاید بتوان گفت این عرف است كه مصادیق عسروحرج را روشن می‌سازد و قاضی نیز در عرف عام غوطه‌ور است و می‌تواند ضابطه نوعی را با وضعیت خاص زوجه متقاضی طلاق تطبیق دهد. چنین پاسخی معقول است، اما مشكلات عملی را توجیه نمی‌كند. آیا قاضی در تشخیص عرف همیشه موفق است؟ قاضی مذكر عرف را از دیدگاه چه كسی معنا می‌كند؛ زوج یا زوجه؟ اینكه تا چه حد می‌توان دیدگاه‌های جنسیتی را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكیه نمود، جای بحـث دارد. اختلاف سلیقه‌ها در تشخیص عسر‌و‌حرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصویب طرح الحاق یك تبصره به ماده 1130 روی آورد. این ماده در تاریخ 3/7/1379 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و به دلیل ایراد شورای نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسی برای مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتی در 29/4/81 به تصویب این مجمع رسید. این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می‌دارد: «یك تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق می‌گردد.

تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی كه ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می‌گردد:

1ـ ترك زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یك سال بدون عذر موجه.

2ـ اعتیاد زوج به یكی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الكلی كه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امكان الزام وی به ترك آن در مدتی كه به تشخیص پزشك برای ترك اعتیاد لازم بوده است در صورتی كه زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.

3ـ محكومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.

4ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.

5ـ ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری كه زندگی مشترك را مختل نماید.

موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست كه دادگاه در سایر مواردی كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نماید.»

همچنان كه ملاحظه می‌شود، موارد احصایی در این ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شورای عالی قضایی در عقد نامه‌ها گنجانده شده است. آیا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احیای آن در عمل با چنین مصوبه‌ای ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفی است، زیرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پیشنهادی دارد، نه تحكمی؛ و قضات مكلف به اجرای آن نیستند؛ ثانیاً ـ چنین روشی با روح ماده 1130، كلیت و قابلیت تطبیق آن با وضعیتهای خاص مغایر است. پس چاره چیست؟ آیا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهای نظام قضایی در نجات ماده 1130 ق.م باید بر سه محور استوار باشد:

1ـ ایجاد رویه قضایی.

2ـ دخالت قضات زن در رسیدگی و اتخاذ تصمیم.

3ـ آموزش قضات.

در تحلیل محور اول باید گفت رویه قضایی و اندیشه‌های حقوقی در رفع ابهامات و تنویر افكار قضات نقش مهمی را ایفا می‌كند. رویه قضایی در معنای خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هیأت عمومی تمییز، خواه به صورت اصراری باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» ‌(جعفری لنگرودی، 1368، ص 340). و در معنای عام شامل مجموع آراء قضایی است. «رویه قضایی صورت خاصی از عرف است؛ جز اینكه عادت عموم مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشكیل می‌دهد كه دادرسان محاكم از آن پیروی می‌كنند» (كاتوزیان، 1375، ص 202). بعبارت دیگر «‌رویه قضایی» عادتی است كه دادگاه‌ها برای حل یكی از مسائل حقوقی به صورت خاص پیدا كرده‌اند». هر چند این عادت و راه حل نتیجه تكرار آرا است (همو).

در ضعف رویه قضایی در نظام قضایی كشور ما تردیدی نیست. در علل این ضعف شاید بتوان به توجه بیش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتید و اندیشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش كافی در انشاء رأی كه ناشی از كثرت دعاوی و مشغله كاری قضات است، اشاره نمود. آرائی سازنده رویه قضایی هستند كه محكم و متقن باشند. توجه به كمیت‌ها (آمار) در دستگاه قضایی، ارزش كیفیت آراء را تحت تأثیر قرار می‌دهد و مشغله كاری، قضات را از غور در نظرات اندیشمندان حقوق باز می‌دارد رویه قضایی در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسیر آن نقش مهمی بر عهده دارد؛ در مواردی كه قانون باید تفسیر شود، قاضی با ملاحظه روابط اجتماعی، عرف مسلم را به دست می‌آورد و تمسك به آراء متقنی كه بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به میزان نفوذ رویه قضایی در نظام قضایی بستگی دارد.

در بررسی راه حل دوم كه همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخیص عسروحرج زوجه است، باید گفت این تدبیر به معنای واگذاری كار به اهلش است. آیا دادرس مرد می‌تواند احساس زنی را كه شوهرش پس از سالها زندگی مشترك، زن دیگری را بر او برگزیده درك نماید؟ اگر چه مطابق آیه «فانكحوا ماطاب لكم من النساء مثنی و ثلاث و رباع» (نساء، ‌3)، مرد می‌تواند همسر دوم انتخاب نماید؛ اما آیا این حق ناقض حق زن اول در رهایی خویش از وضعیت اعسار ناشی از بی‌وفایی مرد است؟ كدام مردی می‌تواند بر سختی و مشقت زندگی زنی كه شوهرش وی را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشی از عوامل مادی مانند ترك انفاق برای مرد نیز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشی از علل معنوی، تنها با احساس زنانه قابل درك است؟ ممكن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، این نقیصه را جبران نماید؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضایی زن، نقش مشورتی قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثیر نظر ایشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش می‌نماید. این نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمی‌باشد و این خود مقالی مفصل را می‌طلبد؛ اما در یك كلام باید گفت حتی اگر قائل به نظر آن دسته از فقهای معظم باشیم كه قضاوت زن را جایز ندانسته‌اند، با توجه به اینكه امروزه قضات شرعی جایگاهی در نظام قضایی ما ندارند و این قضات عرفی هستند كه مناصب قضاوت را تصدی نموده‌اند و نظر بر اینكه مصلحت ایجاب نموده كه شرط اجتهاد از شرایط قضاوت حذف شود، همین مصلحت می‌تواند به حذف شرط ذكوریت نیز رأی دهد، پس چگونه است كه ما قائل به ترجیح بلامرجح شده‌ایم؟

در خصوص محور سوم یعنی آموزش قضـات باید گفت تبیـین معنای عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اینكه از تشتت آراء جلوگیری می‌كند، راهگشای قاضی در تشخیص عسر‌و‌حرج است. از آنجا كه عسر‌و‌حرج با توجه به عرف، نسبت به شخصیت و موقعیت زن سنجیده می‌شود، گاه در تشخیص دیدگاه عرف در سختی و تنگی، ابهام و اختلاف نظر ایجاد می‌شود. قاضی امروزی باید بداند عسر‌و‌حرج به معنای تنگی است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با این معنا هرگز نباید مترصد آن باشیم كه زوجه از شدت ضیق در آستانه ابتلاء به بیماریهای جسمی و روانی قرار گیرد تا به دنبال علل نارسایی برخیزیم؟ آیا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهی به حكم محكومیت شده است، با بررسی وضعیت زوجه نمی‌تواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آیا دادگاه مكلف نیست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقیق كند وحتماً باید حكم بر محكومیت زوج به ضرب و جرح شدید زوجه یا ترك انفاق طولانی مدت صادر شود؟ آیا سوابق مكرر اعتیاد زوج به مواد مخدر یا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤولیت در برابر خانواده نمی‌تواند زن را در عسر‌و‌حرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتیاط و رعایت اصل «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» تمایلی به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفی عسروحرج) نداشته و حزم را توجیه‌گر عدم شجاعت قضایی می‌نمایند. حزم و احتیاط قضایی پسندیده است؛ اما در جایی كه قاضی تمام توان خویش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضی، از تشخیص مصادیق موجد حق قاصر است، چگونه می‌توان نام احتیاط و حزم بر عمل وی نهاد؟ آیا همین احتیاط ایجاب نمی‌كند زنی را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگی زناشویی با مردی در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازیم؟ جلوگیری از مفسده آن چنان مهم است كه امام خمینی (ره) حتی در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتیاط بر حاكم واجب می‌داند رأساً اقدام نموده و زن را از قید زندگی زناشویی رها سازد (كریمی، 1365، ص 139).

نویسنده : مهدی مسعودی مهكی- برگرفته از سایت بانک مقالات حقوقی

قانون مدنی مواد 656 الی 683 را به عقد وكالت اختصاص داده است . دراین مقاله ،باید توجه داشته باشیم كه وقتی از عقد وكالت صحبت می كنیم ، صرفاٌ قرارداد وكالت در دعاوی دادگستری مطمح نظر نیست دراین مقاله وكالت ، درمعنای عام خود (وكالتنامه عادی ، رسمی ، وكالت در دعاوی دادگستری ) را مورد بحث قرار می دهیم .

ـ طبق ماده 656 قانون مدنی ، وكالت به معنا نیابت یا جانشین است. یعنی الكی از طرفین قرارداد (موكل) طرف دیگر را (وكیل) برای انجام امری نایب خود می نماید . بدین ترتیب، اولین قاعده ای كه به وجود می آید این است كه كلیه تعهداتی كه وكیل .اعم از تعهدات مثبت یا منفی ، برعهده می گیرد، برای موكل است ، مگر آنچه را كه وكیل خارج از حدود اختیارات خود در قرارداد انجام داده باشد كه اینگونه اقدامات غیر نافذ بوده ومی تواند توسط موكل تنفیذ شده یا رد شود (ماده 674 ق.م).

ـ نكته ای كه درخور توجه است ، وقانون مدنی بدان اشاره ای ندارد ،آن است كه قرار دادوكالت باید كتبی باشد .لذا منطوق ماده 658 قانون مدنی كه می گوید ...وكالت به هر لفظ یافعلی كه دلالت برآن كند واقع می شود نارسا وناقص است . چنانچه درپاسخ اینجانب گفته شود كه قانون مدنی ، قواعد كلی حاكم بر روابط افرادرا بیان می كند درجواب عرض می نمایم كه آری ،این نظر درست است ولی قواعد كلی بایستی با نرم ورویه متعارف جامعه منطبق باشد .علی القاعده مقامات اجرایی كشور ، درغالب موارد،خصوصأ درنقل وانتقالات اموال غیر منقول ومنابع آنها تقاضا دارند كه وكالتنامه كتبی ورسمی به آنان ارایه شود. نتیجتاٌ، وكالت به هر لفظ كه نوعی وكالت شفاهی است منشاء اثرحقوقی نیست.

ـ وكالت می تواند در زمینه مسایل وتصرفات حقوقی باشد نظیر: خرید وفروش ،اجاره ، رهن ، نكاح ،طلاق وغیرهومی تواند شامل مسایل یا تصرفات مادی باشد مانند احداث یك باب ساختمان ، ترجمه یك كتاب ، واز این قبیل امور.

اقسام وكالت :

طبق ماده 660قانون مدنی ، وكالت ممكن است به طور مطلق وبرای تمام امور موكل باشد ویا قید وبرای امر یا امور خاصی . گرچه در ماده 661قانون مدنی سعی گردیده به نحوی توضیح داده شود كه منظور از وكالت مطلق چیست ؟ (اداره كردن اموال موكل )، ولی به هر صورت ، عبارت وكالت مطلق وبرای تمام امور موكل درقانون مدنی قابل انتقاد است ، زیرا كارایی وجنبه اجرایی ندارد ، مضاف برآنكه شخص نمی تواند دربرخی امور به دیگری وكالت دهد مانند ولایت بر صغیر ، وصایت بر ثلث یا مولی علیه موصی . رجوع در طلاق رجعی ، لعان زوجه یا نفی ولد ، شهادت وسوگند در دادگاه وازاین قبیل امور . آنچه از ماده 660قانون مدنی وتوضیحات ماده 661 آن استنباط میگردد این است كه وكالت مطلق یعنی نیابت در اداره اموال وامور مالی موكل، كه واژه اداره خود حالت ابهام داشته ومحل بحث وایراد است . به عنوان مثال شخصی كه درخارج از كشور اقامت دارد می تواند با تنظیم وكالتنامه ای به فرد مورد اعتماد خود وكالت مطلق دهد كه درایران اداره اموال ویا دارایی های وی مانند اداره كردن یك ركت تجاری یا ساختمانی را برعهده بگیرد.حال این سئوال مطرح میگردد كه آیا خرید وفروش ، اجاره ورهن شامل اداره اموال می گردد یا خیر ؟ خصوصاٌ اموال غیر منقول ؟عرف ورویه علمی در جامعه ما این است كه خرید وفروش اموال خصوصاٌ اموال غیر منقول ، بایستی با ذكر تمام مشخصات وحتی پلاك ثبتی صریحاً در وكالتنامه قید شود . در راستای این نظریه بایستی به خاطر داشته باشیم كه ماده 665 قانون مدنی می گوید وكالت در بیع وكالت در اخذ ثمن نیست مگر اینكه قرینه قطعی دلالت برآن كند وبدین ترتیب اینگونه امور راباید وكالت مقید نامید واز قلمرو وكالت مطلق خارج است وابهام موجود در مواد 660 و661 كماكان باقی می ماند كه منظور از وكالت مطلق واداره اموال چیست ؟ شاید اصلح باشد كه اساساً عنوان وكالت مطلق از قانون مدنی حذف گردد .

ـ جواز عقد وكالت :

نقص دیگری كه در قانون مدنی به چشم می خورد راجع است به جایز بودن عقد وكالت . البته همگان براین نظر توافق دارند كه وكالت عقدی است جایز ولی این امر به صراحت درقانون مدنی ذكر نشده است . براساس مفاد ماده 219 قانون مدنی ، كلیه عقود وقراردادها لازم می باشند (اصل لزوم) مگر اینكه قانون عقدی را جایز اعلام نماید مانند ماده 611 قانون مدنی كه می گوید: ودیعه عقدی است جایز .در عقد وكالت فقط ماده 679ق .م را داریم كه می گوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند مگر اینكه وكالت وكیل یا عدم عزل ، در ضمن عقد لازم شرط شده باشد مارا بدین توافق می رساند كه وكالت عقدی است جایز . ولی شاید اصلح باشد كه برای رفع هرگونه ابهام كه در پایان مقاله بدان اشاره می كنم ، ماده قانونی دراین خصوص به عقد وكالت اضافه شود ،مانند عقد بیع كه می گوید هر بیع لازم است مگر اینكه یكی از خیارات در آن ثابت باشد . ضرورت ذكر چنین ماده قانونی مارا به بحث دیگری سوق خواهد داد كه آیا عدم عزل وكیل را ضمن خود عقد وكالت می توان شرط كرد یا خیر؟ واین شرط لازم الوفاء ولازم الرعایه ات یا خیر ؟

ایجاب وقبول وابلاغ آن :

همان طوری كه قبلاٌ اشاره شد، قانون مدنی در باب عقد وكالت به بیان مسایل كلی ونظری پرداخته و به جنبه عملی قضایا توجهی نشان نداده است. مثلاً ما می دانیم كه وكالت شفاهی درجامعه منشاء اثر حقوقی نیست و وكالت باید حتماٌ كتبی باشد . خلاء موجود در قانون مدنی را قانون آیین دادرسی مدنی درماده 43 تا اندازه ای جبران كرده ومی گوید وكالت ممكن است به موجب سندرسمی باشد ... و به دنبال این نقص قانون مدنی به شكل دیگری برمی خوریم وآن مسئله ایجاب وقبول ویاعزل وكیل توسط موكل ویا استعفای وكیل می باشد كه به هر صورت هر یك از این امور باید صراحتاً وكتباً به طرف دیگر ابلاغ شود. قانون مدنی درماده 657 می گوید تحقیق وكالت منوط به قبول وكیل است ... ظاهراٌ این ماده ناقص است ووافی به مقصود نیست . ظاهر این ماده حكایت از آن دارد كه موكل ایجاب می كند (مثلاٌ آقای Aطی نامه یا تلگرامی آقای B در اصفهان رابه عنوان وكیل خود برای فروش قالی هایش انتخاب می نماید وآقای B وكالت آقای A رابا رسیدن نامه یا تلگرام قبول می كند وبدین ترتیب عقد وكالت محقق می شود .ولی آیا واقعاً عقد وكالت صرفاً با قبولی وكیل محقق شده است ؟

سئوال این است كه آیا قبولی یا عدم قبولی وكیل بایستی مجدداٌ به موكل ابلاغ شود تا او تكلیف خود را بداند یا خیر؟

بنابر رویه قضایی معمول هر واقعه حقوقی بایستی به شخص ذینفع ابلاغ گردد تابتواند منشاء اثر حقوقی باشد .

نقص دیگری كه درقانون مدنی به چشم می خورد مربوط است به ماده 679 كه میگوید موكل می تواند هر وقت بخواهد وكیل را عزل كند ... ولی ماده مرقوم بیان نمی كند كه موكل به چه نحوی می تواند وكیل را عزل نماید .

مجدداٌ ماده 37 قانون آیین دادرسی مدنی به كمك آمده ، نقص وخلاء موجود را پر كرده ومی گوید اگر موكل وكیل معزول اطلاع دهد ... اظهار شفاهی عزل وكیل باید در صورتجلسه قید وبه امضای موكل برسد .

ازموارد مذكور در فوق نتایج زیر حاصل می شود ؛

1ـ عزل شفاهی وكیل توسط موكل منشاء اثر حقوقی نیست وقانون مدنی باید این نقیصه را بر طرف نماید .

2ـ ایجاب وقبول ، عزل وكیل توسط موكل واستعفای وكیل باید كتباٌ به طرف مقابل ابلاغ گردد.

3ـ گرچه ماده 37 مربوط به قانون آیین دادرسی مدنی ودعاوی در دادگستری است ، ولی به خاطر كمبودهای موجود درقانون مدنی باید از مواد 37ـ38ـ 39ـ43 قانون آیین دادرسی مدنی وحدت ملاك گرفت وآن رابه انواع واقسام وكالتنامه ها تسری داد.

مسئولیت وكیل :

هرگاه از تقصیر وكیل خسارتی به موكل متوجه شود كه عرفاٌ وكیل مسبب آن محسوب می گردد مسئول خواهد بود ـ ماده 666قانون مدنی . درماده سابق الذكر منظور از واژه مسبب ـ یا سبب روشن نیست وبه كارگیری ان درماده مرقوم مشكل زا می گردد. چرا؟ زیرا ظاهرماده این طور نشان می دهد یا این طور استدلال می گردد كه درامری ممكن است وكیل مقصر باشد ولی مسبب نباشد ،لذا مسئولیتی در قبال موكل ندارد ومسئولیت وی هنگامی مطرح است كه هم تقصیر كرده باشد وهم مسبب آن محسوب گردد.

وقتی كسی مقصرقلمداد گردد ، لازم نیست اضافه برآن سبب نیز شناخته شود. ماده 953قانون مدنی می گوید تقصیر اعم است از تعدی یا تفریط : بدین جهت كسی كه مرتكب تعدی یا تفریط شده مسئول است لازم نیست كه مسبب هم شناخته شود. بحث تقصیر وسبب مربوط است به قاعده اتلاف درماده 328 قانون مدنی وقاعده تسبیب درماده 331 .بدین اعتبار كه هركس مال غیر را تلف كند مسئول و ضامن است عنصر تقیر درآن مدخلیتی ندارد وهر كس سبب تلف مال غیر شود هنگامی مسئول است كه مقصر شناخته شود چون ممكن است شخص سبب تلف شناخته شود بدون آنكه مقصر باشد یا مرتكب تقصیر شده باشد (قلمرو بحث در زمینه مباشرت وسبب است .)

ـ اجتماع وكلا :

درصورتی كه دونفر به نحواجتماع وكیل باشند ، به موت یكی از آنها، وكالت دیگری باطل می شود مفاد ماده 670 قانون مدنی . موكل دونفر رابه عنوان وكلای خود برگزیده است كه به نحو اجتماع امری راعهده دار شوند وظاهراٌ با دونفر قرارداد وكالت بسته است . درصورت فوت یكی از وكلاء ،به چه دلیل وكالت نفردوم باطل می شود؟ اگر بگوییم با فوت یكی از وكلا حالت اجتماع از میان رفته ولذا وكالت نفر دوم نا تعیین تكلیف ، متوقف می گردد، امری استدلالی است ومنطقی ولی چه ارتباطی میان فوت نفر اول وبطلان وكالت نفر دوم می تواند وجود داشته باشد ؟ گفته اند مه (المركب ینتفی بانتفاء احد اجزائه) هر واحد مركب با زوال یكی از اجزاء آن ازبین می رود . این قاعده حقوقی كه از طرف یكی از استادان محترم حقوقی عنوان گردیده، درهمه موارد صادق نیست .عقد مشروط ،عقد بسیط وساده نیست ، عقدی است مركب، مركب از عقد اصلی وشرط یا شروط ضمن آن ، در موارد عدیده ، چنانچه شرط از میان برود (باطل گردد) یا تحقق پیدا نكند عقدبه یه صحت واعتبار خود باقی می ماند ودر جهان امور تجربی اگر طاقت یك اتومبیل از میان برود ، اتومبیل از میان نمی رود .

ـ مسئله مسئولیت از باب توكیل :

درماده 672 قانون مدنی می خوانیم كه وكیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وكالت دهد .مگر این كه صریحاٌ یابه دلالت قراین ، وكیل درتوكیل باشد: ماده قانون مرقوم پاسخ نمی دهد كه چنانچه وكیل دوم دراجرای امر وكالت مرتكب تقصیر گردد چه كسی در مقابل موكل مسئول وضامن است ؟ وكیل اول یا وكیل دوم ؟.

بله وخوشبختانه در ماده 673 ق.م داریم كه می گوید اگر وكیل كه وكالت در توكیل نداشته ، انجام امری را كه درآن وكالت داردبه شخص ثالثی واگذار كند ، هر یك از وكیل وشخص ثالث درمقابل موكل نسبت به خساراتی كه مسبب محسوب می شود مسئول خواهد بود .ولی متاسفانه در باب ماده 672 پاسخ بدون جواب مانده ومسئله صرفاٌ استنباطی شده است ،حال آنكه این مسئله كرار در كلاس های دانشگاه مطرح ومورد سئوال واقع می شود .

ـ اعتبار وكالت وكیل مع الواسطه :

گفته شده است درصورتی كه وكیل حق توكیل داشته باشد وكیل هم یقین نموده است ، با فوت وكیل اول وكالت وكیل مع الوسطه به قوت خود باقی است ). به نظر می رسد چنین اظهار نظر قاطعی خالی از ایراد نباشد، اولاً دراین مورد نظر مخالف نیز وجود نیز وجود دارد مبنی برآنكه یا فوت یا حجر وكیل اول ،سمت وكیل دوم نیز از میان می رود زیرا قبول كرده ایم كه وكیل دوم مع الوسطه است .ثانیاٌ ـ پاسخ این مشكل منوط به آن است كه ما وكیل دوم را درمقابل موكل ویا وكیل اول ،وكیل بدانیم . به هر صورت جای یك ماده قانونی در این زمینه درقانون مدنی خالی است تا بدین ابهام پاسخ مقتضی بدهد .

محجوریت وكیل یا موكل :

ابتدا به متن ماده 682 قانون مدنی كه در كلاس های دانشگاه بحث انگیز است اشاره می كنیم ، گرچه نگارنده در اساس با منطق مندرج دراین ماده موافقت داردوآن را كراراٌ تشریح وتایید كرده ام ولی مشكل مربوط به نحوه انشای ماده مذكور است كه ایجاد ابهام واشكال می كند .ماده 682 می گوید محجوریت موكل موجب بطلان وكالت می شود ،مگر دراموری كه حجرمانع از توكیل درآنها نمی باشد و هم چنین است محجوریت وكیل مگر در اموری كه حجر مانع از اقدام درآن نباشد .

ملاحظه می فرمایید كه ماده 682 بحث رابه نحو اطلاق وبه طور كلی مطرح می نماید یعنی صحبن از محجوریت وكیل یا موكل است ، به نظر می رسد كه دامنه بحث دراین ماده بایستی محدودتر شده وفقط شامل سفیه یا غیررشید گردد.صغیر غیر ممیز ،مجنون وصغیر ممیزنه می توانند به كسی وكالت دهند ونه می توانند وكیل واقع شوند .دامنه اختیارات صغیر ممیز نیز بسیار محدود است ومنحصر به تملكات بلاعوض می گردد زیرا از عموم مواد212و213و1212 قانون مدنی مستفاد می شود كه اعمال صغیر ممیز باطل است .آنچه باقی می ماند اقدامات حقوقی سفیه یا غیر رشید است كه درزمینه امور مالی غیر نافذ ودر باب مسایل غیر مالی صحیح ومعتبر است ولذا در بسیاری از امور می تواند گاه موكل باشد وگاه وكیل .

خواهری كه سفیه است و حكم حجروی صادرشده است می تواند در مسایل غیر مالی خود به برادرش وكالت دهد و بر عكس خواهری كه سالم است و محجور نیست می تواند حتی در مسایل مالی خود به برادرش كه سفیه است وكالت دهد ( برادر وكیل است و سفیه ) . آنجا كه اقداماتمالی سفیه ، با تنفیذ قیم صحیح و معتبر می شود ، چه ایرادی بر اقدامات وكیلی وارد است كه سفیه است ولی تنفیذ مالك (خواهر) را به همراه دارد؟ تنفیذ مالك مال به هر حال كه از تنفیذ قیم معتبرتر است .

ـ عملی كه منافی با وكالت باشد :

ماده 683 قانون مدنی می گوید هر گاه متعلق وكالت از بین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد یا به طور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد ، بجا آورد ، مثل اینكه مالی را كه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، وكالت منفسخ می شود. بطور اصولی محتوای این ماده خالی از ایراد و اشكال است ، فقط درمتن این ماده یك جمله كم داریم كه اگر آن را اضافه كنیم نقص آن برطرف می شود . در خاتمه بحث به متن این جمله كه بایستی اضافه شود اشاره خواهیم كرد . ما می دانیم وبدیهی است ، آنچه را كه موكل نیابتاٌ به وكیل اختیار انجام آن را می دهد ،درحقیقت از خود سلب صلاحیت نمی نماید . دراین جهت ماده 662 قانون مدنی می گوید وكالت باید درامری داده شود كه خود موكل بتواند آن را بجا آورد .... به علاوه سلب صلاحیت از موكل نیز مغایر مفاده 959 قانون مدنی است كه میگوید: هیچ كس نمی تواند بطور كلی حق تمتع ویا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب كند .برای آنكه اگرحقوق مدنی را از شخص بگیریم ، او دچار فوت مدنی شده وتبدیل به شیئی می شود . ولی درعین حال باید دانست كه قواعد مندرج در مواد 662و959 قانون مدنی ، قواعد مطلقی نیستند و درآنجا كه با قاعده لاضرر در تعارض می افتند ،كم رنگ شده گاه اعتبار خود را از دست می دهند .

بعضاٌ اتفاق می افتد كه انجام مورد وكالت از طرف موكل ویا عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد ، اگر از طرف موكل صورت پذیرد، به ضرر وكیل تمام می شود. به عنوان مثال وكیل از موكل خود طلبكار بوده وقرار است به وكالت اتومبیل موكل را فروخته، طلب خود را وصول نماید . بدیهی است هر عملی كه منافی وكالت وكیل باشد جایز نیست . درخصوص این استدلال ، اصل 40 قانون اساسی می گوید هیچ كس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی قراردهد. بدین ترتیب نتیجه گیری می كنیم كه ماده 683 قانون مدنی با اضافه كردن یك جمله به شرح زیر بایستی مجدداٌ انشا گردد : هرگاه متعلق وكالت ازبین برود یا موكل عملی را كه مورد وكالت است خود انجام دهد، یابه طور كلی عملی كه منافی با وكالت وكیل باشد به جا آورد، مثل اینكه مالی راكه برای فروش آن وكالت داده بود خود بفروشد ، مشروط براینكه این گونه اقدامات برضرر وكیل نباشد ، وكالت منفسخ می شود . ـ ضمناٌ واژه منفسخ درماده 683 واژه مناسبی نیست .

انفساخ یعنی عقد با قرارداد خود بخود وبدون اراده هر یك از طرفین عقد منحل می گردد مانند تلف مبیع قبل از قبض (ماده 387 قانون مدنی )وانفساخ عقود جایز ، به علت فوت یا حجر یا سفته هر یك از طرفین (ماده 954قانون مدنی ). به نظر می رسد بهتر باشد به جای واژه انفساخ ،در ماده مذكور واژه فسخ ضمنی به كار گرفته شود . زیرا فسخ عبارت است از حق برهم زدن عقدی كه صحیحاٌ واقع شده است اعم از آنكه آن عقد لازم باشد یا جایز (به مواد 185 و186 قانون مدنی مراجعه فرمایید ).

وماده 449 قانون مدنی نیز می گوید فسخ به هر لفظ یا فعلی كه دلالت برآن نماید حاصل می شود .

ـ ماده 678 قانون مدنی : وكالت به طری ذیل مرتفع می شود :

1ـ به عزل موكل

2ـ به استعفای وكیل

3ـ به موت یا جنون وكیل یا موكل

بند یك ماده 678 اشتباه است . موكل عزل نمی شود ، موكل عزل می نماید شایسته است بند یك این ماده بدین نحو انشاء گردد(به عزل وكیل توسط موكل ) تا بابند 2 آن ماده همگامی وهم خوانی داشته باشد . ماده 679 قانون مئنی نیز درهمین راستا انشاء شده است: ماده مذكور می گوید : موكل هر وقت بخواهد می تواند وكیل را عزل نماید .

ـ عدم عزل وكیل :

قانون 679قانون مدنی حكایت از آن دارد كه موكل می تواند هروقت بخواهد وكیل را عزل كند مگرانكه وكالت وكیل یا عدم عزل وكیل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد . درباره این ماده بحث حقوقی بسیار داریم ، اما به منظور احتراز از اطاله كلام،به ذكر چند نكته در نهایت اختصار می پردازیم : درماده 679كه میگوید مگراینكه وكالت وكیل یا عدم عزل وكیل ضمن عقد لازمی شرط شده باشد ، یعنی در قرارداد وكالت بنویسد (ضمن عقد خارج لازم عدم عزل وكیل شرط گردید) .

1ـ به نظر می رسد امروزه، درقراردادهایی كه تنظیم می شود ، دیگر ضرورتی نداشته باشد كه ذكر كنیم ، ضمن عقد خارج لازم شرط گردید(تا این تصور ایجاد گردد كه تعهدات مندرج در آن قرارداد الزام آور است). زیرا اولاً درمواقع عقد خارج لازمی وجود نداردواگر از مسئول دفتركه قرارداد را تنظیم میكند بپرسید كدام عقد خارج لازم ؟ قطعأ جوابی برای شما ندارد.

ثانیأ با تدوین ماده 10قانون مدنی ، كلیه قراردادها، پس از ایجاد و قبول ، اگر مخالفتی با قانون مخالفتی با قانون موضوعه كشوری نداشته باشند ،الزام آورهستند ، مگرآنكه خود قانون عقد را جایز اعلام نماید.

ثالثأ ـ عبارت ( ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ) مربوط به زمانی می شود كه از باب قواعد فقهی می خواستند تعهدات مندرج در یك قراردادعادی راكه داخل در عقود معینی نبوده است الزام آورنمایند ولذا می نوشتند ضمن عقد خارج لازم شرط گردید ویا اگر میتوانستند،آن قرارداد عادی را به صورت عقد صلح تنظیم می كردند ولی همانطور كه بیان گردید با تدوین ماده 10 قانون مدنی ذكر این جملات به هیچ وجه ضرورتی ندارد .

2ـ اما سئوال این است كه درباره ماده 679،آیا عدم عزل وكیل راباید حتماٌ ضمن عقد لازمی شرط كرد (حتی اگر واقعاٌ عقد خارج لازمی وجود نداشته باشد) یا می توان ضمن خود عقد وكالت كه عقدی است جایز ، عدم عزل وكیل را شرط نمود؟ این بحث رادر این جا بدین مناسبت مطرح می نماییم كه شاید روزی بدین كشمكش حقوقی و اختلاف نظر در دادگاه ها ودفاتر اسنادرسمی پایان داده شود واز باب وحدت رویه به یك توافق همگانی برسیم .

3ـ آیا ما میتوانیم با درج شرط فسخ درعقد لازمی نظیر بیع ، به آن عقد لازم آثار عقد جایز را ببخشیم ؟ یعنی بگوییم دارندة حق فسخ، در مدت فسخ ، هر زمان كه مایل باشد می تواند عقد مذكور را منحل نماید ؟ اگر پاسخ شما مثبت است ، پس عكس قاعده مذكور نیز باید صادق باشد. یعنی با درج شرطی درعقد جایز باید بتوانیم به آن عقد جایز آثار عقد لازم را ببخشیم ؛ زیرا یك قاعده حقوقی نمی تواند از یك طرف درست باشد واز طرف دیگر نادرست . اگر عقد نكاح یا اجارهه نسبت به یك طرف قرار داد صحیحودرست است نسبت به طرف دیگر نیز باید درست ومعتبر باشد .اگر كلیه استدلال های بالا مورد قبول است لذا ما حق خواهیم داشت كه در خود عقد وكالت وبا درج شرط عدم عزل وكیل واستناد آن به ماده 10قانون مدنی ، از عزل وكیل جلوگیری نمایم (به عقد جایزی آثار عقد لازم را ببخشیم ) یعنی در قرار وكالت بنویسیم (با استنادبه ماده 10 قانون مدنی موكل حق ندارد طی مدت دوسال از تاریخ انعقاد این قرار داد ویا تا پایان امر وكالت وكیل را عزل نماید ).  بدیهی است كه این شرط ـ یعنی عدم عزل وكیل ـ لازم الوفاء ولازم الرعایه بوده است . زیرا مستند به ماده 10قانون مدنی است . ماپذیرفته ایم كه تعهدات مستند به ماده 10قانون مدنی نافذ والزام آور است . بدین ترتیب لازم نیست تكرار ود كه شروط ضمن عقد جایز، خود نیز جایز هستند وشرط به استناد ماده 10جایز نیست ولازم الوفاء می باشد .

4ـ این نكته را نیز باید مد نظر داشته باشیم كه شرط باقرارداد وكالت پیكره واحدی راتشكیل می دهند بدین معنا كه (آقای الف بعنوان وكیل تعیین شده وعدم عزل اقای الف نیز شرط شده است ) پس به قرارداد وكالت آثار عقد لازم را بخشیده ایم .

5ـ اینكه در قرارداد وكالت ،موكل نتواند آقای الف (وكیل ) را عزل نماید وآن راشرط كرده اند ، منطبق با قصد ورضای طرفین است . درهنگام انشاء یا تنظیم قرار داد وكالت ، قصد ورضای طرفین یا به عبارتی روشن تر اراده ازادوسالم طرفین چنین امری راخواسته وپذیرفته اند كه موكل نتواند وكیل را درمدت معینی یا تا پایان امر وكالت عزل نماید .

جوهر اساس هر عقد درحقوق مدنی ، قصد ورضا یا اراده طرفین است . اگر بنا باشد شرطی رادر عقدی درج نماییم (مثلاٌ شرط عدم عزل وكیل ) وسپس موكل هر زمان كه مایل باشد بتواند وكیل را عزل نماید، پس این سئوال مطرح می شود كه :

هدف از درج این شرط در قرارداد وكالت چه بوده است ؟

نویسنده : دكتر پر ویز نوین- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی

مقدمه:
در این مقاله حتی‌المقدور سعی شده است مسائلی كه در عمل پیرامون مستثنیات دین مطرح می‌شود، در حقوق ایران، با تاكید بر نحوه عمل در دادگستری و اشاراتی مختصر در دو مرجع غیردادگستری (اداره ثبت ودارایی) و نیز مطالعه‌ای تطبیقی،‌مورد بررسی، نقد و تحلیل قرار گیرد.
در فصل اول مباحث؛ مرجع صالح، نحوه استناد و نحوه رسیدگی به مستثنیات دین مورد بررسی قرار گرفته است. بطوری كه در پایان مبحث اول، مرجع صالحی كه جهت رسیدگی به مسائل مطروحه در مستثنیات دین، صلاحیت دارد، در دادگستری و مراجع غیر دادگستری (اداره ثبت و دارایی) و نیز در حقوق خارجی، شناسایی خواهد شد.
هم‌چنین «نحوه استناد به مستثنیات دین»؛ یعنی، اینكه آیا خود اشخاص باید مدعی شوند یا مقامات اجرا راسا باید اقدام نمایند و از توقیف و فروش مستثنیات دین خودداری نمایند، در مبحث دوم بررسی خواهد شد.
در مبحث سوم، نحوه رسیدگی مرجع صالح در مراحل مختلف عملیات اجرایی كه موضوع اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین حادث می‌شود، بررسی خواهد شد.
در فصل دوم، محور بحث پیرامون نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت اعتراض این تصمیم و آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در ادامه عملیات اجرایی و حقوق طرفین، خواهد بود.
بدین ترتیب، از ابتدای مطرح شدن اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین (مرجع صالح) تا انتهای آن (آثار مترتب بر عملیات اجرایی) مسائلی كه مطرح می‌شود،‌در این مقاله مورد بررسی قرار می‌گیرد.

فصل اول ـ مرجع صالح، نحوه استناد و رسیدگی به مستثنیات دین
در این فصل و در سه مبحث جداگانه به ترتیب به بررسی شناسایی مرجع صالح جهت طرح ادعا، یا اعتراض مدیون، در خصوص معاف بودن مال (از توقیف و اجرا)،‌نحوه استناد مرجع صالح به این عنوان (مستثنیات دین)؛ از این نظر كه آیا مدیون باید اعتراض كند یا خود مرجع صالح باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و در نهایت نحوه رسیدگی مرجع صالح، به مسائلی كه پیرامون مستثنیات مطرح مبحث اول ـ مرجع صالح
همانگونه كه در ابتدای این فصل بیان شد، در این مبحث به شناسایی مرجع صالح در رسیدگی به مسائلی كه پیرامون مستثنیات دین حادث می‌شود، می‌پردازیم. اگر مستند اجرا، حكم دادگاه باشد، بحث اجرای احكام دادگستری مطرح می‌باشد. مراجع مختلف دادگستری ممكن است در خصوص اتخاذ تصمیم راجع به مستثنی بودن یا نبودن اموال مدیون صالح به نظر برسند. دادگاه صادركننده حكم بدوی، دادگاه صادركننده حكم قطعی و لازم‌الاجرا، دادگاه مجری حكم، دادگاه معطی نیابت، دادگاه مجری نیابت و دادگاه صادركننده اجرائیه ممكن است در بدو امر صالح به رسیدگی به نظر برسند.
همینطور در مراجع غیردادگستری، اداره ثبت، اداره دارایی یا اداره كار و مراجع عالی رسیدگی به اعتراض، اجرائیه‌های صادره از مراجع فوق، ممكن است به عنوان مرجع صالح در اتخاذ تصمیم در خصوص تشخیص مستثنیات دین اموال مدیون یا متعهد سند، مطرح شوند. براین اساس در این مبحث در دو گفتار جداگانه مراجع دادگستری در حقوق ایران و حقوق خارجی و نیز مراجع غیر دادگستری را مورد شناسایی قرارمی‌دهیم.

گفتار اول ـ مرجع قضائی
بند اول ـ حقوق ایران
چنانچه در مرحله اجرای حكم ایراد و اشكالی در توقیف و فروش اموال یا به طور كلی در عملیات اجرایی، پدید آید؛ به طوری كه بر فرض محكوم‌له اموالی را معرفی نماید كه جزء مستثنیات دین اموال محكوم‌علیه است یا اینكه بعد از توقیف مال، محكوم‌علیه مدعی شود اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین است، این ایراد و اشكال به مفاد حكم یا ناشی از اجمال یا ابهام حكم یا محكوم‌به نمی‌باشد، بلكه اشكالی است كه در اجرای حكم پدید آمده است. بنابراین علی‌الاصول با توجه به مادتین (۵۲) و (۶۲)، قانون اجرای احكام مدنی، رفع اختلاف در صلاحیت دادگاهی است كه حكم زیرنظر یا توسط آن اجرا می‌شود و چنانچه دادگاه به اقتضای وجود مالی در حوزه قضائی دیگر، مراتب اجرای حكم را به دادگاه دیگر نیابت داده باشد، اجرای احكام مجری نیابت كه حكم زیرنظر او اجرا می‌شود صالح به رسیدگی خواهد بود.
امّا ایراد این نظر این است كه اجرای احكام مجری نیابت، دادگاه صادركننده اجرائیه نیست، بنابراین نمی‌توان آنرا مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف فوق، قلمداد نمود و لذا اجرای احكام مجری نیابت باید مراتب را صورتجلسه و به دادگاه صادركننده اجرائیه، ارسال نماید. كما اینكه در حقوق عراق نیز چنین آمده است كه چنانچه بر اعمال مدیر اجرای مجری نیابت اعتراض وارد شود، این اعتراض باید به مرجع معطی نیابت ارسال گردد. چون دایره مجری نیابت به اعتبار تصمیم و قرار نیابت مرجع معطی نیابت، اتخاذ تصمیم نموده است۱. امّا ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م مصوب ۱۳۷۹، در خصوص تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به اموال مشمول مستثنیات دین برخلاف آنچه بیان شد، مرجع دیگری را معرفی نموده است، كه قابل انتقاد به نظر می‌رسد. مطابق ماده فوق‌الذكر «... در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال واشیاء موصوف در ماده قبلی (۴۲۵) با شئون و نیاز محكوم‌علیه، تشخیص دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا، ملاك خواهد بود». مطابق ماده یك ق.ا.ا.مدنی، حكم لازم‌الاجرا، حكمی است كه قطعی شده باشد یا قرار اجرای آن در مواردی كه قانون معین می‌كند، صادر شده‌باشد. حكم قطعی، حكمی است كه یا اساسا غیرقابل تجدیدنظر باشد یا مهلت تجدیدنظر خواهی آن منقضی شده باشد یا اینكه مراحل تجدیدنظر خواهی را طی نموده باشد.
علی‌رغم مطالب فوق، قانونگذار در ماده (۵) ق.ا.ا. مدنی جهت سهولت بیشتر و نیز تسریع در امر اجرا، صدور اجرائیه و اجرای حكم را با دادگاه نخستین اعلام نموده است. ماده (۹۲) آئین‌نامه قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نیز موید همین مطلب است، مطابق این ماده؛ «صدور اجرائیه با رعایت مقررات ماده (۵) قانون اجرای احكام مدنی حسب مورد با شعبه صادركننده رای خواهد بود، هرچند حكم مورد اجراء از مرجع تجدیدنظر صادر شده باشد.»
این تصمیم قانونگذار (صدور اجرائیه با دادگاه نخستین) كاملا منطقی به نظر می‌رسد. امّا همانگونه كه بیان شد قانونگذار در بحث مستثنیات دین (ماده ۵۲۵) مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین را دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا، معرفی نموده است. با توجه به مفاد این ماده باید گفت اگر حكم در مرجع تجدیدنظر تائید یا نقض شده باشد، چون حكم لازم‌الاجرا، حكمی است كه دادگاه تجدیدنظر صادر نموده است، بنابراین چنانچه در مرحله اجرا، طرفین راجع به تعیین مستثنیات دین اختلاف نمایند، دادگاه تجدیدنظر باید اظهار نظر نماید. اگر چنین باشد، اولا؛ منطبق با قوانین قبلی نیست و برخلاف اصول پذیرفته شده (اجرای احكام زیر نظر دادگاه بدوی است و رفع اشكال با همین دادگاه می‌باشد) است. ثانیا: مشكلات عدیده‌ای در مرحله عملیات اجرایی پدید خواهد آمد؛ چه اینكه پرونده درمرحله اجرای حكم، جهت اظهارنظر دادگاه صالح باید به مرجع تجدیدنظر ارسال شود و این امر موجبات اطاله اجرای حكم را فراهم می‌نماید.
علی‌ای‌حال، ممكن است گفته شود با توجه به اینكه قانونگذار در ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، صریحا صادركننده حكم لازم‌الاجرا را نامبرده است، بنابراین در این مورد خاص (اختلاف طرفین در خصوص مستثنیات دین) برخلاف قوانین قبلی، دادگاه بدوی كه حكم غیرقطعی را صادر نموده است ولو اینكه صدور اجرائیه با او باشد، جهت رفع اختلاف طرفین صالح نخواهد بودو نمی‌توان (اجتهاد در برابر نص قانون) نمود و باید حكم قانون را رعایت كرد، كما اینكه قبل از تصویب قانون فوق، برخی از نویسندگان۲، چنین نظرداده بودند كه اگر حكمی كه باید به موقع اجرا گذاشته شود از دادگاه پژوهش و پس از فسخ حكم نخستین صادر شده باشد، صدور ورقه اجرا با دادگاه پژوهش خواهد بود.
هرچند عقیده فوق در جای خود قابل دفاع می‌باشد، امّا در هر حال قانونگذار با صراحت كامل دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجرا را بیان داشته است و نمی‌توان به آسانی چنین نهی را نادیده گرفت و مرجع دیگری را به عنوان دادگاه صالح معرفی كرد، لیكن به نظر ما، علاوه بر آنچه در مورد عدم انطباق حكم قانون (ماده ۵۲۵) با قوانین گذشته و اصول پذیرفته شده حقوقی، بیان شد، باید حكم قانونگذار را حمل بر مسامحه نمود و با توجه به اصل صلاحیت دادگاه صادركننده اجرائیه در رسیدگی به رفع مشكلات كه در مرحله اجرا، در خصوص نحوه و اجرای حكم پدید می‌آید (مواد ۲۵ و ۲۶ ق.ا.ا. مدنی) دادگاه صادركننده اجرائیه را جهت رفع اختلاف طرفین راجع به تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شان و نیاز محكوم‌علیه، صالح دانست. رویه قضائی نیز برهمین منوال است. اداره حقوقی نیز در نظریه شماره ۵۲۲/ ۷ ـ ۵/۲/۷۱ مرجع اجراكننده حكم را صالح تشخیص داده است:
«اموالی كه برای اجرای حكم توقیف نمی‌شود درماده (۵۶) قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۵۶ پیش‌بینی شده است، تشخیص مورد و انطباق آن با مقررات مذكور، با عنایت به شان و موقعیت اجتماعی محكوم‌علیه و عرف محل، به عهده مرجع اجراكننده حكم است۳».
تنها نكته‌ای كه درخصوص تعیین مرجع صالح باقی می‌ماند این است كه اگر بعد از انجام مزایده و تنفیذ آن از سوی دادگاه مجری حكم (موضوع ماده ۱۴۳ ق.ا.ا.م) محكوم‌علیه مدعی شود كه مال موضوع مزایده از جمله اموال مستثنیات دین او بوده است و تقاضای ابطال مزایده و عملیات اجرایی و استرداد مال را نماید، رسیدگی به این ادعای محكوم‌علیه در صلاحیت چه مرجعی است؟ دادگاه محل اقامت خریدار یا دادگاه صادركننده اجرائیه و مجری حكم؟
در صورتی كه مال موضوع مزایده، مال غیرمنقول باشد، اشكال چندانی پیش نمی‌آید چراكه در هر حال دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول صالح به رسیدگی است و حتما همین دادگاه مجری حكم و تنقیذكننده مزایده بوده است. بنابراین در این خصوص همان دادگاه مجری حكم صالح به رسیدگی است.
لیكن چنانچه مال مورد مزایده منقول باشد، ممكن است گفته شود چون مال به مالكیت خریدار درآمده است، بنابراین استرداد مال از مالك تابع طرح دعوی وفق قواعد عام آ.د.م می‌باشد و دادگاه محل اقامت خوانده (خریدار) صالح به رسیدگی است. لیكن به نظر ما نمی‌توان دادگاه محل اقامت خوانده را مرجع صالح تشخیص داد، چه اینكه مبنای مالكیت خریدار، مزایده و اجرای عملیات اجرایی از سوی دادگاه مجری حكم بوده است و در هر حال تا عملیات اجرایی و مزایده ابطال نشود یا صحت یا سقم آن مشخص نشود، نمی‌توان دعوی استرداد را استماع نمود. بنابراین ابتدا دادگاه باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حكم بر استرداد مال به محكوم‌علیه را صادر نماید. چون مبنای مالكیت خریدار، عملیات اجرایی انجام شده از سوی دادگاه مجری حكم بوده است و با استفاده از همان ملاكی كه در تعیین مرجع صالح جهت رسیدگی به دعوی اعتراض ثالث آمده است (ماده ۴۲۰ ق.آ.د.م، كه دادگاه صادركننده حكم را صالح معرفی نموده است۴) مرجع مجری حكم، صالح به رسیدگی است و ابتدا باید عملیات اجرایی را باطل نماید، سپس حكم به استرداد مال در حق محكوم‌علیه صادر نماید. پس در هر حال، چه اینكه مال موضوع مزایده منقول باشد یا غیرمنقول، مرجع صالح جهت تشخیص یا تعیین مستثنیات دین، دادگاه مجری حكم است. البته نظر مخالف نیز در جای خود ممكن است قابل دفاع باشد.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی
الف ـ حقوق مصر
در حقوق مصر آمده است، دعوی رفع توقیف به جهت جایز نبودن توقیف مال، نزد قاضی اجرا محل اقامت محكوم‌علیه مطرح می‌شود. این امر هر چند برخلاف قاعده عام صلاحیت محل اقامت خوانده (محكوم‌له) است. لیكن به جهت این است كه در جایی كه مال نزد آن شخص است، آن دادگاه صالح است و نیز دلیل دیگر این است كه محكمه نزدیك به محل مال صالح باشد. لیكن برخی از علما از جمله دكتراحمد ابوالوفا این نظر را قبول ندارند.۵
ایراد این نظر به نظر ما این است كه دادگاه مجری حكم در واقع دادگاه نیست، بلكه صرفا اجرای حكم را برعهده دارد و در نیابت نیز دادگاه مجری نیابت نمی‌تواند راجع به چگونگی اجرای حكم و اظهارنظر راجع به مستثنیات دین دخالت نماید. چرا كه این دادگاه به نیابت از اجرای احكام دادگاه صادركننده حكم، انجام وظیفه می‌نماید و بدیهی است همانگونه كه اجرای احكام معطی نیابت، در موارد رفع ایراد و اشكال راجع به اجرای حكم، پرونده را به دادگاهی كه حكم زیر نظر آن اجرا می‌شود، (دادگاه صادركننده اجرائیه) ارسال می‌نماید، اجرای احكام مجری نیابت نیز باید چنین كند و پرونده را به دادگاه صادركننده حكم ارسال نماید.
ب ـ حقوق سوریه
در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف طرفین در جداكردن اموال مشمول مستثنیات دین، محكمه صادركننده رای اظهارنظر می‌كند۶، و در خصوص تشخیص میزان مورد نیاز مال برای مدیون، نظر رئیس اجرا ملاك است.۷
نتیجه تشخیص میزان مال مورد نیاز، در واقع منتهی به این خواهد شد كه آن مال جزء مستثنیات دین می‌باشد یاخیر؟ بنابراین اصولا تشخیص میزان مال مورد نیاز یا مال متناسب با شان اجتماعی مدیون، در واقع تعیین مال مشمول مستثنیات دین است.
بر همین اساس تفكیك بین مقوله؛ تعیین خود مستثنیات دین اموال مدیون و میزان مال مورد نیاز وی، موجّه نیست و نمی‌توان مورد اول را در صلاحیت دادگاه صادركننده حكم دانست و مورد دوم را در صلاحیت رئیس اجرا.
ناگفته نماند كه در حقوق ایران نیز مطابق ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م، مرجع صالح، مال مورد نیاز و متناسب با شئون مدیون را تشخیص می‌دهد؛ در واقع مرجع صالح معلوم می‌كند مال جزء مستثنیات دین است یا خیر. پس به طور كلی می‌توان گفت، مرجع صالح مستثنیات دین اموال مدیون را تعیین می‌كند.

ج ـ حقوق عراق
در حقوق عراق چنین آمده است كه تشخیص اینكه مال ممنوع از توقیف است یا خیر، با مدیر اجراست۸، مدیر اجرایی كه دستور توقیف مال را داده است.۹
به نظر ما هرچند این دیدگاه موجبات تسریع اجرای حكم را فراهم می‌نماید، لیكن نظر به اینكه تصمیم راجع به مستثنیات دین، تصمیم قضائی است واگذاری این امر به مدیر اجرا كه یك مقام اداری است، صحیح نمی‌باشد.

د ـ حقوق آمریكا
در حقوق آمریكا نیز چنین آمده است كه بدهكار می‌تواند دعوی مستثنیات دین را در دادگاهی كه طلبكار در آن طرح دعوی نموده است، اقامه نماید.۱۰ به تعبیر دیگر مرجع صالح در حقوق آمریكا، همان دادگاه صادركننده حكم بدوی است، چرا كه طلبكار ابتدا در آن دادگاه اقامه دعوی نموده است. بنابراین این نظریه منطبق با اصل صلاحیت دادگاه بدوی در رسیدگی به اشكالات اجرایی می‌باشد.
گفتار دوم ـ مراجع غیرقضائی
مراجع مختلفی در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا، ممكن است با موضع مستثنیات دین روبه‌رو شوند. در این گفتار و در ادامه این تحقیق سعی می‌شود از سه مرجع اداره ثبت، دارایی و اداره كار كه تشكیلات اجرایی مستقلی دارند و قادر به اجرای برخی اسناد می‌باشند، بحث شود.

بند اول ـ اداره ثبت
مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، مرجع رسیدگی به دعاوی ناشی از دستور اجرای اسناد رسمی، دادگاه صلاحیتدار محلی است كه در حوزه آن دستور اجرا شده است۱۱ .
همچنین مطابق ماده (۹۲۲) آئین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵؛ «هركس از عملیات اجرایی شكایت داشته باشد می‌تواند شكایت خود را با ذكر دلیل و ارائه مدارك به رئیس ثبت محل تسلیم نماید...» بنابراین اگر متعهد سند به اصل صدور اجرائیه معترض باشد، مثلا؛ مدعی پرداخت طلب شود یا مدعی پرداخت مهریه زوجه شود، و رئیس ثبت بدون توجه به آن اقدام به صدور اجرائیه نموده باشد، مطابق ماده (۲) قانون اصلاح بعضی از مواد قانون ثبت و قانون دفاتر رسمی، مصوب ۱۳۲۲/۶/۲۷، باید دعوی خود را نزد دادگاه محل مستقر در حوزه ثبتی مزبور طرح نماید. امّا چنانچه مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض باشد، مثلا؛ در خصوص چگونگی توقیف اموال یا چگونگی مزایده مال توقیف شده معترض باشد، این اعتراض مطابق ماده (۹۲۲) آیین‌نامه فوق‌الذكر، نزد رئیس ثبت محل طرح می‌شود.
اعتراض مدیون (متعهد سند) به اینكه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین اوست، اعتراض به اصل صدور اجرائیه نیست، بلكه در واقع مدیون به چگونگی عملیات اجرایی معترض است و ادعای او این است كه اموال توقیف شده جزء مستثنیات دین بوده و رئیس ثبت برخلاف ماده (۹۶) آئین‌نامه مذكور اقدام به توقیف آن نموده است.
بنابراین چگونگی عملیات اجرایی مورد اعتراض قرار گرفته است، و لذا همانگونه كه تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا مصوب ۱۳۷۰ تعیین و تكلیف نموده است، وفق ماده (۹۲۲) همین آئین‌نامه، رئیس ثبت باید نسبت به اعتراض مدیون (متعهد سند) رسیدگی نماید. متن این تبصره الحاقی به شرح زیر است:
«در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهدكرد».

بند دوم‌ـ اداره دارایی
مطابق ماده (۰۱۲) ق.م.م. مصوب ۱۳۶۶؛ «هرگاه مودی، مالیات قطعی شده خود را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ پرداخت ننماید اداره امور اقتصادی و دارایی به موجب برگ اجرایی به او ابلاغ می‌كند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ بدهی خود را بپردازد یا ترتیب پرداخت آن را به اداره امور اقتصادی و دارایی بدهد».
در صورتی كه مودی اقدامی در این جهت انجام ندهد، مطابق ماده (۱۱۲) قانون فوق معادل طلب وی از اموالش توقیف می‌شود و وفق ماده (۲۱۲) همین قانون توقیف برخی از اموال (مستثنیات دین) مودی ممنوع است.
حال چنانچه مامور اجرا برخلاف مفاد ماده (۲۱۲) عمل نماید و مودی مدعی باشد اموال مشمول مستثنیات دین وی توقیف شده است، در واقع اعتراض وی شكایت از اقدامات اجرایی مامور اجرا می‌باشد و مطابق جمع مواد (۶۱۲) و (۴۴۱) قانون مزبور و نیز ماده (۸۵) آئین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، شورای حل اختلاف مالیاتی مرجع صالح جهت رسیدگی به شكایت مودی می‌باشد. شورای حل اختلاف مالیاتی مركب از سه نفرند كه عبارتند از: ۱‌ـ یك نفر نماینده وزارت امور اقتصادی و دارایی ۲‌ـ یك نفر قاضی اعم از شاغل یا بازنشسته ۳‌ـ یك نفر نماینده نظام پزشكی، كانون وكلاء، اصناف، كانون سردفتران و...، حسب مورد منبع درآمد مربوط به خود (ماده ۲۴۴ ق.م.م).

بند سوم‌ـ اداره كار
مطابق ماده (۴۴) قانون كار، تنها یك چهارم از مزد كارگر درقبال دیون وی به كارفرما، از سوی كارفرما، قابل توقیف است. در این خصوص اگر كارفرما مبلغ بیشتری را توقیف نماید، در صورتی كه بین طرفین سازش برقرار نشود، مطابق ماده (۷۵۱) قانون مذكور، ابتدا موضوع اختلاف در هیات تشخیص مطرح می‌شود. رای هیات تشخیص در هیات حل اختلاف قابل تجدید نظر است. بنابراین درخصوص تخلف كارفرما در توقیف مازاد مزد كارگر و عدم رعایت حدنصاب قانونی (یك چهارم مزد) ابتدا هیات تشخیص نظر می‌دهد و در صورت اعتراض طرفین، موضوع در هیات حل اختلاف كار۱۲، بررسی می‌شود، رای هیات حل اختلاف پس ازصدور، قطعی و لازم‌الاجرا خواهد بود ۱۳.
مطابق ماده (۶۶۱) قانون كار، آرای قطعی صادره از سوی مرجع حل اختلاف به وسیله اجرای احكام دادگستری به مورد اجرا گذارده می‌شود. وفق ماده (۲) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون كار، مرجع ذیصلاح برای اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، اجرای دادگاه محل كارگاهی است كه موضوع اجرائیه از لحاظ نصاب در صلاحیت آن دادگاه می‌باشد و مطابق ماده (۴) آئین‌نامه مزبور ترتیب اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، تابع احكام و مقررات اجرای احكام مربوط به دادگستری است.
رویه عملی بدین نحو است كه تقاضای صدور اجرائیه به انضمام رونوشت مصدقی از رای قطعی و ابلاغ شده، به یكی از شعب ذیصلاح ارجاع می‌شود و شعبه مذكور اقدام به صدور اجرائیه می‌نماید و اجرای احكام وفق این اجرائیه، مثل اجرای حكم دادگاه، اقدام به اجرای رای می‌نماید.
چنانچه در مرحله اجرا موضوع اختلاف طرفین در تعیین اموال متناسب با نیاز و شان محكوم‌علیه (منظور مستثنیات دین اموال وی) پدید آید، مطابق ماده (۴) آئین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف، ترتیب اجرای آرای قطعی، تابع احكام و مقررات اجرای احكام مربوط به دادگستری است. در چنین وضعیتی كه اصولا دادگاه رای صادر ننموده است، بلكه هیات تشخیص یا حل اختلاف كار مرجع صادركننده رای بوده‌اند، باید دید با توجه به ماده (۵۲۵) ق.آ.د.م. مصوب ۱۳۷۹، مرجع صالح جهت رفع اختلاف كدام است؛ هیات صادر كننده رای یا دادگاه مجری رای؟
به نظر می‌رسد با توجه به اینكه رای صادره از مراجع مندرج در قانون كار، زیر نظر دادگاه اجرا می‌شود و دادگاه صادركننده اجرائیه در واقع با صدور اجرائیه، بر اجرای رای نظارت دارد، بنابراین مرجع تشخیص اموال مشمول مستثنیات دین، دادگاه صادر كننده اجرائیه است. چنانچه به نص ماده (۵۲۵ ق.آ.د.م) عمل نمائیم، در این خصوص با مشكل مواجه خواهیم شد، چه اینكه اصولا دادگاه صادر كننده حكم لازم‌الاجرا در این خصوص، موضوعا منتفی است. البته ممكن است طرفداران این نظر اینگونه پاسخ دهند كه در این موارد، موضوع جهت رفع اختلاف باید نزد هیات صادر كننده رای مطرح شود، كه البته این نظر خلاف رویه عملی و نیز مغایر با اصل صلاحیت مرجع صادر كننده اجرائیه در رفع اشكالات و ایرادات حادث در مراحل مختلف عملیات اجرایی است.
علی ای‌حال نظر به اینكه به نظر ما دادگاه صادركننده اجرائیه در مورد اختلاف طرفین صالح به رسیدگی می‌باشد و اینكه اصولا از لحاظ طریق استناد به مستثنیات دین، نحوه رسیدگی مرجع صالح، هم‌چنین نوع تصمیم مرجع صالح، قابلیت شكایت از تصمیم مرجع صالح و در نهایت آثار مترتب بر تصمیم مرجع صالح، در اجرائیه‌ای كه مبنای آن حكم دادگاه بوده است یا رای هیات حل اختلاف قانون كار، فرقی نمی‌باشد، در مباحث آتی از بحث پیرامون اجرائیه‌های صادره از سوی دادگاه كه مبنای آن رای هیات حل اختلاف كار بوده است، به جهت جلوگیری از اطاله مطلب، خودداری می‌شود.

مبحث دوم‌ـ نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین
در این مبحث، بحث پیرامون این موضوع است كه نحوه استناد مرجع صالح به مستثنیات دین و عدم توقیف مال یا رفع توقیف مال چگونه است؟ آیا خود مرجع صالح بدون توجه به اعتراض مدیون، به استناد مقررات مستثنیات دین، از توقیف برخی از اموال خودداری می‌نماید؟ یا مرجع صالح تا زمانی كه شخص مدیون متعرض آن نشود، در جهت اجرای حكم یا سند لازم‌الاجرا و حفظ حقوق دائن، اقدام به توقیف كلیه اموال مدیون می‌نماید؟ بحث پیرامون مسائل فوق در اجرای دادگستری و غیردادگستری و نیز حقوق خارجی، موضوع این مبحث است.
گفتار اول‌ـ مرجع قضائی
در این گفتار پیرامون این موضوع بحث خواهیم كرد كه آیا اجرای احكام دادگستری و مامور اجرا در حین عملیات اجرایی، باید مستثنیات دین را مورد توجه قرار دهد و از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، به استناد مقررات لازم‌الاجرا، خودداری نماید، یا محكوم علیه یا هر شخص ذیحق (زن و فرزند مدیون) حتما باید متعرض موضوع شود؟ و قبل از اعتراض، مدیر اجرا باید به عملیات اجرایی ادامه دهد یا خیر؟
بند اول این گفتار، پاسخ به مسائل فوق در حقوق ایران است و در بند دوم، در حقوق خارجی پیرامون مسائل مذكور مطالعه‌ای اجمالی خواهیم داشت.

بند اول‌ـ حقوق ایران
مطابق ماده (۳۲۵) ق.آ.د.م، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع است. بنابراین دایره اجرای احكام و مدیر اجرا مكلفند از توقیف اموال مذكور در ماده (۴۲۵) ق.آ.د.م موسوم به مستثنیات دین، خودداری نمایند و لذا اعتراض یا عدم اعتراض مدیون لازم نیست، چرا كه قانونگذار اساسا اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه را ممنوع اعلام نموده است.
یكی از مبانی مستثنیات دین، حكم قانون است، بنابراین چون مستثنیات دین از جهاتی «حكم» است و نه «حق»، مجری حكم باید مفاد حكم قانون را صرف‌نظر از اینكه ذیحق اعتراض نماید یا خیر، اجرا نماید. هم‌چنین قانونگذار در ماده (۹۲۱) ق.آ.د.م، با صراحت بیشتری نسبت به ماده (۵۲۳)، بر الزامی بودن رعایت مقررات مستثنیات دین، در صورتی، كه توقیف اموال منجر به فروش شود، تاكید نموده است۱۶ .
بنابراین توجیه استناد دادگاه به مقررات مستثنیات دین، حكم قانونگذار است و نه اعتراض یا طرح دعوی از سوی ذیحق۱۷ .
امّا با وجود این، از یك سو در برخی موارد مبنای ممانعت توقیف و فروش برخی اموال در راستای اجرای حكم، توافق طرفین است و از سوی دیگر ممكن است در قدم اول به نظر مدیر اجرا مال مورد توقیف خارج از شمول مستثنیات دین باشد، لیكن مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند مال مورد توقیف از مستثنیات دین است. در این وضعیت مدیون یا ذیحق باید اعتراض نماید و لذا در این موارد توجیه استناد دادگاه به مستثنیات دین، اعتراض مدیون یا افراد ذی‌حق است.
بنابراین نحوه استناد به مستثنیات دین، در خصوص اجرای احكام و اجرائیه صادره از دادگاه۱۸، به دو گونه است؛ اولا، دادگاه و دایره اجرای احكام باید در حین عملیات اجرایی، مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید، بدون اینكه صاحب مال یا افراد ذیحق، متعرض آن شوند. ثانیا؛ چنانچه دایره اجرای احكام، حكم را اجرا نماید و پس از توقیف مال، مدیون یا افراد ذیحق مدعی باشند اموال توقیف شده، جزء مستثنیات دین است، باید ادعای خود را نزد مرجع صالح مطرح نماید.
امّا چنانچه محكوم‌علیه در صحنه اجرا و توقیف مال حاضر باشد و علی‌رغم توقیف مال، اعتراضی مبنی بر مستثنی بودن آن از توقیف و اجرا، ننماید، به نظر می‌رسد بعدا نمی‌تواند متعرض آن شود۱۹. چرا كه با حضور در صحنه اجرا و امضای صورتمجلس، رضایت خود را اعلام نموده است، مگر اینكه امر جدیدی حادث شود و تا قبل از فروش اموال، نزد دادگاه صالح ثابت شود كه فی‌الحال مال توقیفی، جزء مستثنیات دین اموال مدیون است، چه اینكه آنچه در رعایت مستثنیات دین ملاك است، جلوگیری از فروش آن است و ممكن است تا قبل از فروش، اولا؛ مال در اختیار وی باشد (محكوم‌علیه) مثل مسكن، ثانیا؛ ممكن است نیاز و ضرورت چندانی به آن نداشته باشد و در موقع فروش مال به آن نیازمند شود، مثل؛ وسیله نقلیه یا اثاثیه منزل كه در زمان توقیف ضروری وی نبوده است ولی در زمان فروش و اجرای حكم، جزء وسایل ضروری زندگی او به شمار آید. در این وضعیت نیز مدیون باید ادعای خود را مطرح و ثابت نماید و دادگاه وضعیت زندگی و نیاز و ضرورت سابق محكوم‌علیه را استصحاب می‌نماید و فرض بر عدم شمول مقررات مستثنیات دین در خصوص اموال توقیف شده، می‌گیرد۲۰، مگر اینكه صاحب مال یا ذیحق بعدا ثابت نماید كه با توجه به نیاز و ضرورت، در حال حاضر (در زمان فروش) اموال توقیفی جزء مستثنیات دین ا وست.

بند دوم ـ حقوق تطبیقی
در حقوق خارجی نیز هم اقدام اولیه مجری قرار به عنوان نحوه استناد به مستثنیات دین پذیرفته شده است و هم اعتراض و ادعای متعاقب مدیون و افراد ذیحق. در این بند به اختصار مطالعه‌ای كوتاه خواهیم داشت در حقوق خارجی پیرامون نحوه استناد به مستثنیات دین.

الف‌ـ حقوق اردن
در حقوق اردن، چنین آمده است كه اگر محكوم‌علیه در صحنه حاضر باشد و نسبت به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین معترض نباشد، دیگر اعتراض وی پذیرفته نیست۲۱. هم‌چنین در ادامه آمده است كه مدیر اجرا باید مقررات مستثنیات دین را رعایت نماید و از توقیف اموالی كه توقیف و فروش آنها جایز نیست، خودداری نماید۲۲ .
ناگفته نماند كه در حقوق ایران، هر چند در خصوص قوانین مرتبط با اجرای احكام مدنی و آ.د.م، چنین حكمی بیان نشده است، لیكن در خصوص اجرای اسناد لازم‌الاجرا مطابق ماده (۸۷) آیین‌نامه نحوه اجرای مفاد اسناد لازم‌الاجرا مصوب ۲۳۱۳۵۵: «هریك از متعهد‌له و متعهد كه موقع عملیات بازداشت حاضر باشد و ایرادی ننماید دیگر حق شكایت از اقدامات مامور اجرا را نخواهد داشت». هم‌چنین در قوانین مالیاتی، وفق ماده (۱۲) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده (۸۱۲) قانون مالیاتهای مستقیم، «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (بازداشت اموال ممنوعه) و ۹ و ۱۱ این آئین‌نامه ننماید بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت...».

ب ـ حقوق سوریه
در حقوق سوریه آمده است، هنگام وقوع اختلاف در جدا كردن اموال مشمول مستثنیات دین محكمه صادر كننده رای نظر می‌دهد و مدیون و محكوم‌علیه حق دارد، ظرف دو روز از تاریخ توقیف مال نسبت به اینكه توقیف مال مجاز بوده است یا خیر، دردادگاه صادر كننده حكم اعتراض نماید۲۴ .

ج ـ حقوق آمریكا
در حقوق آمریكا هر دو دیدگاه پذیرفته شده است.بدین ترتیب كه در برخی موارد كه قانون صریحا اموالی را به عنوان مال معاف از توقیف نام برده است و مامور اجرا می‌داند یا باید بداند كه جزء اموال معاف است، باید از توقیف آن خودداری نماید و دراین وضعیت اطلاع یا تقاضای مدیون لازم نیست. در پرونده‌ای اینگونه تصمیم گرفته شد كه واگن مورد استفاده بدهكار به عنوان ابزار حرفه وی غیر قابل توقیف است و مامور اجرا باید از توقیف آن خودداری كند و نیاز به تقاضای بدهكار نیست .۲۵
امّا در برخی موارد اطلاع یا تقاضای بدهكار لازم دانسته شده است. در مواقعی كه بدهكار جهت استفاده از ابزار و وسایل، اهداف خاصی را دنبال می‌كند، باید به اطلاع مامور اجرا برساند، در غیر این صورت، مال معاف از توقیف نخواهد بود. همچنین قانونگذار نمی‌تواند به طور دقیق كلیه اموال شخصی بدهكار را صریحا به عنوان اموال معاف از توقیف نام ببرد، بنابراین درخصوص وسایل ضروری زندگی، خود مدیون باید به مامور اجرا اطلاع دهد یا تقاضا كند كه از توقیف معاف باشد۲۵.
ضرورت اطلاع یا تقاضای مدیون در مواردی كه وی اهداف خاصی را جهت استفاده از ابزار و وسایل در نظر دارد، در حقوق آمریكا كاملا منطقی به نظر می‌رسد، چرا كه بدهكار باید به مامور اجرا اطلاع دهد كه با توجه به نوع نیاز و هدف و برنامه‌ای كه دارد، مال مورد توقیف، مورد نیاز ضروری اوست، هرچند در وضعیت عادی و متعارف نمی‌توان آن مال را جزء مستثنیات دین تلقی نمود. بنابراین اگر مدیون مدعی مستثنیات دین بودن مال مورد توقیف باشد و به مامور اجرا اطلاع نداده باشد، مامور اجرا حسب عمومات اقدام به توقیف آن مال می‌نماید. پس اطلاع یا تقاضای مدیون، در برخی مواد مبنی بر اینكه مال مورد توقیف، از جمله اموال مورد نیاز ضروری وی است، لازم می‌باشد.

گفتار دوم‌ـ مراجع غیرقضائی
در این گفتار از مراجع غیرقضائی، نحوه استناد به مستثنیات دین، در مراجع ثبتی و اداره دارایی مورد بحث قرار می‌گیرد و با توجه به اینكه مطابق آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیاتهای تشخیص و حل اختلاف موضوع ماده (۶۶۱) قانون كار، آرای صادره از هیاتهای مذكور وفق اجرای احكام دادگستری، اجرا می‌شود، ازبحث جداگانه پیرامون این موضوع، در این گفتار خودداری می‌شود.
بند اول‌ـ اداره ثبت
تقریبا مسائلی كه در خصوص نحوه استناد به مستثنیات دین در دادگستری مطرح گردید، در مورد اجرائیه‌های صادره از سوی واحد ثبتی نیز صادق است و هر دو شیوه استناد، چه اقدام اولیه مدیر اجرا و چه تقاضا و ادعای بعدی ذیحق مبنی بر مستثنی بودن مال توقیف شده، مصداق دارد. مطابق صدر ماده (۹۶) آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجرا، «مستثنیات دین نباید توقیف شود.» نحوه بیان عبارت قانونگذار، بیانی الزامی است، و مدیر اجرا یا هر مقام اجرا كننده باید با توجه به نهی قانونگذار از توقیف اموال مشمول مستثنیات دین، از توقیف آنها خودداری نماید.
در تبصره (۲) الحاقی به ماده (۹۶) آئین‌نامه مذكور، مصوب ۱۳۷۰، آمده است: «درصورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده (۹۲۲) اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
با توجه به این تبصره، احتمال بروز اختلاف بین طرفین راجع به اینكه مال جزء مستثنیات دین باشد یا خیر، وجود دارد و بدنبال آن این احتمال می‌رود كه در مواقعی متعهد باید مدعی مستثنی بودن مال از اجرا شود و باید این تقاضا و ادعای خود را در مرجع صالح مطرح نماید. بنابراین تقاضا و ادعای متعهد راجع به مستثنیات دین بودن اموال، درمواقعی ضروری است.

بند دوم‌ـ اداره دارایی
مطابق ماده (۲۱۲) ق.م.م و نیز ماده (۸) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیاتها موضوع ماده ۲۱۸ ق.م.م، بازداشت برخی از اموال مودی، ممنوع است. نحوه بیان قانون حاكی از الزام مامور اجراست. و مامور اجرا مكلف است وفق قانون از توقیف اموال یاد شده درماده (۸۱) آیین‌نامه مزبور و ماده (۸۱۲) قانون فوق، خودداری نماید ولو اینكه مدیون متعرض آن نشده باشد. لیكن مطابق ماده (۱۲) آیین‌نامه فوق‌الذكر، هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد ۸ (ممنوعیت بازداشت برخی از اموال) و... این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذكورحق اعتراض نخواهد داشت.
بنابراین با توجه به مفاد ماده مذكور، ممكن است در مواردی مدیر اجرا، برحسب مورد مستثنیات دین را مورد توجه قرار ندهد، در این وضعیت مودی باید متعرض آن شود و اعتراض خود را اعلام نماید. قانونگذار حضور مودی حین توقیف اموال و عدم اعتراض وی را حمل بر رضایت وی نموده است و به همین جهت اعلام كرده است، اعتراض متعاقب مودی پذیرفته نیست.بنابراین درخصوص نحوه اجرای اجراییه صادره از سوی اداره دارایی نیز هر دو شیوه استناد، مورد توجه قانون بوده است؛ هم الزام مامور اجرا در رعایت عدم توقیف اموال مشمول مستثنیات دین و هم اعتراض مدیون در توقیف اموال مشمول مستثنیات دین.

پی نوشت :
۱‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، شرح قانون التنفیذ لسنه ۱۹۸۰ ـ بغداد ۱۴۱۲ هـ.ق (۱۹۹۲.م)، ص،۶۹.
۲‌ـ متین دفتری، دكتر احمد، آیین دادرسی مدنی و بازرگانی، انتشارات مجد، چاپ دوم، سال ۱۳۸۱، جلد دوم، ص. ۱۴۹.
۳‌ـ شهری، غلامرضا و غیره، مجموعه نظرهای مشورتی اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضائیه از سال ۱۳۶۲ تا ۱۳۸۰ ـ انتشارات روزنامه رسمی ـ ۱۳۸۰. ص، ۱۰۵.
۴‌ـ ماده ۴۲۲ ق. آ. د. م، اعتراض ثالث پس از اجرای حكم را نیز پذیرفته است و علی‌الاصول وفق ماده ۴۲۰ در این مرحله نیز دادگاه صادر كننده حكم قطعی صالح به رسیدگی است.
۵‌ـ الخلیل، دكتر احمد، قانون التنفیذ الجبری ـ الاسنكدریه ـ ۱۹۹۸ ـ ص.۳۹۶.
۶‌ـ الخوری، فارس، اصول المحاكمات الحقوقیه ـ عمّان، ۱۹۸۷. ص.۳۴۵.
۷‌ـ منبع پیشین، ص ۵۸۵.
۸‌ـ حسین المحمود، مرحمت محمودی، منبع پیشین، ص ۱۸۵.
۹‌ـ منبع پیشین، ص ۱۹۵.
۱۰‌ـ American Jurisprodence, second Edition, volume ۳۱, ۱۹۶۷, p.۴۴۳.
۱۱‌ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، انتشارات روزنامه رسمی كشور. تهران، چاپ اول، سال ۱۳۷۳، ص. ۱۲۲۳.
۱۲‌ـ تركیب هیات حل اختلاف وفق ماده (۰۶۱) قانون كار بدین قرار است: سه نفر نماینده كارگران به انتخاب كانون هماهنگی شورای اسلامی كار استان، سه نفر نماینده كارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه‌ـ سه نفر نماینده دولت (مدیر كل كار و امور اجتماعی‌ـ فرماندار‌ـ رئیس دادگستری محل).
۳۱‌ـ تركیب هیات تشخیص وفق ماده (۸۵۱) قانون كار بدین نحو است: یك نفر نماینده وزارت كار ـ یك نفر نماینده كارگران ـ یك نفر نماینده صاحبان صنایع به انتخاب كانون انجمن‌های صنفی كارفرمایان استان.

۴۱ـ شمس، دكتر عبدالله، آیین دادرسی مدنی، انتشارات میزان، چاپ اول، پائیز ۱۳۸۰، جلد اول، ش ۹۲، ص ۱۰۰.
۵۱‌ـ م.ق.ر.ر.ك، سال ۱۳۷۰، ص ۷۲.
۱۶ ـ ماده ۱۲۹ ق.آ.د.م: «در كلیه مواردی كه تامین مالی منتهی به فروش آن گردد رعایت مقررات فصل سوم از باب نهم این قانون (مستثنیات دین) الزامی است».
۷۱‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه رعایت مقررات مستثنیات دین را الزامی اعلام نموده است.
۸۱‌ـ مثل اجرائیه‌ای كه روی رای هیات حل اختلاف كار صادر می‌شود هر چند حكم دادگاه نیست.
۱۹‌ـ اداره حقوقی نیز در نظریه همین نظر را داده است.
۰۲‌ـ «شخص خیاطی به مدعی به یكدستگاه چرخ خیاطی در یكی از محاكم صلح نواحی اقامه دعوی كرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی‌علیه نیز به مدركیت یك طغری قبض ذمه بمبلغ ۳۲۰ ریال مبلغ ۱۵۰ ریال بابت ده قسط از مدعی در محكمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی‌علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محكوم بپرداخت مدعی‌به نموده و در نتیجه صدور ورقه اجرائیه محكوم‌له چرخ محكوم‌علیه را كه در انبار خود او و در محكمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محكوم‌علیه باینكه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست زیرا علاوه بر اینكه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محكوم‌علیه موظف به رسیدگی بود و تشخیص اینكه مالی كه از طرف محكوم‌له برای محكوم‌علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب میگردد یا نه نیست و در اینمورد طبق دفاعی كه امین صلح نموده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است.»؛ حكم شماره ۱۰۶۸‌ـ‌۱۰ خرداد ۱۳۱۱، محكمه انتظامی قضات، شهیدی ، موسی، موازین قضایی (حقوقی‌ـ جزایی‌ـ اداری‌ـ امور وكلاء‌ـ دادگستری) محكمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، انتشارات علمی، تهران، چاپ سوم ، سال ۱۳۴۰، ش ۵۱۰، ص ۲۳۹.
۱۲‌ـ عواد القضاه، مفلح، اصول التنفیذ وفقاً قانون الاجرا، عمان، ۱۹۹۷، ص.۶۱.
۲۲ ـ منبع پیشین، ص ۲۶۶.
۲۳ ـ مجموعه قوانین و مقررات حقوقی به اهتمام قوه قضائیه، منبع پیشین، ص . ۱۱۸۲.
۴۲‌ـ الخوری، فارس، منبع پیشین، ص ۳۵۲.
۲۵ ـ American jurisprodence, op.cit, n. ۱۴۲, p.۴۴۶.

مقدمه
به دلیل تفکیک قصد و رضا در حقوق مدنی ایران عیوب قصد و رضا کاملاً از یکدیگر متمایز شده است در بحث عیوب اراده موضوع اشتباه مطرح شد و در بحث عیوب رضا به مساله اکراه توجه خواهد شد قانون مدنی موا 202 الی 209 را به بحث اکراه اختصاص داده است ترتیب مواد قانون مدنی در بحث قصد و رضا (مواد 191 الی 209) نیز حاکی از آن است که عیوب و اشکالات این دو عنصر عقد از یکدیگر متمایز گردیده است لذا لازم است قبل از بیان مسایل مربوط به اکراه تعریف و بحث مختصری در خصوص (رضا) مطرح گردد.

رضا :

اگر چه قانون مدنی برای رعایت شکل ماده 190 در مقابل ماده 1108 ق . م . فرانسه , چهار بند برای شرایط اساسی صحت معاملات ذکر کرده است اما در واقع در بند یک ماده 190 به دو شرط اساسی اشاره نموده است قصد و رضا دو شرط مستقل هستند و مفهوم آثار و احکام آنها با یکدیگر تفاوت دارد بنابراین در حقیقت تعداد شرایط اساسی صحت معاملات در قانون مدنی ایران پنج شرط می باشد و نه چهار شرط.
قصد در هر معامله عبارت است از اراده انشایی جدی که رابطه حقوقی خاصی را بوجود می آورد. در ایجاد این رابطه نیازی نیست که الزاماً مالک یا ماذون از طرف او رابطه را ایجاد کند بلکه حتی کسی که بر مال غیر معامله می نماید قدرت دارد این رابط را انشا کند( ر . ک ماده 197 ق . م ) و چنین رابطه ای معاملی شرط تاثیر و تنفیذ قصد است علت این توجیه روشن است زیرا اگر چه اصل رابطه حقوقی در عالم اعتبار به صرف قصد انشا محقق می گردد اما به دلیل آنکه در رابطه حقوقی همواره مال یا فعل متعینی مورد تملیک یا تعهد قرار می گیرد لازم است مالک صاحب مال یا فعل به تاثیر رابطه حقوقی رضایت داشته باشد.
بنابراین بر خلاف نظر برخی نویسندگان تعریف رضا به شوق و اشتیاق به معامله صحیح نیست همچنان که صرف طیب نفس ( به معنی خشودی) را نیز به معنای واقعی نباید رضا تلقی رد زیرا حتی در معامله مکره نیز اشتیاق به معامله وجود دارد و مکره برای گریز از تهدید انگیزه و اشتیاق به انجام معامله دارد همچنین ممکن است طیب نفس و میل در مقابل اکراه شدید ؛ یعنی , الجا و اجبار _ به نحوی که قصد سلب گردد _ قرار گیرد اما طیب نفس به معنای مطلق خود حتی در حالت اکراه متعارف نیز وجود دارد.
رضا به معنای حالتی است که نفس انسان در آن حالت آزادانه قصد می کند و رابطه حقوقی تاثیر خود را خواهد داشت والا اثر آن موکول به رضا خواهد بود در مورد معامله فضولی نیز به دلیل آنکه رضای معامله کننده بر مال غیر, اعتباری ندارد لذا با پذیرش تحقق اصل رابطه حقوقی , تاثیر آن موکول به رضای مالک می گردد.
به تعبیر برخی از فقها رضا عبارت از (تن در دادن) به معامله است در متون فقهی نیز معمولاً به جای (رضا) , (اختیار) به عنوان شرط صحت معامله مورد بحث قرار گفته است که این تعبیر نیز معنای مورد نظر را القا می کند.
اکراه
قانون مدنی اکراه را تعریف نکرده است ماده 202 ق . م . به برخی از شرایط و ملاک های تحقق اکراه اشاره کرده است اکراه به اعتبار مکره عبارت از یک حالت نفسانی است که بر اثر فشار و تهدید شخصی خارجی در انسان ایجاد می شود به طوری که وی می تواند آزادانه قصد کند این فشار در حدی است که تنها رضا را از شخص مکره سلب می کند اما قصد و اراده انسانی شخص صحیح است به طور مثال اگر کسی به تخریب اموالش تهدید شود و با اکراه خانه خود را بفروشد در هنگام فروش اگر چه فاقد رضاست اما با اراده انشایی خود رابطه حقوقی را ایجاد می کند اما اگر شدت فشار و تهدید به حدی باشد که شخص قادر به انشا معامله نباشد و قدرت اراده کردن بر معامله را نداشته باشد , در چنین وضعی باید شخص را فاقد قصد و رضا دانست و معامله او را باطل اعلام کرد . این حالت را الجا می نامند پس نتیجه آن است که اکراه به معنای متعارف خود موجب فقد رضاست و در معنای شدید خود سبب از بین رفتن قصد است در حقوق خارجی عنوان مشابه دیگری به نام نفوذ ناروا وجود دارد نفوذ ناروا در مواردی که تحقق می یابد که در یک رابطه نزدیک و پنهان یک طرف ضعیف و یک طرف مسلط وجود دارد و طرف قوی با استفاده از موقعیت خود با اعمال فشار نامشروع طرف مقابل را به دادن امتیاز مجبور می کند که در روابط بین والدین و فرزندان وکیل و موکل و پزشک و بیمار ممکن است چنین وضعیتی پیش آید در این موارد نیز شرایط مشابه با اکراه وجود دارد.
ماده 199 ق . م . به شکل تدوین شده است که ظاهراً با وجود اشتباه و اکراه رضا همچنان باقی است اما این بیان صحیح نمی باشد زیرا همان گونه که در بحث اشتباه مشاهده شد در صورت وجود اشتباه اساسی به طور کلی قصد انشا مخدوش می شود و رضا که شرط تاثیر و نفوذ قصد است جایی برای ظهور نخواهد داشت ثانیاً در صورت وجود اکراه ( متعارف) رضای معاملی وجود ندارد تا چنین رضایی موجب عدم نفوذ معامله گردد بلکه فقد رضا نتیجه عدم نفوذ به معنای خاص را به دنبال دارد علت نا هماهنگی ماده 199 ق . م . با سایر مواد قانونی و همچنین مبانی حقوق مدنی آن است که نویسندگان قانون مدنی در برخی از موارد در ترجمه بعضی از متون خارجی و ترکیب ظواهر حقوق خارجی با محتوای فقه امامیه دچار اشتباه یا کم دقتی شده اند ماده 199 ق . م . از ماده 1109 ق . م فرانسه اقتباس شده است در ماده اخیر , تعبیر توافق به رضا ترجمه و به قانون مدنی وارد شده است در حالی که بدلیل عدم تفکیک دقیق قصد و رضا در قانون فرانسه بکار بردن یک تعبیر عام مانند توافق ( که بعضی آن را به رضا یا اراده ترجمه کرده اند) معنایی غیر از رضا در حقوق داخلی مورد نظر بوده است به این ترتیب باید ماده 199 را مسامحه قابل توجهی مورد استناد قرار داد در بیان حکم این ماده (عدم نفوذ) نیز سهل انگاری صورت گرفته است که در قسمت های بعد توضیح داده خواهد شد.
ملاک اکراه از نظر شخصی یا نوعی بودن
یکی از سوالاتی که در بحث اکراه قابل طرح است سوال مربوط به نوعی یا شخصی بودن ملاک اکراه است به عبارت دیگر روشن تر برای احراز اکراه باید شخص مکره با خصوصیات شخصی خود مورد توجه قرار گیرد ( ملاک شخصی) یا برای تحقق اکراه باید به ویژگی ها و شرایط نوعی انسان متعارف توجه شود ( ملاک نوعی )؟
ماده 202 ق . م . چنین می گوید (اکراه به اعمالی حاصل می شود که موثر در هر شخصی با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد در مورد اعمال اکراه آمیز, سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود).
ماده 202 ق . م . در بیان ملاک مذکور از ماده 1112 ق . م . فرانسه استفاده کرده است ماده 1112 ق . م . فرانسه و به تبع آن ماده 202 ق . م . ایران از جهت خلط بین ملاک نوعی و شخصی مبهم و قابل انتقاد هستند زیرا در هر دو ماده ابتدا ملاک در یک زمان وجود ندارد به طور مثال, در صورتی که ملاک احراز اکراه خصوصیات نوعی یک انسان متعارف و معمولی باشد ممکن است در برخی حالات به دلیل کم اهمیت بودن مورد تهدید شخص مکره تلقی شود اما در همین مورد چنانچه ملاک اکراه , خصوصیات شخصی مکره باشد و مکره از نظر روحی انسان ترسو , احساساتی و یا بیمار باشد چه بسا او را مکره تلقی کنیم بالعکس ممکن است شرایط به نوعی باشد که انسان , مکره شمرده شود اما شخصی به دلیل شجاعت زیاد و روحیه قوی به طور شخصی مکره دانسته نشود.نویسندگان حقوقی , متوجه اشتباه قانون مدنی فرانسه شده اند علت این اشتباه ناشی از آن بود که در حقوق روم معیار اکراه را (انسان شجاع) قرار داده بودند و به خصوصیات شخص توجه می کردند در تدوین قانون مدنی فرانسه معیار (انسان شجاع) به (انسان متعارف) تبدیل شد اما توجه به خصوصیات شخصی همچنان در کنار معیار اول باقی ماند در حالی که پس از تبدیل معیار (انسان شجاع) باید خصوصیات شخصی حذف میشد.
حال با توجه به ظاهر ماده 202 ق . م چند راه حل برای جمع بین این دو ملاک قابل تصور است .
الف _ ابتدا ملاک نوعی مورد توجه قرار گیرد و پس از آن به ملاک شخصی توجه شود؛
ب _ بین نوع و شخص جمع شود و نوعی ملاک صنفی اخذ گردد به طور مثال یک مرد 20 ساله شجاع در نوع خود مورد بررسی قرار گیرد.
ج _ ابتدا به ملاک شخصی توجه شود و در صورت عدم احراز وضع شخص از ملاک نوعی استفاده گردد.
راه حل اول صحیح بنظر نمی رسد زیرا با مراجعه به ملاک نوعی در هیچ مورد مجالی برای رجوع به ملاک شخصی باقی نمی ماند. زیرا عرف و نوع در هر حال به سوال ما پاسخ می دهد و وضع شخص را از جهت مکره بودن یا مکره نبودن مشخص می کند لذا برای پاسخ ملاک شخصی فرضی وجود ندارد در حالی که طبق ماده 202 ق . م ملاک شخصی نیز باید مورد توجه قرار گیرد.
راه حل دوم نیز اگر چه از جهت جمع بین دو ملاک تا حدی منطقی بنظر می رسد اما با تامل در ماده مورد بحث چاره ای جز دست کشیدن از این راه حل تصور نمی شود قسمت اخیر ماده 202 , توجه به خصوصیات شخصی از قبیل جنس , سن , اخلاق و روحیات لازم دانسته است این حکم محدودیت هایی را ایجاد می کند به ناچار در احراز اکراه تنها باید به ملاک شخصی توجه گردد زیرا اگر چه در مورد سن یا جنس می توان نوع یا صنف را مورد بررسی قرار داد اما یقیناً در مورد روحیات و اخلاق شخص چنین امکانی وجود ندارد در برخی از موارد اخلاق یا روحیه یک شخص منحصر به فرد است و قابلیت قرار گرفتن در نوع یا صنف در چنین اخلاق یا روحیه ای وجود ندارد بنابراین توجه به خود شخص لازم خواهد بود.
بنظر می رسد راه حل سوم منطقی و مناسب تر باشد در راه حل سوم تلاش می شود تا هر دو ملاک در محل مناسب خود اجرا گردند ابتدا معیارها و ملاک های شخصی مکره محک زدن می شود. ممکن است نتیجه این آزمون به سه شکل تصور شود :
1 _ شخص مکره است ؛
2 _ شخص مکره نیست ؛
3 _ در اکراه تردید وجود دارد .
چنانچه معیار شخصی پاسخ 1 و 2 را ارائه کرد نیازی به رجوع به ملاک عرفی و نوعی وجود ندارد اما در صورتی که به دلیل پنهان بودن ملاک های شخصی و مشکلات مربوط به اثبات آنها امکان دریافت پاسخ قطعی وجود نداشته باشد نوبت به ملاک نوعی می رسد یعنی در این حالت به ملاک های انسان متعارف و منطقی مراجعه میشود بدیهی است در این مراجعه پاسخ مثبت یا منفی در مورد اکراه شخص بدست می آید و در این مرحله پاسخ مبهم ارائه نخواهد شد در صورت پذیرش این راه حل , امکان استفاده از هر دو ملاک وجود دارد و ماده 202 به طور کامل قابل اجرا می گردد.
قانون مدنی جدید مصر در ماد 127 خود به طور مطلق شخصی را برای احراز اکراه پذیرفته است.
اکراه از سوی شخص ثالث
مساله دیگر در بحث اکراه مربوط به یکی از شرایط اکراه کننده (مکره) است آیا برای تحقق اکراه و برقراری آثار آن باید اکراه کننده در معامله ذینفع باشد یا اشخاص ثالث و غیر ذینفع در قرار داد نیز می توانند نقش مکره را ایفا کنند؟
ماده 203 ق . م . پاسخ این سوال را مشخص کرده است براساس این ماده (اکراه موجب عدم نفوذ است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود) در ماده 111 ق . م فرانسه نیز حکم مشابهی در این زمینه وجود دارد. در حقوق برخی از کشورها, مانند مصر , اکراه شخص ثالث نمی تواند تاثیری بر عقد بگذارد مگر آنکه مکره اثبات کند که طرف دیگر عقد از اکراه اطلاع داشته است یا شرایط به گونه ای بوده است که می توانسته از اکراه آگاهی پیدا کند علت این حکم آن است که در صورت عدم اطلاع طرف عقد از اکراه شخص ثالث باید او را دارای حسن نیت دانست و حسن نیت , امکان درخواست جبران را به او می دهد و بهترین جبران در این مورد ابقای عقد و صحت آن است.
حکم ماده 203 ق . م مطابق با اصول و مبانی حقوق مدنی است در حقوق ما که گرایش شدید به واقع و نفس الامر وجود دارد برای مخدوش شدن رضا ایجاد حالت اکراه و موثر شدن آن برقرار داد طبیعتاً تفاوتی بین اکراه از سوی یکی از طرفین قرار داد یا شخص ثالث وجود ندارد همچنان که علم و جهل طرف مقابل مکره نسبت به اکراه شخص ثالث نیز تاثیری در این امر ندارد زیرا در هر حال یکی از شرایط اساسی صحت معاملات مفقود است و در نفس الامر قرار داد چاره ای جز نقص قرارداد وجود نخواهد داشت.
اطلاق ماده 203 ق . م . نیز بر بی تاثیری علم و جهل طرف قرارداد تاکید می کند در حقوق برخی از کشورها نیز حکم مشابهی وجود دارد.
مورد تهدید در اکراه موثر
یکی از شرایط تاثیر اکراه آن است که شخص به چیزی تهدید شود که به طور قابل توجهی مورد علاقه او باشد در غیر این صورت نمیتوان نفس او را در حالت اکراه تصور کرد در ماده 202 ق . م . ر این مورد چنین آمده است :(… او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند…) ماده 204 ق . م نیز مساله این گونه طرح شده است:
(تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او قبیل زوج و زوجه و آبا اولاد موجب اکراه است در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای موثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است).
ماده 1113 ق . م . فرانسه , نیر اکراه را در مورد زن , شوهر اولاد و آبا مطرح کرده است.
به طور کلی در خصوص تعیین افرادی که با تهدید نسبت به آنها اکراه موثر در نفس مکره تحقیق پیدا می کند سه نظر کلی وجود دارد.
الف _ تهدید نسبت به شخص مکره.
ب _ تهدید نسبت به ارقاب نزدیک مکره مانند زوج روجه , اولاد و آبا .
ج _ تهدید نسبت به کلیه اشخاصی که عرفاً می توانند بر مکره موثر باشند.
تعبد نسبت به الفاظ ماده 204 مفاد نظریه دوم را تایید می کند اما سوال این است که آیا می توان از ماده مورد نظر ملاکی اخذ نمود که براساس آن در هر مورد که رابطه و علاقه نزدیکی بین مکره و شخص مورد تهدید وجود دارد اکراه را موثر دانست.
بنظر می رسد که با توجه به قواعد کلی می توان چنین ملاکی را اخذ نمود زیرا اقارب نزدیکی که در ماده 204 از آنها نام برده شده است صرفاً به واسطه نزدیکی ارتباط با مکره می توانند بر او موثر باشند و رابطه سببی یا نسبی آنها تاثیری بر این امر ندارد البته بدیهی است که چنین ارقابی نوعاً می توانند بر مکره تاثیر بگذارد اما این بدان معنا نیست که سایر اقارب و یا حتی نزدیکان غیر اقارب مانند دوستان نتوانند چنین نقشی ایفا کنند آنچه در قسمت اخیر ماده در مورد (تشخیص عرفی) آمده است مربوط به احراز نزدیکی در خصوص اقوام است و با نظریه سوم ارتباطی ندارد در بسیاری از موارد ممکن است رابطه مکره با یک دوست آن چنان قوی باشد که تهدید او بیش از اقوام نزدیک وی را تحت تاثیر قرار دهد. در چنین مواردی حکم مساله خواهد بود؟ بدون شک باید در این حالت , شخص را مکره تلقی کرد و اکراه او را بر قرارداد موثر دانست آنچه که نهایتاً از ماده 204 ق . م استنباط می گردد آن است که این ماده در مورد اقوام نزدیک نوعی اماریت در اکراه موثر دارد یعنی فرض اول قانونگذار آن است که چنانچه تهدید نزدیک صورت گرفته باشد, با اجتماع سایر شرایط شخص مکره می باشد اما این اماره به طرفین دعوی اجازه می دهد که عدم تاثیر تهدید نسبت به اقوام نزدیک و یا تاثیر تهدید نسبت به غیر اقارب نزدیک اثبات گردد در فقه نیز نظریه سوم مورد تایید قرار گرفته است قانون مدنی قدیم مصر, نظریه ای مشابه با ظاهر ماده 204 را مطرح کرده بود اما در اصلاحات این قانون نظریه سوم پذیرفته شد و نظر عرف و قاضی در این مورد قاطع تشخیص داده شده است.
فشار از سوی حوادث خارجی _ اضطرار
د بحث شرایط اکراه تهدید خارجی به عنوان یکی از شرایط اکراه موثر مطرح می شود سوالی که در این مورد بنظر می رسد آن است که آیا آثار اکراه در موردی که یک حادثه قهری و خارجی موجب وارد آمدن فشار بر شخص باشد برقرار می گردد یا خیر؟ به طور مثال اگر بر اثر حادثه تصادف , زلزله و … فرزند شخصی بیمار شود و شخص مجبور گردد که خانه خود را به فروش رساند آیا چنین معامله ای آثار معامله اکراهی را خواهد داشت؟
در برخی از نظرات قدیمی حقوق فرانسه آثار معامله اکراهی را بر این معاملات مترتب نمی کردند زیرا در تفسیر ماده 1109 ق . م . فرانسه که از لفظ (اخذ و انتزاع) استفاده کرده است معتقد بودند انتزاع و اخذ رضا مربوط به کسی است که با اراده این کار را انجام دهد شامل حوادث خارجی نمی شود اما در نظریات جدیدتر در حقوق فرانسه به دلیل آنکه در هر دو مورد اراده و رضا تحت تاثیر قرار می گیرد حکم مشابهی صادر شده است.
بنظر می رسد که حوادث خارجی و قهری اگر چه می توانند منشا تحت فشار قراردادن شخص برای انجام معامله باشند اما حکم یکسانی با اکراه ندارند فشار درونی شخص که او را منجر به انجام معامله می کند چه از نظر منشا و چه از جهت خصوصیات درونی ممکن است انواع مختلفی داشته باشد در فشاری که ناشی از تهدید شخص خارجی است به دلیل آنکه یک اراده انسانی مکره را تحت تاثیر قرار می دهد موجب سلب رضا (آزاد بودن اراده ) در نفس شخص مکره می گردد اما اگر شخص به واسطه فشار حوادث خارجی مجبور به معامله شود چون منشا فشار فاقد اراده است در نفس مکره تنها رغبت میل یا طیب نفس را از بین می برد اما بر روی آزادی اراده (رضای) او تاثیر ندارد به همین دلیل در ماده 206 ق . م بین معامله اضطراری و اکراهی تفاوت گذارده شده است (اگر کسی در نتیجه اضطرار اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود) علت این حکم همانگونه که بیان شد آن است که (رضا) به معنای میل و شوق نیست بلکه رضا عبارت از حالتی است که در آن حال اراده اعمال می گردد این تعریف و استنباط با مواد قانونی و مبانی حقوقی ما سازگاری بیشتری دارد.
در معامله اکراهی به دلیل آنکه تهدید خارجی وجود دار و نوع خاصی از فشار درونی برای شخص ایجاد می شود اگر از شخص مکره سوال شود که انشای معامله آزادانه صورت گرفته است یا خیر؟ و آیا تمایل دارد که آثار معامله به شکل کامل برقرار باشد یا خیر؟ به هر دو سوال پاسخ منفی خواهد داد.
اما در معامله اضطراری به علت آنکه شخص برای فرار از آثار حادثه خارجی و در واقع حل مشکل و نیاز خود که قهراً بوجود آمده است معامله ای انجام می دهد تحت تاثیر یک نوع فشار درونی دیگر است انتخاب معامله برای رفع مشکل و نیاز در مقابل انتخاب فشار موجود مربوط به خود مضطر است لذا ماهیتاً با فشار ناشی از اکراه فرق می کند که انتخاب معامله برای رفع تهدید در مقابل فشار ناشی از تهدید مربوط به اکراه کننده می شود لذا هرگاه دو سوال فوق برای مضطر مطرح شود به هر دو سوال پاسخ مثبت خواهد داد در مباحث فقهی یک از دلایل اختلاف حکم معامله اکراهی و اضطراری باستناد به حدیث مشهور (رفع ) مورد تحلیل قرار گرفته است براساس این تحلیل , حدیث رفع امتنان می باشد و عدم نفوذ یا بطلان معامله اضطراری (برخلاف معامله اکراهی ) مخالف با امتنان است و امتنان بر مضطر اقتضا دارد که معامله او صحیح باشد.
خوف در مقابل تهدید
برای تحقق اکراه موثر باید تهدید بالفعل خارجی صورت گرفته باشد اما صرف خوف از یک خطر یا تهدید فرضی اگر چه ممکن است قابل اثبات باشد و یا حتی تاثیراتی بر نفس شخص گذاشته باشد اما چنین توری نمی تواند اکراه را محقق سازد ماده 1114 ق . م . فرانسه مانند ماده 208 ق . م . ایران مجرد خوف از کسی را بدون آنکه تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی کند علت این امر آن است که در اکراه باید یک عنصر ذی شعور خارجی امری را بر مکره تحمیل کند تا شرایط اکراه تحقق یابد و رضای معاملی مفقود گردد اما در شرایطی که شخص در درون خود احساس خوف می کند بدون آنکه واقعاً تهدیدی از سوی شخص دیگر صورت گرفته باشد نمی توان او را مکره تلقی کرد سوال قابل طرح در این مورد آن است که چنانچه در برخی فروض نادر شخص براساس توهمات خود واقعاً احساس کند کسی او را تهدید خواهد کرد و بر اثر توهم قوی حالت عدم رضا در او پیدا شود وضع معامله چگونه است؟
با عنایت به مباحث گذشته بنظر می رسد که اثبات شود شخص در انجام معامله فاقد رضا بوده است چاره ای جز غیر نافذ دانستن معامله او وجود ندارد این حکم ناشی از نگرش به واقعیت در قراردادها میباشد اگر چه چنین حکمی از منظر نگرش مصلحت گرایانه صحیح نمی باشد و نباید به جهت توهم شخص به طرف مقابل ضرر وارد کرد.
عدم مشروعیت در اکراه
در صورتی که شخص بدهکار از سوی طلبکار برای دادن وثیقه تحت فشار قرار گیرد و تهدید شود که در صورت ندادن وثیقه به مقامات صالحه مراجعه می شود علی رغم وجود شرایط ظاهری اکراه چنین وضعی اکراه تلقی نمی گردد در ماده 207 ق . م . آمده است (ملزم شدن شخص به انشای معامله به حکم مقامات صالحه قانونی اکراه محسوب نمی شود) سوالی که در این زمینه مطرح می باشد آن است که در این حالت رضای معاملی وجود دارد یا خیر؟ و در صورتی که رضای معاملی وجود نداشته باشد به چه دلیل به صحت معامله حکم میشود ؟
از نظر کسانی که حکم معامله اکراهی را نوعی تضمین و جبران می دانند پاسخ به این سئوالات دشواری کمتری دارد زیرا در مواردی که اکراه قانونی است حقی از مکره ضایع نشده است تا به دنبال تضمین و جبران آن باشند اما از نظر کسانی که محور اصلی در حکم معامله مکره را فقدان رضای معاملی می دانند پاسخ به سئوالات فوق تا حدی دشوارتر بنظر می رسد زیرا از نظر ایشان چنانچه این عنصر عقد در هر شرایط و به هر دلیلی وجود نداشته باشد معامله اکراهی تلقی می شود و در موضوع بحث نیز ممکن است علی رغم قانونی بودن فشار و تهدید حالت رضا از معامله کننده سلب شود و به ناچار معامله او غیر نافذ گردد بنظر می رسد پاسخ به این سئوالات از منظر نظریه اخیر نیز امکان پذیر است در مواردی که اشخاص علم دارند تکلیفی بر عهده آن ها است (مانند انجام یک معامله) و از سوی طرف مقابل خود برای انجام آن تکلیف از طرق مشروع تحت فشار قرار می گیرند نمی توان آنها را فاقد رضای معاملی دانست اکراه به معنای تحمیل بر غیر و سلب آزادی قصد و اراده از شخص است و این مستلزم آن است که مکره به معنای واقعی تحمیل غیر را مخالف حق خود ببیند اما در جایی که چنین حالتی برای شخص وجود ندارد بلکه او می داند که حقی برای مقابله با تحمیل غیر ندارد در واقع تحمیل غیر و احساس تکلیف مکره با یکدیگر همسو می شوند و عملاً حالت رضا مفروض است اما در مواردی که شخص مکره به واسطه جهل مورد قبول قانون به اشتباه عمل مکره را نامشروع بداند (اگرچه واقعاً مشروع باشد) و تحت فشار او معامله را بدون رضای معاملی منعقد کند براساس مبانی و اصول حقوقی باید معامله را غیر نافذ دانست در مورد عنصر عدم مشروعیت در اکراه سوال دیگری مطرح می شود این است که برای تحقق اکراه باید وسیله نامشروع باشد یا هدف و یا هر دو ؟
برخی از نویسندگان در صورت مشروع بودن وسیله و هدف, اکراه را محقق نمی دانند به عبارت دیگر چنانچه هر یک از وسیله یا هدف نامشروع باشند اکراه موثر بوجود می آید؛ به طور مثال اگر کسی از وسائل قانونی برای رسیدن به حق خود استفاده کند تلقی نمی شود اما اگر از وسایل حتی قانونی ( مانند استفاده از سند طلب خود) برای هدف نامشروع مانند اخاذی و مطالبه رشوه استفاده کند اکراه تحقق می یابد به اعتقاد گروه دیگری از نویسندگان اکراه در هر حال رضا و اراده را تحت تاثیر قرار می دهد چه وسایل مشروع باشد و چه ناشروع و چه هدف مشروع باشد یا نامشروع . اما در مواردی که هدف مشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا خیر به جهت آنکه قابل ابطال بودن عقد موجب می شود حقوق مشروع ناشی از انعقاد عقود در معرض خطر قرار گیرد باید برای طرف مقابل (اجبار کننده) جبرانی را در نظر گرفت و بهترین جبران آن است که عقد به قوت خود باقی بماند اما در موردی که هدف نامشروع است اعم از آنکه وسیله مشروع باشد یا نامشروع اکراه تحقق می یابد و حقی در عقد برای اجبار کننده وجود ندارد با عنایت به لحن ماده 207 ق . م . ظاهراً مفاد این ماده در موردی است که هم وسیله مشروع است (حکم مقامات ) و هم هدف ( به طور مثال معامله ای که در حکم تعیین می شود) لذا حکم سایر موارد از آن قابل استخراج نیست و قانون مدنی از این نظر ساکت است.
بنظر می رسد برای تحقق اکراه وجود عنصر عدم مشروعیت در هر یک از وسیله یا هدف کافی می باشد و در صورتی که سایر شرایط مانند تهدید و قدرت بر اجرای آن وجود داشته باشد عدم مشروعیت وسیله یا هدف اکراه را ایجاد می کند به طور مثال اگر کسی برای الزام شخص به امضای سند رسمی او را تهدید به قتل یا تخریب اموالش کند یا برعکس دارنده چک صادر کننده را با به اجرا گذاردن چک تهدید کند تا او معامله ای را با قیمت غیر واقعی و به ضرر خود انجام دهد, بنظر میرسد در هر حال اکراه تحقق یافته است.
حکم معامله اکراهی
پس از تحقق شرایط اکراه معامله ای که مکره انجام می دهد از نظر اعتبار چه وضعی خواهد داشت ؟
در حقوق خارجی بر اساس نظریه غالب معامله اکراهی قابل ابطال دانسته شده است به عبارت دیگر به مکره حق داده می شود که در صورت تمایل معامله را ابطال کند والا معامله به قوت خود باقی است قانون مدنی در ماده 203 و 209 به حکم ( عدم نفود)اشاره کرده است عدم نفوذ در حقوق ما تاسیس خاصی است که با قابلیت ابطال تفاوت دارد در حالت دوم نفوذ قرار داد نه کاملاً صحیح است ونه باطل . سکوت مکره پس از معامله آن را صحیح نمی کند بلکه برای صحت یا بطلان معامله باید مکره اجازه یا رد خود را اعلام کند معامله مکره از نظر شرط (قصد انشا) اشکالی ندارد (مگر در مواردی که شدت اجبار موجب سلب قصد و اراده گردد) بنابراین با تحقق قصد پایه اصلی قرارداد شکل می گیرد اما به دلیل فقدان رضا این پایه نمی تواند تاثیر کامل خود را داشته باشد پس از رفع اکراه چنانچه رضای معاملی موجود گردد شرط دیگر نیز تحقق یافته است و موضوع معامله محقق میشود در این صورت معامله صحیح می گردد نظریه مشهور در بین متاخرین از فقهای امامیه و بنابر نظر برخی از ایشان نظریه اتفاقی فقها معامله مکره را غیر نافذ می داند.
با عنایت به ظاهر ماده 209 ق . م. و مبانی معاملات فضولی (ر .ک به ماده 258 ق . م ) بنظر می رسد قانون مدنی در معامله مکره نیز نظریه کشف را پذیرفته باشد و پس از لحوق رضا به قصد معامله از زمان قصد انشا صحیح می گردد و در صورد رد معامله قصد انشا نیز از زمان خو بی اعتبار خواهد شد.
در مقابل نظریه قابلیت ابطال و دعدم نفوذ نظریه ای مبنی بر بطلان عقد مکره نیز مطرح شده است در فقه گروهی به بطلان معامله مکره اعتقاد دارند پایه این اعتقاد آن است که مکره مانند انسان هازل ( شوخی کننده) تنها به ظواهر لفظ و عبارات توجه دارد و به معنای عقد بی توجه است . بدیهی است در چنین فرضی باید عقد باطل باشد زیرا این نوع معامله فاقد قصد انشا می باش اما این فرض , خلاف واقعیت و معارض با نصوص و ظاهر بسیاری از فتاوی است البته همین گروه از فقها به این مساله اشاره نموده اند که چنانچه مکره واقعاً به معنای عقد توجه داشته باشد و از او قصد انشا صادر شود رضای متعقب می تواند معامله را تصحیح کند در بین فرق عامه بطلان کلی عقد مکره به شافعیه و حنابله نسبت داده شده است در حقوق کامن لا نیز برخی معامله اکراهی را از نظر استدلالی و جنبه نظری باطل دانسته اند.
اکراه در ایقاعات
از آنجا که معامله اکراهی از نظر موضوع و حکم بر مبانی و اصول کلی و مشخصی استوار گشته است که ویژگی های خاص قرارداد در آن دخالت ندارد لذا در صورتی که شرایط اکراه در ایقاع تحقق یابد باید ایقاع کننده را دارای قصد و فاقد رضا بدانیم مطابق با قاعده کلی این عمل حقوقی غیر نافذ است و با الحاق رضا به آن صحیح و کامل می گردد آنکه دلیل خاصی در بطلان عمل وجود داشته باشد برخی از نویسندگان بین آثار اکراه در عقود و ایقاعات تفاوتی قایل نشده اند و آن را مطابق با برخی نظرات فقهی دانسته اند در حقوق برخی از کشورها آثار اکراه در مورد ایقاعات نیز جریان پیدا می کند.

رضا شاه‌حسینی، رئیس شعبه دوم دادگاه حقوقی ورامین ـ قسمت دوم

در شماره قبل، آیین رسیدگی به مستثنیات دین در حقوق ایران به طور تطبیقی مطرح شد. در ادامه این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در جهت رفع اختلاف طرفین راجع به متناسب بودن اموال و اشیاء با شئون و نیاز محكوم‌علیه، مورد بررسی قرار می‌گیرد.

◄ مبحث سوم ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین در مراحل چند‌گانه عملیات اجرایی
تشخیص متناسب بودن اموال با شأن و نیاز محكوم‌علیه، در نهایت موجب می‌شود كه مرجع صالح مالی از اموال محكوم‌‌علیه را جزء مستثنیات دین تلقی نماید یا آنرا خارج از شمول مستثنیات دین تشخیص دهد.
قیمت و بهای مال، گاه تعیین كننده میزان شأن و نیاز محكوم علیه است. به عنوان مثال، ممكن است یك‌ آپارتمان ده میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد یا یك وسیله نقلیه هشت میلیونی متناسب با شأن محكوم علیه باشد. در این مواقع دادگاه با ارجاع امر به كارشناس و تعیین میزان قیمت كارشناسی مال در واقع نیاز و شأن محكوم‌علیه را تعیین می‌نماید. اما همواره قیمت به تنهایی تعیین كننده شأن عرفی شخص مدیون و نیاز وی نمی‌باشد و صرفنظر از قیمت، موقعیت اجتماعی خود مدیون و میزان نیاز وی به وسیله نقلیه مورد نظر با توجه به نوع شغل و حرفه او، هم‌چنین تعداد افراد تحت تكفل وی در مورد نیاز به آذوقه مورد نیاز، در تعیین میزان شأن و نیاز محكوم‌علیه موثر است.
احراز شأن و نیاز محكوم‌‌علیه در هریك از موارد فوق مستلزم نوع رسیدگی خاصی است. در این مبحث نحوه رسیدگی مرجع صالح در خصوص موارد مطروحه فوق بررسی می‌شود. در گفتار نخست، چگونگی رسیدگی در دادگستری و در گفتار دوم روند رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به تناسب اموال با شأن و نیاز مدیون در مراجع غیردادگستری، مورد بحث قرار خواهد گرفت.

◄گفتار اول ـ نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در مرجع قضائی در مراحل چندگانه عملیات اجرایی
در این گفتار و در بند نخست، نحوه رسیدگی به اختلاف طرفین راجع به مستثنیات دین در دادگستری ایران مورد بررسی قرار می‌گیرد. به عبارت دیگر چگونگی رسیدگی راجع به اختلاف طرفین در مورد مستثنیات دین، در خصوص اجرای احكام صادره از محاكم در این بند بحث می‌شود و در بند دوم مطالعه‌ای كوتاه خواهیم داشت بر آنچه در خصوص مراتب فوق در حقوق خارجی جاری است.

◄ بند اول ـ حقوق ایران
امروزه عرف شده است كه شأن افراد را براساس میزان سرمایه و دارایی كه دارند، برآورد می‌نمایند. به عنوان مثال؛ اگر «الف» دارای فلان میزان سرمایه نقدی و غیرنقدی می‌باشد، شأن عرفی خاصی دارد و چون فرد «ب» فاقد سرمایه‌های نقدی و غیرنقدی «الف» می‌باشد از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است.
بنابراین اگر فرد «الف» دارای مسكن ذی‌قیمتی باشد، از شأن عرفی بالایی برخوردار است و اگر فرد «ب» صاحب مسكنی باشد كه از نظر قیمت در حد نازلی باشد، از شأن عرفی پایین‌تری برخوردار است. همینطور است در مورد سایر وسایل، مثل وسیله نقلیه و وسایل زندگی، بنابراین قیمت كالا، تعیین‌كننده شأن عرفی شخص می‌باشد.
اما همواره اینگونه نیست و افراد، صرفنظر از میزان سرمایه و دارایی كه در اختیار دارند دارای شأن عرفی ویژه‌ای می‌باشد و این شأن عرفی با توجه به موقعیت اجتماعی و حرفه شخص، تعیین می‌شود. همینطور میزان نیاز شخص ممكن است با توجه به قیمت مالی كه در اختیار دارد برآورد نشود، و بر اساس ملاك و موازین دیگری، بدست آید.
مثلا؛ میزان آذوقه مورد نیاز، با توجه به تعداد افراد تحت تكفل و نحوه زندگی عرفی شخص معلوم می‌شود. هم‌چنین نیاز شخص مدیون به ابزار علمی خاص، با توجه به موقعیت حرفه وی و نیز وابستگی حرفه‌اش به ابزار مورد نیاز، بدست می‌آید. پس قیمت در این موارد شأن عرفی و نیاز شخص را تعیین نمی‌كند.
اما صرفنظر از دو موضوع اخیر كه بیان شد، واقعیت آن است كه «قیمت» مال، ملاك و مبنای مناسبی برای تعیین شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است. اما اینكه چه میزان قیمت مال مناسب با شأن عرفی و نیاز محكوم‌علیه است، بستگی به موقعیت اجتماعی، تعداد افراد تحت تكفل، حرفه شخص و وضعیت جسمانی شخص دارد.
بنابراین جهت تعیین مسكن متناسب با شأن عرفی و مورد نیاز محكوم‌علیه، در صورتی كه مدیون دارای مسكنی باشد كه دارای ارزش بیست میلیون تومان است و طلب دائن ده میلیون تومان، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و در قرار كارشناسی باید كارشناس را مكلف نماید تا مشخص كند با ده میلیون تومان در چه نقطه از نقاط شهر می‌توان برای مدیون و خانواده‌اش مسكن تهیه كرد و پس از وصول نظریه كارشناس، دادگاه باید با در نظر گرفتن موقعیت اجتماعی و حرفه و شغل مدیون و نیز تعداد افراد تحت تكفل وی نظر دهد آیا محلی را كه كارشناس اعلام نموده است، متناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس نباید اظهارنظر نماید كه كدام منزل مسكونی مناسب با شأن عرفی مدیون است، بلكه این دادگاه است كه باید اوضاع و احوال خارج را با موقعیت اجتماعی و شغل و حرفه مدیون ارزیابی نماید و در نهایت اظهارنظر نماید، مسكنی كه با ده میلیون تومان، با توجه به نظر كارشناس در فلان نقطه شهر می‌توان خرید، آیا مناسب با شأن عرفی و نیاز مدیون می‌باشد یا خیر؟
در تعیین وسیله نقلیه مورد نیاز نیز بر همین اساس، وسیله نقلیه مناسب با شأن عرفی مدیون مشخص می‌شود. بر فرض اگر مدیون دارای اتومبیلی باشد كه قیمت آن حدود سی میلیون باشد و طلب مدیون بیست میلیون، دادگاه موضوع را به كارشناس ارجاع می‌دهد و كارشناس باید مشخص نماید كه با ده میلیون تومان چه نوع وسیله نقلیه‌ای می‌توان برای مدیون تهیه كرد و تشخیص اینكه آیا وسیله نقلیه مورد نظر كارشناس مناسب با نیاز مدیون است یا نه، با دادگاه می‌باشد.
در مورد تعیین اسباب و اثاثیه متناسب با نیاز و شأن عرفی مدیون و خانواده‌اش نیز بر همین اساس عمل خواهد شد.
اما در خصوص اینكه آیا ابزار علمی و تحقیقاتی متناسب با نیاز مدیون می‌باشد، دادگاه علاوه بر ملاحظه مداركی كه مدیون در اختیار او قرار می‌دهد، جهت انطباق موضوع با واقع، با جلب نظر كارشناس، احراز می‌نماید كه وسیله مورد نظر جزء وسایل ضروری و حرفه‌ای وی می‌باشد یا خیر؟
بنابراین كارشناس رشته مناسب با وسیله مورد نظر، انتخاب، سپس اظهار نظر خواهد كرد، وسیله مزبور مخصوص استفاده در فن‌ خاصی مثلا تحقیقات ژنتیك است یا خیر؟ دادگاه در این وضعیت با انطباق مدارك و مستندات ارائه شده از سوی مدیون و نظریه كارشناس، نظر می‌دهد كه وسیله مزبور متناسب با نوع تحقیقات علمی مدیون یا شغل و حرفه وی می‌باشد یا خیر؟
همینطور در تشخیص میزان وابستگی وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون، دادگاه با جلب نظر كارشناس، این موضوع را احراز می‌نماید و كارشناس نظر می‌دهد، تا چه میزان بین وسیله مزبور با شغل و حرفه مدیون وابستگی است و اصولا آیا بدون وسیله مزبور، ادامه شغل میسور می‌باشد یا خیر؟، سپس دادگاه با توجه به نظر كارشناس، متناسب بودن یا غیرمتناسب بودن وسیله مزبور را با حرفه و شغل مدیون، تعیین خواهد كرد.
در برخی موارد دادگاه با صدور قرار تحقیقات محلی، روش زندگی مدیون و تعداد افراد تحت تكفل، نیاز وی را احراز می‌نماید و بر این اساس، مثلا آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌اش رامشخص می‌نماید.
با توجه به مطالبی كه بیان گردید، انواع اقدامات مرجع صالح در جهت تشخیص مستثنیات دین، متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه را شناختیم، اما در یك تقسیم‌بندی كلی كه در این قسمت ارائه می‌شود، ملاحظه خواهیم كرد، دادگاه از جهت رعایت اصول و تشریفات دادرسی در جهت رسیدگی به اختلاف طرفین در تعیین مستثنیات دین و متناسب با شأن و نیاز محكوم‌علیه، چه اقداماتی انجام می‌دهد.
بطور كلی اختلاف طرفین درخصوص مستثنیات دین یا اعتراض محكوم‌علیه یا محكوم‌له و افراد ذیحق در عملیات اجرایی، نسبت به موضوع مستثنیات دین، ممكن است در سه مرحله مطرح شود؛ اول ـ مرحله قبل از توقیف مال، دوم ـ مرحله بعد از توقیف مال، سوم ـ مرحله بعد از توقیف و انجام مزایده‌مال. بنابراین آنچه در ادامه می‌آید، بررسی نحوه رسیدگی دادگاه به اختلاف طرفین در خصوص تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، در هریك از مراحل سه گانه مذكور است.

◄ الف ـ مرحله قبل از توقیف مال
پس از تعرفه اموال محكوم علیه از سوی محكوم‌له، واحد اجرای احكام جهت توقیف اموال مورد نظر محكوم له، به مدیر اجرا دستور می‌دهد نسبت به توقیف اموال محكوم علیه با رعایت مستثنیات دین، وفق مقررات اقدام و صورتجلسه توقیف مال تنظیم و به نظر برسد. در این مرحله و نیز مراحل بعدی عملیات اجرایی، اصل بر تداوم عملیات اجرایی و اصل بر عدم توقف یا لغو یا تأخیر عملیات اجرایی است1، مگر اینكه دادگاه صادر كننده اجرائیه، قراری مبنی بر توقیف یا تأخیر عملیات اجرایی صادر نماید.2
مأمور اجرا مطابق مقررات از توقیف مستثنیات دین، ممنوع است. چنانچه محكوم له اموالی را معرفی نماید و مأموراجرا با رعایت موارد مصرح مستثنیات دین، در صدد توقیف اموال برآید، لیكن محكوم‌علیه ممانعت به عمل آورد، تكلیف چیست؟ آیا مأمور اجرا باید مال را توقیف نماید یا از توقیف اموال خودداری نماید؟
در پاسخ به این سوال باید قایل به تفكیك شد، بدین نحو كه چنانچه مال موردنظر از جمله اموالی باشد كه در قانون به عنوان مستثنیات دین آمده است و تردیدی در مستثنیات دین بودن آن نباشد، مأمور اجرا باید از توقیف مال خودداری نماید. نسبت به این اقدام مأمور اجرا نمی‌توان این ایراد را وارد نمود كه مأمور اجرا مكلف به ادامه عملیات اجرایی و توقیف اموال است، چرا كه مأمور اجرا مكلف است وفق مقررات نسبت به اجرای حكم اقدام نماید واجرای حكم نسبت به مستثنیات دین خلاف مقررات است. بنابراین اقدام وی صحیح و منطبق با مقررات است. اما اگر در چنین وضعیتی محكوم له مصر بر توقیف مال مورد نظر باشد و اموال دیگری از محكوم علیه بدست نیاید، مأمور اجرا مراتب اعتراض وی را صورتجلسه و پرونده اجرایی به واحد اجرای احكام ارسال خواهد شد. اجرای احكام با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به انضمام گزارش حاوی اعتراض محكوم‌له، به دادگاه ارسال می‌نماید. در این وضعیت دادگاه با بررسی اوضاع و احوال قضیه، اگر بتواند نسبت به اعتراض محكوم‌له اتخاذ تصمیم نماید، در همان وقت فوق‌العاده تصمیم‌گیری خواهد نمود و چنانچه اتخاذتصمیم و اظهار نظر قضائی راجع به اعتراض مستلزم انجام مقدماتی از جمله صدور قرار كارشناسی یا تحقیقات محلی باشد، بدوا قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر می‌نماید، لیكن صدور این قرار، مانع از معرفی اموال دیگر محكوم‌علیه وبه جریان افتادن عملیات اجرایی نیست، در هر حال پس از صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، با ملاحظه دلایل محكوم علیه و عندالزوم دفاعیات محكوم له ووصول نظریه كارشناس یا انجام قرار تحقیق محلی، حسب مورد دادگاه نسبت به اتخاذ تصمیم مقتضی اقدام خواهد نمود.
اما در فرضی كه مال مورد نظر صریحا به عنوان مستثنیات دین در قانون نیامده باشد و محكوم علیه با توجه به شأن و نیاز خود مدعی مستثنیات دین بودن آن باشد، مأمور اجرا با توجه به اصل تداوم عملیات اجرایی ومنع توقیف یا تأخیر آن ونیز نظر به اینكه تشخیص مستثنیات دین متناسب با نیاز و شأن محكوم علیه خارج از اختیارات وی می‌باشد، باید نسبت به توقیف مال اقدام نماید. در این مرحله به اعتراض محكوم علیه وفق اعتراض پس از توقیف مال رسیدگی خواهد شد.

ب ـ مرحله بعد از توقیف مال و قبل از انجام مزایده
در این مرحله پس از اعتراض محكوم علیه نسبت به توقیف مال، اجرای احكام ضمن گزارش و با تشكیل بدل، اصل پرونده اجرایی را به دادگاه صالح ارسال می‌نماید. در این مرحله نیز چنانچه دادگاه با توجه به اوضاع و احوال موجود و پرونده اجرایی و گزارش مأمور اجرا بتواند در وقت فوق‌العاده اتخاذ تصمیم نماید، سریعا اتخاذ تصمیم خواهد نمود و چنانچه ادعای مدیون را بپذیرد، دستور رفع توقیف مال را خواهد داد. در فرض عدم پذیرش نیز وفق مقررات دستور مقتضی صادر خواهد نمود. اما چنانچه دادگاه تشخیص دهد رسیدگی به اختلاف طرفین و تعیین میزان مستثنیات دین متناسب با شأن و نیاز محكوم علیه، مستلزم اقداماتی است، بدوا با صدور قرار توقیف عملیات اجرایی، اتخاذ تصمیم نهایی نسبت به موضوع را منوط به وصول نظریه كارشناس یا انجام تحقیقات محلی و حلول وقت رسیدگی فوق‌العاده خواهد نمود اما سوالی كه در این مرحله مطرح می‌شود، این است كه آیا دادگاه تا اتخاذ تصمیم نهایی و حسب درخواست معترض می‌تواند دستور رفع توقیف مال را صادر نماید ودر فرض صحت آیا صدور چنین دستوری به نحوی كه در اعتراض ثالث اجرایی وفق ماده (741) ق.ا.ا.م، مقرر شده است، منوط به اخذ تأمین از محكوم علیه می‌باشد یا خیر؟
بدوا ممكن است چنین به نظر برسد كه اساسا رفع توقیف جایز نیست و متعاقب آن اخذ تأمین نیز منتفی است، چرا كه، اولا؛ اصل بر صحت اقدامات مأمور اجرا و تداوم عملیات اجرایی است و رفع توقیف برخلاف این اصل است. ثانیا؛ برخلاف حقوق محكوم‌‌له است. ثالثا؛ اگر قایل به رفع توقیف باشیم، رفع توقیف با توجه به وحدت ملاك ماده (741) ق.ا.ا. مدنی مستلزم اخذ تأمین است و اگر مدیون یا معترض قادر به تودیع تأمین باشد، حكم از مأخذ تأمین اجرا می‌شود و نیازی به توقیف مستثنیات دین نمی‌باشد. بنابراین اگر قادر به پرداخت تأمین نباشد، مال در توقیف باقی می‌ماند.
همچنین ممكن است به گونه‌ای دیگر به سوال پاسخ داد، بدین نحو كه با توجه به اعتراض ذیحق باید دستور رفع توقیف مال صادر شود. چه اینكه، اولا؛ توقیف مستثنیات دین از جمله مراحل اجرای حكم است و اجرای حكم روی آن ممنوع است. بنابراین با وصول گزارش اجرای احكام، چنانچه از اوضاع و احوال موجود، احتمال آن داده شود كه مستثنیات دین توقیف شده است، می‌توان دستور رفع توقیف مال را صادر نمود و چون اخذ تأمین به نظر دادگاه است، می‌تواند با توجه به قوت دلایلی كه مبنی بر مستثنیات دین بودن مال موجود است، به میزان درصدی از محكوم به اخذ تأمین نماید. ثانیا؛ درمواردی توقیف مستثنیات دین به شرطی كه بعدا منجر به فروش شود، مطابق ماده (921) ق.آ.د.م. ممنوع اعلام شده است و همین كه محكوم علیه نسبت به توقیف مال تحت عنوان مستثنیات دین، معترض می‌باشد و دلایل و قراینی نیز ارائه نماید، دادگاه مكلف است از اجرای حكم روی مستثنیات دین بطور موقت خودداری نماید، لیكن اگر بعدا معلوم شود جزء مستثنیات دین نیست، نسبت به توقیف آن اقدام خواهد نمود. و در خصوص اخذ تأمین، این موضوع با مورد اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) قابل قیاس نمی‌باشد، چرا كه در اعتراض ثالث، شخص ثالث مدعی است و در فرض ما محكوم‌علیه مدعی می‌باشد و می‌توان بدون اخذ تأمین رفع توقیف نمود، چرا كه اجرای حكم روی مستثنیات دین از نظر قانون ممنوع است، نه به درخواست محكوم علیه. هیچ یك از نظریات فوق كامل نمی‌باشد. چرا كه دردیدگاه اول، جانب محكوم‌له تقویت می‌شود و در دیدگاه دوم، حقوق محكوم علیه در نظر گرفته شده است، اگر دیدگاه اول را بپذیریم، در برخی موارد مطروحه با مشكل مواجه می‌شویم. مثل موردی كه آذوقه شخص توقیف شود یا ابزار كار شخص توقیف گردد، در این موارد اظهارنظر نهایی دادگاه راجع به اختلاف طرفین ممكن است مدتها به طول انجامد و نمی‌توان اموال را در توقیف نگه داشت، چرا كه منابع امرار معاش و ابزار امرار معاش مدیون و خانواده‌اش در توقیف است و اگر نظر دوم را بپذیریم، مواجه با این اشكال می‌شویم كه حق محكوم له ضایع می‌شود وممكن است بلافاصله بعد از رفع توقیف مال، محكوم علیه آنرا به دیگری منتقل نماید.
به نظر ما باید قایل به تفكیك شد؛ بدین نحو كه اگر دادگاه با توجه به دلایل و قراینی كه موجود است، تشخیص دهد مال توقیف شده ممكن است جزء ابزار كار مدیون باشد یا بر فرض آذوقه مورد نیاز مدیون و خانواده‌‌اش باشد، در جهت رعایت قانون و منع اجرای حكم روی مستثنیات دین می‌تواند دستور رفع توقیف اموال یادشده را صادر نماید و از جهت رعایت حقوق محكوم له صورتجلسه نماید كه اموال فوق غیرقابل انتقال می‌باشند و فقط در جهت حفظ حقوق مدیون و خانواده‌اش، از سوی آنها قابل استفاده و استعمال است. بنابراین خطر نقل و انتقال منتفی خواهد شد و لذا در این فرض نیازی به اخذ تأمین نمی‌باشد، چون حقوق محكوم له محفوظ است. اما اگر دادگاه احراز نماید كه بر فرض صحت ادعای محكوم علیه توقیف مال، مال را از تصرف مدیون خارج نمی‌كند و مدیون می‌تواند در آن تصرف نماید، و از آن بهره‌مند شود، در این وضعیت دستور رفع توقیف مال صادر نخواهد شد. مثل موردی كه طرفین در مستثنیات دین بودن مسكن اختلاف نظر داشته باشند یا در میزان تناسب با شأن و نیاز مسكن برای مدیون و خانواده‌اش، اختلاف نمایند، در این مورد، توقیف مال منافاتی با استفاده و سكونت مدیون در مسكن ندارد و فروش مال ممكن است با حقوق وی درتضاد باشد و اصولا منع فروش مسكن، در قالب مستثنیات دین قرار می‌گیرد، نه توقیف آن.
هم‌چنین اینكه موضوع اعتراض محكوم‌علیه به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین قابل مقایسه با موضوع اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) نمی‌باشد، این نظر صحیح به نظر نمی‌رسد، چه اینكه در بخش دوم مفصل توضیح داده‌ایم كه افراد دیگری غیر از مدیون و محكوم‌علیه نیزدر استناد به مستثنیات دین، ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند، از جمله این افراد همسر و فرزندان مدیون می‌باشند.3 بنابراین چنانچه بعد از توقیف اموال محكوم‌علیه، همسر یا فرزندان وی به جهت اینكه مال توقیف شده از جمله اموال مشمول مستثنیات دین می‌باشد، مانع ادامه عملیات اجرایی شوند، و به توقیف مال معترض باشند، دادگاه در این وضعیت مكلف است وفق مقررات، عملیات اجرایی را متوقف نماید و اقدام به رسیدگی كند. بنابراین چون همسر و فرزندان محكوم علیه در بهر‌ه‌مندی از مستثنیات دین ذینفع و ذیحق تلقی می‌شوند. می‌توانند به عملیات اجرایی و توقیف مستثنیات دین مدیون، اعتراض نمایند.
بدیهی است، چنانچه مدیون و محكوم علیه در صحنه توقیف حاضر باشد و به توقیف اموال مشمول مستثنیات دین اعتراض ننماید، همسر و فرزندان وی نمی‌توانند به عنوان ثالث، اعتراض نمایند، چون توقیف اموال فوق با میل مدیون و محكوم‌علیه بوده است4.
بنابراین در فرضی كه با توجه به مطالب فوق، همسر و فرزندان، معترض تلقی می‌شوند، با توجه به ملاك ماده 147 ق.ا.ا.م دادگاه اقدام به رسیدگی خواهد نمود و موضوع اخذ تأمین از ثالث به جهت توضیحاتی كه ارائه شد، منتفی است.

ج ـ مرحله بعد از انجام مزایده
بعد از انجام مزایده، محكوم‌علیه ممكن است مدعی شود، مال موضوع مزایده، جزء مستثنیات دین بوده است و اجرای احكام برخلاف مقررات قانونی حكم را روی مستثنیات دین اجرا نموده است و تقاضای ابطال مزایده را از دادگاه درخواست ‌نماید.
درخصوص اینكه آیا محكوم علیه می‌تواند بعد از انجام مزایده، چنین ادعایی را مطرح نماید، دادگاه با دو موضوع مواجه می‌شود؛
اول – آنكه، ادعای اینكه مال موضوع مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، ادعایی است كه اصل انجام مزایده را زیر سوال می‌برد و از جمله مواردی كه مطابق مقررات (ماده 136 ق.ا.ا.م، در مورد اموال منقول و ماده 142 در مورد اموال غیرمنقول) می‌توان مزایده را از درجه اعتبار ساقط نمود، نمی‌باشد، آیا چنین ادعایی را می‌توان پذیرفت و اصولا قابل رسیدگی می‌باشد یا خیر؟
دوم‌ـ‌ در فرض صحت پذیرش چنین ادعایی، آیا تشریفات مقرر در مادتین 136 و 142، ق.ا.ا.م، از جمله رعایت مهلت یك هفته ضروری است یا خیر؟
نظر به اینكه ممكن است در هر حال، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده در دو موقعیت مطرح شود. پاسخ به سوالات فوق را در دو وضعیت زیر بررسی خواهیم كرد. ممكن است، اعتراض محكوم علیه بعد از انجام مزایده و قبل از تحویل مال به خریدار با دستور تنظیم سند به نام خریدار و تصدیق صحت مزایده از سوی دادگاه باشد، یا اینكه این اعتراض پس از تصدیق صحت جریان مزایده از سوی دادگاه و تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار، حسب مورد مال موضوع مزایده، به دادگاه واصل شده باشد.

◄ اول ـ اعتراض محكوم‌علیه بعد از مزایده و قبل از تصدیق صحت جریان مزایده
در این مرحله، در خصوص پاسخ به سوال اول، به نظر ما مورد موضوع بحث، از شمول مفاد مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، خارج است. چه اینكه مطابق مادتین مذكور، صرفنظر از اینكه مواردی كه فروش ساقط خواهد شد، احصا گردیده است، و موضوع بحث ما، یعنی؛ ادعای محكوم‌علیه پس از انجام مزایده دائر به اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، خارج از موارد احصایی است، در مادتین فوق آمده است، «در صورتی كه مقررات مزایده رعایت نشده باشد، مزایده تجدید خواهد شد»، مزایده اساسا روی آن مال اجرا نخواهد شد و تجدید‌ مزایده موضوعا منتفی است، بنابراین از مجرای مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، نمی‌توان ادعا یا شكایت محكوم علیه را پذیرفت.
اما نظر به اینكه انجام مزایده و متعاقب آن احراز صحت آن ودستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد مال موضوع مزایده به خریدار از وظایف دادگاه مجری حكم می‌باشد، بنابراین تا زمانی كه صحت مزایده احراز نشده باشد، می‌توان ادعای محكوم‌علیه را پذیرفت، چه اینكه اجرای حكم روی مستثنیات دین، مطابق مقررات ممنوع است و این ممنوعیت، حكم قانونی است، و مزایده‌ای صحیح خواهد بود كه مطابق مقررات انجام شده باشد. پس در پاسخ به سوال اول می‌گوئیم، علی‌الاصول اعتراض محكوم‌علیه پس از انجام مزایده و قبل از دستور تحویل مال یا تنظیم سند، به خریدار حسب مورد از سوی دادگاهی كه حكم زیر نظر او اجرا می‌شود، قابل استماع است.
اما درخصوص سوال دوم، اینكه دادگاه چه تشریفاتی را باید رعایت نماید، با توجه به ملاك رسیدگی بدون رعایت تشریفات و فوری دادگاه در خصوص رفع اشكالات و ایراداتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌‌آید و نیز رفع ابهام از مفاد حكم (ماده 30و 31 ق.ا.ا.م) و با عنایت به ملاك مادتین (631) و (241) ق.ا.ا.م، كه رسیدگی فوق‌العاده و بدون تشریفات را مورد توجه قرار داده است، به نظر می‌رسد، دادگاه بدون رعایت تشریفات خاص رسیدگی، با استماع اظهارات طرفین و ملاحظه اقدامات اجرایی در وقت فوق‌العاده، اتخاذ تصمیم می‌نماید. اصولا رعایت تشریفات قانونی درخصوص ایرادات و اشكالاتی كه در مرحله اجرای حكم پدید می‌آید، منتفی است، چه اینكه نیروی اجرا باید با تمام قوت و بدون فوت وقت سعی در اجرای حكم نماید، حتی قانونگذار درخصوص اعتراض ثالث اجرایی (ماده 147 ق.ا.ا.م) رعایت تشریفات قانونی را لازم ندانسته است، به طریق اولی وقتی خود محكوم‌علیه به مقررات اجرایی معترض باشد، رعایت تشریفات قانونی ضروری نمی‌باشد.
بنابراین دادگاه مجری حكم در صورتی كه شكایت یا اعتراض محكوم علیه قبل از اینكه دستور تحویل مال یا تنظیم سند به نام خریدار صادر نماید و صحت مزایده را احراز نماید، كه در واقع پایان عملیات اجرایی خواهد بود، واصل شده باشد، بدون رعایت تشریفات در وقت فوق‌العاده نسبت به موضوع اختلاف رسیدگی خواهد نمود و دستور مقتضی صادر خواهد كرد. در خصوص این نظر ممكن است ایراداتی به ذهن متبادر شود؛ اول، اینكه چنانچه محكوم‌علیه از توقیف مال مطلع بوده باشد و در مرحله توقیف نسبت به آن اعتراض ننموده باشد، پس از انجام مزایده، ایراد و اشكال وی مبنی بر اینكه مال مورد مزایده جزء مستثنیات دین بوده است، پذیرفته نیست.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت، كه رعایت مستثنیات دین در مرحله اجرای حكم، تكلیف و حكم قانونی است، هرچند محكوم علیه از این حكم منتفع می‌شود، لیكن حكم قانونی است و اجرای احكام مكلف به رعایت قانون است و هر مرحله‌ای از مقررات قانونی رعایت نشده باشد، باید بلااثر اعلام شود. فقط در یك فرض می‌توان از نظر فوق دفاع كرد و آن اینكه مورد مستثنیات دین موضوع مزایده، ناشی از توافق طرفین باشد، یعنی از نظر قانونی نتوان آنرا جزء مستثنیات دین تلقی كرد ولی چون طرفین با هم توافق نمودند، جزء مستثنیات دین شده است، در این خصوص اگر محكوم علیه با وجود اطلاع، اعتراض ننموده باشد، چون حكم قانون نیست، بلكه حق طرفین است، سكوت وی در مرحله توقیف، اقدام عملی در اسقاط حق است و اعتراض متعاقب وی پذیرفته نخواهد شد.
دوم، اینكه، رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی لازم است. چون اصل بر تقدیم دادخواست و رعایت تشریفات است مگر اینكه قانون منع كرده باشد و در مواردی كه قانونگذار رعایت تشریفات را لازم ندانسته است، منظور عدم تقدیم دادخواست یا عدم ابطال تمبر هزینه دادرسی نیست. بلكه منظور عدم رعایت تشریفات عام از جمله تعیین وقت رسیدگی و ثبت در دفتر تعیین اوقات و موارد دیگر می‌‌باشد. این نظر از این جهت ایراد دارد كه ایراداتی كه در مرحله اجرایی پدید می‌‌آید، اصولا اشكال و ایراد به عملیات اجرایی است و ماده (03) ق.ا.ا.م تصریح به عدم رعایت تشریفات دارد و تقدیم دادخواست و ابطال تمبر، از جمله تشریفات قانونی است، علاوه بر این مبنای عدم رعایت تشریفات قانونی تسریع در اجرای حكم و تعیین تكلیف اجرای حكم است و حال اینكه رعایت تشریفات قانونی خود مخالف با مبنای مذكور است.
سوم، اینكه مطابق ماده (241) ق.ا.ا.م، می‌توان درخصوص اقدامات خلاف قانون مأمور اجرا شكایت نمود و انجام مزایده در مورد مستثنیات دین نیز اقدام مأمور اجرا در جهت خلاف مقررات بوده است و لذا به استناد ماده مذكور در خصوص اموال غیرمنقول با رعایت تشریفات مقرر در ماده فوق می‌توان به اعتراض محكوم علیه رسیدگی نمود.
ایراد این نظر نیز بدین گونه است كه اولا، نحوه‌ی انشای عبارت ماده فوق، گویای این مطلب است كه مقررات مزایده را رعایت ننموده‌ باشد، یعنی، مأمور اجرا مقرراتی كه برای انجام مزایده در قانون آمده رعایت ننموده باشد و این امر غیر از انجام مزایده در مورد مستثنیات دین است، چون رعایت این امر در مرحله توقیف می‌باشد نه در مرحله مزایده. ثانیا، همانگونه كه توضیح داده شد، دایره شمول ماده (241) ق.ا.ا.م، مواردی است كه بتوان با رفع آن، مزایده را روی مال تجدید نمود و حال آنكه در صورتی كه احراز شود مال موضوع مزایده مستثنیات دین بوده است، انجام مزایده مجددا روی همان مال غیرممكن است.

◄ دوم ـ اعتراض محكوم علیه بعد ازمزایده و بعد از تصدیق صحت جریان مزایده
در خصوص اینكه این اعتراض از سوی دادگاه مجری حكم قابل استماع می‌باشد یا خیر، پاسخ منفی است، چرا كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و دستور تحویل و تنظیم سند را داده است و لذا ادعای محكوم‌علیه پس از پایان عملیات اجرایی بوده است و قابل استماع نمی‌باشد.
اما اینكه آیا اساسا چنین ادعایی قابل استماع می‌باشد یا خیر، جای تأمل است. چرا كه مزایده‌ای انجام شده است. لیكن مطابق ادعای محكوم علیه خلاف قانون می‌باشد و حق محكوم‌علیه مبنی بر اینكه اموال مشمول مستثنیات دین، مصون از اجرا می‌باشد، استصحاب می‌شود و نمی‌توان آنرا نادیده گرفت. ممكن است، چنین ایراد شود كه دادگاه مجری حكم صحت مزایده را احراز نموده است و مرجع دیگری نمی‌تواند آنرا لغو نماید. در پاسخ به این ایراد به دو نحو می‌توان پاسخ داد؛ اول ـ استدلال حلی، بدین نحو كه اساسا اجرای حكم روی مستثنیات دین اموال محكوم‌‌علیه خلاف مقررات است، بنابراین اقدامات بعدی غیرقانونی و باطل است. دوم – استدلال نقضی، بدین نحو كه قانونگذار اعتراض ثالث را پذیرفته است و با وجود اینكه حكم از سوی دادگاهی صالح صادر شده است و قطعی نیز شده است، اما به ثالث اجازه می‌دهد به آن اعتراض كند و ممكن است در اثر اعتراض وی حكم نقض شود. هم‌چنین قانونگذار در ماده (22) قانون ثبت، هر چند كسی را كه در دفتر اسناد، سند به نام وی ثبت شده است، مالك می‌شناسد، لیكن این امر را متذكر می‌شود كه چنانچه ثبت سند وفق مقررات بوده باشد، شخصی كه سند به نام وی ثبت شده است، مالك است. بنابراین قید انجام مراحل ثبتی وفق مقررات، ضروری است. پس حتی اگر دادگاه پس از احراز صحت جریان مزایده دستور تحویل مال یا تنظیم سند، حسب مورد، به نام خریدار صادر نماید، باید به ادعای محكوم‌علیه توجه نماید. اما چون عملیات اجرایی پایان یافته است و سند صادر شده است یا مال تحویل خریدار گردیده است، محكوم‌علیه باید با رعایت قواعد عمومی ،آ.د.م، و رعایت تشریفات قانونی از جمله تقدیم دادخواست و ابطال تمبر و با رعایت صلاحیت محلی محاكم در مورد اول و راجع به مال منقول، اقدام به طرح دعوی بطرفیت محكوم‌‌له و خریدار، در صورتی كه خریدار خود محكوم‌له باشد، نماید و ابطال سند یا تحویل مال و ابطال عملیات اجرایی و مزایده را درخواست نماید. دادگاه وفق قواعد عمومی ابتدا موضوع صحت یا سقم عملیات اجرایی را بررسی نموده، سپس حسب مورد نسبت به ابطال سند تحویل مال اتخاذ تصمیم می‌نماید. ممكن است برخلاف مطالب فوق اینگونه اظهارنظر شود كه حتی پس از دستور تحویل مال یا تنظیم سند نیز دادگاه مجری حكم صالح به رسیدگی است و بدون تشریفات قانونی اتخاذ تصمیم می‌نماید. چرا كه در هر مرحله‌ای اگر احراز شود مزایده صحیح نبوده است، دادگاه مجری حكم باید آنرا لغو نماید و دستور ابطال را صادر نماید و در این جهت می‌توان از ملاك ماده (93)ق.ا.ا.م، استفاده نمود كه نهایتا دادگاه مجری حكم دستور ابطال عملیات اجرایی و اعاده به وضع سابق را صادر می‌نماید. بنابراین موضوع، وقتی اشكالی در مرحله اجرای حكم می‌باشد، اولا، در صلاحیت دادگاه مجری حكم است، ثانیا، رعایت تشریفات قانونی و تقدیم دادخواست و طرح دعوی جداگانه ضروری نیست. ایرادی كه می‌توان بر این نظر وارد كرد این است كه، اولا، جریان اجرای حكم با دستور دادگاه مبنی بر تنظیم سند پایان یافته است و عملیات اجرایی خاتمه یافته تلقی می‌شود و اگر قایل به اتمام عملیات اجرایی نباشیم، نظم دادرسی ونظم عمومی حاكم بر اجرای احكام مختل خواهد شد. بنابراین این عملیات در نقطه‌ای باید پایان یابد. ثانیا؛ موضوع ماده (93) ق.ا.ا.م، اساسا درخصوص مسأله ما منتفی است، چه اینكه درماده 39 ق.ا.ا.م، حكم بعدا فسخ یا نقض می‌شود و حال آنكه در مسأله ما حكم صحیح است، لیكن اجرای حكم صحیح نبوده است. پس نمی‌توان از ملاك ماده (93) ق.ا.ا.م، استفاده كرد.5
ثالثا؛ پس از تنظیم سند یا تحویل مال، چنانچه خریدار غیر از محكوم‌له باشد، یا حتی اگر خود محكوم‌له باشد، حق جدیدی برای وی پدید آمده است و اسقاط این حق كه با تنفیذ دادگاه بوده است، مستلزم رسیدگی قضائی و جری تشریفات مقرر در امور ترافعی است. بنابراین ضمن اینكه حق اعتراض محكوم علیه محفوظ می‌باشد، لیكن رسیدگی به اعتراض وی باید در چهارچوب رسیدگی به امور ترافعی باشد تا بتوان متعاقب آن، به ابطال سند یا استرداد مال كه تحویل خریدار شده است، اتخاذ تصمیم نمود.

◄ بند اول ـ اداره ثبت
مطابق تبصره (2) الحاقی به ماده (96) آیین‌نامه اجرایی مفاد اسناد لازم‌الاجرا، مصوب 1370؛ «در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف (مستنثنیات دین) با نیاز اشخاص فوق‌الذكر (مدیون و خانواده‌‌اش) رئیس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل، مطابق ماده 229 آئین‌نامه اتخاذ تصمیم خواهد نمود».
بنابراین رئیس ثبت محل با انجام تحقیقات مقتضی در خصوص نحوه زندگی و معیشت مدیون و احراز تعداد افراد تحت تكفل‌ وی ونیاز متعارف مدیون با توجه به محل اقامت وی، میزان مال مورد نیاز و متناسب با شأن مدیون را تعیین می‌نماید.
ممكن است در جهت احراز موارد فوق رئیس ثبت محل موضوع را به كارشناس خبره ثبتی ارجاع نماید و پس از وصول نظریه خبره، نظر خود را اعلام نماید.
معمولا انجام مراتب فوق از طریق تحقیقات محلی و بوسیله مأمور اجرای اجرائیات ثبت انجام می‌شود.
مطابق ماده (87) آیین‌نامه مذكور، «هر یك از متعهد و متعهد‌له كه موقع عملیات اجرایی حاضر باشند و ایرادی ننمایند، دیگر حق شكایت از اقدامات مأمور اجرا را نخواهد داشت.»
بنابراین، چنانچه متعهد پس از توقیف مال با وجود اینكه در صحنه توقیف حاضر بوده، لیكن اعتراض ننماید، و بعدا اعتراض خود را تقدیم رئیس ثبت نماید، این اعتراض قابل رسیدگی نخواهد بود.
وفق ماده (150)، آیین‌نامه فوق‌الذكر؛ «در مركز هر واحد ثبتی، مركز یا مراكز حراج جداگانه تشكیل می‌شود، و بایگانی مركز حراج با روش تنظیم كارت اداره خواهد شد. اجرا به جای ارسال پرونده اجرایی به مركز حراج، برای هر پرونده كارت مذكور را در دو نسخه تنظیم و كلیه مشخصات مال را در آن قید و پس از گواهی در موعد مقرر به مركز حراج ارسال می‌نماید. عملیات حراج و همچنین صورتمجلس مربوط بفروش یا عدم فروش مال در هر دو كارت مزبور بوسیله مركز حراج منعكس و به امضا اشخاص ذینفع و مسئولین امر خواهد رسید».
مطابق تبصره همین ماده، ارسال كارت به مركز حراج مبین لزوم اقدام به عملیات اجرایی است.
وفق ماده (151)، آئین‌نامه مذكور؛ «در هر مورد كه تا قبل از ارسال كارت به مركز حراج معلوم شود، كه واگذاری مورد بازداشت یا مورد معامله، قانونا میسر نیست، مادام كه رفع مانع نشده است، از ارسال كارت به مركز حراج خودداری می‌شود. هرگاه مانع مزبور قبل از خاتمه عملیات فروش در مركز حراج ظاهر شود، مركز حراج از هرگونه اقدام خودداری می‌كند و مراتب را به اجرا اطلاع می‌دهد». بنابراین، چنانچه بعد از توقیف مال، متعهد مدعی باشد، مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین می‌باشد. وفق مواد فوق، چنانچه كارت مخصوص برای حراج ارسال نشده باشد، چون واگذاری و معامله مال توقیفی قانونا میسر نمی‌‌باشد، از ارسال كارت و در نتیجه ادامه عملیات اجرایی و حراج جلوگیری می‌شود و پس از اتخاذ تصمیم نسبت به اعتراض متعهد، عملیات حراج ادامه خواهد یافت.
ماده (451) آئین‌‌نامه، اعتراض نسبت به عملیات اجرایی مربوط به اموال منقول را مقید به پنج روز از تاریخ ارسال كارت به مركز حراج اعلام نموده است. بنابراین در صورتی كه اعتراض در خارج از مهلت مزبور باشد، موضوع اعتراض مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرد و چنانچه در مهلت مزبور باشد، مدیر ثبت یا قائم‌مقام وی مكلف است، فورا نسبت به اعتراض واصله، رسیدگی نماید و نظر خود را اعلام نماید.
وفق ماده فوق، هرگاه این نظر مورد اعتراض قرار گیرد، هیأت نظارت مكلف است خارج از نوبت و حداكثر تا یك هفته قبل از تاریخ حراج، رای خود را صادر نماید و دفتر هیأت فورا آنرا به مركز حراج ارسال می‌نماید كه اگر تا روز حراج نتیجه قطعی اعتراض اعلام نشود، عملیات حراج متوقف و پس از تعیین تكلیف قطعی، عملیات حراج انجام و ظرف سه روز به پایان خواهد رسید. وفق ماده (281) آیین‌نامه، چنانچه رای هیات نظارت یا شورایعالی ثبت، مبنی بر ابطال عملیات اجرایی باشد، عملیات حراج متوقف خواهد شد و چنانچه علت ابطال، توقیف اموال مشمول مستثنیات دین باشد، متعهد‌له باید اموال دیگری از متعهد معرفی‌نماید. هر چند مطابق ماده مذكور، موارد توقف عملیات حراج، احصا گردیده است و موضوع توقف عملیات حراج به جهت اینكه مال مورد توقیف از جمله مستثنیات دین بوده است، در ماده فوق نیامده است، لیكن همانگونه كه در بند نخست مبحث اول، توضیح داده‌ایم، چون اصولا اجرای سند روی اموال مشمول مستثنیات دین ممنوع است، بنابراین هرچند موضوع مورد اعتراض متعهد، داخل در موارد احصایی توقف عملیات حراج مندرج در ماده (281) آیین‌نامه نیست، لیكن به این اعتراض متعهد نیز باید توجه نمود و در صورت اقتضا عملیات اجرایی را متوقف نمود .9در انتها نمونه‌ای از نحوه رسیدگی به اعتراض متعهد نسبت به اجرای سند اجرایی صادره از اداره ثبت ورامین، ذكر می‌شود. در پرونده كلاسه 75/ج‌ـ‌ 511 دایره اجرای ثبت ورامین، پس از توقیف مسكن مدیون، متعهد مدعی شده بود كه مسكن وی جزء مستثنیات دین است و رئیس ثبت مأمور اجرا را ملزم نمود پس از انجام بازدید از محل مشخص نماید، اولا؛ چه تعداد افراد در آن سكونت دارند، ثانیا؛ مساحت و تعداد اتاق‌های قابل استفاده آن صورتجلسه شود. پس از وصول گزارش مأمور اجرا مبنی بر اینكه «واحد ساختمانی مذكور متشكل از دو طبقه است و طبقه دوم آن مستعمل می‌‌باشد و طبقه اول آن نیمه‌‌تمام است و در حال تعمیر می‌باشد»، رئیس ثبت با توجه به گزارش مأمور اجرا نظر داد كه «طبقه اول واحد ساختمانی فوق چون مورد نیاز فعلی مدیون نمی‌باشد، مازاد بر نیاز تشخیص و خارج از شمول مستثنیات دین می‌باشد و بنابراین قابل توقیف و فروش است.»

◄ بند دوم ـ اداره دارایی
مطابق ماده (12) آیین‌نامه اجرایی وصول مالیات‌ها موضوع ماده (812) قانون مالیاتهای مستقیم؛ «هرگاه مودی حین بازداشت اموال حاضر باشد و ایرادی از جهات مواد 8 (ممنوعیت بازداشت اموال مشمول مستثنیات دین) و 9 و 11 این آیین‌نامه ننماید، بعدا از جهات مذكور حق اعتراض نخواهد داشت و در صورتی كه ایراد واعتراضی داشته باشد خلاصه آن در ذیل صورت توقیف اموال نوشته خواهد شد.» وفق ماده (85) آیین‌نامه مذكور، شكایت از اقدامات اجرایی مانع جریان عملیات اجرایی نیست و مطابق تبصره یك همین ماده، در صورتی كه هیأت حل اختلاف مالیاتی دلایل شكایت را قوی بداند و یا شكایت شاكی مستند به سند رسمی یا احكام قطعی مراجع قضائی یا اسناد اداری باشد، می‌تواند بدون اخذ تأمین قرار توقیف عملیات اجرایی را صادر نماید. همچنین مطابق ماده (842) قانون مالیاتهای مستقیم مصوب 1366، رای هیات حل اختلاف مالیاتی باید متضمن اظهارنظر موجه و مدلل نسبت به اعتراض مودی بوده باشد

سیدابراهیم مهدیون – كارشناس حقوقی

كمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی آموزش دادگستری استان تهران هر ماه پذیرای یكی از اساتید مبرز با موضوعی مشخص می‌باشد، در 22 اسفند 87 در كمیسیون ماهانه  میزبان جناب آقای دكتر محمود كاشانی بودیم كه مطالب ایشان را  با موضوع «اثر فوت موكل بر قرارداد وكالت» مرور می‌كنیم.

وكالت عقدی جایز ‌است و موكل می‌تواند هرگاه بخواهد وكیل را عزل ‌كند. بحث این جلسه درباره ‌پایان یافتن ناخواسته وكالت ‌و یكی از مصادیق آن فوت موكل می‌باشد. طبق بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل موجب پایان یافتن وكالت است. ماده 954 ق.م هم در خصوص عقود جایز اینگونه بیان می‌دارد: كلیه عقود جایز بر اثر فوت منفسخ می‌شوند. این قاعده كلی‌‌ در قرارداد وكالت ‌نیز به دلیل اینكه مبنای آن اعتماد متقابل وكیل و موكل می‌باشد قابل اجراست . هر زمان كه موكل این اعتماد را به وكیل از دست داد حق بركنار ‌كردن او را دارد.
‌با فوت موكل نیز ‌این اعتماد پایان می‌یابد چرا كه ضرورتا این اعتماد میان بازماندگان موكل و وكیل‌‌‌ وجود ندارد. اگر وكیل، قراردادی را پس از فوت موكل امضا كند این قرارداد ‌غیر نافذ است. زیرا سمت نمایندگی وكیل از موكل پایان یافته بوده است. با این حال‌‌‌‌ مواردی وجود دارند كه بعد از فوت موكل باید وكالت را باقی بدانیم.‌ از آنجا‌ كه در قوانین ما این موارد پیش‌بینی نشده اند ‌در چند عنوان مطرح می‌كنم:
شرط باقی ماندن وكالت؛ شخص موكل‌‌ در قرارداد وكالت تصریح می‌كند كه این وكالت پس از فوت موكل نیز معتبر است. آیا صحت چنین شرطی را ‌می‌توان پذیرفت؟ چنانچه بند 3 ماده 678 ق.م یا ماده 954 ق.م را از قواعد آمره بدانیم شرط خلاف آن باطل خواهد بود.‌ ماده 6 ق.آ.د.م تصریح ‌می‌كند قراردادهای مخل نظم عمومی و اخلاق حسنه در دادگاه قابل ترتیب اثر نیستند. آیا شرط باقی بودن وكالت پس از فوت موكل برخلاف قواعد آمره است یا این قواعد را می‌توانیم آمره تلقی نكنیم.
‌ در این زمینه رویه قضایی منظمی نیز نداریم. مولفان و رویه قضایی در فرانسه وكالت وكیل را در صورت شرط صریح یا ضمنی از سوی موكل به قوت خود‌ باقی می‌دانند و‌ این مقررات ‌را دارای وصف آمره ‌ندانسته اند. مثالی ‌در رویه قضایی فرانسه مطرح شده است كه اگر پدری به پسرش وكالت دهد، مبلغی پول را به یك بانك واریز كند اگر پدر پس از امضای وكالتنامه فوت كند آیا وكیل (فرزند موكل) می‌تواند پول را به بانك واریز كند یا نه؟ گفته شده است چون موضوع این وكالت اقتضا دارد كه در هر حال انجام شود (اراده ضمنی موكل بر این بوده كه در هر حال این پول به بانك واریز شود) خواه موكل زنده باشد یا نباشد، اگر فرزند این پول را پس از فوت موكل به بانك واریز كند این واریز معتبر ‌شمرده می‌شود. ماده 405 قانون تعهدات سوئیس در حالی كه فوت موكل را از علل پایان یافتن وكالت دانسته شرط خلاف آن را تجویز كرده ویا چنانچه طبیعت وكالت اقتضا كند وكالت وكیل پس از فوت موكل ‌را دارای اعتبار ‌دانسته است.
‌نمونه دیگر این است كه پدری شخصی را به عنوان وكیل انتخاب كرده تا دعوا و پرونده‌ای را دنبال كند. پس از فوت پدر، ممكن است برخی از ورثه صغیر یا غایب باشند و چنانچه بگوییم وكالت این وكیل منفسخ می‌گردد مصلحت موكل ضایع می‌شود. بنابراین در وكالت دعاوی، وكالت وكیل ادامه می‌یابد ‌حتی اگر موكل فوت كرده باشد.
‌نمونه دیگر: چنانچه شخصی وكیل یك شركت باشد و آن شركت منحل شود، اولا انحلال شركت را به فوت، قیاس كرده‌اند. ثانیا بعد از منحل شدن شركت آیا وكیل این شركت می‌تواند به وكالت خود‌ ادامه دهد؟ ‌اگر این اندیشه را به پذیریم كه فوت موكل ضرورتاً موجب انفساخ وكالت نیست ، انحلال شخصیت حقوقی شركت مانع ادامه اعمال وكیل تا پایان كار پرونده نمی‌باشد.
‌ این نوآوری در قانون تعهدات سوئیس انجام شده و می‌توانیم این قوانین را در كشور ایران به گونه‌ای با تفسیر ‌به مورد اجرا درآوریم. ‌
هنگامی كه یكی از اصحاب دعوی پس از صدور حكم فوت می‌كند، بر پایه ماده ٣٣٧ قانون آئین دادرسی مدنی ، مهلت تجدید نظر خواهی از تاریخ ابلاغ حكم به ورثه او خواهد بود. ولی اگر ورثه شخص فوت شده معلوم نباشند یا محل اقامت آنان معین نباشد مشكلی در راه محكوم له به وجود می‌آید و قانون تعیین تكلیف نكرده است. انتشارآگهی در مطبوعات نیز راه حل مناسبی نیست . حال آگر متوفی دارای وكیل بوده و این وكیل در روند دادرسی مرحله نخستین حضور داشته است، استمرار وكالت این وكیل پس از فوت موكل زمینه ساز حفظ حقوق ورثه است و همین وكیل می‌تواند به دلیل اینكه مورد اعتماد موكل (متوفی ) بوده است همچنان به سمت نمایندگی از ورثه به كار خود ادامه دهد ‌بی‌آنكه نیازی به ابلاغ حكم به ورثه ویا انتشار آگهی در مطبوعات برای ابلاغ حكم به ورثه باشد كه چیزی جز اعلام فرضی دادنامه به ورثه نیست بنابراین وكیل مزبور می‌تواند نسبت به حكم صادر شده به زیان موكل خود پژوهش خواهی كند.
بحث دیگر ما وكالت برای پس از فوت است؛ آیا كسی می‌تواند در زمان حیات برای پس از فوت خود به شخص دیگری وكالت دهد؟
در سوابق فقهی و حقوقی ایران از وصف وصیت استفاده می‌شود ولی اگر الفاظ را ما كنار بگذاریم و اصالت را به لفظ ندهیم چه تفاوتی میان وكالتی كه برای پس از فوت داده می‌شود با «وصیت» وجود دارد؟ اختلاف این دو ‌تنها در واژه‌ها و الفاظ است. در حقوق امروز‌ اصل آزادی قراردادها ‌پذیرفته شده است. قانون در مورد الفاظ اصراری ندارد قالب‌هایی كه در سوابق فقهی برای قراردادها معتبر و تخلف‌ناپذیر بوده اند در شرایط كنونی‌‌، آن قالب‌ها اعتبار خود را از دست داده‌اند و اراده و قصد اشخاص تاثیرگذار است. فرض كنید فردی به دیگری وكالت دهد كه پس از فوت او وكیل‌ بخشی از امول او را البته در حد ثلث ، به یك بنیاد نیكوكاری منتقل كند. این فرد اطلاعات حقوقی ندارد و واژه وصیت را به كار نبرده است. آیا بایستی به صرف اینكه واژه وصیت را به كار نبرده این وكالت پس از فوت را بی‌اعتبار بدانیم؟ یا اینكه اراده موكل را بر دادن وكالت برای انجام كاری پس از فوت او به رسمیت بشناسیم و آن را برخلاف قواعد آمره ندانیم . درحقوق فرانسه چنین وكالتی را به شرط اینكه باعث تجاوز به حقوق ورثه نشود و موضوع آن مشروع باشد پذیرفته‌اند. پرونده‌ای كه در دادگاههای فرانسه مطرح شده ‌نشان می‌دهد ؛ كه فردی چنین وكالتی را به همسر غیررسمی خود ‌داده است كه در صورت فوت، او همسر غیررسمی‌اش به عنوان وكیل می‌تواند موجودی حساب بانكی او را برداشت كند . به استناد همین وكالتنامه همسر غیر رسمی پس از فوت شوهر به بانك مراجعه كرده وبا ارائه گواهی فوت او بانك موجودی حساب را به همسر غیررسمی فرد فوت شده می‌دهد. دادگا‌هی در فرانسه بانك را مسئول دانسته و اجرای این وكالت را برخلاف حقوق ورثه دانسته‌است . واز آنجا كه این پرداخت غیرقانونی بوده ذمة بانك را در برابر ورثه مشغول ‌دانسته است. ولی اگر تجاوز به حقوق ورثه نباشد وكالت پس از فوت قابل ‌پذیرش خواهد بود.
‌ دعوی دیگری دریكی از دادگاههای عمومی در زمینه وكالت برای پس از فوت موكل مطرح شد. مالك یك پلاك ثبتی كه تصمیم داشت آن را به یك بنیاد فرهنگی واگذار كند از آنجا كه این بنیاد هنوز تأسیس و ثبت نشده بود از باب احتیاط به یكی از فرزندان خود وكالت داد این ملك را پس از تاسیس و ثبت بنیاد فرهنگی مزبور در زمان حیات موكل ویا پس از فوت او به این بنیاد واگذار كند . پس از فوت موكل و تاسیس و ثبت این بنیاد فرهنگی ، وكیل ملك موكل را كه در حد ثلث میراث او بود به موجب این وكالتنامه به بنیاد فرهنگی مزبور واگذار كرد . یكی از فرزندان متوفی به استناد فوت موكل دعوی ابطال این واگذاری را مطرح كرد. آیا دادگاه به دلیل فوت موكل بایستی وكالتنامه را باطل تلقی كند ویا ‌واگذاری انجام شده از سوی وكیل را در راستای خواستة موكل‌ تایید كند؟ نكته‌ای كه در این پرونده وجود داشت این بود‌ كه موكل واژه وكیل در حیات و وصی در ممات را هم نوشته بود در نتیجه ‌به این دلیل كه موكل، وكیل را وصی در ممات هم قرار داده بود دعوی خواهان را رد شد.
‌آیا جمله «وصی در ممات» می‌تواند واقعیت سمت وكیل را تغییر دهد؟ ‌به نظر می‌رسد حتی اگر این جمله نیز نوشته نشده ولی اراده ‌موكل به گونة‌‌‌ صریح یا ضمنی ‌نشان دهد كه می‌خواسته است این وكالت پس از فوت او همچنان معتبر باشد، باید این وكالت را معتبر دانست و فوت موكل را از موجبات انفساخ وكالت ندانیم.
مورد دیگر دفترچه‌های حساب پس‌اندازی است كه به قصد برداشت هر یك از طرفین حساب به صورت مشترك افتتاح می‌شود. ‌چنانچه زن و شوهر چنین حسابی را افتتاح و به یكدیگر حق برداشت از حساب مشترك را داده باشند‌ در صورت فوت شوهر آیا زن حق برداشت از حساب مذكور را دارد؟ اگر به نص ماده 687 یا 954 ق.م استناد كنیم، این وكالتنامه منفسخ می‌شود و حال آنكه مصلحت خانواده ‌دراین است كه زن حق برداشت داشته باشد تا اداره امور خانواده و فرزندان با مشكلی روبرو نشود. ولی در صورتی كه وكالت را منفسخ بدانیم بایستی تشریفات حصر وراثت انجام پذیرد تا امكان برداشت از حساب ‌از سوی ورثه به وجود آید و یقینا این موضوع باعث می‌شود كه خانواده درمعرض ‌دشواری قرار گیرد.
در فرانسه صندوق‌های پس‌انداز ملی، فرم‌های ویژه وكالتی ایجاد نمودند كه در آن قید شده بود؛ «چنانچه یكی از دارندگان این حساب مشترك فوت كرد اگر ورثه، همگی گواهی حصر وراثت را به صندوق صادركننده حساب پس‌انداز ارائه كنند این وكالت پایان پذیرفته است‌». بنابراین تا زمان ‌صدور گواهی حصر وراثت و ارائه آن به صندوق پس‌انداز، وكالت به اعتبار خود باقی خواهد ماند به‌رغم اینكه موكل فوت كرده است.
در مرحله دوم گفته شد‌: «تا زمانی كه دفترچه در اختیار زن می‌باشد حق برداشت از حساب را دارد مگر زمانی كه دفترچه از زن گرفته و به صندوق پس‌انداز تسلیم شود‌». ‌به این ترتیب فوت موكل یك قاعده آمره ‌شناخته نشده است كه لزوما قرارداد وكالت را منفسخ كند. بنابراین شرط خلاف و اراده ضمنی موكل می‌تواند وكالت رادر جای خود معتبر و باقی بدارد. بحث بعدی، اثر فوت موكل بر شرط عزل نكردن وكیل در وكالت‌های ‌فسخ ناپذیر است كه امروزه در معاملات املاك ‌و اتومبیل و موارد دیگری مورد استفاده قرار می‌گیرند. فسخ‌ناپذیر بودن اینگونه وكالت‌ها را در جلسات قبلی مطرح نمودم و در این جلسه ‌در زمینه فوت موكل بحث می‌كنیم. البته در این مورد نیز با سكوت ‌قانونگزار روبرو‌ هستیم، برپایه ماده 679 ق.م ‌در صورت درج شرط عدم عزل در وكالت، موكل حق عزل وكیل را ندارد، ولی ‌قانون مدنی اثر فوت موكل بر اینگونه وكالت‌های فسخ ناپذیر را مطرح نكرده است. ‌مواد 678 و 954 ق.م نیز فوت موكل را به طور مطلق باعث انفساح وكالت می‌دانند.
در نظرخواهی كه از قضات دادگاه‌های استان تهران انجام شد‌ دو نظر در این زمینه ابراز گردید. اكثریت قضات حتی در وكالت‌های بلاعزل نظر بر انفساخ وكالت در صورت فوت موكل داده‌اند. گروه اقلیت معتقد بودند كه اینگونه وكالت‌های بلاعزل، ماهیت دیگری داشته و با فوت موكل منفسخ نمی‌شوند.
‌می توان گفت اینگونه وكالت‌ها در جهت منافع وكیل داده می‌شوند. بنابراین فوت موكل تاثیری در آن ندارد. اینگونه وكالت‌ها را می‌توان با عقد رهن مقایسه كنیم. در عقد رهن ‌هنگا‌می كه فردی ملك خود را در وثیقه قرار می‌دهد فوت او (راهن) موجب انفساخ عقد رهن نیست ‌زیرا مرتهن دارای حق عینی نسبت به موضوع رهن می‌باشد. در وكالت‌های ‌فسخ ناپذیر هم وكیل، ذی‌نفع در موضوع وكالت است؛ یعنی حق وكیل بر موضوع این وكالت تعلق گرفته است. بنابراین فوت موكل در این مورد بی‌تاثیر و باعث انفساخ وكالت نمی‌شود.
بخش 139 مجموعه قواعد تدوین شده حقوق آمریكا در این مورد تاكید دارد؛ وكالتی كه برای تضمین انجام یك تعهد داده شده، با فوت موكل پایان نمی‌پذیرد. به باور من در حقوق ایران نیز این وكالتنامه‌ها را باید معتبر ‌دانست و فوت موكل یا موكلین را بی‌تاثیر بدانیم.
بحث دیگر در زمینه آگاهی وكیل از فوت موكل است. بند 3 ماده 678 ق.م فوت موكل را به صورت مطلق باعث پایان یافتن وكالت دانسته ولی آیا آگاهی وكیل از فوت موكل شرط است یانه؟
آیا اثر بند 3 ماده 678 یا 954 ق.م قطعی‌‌ویا تفسیرپذیراست. فرض كنید شخصی با وكالت‌ برای فروش یك ملك،‌ آن را بی آنكه از فوت موكل ‌آگاه شده باشد به شخص ثالث منتقل می‌كند. حال اگر سمت وكیل را به نفس فوت پایان یافته تلقی كنیم ‌این قرارداد ‌دچار تزلزول می‌شود و پیامدهای ناخواسته‌ای را به دنبال دارد. ماده 680 ق.م اقدام وكیل پیش از آگاهی از عزل خود را نافذ دانسته است. آیا می‌توان ناآگاهی ‌وكیل از عزل را مبنای قیاس با ناآگاهی وكیل از «فوت موكل» قرار دهیم؟ به نظر می‌رسد در اینجا می‌توان چنین قیاسی را ‌پذیرفت و اقدام وكیل پس از فوت موكل را اگر از فوت موكل ناآگاه باشد نافذ بدانیم.
آخرین بحث، اقدامات نیمه‌تمام وكیل است. فرض كنید وكیلی در راستای وكالت، كار وكالت را آغاز ولی در حین انجام آن موكل فوت می‌كند. بند 3 ماده 1991 ق.م فرانسه وكیل را موظف نموده كه پس از فوت موكل كارهای نیمه‌تمام را به پایان برساند. چنانچه انجام ندادن این كارها به موكل و تركه او زیان برساند دراین مورد به جهت ضرورت و حفظ منافع و مصلحت موكل، وكیل از باب اینكه امین محسوب می‌شود، «موظف» به پایان رساندن كارهای نیمه‌تمام می‌باشد.
بنابراین ضرورت ایجاب می‌كند كه قاعده مذكور در بند ٣ ماده ٦٧٨ و ماده ٩٥٤ قانون مدنی را آمره تلقی ‌نكنیم و دست قضات را در تفسیر این ‌مقررات باز بگذاریم.

پرسش‌ها
١- آیا كسی می‌تواند برای فروش ملك با وكالتنامه‌های مربوط به وكلای دادگستری وكالت دهد؟
‌ وكالت‌های دعاوی ‌تنها برای‌‌ اقامه دعوا یا دفاع از آن در دادگاه یا موارد‌ دیگری چون مراجعه به اداره ثبت شركت‌ها، دفاتر اسناد رسمی و... تنظیم می‌شوند. با این وكالتنامه‌ها نمی‌‌توان حق عینی را انتقال داد و از این حیث دو نوع وكالت داریم: 1- وكالت در دعوا 2- وكالت قراردادی كه باید‌ ‌آن‌ها را از جهاتی مشمول مقررات جداگانه ای بدانیم.
٢- برداشت همسر، از حساب مشترك، با حقوق ورثه تعارض دارد، مگر حسب مورد برداشتی را كه به ضرر ورثه نبوده باشد، صحیح تلقی كنیم، توضیح فرمایید؟
‌ در زندگی مشترك هر دو طرف ‌به گونه مستمر حق برداشت از‌دفترچه حساب مشترك بانكی را دارند. این شیوه را صندوق‌های ملی پس‌انداز فرانسه ایجاد كردند تا یكی از دو طرف كه متقابلا وكیل است در عسر وحرج قرار نگیرد و دو شرط هم قرار دادند: 1- ورثه پس از فوت یكی از صاحبان امضا در حساب مشترك، گواهی حصر وراثت را به بانك ارائه كنند كه بر اساس آن دفترچه بی‌اعتبار شود. 2- دفترچه پس‌انداز مشترك را تسلیم بانك نمایند و تا زمانی كه دفترچه در اختیار زن می‌باشد ‌حتی اگر بانك علم به فوت شوهر وی دارد، زن حق برداشت از حساب مشترك را خواهد داشت. پس دفترچه پس‌انداز، نوعی وكالت ویژه است كه برای پس از فوت هم تا حدودی اعتبار دارد. ٣- قیاس «فوت» با «عزل» موجه نیست. زیرا فوت باعث انتفاع موضوع وكالت ‌است.
‌پرسش شما براین پایه استوار است كه هنگامی كه موكل وكیل را عزل می‌كند ارادة موكل همچنان پابرجاست و ماده ٦٨٠ معامله انجام شده از سوی وكیل را كه از عزل خود نا آگاه باشد نسبت به موكل نافذ دانسته است. نكته مورد نظر شما این است كه با فوت موكل اراده او نابود می‌شود و ورثه جانشین موكل می‌شوند. از این جهت میان عزل و فوت جدایی می‌افكنید . ولی برای قیاس این دو، یعنی عزل وكیل از سوی موكل ویا فوت موكل یك مبنا و ملاك واحدی وجود دارد. زیرا در هر دو مورد وكالت پایان می‌پذیرد خواه در پی عمل ارادی موكل كه فسخ وكالت است یا فوت او كه غیر ارادی است ولی موجب انفساخ وكالت می‌گردد. بنابراین پایان یافتن وكالت در پی عزل یا فوت یك امر مشترك میان این دو پدیده است. از این جهت می‌توانیم سكوت قانون را در مورد فوت موكل برطرف كنیم و نتیجه‌گیری نمائیم همانگونه كه آگاهی یافتن وكیل از عزل خود از سوی موكل ضرورت دارد آگاهی او از فوت موكل نیز لازم است و در هر دو صورت اقدام وكیل خواه به دلیل ناآگاهی از عزل یا فوت موكل دارای اعتبار است.
٤- مطابق اصل 167 قانون اساسی، قضات مكلفند كه مطابق قوانین مدونه حكم قضیه را صادر كنند و... و منابع معتبر هم؛ كتاب و احادیث و روایات است و با توجه به «المومنون عند شروطهم» به نظر می‌رسد كه این اصل دست قضات را تا حدودی باز نگه داشته است در این مورد توضیحاتی ارائه فرمایید.
نظرات مشهور فقهی در قانون مدنی وارد شده‌اند پس بازگشت به فقه چه نتیجه‌ای را در پی خواهد داشت؟ بخش دیگری از قانون مدنی ما از قانون فرانسه گرفته شده است. منظور از منابع معتبر، نظرات مشهور است. ماده 167 قانون اساسی راهگشا نخواهد بود . ماده 3 ق.آ.د.م سال ١٣١٨ را نیز در ماده ٣ قانون آئین دادرسی مدنی سال ١٣٧٩ به ناروا تغییر داده‌اند. در ‌قانون آ.د.م در سال 1318 آ‌مده بود كه اگر قانون ساكت بود قضات بایستی به روح قانون مراجعه كنند. روح قانون ‌همانند متن و نص قانون منبع ارزشمندی برای تفسیر قانون است. زیرا از پیدایش پراكندگی از آراء قضایی جلوگیری می‌كند. در قوانین مدنی‌ كشورهای غربی نیز ‌در مواردی كه قانون ‌ساكت است به روح قانون استناد می‌كنند چون قانون در اختیار قاضی است ویك قاضی حقوقدان می‌تواند با استنباط از روح قانون فصل خصومت كند. حكومت قانون در جامعه ‌هدفی والا و ارزشمند است. قاضی باید مقید باشد و در مورد سكوت ‌قانون، منطقی این است كه به روح قانون مراجعه می‌كند. با مراجعه به فتاوای فقهی ‌سده‌های گذشته نمی‌توان بسیاری از مسایل قضایی جامعه كنونی را حل وفصل كرد.
٥- در خصوص فروش وكالتی خودرو یا ملك، بعد از فوت موكل آیا امكان اِعمال آثار مالكانه (اخذ سند رسمی) وجود دارد؟ ‌رأی اصراری هیئت عمومی ‌نیز براین پایه است كه اینگونه وكالتنامه‌ها از ماهیت وكالتنامه خارج است چرا كه قصد بر بیع است در این خصوص توضیحاتی ارائه فرمایید؟
در نهایت با نظر شما موافقم. اما وكالت را با ‌عقد بیع از همه جهات نمی‌توان همسان دانست . دریك وكالت نامه رسمی كه شرط بركنار نكردن وكیل در آن وجود دارد و مدلول آن انتقال ملك است همه آثار یك عقد بیعی كه با سند رسمی تنظیم می‌شود وجود ندارد كه بحث از آن از این فرصت بیرون است.
‌‌ ٦- طرفین برای اعمال حقوق خود بایستی اهلیت داشته باشند و با فوت، اهلیت استیفا‌ و تمتع زایل می‌شود و زمانی كه وكیلی یك مالی را از موكل می‌فروشد یكی از متعاملین، فرد فوت شده (فاقد اهلیت) است. چگونه بپذیریم كه معامله صحیح واقع شده است؟
پس از عزل وكیل ‌از سوی موكل، وكالت وی پایان پذیرفته است ولی قانون اعمالی را كه وكیل بدون آگاهی از عزل خود انجام می‌دهد نافذ می‌داند. آیا فوت از عزل اثر بیشتری دارد؟ موكلی كه وكیل را عزل می‌كند اراده خود در بی‌اعتمادی نسبت به وكیل را ابراز می‌كند ولی موكلی كه تا لحظه آخر زندگی‌اش به این وكیل اعتماد داشته است به طریق اولی بایستی آن وكالت را در صورت فوت موكل معتبر بدانیم. قانون فرض بقای سمت وكیل را دارد ولی در ماده 680 قانون مدنی، فقط در مورد عزل وكیل پیش‌بینی شده و درباره فوت سكوت كرده ولی در ماده 2008 قانون مدنی فرانسه نافذ بودن اقدام وكیل صراحتا در مورد فوت نیز پیش‌بینی شده است.
‌به این نكته هم باید توجه داشت كه وكیلی كه پس از عزل، در ناآگاهی از عزل موكل یا پس از فوت، در ناآگاهی از فوت موكل، موضوع وكالت را انجام می‌دهد مستحق اجرت‌المثل است و نه اجرت‌المسمی. قانون تنها به لحاظ رعایت و حفظ حقوق اشخاص ثالث و اعتبار قراردادها سمت وكیل را باقی می‌داند ولی قرارداد وكالت را در هر دو حالت باید منتفی بدانیم.
‌٧- به جای قیاس ماده 680 ق.م می‌توان از وحدت ملاك «عزل» با «فوت» استفاده نمود؟
‌‌ وحدت ملاك نیز نوعی قیاس است چرا كه نوعی تفسیر است و نتیجه هر دو آنها یكی است. ولی اگر ‌به مبانی دیگری از اصول فقه مراجعه كنیم ممكن است نتایج ‌دیگری به دست آید. ‌برای مثال اگر این قاعده اصولی را كه «حكم خلاف اصل بایستی تفسیر مضیق شود» در نظر بگیریم ممكن است گفته شود حكم مذكور در ماده ٦٨٠ قانون مدنی كه بر پایه آن علم وكیل به عزل ضرورت دارد و اگر به دلیل ناآگاهی از عزل ، وكیل اقدامی كند نافذ است، این حكم قانونی در ماده ٦٨٠ خلاف اصل است و باید تفسیر مضیق شود. بنابراین این حكم را نمی‌توان به فوت موكل و ناآگاهی وكیل از آن سرایت داد چون حكم مذكور در ماده ٦٨٠ خلاف اصل بوده و نیازمند تفسیر مضیق است. ولی اگر مبنای قیاس را در نظر بگیریم؛ در هر دوی اینها این مصلحت یعنی «حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ اعتبار قراردادها» وجود دارد. قضات بایستی روح قانون و قیاس را به گونه‌ای ‌مبنای استنباط قرار دهند كه عدالت تحقق‌ پیدا كند.‌ اصل مصونیت قراردادها‌ بر پایه مصلحت عمومی جامعه استوار است. تا حد امكان‌باید قراردادها را از فروپاشی و تزلزل نجات داد. در قواعد فقهی هم این موضوع وجود دارد. ‌
٨- در مواردی هم كه وكیل به ‌رغم ‌آگاهی از عزل خود‌ مورد وكالت را كه ممكن است ملك باشد، منتقل می‌كند چه كنیم؟ شخص ثالث ناآگاه از عزل وكیل كه ثمن را پرداخت نموده چه باید بكند؟
چنانچه معامله انجام شده را فضولی بدانیم، تنها راه شخص ثالث این است كه به وكیل مراجعه كند. فرض كنید كه شخص ثالث چند ‌صد میلیون تومان پول به این وكیل پرداخت نموده و با وكیلی روبه‌رو می‌شود كه كل دارایی او به ‌بیست میلیون تومان نمی‌رسد كه سرانجام با صدور حكم علیه وكیل به سود خریدار امكان اجرای حكم و استرداد ثمن به خریدار (شخص ثالث) وجود ندارد. ولی ثالث استدلال درستی دارد و میگوید وكالتنامه رسمی به من ارائه شده است. فرض كنید كه ثالث معین بوده و وكالتنامه از سوی موكل نیز به وی ابلاغ شده باشد. ماده 680 ق.م ‌اعلام عزل به وكیل را لازم دانسته ولی از ابلاغ عزل به شخص ثالث ‌سخنی به میان نیاورده است ولی به جهت حفظ حقوق اشخاص ثالث و حفظ مصونیت قراردادها بایستی از شخص ثالث ‌پشتیبانی‌كنیم. به همین دلیل است كه ماده 2005 قانون مدنی فرانسه اینگونه بیان داشته كه اگر شخص ثالث با حسن نیت (بی‌اطلاع از عزل وكیل) باشد، این معامله نسبت به ثالث همچنان معتبر و این موكل است كه برای دریافت ثمن باید به وكیل مراجعه كند.در باب قائم‌مقام تجارتی در قانون تجارت آمده ‌است كه عزل قائم‌مقام تجارتی كه سمت وی به ثبت رسیده در صورتی اعتبار دارد كه به اشخاص ثالث ابلاغ شود و تا زمانی كه عزل‌‌ به ثبت نرسیده سمت او همچنان باقی است.
این ‌اندیشه ای‌ است كه هم در قانون مدنی فرانسه و هم در قانون تجارت فرانسه و هم در قانون تجارت ما وجود دارد ولی در قانون مدنی ‌در مورد آن پیش بینی وجود ندارد. در اینجا به روح قانون استناد كرده و می‌گوییم فلسفه و مبنای ماده ٦٨٠ پشتیبانی از اعتبار معاملات و در حقیقت حفظ حقوق شخص ثالث یعنی طرف معامله است و از شخص ثالث با حسن نیت در هر حال باید پشتیبانی شود

ماده ۲۴۷ قانون تجارت در بوته عمل

طرح مساله:

آقای بهزاد نوری که یکی از طلا فروشان بزرگ استان اردبیل میباشد دارای اسناد تجاری زیادی همچون برات می باشد که ایشان به دلیل ضیق وقت و مشغله کاری زیاد و مخصوصا اینکه ایشان خود دانشجوی حقوق می باشند که اینهم بر مشغله های وی اضافه شده است نمی توانند عملیات بانکی و وصول و ایصال  این اسناد را شخصا انجام دهند و حتی هنگامی که برای وصول یک سندی راهی بانک مربوطه می شوند اسناد دیگری که در دست دارنند را نمی توانند وصول کنند و...، به همین خاطر ایشان ناصر رهبر را که وی هم یک دانشجوی حقوق است را وکیل خود در وصول بعضی از اسناد مخصوصا در براتی که تازه گیها وی دارنده آن شده است می کند  ناصر هم این وکالت  را قبول کرده و وی وکیل در وصول برات برای اصیل ( آقای نوری) می شود ، اما وقتی که ناصر برای وصول برات اقدام می کند با مشکلاتی هم چون عدم تادیه و خود داری از پرداخت وجه برات  مواجه می شود و ناصر راهی جز شکایت از مدیون را نمی بیند و اقدام به اقامه دعوی می کند ، اما ناصر که وکیل دادگستری نیست نمی تواند مراحل دادرسی و اقامه دعوی را خود شخصا انجام دهد (طبق ماده ۵۵ قانون وکالت مصوب ۱۳۱۵)و از طرف دیگر آقای نوری که دارنده این سند است حق توکیل را به ناصر نداده است . حال به نظر شما ناصر باید چیکار کند آیا ناصر می تواند بدون اذن صریح اصیل ،سند را به وکیل دادگستری جهت وصول ارائه دهد یعنی اینکه آیا ناصر بدون اذن صریح حق توکیل دارد؟

پاسخ : این مساله در واقع ناشی از ماده 247 ق .ت .است که مقرر می دارد : ظهرنویسی حاکی از انتقال برات است مگر اینکه ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت انتقال برات واقع نشده است ولی دارنده برات حق وصول و ولدی اقتضا حق اعتراض و اقامه دعوی برای وصول خواهد داشت جزء در مواردی که خلاف این در برات تصریح شده باشد

با نگاه به ماده فوق در می یابیم که این ماده راهی را جهت حل مساله مورد نظر نداده است ، یعنی اینکه ما نمی توانیم این موضوع را در قانون تجارت بررسی کنیم پس باید راه حل را در نظرات علمای حقوق و کنوانسیون ژنو  و مقررات دیگر بررسی کنیم

کنوانسیون ژنو:

در این قانون به وکیل اجازه داده شده است که خود شخصا و مستقلا اقدام به ظهرنویسی مجدد کند ، قانون متحد الشکل ژنو، ظهرنویسی مجدد برات را توسط دارنده یعنی همان وکیل را تجویز کرده و اجازه داده که در زمانی که اصیل حق توکیل را به وی نداده باشد خود وکیل اقدام به ظهرنویسی کند اما آیا وکیل می تواند برات را از طریق ظهرنویسی انتقال دهد ویا آیا وکیل می تواند ظهرنویسی برای وثیقه را انجام دهد ، در جواب باید آورد که مطلقا خیر چون که این کنوانسیون تصریح کرده که ظهرنویسی مجدد باید به عنوان وکالت باشد( ماده 18) با تطبیق این کنوانسون با قانون تجارت ایران  می بینیم که قانون گذار(قوه مقننه) در قانون تجارت این متد را در پیش نگرفته است و هیچ قیدی در این باره دیده نمی شود

قوانین  دیگر کشور ها :

در بعضی از کشورها همچون در قوانین فرانسه ( ماده 1994 قانون مدنی ) و ترکیه و بلغارستان وکالت در ظهرنویسی خود به خود و اتوماتیک موجب توکیل شخص ثالث است اما در مقابل در قوانین بعضی از کشورها مخصوصا قوانین انگلستان ( ماده 35 قسمت دوم) و آمریکا (ماده66) توکیل غیر از طرف ظهرنویسی ممنوع شده است (ظهر نویسی مقررات و انواع آن،سید مرتضی حسینی تهرانی)



قوانین ایران:

قانون مدنی صریحا در ماده 672 مقرر کرده است : وکیل در امری نمی تواند برای آن امر به دیگری وکالت دهد ، مگر اینکه صریحا یا به دلالت قراین وکیل در توکیل باشد ، پس می بینیم که قانون گذار ایران اجازه ظهرنویسی مجدد بدون اذن صریح اصیل را به وکیل نداده است بنابراین با وجود آنکه ماده 247 قانون تجارت به وکیل ، حق وصول برات و اعتراض و اقامه دعوی برای وصول آن را داده است ولی به دلیل صراحت قوانین عام  ، حق توکیل ، منوط به تصریح یا وجود قرائنی است که دلالت بر آن کند اما با نگاه به این موضوع متوجه یک نکته مهمی می شویم که آن هم این است که پس حق موجود در ماده 247 ق ت چه می شود در این ماده مقرر شده که وکیل حق اقامه دعوی را خواهد داشت و... اما برای حل تعارض موجود تئوریهای مختلفی وجود دارد که در ذیل می آ وریم .

تئوریهای موجود در مورد ماده 24۷قانون تجارت :

1_ اولین نظری که در باب تعارض مطرح شده است این است که عده ای آورده اند که چون وکالت مطرح شده در ماده 247 قانون تجارت یک استثناء بر قواعد عام وکالت است بنابراین وکیل می تواند خود اقامه دعوی نمایید حتی اگر وکیل دادگستری نباشد ،در واقع این تئوری چندان قابل قبول به نظر نمی رسد بنا به چند دلیل : اول اینکه این نظریه عقد وکالت را در ماده 247 یک استثناء می داند در حالی که ما می دانیم که ظهرنویس موجود در این ماده یک استثناست نه خود وکالت ، چون که اصل در ظهرنویسی حاکی از انتقال است و وکالت در وصول نیاز به تصریح ظهرنویس دارد در ابتدای این ماده هم قانون گذار اشاره کرده است که ظرنویسی حاکی از انتقال است مگر اینکه ....دوم اینکه این تئوری به فردی که وکیل دادگستری نیست اجازه اقامه دعوی را داده در حالی که بنا بر صریح بودن قانون مدنی مخصوصا ماده 672 در چنین مواردی وکیل نمی تواند حق توکیل داشته باشد و اگر وکیلی که حق توکیل ندارد امر وکالت را به دیگری واگذار کند مشمول ماده 673 ق م خواهد شد ، همچنین به استناد ماده 55 قانون وکالت مصوب 1315 فقط وکلای دادگستری می توانند اقامه دعوی نمایند پس این نظر رافع تعارض موجود نخواهد شد ( برای مطالعه مبسوط ر.ک شمس ، دکتر عبدالله ،ج۱،صفحه۲۰۸،شماره۳۷۷)

2_ گروه دیگری گفته اند که وکیل حق توکیل دارد حتی اگر در عقد تصریح نشده باشد این گروه بر جمله مشهور اذن در شیء اذن در لوازم آن است و همچنین اصل ، مقدمه واجب ، واجب است استناد می کنند

3_ نظر گروه دیگر این است که وکیل می تواند وکیل دیگری را اجیر کند ، یعنی هرگاه اجرای وکالت و تهیه مقدمات آن نیاز به استخدام اجیر داشته باشد ، وکیل ماذون در این اقدام هم است ، این گرودر توجیه نظر خود  آورده اند که در گرفتن اجیر ، وکیل نیاز به اذن خاصی ندارد و خود او با او رابطه حقوقی پیدا می کند ، البته ایرادی که می توان نسبت به این نظریه گرفت این است که اجیر برای امور مادی و مقدماتی عمل حقوقی به کار می رود و با توکیل به غیر نباید خلط شود (ایراد توسط  دکتر ناصر کاتوزیان وارد شده است)

4_ نظر دیگر که دانشمند ممتاز حقوق جناب دکتر کاتوزیان ارائه داده اند این است که در عقد وکالت باید به قرینه و اوضاع و احوال وکیل و عقد نگاه کرد ، ایشان می فرمایند باید در گفتار و نوشتار موکل دنبال قرینه ای بود که مستند اختیار وکیل قرار گیرد ، مانند اینکه گفته شود وکیل من هستی تا به هر شکل که مایلی مورد وکالت را انجام دهی و همچنین قرینه  مورد استناد می تواند ناشی از اوضاع و احوال باشد ، چنان که اگر کسی پیرمرد محترمی را مامور اداره املاک خود در شهرستان های گوناگون قرار دهد و بداند که وکیل نمی تواند مورد وکالت را به تنهایی اجرا کند و ناچار است که به دیگران وکالت دهد ، اعطای چنین وکالتی متضمن اذن در توکیل به غیر است یا اگر شخصی که اطلاعی از عملیات بورسی ندارد مامور انجام آن شود ، دادن این اختیار به طور ضمنی اذن در توکیل به غیر را نیز می رساند ( دکتر کاتوزیان، درسهایی از عقود معین ، جلد2، صفحه77)

5_ نظر دیگری که وجود دارد ، نظر دکتر ربیعا اسکینی است که فرموده اند اگر حق توکیل در برات پیشبینی نشده باشد ، وکیل نمی تواند مجددا ظهرنویسی کند و برای خودش وکیل توکیل کند ، اما می تواند توسط وکیل دادگستری اقامه دعوی کند زیرا مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است ( دکتر اسکینی ، حقوق تجارت ،برات ،...: صفحه 117)

6_ نظر دیگری که در این مورد وجود دارد این است که اگر در برات ظهرنویس حق توکیل را به وکیل داده باشد وی می تواند وکیل اختیار کند و اگر این حق به وی داده نشده باشد ، وکیل در وصول یک گواهی عدم وصول می گیرد و عودت می دهد به ظهرنویس( دارنده) و اصیل یا دارنده برات خودش مورد را به وکیل دادگستری می دهد ( اصیل خودش با  وکیل دادگستری عقد وکالت می بندد)و از این طریق اقامه دعوی می کند ( استاد شکوری مقدم ، استاد دانشگاه آزاد واحد اردبیل)

7_نظر دیگری هم که وجود دارد مربوط به استاد فقید دانشگاه شهید بهشتی ، آقای دکتر فخاری می باشد که استاد آورده اند : وکیل در صورتی قادر خواهد بود که وظایف خود را کاملا انجام دهد که در پاره ای از موارد حق توکیل داشته باشد ، قانون تجارت ما متذکر این مطلب نشده است و می دانیم که طبق قانون مدنی در صورتی وکیل این حق را داراست که به وی تفویض شده باشد ، ولی عملا بانکها که براساس مدل های بین المللی عمل می کنند این حق را برای خود قائل هستند(جزوه حقوق تجارت سه ، صفحه 47) ، استاد فخاری در مورد اینکه شخص حقیقی آیا حق توکیل دارد یا نه مطلبی را نیاورده اند و فقط گفته اند که بانکها  به این عمل حقوقی دست می زنند البته استاد استدلالی در این مورد نیاورده و فقط به این مورد که چون در امور بین المللی حق توکیل وجود دارد پس بانکها هم این کار را انجام می دهند

نتیجه :

با جمع بندی تئوریهای مختلف می توان اینگونه نتیجه گیری کرد که ، با توجه به اینکه اصل بر این است که قانونگذار حکیم است (حکیم آن است که کا ر عبث و بیهوده انجام ندهد)و قانون گذار حتما علم به این دارد که طبق قواعد عام وکالت  فرد عادی نمی تواند اقامه دعوی نمایید( ماده ۵۵ قانون وکالت مقرر می دارد : وکلای معلق و اشخاص ممنوع الوکاله و به طور کلی هر شخصی که دارای پروانه وکالت نباشد از هرگونه تظاهر و مداخله در عمل وکالت ممنوع است ...) بنابراین می توان گفت که منظور از وکیل مورد نظر در ماده 247 ق .ت .حتما وکیل دادگستری می باشد این نظر را که قسمت آخر ماده247 ق ت  آورده( حق اقامه دعوی) تقویت می کند ، ولی ممکنه که ایراد شود که با توجه به این موضوع که در حقوق خصوصی می توان مواد را تفسیر موسع کرد و عبارات را توسعه داد که در اینجا می توان در جواب آورد ،در ماده 247 آورده که وکیل حق دارد ، پس به استناد ماده 959 قانون مدنی که افراد می توانند به طور جزیی حق خود را به دیگری انتقال دهند، (حق عبارت است از اضافه اعتباری خاصی بین ذی حق و متعلق آن ، که لازمه این اضافه و نسبت یک نوع سلطه است . این چنین اضافه اعتباری گاهی عقلایی است و شارع آن را امضا فرموده و گاهی شرعی است که شارع آن را تاسیس کرده است . دکتر کاتوزیان در تعریف حق آورده است : توانایی است که حقوق هر کشور به اشخاص می دهد تا از مالی به طور مستقیم استفاده کنند یا انتقال مال و انجام دادن کاری را از دیگری بخواهند. بسیاری از افراد حق را با حکم یکی می دانند و آن هم به دلیل اینکه در اعتباری بودن مشترکند اما بین آن دو از جهات دیگری فرق وجود دارد که به آن ها اشاره می کنیم : 1_ مفهوم حق از مفاهیم ذات الاضافه است ، زیرا حق همیشه به نفع شخصی و علیه دیگری وضع می شود و در نتیجه باید یک ذی حق و یک متعلق حقی برای آن منظور نمود.مفهوم حکم از مفاهیم ذات الاضافه نیست بلکه یک مفهوم نفسی است . باید مکلفی باشد که به این حکم عمل کند . عمل او به چیزی تعلق می گیرد ، اما در خود مفهوم حکم ، نسبتی نیست ، مگر اینکه حکم به معنای مصدری را بگیریم ، یعنی حکم کردن که نسبتی به فاعل ( حکم کننده ) دارد.2_ در حکم تکلیفی هیچ گونه سلطه ای لحاظ نشده ، به خلاف حق که بدون لحاظ سلطه اعتباری ، ماهیت آن در ظرف اعتبار ، تحقق نمی یابد 3_ حکم ، ساقط شدنی نیست ، ولی (حق) در بیشتر مصادیقش قابل اسقاط است ؛ یعنی اگر چیزی واجب و یا حرام شد ، حکم آن را که وجوب و یا حرمت است نمی توان ساقط کرد . اگر موضوع حرمت مانند شراب وجود داشته باشد ، حکم آن که حرمت می باشد ساقط نمی شود . اما صاحب حق در بسیاری از مصادیق آن می تواند حق خویش را ساقط کند ، مانند حق خیار ، حق شفعه  و... کسی که دارای اینگونه حقوق است ، می تواند از حق خویش بگذرد .

پس از مفهوم مخالف ماده 959 قانون مدنی چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی ممکن است : مانند ماده 822ق.م. که مقرر کرده : حق شفعه قابل اسقاط است و اسقاط به هر چیزی که دلالت بر صرف نظر کردن از حق مزبور نمایید واقع می شود و ماده 448 ق.م.که مقرر می دارد : سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان ضمن عقد شرط نمود . و ماده 474 ق.م که مقرر می دارد : مستاجر می تواند عین مستاجره را اجاره بدهد ، مگر اینکه در عقد اجاره خلاف آن شرط شده باشد (حق انتقال به غیر) و همچنین ماده 766ق.آ.د.م.سابق و حق عزل وکیل که در ماده 679ق.م. آمده است ، اما در مواردی که امتیازی به موجب حکم برقرار شده و آمیخته با تکلیف است ویا مربوط به نظم عمومی است اسقاط حق امکان ندارد ، مانند حق حضانت و ولایت و حق زوجیت و ریاست شوهر در روابط زوجین که در ماده 1105 ق.م. آمده است که شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد چون ریاست شوهر بر خانواده از امور مربوط به نظم عمومی است، (برای مطالعه بیشتر ، ر. ک. مختصر حقوق خانواده ،دکتر صفایی و اسدالله امامی ، صفحه؛ ۱۲۴) )

پس وکیل حق توکیل دارد چون که در اینجا وکیل حق خود را به طور جزیی به وکیل دادگستری داده است به نظر می رسد که آقای دکتر اسکینی هم اشاره به این ماده کرده اند چون که ایشان آورده اند : ( مانند این است که خودش اقامه دعوی کرده است) ، به هر حال چون که هدف اصلی داین (دارنده برات یا محال له) رسیدن به وجه موجود در برات است بنابراین فرقی نمی کند که وکیل خودش برات را وصول کند یا دیگری و هدف اصلی دارنده برات صرفا رسیدن به مبلغ برات است و در عمل  در صورتی که مورد وکالت به خوبی انجام شودو هیچ ضرر و زیانی به دارنده برات یا اصیل نرسد هیچ مشکلی پیش نمی آید مگراینکه این توکیل به غیر باعث ورود ضرر و زیان به اصیل شود که دراین صورت وکیل مسوول است .پس در مساله بالا ناصر حق توکیل را دارد و می تواند وکیل دادگستری را وکیل در وصول برات نمایید

متن این مقاله در وب سایت معاونت حقوقی وامور مجلس قرار گرفته است

متن این مقاله در وب سایت وکالت قرار گرفته است



پی نوشت:

نویسنده : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق- سایت عدالت



منابع :

حقوق مدنی :

مقدمه علم حقوق و مطالعه در نظام حقوقی ایران:دکتر ناصر کاتوزیان

قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی : دکتر ناصر کاتوزیان

درسهایی از عقود معین جلد دوم : دکتر ناصر کاتوزیان

محشای قانون مدنی : دکتر جعفری لنگرودی

محشای قانون مدنی:در 2ج حائری شاهباغ

حقوق تجارت :

قانون تجارت در نظم حقوقی کنونی : دکتر دمیرچیلی و... 

جلد سوم حقوق تجارت (اسناد و ...): دکتر ربیعا اسکینی

جلد سوم حقوق تجارت: دکتر محمود عرفانی

حقوق تجارت : دکتر حسینقلی کاتبی

جزوه تجارت 3: دکتر فخاری

مقدمه :

حیله بدهكار برای فرار از پرداخت دین باعث از بین رفتن امنیت حقوقی و سستی اعتبار در روابط بازرگانی می شود . دارایی بدهكار پشتوانه التزام های مالی او است و طلبكار بر مبنای همین وثیقه عمومی به او اعتماد می كند . پس اگر متعهد بتواند به اختیار، پشتوانه بدهی های خود را از بین ببرد، نه تنها زیانی ناروا به طلبكاران می زند بلكه امنیت داد و ستد و اعتماد اجتماعی را متزلزل می كند . پس بی توجهی قانونگذار به این موضوع ،باعث می شود كه بدهكار با خارج ساختن اموال از دارائی خود،حقوق بستانكاران را مورد خدشه قرار دهد.

مبحث اول :

در این مبحث ضمن سه گفتار مختصر، به بررسی تحول قانون گذاری معامله به قصد فرار از دین و تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق و رابطه معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری می پردازیم .

گفتار اول : تحول قانونگذاری

قانون مدنی ، در مورد معامله به قصد فرار از دین دچار تغییر و تحول شده است . ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی به طور كلی مقرر كرده بود ((هرگاه معلوم شود معامله به قصد فرار از دین واقع شده است آن معامله نافذ نیست .)) این ماده كه از ماده ۱۱۶۷ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده بود ، علی رغم فوایدی كه از حیث پاسداری از حقوق بستانكاران و مبارزه با نیت ناپاك مدیون در محروم كردن بستانكاران از رسیدن به طلب خود در برداشت ، به گمان اینكه خلاف موازین شرعی است. در اصلاحیه دیماه ۱۳۶۱ از قانون مدنی حذف گردید و بدین سان خلاء چشم گیری به وجود آمد.به همین دلیل قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ قانون مدنی را به این شرح اصلاح نمود:)) هرگاه معلوم شود كه معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است .))

۱- بنظر می رسد ، حذف ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی از این حیث صحیح است كه معامله به قصد فرار از دین در صورت رعایت شرایط اساسی صحت معاملات ، یك معامله واقعی است كه نسبت به طرفین و قائم مقام آنها صحیح و لازم الاجراء است . دعوی عدم نفوذ معامله به قصد فرار از دین مطابق ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی كه ویژه طلبكاران است ، مخالف اصل صحت ( ماده ۲۲۳ ق.م ) و اصل لزوم ( ماده ۲۱۹ ق.م ) است . ولی همان طور كه گذشت ، به خاطر ملاحظات اخلاقی و اجتماعی و اقتصادی و همچنین جلوگیری از مباح ساختن حیله نسبت به طلبكاران كه به حق مظلوم واقع می گردند، قانونگذار مجدداً ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی را وضع نمود .

گفتار دوم : تفاوت ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی با ماده ۲۱۸ سابق قانون مدنی

ماده اصلاحی با ماده منسوخ دو تفاوت اساسی دارد :

الف) شرط مخدوش بودن معامله شخصی كه به قصد فرار از دین معامله كرده است ، علاوه بر قصد فرار از دین ، صوری بودن معامله یعنی غیر واقع بودن آن است .

ب) در صورت احراز دو شرط صوری بودن و قصد فرار از دین ، معامله باطل است ، نه غیر نافذ. زیرا قصد، عامل اساسی در هر عمل حقوقی است و آثار حقوقی را به وجود می آورد . درنتیجه اگر ثابت شود كه دو طرف،معامله را آن گونه كه ظاهر نشان می دهد انشاء نكرده اند، چنین عقدی اصولاً واقع نشده است .

گفتار سوم : رابطه ( معامله به قصد فرار از دین ) و ( معامله صوری)

میان معامله به قصد فرار از دین و معامله صوری، رابطه عموم و خصوص من وجه وجود دارد :

الف) ممكن است معامله به قصد فرار از دین باشد ولی صوری نباشد. ماده ۶۵ قانون مدنی مثال فرار از دینی است كه صوری نیست .

ب) ممكن است معامله صوری باشد ولی قصد فرار از دین در آن نباشد ، ماده ۴۶۳ قانون مدنی مثال روشن این مطلب است .

ج) ممكن است معامله ای هم صوری باشد و هم به قصد فرار از دین .(ماده ۲۱۸ قانون مدنی مصوب ۴/۸/۱۳۷۰ ). در حال حاضر ، حكم معامله بند (ج) طبق ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی ابطال است و حكم معامله بند (ب) بی شك به علت فقدان قصد باطل است ، زیرا قصد انشاء از اركان اساسی عقد ، بلكه مهمترین ركن آن است و عقدی كه در آن قصد انشاء نباشد باطل و كان لم یكن است ، اعم از این كه به انگیزه فرار از دین واقع شده باشد یا نه. فقهای اسلامی با ذكر قاعده (( العقود تابعه للقصود ) و قانون مدنی با بیان مواد مختلفی از جمله ۱۹۱ و ۱۹۵ به این امر اشاره داشته اند .

از نص صریح ماده ۲۱۸ اصلاحی قانون مدنی نمی توان حكم معامله بند (الف) را استخراج كرد . ولی بنظر می رسد ، به كمك ماده ۶۵ قانون مدنی و مواد ۴۲۴ و ۴۲۵ و ۵۰۰ قانون تجارت و ماده ۴ قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب ۱۰/۸/۱۳۷۷ بتوان حكم این معامله را به صورت ضمنی استنباط كرد . زیرا مواد مزبور در موارد خاصی متضمن بیان حكم معامله به قصد فرار از دین هستند و هیچ خصوصیت منحصر به فردی در آنها وجود ندارد كه به معامله به قصد فرار از دین تسری داده نشوند . پس حكم این معاملات با توجه به وحدت ملاك، غیر نافذ است و آن ضرر ناروایی است كه به حقوق طلبكاران وارد می شود . به عبارت دیگر حكم مقررات مزبور صحت است ، ولی به خاطر ضرری كه به حقوق طلبكاران وارد می شود ، قانونگذار برای دفع مفسده و رعایت حقوق طلبكاران آنان را غیر نافذ اعلام نموده است . پس چون معامله به قصد فرار از دین موجب تضییع حقوق طلبكاران است، مانند این موارد غیر نافذ است .

مبحث دوم : شرایط تحقق معامله به قصد فرار از دین

برای تحقق معامله به قصد فرار از دین باید شرایطی فراهم گردد و در صورت فقدان یكی از این شرایط نمی توان علیه مدیون اقامه دعوا نمود .

گفتار اول : تشكیل معامله

مفهوم واژه معامله همانند واژه معامله مذكور در عنوان فصل دوم ( در شرایط اساسی برای صحت معامله ) و ماده ۱۹۰ قانون مدنی ( برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است) و به قرینه مندرجات بندهای ۱ و ۲ این ماده كه قصد و رضا و اهلیت را به طرفین معامله نسبت داده است و نیز مقررات مواد بعدی منحصراً شامل اعمال حقوقی دو طرفه یعنی عقود می باشد .

گفتار دوم : طلب باید مسلم و قابل مطالبه باشد

طلب باید مسلم بوده و مورد اختلاف نباشد و گرنه نیاز به حكم دادگاه دارد. رای وحدت رویه قضائی شماره ۲۹ مورخ ۲۵/۱۰/۱۳۳۷ هیات عمومی دیوان عالی كشور و حكم تمیزی شماره ۹۸۵ مورخ ۳۰/۴/۱۳۱۷ شعبه سوم دیوان عالی كشور موید این مطلب است . همچنین طلب قابل مطالبه باید حال باشد

۸- ولی در خصوص اینكه طلبكار می تواند به استناد طلب موجل اقامه دعوا نماید نصی وجود ندارد. الا این كه بنا به اعتقاد یكی از حقوقدانان كه ( از نظر اصول حقوقی، پذیرفتن دعوای طلبكار قوی تر به نظر می رسد، زیرا دین موجل نیز حقی است مسلم ، جز این كه اجرای آن بایستی به تاخیر افتد ) اما به نظر می رسد ، پذیرش طلب موجل باعث مشغول شدن محاكم دادگستری به امری می شود كه هر لحظه احتمال می رود ، مدیون قبل از صدور حكم قطعی دین خود را بپردازد یا به طریقی بری الذمه گردد .

گفتار سوم : نفع طلبكاران در اقامه دعوی

طلبكار كه اقامه دعوا می نماید باید توجه نماید كه دعوایی كه او اقامه نموده است اگر نتیجه آن صدور حكم علیه مدیون باشدقابلیت این را دارد كه سودی به او برساند .قاعده قدیمی معروف فرانسوی ( نفع، مقیاس دعاوی است و فقدان نفع ،فقدان دعوا) مبین این شرط است . ماده ۲ قانون آئین دادرسی مدنی، صریح بر این معنی است .

گفتار چهارم : قصد فرار از دین

طلبكار باید ثابت كند كه انگیزه مدیون از انجام معامله، فرار از دین بوده است و این به دو طریق ثابت می شود. اول به وسیله گواهانی كه اقرار او را بر این امر شنیده اند،دوم به وسیله قرائنی كه این امر را می رساند، از جمله فرا رسیدن موعد پرداخت ،نداشتن اموال دیگری،وضعیت معامله و امثال آن .

تشخیص ارزش چنین قرائنی با دادگاه است زیرا ظواهری هستند كه به طور مستقیم به واقعیت دلالت دارد و قانون نیز آن را معتبر می داند. (مواد ۱۳۲۱ و ۱۳۲۴ قانون مدنی)همچنین به نظر می رسد، اگر طرف معامله بدون آگاهی از این امر مبادرت به انجام معامله نماید ،آن معامله غیر نافذ است زیرا این حكم جنبه حمایتی از طلبكار متضرر را دارد. پس علم و جهل طرف معامله هیچ تاثیری بر این مصلحت نباید داشته باشد.

گفتار پنجم : ضرری بودن معامله

طلبكار هنگامی می تواند مدعی معامله به قصد فرار از دین شود كه مدیون هیچ مالی جهت پرداخت بدهی خود نداشته باشد زیرا با وجود اموال دیگر طلبكار می تواند دین خود را استیفاء نماید. پس معامله به قصد فرار از دین آخرین دارایی مدیون را از ید او خارج می سازد ،به طوری كه طلبكار نمی تواند به هیچ صورت ممكن دین خود را استیفاء نماید .

نویسنده : امید یزدی- برگرفته از سایت : بانک مقالات حقوقی

چکیده
نام‌خانوادگی از جمله ابزارهای مهم در تمییز اشخاص جامعه از یکدیگر می‌باشد. از همین‌رو، در این مقاله ابتدا به بررسی چگونگی تعیین این نام و سپس به واکاوی شرایط لازم برای تغییر آن خواهیم پرداخت.
واژگان کلیدی: احوال شخصیه، ثبت احوال، سند سجلی (شناسنامه)، نام‌خانوادگی، تعیین و تغییر نام‌خانوادگی.

مقدمه
پیش از این طی مقالات جداگانه‌ای، «ماهیت و عملکرد شناسنامه»،2 «تغییر تاریخ تولد»3 و «تعیین و تغییرنام کوچک»4 تحلیل و بررسی شد. در ادامه بررسی سند سجلی شناسنامه، در این قسمت درصدد هستیم که به بررسی «تعیین و تغییر نام‌خانوادگی» به‌عنوان یکی از مندرجات شناسنامه بپردازیم.
به‌عنوان مقدمه باید گفت که نام‌خانوادگی همانند نام کوچک از دو خصوصیت عمده برخوردار است:
خصوصیت اول آنکه، این نام در زمره احوال شخصیه قرار دارد و خصوصیت دوم نیز اینکه نام‌خانوادگی سبب تمییز اشخاص از یکدیگر می‌گردد؛ بنابراین لازم است که:
اولاً؛ نام‌خانوادگی فرد در طول زندگی ثابت باقی بماند و تغییر آن محدود به موارد استثنایی و متکی به نصوص قانونی باشد.
ثانیاً؛ هر فرد یک نام‌خانوادگی داشته باشد و تعدد نام (خانوادگی) که شناسایی افراد را سخت می‌نماید، پذیرفته نشود.5
به هر حال، با توجه به دو خصیصه فوق، اهمیت نام‌خانوادگی مشخص می‌شود. از همین‌رو، ماده 997 ق.م. در مقام بیان الزامی بودن داشتن آن مقرر می‌دارد: «هر کس باید دارای نام‌خانوادگی باشد».
در این مقاله به بررسی تعیین نام‌خانوادگی (بند اول) و تغییر آن (بند دوم) خواهیم پرداخت.
بند اول: تعیین نام‌خانوادگی
اگرچه با توجه به ماده 997 ق.م. امکان انتخاب نام تنها محدود به زمان تولد نشده است اما نظر به اینکه برای هر فرد در ابتدای تولد شناسنامه صادر و نام‌خانوادگی تعیین می‌شود لذا احتمال اینکه فرد اصلاً نام‌خانوادگی نداشته و ابتدائاً نام‌خانوادگی برای خود انتخاب کند بعید به‌نظر می‌رسد. بلکه محتمل است فرد بخواهد نام خود را تغییر دهد که به این امر در بند بعد پرداخته خواهد شد.
در مورد انتخاب نام در زمان تولد تبصره ماده 41 ق.ث.ا. مقرر می‌دارد:
«نام‌خانوادگی فرزند، همان نام‌خانوادگی پدر خواهد بود اگر چه شناسنامه فرزند در قلمرو اداره ثبت احوال دیگری صادر گردد».
متن ماده فوق در افاده معنا، صریح است. تنها در مورد سه مسأله زیر اختلاف‌ها آشکار می‌شود.
مسأله اول ـ در صورتی که پدر و مادر فرد به هر دلیلی مشخص نباشد، نام‌خانوادگی فرد چگونه تعیین خواهد شد؟
در جواب می‌توان به ماده 17 ق.ث.ا. استناد کرد. براساس این ماده: «هرگاه ابوین طفل معلوم نباشند سند با نام‌خانوادگی آزاد و نام‌های فرضی در محل اسامی ابوین تنظیم می‌گردد. تصحیح اسامی فرضی یا تکمیل مشخصات ناقص به‌موجب اقرارنامه موضوع ماده 1273 ق.م. یا حکم دادگاه یا مدارک حصر وراثت به عمل خواهد آمد و نام‌خانوادگی طبق احکام مربوط به نام‌خانوادگی اصلاح خواهد شد. موضوع فرضی بودن اسامی پدر و مادر در شناسنامه منعکس نخواهد شد».
براین‌اساس، هرگاه والدین فرد معلوم نباشند، به جای نام و نام‌خانوادگی والدین، اسامی فرضی و آزاد نوشته خواهد شد. به این‌ترتیب، نام‌خانوادگی فرزند هم براساس نام‌خانوادگی فرضی تعیین می‌شود. اما در صورتی که نام‌های واقعی‌ براساس اقرارنامه یا حکم دادگاه مشخص شود، نام‌خانوادگی فرضی اصلاح و تبعاً نام‌خانوادگی فرزند نیز تغییر خواهد کرد.
مسأله دوم ـ هرگاه مادر طفل مشخص و پدر وی نامعلوم باشد، در این‌صورت، چه باید کرد؟
به‌نظر می‌رسد در‌این‌خصوص نمی‌توان به ماده 17 مذکور استناد کرد؛ چه ماده اخیر، ناظر به فرضی است که هر دو والدین نامشخص باشند، در‌حالی‌که در فرض مسأله تنها یکی از آنها نامشخص می‌باشد. لذا به‌نظر می‌رسد بتوان حکم مسأله را از تبصره ماده 16 ق.ث.ا. استنباط کرد. در این مقرره می‌خوانیم:
«در صورتی که ازدواج پدر و مادر طفل به ثبت نرسیده باشد اعلام ولادت و امضای اسناد متفقاً به‌عهده پدر و مادر خواهد بود و هرگاه اتفاق پدر و مادر در اعلام ولادت میسر نباشد سند طفل با اعلام یکی از ابوین که مراجعه می‌کند با قید نام کوچک طرف غائب تنظیم خواهد شد».
در واقع در صورتی که یکی از والدین مشخص نباشند، در حکم موردی است که اتفاق پدر‌و‌مادر در اعلام ولادت میسر نیست؛ لذا می‌توان به حکم ماده فوق استناد جست.
مسأله سوم ـ در‌خصوص اطفال متولد از رابطه نامشروع مطرح می‌شود که در این‌خصوص، رأی وحدت رویه هیئت عمومی دیوان عالی کشور به اندازه کافی پاسخ‌گو می‌باشد. در این رأی می‌خوانیم:
«به‌موجب بند الف ماده یک قانون ثبت احوال مصوب 1355 یکی از وظایف سازمان ثبت احوال ثبت ولادت و صدور شناسنامه است و مقنن در این مورد بین اطفال متولد از رابطه مشروع و نامشروع تفاوتی قائل نشده است و تبصره ماده 16 و ماده 17 قانون مذکور نسبت به مواردی‌که ازدواج پدر و مادر به ثبت نرسیده باشد و اتفاق در اعلام ولادت و صدور شناسنامه نباشد یا اینکه ابوین طفل نامعلوم باشد تعیین تکلیف کرده است لیکن در مواردی‌که طفل ناشی از زنا باشد و زانی اقدام به اخذ شناسنامه ننماید با استفاده از عمومات و اطلاق مواد یاد‌شده و مسأله 3 و مسأله 47 از موازین قضایی از دیدگاه حضرت امام‌خمینی رضوان‌الله تعالی علیه زانی پدر عرفی طفل تلقی و نتیجه کلیه تکالیف مربوط به پدر از جمله اخذ شناسنامه برعهده وی می‌باشد و حسب ماده 884 ق.م. صرفاً موضوع توارث بین آنها منتفی است و لذا رأی شعبه سی‌ام دیوان‌عالی کشور که با این نظر مطابقت دارد به‌نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان عالی کشور موجه و منطبق با موازین شرعی و قانونی تشخیص می‌گردد. این رأی به استناد ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه سال 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است».6
در مورد مبنای انتساب نام‌خانوادگی فرزند به نام‌خانوادگی پدر می‌توان گفت که رضای ضمنی فرزند بر همسانی نام خود با پدر است یا می‌توان گفت که این نام با تولد به ارث می‌رسد: ارثی که نیاز به فوت مورث ندارد. به هر حال صرف‌نظر از این مبانی باید گفت که انتقال نام پدر به فرزند از قواعد آمره بوده و نه تنها نیازی به اعلام موافقت پدر نیست بلکه مخالفت پدر نیز مانع اجرای حکم ماده نخواهد شد. با این حال براساس تبصره فرزندان کبیر می‌توانند برای خود نام‌خانوادگی دیگری انتخاب نمایند.7
بند دوم: شرایط تغییر نام‌خانوادگی
تغییر نام‌خانوادگی با اصل ثبات در احوال شخصیه در تضاد است. برای همین سختگیری در تغییر آن منطقی است. حتی برخی از قوانین در این مقام تا آنجا پیش‌رفته است که تغییر نام را منوط به اجازه بالاترین مقام کشور دانسته‌اند. ماده 42 قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 از زمره این قوانین است که مقرر می‌دارد:
«تغییر نام‌خانوادگی باید منحصراً به فرمان اعلی‌حضرت همایون شاهنشاهی باشد و هیچ‌کس حق ندارد بدون اجازه قبلی در نام‌خانوادگی خود هیچ‌گونه تغییری بدهد. درخواست‌کنندگان باید دلائل خود را به وزارت کشور اظهار کرده و پس از بررسی به وسیله نخست‌وزیر به عرض پیشگاه اعلی‌حضرت همایون شاهنشاهی برسد».
اما در وضعیت حقوقی فعلی تغییر نام‌خانوادگی تشریفات دیگری یافته است که در ذیل به آنها می‌پردازیم.
الف ـ تصویب سازمان ثبت احوال کشور
براساس ماده 40 ق.ث.ا. «تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت احوال کشور خواهد بود». براساس تبصره همان ماده نیز «موارد تغییر نام‌خانوادگی مطابق آیین‌نامه اجرایی این قانون می‌باشد». به‌همین منظور، دستورالعملی در مهرماه 1380 به تصویب شورای عالی ثبت رسید.8 براساس ماده 13 دستورالعمل فوق، افراد در موارد زیر می‌توانند تغییر نام‌خانوادگی خود را درخواست نمایند:
1 ـ نام‌خانوادگی از واژه‌های نامناسب باشد، مانند: بیچاره، گدا و امثال آن.
2 ـ نام‌خانوادگی بیش از دو کلمه باشد، مانند خنجری برار عزیزی، فلاح ناگزیر لنگرودی و نظایر آن.
3 ـ نام‌خانوادگی از واژگان خارجی بوده یا با آن ترکیب شده باشد مانند: علی‌اف، یوهانسون، چارلتون، جلیلسون و غیره.
4 ـ نام‌خانوادگی از کلمات مذموم و یا مغایر با ارزش‌های فرهنگ اسلامی باشد. مانند: بی‌دین، شیطان‌پرست و نظایر آن.
5 ـ نام‌خانوادگی از واژه‌های منسوب به مناصب یا القاب و عناوین باشد، مانند: سرهنگ، خان، مهندس و نظایر آن.
6 ـ نام‌خانوادگی از اسامی محل یا منسوب به محل و نامناسب باشد.
7 ـ هرگاه محکومیت جزایی مؤثر برای یکی از افراد خانواده پیش بیاید و داشتن آن نام‌خانوادگی موجب ننگ و سرافکندگی باشد.
8 ـ هرگاه تغییر نام‌خانوادگی به منظور وحدت با نام‌خانوادگی پدر، جد پدر، فرزند، برادر، خواهر و عمو باشد.
9 ـ تغییر نام‌خانوادگی به منظور وحدت با نام‌خانوادگی مردی که مادر پس از فوت پدر طفل طبق مقررات ایران رسماً با وی ازدواج نموده است با رعایت سایر مقررات مربوطه بلااشکال است.
ب ـ عدم انتخاب نام ممنوع
ماده 997 ق.م. اتخاذ نام‌های مخصوصی که به‌موجب نظامنامه اداره سجل احوال معین می‌شود ممنوع می‌داند. به‌موجب ماده 16 دستورالعمل فوق، انتخاب موارد مذکور در بندهای یک الی 6 ماده 13 دستورالعمل فوق و واژه‌هایی که در محل صدور سند متقاضی معارض دارد، ممنوع است.
ج ـ رعایت حق‌تقدم
قانون‌گذار برای نام‌خانوادگی حقی به نام حق‌تقدم را قائل است. این حق از ویژگی‌های زیر برخوردار است:
1 ـ حق‌تقدم (براساس ماده 41) از آن کسی است که قبل از دیگران سند به نام‌خانوادگی وی صادر شده و این نام در دفاتر مخصوص نام‌خانوادگی ادارات ثبت احوال به ثبت رسیده باشد. نکته قابل توجه این است که صرف‌تقدم فرد در استفاده از نام‌خانوادگی موجد حق‌تقدم نخواهد بود. بلکه این استفاده باید در دفاتر مخصوص نام‌خانوادگی به ثبت رسیده باشد. پس اثبات حق‌تقدم از هر راهی امکان‌پذیر نبوده و تنها با سند قابل اثبات می‌باشد.9
2 ـ فردی غیر از صاحب حق‌تقدم حق اختیار آن نام را در آن اداره‌ای که نام‌خانوادگی به ثبت رسیده، ندارد مگر با اجازه دارنده حق‌تقدم. براساس ماده 998 ق.م. هرکس که اسم خانوادگی او را دیگری بدون حق اتخاذ کرده باشد می‌تواند اقامه دعوی کرده و در حدود قوانین مربوطه تغییر نام‌خانوادگی غاصب را بخواهد. البته استعمال لفظ غاصب با توجه به ظهور این واژه در حقوق عینی قابل تأمل است.
3 ـ تنها در یک مورد استفاده از نام‌خانوادگی دیگری نیازی به رعایت حق‌تقدم ندارد. ماده 42 در این مورد می‌گوید:
«زوجه می‌تواند با موافقت همسر خود تا زمانی که در قید زوجیت می‌باشد از نام‌خانوادگی همسر خود بدون رعایت حق‌تقدم استفاده کند و در صورت طلاق ادامه استفاده از نام‌خانوادگی موکول به اجازه همسر خواهد بود».10
در مورد این ماده، چند نکته قابل ذکر است:
ـ در فرضی که تنها دارنده حق‌تقدم، همسر باشد، موافقت وی در استفاده زوجه از نام وی مشکلی نخواهد داشت اما در فرضی که علاوه بر همسر، دیگران نیز در نام‌خانوادگی حق‌تقدم داشته باشند بهتر بود قانون‌گذار با توجه به لزوم رعایت منافع آنان به کسب اجازه از آنان نیز اشاره می‌کرد.
ـ در صورت پایان یافتن رابطه زوجیت آیا زن همچنان محق به ادامه استفاده می‌باشد یا خیر؟ ممکن است گفته شود مقنن تنها در صورت طلاق ادامه استفاده از نام‌خانوادگی را موکول به اجازه همسر کرده است و در مورد سایر موارد با آنکه در مقام بیان بوده، سکوت کرده است. پس باید حق زن را در ادامه استفاده، استصحاب کرد. طلاق نیز حالت و ویژگی‌های خاصی دارد که وحدت ملاک گرفتن از آن و ملحق کردن سایر موارد به حکم آن منطقی نمی‌باشد؛ به‌ویژه در فرض فوت که به نوعی به موقعیت روانی همسر نیز آسیب می‌زند. از لحاظ تاریخی نیز ماده 43 قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 در تأیید همین‌نظر مقرر می‌داشت: «هرگاه بین زن و شوهر تفریق قانونی واقع شود بقاء به نام‌خانوادگی شوهر برای زن منوط به اجازه شوهر است...».
اما در مقام بیان نظر مخالف می‌توان گفت که ماده فوق که استفاده زن از نام‌خانوادگی همسر را بدون رعایت حق‌تقدم ممکن می‌داند ماده‌ای استثنایی است که گسترش حکم آن منطقی نمی‌باشد. از طرف دیگر، صدر ماده نیز با قید «تا زمانی که در قید زوجیت می‌باشد» به استفاده زن تا زمانی که در قید زوجیت است، تصریح دارد.
قانون اصلاح قانون ثبت احوال مصوب 22 اردی‌بهشت ماه 1319 به موردی‌که شوهر نام‌خانوادگی زن را انتخاب کرده است نیز می‌پرداخت و در ماده 43 مقرر می‌داشت: «... در صورتی که شوهر نام‌خانوادگی زن را اختیار کرده باشد بقاء نام مزبور برای شوهر پس از تفریق منوط به اجازه زن است». اما در وضعیت فعلی استفاده شوهر از نام‌خانوادگی زن تابع قواعد عمومی استفاده از نام‌خانوادگی دیگری است. (ماده 41 ق.ث.ا.)
4 ـ حق‌تقدم قابل انتقال است؛ در زمان حیات با اجازه دارنده حق‌تقدم و بعد فوت نیز این حق به ورثه قانونی انتقال می‌یابد.
5 ـ بعد فوت هر یک از وراث می‌تواند شخصی که نام‌خانوادگی او را اختیار کرده مورد اعتراض قرار داده و تغییر نام‌خانوادگی او را از دادگاه بخواهد به این‌ترتیب قالب این حق اعتراض عام افرادی خواهد بود اما وراث به تنهایی نمی‌توانند به دیگری اجازه دهند که نام‌خانوادگی آنها را اختیار نماید. بلکه این امر تنها بالاتفاق امکان‌پذیر است. (عام مجموعی)
د ـ عدم اعتراض
ماده 998 ق.م. به این شرط می‌پردازد:
« ... اگر کسی نام‌خانوادگی خود را که در دفاتر سجل احوال ثبت کرده است مطابق مقررات مربوطه به این امر تغییر دهد هر ذی‌نفع می‌تواند در ظرف مدت و به طریقی که در قوانین یا نظامات مخصوصه مقرر است، اعتراض کند».
در تفسیر این ماده و مشخص کردن مبنای اعتراض نگارنده با ابهام روبه‌رو است: آیا ماده فوق در مقام بیان حق‌تقدم معترض است؟ به‌نظر نمی‌رسد که این‌گونه باشد؛ چه‌صدر ماده فوق‌الذکر به این مورد پرداخته و توجیهی برای تکرار مفاد آن در انتهای ماده وجود ندارد.
به‌نظر می‌رسد، تفسیر صحیح این باشد که مبنای اعتراض را نفعی بدانیم که معترض نسبت به نام سابق فرد کسب کرده و اینک تغییر آن را مخالف نفع خود می‌بیند. برای مثال طلبکاری که تغییر نام‌خانوادگی مدیون خود را به زیان خود می‌بیند.
ه‍ ـ مرجع صالح
براساس ماده 40، تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت‌احوال کشور خواهد بود. آراء متعددی نیز درخصوص همین موضوع، صادر شده است11 که برای نمونه پرونده زیر نقل می‌شود:
در تاریخ 3/5/1372 آقای بیت‌اله... ولایتاً از طرف پسرش مظفر ... دادخواستی به طرفیت اداره ثبت احوال شهرستان ملکان به خواسته تقاضای تغییر نام‌خانوادگی به دادگاه حقوقی دو مستقل شهرستان ملکان تسلیم و در توضیح دعوی اعلام داشته که نام‌خانوادگی فعلی فرزندم مظفر، مطلوب و خوش‌آیند پسرم نیست و طالب نام‌خانوادگی دیگری می‌باشد. لذا رسیدگی و صدور حکم مبنی بر تغییر نام‌خانوادگی فرزندم به ... تقاضا دارم.
اداره ثبت احوال به‌عنوان خوانده اعلام داشته که طبق ماده 41 ق.ث.ا. تغییر نام‌خانوادگی از وظایف اداره ثبت احوال است. دادگاه نیز با لحاظ مواد 40 و 41 ق.ث.ا. قرار عدم صلاحیت ذاتی به شایستگی اداره ثبت احوال ملکان صادر نموده و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری دستور ارسال پرونده را به دیوان عالی کشور صادر کرده که به شعبه سوم دیوان عالی کشور ارجاع شد که این شعبه نیز با استناد به ماده 40 ق.ث.ا. مرجع صالح را سازمان ثبت احوال کشور دانسته و قرار فوق را تأیید کرده است.12
با این حال، رویه قضایی میان دو مفهوم تغییر و تصحیح تفاوت قائل شده است:
آقای ... در تاریخ 18/11/1372 دادخواستی به طرفیت اداره آمار ثبت احوال شهرستان... به خواسته «تصحیح نام‌خانوادگی» در شناسنامه شماره 17 از ... به ... تقدیم دادگاه دو شهرستان ... نموده و با توضیح اینکه نام‌خانوادگی وی عنایتی بوده در کلیه شناسنامه‌های فرزندان وی نیز عنایتی قید گردیده لیکن در موقع تعویض شناسنامه وی اشتباهاً نام عناهستی قید شده درخواست رسیدگی می‌نماید.
دادگاه حقوقی دو شهرستان نسبت به آن رسیدگی و به این استدلال که «تغییر نام‌خانوادگی در صلاحیت سازمان ثبت احوال بوده مستنداً به ماده 40 قانون ثبت احوال» قرار عدم صلاحیت به شایستگی سازمان ثبت احوال کشور صادر و پرونده را در اجرای ماده 16قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان عالی کشور ارسال و به شعبه 21 دیوان عالی کشور ارجاع می‌گردد که چنین اقدام به صدور رأی می‌نماید:
«با توجه به خواسته خواهان که «تصحیح نام‌خانوادگی» (نه تغییر نام‌خانوادگی) در ستون مربوطه قید گردیده و توضیحات وی در دادخواست نظر به اینکه ماده 40 قانون ثبت احوال ناظر به تغییر نام‌خانوادگی بوده و منصرف از مورد می‌باشد لذا با اعلام صلاحیت دادگاه و نقض قرار عدم صلاحیت مورخه 18/11/72 پرونده جهت رسیدگی به ماهیت دعوی به دادگاه مذکور ارجاع و اعاده می‌گردد».13
در رأی دیگری قریب به مضمون فوق آمده است:
در تاریخ 27/2/1372 آقای سیدعباس ... ساکن مرودشت دادخواستی به طرفیت اداره ثبت احوال مرودشت به خواسته تغییر نام‌خانوادگی خود و فرزندش احمد متولد 1367 از ... به ... داده و در توضیح دعوی به خلاصه اعلام داشته نام‌‌خانوادگی شش نفر از فرزندانش ... است ولی در مورد شخص خودش دارنده شناسنامه شماره 10 و یکی از فرزندانش به نام احمد اداره ثبت احوال اشتباهاً نام‌خانوادگی را ... قید کرده و خاتمتاً تصحیح شناسنامه خود و احمد را از حیث نام‌خانوادگی از ... به ... خواستار شد. دادخواست مزبور تحت کلاسه 72/49 در دادگاه حقوقی دو مرودشت مطرح و رسیدگی شده و دادگاه به شرح رأی شماره 476 ـ 8/7/72 به استناد ماده 40 ق.ث.ا. قرار عدم صلاحیت به اعتبار شایستگی ثبت احوال مرودشت صادر کرده و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال نموده که به کلاسه 7515/23 ثبت و به شعبه فوق ارجاع شده است. شعبه چنین انشای رأی نموده است:
«اگر چه به موجب ماده 40 قانون ثبت احوال تغییر نام‌خانوادگی اشخاص با تصویب سازمان ثبت احوال کشور خواهد بود لکن این در جایی است که شخصی برحسب تمایل و سلیقه خود بخواهد نام‌خانوادگی‌اش را تغییر دهد. در صورتی که در پرونده مطروحه طبق مندرجات دادخواست و مدارک ضمیمه آن خواهان مدعی است نام‌خانوادگی خود و شش فرزندش ... است لیکن اداره ثبت احوال مرودشت در تنظیم شناسنامه‌های شماره 10 و 6101 متعلق به خود خواهان و فرزندش سیداحمد اشتباه کرده و به جای ...، نام‌خانوادگی ... قید کرده است. نتیجتاً تصحیح و تغییر شناسنامه‌های شماره 10 و 6101 را از حیث نام‌خانوادگی از ... به ... درخواست نموده است که این ادعا با مقررات ماده 40 قانون ثبت احوال مطابقت ندارد و بالحاظ مقررات ماده 4 قانون ثبت احوال و اصلاحیه قانون تشکیل دادگاه‌های حقوقی یک و 2 رسیدگی به چنین دعوایی در حیطه صلاحیت دادگاه حقوقی دو محل اقامت خواهان قرار دارد».14
هرچند آن قسمت از رأی که به عدم صلاحیت اداره ثبت استناد می‌کند، با موازین حقوقی مطالب به نظر می‌رسد اما اعلام صلاحیت دادگاه قابل تأمل است؛ چه مورد از موارد اشتباه در سند سجلی است که در این موارد هیئت حل اختلاف صالح خواهد بود. در تأیید همین عقیده رأی شعبه 18 دیوان عالی کشور بیان می‌دارد:
«قرار عدم صلاحیت ذاتی صادره از دادگاه حقوقی یک بوشهر به اعتبار صلاحیت اداره ثبت احوال بوشهر که مستنداً به ماده 40 قانون ثبت احوال و به این عنوان که خواسته خواهان تغییر نام‌خانوادگی است اصدار یافته در شرایط فعلی منجزاً قابل تأیید نیست. زیرا اگر در سند سجلی اولیه خواهان نام‌خانوادگی وی (اسماعیلی) بوده و در شناسنامه تعویضی پسوند (خو) به آن اضافه شده باشد تلقی خواسته به عنوان درخواست تغییر نام‌خانوادگی مورد و مصداق نداشته و موضوع طبق بند 5 ماده 3 قانون ثبت احوال در صلاحیت هیئت حل اختلاف قرار خواهد گرفت... بنا به مراتب فوق چون در هر دو صورت، موضوع خواسته از صلاحیت رسیدگی دادگاه صادرکننده قرار خارج است. لذا با تشخیص صلاحیت اداره ثبت احوال بوشهر در رسیدگی به دعوی مطروحه در فرضی که سند سجلی اولیه خواهان نیز نام‌خانوادگی وی (...) باشد (یعنی خواسته، تغییر نام باشد نه اصلاح آن) و تشخیص صلاحیت هیئت حل اختلاف بوشهر در فرضی که در سند سجلی اولیه خواهان نام‌خانوادگی وی (...) باشد (یعنی در فرضی که نام فرد اشتباه درج شده باشد) مقرر می‌دارد پرونده به دادگاه حقوقی یک بوشهر اعاده گردد تا دادگاه مزبور پس از مطالبه رونوشت سند سجلی اولیه خواهان و ملاحظه آن و احراز اینکه موضوع خواسته در صلاحیت کدام‌یک از دو مرجع فوق‌الذکر است پرونده را به مرجع مربوطه ارسال دارد».15
در موردی دیگر، شعبه هشتم دادگاه حقوقی دو کرمانشاه عدم درج کلمه‌ای خاص در آخر نام‌خانوادگی خواهان و برادران و خواهرانش را ناشی از اشتباه ثبت احوال تلقی نموده، رسیدگی را در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال اسلام‌آباد غرب دانسته و ضمن صدور قرار عدم صلاحیت دادگاه به اعتبار صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال اسلام‌آباد غرب و پرونده در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری به دیوان عالی کشور فرستاده است. با وصول پرونده به دیوان عالی کشور به کلاسه ... ثبت و جهت رسیدگی به شعبه 18 دیوان عالی کشور ارجاع گردیده است. این شعبه نیز با این استدلال که «چون خواسته خواهان اضافه نمودن پسوند (جوان) به نام‌خانوادگی او به توجه با وجود کلمه مذکور در نام‌خانوادگی پدر می‌باشد» رسیدگی را در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال محل صدور شناسنامه می‌داند.16
جدا از تمایزی که رویه قضایی میان تغییر و اصلاح نام گذاشته، با دو درخواست تغییر و تکمیل نیز به گونه‌ای متفاوت، برخورد نموده است. برای مثال در پرونده‌ای، شناسنامه خواهان از حیث نام‌خانوادگی پدر ناقص بوده، اما از روی شناسنامه خود پدر می‌شد که به انتساب فرزند به پدر پی برد. شعبه 18 دیوان عالی کشور در رأیی به شماره 18/395/73 مورخ 27/7/1373 به درستی مورد فوق را تکمیل شناسنامه و نه تغییر نام‌خانوادگی دانسته و تشخیص این امر را در صلاحیت دادگاه دانسته است. در این رأی می‌خوانیم:
«درست است که طبق ماده 40 قانون ثبت احوال تغییر نام‌خانوادگی با تصویب سازمان ثبت احوال کشور است لیکن چون شناسنامه خواهان از حیث مشخصات کامل پدر ناقص است ولی به حکایت مندرجات فتوکپی رونوشت شناسنامه آقای محمد... یکی از مستندات پیوست دادخواست در قسمت مربوط به اطلاعات راجع به اولاد مشخصات خواهان نیز به‌عنوان یکی از فرزندان وی قید شده مانحن‌فیه از موارد تغییر نام‌خانوادگی به معنای اخص آن نبوده و خواهان پرونده ظاهراً به استناد تبصره ماده 41 قانون ثبت احوال که نام‌خانوادگی فرزند را همان نام‌خانوادگی پدر دانسته در مقام تغییر نام‌خانوادگی خود از ... نام‌خانوادگی مادر به ... نام‌خانوادگی پدر برآمده است. لذا دادگاه می‌بایستی با ملاحظه سوابق سجلی آقای محمد... و چگونگی درج مشخصات خواهان در سند سجلی وی به‌عنوان یکی از فرزندان وی به صدور رأی مقتضی اقدام می‌نمود. بنا به مراتب فوق، ضمن تشخیص صلاحیت دادگاه صادر کننده قرار عدم صلاحیت در رسیدگی به دعوی مطروحه مقرر می‌دارد پرونده به آن دادگاه اعاده گردد».
در پرونده‌ای دیگر، با توجه به اینکه اتفاق والدین برای اعلام تولد امکان‌پذیر نبود، شناسنامه با اعلام مادر و براساس نام‌خانوادگی وی صادر شده بود. پس از شناخته شدن پدر، فرزند خواهان تغییر نام‌خانوادگی از نام مادر به نام پدر شده بود. شعبه دوم دادگاه حقوقی دو بوشهر در دعوای مطروحه توسط فرزند به طرفیت اداره ثبت احوال با این استدلال که «طبق ماده 3 و 40 و 41 و تبصره ذیل ماده 41 قانون ثبت احوال هرگونه اصلاح در مندرجات شناسنامه به هیئت حل اختلاف اداره ثبت احوال محول شده است» قرار عدم صلاحیت ذاتی خود را به شایستگی و صلاحیت رسیدگی آن هیئت صادر نمود و در اجرای ماده 16 قانون اصلاح پاره‌ای از قوانین دادگستری پرونده را به دیوان عالی کشور ارسال که به شعبه 18 دیوان عالی کشور ارجاع گردید. شعبه فوق در تاریخ: 21/4/1373 طی دادنامه شماره: 18/199/73 «خواسته دعوی خواهان را از مصادیق دعاوی تغییر نام‌خانوادگی موضوع ماده 40 قانون ثبت احوال محسوب نکرده لذا آن را در صلاحیت اداره ثبت احوال یا در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت احوال ندانسته» و خواهان را ارشاد به ارائه دادخواست با موضوع تکمیل سند از دادگاه نمود.
نتیجه:
نام‌خانوادگی از آن جهت که در زمره احوال شخصیه محسوب شده و سبب تمییز اشخاص از یکدیگر می‌گردد؛ اهمیت می‌یابد. در مورد تعیین نام‌خانوادگی نکته مهم این است که نام‌خانوادگی فرزند همان نام‌خانوادگی پدر خواهد بود. درخصوص شرایط لازم برای تغییر نام نیز از جمله می‌توان به تصویب سازمان ثبت احوال کشور، عدم انتخاب نام ممنوع، رعایت حق‌تقدم و عدم اعتراض ذی‌نفع اشاره کرد. در‌خصوص مرجع ذی‌صلاح نیز توجه به‌عنوان خواسته لازم است. تغییر نام در صلاحیت اداره ثبت احوال، تصحیح آن در صلاحیت هیئت حل اختلاف ثبت و تکمیل آن در صلاحیت دادگاه می‌باشد. -
 

عباس میر شکاری

دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران و کارآموز وکالت.

یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعاوی بسیاری در دادگاه‌ها شده، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشد.

ماده 793 قانون مدنی بیان می‌دارد: راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد؛ مگر به اذن مرتهن.

نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را در مورد رهن نافذ نمی‌داند.

‌حضرت امام خمینی (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مسئله 19 باب رهن بیان می‌کند: لایجوز للراهن التصرف فی‌الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع او المنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...

این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است، که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است، قبال انتقاد به نظر می‌رسد؛ زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن حق این است که در برابر همه قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست؛ چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال به سود او ایجاد شده است و مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند. حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند.

واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد و غیر نافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد. شاید به همین دلیل در آرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود. درمذاکرات اعضای دیوان عالی کشور نیز بطلان این معاملات خلاف انصاف دانسته شده است.

در سـیـستم‌های مختلف حقوقی ازجمله کشورهای کامن‌لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی این گونه کشورها می‌باشد، چیز دیگری به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید.

بنابراین در این گونه موارد اگر ما بخواهیم چشم‌های خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جزو رهن بوده و طبق ماده 793 قانون مدنی واگذاری ایـن حـقـوق صحیح نبوده است، برخلاف انصاف حکم نموده‌ایم و5 مستأجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده‌ایم.

واقعیت این است، بسیاری از مردم  برای خرید ملک از وام‌های بانکی استفاده می‌کنند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وام‌ها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود. همچنین بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین از وام‌های بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌کنند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد.

در این میان، علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است.

در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 که در تعارض آرای شعب 21 و 14 دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم.

در تاریخ 2 خردادماه 1372 بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهان‌ها به خواسته ابطال فروشنامه مورخ 7 آبان 1369 و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قـائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ 7 آبان 1369 ملک در رهن بانک بوده و راهن بدون اخذ مجوز از بانک اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است.

‌شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی، حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است و پس از درخواست تجدیدنظر از حکم صادر شده، شعبه 21 دیوان عالی کشور در مقام تجدیدنظرخواهی چنین رأی داده است: <مستفاد از ماده 7 قرارداد، اموال و اسناد مشروح در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را به عمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت در تصرف خریدار قرار گرفته تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک 1413 بوده نه منافع آن؛ زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه درنهایت به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه به قرارداد عادی مورخ 7 آبان 1369 و با توجه به تعیین مال‌الاجاره و عنوان مستأجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است. بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستأجر منافی حق مرتهن با مقررات ماده 793 قانون مدنی نبوده و ایراد و اعتراض تجدیدنظر خواه تا این حد وارد و دادنـامـه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.>

امـا در پـرونـده کلاسه 14/17/8045 مورخ 12 خرداد 1372 بانک صادرات اسـتـان مـازنـدران دادخـواسـتی به خـواسـتـه ابـطـال فـروشـنامه عادی مورخ 11 مهر 1366 فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائمشهر تقدیم داشته است. با این توضیح که خوانده ردیف دوم سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده، بدون اجازه بانک در تاریخ 11 مهر 1366 به خوانده ردیف اول واگذار کرده است و دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته، با استناد به ماده 793 قانون مدنی، حکم بر ابطال فروشنامه عادی مورخ 11 مهر 1362 تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر کرده است. سپس محکوم علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدیدنظر نموده که شعبه 14 دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است:<با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض مؤثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته فاقد اشکال قانونی است، تأیید می‌شود.>

بیشتر استدلال موافقان رأی شعبه 21 دیوان عالی کشور این است که عرصه و اعیان ملک در رهن بوده و منافع در اختیار خود راهن پس راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار کند؛ اما مخالفان این نظر و موافقان رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور بیشتر استدلالشان بر پایه ماده 793 و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه‌ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از این که راهن اجازه داشته در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است.

هیئت عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات، رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 بیان می‌دارد: <مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود؛ اما برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفا کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از این که معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه.بنابر مراتب مذکور در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست،در نتیجه رأی شعبه 14 دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آرا صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوط به وحدت رویه قضایی مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه‌ها در موارد مشابه لازم‌الاتباع است.>

هرچند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است و رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد؛اما وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن سبب غیرنافذ شدن معامله نمی‌شود. به عنوان مثال، چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد، به علت این که این حق یک حق عینی است، آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیرنافذ شدن معامله می‌شود؟ حتی به نظر می‌رسد به علت این که این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است، تغییر مالک در این حق تأثیری ندارد و باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است؛البته رأی اصراری شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 به فاصله کمتر از 4 ماه از رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 صادر شده در تعارض با آن است.

در تـاریخ 26 شهریور 1374 خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه (فک رهن از ملک و دریافت باقی مانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید،به این شرح که خوانده طی مبایعه نامه 28 اسفند 1373 ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است؛ اما حاضر به انجام مفاد مبایعه‌نامه؛ یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد.

خوانده نیز در تاریخ9 آبان 1374 دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی 28 بهمن 1373 به دادگاه تقدیم داشته است. شعبه 4 دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه‌های شماره 2378 و 2377 مورخ 27 اسفند 1374 چنین رأی صادر نموده است: ...< دادگاه صحت دعوای خواهان اصلی را علیه خوانده مبنی بر الزام به انتقال رسمی پلاک مورد معامله و تخلیه و تحویل آن محرز دانسته و مستنداً به مواد 10، 219، 231، 234 و 231 قانون مدنی:

الف) رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید.

ب) نظر به این که حسب متن قرارداد خوانده ملزوم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می نماید مورد دعوا را تخلیه و تحویل خواهان نماید.

ج) چـون انـتـقـال رسـمـی مـورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده رهن می‌باشد و حسب بند 5 قرارداد منعقد شده خـوانده مکلف شده که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارالیها باید نسبت به فک رهن اقدام  و در صورت استنکاف از پرداخت بـدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند 5 قرارداد تکلیف پرداخت هزینه‌های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و باید وفق آن عمل گردد.

بدیهی است؛ در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید.

د) با توجه به مراتب  مذکور دعوای تقابل خوانده، دعوای اصلی علیه خواهان، دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ 28 اسفند 1373 را غیرثابت و مردود اعلام می‌نماید.>

با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه 6 دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد. شعبه 6 دیوان عالی کشور در دادنامه 186/6 مورخ 28 شهریور 1375 بدین شرح صدور رأی مـــــی‌نـــمـــــایـــــد: <بــــر دادنــــامــــه تـجـدیـدنـظـرخـواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوا در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نـگـردیـده یـا فـک رهن به عمل نیامده، الزام تجدیدنظرخواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول ماده 793 قانون مدنی است.

بنابراین، رأی مربوط به علت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.>

با وصول پرونده به دادگستری اصفهان، پرونده به شعبه 6 دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود. دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌کند که بانک بیان می‌دارد: ...< بانک در صورتی می‌تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق ماده 10 قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول  کند.>

و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.9 ‌سپس شعبه 6 دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه 4 اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد:<دادگاه با استدلال به این‌که انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع درخصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و همچنان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود،که با این وصف دعوای خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته است، با استناد به مواد 231، 234، 220 و 237 قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مرود قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب مذکور زمان انتقال ملک باید میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.>10

هرچند آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده‌ای با توجه به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 و ماده 793 قانون مدنی و مسئله 19 باب رهن تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره) و این‌که بانک معامله را اجازه نداده است، بیع را نافذ نمی‌دانند؛ اما نظر عده‌ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به این‌که در معامله شرط شده فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت کند، از این رو فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.11

هیئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شماره 21 مورخ 12 اسفند 1376 را صادر کرده است که بـیان می‌دارد: <نظر به این‌که به شــرح دادخــواســت ابـتـدایـی، خــــواهــــان عــــلاوه بـــر الـــزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه‌نامه مورخ 28 اسفند 1372 و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوا قرار داده است و با توجه به این‌که به شرح بند 5 شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به‌منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به این‌که ازجمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا به این مراتب، با لحاظ کیفیت طرح دعوا و تعهدات خوانده (تجدیدنظرخواه) دادنامه شماره 4212 مورخ 11 بهمن 1375 شعبه 6 دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد، با رعایت حقوق مرتهن و مقررات ماده 793 قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضای مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آرا تأیید و الزام می‌شود.>

رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است. دیوان عالی کـشــور قـرارداد تـنـظـیـمـی مـیـان فـــــروشـــنــــده و خــــریــــدار را مـبـایـعـه‌نامه دانسته و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می‌باشد، مترتب بر بیع دانسته است. پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است، در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهـن موافق نمی‌باشد و با توجه به این‌که رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود. پس شرط ضمن آن نیز به‌خصوص با توجه به این‌که درباره مورد مبیع است، صحیح نخواهد بود. البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود. بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد.

رأی بعدی، رأی اصراری شماره 31 مورخ 11 اسفند 1377 هـیـئت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: <نظر به این‌که وقوع عقد بیع بین طرفین دعوا با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می‌باشد و با توجه به این‌که به موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به‌علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره‌مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش آپارتمان‌ها نیز به راهن داده شده است، بنابراین اعتراضات تجدیدنظرخواهان‌ها غیرمؤثر تلقی و دادنامه شماره 306 الی 331 مورخ 15 آذر 1376 شعبه 18 دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصدار یافته، به نظر اکثریت اعضای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور بلااشکال و خالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می‌شود.>12

شعبه 18 دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیئت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است. شعبه 18 دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: ...< توجهاً به این‌که در متن سند رهنی، حق استفاده و نگهداری از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظیم سند رهنی، ملک تفکیک و به صورت 40 دستگاه آپارتمان مجزا درآمده و به راهن تحویل و به وی اجازه داده شده، از منافع آن بهره‌مند شود، بدین ترتیب تلویحاً اجازه فروش آنها را به‌منظور استهلاک بدهی به راهن داده است و مشارالیه نیز با استفاده از این حق، آنها را به فروش رسانده، بدین ترتیب خریداران جانشین راهن گردیده‌اند. از این رو رأی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی آپارتمان‌های خریداری ‌شده در حق خواهان‌ها و با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن صادر می‌گردد.>13

جالب این است که هیئت عمومی در اینجا از این‌که مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است؛ اما درخصوص پرونده‌هایی که منجر به صدور رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آبان 1376 شده است، این استدلال که بانک مغازه‌ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است.

آنچه از مشروح مذاکرات هیئت عمومی حقوقی دیوان برمی‌آید، این است که مخالفان استدلال شعبه 18 دادگاه عمومی کرج با توجه به رأی وحدت رویه شماره 620 مورخ 20 آذر 1376 و این‌که بانک صریحاً معامله را تنفیذ ننموده است و از تحویل ملک به راهن نمی‌توان اجازه مرتهن را فهمید، رأی شعبه 18 دادگاه عمومی کرج را نپذیرفته‌اند؛ اما نظر موافقان که رأی دادگاه بدوی را نپذیرفته‌اند، بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی است و از تحویل مال مورد رهن به راهن می‌توان تلویحاً اجازه بانک مبنی بر انتقال مورد رهن دریافت شود؛ اما به نظر می‌رسد اجازه می‌بایست صریح باشد که این صراحت در تحویل مورد رهن به راهن دیده نمی‌شود و استدلال ضعیف به نظر می‌رسد. شاید ملاحظات دیگر مانند تعداد زیاد خواهان‌ها و غیرمنصفانه بودن رد دعوای خواهان‌ها سبب حرکت از سوی نتیجه به سمت استدلال در رأی اصراری شده است که از این مـوارد بـه‌صـراحت در مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور در نظریات بیان‌شده  از سوی قضات دیوان‌عالی کشور دیده می‌شود.14

<مسئله نسبتاً مهمی است، 26 نفر حدود 8-7 سال قبل یا بیشتر واحد مسکونی را خریداری کرده‌اند، در صورتی که رأی دیوان (رد دعوای الزام به تنظیم سند و ابطال معامله) مورد تأیید قرار گیرد، دیگر چیزی به آنها عاید نمی‌شود و با آن مبلغی که در آن زمان داده‌اند، در حال حاضر به هیچ‌وجه صاحب مسکن نمی‌شوند. از این رو مسئله مهم است در موضوع این پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بین نرود و بانک به آن مبلغی که پرداخت کرده و همچنین به سود و منافع و خسارات و هم به حقوقش برسد و هم اشخاصی که آپارتمان‌ها را خریداری کرده‌اند و سال‌ها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندین سال استفاده شده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، دیگر قادر به خرید آپارتمان نیستند، حق آنها نیز از بین برود؛ در یک کلام جمع بین‌الحقین شود، نظر دادگاه بدوی تأیید شود.>15

امـا حـقـیـقـت این است که قانون مدنی درخصوص معاملات نسبت به املاک در رهن،  پاسخگوی نیازهای امروز جامعه نیست. در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد، با توجه به این‌که تعداد زیادی از املاک در رهن بانک‌هاست، غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این املاک، نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانک‌ها و تکمیل طرح‌‌های ساختمانی خود می‌کنند و سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند، عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه است.

یـکــی از راه‌حــل‌هــا، بــرای حــل مـسـئـلــه، تـنـظـیـم وکالت‌نامه‌های بلاعزل به منظور تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت این‌که وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر  یکی از طرفین منفسخ می‌شود، خطرات خاص خود را خواهد داشت.

قانون‌گذار باید با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانک‌های مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیرمنقول در رهن بانک در آن به رسمیت شناخته شده و هم این‌که حق مرتهن در آن به‌عنوان حق عینی که با تغییر مالک تأثیری در آن نداشته بـاشـد، مـشـکـلات به‌وجودآمده را حل کند و از بروز رویه‌های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی است- که به هـیـچ‌عـنـوان پـاسـخـگوی نیازهای به‌وجود‌آمده نیست- جلوگیری شود.

نویسنده : حسین حاجیلو - دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب و کارشناس ارشد حقوق خصوصی

برگرفته از: نشریه پیام آموزش، شماره 32

پی‌نوشت‌ها:

1- روح‌الله الموسوی‌الخمینی، ‌تحریرالوسیله، تهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمی، الطبعه السادسه، 1407 هـ.ق، الجزالثانی، ص 9.

2- ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی ‌)عقود اذنی- وثیقه‌های دین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، 1378، صص 585-584.

3- مذاکرات و آرای هیئت عمومی دیوان‌عالی کشور سال 1376، دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان‌عالی کشور، چاپ اول، تهران، 1378، ص 434

مقدمه
ماده 678 ق.م. مقرر می‌دارد:
وکالت به طریق ذیل مرتفع می‌شود:
1 ـ به عزل موکل.
2 ـ به استعفای وکیل.
3 ـ به موت یا به جنون وکیل یا موکل.»
از مقایسه این ماده با مواد 186و 954 همان قانون این نتیجه حاصل می‌شود که وکالت عقد جایز است. 1 در کتاب‌های فقهی هم تا آنجا که دیده شده رأی به جواز این عقد داده شده است. 2 
بنابراین، منطقی خواهد بود اگر انتظار داشته باشیم که با تحقق هر یک از عوامل مذکور در ماده فوق وکالت پایان یابد. اما ماده 680 ق.م. این نتیجه گیری منطقی را بر هم می‌زند. این ماده مقرر می‌دارد:
«تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است.»
آنچه از ظاهر این ماده بر می‌آید این است که اراده صرف موکل مبنی بر عزل برای پایان یافتن وکالت کافی نیست بلکه وکیل باید از عزل خبردار شود. در این مقاله، سابقه، مبنا و قلمرو حکمی و موضوعی ماده 680 ق.م. بررسی می‌شود.

مبحث اول: بررسی سابقه فقهی ماده 680 و انتخاب نظر نفوذ یافته در قانون مدنی
برای ارائه تفسیری مناسب‌تر از ماده 680 لازم است ابتدا سابقه فقهی ماده فوق و سپس نظری که در قانون مدنی نفوذ یافته بیان شود.

بند اول: سابقه فقهی ماده 680
در مورد شرایط لازم برای تاثیرگذاری عزل، دو نظر اصلی در فقه مشهود است که به آن خواهیم پرداخت. اما نکته گفتنی آنکه به رغم اختلاف نظرها دو نکته مورد اتفاق است:
نکته اول: اراده موکل مبنی بر فسخ باید صورت خارجی بیابد یعنی اراده درونی موکل برای انحلال عقد کافی نیست. حال تمام بحث بر سر این نکته است که این صورت بیرونی و خارجی چگونه باید باشد.
نکته دوم: اگر فسخ در زمانی صورت بگیرد که وکیل عالم به عزل خود است، وکالت پایان می‌یابد. اما نکته محل اختلاف، زمانی پدیدار می‌شود که وکیل ناآگاه از عزل خود باشد؛3

الف: کفایت اراده موکل به شرط ابراز بیرونی آن برای انحلال وکالت
براساس این نظر صرف اعلام اراده موکل برای پایان بخشیدن به اعتبار عقد وکالت کافی است و در این مسیر به عامل دیگری از جمله آگاهی وکیل نیازی نیست. 4 دلایلی که می‌توان برای این نظر بیان داشت به قرار ذیل است:
دلیل اول: بر اساس این دلیل، فسخ در وکالت تفاوتی با فسخ در سایر عقود ندارد؛ بنابراین همان طور که اراده فرد برای پایان بخشیدن به هر عقدی کافی است (499ق.م.) اراده موکل نیز ـ به هر طریق که اثبات شود ـ برای برهم زدن عقد وکالت کافی خواهد بود.
اما نکته‌ای که می‌تواند در برهم زدن قیاس وکالت با سایر عقود مؤثر باشد این است که در سایر عقود علی‌الاصول تنها دو طرف عقد در آن اثرگذار و تأثیرپذیر هستند اما در عقد وکالت فرد ثالثی هم مطرح است. به این صورت که موکل فردی را نایب خود می‌گرداند تا از این پس به وسیله او بتواند با جهان خارج رابطه برقرار کند. جهانی که پس از شروع این رابطه‌ی نیابتی، هم چنان آن را استصحاب می کند تا دلیلی بر بی‌اعتباری آن بیابد و هم در بی‌اعتباری آن به یقین برسد. بنابراین باید به افرادی که از شروع این رابطه خبر دارند اما از پایان یافتن آن بی‌خبرند؛ حق داد که با وکیل هم چنان معامله کنند. اگر به صرف اراده موکل، وکالت پایان یابد، این اراده به راحتی به اعتماد افراد به صحت قراردادهای خود لطمه خواهد زد. لطمه‌ای که باید از آن حذر کرد. پس وجود افراد ثالث درگیر در عقد وکالت و نبود چنین خصوصیتی در سایر عقود، تفاوت موضوعی عقد وکالت با سایر عقود را سبب می‌شود؛ تفاوتی که النهایه سبب تفاوت حکمی نیز خواهد شد.
دلیل دوم: برخی نیز عقیده دارند که وکالت عقد جایز است؛ پس باید به موکل آزادی کافی برای فسخ عقد داد. نپذیرفتن اراده‌ی صرف موکل و الزام او به آگاه کردن محدودکننده این آزادی است و سبب تبدیل ماهیت عقد وکالت از حیث کیفیت دوام (لزوم و جواز) می‌شود. 5
در جواب دلیل فوق مبنی بر اینکه لزوم آگاهی دادن سبب تبدیل عقد جایز به لازم می‌شود می‌توان گفت که صرف لزوم آگاهی سبب سلب حق موکل در بر هم زدن عقد وکالت نمی‌شود. موکل هم چنان آزاد است تا عقد وکالت را بر هم بزند؛ منتها اعمال این حق منوط به اعلام است ولی این شرط تنها در مرحله اجرای حق فسخ مطرح است، نه مرحله تمتع از حق. موکل از حق فسخ به طور کامل برخوردار است اما در اجرای حق خود باید شرط اعلام را رعایت کند. چنانکه قانون مدنی با آنکه در ماده 680 موکل را ملزم به آگاه کردن وکیل ساخته، در ماده 679، حق عزل را برای موکل به رسمیت شناخته است.
دلیل سوم: محقق اردبیلی استدلال می‌کند که ممکن است برای موکل مصلحتی برای عزل وکیل پیش آمده باشد و با این حال امکان اعلام یا اشهاد فراهم نباشد. و در این صورت، اگر اراده موکل بر عزل را نپذیریم، سبب ایجاد ضرر برای موکل می‌شویم6 یعنی با سلب حقی از او، موجبات ضرررسانی به موکل را فراهم کرده‌ایم.
اما باید گفت؛ همان‌طور که لزوم اعلام عزل ممکن است سبب ضرر موکل شود، عدم لزوم اعلام عزل هم سبب ضرر وکیل و ثالث می‌شود. 7 به این صورت که وکالت با صرف اراده موکل مبنی بر عزل وکیل، پایان یافته و وکیل و ثالث بی خبر از این موضوع اقدام به انجام معامله‌ای با موضوع مورد وکالت می‌کنند. براساس نظری که وکالت را به وسیله اراده صرف موکل پایان یافته می‌داند، اقدام آنها فضولی محسوب می‌شود و اگر ثالث بر مورد وکالت تسلط یافته باشد غاصب محسوب می‌شود. پس حال که با دو ضرر روبه رو هستیم، قاعدتاً گریزی از انتخاب یکی از این دو ضرر نیست و به نظر می‌رسد که باید از ضرر وکیل و ثالث پیش‌گیری نمود تا موکل. زیرا که موکل از اقدامات وکیل سود می‌برده و می‌دانیم کسی برای تحمل ضرر مستحق‌تر است که سود می‌برد.8 لذا به نظر می‌رسد تحمل ضرر از سوی موکل قابل قبول باشد.
دلیل چهارم: برخی برای استدلال به عدم لزوم علم وکیل با توجه به ایقاع بودن عزل نتیجه می‌گیرند که همان‌طور که نیازی به رضایت وکیل در عزل نیست، نیازی به علم وی هم نیست. 9
در نقد این نظر، همین بس که بگوئیم علم امری جدا از رضا است. در عزل وکیل، رضایت وی شرط نیست. به این دلیل بدیهی که عزل، ایقاع است و اراده یک‌طرف برای تحقق آن کافی است. اما علم او شرط است و این شرط منافاتی با ایقاع بودن عزل ندارد.

ب: عدم پذیرش اراده صرف موکل برای انحلال وکالت
براساس این نظر، صرف اراده موکل و یا به عبارت بهتر؛ اعلام اراده موکل مبنی بر فسخ برای پایان بخشیدن به عقد وکالت کافی نیست بلکه اضافه بر آن امر دیگری نیز برای برهم زدن عقد، لازم دانسته شده است. طرفداران این نظر را می توان به دو دسته تقسیم کرد؛
ب ـ 1ـ در فقه برخی معتقدند در مرتبه اول، موکل باید به وکیل خود عزل را اطلاع بدهد. اما در صورتی که امکان اطلاع دادن به وکیل نباشد از آنجا که مکلف نمودن به تکلیف نامقدور خلاف منطق است، تکلیف دیگری به عنوان بدل این تکلیف بر عهده موکل قرار خواهد گرفت و این تکلیفِ بدلی، تکلیف موکل مبنی بر شاهد گرفتن دیگران بر عزل خواهد بود. بر مبنای این نظر تکلیف اصلی موکل اطلاع دهی به وکیل است اما در صورت عدم امکان، تکلیف به اشهاد بر عهده وی به عنوان بدل قرار می‌گیرد. 10
سه نکته در این نظر به ذهن می‌رسد:
نکته اول: علی الاصول بدل یک امر باید بتواند اهداف اصل را حاصل کند. اگر اعلام عزل وکیل لازم دانسته می‌شود برای این است که وکیل با آگاهی از عزل خود، اقدام به انجام مورد وکالت ننماید. اگر در این نظر لازم بود که همان عده‌ای که شاهد بر انعقاد وکالت بودند بر عزل نیز شاهد بودند تا حدی هدف اصل تأمین می‌شد اما در این نظر لزومی به وحدت افرادی که شاهد بر انعقاد وکالت و شاهد بر عزل بودند نیست. 11 در این صورت، افرادی که بر انعقاد وکالت شاهد بودند همچنان وکالت را باقی می‌دانند و از این امر نتیجه منطقی حاصل نخواهد شد.
نکته دوم: این نظر در فقه هم چندان مقبولیتی نیافته است؛ چه عموماً روایات میان حالت تمکن یا عدم تمکن وکیل تفضیل یا تفاوتی قائل نشده‌اند. 12
نکته سوم: در برخی نوشته‌های حقوقی، اطلاع به ثالث ـ نه بدل ـ اصل دانسته شده است. 13
ب ـ 2 ـ برخی دیگر از فقها تنها اعلام به وکیل را از تکالیف موکل می‌دانند و تکلیف دیگری را به عنوان بدل این تکلیف، بر عهده موکل قرار نمی‌دهند. یکی از فقها روایتی را از حضرت علی علیه‌السلام نقل می‌کند که در آن روایت، فردی دیگری را برای تزویج، وکیل خود گردانیده بود اما در حضور افرادی اعلام کرده بود که وکیل را عزل می‌کند و آنها را شاهد بر این امر قرار داده بود. شاهدان بر گواه بودن خود بر اعلام عزل شهادت دادند اما بر علم وکیل شهادت ندادند، حضرت وکالت را ثابت دانست. 14
بند دوم: نظر نفوذ یافته قانون مدنی
حال باید دید قانون مدنی کدام یک از این نظرات را پذیرفته است ؟ ماده 680 مقرر می‌دارد:
«تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید نسبت به موکل نافذ است».15
سید خوانساری در جامع المدارک16 نظری دارد که گویا می‌تواند مأخذ این ماده در نظر گرفته شود. وی می‌نویسد: «فان المستفاد من بعض الاخبار عدم انعزال الوکیل بعزل الموکل ما لم یصل العزل الی الوکیل».
اما نکته‌ای که به ذهن نگارنده می‌رسد این است که نظر انتخاب شده به وسیله قانون مدنی را به طور کامل نمی‌توان در چارچوب نظر بیان شده در قسمت ( ب ـ2) گنجاند. به این دلیل که در آن نظر علم وکیل لازم دانسته شده است. در حالی که در قانون مدنی رسیدن خبر عزل ضروری است. صرف نظر از آنکه برای وکیل علم به عزل حاصل شود یا نه. زیرا هر خبری ممکن است علم‌آور نباشد. 17
البته این نظر قابل انتقاد است. زیرا وکیل همواره به بقای رابطه‌ی وکالتی اعتماد می‌کند و با رسیدن خبر اگر برای او علم حاصل شود دیگر مجالی برای اجرای استصحاب باقی نمی‌ماند و وی باید رابطه‌ی نیابتی را پایان یافته بداند. اما اگر برای او از خبر عزل، علم حاصل نشود یا برای او ظن در انحلال وکالت ایجاد خواهد شد که در این صورت هم، اعتباری برای استصحاب وکالت نخواهد بود یا او تردید در دوام وکالت می‌کند که قاعدتاً باید او را مجاز به استصحاب وکالت بدانیم. اما قانون مدنی بدون توجه به تفاوت درجات علم حاصله از خبر، رابطه وکالتی را با رسیدن خبر پایان یافته دانسته است. در حالی که بهتر بود در صورتی که خبر، ایجاد علم یا ظن به انحلال وکالت در وکیل را تقویت می‌کرد وکالت را پایان یافته می‌دانست، نه به طور مطلق با رسیدن هر خبری از عزل، وکیل را موظف به خاتمه دادن به کارهای مربوط به وکالت بداند.
مبحث دوم: خاستگاه و قلمرو ماده 680 قانون مدنی
بند اول: خاستگاه ماده 680 و مبنای لزوم اعلام
به نظر نگارنده، مصلحت وکیل نمی‌تواند مبنای این حکم باشد. چه اگر چنین بود باید به سایر عقود هم این حکم سرایت داده می‌شد. 18 فرض کنید در عقد اجاره‌ای برای موجر حق فسخ باشد، موجر عقد را فسخ می‌کند. از این پس وی مستحق اجرت المثل خواهد بود، نه اجرت المسمی. اگر مصلحت طرف قرارداد همواره مطرح بود باید در کلیه عقود لزوم ابلاغ خبر برای عزل شرط می‌شد.
با آنکه از مفاد برخی از قوانین، مصلحت حفظ حقوق ثالث به عنوان مبنای لزوم اطلاع بر می‌آید19 اما در قانون مدنی به این امر اشاره‌ای نشده است.
باید توجه داشت این انتخاب مصلحت وکیل یا ثالث به عنوان مبنای کلی مفاد ماده از این جهت فایده عملی خواهد داشت که اگر مصلحت وکیل مبنای حکم ماده باشد وکیل می‌تواند ضمن عقد شرطی بگنجاند که عقد با اراده صرف موکل بر هم بخورد اما اگر مبنای آن، مصلحت ثالث باشد وکیل حق چنین اقدامی ندارد و چنین شرطی معتبر نخواهد بود.
در این قسمت، پرداختن به مبانی مختلف اعلام به وکیل را ضروری دانسته و سپس مبنای پیشنهادی را ارائه و بررسی می‌کنیم.

الف ـ بررسی مبانی اعلام به وکیل
مبنای اول: ترادف عزل با نهی
براساس این نظر، توکیل نوعی امر به انجام مورد وکالت است؛ وکیل با این امر اقدام به انجام مورد وکالت می‌نماید. از طرف دیگر عزل وکیل نیز همچون نهی وکیل از انجام وکالت است. زمانی می توان انتظار توقف وکیل از انجام مورد امر را داشت که همچنان که از امر مطلع شده از نهی نیز مطلع شود؛ بدون اطلاع از نهی، وکیل همچنان نه تنها محق و مجاز بلکه مکلف به انجام مورد وکالت خواهد بود. 20
در مقام نقد نظر فوق، از اصطلاح احکام وضعی و تکلیفی کمک می‌گیریم. 21 مجازات فرد برای اقدام کردن به معامله بدون داشتن اختیار تفویضی از احکام تکلیفی است و با توجه به اینکه در این احکام علم فردِ مکلف به تکلیف شرط است، در انجام معامله بدون اختیار هم فرد باید به نداشتن اختیار آگاه باشد و گرنه مجازات او خلاف اصول خواهد بود. حال اگر وکیلی بدون اطلاع از اینکه عزل شده است معامله‌ای را انجام دهد، نمی‌توان او را به عنوان مجرم مجازات کرد. اما نمی‌توان وضعیت معامله را هم صحیح دانست. زیرا صحت و بطلان از احکام وضعی‌اند و در این نوع از احکام علم فرد بی‌تأثیر است. 22
مبنای دوم:عذر جهل
براساس مبنای فوق، با توجه به اینکه جاهل، غیرمکلف است؛ وکیل جاهل به پایان وکالت خود نیز، غیرمکلف خواهد بود و نباید بر انجام مورد وکالت مؤاخذه شود. 23
اما اگر عذر جهل را بپذیریم باید آن را به سایر موارد فسخ عقود نیز گسترش بدهیم، نتیجه‌ای که کمتر کسی می‌پذیرد.
مبنای سوم: روایت
ابن جنید در بیان استدلال در لزوم علم وکیل برای تأثیر بخشی به عزل به روایت هشام ابن سالم از حضرت صادق (علیه السلام) استناد شده است: «ان الوکیل اذا وکل ثم قام عن المجلس فامره ماض ابداً و الوکاله ثابته حتی یبلغه العزل عن الوکاله بثقه یبلغه او یشافهه بالعزل عن الوکاله». 24
اما آنچه به ذهن نگارنده می‌رسد این است که روایت را نمی‌توان مبنا دانست. روایت منبعی برای نشان دادن حکم است؛ یعنی معصوم (ع) به خاطر دلیل مبنایی دیگری نظیر حرج، ضرر و عذر جهل حکم به بقای وکالت داده است.

مبنای چهارم: وکالت ظاهری
می‌توان بقای وکالت را بعد از عزل براساس تئوری وکالت ظاهری نیز توجیه کرد. 25 این تئوری که هم در گسترش اختیار و هم در خلق اختیار کاربرد دارد،26 برای حمایت از اشخاص ثالث به وجود آمده و در جایی که هیچ‌گونه رابطه‌ی نیابتی، فی الواقع، وجود ندارد این رابطه براساس عقیده شخص ثالث فرض می‌شود. 27
هم چنین این تئوری در مورد اشخاص، هم حقیقی و هم حقوقی، کاربرد دارد. اصطلاحی که در مورد اشخاص حقوقی به کار می رود «ostensible authority» است و در مورد اشخاص حقیقی اصطلاح «apparent authority» رایج است. هر چند باید توجه داشت که اصطلاح دوم عام‌تر است و اصطلاح اول شاخه‌ای از اصطلاح دوم محسوب می‌شود و تنها به دلیل شیوع و رواج کاربرد وکالت ظاهری در مورد شرکت‌ها است که نامی خاص در مورد آنها به کار برده می‌شود. 28
عناصر لازم برای اجرای نهاد حقوقی وکالت ظاهری عبارت است از:
عنصر اول: اقدام آگاهانه اصیل در نمایش اینکه دیگری از جانب او اختیار دارد.29 برای مثال، اگر شرکتی به مدیر خود اجازه بدهد از عنوانی مانند مدیر مالی استفاده کند می‌تواند مصداقی برای این عنصر باشد. 30
در پرونده case of watteau v. fenwick(1983)IQB 348 نماینده که مدیر فروش رستوران بود به وسیله اصیل از معامله خاصی منع شده بود. اما برخلاف این منع، نماینده معامله‌ی ممنوع را انجام داد، در حالی که فرد طرف معامله، از این منع، اطلاع نداشت. دادگاه، اصیل را ملزم به قرارداد دانست. به دو دلیل؛
فرض بر این است که اصیل با استخدام نماینده به عنوان مدیر وی را مختار به اقدامات مربوط به رستوران و از جمله اقدام ممنوع کرده است. زیرا چنین اختیاری را معمولاً به مدیر فروش می‌دهند.
توافق بین اصیل و نماینده برای تحدید اختیارات نماینده در مقابل ثالثِ ناآگاه از محدودیت، قابل استناد نیست.31
عنصر دوم: اقدام اصیل سبب شود که ثالث به طور معقولی بر این باور شود که میان نایب و اصیل رابطه نیابتی وجود دارد. 32 برای مثال اگر اداره‌ای به مشتری بگوید که مدیر فروش اختیار فروش کالاها را بدون نیاز به تأیید شرکت دارد و سپس این اختیار را از مدیر فروش پس بگیرد بی‌آنکه به مشتری این سلب اختیار را اطلاع دهد مدیر فروش، وکیل ظاهری باقی خواهد ماند. 33
عنصر سوم: نماینده نباید سوءنیت داشته باشد. بنابراین اگر نماینده اظهار اطلاعات نادرست کرده باشد به نحوی که سبب اعتماد نابجای ثالث شود نمی‌توان اصیل را ملزم دانست.
عنصر چهارم: ثالث اگر آگاه از عدم اختیار نماینده باشد34یا از تحقیق کافی در این مورد صرف نظر کند و به عبارتی کلی‌تر فاقد حسن نیت باشد،35 نمی‌تواند به تئوری وکالت ظاهری استناد جوید. 36
در مصداق عزل بدون اطلاع دادن به وکیل، اجرای تئوری وکالت ظاهری به این صورت است که موکل با اقدام خود مبنی بر وکیل قراردادن دیگری، ظاهری را به وجود آورده که سبب اعتماد دیگران به وجود رابطه‌ی نیابتی می‌شود. وقتی موکل بدون خبر دادن به وکیل، وی را عزل می‌کند در حالی که وکیل و ثالث بی‌خبرند، همچنان به بقای نمایندگی اعتماد کرده و با اعتماد به این ظاهر معامله می‌کنند.

ب ـ مبنای برگزیده :تعهد به اطلاع رسانی
ب ـ 1: معرفی:
همان طور که گفته شد؛ با آنکه اصل بر این است که عقود به صرف اعلام اراده مبنی بر فسخ، منحل می‌شوند، قانون مدنی این قاعده را در عقد وکالت نپذیرفته است.
به نظر می‌رسد دلیل وجود این تفاوت حکمی را باید در وضع ویژه‌ی عقد وکالت جستجو کرد. در وکالت بر خلاف سایر عقود ـ که تنها رابطه‌ی حقوقی میان دو طرف عقد ایجاد شده و ایجاد یا زوال این رابطه علی‌القاعده تأثیری بر حقوق سایرین ندارد ـ وضع خاصی حکم فرماست. موکل، فردی را نایب اعمال خود می‌گرداند و به او اختیار انجام اعمال حقوقی را به حساب خود می‌دهد. اگر او آزاد باشد که هرگاه بخواهد، این رابطه را صرفاً با اعلام اراده منحل کند، نتیجه این خواهد شد که وکیلی ممکن است بعد از اعلام اراده‌ی موکل و پیش از اطلاع از عزل خود، اقدام به معاملاتی کند. در حالی که این معاملات با توجه به عدم وجود عقد وکالت بعد از اعلام ارادة موکل، فضولی محسوب می‌شود و این ضرری است که هم متوجه وکیل ناآگاه می‌شود و هم افراد طرف معامله را دربرمی‌گیرد. 37 بنابراین با توجه به اینکه «پیشگیری، بهتر از درمان است». قانونگذار برای جلوگیری از وقوع ضرری به نام معامله‌ی فضولی، در وکالت، عزل را به ایقاعی تشریفاتی بدل کرده است و اطلاع دادن به موکل را نیز لازم دیده است و در واقع، این امر را جزو تکالیف موکل گردانیده است. نظیر این تکلیف به جز در ماده 680 ق.م. در ماده‌ی 37 ق.آ.د.م.، نیز ملاحظه می‌گردد. این ماده مقرر می‌دارد: « اگر موکل وکیل خود را عزل نماید، مراتب را باید به دادگاه و وکیل معزول اطلاع دهد.». همچنین ماده 399 ق.ت. به این موضوع اشاره دارد.
علت این تکلیف آن است که، وقتی فردی دیگری را به عنوان وکیل خود تعیین می‌کند، عرف جامعه ادامه‌ی این رابطه‌ی حقوقی میان وکیل و موکل را همواره استصحاب می‌کند مگر آنکه به طور یقینی برای جامعه، علم حاصل شود که موکل، وکیل خود را عزل نموده است. در واقع مسبب اعتماد عرف جامعه به وجود و ادامه‌ی وجود رابطه‌ی وکالت، موکل است و برای همین، موکل تکلیف دارد به گونه‌ای قاطع به این اعتماد پایان بخشد. این مبنا در مواردی نظیر مواد 105، 396 و 397 ق.ت. به نحوی دیگر ـ در مورد اعتماد شخص ثالث به ظاهر عرفی امور ـ پذیرفته شده است.
ب ـ2 ـ انواع تکالیف:
تکلیف موکل به اطلاع رسانی، به دو صورت ظاهر می‌شود:
اول ـ آنکه موکل باید شخص وکیل را از عزل‌اش مطلع کند. این امر، تعهد مستقیم و اصلی موکل است. زیرا غلبه بر این است که وکیل با آگاهی از عزل خود، از وکالت می‌پرهیزد که در این صورت، معامله‌ی فضولی قاعدتاً شکل نخواهد گرفت. اگر هم با وجود آگاهی از عزل خود، اقدامی به عنوان وکیل بنماید، خود، سبب اصلی ورود ضرر به ثالث ـ در معامله‌ی فضولی ـ شده است و خود، باید جوابگو باشد. ماده263 ق.م. این مسأله را بیان می‌کند.
دوم ـ آنکه موکل باید اشخاص ثالث را از عزل وکیل مطلع کند. این تعهد، به نظر شاق و غیرممکن می‌رسد مگر آنکه طریقه‌ی به خصوصی نظیر ماده‌ی 399 ق.ت. توسط مقنن پیش بینی شود. اما این تکلیف را هم می‌توان تعهد غیرمستقیم و بدلی موکل دانست. در واقع اگر موکل سایرین را از عزل وکیل خود مطلع کند و با این حال، آن افراد مطلع، اقدام به معامله با وکیل نمایند، خود سبب ورود ضرر به خویش شده‌اند و بنابر قاعده‌ی اقدام،38 حق رجوع به موکل یا وکیل را ندارند مگر در مورد عوض پرداخت شده (ماده 263 ق.م.). البته این تعهد ثانوی موکل در قانون مدنی نیامده است اما در قوانین دیگر پیش بینی شده است. ماده 37ق.آ.د.م. موکل را موظف دانسته که عزل را به وکیل و دادگاه اطلاع بدهد اما با توجه به ماده 38 همان قانون اگر دادگاه از عزل اطلاع یابد دیگر وکیل را در امور راجع به دادرسی، وکیل نخواهد شناخت.
نظیر همین مفهوم در ماده 7 ق.ث.ش. مصوب 11/3/1310 آمده است؛
«تغییرات راجع به نمایندگان شرکت و یا مدیران شعب آن باید به اداره ثبت اسناد اطلاع داده شود و تا وقتی که این اطلاع داده نشده عملیاتی که نماینده و یا مدیر سابق به نام شرکت انجام داده عملیات شرکت محسوب است مگر اینکه شرکت اطلاع اشخاصی را که به استناد این ماده ادعای حقی می‌کنند از تغییر نماینده یا مدیر خود به ثبوت رساند.».
و نیز ماده 399 ق.ت.: «عزل قائم مقام تجارتی که وکالت او به ثبت رسیده و اعلان شده باید مطابق مقررات وزارت عدلیه به ثبت رسیده و اعلان شود و الا در مقابل ثالثی که از عزل مطلع نبوده وکالت باقی محسوب می‌شود.».
بنابراین چه عزل ثبت و اعلان شود و چه طرف معامله از عزل به طریقی دیگر مطلع گردد، می‌توان به معزول بودن قائم مقام تجاری، در مقابل ثالث استناد کرد. پس اگر ثالث، از عزل مطلع باشد ولی عزل اعلان نشده باشد، قائم مقام مرتفع محسوب خواهد شد. به نظر می‌رسد که بتوان نکته‌های برخاسته از مواد گفته شده را در بحث وکالت به قانون مدنی نیز تسری داد و گفت؛ در صورتی که موکل، عزل را به وکیل اطلاع نداده باشد ولی اشخاص ثالث از عزل مطلع شوند، می‌توان وکالت را مرتفع دانست. در واقع تعهد موکل، مبنی بر اطلاع دادن به وکیل، جنبه‌ی طریقیت دارد. یعنی وسیله‌ای است برای پیشگیری از وقوع ضرر (که معاملة فضولی باشد). آنچه مهم است، عدم تحقق این ضرر است. حال وسیله‌ی آن ( اطلاع دادن به وکیل یا اطلاع دادن به ثالث ) هر کدام از دو روش فوق بود، فرقی نمی‌کند. هر کدام از دو تعهد پیش گفته، بدل دیگری محسوب می‌شوند. پس با اطلاع به ثالث، دیگر نیازی به اطلاع دادن به وکیل نیست و بالعکس.
ب ـ 3 ـ قالب تعهد:
همان طور که عقود را می توان به دو دسته‌ی رضایی و تشریفاتی تقسیم کرد، چنین تقسیم بندی در مورد ایقاع نیز می‌توان انجام داد. زیرا می توان ایقاع‌هایی را یافت که به صرف تحقق قصد انشا، به شرط همراهی با چیزی که دلالت بر آن کند، واقع می‌شوند. ماده‌ی 449 ق.م. در مورد فسخ، مصداق چنین ایقاعاتی است. همچنین ایقاع‌هایی هستند که در آنها صرف اعلام اراده‌ی مُوقِع، کافی نیست بلکه باید تشریفاتی با اعلام اراده همراه باشد. طلاق، طبق ماده 1134 ق.م.، یا فسخ اجاره، وفق قانون روابط موجر و مستأجر، از این دست هستند که صرف اعلام اراده‌ی موجر یا مستأجر مبتنی بر فسخ، کافی نبوده و به حکم دادگاه نیز نیاز است. همچنین است ماده‌ی 680 ق.م. که مقرر می‌دارد: « تمام اموری که وکیل قبل از رسیدن خبر عزل به او در حدود وکالت خود بنماید، نسبت به موکل نافذ است». آنچه از ظاهر این ماده بر می آید این است که وکالت صرفاً با اعلام اراده‌ی موکل مبنی بر عزل وکیل، پایان نمی یابد بلکه اطلاع وکیل از عزل نیز لازم است. یعنی امری تشریفاتی باید به اعلام اراده موکل مبنی بر عزل ـ که نوعی ایقاع است ـ افزوده گردد و این یعنی ایقاع تشریفاتی.
به نظر می‌رسد همان‌طور که در عقود، اصل بر رضایی بودن است، در ایقاعات نیز اصل بر رضایی بودن است. زیرا اولاً ماده‌ی 191 ق.م. در مقام بیان اصلِ رضایی بودن در عقود است و به نظر می‌رسد وقتی که در عقود صرفاً اعلام اراده کافی است و نیازی به اطلاع دادن به طرف مقابل یا هرگونه تشریفات دیگری نیست، در ایقاع نیز صرف اعلام اراده کافی باشد. با توجه به اصل عدم زیاده و اکتفا به قدر متیقن، باید گفت؛ وقتی در ایقاعی تردید حاصل می‌شود که رضایی است یا تشریفاتی، در واقع شک در این است که آیا عنصر دیگری هم برای تحقق ایقاع لازم است یا نه، که پاسخ با توجه به توضیحات فوق، واضح است.
پس در ایقاع نیز اصل بر رضایی بودن است نه تشریفاتی بودن. 39 به این ترتیب، تخلف از اصل نیازمند دلیلی است که باید در محدوده نص تفسیر شود. بنابراین ماده‌ی 680 ق.م. را هم در مورد شرایط حکم و هم در مورد نتیجه‌ی حکم باید تفسیر مضیق نمود. با این حال، اگر دلایل گفته شده در مورد تأیید اصل رضایی بودن ایقاع به طور کلی پذیرفته نشود، باید در مورد ایقاعاتی که موجب فسخ می‌شوند، این اصل را بدون هیچ تردیدی پذیرفت. زیرا طبق ماده‌ی 449 ق.م. فسخ به هر وسیله‌ای که دلالت بر آن کند، واقع می‌شود. و این یعنی آنکه نیازی به هیچ گونه تشریفاتی نیست. و با توجه به اینکه عزل نیز نوعی فسخ می‌باشد، باید ماده‌ی 680 را استثنایی بر اصل مقرر در ماده‌ی 449 دانست.

ب ـ4 ـ ماهیت تعهد
تعهد موکل مبنی بر خبر دادن به وکیل، تعهد به تضمین نتیجه است. لذا قوة قاهره هم نمی تواند وی را معاف از این تعهد کند. وی تنها زمانی می‌تواند انتظار پایان یافتن رابطه نیابتی را داشته باشد که اراده خود مبنی بر عزل را به وکیل اطلاع دهد. وی باید به تعهد خود عمل کند وگرنه قانون رابطه‌ی وکالت را مفروض می‌داند.

بند دوم: قلمرو ماده 680 قانون مدنی
قلمرو حکومت و اعمال ماده 680 ق.م. هم از حیث موضوعی و هم از نظر حکمی قابل بحث و بررسی است؛
الف ـ قلمرو موضوعی:
از دو جهت قلمرو موضوعی ماده 680 را باید مورد بررسی قرارداد؛
اول از این جهت که آیا حکم آن قابل سرایت به دیگر اقسام نمایندگی است یا خیر؟
دوم از این جهت که آیا حکم ماده شامل سایر طرق انحلال وکالت می شود یا خیر؟
الف ـ 1 ـ نمایندگی‌ها
می‌دانیم نمایندگی را می‌توان به دو دسته کلی ارادی و قهری تقسیم کرد:
آنچه مسلم است این که حکم ماده قابل تسری به انواع نمایندگی‌های ارادی است؛ چه وکالت مذکور در قانون مدنی مصداق برجسته نمایندگی ارادی بوده که به تصریح مواد مختلف قانون تجارت40 احکام آن قابل تسری به سایر نمایندگی‌ها ( و به تعبیر بهتر: شبه نمایندگی‌ها ) می‌باشد.
اما جواب قاطع در مورد امکان تسری حکم ماده 680 به نمایندگی‌های قهری دشوار است؛ به نظر نگارنده حکم ماده 680 تنها مختص نمایندگی ارادی است، نه قهری. زیرا:
اولاً؛ در نظر گرفتن تعهد به اطلاع رسانی به عنوان مبنای ماده 680 مستلزم در نظر گرفتن فردی به عنوان متعهد می‌باشد و زمانی هم می‌توان به متعهد شدن فردی چشم داشت که وی دارای شرایط عامه تکلیف باشد. در نمایندگی قهری قاعدتاً فرد منوبٌ عنه فردی فاقد اراده یا با اراده ناقص است که متعهد کردن وی به اطلاع رسانی دشوار است.
ثانیاً؛ در این نمایندگی قهری آنچه در نظر قانونگذار اهمیت دارد توجه به منافع منوبٌ عنه است نه نایب یا شخص ثالث. بنابراین حفظ منافع منوبٌ عنه مستلزم منحل دانستن نمایندگی قهری با ایجاد طرق انحلال می‌باشد.

الف ـ 2ـ طرق انحلال وکالت
الف ـ 2 ـ 1 ـ استعفا :
به غیر از قلیلی از فقها41 بقیه برای وکیل، اختیار کامل در استعفا قائل‌اند. 42
محقق در جامع المقاصد بعد از بیان اینکه با استعفای وکیل بدون توجه به حضور یا غیاب موکل عقد وکالت پایان می‌یابد، در بیان دلیل می‌نویسد:
«لان الوکاله عقد جائز من الطرفین و مقتضی ذلک انفساخ» که به جواز وکالت استناد می‌نماید. 43
گفته شده است44 که ابوحنیفه در استعفای وکیل حضور موکل را ضروری می‌دانند.
به نظر می‌رسد آزادی وکیل در بر هم زدن وکالت چندان منطقی نباشد. موکل به اینکه وکیل اقداماتی را به نیابت از جانب او انجام می‌دهد اعتماد می‌کند، حال اگر استعفای وکیل بدون آنکه به موکل اطلاع بدهد ـ پذیرفته شود، موجبات ضرر موکل فراهم خواهد آمد، ضرری که باید از آن اجتناب کرد.
به نظر نگارنده می‌توان راه حل ارائه شده در ماده 39 ق.ا.د.م. را به سایر موارد سرایت داد.
« ... وکیلی که دادخواست تقدیم کرده در صورت استعفا مکلف است آن را به اطلاع موکل خود برساند و پس از آن موضوع استعفای وکیل و اخطار رفع نقص توسط دادگاه به موکل ابلاغ می‌شود. رفع نقص به عهده موکل است».45
اما اگر اصرار بر خاص بودن ماده فوق شود می‌توان وکیل را به دلیل سوء استفاده از حق استعفای خود که منجر به ضرر موکل شده ملزم به جبران خسارت کرد یا از قاعده غرور استفاده کرد و گفت؛ وکیل، موکل را به انجام مورد وکالت مغرور کرده و با استعفا بدون اطلاع دهی موجب ضرر موکل شده پس باید این ضرر را جبران کند. با این حال، باید به این نکته نیز توجه کرد که ملزم کردن وکیل به اطلاع نباید سبب این امر شود که وکیل آزادی خود را از دست بدهد نه به خاطر حفظ جواز عقد بلکه به این دلیل که عدم امکان استعفا یا مشروط کردن آن به شرایط، سبب دائمی شدن وکالت می‌شود و این خلاف آزادی انسان است. پس باید راه‌های جایگزین نیز در نظر گرفته شود. برای مثال؛ ماده 39 ق.آ.د.م. راهی جایگزین اطلاع دادن به موکل پیش‌بینی کرده است و آن اطلاع دادن به دادگاه است.
الف ـ2 ـ 2 ـ موت:
در فقه، عموماً عقیده بر این است که وکالت با فوت موکل بی‌آنکه نیازی به اطلاع وکیل باشد، پایان می‌یابد. 46 برای اثبات این که وکالت با فوت منحل می‌شود و نیازی به علم وکیل به فوت نمی‌باشد معمولاً به دو دلیل استناد می‌شود؛
1 ـ فوت سبب حذف شخصیت فرد از عالم حقوق می‌شود. فرد فوت شده نه می‌تواند مالک باشد تا به دیگری اختیار تصرف در املاک خود را بدهد و نه می تواند قصدی داشته باشد تا عقد وکالت مورد رضای وی باشد و از آنجا که عقد جایز، چه در ایجاد و چه در استمرار، نیاز به قصد طرفین دارد، بقای عقد بعدِ فوت و قبلِ علم با مشکل روبه‌رو است. 47
2 ـ عدم انحلال وکالت با عزل توسط موکل و لزوم اطلاع وکیل امری استثنایی است که مستند به نص است. لذا قابل گسترش به موارد دیگر نیست.48
با این حال برخی از اساتید حقوق نیز با توجه به اینکه مبنای نافذ شناختن اعمال وکیل معزول را جلوگیری از ضرر نامشروعی می‌دانند که از این راه به وکیل و طرف قرارداد می رسد حکم ماده 680 ق.م. را به فوت نیز سرایت می‌دهند و می‌نویسند؛
«برای حفظ نظم در معاملات و حمایت از اعتماد مشروع بی‌گناهانی که با وکیل طرف معامله می‌شوند باید قراردادهایی را که وکیل پیش از علم به موت یا جنون موکل بسته است نافذ شناخت»49
اما با توجه به اینکه قاعده لاضرر، حکم ثانویه است و در تعیین حدود احکام ثانویه باید تفسیر مضیق را انتخاب کرد، اگر مبنای حکم ماده 680 قاعدة لاضرر باشد، گسترش مفاد آن به سایر علل انحلال وکالت قابل تأمل به نظر می‌رسد.
با توجه به مبنای پذیرفته شده (تعهد به اطلاع دهی)، باید تعهد مورد بحث را ناظر به شخصِ موکل دانست. پس با فوت یا حجر موکل، انتظار انجام این تعهد از وراث یا نمایندگان وی نمی‌رود. چرا که در واقع تسری یک تعهد شخصی به غیرمتعهد است که علی الاصول در حقوق ما پذیرفته شده نیست (طبق ماده 226 ق.ا.ح.). پس با فوت یا جنون، خود مکلف یعنی یک طرف تعهد به تضمین اطلاع رسانی از بین رفته است. لذا تعهد از بین می رود و به همین دلیل در فوت و جنون، اطلاع وکیل لازم نیست و حکم ماده‌ی 680 را تنها باید ناظر به عزل دانست.
ماهیت تکلیفی اطلاع به وکیل در ماده 37 ق.آ.د.م. نیز مشهود است. این ماده مقرر می‌دارد:
«اگر موکل وکیل خود را عزل نماید مراتب را باید به دادگاه و وکیل معزول اطلاع دهد...» 50
البته قانون تعهدات سوئیس در ماده 406 مقرر می‌دارد که موکل یا ورثه‌اش نسبت به اعمالی که وکیل قبل از آگاهی از زوال وکالت انجام داده، همان مسؤولیتی را دارند که اگر وکالت ادامه یافته بود، داشتند و در مادة 405 در مورد پایان وکالت، از فوت، ورشکستگی و حجر سخن گفته می‌شود. 51

حجر
حجر نیز بدون آنکه نیازی به اطلاع باشد سبب انحلال وکالت دانسته شده است. 52
در حجر نیز مسائل مطروحه در فوت قابل طرح است.

اقدام موکل در انجام موضوع وکالت
سید کاظم یزدی صاحب «سؤال و جواب» در پاسخ به این سؤال که اگر فردی دیگری را وکیل خود در فروش خانه گردانیده و بعد خودش آن را بدون اطلاع دادن به وکیل به دیگری فروخته؛ وکیل جاهل نیز پس از آن خانه را به دیگری می‌فروشد. کدام یک صحیح است؟ می‌نویسد: « سابق که تصرف موکل باشد صحیح است زیرا که عقد صدر من اهله فی محله و تصرف وکیل بلامحل می‌شود. لکن نقل شده است از علامه در قواعد و از صاحب جامع‌المقاصد که بیع وکیل صحیح است. چون فروختن خود موکل به منزله عزل وکیل است و وکیل منعزل نمی‌شود مگر بعد از اطلاع بر عزل و مفروض آن است که مطلع نشده است و این وجه ضعیف است. چون فروختن و تفویت (از بین بردن) موضوع غیر از عزل است کما لا یخفی. با این که حکم عزل برخلاف قاعده ثابت شده است باید اقتصار کرد بر آنجایی که عزل محقق باشد نه ما بمنزله العزل و فرقی نیست بین این که وکیل را عزل کند و بفروشد یا عزل نکرده بفروشد. به هر حال، چون موضوع باقی نیست، تصرف وکیل لغو می‌شود.» 53
اما باید گفت که اولاً اگر انجام مورد وکالت حکمی برخلاف حکم عزل داشته باشد به موکل اجازه فرار از قانون را داده‌ایم. موکلی که می‌بیند برای تأثیر عزلش باید وکیل را خبردار کند برای رهایی از این قید خود موضوع وکالت را انجام می‌دهد و از همین طریق به نتیجه‌ای مشابه عزل می‌رسد. بی‌آنکه نیازی به اطلاع دادن به وکیل باشد. پس بهتر این است که حکم این دو مورد همسان باشد به ویژه آنکه این هر دو اعمالی ارادی هستند با این تفاوت که در یکی انحلال وکالت اثر مستقیم عمل است و در دیگری اثر غیرمستقیم. یعنی با انجام مورد وکالت موضوعی برای وکالت نمی‌ماند و از این طریق وکالت منحل می‌شود.
ثانیاً باید به یاد داشت که در این مورد برخلاف فوت و حجر که موکل فاقد قدرت برخورداری از تکالیف بود می‌تواند عهده‌دار تکلیف اطلاع‌رسانی باشد. بنابراین بار کردن این تکلیف بر دوش او خلاف منطق نخواهد بود.

تلف موضوع وکالت
در فقه، عموماً در مورد تلف موضوع وکالت اطلاع را لازم نمی‌دانند چنانکه در مختصر المنافع آمده است: 54« و تبطل ب....تلف ما یتعلق به ». ملاحظه می‌شود که صاحب مختصر المنافع، ابطال وکالت به سبب تلف موضوع را مقید به اطلاعِ وکیل نساخته است.

ب ـ قلمرو حکمی (با تأکید بر موقعیت عقد وکالت در فاصله میان عزل وکیل و عدم اطلاع وی):
در فاصله میان عزل وکیل و عدم اطلاع وی، تمام اقدامات وکیل در حدود وکالت نسبت به موکل نافذ است. به نظر می رسد که ماده، تنها به نافذ بودن اقدامات وکیل اشاره دارد نه بقای حقوقی خود عقد وکالت. در واقع خود عقد وکالت، با صرف اعلام اراده‌ی موکل از بین می‌رود و این فقط نفوذ اقدامات وکیل است که منوط به آگاهی وی می‌باشد. بنابراین اجرت وکیل بعد از اعلام عزل بر مبنای اجرت المثل باید باشد نه اجرت المسمی. زیرا، اولاً ظاهر مواد 678 و 680 این نکته را به ذهن متبادر می‌کند که اگر مقنن برای انحلال وکالت، علاوه بر عزل، اطلاع وکیل را نیز لازم می دانست، در بند نخست ماده‌ی 678، تنها « عزل » را ذکر نمی کرد و علاوه بر آن، به شرط اطلاع وکیل نیز اشاره می‌کرد؛ در حالی که چنین شرطی نیاورده است. پس ظاهر ماده این را می رساند که خود وکالت به صرف عزل، مرتفع می‌شود ولی « اقدامات وکیل » نافذ است. ثانیاً غرض از وضع این ماده جلوگیری از وقوع یک معامله‌ی فضولی به عنوان ضرر بوده است. پس همین که اقدام وکیل را نافذ بدانیم، کافی است و نیازی به ابقا خود وکالت نیست. ثالثاً هرچه اثر یک ایقاع تشریفاتی کم رنگ تر شود، با اصول تفسیر قوانین سازگارتر است.
اما در تأیید نظر مخالف نیز می توان گفت؛ اولا ً: مثال نقضی برای استنباط ناشی از ظاهر مواد 678 و 680 در مواد 190 و 191 یافت می‌شود. زیرا قانونگذار در بند یک ماده‌ی 190، صرف قصد و رضا را ذکر می‌کند. در حالی که ماده‌ی بعدی به مقرون بودن آنها به چیزی که دلالت بر قصد کند نیز اشاره می‌کند. پس همان طور که نمی‌توان به اطلاق بند نخست ماده‌ی190 اعتماد کرد، نمی‌توان به اطلاق بند نخست ماده‌ی 678 نیز اعتماد کرد. ثانیاً: مقنن در ماده‌ی 680 ، یکی از آثار وکالت را پذیرفته است. اما می‌توان از این معلول ـ نافذ بودن اقدامات موکل ـ پی به علتـ عقد وکالت ـ برد. 55 در واقع چگونه ممکن است معلولی بدون وجود علت تحقق یابد. در فقه نیز معمولاً همین نظر رایج است.
اما به هرحال، قول موافق، با اصول تفسیر و به ویژه اصل عملی عقلایی عمل کردن مقنن، قول اول است. زیرا شیوة انشای مواد 678 و 680 با مواد 190 و 191 متفاوت است و اگر مقنن سایر آثار وکالت را پا برجا می دانست، بر آنها تصریح می‌کرد و عدم تصریح، سکوت در مقام بیان است. به علاوه علت بقای تنها یک اثر از آثار عقد وکالت، مصلحت مستتر در آن است.
خلاصه این که؛ وکالت با اراده‌ی صرف موکل پایان می‌یابد. زیرا مبنای لزوم خبر دادن به وکیل، مصلحتِ وکیل نیست بلکه مصلحت ثالث است. لذا نیازی به بقای خود عقد وکالت نیست و وکالت پایان می‌یابد. بنابراین وکیل، مستحق اجرت المثل خواهد بود نه مستحق اجرت المسمی. پس باید گفت وکالت پایان یافته اما اعمال حقوقی انجام شده توسط وکیل بعدِ عزل و قبلِ خبر یافتن از عزل نافذ است.

عباس میرشکاری

دانشجوی کارشناسی ارشد رشته حقوق خصوصی دانشگاه تهران و کارآموز وکالت -  ماهنامه کانون سردفتران شماره 9

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.
در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.

به این اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان:
ضمان عقدی:این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد 684 و 685 قانون مدنی)

در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده 727 قانون مدنی)

برخی حقوقدانان عقد کفالت را نیز که تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدی می‌دانند.

ضمان قهری:در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان...

معنای ضمان:

ضمان در لغت به معنای التزام، تعهد و کفالت است و در ادبیات حقوقی، تعهد، بودن شیئی برعهده دیگری و برعهده گرفتن و شیئی را در عهده قرار دادن تعریف شده است.

در تعریف ضمان می‌توان گفت که عبارت است از التزام اختیاری یا قهری کسی به پرداخت مالی به دیگری و یا التزام به پرداخت مالی به کسی، اعم از این‌که به اختیار باشد یا به موجب قانون. پس التزام یا ناشی از قرارداد است و یا به حکم قانون. ضمان ناشی از قرارداد اختیاری و ارادی است و به آن «ضمان عقدی» گویند، مانند ضمان ناشی از عقد ضمان؛ اما چنانچه قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نبوده و مبنای ضمان حکم قانون باشد، آن ضمان، ضمان قهری است، همانند ضمان ناشی از اتلا‌ف، تسبیب و ضمان ید.

به این اعتبار ضمان بر 2 نوع است؛ ضمان عقدی و ضمان قهری. قسم دیگر ضمان، ضمان معاوضی است که آن هم ناشی از عقد می‌باشد؛ اما خلا‌ف ضمان عقدی، اثر مستقیم عقد نیست.

انواع ضمان:

ضمان عقدی:این ضمان عبارت است از انتقال ذمه مضمون‌عنه (مدیون) به ذمه ضامن و از آن جهت ضمان عقدی گویند که انعقاد آن نیاز به ایجاب و قبول دارد؛ ایجاب از سوی ضامن و قبول از جانب مضمون‌له. مضمون‌عنه نسبت به این عقد بیگانه است و حتی رضای او شرط نیست. (مواد 684 و 685 قانون مدنی)

در ضمان عقدی تعهد به پرداخت مال اختیاری است و متعهد به اختیار خود عهده‌دار پرداخت می‌شود. این تعهد اثر مستقیم عقد است که یا به موجب عقد ضمان است (ماده 684 قانون مدنی) و یا به موجب عقد حواله (ماده 724 همان قانون.) در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مضمون‌عنه (مدیون) به طور معمول بری است و به او مدیون نیست؛ اما در عقد حواله ذمه محال‌علیه نسبت به محیل مشغول است. اگر محال‌علیه به محیل مدیون نباشد، پس از قبولی در حکم ضامن است. (ماده 727 قانون مدنی)

برخی حقوقدانان عقد کفالت را نیز که تعهد به احضار نفس است، از اقسام ضمان عقدی می‌دانند.

ضمان قهری:در ضمان قهری خلا‌ف ضمان عقدی، قصد متعهد در ایجاد ضمان مؤثر نیست و مبنای ضمان حکم قانون است. به عبارت دیگر، در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست؛ چه مبنای ضمان قرارداد باشد و چه واقعه حقوقی.

به عنوان نمونه، در عهدشکنی، ضمان ناشی از قرارداد است و اگر 2 طرف عقد در میزان خسارت توافق کرده باشند، مسؤولیت متعهد مبنای قراردادی دارد.

با وجود این به نظر می‌رسد دور از منطق حقوقی نیست اگر گفته شود توافق طرفین قرارداد درباره میزان خسارت و نحوه پرداخت آن موجب نمی‌شود مسؤولیت متعهد قراردادی به شمار آید. در قراردادهایی که در آن مسؤولیت متعهد پیش‌بینی شده، خلا‌ف عقد ضمان و عقد معوض، ضمان نه اثر مستقیم عقد است و نه اثر غیرمستقیم آن؛ بلکه تنها اثر عهدشکنی است و در نتیجه تخلف از مفاد قرارداد بر عهدشکن تحمیل می‌شود.

در این‌گونه قراردادها اثر عقد انجام مفاد قرارداد است و ضمان پیش‌بینی ‌شده در قرارداد در صورت عدم ایفای تعهد به حکم قانون برعهده متخلف قرار می‌گیرد و ازاین‌رو عهدشکن را نیز می‌توان در زمره وقایع ضمان‌آوری به شمار آورد که اثر آن به حکم قانون معین می‌شود.

توافق 2 طرف درباره میزان خسارت _که اغلب به صورت شرط ضمنی می‌باشد_ در صورتی قابل اجراست که مورد حمایت قانونگذار باشد. بنابراین نیروی الزام‌آور تعهد ناشی از عهدشکنی را نیز قانون ایجاد می‌کند و نه قرارداد.

ضمان معاوضی:همان‌گونه که گفته شد، ضمان عبارت است از التزام به پرداخت اختیاری یا قهری مالی به یک شخص. در ضمان عقدی اثر عقد، تعهد به پرداخت است. منشأ ایجاد ضمان معاوضی نیز عقد است و از این جهت با ضمان عقدی وجه مشترک دارد؛ اما باید توجه داشت که در عقد ضمان، تعهد اثر مستقیم است، در حالی که در عقود معوض تملیکی همچون عقد بیع، تعهد به تسلیم اثر غیرمستقیم و تبعی عقد به شمار می‌آید.

در عقود معوض تملیکی، انتقال مالکیت، اثر مستقیم عقد است که با وقوع عقد و بدون واسطه تحقق می‌یابد؛ اما تسلیم تعهدی است که باید ایفا شود. به عنوان مثال، تملیک عین در عقد بیع و تملیک منافع در عقد اجاره، اثر مستقیم عقد است و تعهد به تسلیم مبیع از سوی بایع و نیز تعهد به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت از جانب موجر، اثر تبعی و غیرمستقیم آن می‌باشد.

در عقود معوض، تعهد هریک از 2 طرف عقد در مقابل عین دریافتی، تعهد به دادن عوض معین است و به این تعهد «ضمان معاوضی» گویند. در فقه به ضمان معاوضی از این جهت که مضمون‌به از لحاظ جنس، مقدار و خصوصیات معین است، «ضمان جعلی» یا «ضمان مسمی» نیز گفته‌اند. وجه تسمیه ضمان جعلی یا ضمان مسمی آن است که متعاقدان آن را تعیین کرده و عوض چیزی قرار می‌دهند که از جانب طرف دیگر معامله به او انتقال می‌یابد. مبیع، ضمان مسمی است برای ثمن و ثمن، ضمان مسمی است برای مبیع.

در مقابل ضمان معاوضی، ضمان واقعی قرار دارد. در این نوع از ضمان، مضمون‌به خود عین است و نه عوض معین؛ زیرا در صورت موجود بودن عین، خود عین برعهده متعهد است و اگر عین تلف شده باشد، مثل یا قیمت آن عوض معین قرار می‌گیرد. به همین جهت به آن ضمان «مثل و قیمت» نیز گفته‌اند.

تعریف و ماهیت ضمان معاوضی

مبحث نخست:تعریف ضمان معاوضی

همان‌گونه که اشاره شد، عقد معوض تملیکی دارای 2 اثر است؛ انتقال مالکیت که اثر مستقیم عقد و تعهد به تسلیم عوض معین در مقابل عین دریافتی که اثر غیرمستقیم آن است. در حقوق ما اگر مبیع عین معین باشد، انتقال مالکیت، فوری و بدون قید و شرط است. (بند یک ماده 362 قانون مدنی)

اما تسلیم مبیع و تأدیه ثمن به‌مجرد وقوع بیع تحقق نمی‌یابد؛ بلکه تعهدی است که 2 طرف ملتزم به ایفای آن هستند. این التزام که با انعقاد عقد ایجاد و با ایفای آن خاتمه می‌یابد، تعهدی یک‌طرفه نیست؛ بلکه علت وجودی آن تعهد طرف دیگر است و اگر یکی از آن دو ساقط شود، دیگری نیز از بین می‌‌رود.

این التزام اگرچه به طور معمول در «تلف مبیع پیش از تسلیم» و در «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار می‌گیرد؛ اما به نظر می‌رسد با تلف یکی از 2 عوض به وجود نمی‌آید؛ بلکه منشأ ایجاد عقد است. به این التزام که در مقابل التزام طرف دیگر عقد به‌وجود می‌آید، ضمان معاوضی گفته می‌شود. ازاین‌رو در تعریف ضمان معاوضی می‌توان گفت که عبارت است از التزام به پرداخت عوض معین در مقابل عوض دریافتی.

میرزای‌ نایینی می‌گوید که معنای ضمان تفویض است؛ چراکه مشتری ثمن را به‌رایگان به بایع پرداخت نمی‌کند و بایع نیز مثمن را مجانی به مشتری نمی‌دهد؛ بلکه هریک از آن دو، مال خود را عوض مال دیگر قرار می‌دهند. معنای ضمان در قاعده «الخراج بالضمان» و «کل مایضمن بصحیحه» هم همین است.

به عنوان مثال، در بیع التزام مشتری به تأدیه ثمن در ازای دریافت مبیع و التزام بایع به تسلیم مبیع در مقابل دریافت ثمن، ضمان معاوضی است. همچنین است در عقد اجاره که تعهد موجر به تسلیم عین مستأجره برای استیفای منفعت در ازای دریافت اجاره‌بها و تعهد مستأجر به تأدیه اجاره‌بها در قبال گرفتن عین مستأجره، ضمان معاوضی نامیده می‌شود.

مبحث دوم:ماهیت ضمان معاوضی و تفاوت آن با ضمان تلف

به موجب مفاد ماده 387 قانون مدنی اگر مبیع قبل از تسلیم تلف شود، بیع فسخ می‌شود و ثمن باید به مشتری برگردد؛ اما در آن به «ضمان بایع» و یا «معاوضی بودن ضمان» تصریح نشده است.

اندیشمندان حقوقی ما ضمانی را که بنا بر مفاد این ماده برعهده بایع قرار گرفته، ضمان معاوضی نامیده‌اند؛ اما از آنجا که موضوع حکم ماده 387، ضمان بایع در صورت تلف مبیع است، به آن ضمان تلف نیز گفته‌اند.

در فقه نیز ضمان بایع در قاعده «تلف مبیع قبل از قبض» و «تلف مبیع در زمان خیار» مورد بحث قرار گرفته؛ اما در بحث از این دو قاعده، کمتر توضیحی درباره معاوضی بودن ضمان بایع و ویژگی‌های آن داده شده است.

شیخ انصاری در بحث از قاعده تلف مبیع قبل از قبض می‌گوید:«یکی از احکام قبض، انتقال ضمان از انتقال‌دهنده مال به قابض است. این ضمان قبل از قبض برعهده بایع بوده و پس از قبض در مقابل عوض برعهده مشتری قرار می‌گیرد. به این ضمان، ضمان معاوضی گویند.»

آنچه از گفته صاحب مکاسب برمی‌آید این است که ضمان مبیع پیش از قبض برعهده بایع است و پس از آن به مشتری منتقل می‌شود؛ ولی از آن نمی‌توان دریافت که ماهیت ضمان معاوضی چیست و از چه زمانی برعهده بایع قرار می‌گیرد.

ضمان به معنای بودن مال بر ذمه است و معاوضی بودن آن از آنجاست که هریک از 2 طرف عقد متعهد می‌شود در مقابل آنچه می‌گیرد، عوضش را بپردازد. پس بدین ترتیب ضمان معاوضی محدود به مسؤولیت تلف نیست؛ بلکه تعهدی است که طرفین برای دادن عوض معین در ازای عین دریافتی برعهده دارند. در بیع تعهد به تسلیم مبیع، تعهد اصلی بایع است و استرداد ثمن در صورت تلف مبیع از آثار آن به شمار می‌رود.

مالی که پیش از تلف بر ذمه بایع قرار دارد، عین مورد تعهد است؛ اما اگر مبیع تلف شد، بایع باید ثمن را برگرداند. بدین ترتیب تعهد به دادن عوض معین، جای خود را به تعهد دیگری می‌دهد که عبارت است از پس دادن ثمن. به بیان دیگر، تعهد اصلی بایع تسلیم مبیع است در مقابل دریافت ثمن. بایع با ایفای تعهد بری می‌شود و ضمان مبیع برعهده مشتری قرار می‌گیرد. اما اگر مبیع تلف شود و بایع نتواند به تعهد خود عمل کند، باید عوض دریافتی را برگرداند و این تعهد دیگری است؛ تعهدی که جایگزین تعهد اصلی می‌شود و اثر قهری فسخ شدن عقد است. این تعهد را می‌توان «ضمان تلف» نامید.

این دو تعهد جدا از هم نیستند، ‌هردو ماهیتی واحد دارند و مکمل یکدیگرند. تعهد اصلی بایع؛ یعنی تسلیم مبیع و تعهدی که در صورت تلف مبیع جایگزین آن می‌شود، هردو ضمان معاوضی هستند. به بیان دیگر ضمان معاوضی مفهومی‌است عام که شامل ضمان تلف هم می‌شود؛ اما ضمان تلف دارای مفهومی‌خاص‌تر از آن و تنها شامل تعهدی است که در صورت تلف مبیع برعهده بایع قرار می‌گیرد.

آنچه به عنوان نتیجه می‌توان گفت این است که ضمان معاوضی با عقد به وجود می‌آید و با تسلیم پایان می‌یابد و هریک از 2 طرف به موجب عقد متعهد می‌شود آنچه را که طرف دیگر مالک آن شده، به او تسلیم کند. در بیع، ضمان بایع با تسلیم مبیع خاتمه یافته و به مشتری منتقل می‌شود؛ اما اگر اجرای این تعهد به علت تلف مبیع غیرممکن شد، عقد فسخ شده و بایع باید ثمن را برگرداند.

بنابراین همان‌گونه که در ضمان قهری، آنچه برعهده ضامن می‌باشد، دادن عین است و اگر عین تلف شود، او باید مثل یا قیمتش را بدهد، در ضمان معاوضی هم آنچه که بر ذمه متعهد (بایع) است، عین مورد تعهد (مبیع) می‌باشد و اگر مبیع تلف شد، باید ثمن را برگرداند. بنابراین تفاوت این دو تنها در عوضی است که باید به جای عین تألف پرداخت شود. این عوض در ضمان قهری مثل یا قیمت است؛ اما در ضمان معاوضی، عوض قراردادی (ثمن) می‌باشد.

نقل از نشریه ماوی
نویسنده : احمدلطفی - به نقل از سایت: http://vakilmodafe.persianblog.ir/post/84

روابط موجر ومستاجر ، تقریباً یک مسئله قدیمی است ، در بحث اجاره محل کسب وکار با ورود مسئله «سرقفلی » و پدیده­ای به نام « حق کسب و پیشه و تجارت« روابط موجر ومستاجر را پیچیده و حتی اختلافات را هم عمیق­تر کرده است .
از آنجا که عموم مفهوم سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت را یکی می­دانند ولیکن از لحاظ حقوقی و قانونی مجزا هستند ابتدا تعریفی از سرقفلی و حق کسب و پیشه را ارائه می­کنیم.

مفهوم و معنی اصطلاحی

سرقفلی :
پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی ، توسط مالک از مستاجر دریافت می­شود.
حق کسب و پیشه و تجارت
حقی است که تاجر یا صنعتگر در نتیجه جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود برای محل کارش قائل می­شود و در تعریفی روشن­تر : حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می­کنند این حق ناشی از تقدم در اجاره ، حسن شهرت ، جمع آوری مشتری ، و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستاجر محل به وجود آمده است .
در واقع امر حق کسب و پیشه تنها به مستاجر تعلق دارد و مالک نمی تواند دارای این حق شود به عنوان مثال مالکی که ملک تجاری خود را به تازگی احداث کرده و هیچ گونه فعالیتی کسب و کار هم نداشته است سرقفلی آن را معامله کرده و به مستاجر انتقال می دهد لذا شرط تحقق این حق برقراری یک رابطه استیجاری است.
قانونگذار در سال 1376 از واژه سرقفلی استفاده کرده و و تا قبل از آن حق کسب و پیشه و تجارت ذکر می شد.  بعضی از حقوقدانان قبل از تصویب قانون 1376 معتقد بودند که سرقفلی همان حق کسب و پیشه است و تفاوتی میان آن دو قائل نبودند،  اما گروهی دیگر کاملاً از هم جدا می دانستند در واقع با تعریف اولیه فوق هم مشخص میشود که این دو واژه با هم تفاوت دارند .
سرقفلی وحق کسب وپیشه دارای سه تفاوت عمده می­باشند:[1]
1-    سرقفلی دراول عقد اجاره به مالک پرداخت می­شود.پس درواقع کسب اعتبار و شهرت .... هیچ تاثیری در آن ندارد .
2-  با تعریفی از این دو واژه شده فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب وپیشه را شرعی نمی­دانند لذا این دلیلی بر تفاوت ماهوی این دو است .
3- مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محل ، کیفیت و تجهیزات عین مستاجره تعیین می­شود و مبلغ نهایی آن را هم موجر تعیین می­کند.
با توجه به تفاوت­های فوق مبنای این دو حق هم از هم مجزاست .
مبنای سرقفلی :
سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک ومستاجر برگزیده است و جز در مورد توافق طرفین چنین حقی نمی­تواند جنبه قانونی داشته باشد ذکر کردیم که فقها سرقفلی را مشروع می­دانند در واقع همه فقها وجود چنین حقی را برای مالک تایید کرده­اند ولیکن به مبنای این حق اشاره­ای نشده از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها می­تواند بر نظر مشهور استوار کرد.
1- اختیار مالکانه
با توجه به اینکه مالک بر مال خود مسلط است بنابراین حق دارد علاوه بر اجاره که به صورت زمانبندی مشخص دریافت می­کند مبلغی را در ابتدا دریافت کند .که این مبلغ هم اصولا جزء اجاره محسوب می­شود.
2- دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری
با توجه به اینکه هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت برای تجارت همه مشابه هم نیستند لذا مالک وقتی ملک خود را جهت تجارت اجاره می­دهد به جهت موقعیت خوبی که ملکش دارد مبلغی نیز از مستاجر دریافت می­کند و هر مکانی که شرایط بهتر داشته باشد پس سرقفلی بیشتری هم خواهد داشت.
3- دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیاز به مستاجر
هنگامی که مالک ملک خود را با دریافت سرقفلی اجاره می دهد در این جا علاوه بر اینکه حق انتفاع از ملک را به مستاجر می­دهد این امتیاز را هم به وی می دهد که در پایان مدت اجاره بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارف اجاره ادامه داشته باشد ؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب کند. و این تعریف از سرقفلی با موارد دیگر دارای یک تفاوت است که در اینجا حق مخصوصی برای مستاجر ایجاد می شود که دارای ارزش مالی است یعنی که مستاجر این امکان را میدهد که به اجاره محل ادامه دهد یا آن را تخلیه کند و به مالک(موجر) تحویل دهد و در قبال گذشتن از حق خود از مالک مبلغی دریافت میکند و یا اینکه ملک را به مستاجر دیگری اجاره دهد و مبلغی در مقابل این حق از مستاجر جدید بگیرد.
برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیله مالک با این مبنا سازگارتر است.

مبلغ سرقفلی :
دریافت مبلغ سرقفلی تابع توافق و اراده طرفین است برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت ، که همیشه از طرف دادگاه و با جلب نظر کارشناس تعیین میشود. در واقع مالک سرقفلی را تعیین می­کند و مستاجر یا باید این مبلغ را بپذیرد یا از معامله انصراف دهد.
سوال
P آیا سرقفلی و حق کسب و پیشه اماکن تجاری از نظر مالی و قیمت با یکدیگر تفاوتی دارند؟[2]
اصولا سرقفلی با حق کسب و پیشه تفاوت دارد زیرا سرقفلی مبلغی است که بین موجر و مستاجر توافق و پرداخت گردیده و حق کسب و پیشه موکول به حکم قطعی دادگاه بر اساس نظر کارشناس است.
سوال
P مالیات محل کسب و پیشه وتجارت به عهده چه کسی است ؟[3]
مالیات بر درآمد بر عهده مستاجر است و مالیات بر اجاره بر عهده موجر است مگر اینکه در قرارداد شرط خلاف نموده باشند.

محل سرقفلی :
در قانون سال 1356 هر محلی ممکن بود به عنوان محل کسب و کار اجاره داده شود نظر اکثر دادگاهها این بود که این مکانها ( حتی اگر به موجب گواهی پایانکار یا پروانه ساختمان مسکونی محسوب شوند) در موقع تخلیه حق کسب و پیشه وتجارت تعلق می­گیرد.
اما در قانون سال 76 که به تصریح ذکر شده هر گاه مالک ، ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می­تواند مبلغی تحت عنوان سرقفلی دریافت نماید...»
ظاهر این است که سرقفلی قابل دریافت و پرداخت نیست مگر در ملکی که قانوناً تجاری محسوب شود و ملاک تجاری بودن ملک هم مندرجات پروانه ساختمانی است که نوع استفاده از ساختمان در آن درج می شود.[4]

حال اگر کسی ملک غیر تجاری خود را اجاره دهد و سرقفلی بگیرد تکلیف چیست ؟[5]
اگر در اجاره نامه تصریح شده باشد که محل غیر تجاری، برای کسب و تجارت اجاره داده می­شود و آنچه از مستاجر دریافت شده سرقفلی است، این اجاره باطل است و وجه پرداختی قابل استرداد است چرا که طبق ماده 10قانون مدنی» قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است.
اگر طرفین در اجاره تصریح کنند که محل تجاری نیست و برای کار اجاره داده شده است و وجهی به عنوان اجاره در نظر گرفته شده و وصف سرقفلی را نداشته باشد ، ظاهراًً مشکلی ندارد و اصل استرداد محل هم پایان مدت قرارداد خواهد بود و اگر برای مستاجر اول هم حق انتقال به غیر را هم قایل شده باشند باز هم وی نمی­تواند از مستاجر دوم چیزی بابت واگذاری حق خود به او بگیرد و اگر وجهی هم گرفت قابل استرداد است.
پس به حکم قانون «سرقفلی » مختص ملک تجاری تلقی شده است و لاغیر.

مبنای حق کسب و پیشه و تجارت
این حق نوعی حق تقدم در اجاره محل کسب می­باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده که موسسات تجاری ، اغلب در ساختمانهایی تاسیس می شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگری است در نتیجه کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت ، مرغوبیت و ارزشی پیدا می کند که نمی توان آن را نادیده گرفت و چون ادامه استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده به موازات حقی که مالک محل برخوردار است تاجر و مستاجر نیز دارای حقوقی می شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می گیرد زیرا تاجری که عده­ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده ، ارزش محل را چند برابر نموده از این رو هرکس هم جانشین او شود از نتیجه فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.
در قانون جدید برخلاف قانون سال 1356 هیچ اشاره ­ی به عنوان حق کسب و پیشه تجارت نشده است و قانونگذار از اصطلاحات رایج بین مردم و عرف تبعیت کرده است . در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستاجر بود در حالی در مورد سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه است آنهم برای مالک .
در تعریف این واژه می توان گفت حقی که به موجب آن مستاجر متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران حق تقدم دارد که در زمان حکومت قانون مصوب 56 دیگر چنین نیست زیرا وجود این حق فقط در حالی که در مقام تحلیل حقوقی فرض کنیم مدت اجاره تمام شده و مالک قصد اجاره دادن مجدد عین مستاجر به آن را دارد و در این حالت مستاجر متصرف به اعتبار داشتن حق کسب ، پیشه و تجارت به دیگر داوطلبان اجاره مقدم است متجلی نیست بلکه چنانچه مستاجر قصد انتقال حقوق خود را در عین مستاجره را به غیر هم داشته باشد قابل قبول است (ماده 19 قانون مصوب 56 وتبصره )[6] در این حالت مستاجر حقی را که در نتیجه انعقاد عقد اجاره برای وی ایجاد شده را با رضایت مالک و یا در صورت راضی نشدن ملک به حکم دادگاه به غیر منتقل می­کند ، لذا در اینجا بحث حق تقدم در اجاره کردن محل کسب خود مطرح نیست بلکه اختیار انتقال منافع ملک غیر هم مطرح می­شود .
در صورتی که مستاجر بدون تحصیل اذن دادگاه با موافقت موجر در مواردی که حق انتقال به غیر را ندارد منافع را به دیگر منتقل کند،  در این صوت مستاجر متصرف در برابر تخلیه استحقاق دریافت نصف سرقفلی را دارد ، نصف حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر یا متصرف پرداخت می شود در واقع سخن از حق تقدم در اجاره کردن محل نیست بلکه حقی است که هر چند به تبع رابطه استیجاری پدیدار می­شود اما لااقل نصف آن وجود مستقل دارد.


مشروعیت حق کسب و پیشه و تجارت
وقتی به قوانین سال های 1322 تا 1376 نگاه می­کنیم هر جا کلمه سرقفلی به کار رفته منظور حق کسب و پیشه و تجارت بود و این در حالی است که مشروعیت در حق کسب و پیشه و تجارت همیشه از لحاظ شرعی مورد بحث و مناقشه بوده ، ولیکن سرقفلی همیشه مجاز بوده است و علت اینکه حق کسب و پیشه و تجارت در قوانین ما بیشتر مورد توجه است به دلیل این است که مستاجر مدتی زحمت کشیده و مشتری به دست آورده و وقتی وی را از محل بیرون کنند مشتریهایش از دست می­روند و در محل جدید باید دوباره وقت صرف کند تا مشتری پیدا کنند به همین دلیل قانونگذار از مستاجرها حمایت می­کند .

انتقال منافع مورد اجاره [7]
مستاجر هنگامی می­تواند منافع مورداجاره را به دیگری منتقل كند كه در اجارهنامه این اختیار به او داده شده باشد و در این حالت مالك می­تواند در صورت پایانمدت اجاره یا فسخ آن با مستاجر جدید اجاره نامه تنظیم كند و نیز مستاجر جدید دارایچنین حقی است.

سوال
P در صورتی كه مستاجر حق انتقال به غیر داشته باشد آیا برایانتقال مال مورد اجاره اختیار كامل دارد؟

در صورتی كه مستاجر محل كسب بهموجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا شغل مشابهمنافع مورد اجاره را با سند رسمی به دیگری انتقال دهد.

سوال
Pاگر در اجاره نامهحق انتقال به غیر سلب شده باشد و مستاجر آن را به دیگری انتقال دهد چه ضمانت اجراییوجود دارد؟
برای پاسخ به این سؤال باید حالت های مختلفی را در نظر گرفت :
پاسخ: اگر در اجاره­نامه حق انتقال به غیر سلب شده باشد و یا اجاره نامه­ای در بیننبوده و مالك راضی به انتقال به غیر نباشد باید در مقابل تخلیه مورد اجاره، حق كسبو پیشه مستاجر را بپردازد و اگر مالك نه حاضر به اجازه انتقال مورد اجاره به غیرباشد و نه حاضر به پرداخت حق كسب و پیشه باشد مستاجر حق دارد به دادگاه مراجعه كندو در این حالت دادگاه حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سندانتقال در دفترخانه صادر می­كند. (اگر سند اجاره قبلی رسمی باشد در هماندفترخانه­ای كه سند تنظیم شده و چنانچه سند اجاره عادی باشد یا اجاره نامه­ای در بین نباشددفترخانه­ای كه ملك مورد نظر در نزدیكی­اش واقع شده) در این حالت مستاجر جدید از هرحیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود. در هر صورت این حكمدادگاه از زمان قطعیت، جهت انتقال به غیر ۶ ماه اعتبار دارد و هرگاه ظرف ۶ ماه ازتاریخ ابلاغ حكم قطعی منافع مورد اجاره با سند رسمی به مستاجر جدید انتقال دادهنشود حكم مزبور بی اثر خواهد شد.
۲ـ اگر مستاجری كه حق انتقال عین مستاجره رابه غیر ندارد بدون رعایت موارد گفته شده در بند یك (بدون مراجعه به دادگاه و رعایتسایر تشریفات) مورد اجاره را به دیگری واگذار كند موجر حق درخواست تخلیه را خواهدداشت و حكم تخلیه علیه متصرف یا مستاجر اجرا خواهد شد و در این حالت مستاجر یامتصرف استحقاق دریافت نصف حق كسب و پیشه را دارد. برای مثال اگر الف مالك مغازهشیشه فروشی آن را به ك اجاره داده باشد و در اجاره نامه قید شود كه مستاجر حقانتقال به غیر ندارد ولی ك آن را به س منتقل كند مالك آقای الف می­تواند با پرداختنصف سرقفلی مغازه به س محل مزبور را تخلیه كند. از این رو هنگام اجاره یك مكانتجاری باید توجه داشت كه آیا مستاجر حق انتقال به غیر داشته یا خیر؟
سوال
Pاگرمستاجر بخواهد مورد اجاره را به غیر منتقل كند و از طرفی حق انتقال به غیر نیز ازاو در اجاره نامه سلب شده باشد چه راه حلی دارد؟
۱ـ از دادگاهدرخواست صدور حكم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر كند.
۲ـ درخواستخود را در قالب دادخواست به دادگاه عمومی حقوقی تقدیم كند.
۳ـ دعوی را بهطرفیت مالك اقامه كند.
۴ـ اگر ملك مشاع است، مالكین متعدد دعوی باید به طرفیتهمه آنان طرح شود.

سوال
P اگر مغازه­ای بین چند مالك مشاع باشد و در مقابل دعویتجویز به انتقال منافع از سوی مستاجر فقط عده ای از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حقكسب به مستاجر باشند می توان ملك را به آنان تحویل داد؟
در این حالت كهتعدادی از مالكین مشاع حاضر به پرداخت حق كسب و تحویل ملك هستند دادگاه می­تواند باارجاع امر به كارشناس و تعیین حق كسب و پیشه مستاجر حكم به تخلیه مورد اجاره بدهد وملك تحویل مالكین مشاعی شود.
سوال
P اگر مالكی بخواهد دعوی تخلیه علیه مستاجر كهمغازه را بدون حق انتقال به غیر به شخص ثالثی داده اقامه كند چه نكاتی را باید درنظر بگیرد؟
۱ـ دادخواست تخلیه به دادگاه تقدیم كند و علت آن را انتقال بهغیر ذكر كند.
۲ـ دادخواست به طرفیت مستاجر و كسی كه ملك تجاری به وی منتقل شدهتقدیم شود.

دادگاه صادر كننده حكم نیز باید توجه داشته باشد كه حق كسب و پیشههنگامی به مستاجر پرداخت می شود كه مستاجر، حق كسب و پیشه مورد اجاره از منتقل الیهدریافت نكرده باشد زیرا اگر مستاجر حق كسب و پیشه را به منتقل­الیه واگذار كردهباشد در این صورت این حق به نفر دوم می­رسد و او پس از دریافت نصف حق سرقفلی ملك راتخلیه خواهد كرد. بنابراین اگر مستاجر محل كسب كه حق انتقال به غیر نداشته هنگامانتقال منافع مورد اجاره به دیگری وجهی به عنوان كسب و پیشه از مستاجر دوم یا متصرفدوم اخذ نموده باشد نصف حق كسب و پیشه كه دادگاه به آن حكم می دهد به متصرف مورداجاره پرداخت می­شود.
سوال
P آیا اصولاً حق كسب و پیشه منوط به پرداخت سرقفلی از سویمستاجر است؟
خیر ؛این حق به واسطه اشتغال مستاجر در محل كسب به وجود می­آید، چه مستاجر به مالك یا مستاجر قبلی وجهی پرداخته باشد یا نپرداخته باشد.
سوال
P در حق کسب و پیشه اماکن تجاری، زمانی که مستاجر حق انتقال به غیر ندارد و توسط دادگاه اجازه انتقال داده می­شود آیا مالک می­تواند ادعای حقی نسبت به وجهی که مستاجر اول دریافت می­دارد داشته باشد؟[8]
حق کسب و پیشه به مستاجر اختصاص دارد هرگاه مستاجر با داشتن حق انتقال به غیر یا با اذن دادگاه مورد اجاره را به دیگری انتقال دهد می تواند از مستاجر جدید حق کسب و پیشه خود را دریافت کند و مستاجر جدید از هر حیث قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود.
نکته :
مهمترین مساله­ای که در روابط موجر و مستاجر باید به آن توجه کرد این است که باید بدانیم روابط آنها بر اساس کدام قانون و تحت چه شرایطی تنظیم می­شود اگر طرفین قرارداد بخواهند روابط استیجاری خود را تحت قانون مصوب سال 1376 درآورند باید نکاتی در اجاره­نامه را رعایت کنند برای مثال اگر قرارداد اجاره به صورت عادی تنظیم شده دو نفر شاهد باید زیر آن را امضا کنند و یا این که اگر اصل قرارداد اجاره مربوط به قبل از سال 1376 باشد ولی طرفین قراردادشان را بعد از زمان لازم الاجرا شدن این قانون فرضاً در سال 80 تمدید کرده باشند این قرارداد دیگر مشمول قانون سال 1376 نخواهد بود و روابط شان بر مبنای قانون سال 1356 تنظیم خواهد شد مطابق این قانون با آنها رفتار می­شود.
سوال
P در صورتی که قرارداد اجاره بعد از لازم الاجرا شدن قانون روابط موجر و مستاجر سال 76 منعقد گردیده باشد ولی شرایط مندرج در ماده 2 قانون مذکور که باید در قرارداد عادی دو شاهد آن را امضا کنند را نداشته باشد آیا وفق ماده 1 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 76، موضوع مشمول قانون موجر و مستاجر مصوب سال 1356 می­باشد؟[9]
با توجه به مفاد ماده یک قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1376 کلیه اماکن مسکونی و تجاری و آموزشی که با قرارداد رسمی یا عادی منعقد شود تابع مقررات قانون مدنی و مقررات مندرج در این قانون و شرایط مقرر بین موجر و مستاجر خواهد بود . لذا از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون تمامی قراردادهای اجاره منعقده بین طرفین اعم از اینکه با سند رسمی باشد یا با سند عادی تابع مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین و مقررات این قانون می­باشد که از جمله مقررات قانون مدنی و شرایط مقرر بین طرفین تخلیه پس از انقضای مدت اجاره می­باشد. النهایه در صورتی که ذیل اجاره نامه عادی توسط دو گواه تأیید شده باشد از امتیاز تخلیه بدون تسلیم دادخوست برخوردار و از تسهیلات همانند سند رسمی استفاده می­نماید . عدم امضای دو گواه فقط از جهت تخلیه بدون دادخواست موثر است و در این صورت دعوای تخلیه تابع مقررات عمومی است.
سوال
P در صورتی که در سی سال پیش ملکی جهت کسب با قید عدم حق انتقال به غیر اجاره داده شده باشد و بعد از فوت مستاجر وراث شخصاً توان ادامه کسب را نداشته باشند آیا ورثه می­تواند این ملک را به غیر اجاره بدهند؟[10]
بدون اجازه موجر نمی­توان مورد اجاره را به غیر منتقل نمود و اگر موجر راضی به انتقال نباشد ورثه مستاجر می­تواند با مراجعه به دادگاه درخواست تجویز انتقال مورد اجاره را به غیر بنمایند که در آن صورت موجر می­تواند با پرداخت حق کسب و پیشه مورد اجاره را خودش در اختیار بگیرد وگرنه دادگاه به وراث مستاجر اجازه می­دهد مورد اجاره را به غیر منتقل کند.
سوال
P دادگاه بر اساس دادخواست مالک حکم به تخلیه محل تجاری به لحاظ انتقال به غیر صادر نموده است مشروط به اینکه مالک ظرف مدت معینی نصف سرقفلی را به متصرف بپردازد خواهانها ظرف مدت مقرر سرقفلی را نپرداخته­اند و لذا حکم تخلیه ملغی­الاثر گردیده طرح مجدد همین دعوی مسموع است ؟[11]
با توجه به مدلول ماده 28 قانون موجر و مستاجر مصوب 1356 در مواردی که حکم تخلیه عین مستاجره با پرداخت حق کسب یا پیشه صادر و قطعی شود، موجر مکلف است ظرف سه ماه از تاریخ ابلاغ حکم قطعی وجه معین را بپردازد در غیر این صورت حکم صادره ملغی­الاثر خواهد شد یکی از آثار حکم قطعی، اعتبار امر محکوم بها می­باشد و چون در اینجا به علت ملغی­الاثر شدن، این اثر نیز از بین رفته است لذا طرح مجدد دعوی ایرادی ندارد.

با توجه به تعاریفی و سوالهای که مطرح شد میتوان این دو واژه را اینگونه با هم مقایسه کرد.

مقایسه حق كسب و پیشه و تجارت با حق سرقفلی[12]
1- حق سرقفلی به موجب ماده 6 قانون روابط موجر و مستأجر مصوب سال1376 [13] و منابع معتبر فقهی عبارت از مال یا مبلغی است كه مستأجر در ابتدای انعقاد قرار داد اجاره به موجر می دهد و با پرداخت این مبلغ استحقاق دریافت معادل عادلانه آن را در زمان تخلیه پیدا می­كند ولی حق كسب ، پیشه و تجارت در حقیقت عبارت است از آن كسب شهرت و رونقی است كه در ملك به واسطه اقدام مستأجر به وجود آمده است ؛چه مستأجر مال یا وجهی به موجر داده یا نداده باشد .
2- حق كسب . پیشه و تجارت تدریجی و به مرور حاصل می­شود و ممكن است اصلاً چنین حقی به وجود نیاید . به عبارت دیگر، احتمال دارد چنین حقی حاصل شود و بستگی به عمل مستأجر دارد . حال آنكه حق سرقفلی قطعی است و به محض پرداخت مبلغ یا مال از سوی مستأجر به موجر به وجود می­آید .
3- میزان و مقدار حق سرقفلی مشخص است؛ ولی میزان و مقدار حق كسب ، پیشه و تجارت قابل محاسبه و پیش بینی نیست و ممكن است  موجر به طریق صحیح در پایان عقد اجاره به واسطه وقوع تخلفی از جانب مستأجر به طور كل ساقط شود یا اصلاً چنین حقی حاصل نگردد .
4- حق سرقفلی قابل اسقاط است ؛ زیرا با پرداخت مبلغی از طرف مستأجر محقق می­شود ؛ هرچند برخی بر این عقیده هستند كه با انعقاد عقد سبب ایجاد شده و شرط استحقاق، حسن شهرت است .
5- حق سرقفلی قابل توقیف است؛ ولی حق كسب و پیشه قابل توقیف نیست .
6- حق سرقفلی قابل ضمان است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابلیت ضمان را ندارد .
7- حق سرقفلی قابل واگذاری و انتقال به غیر است ؛ ولی حق كسب و پیشه قابل واگذاری به غیر نیست، مگر به موجب درخواست تجویز انتقال منافع و صدور حكم در این خصوص و یا تفویض انتقال به غیر .
8- حق سرقفلی با تخلف ساقط نمی­شود ؛ ولی حق كسب و پیشه به صرف تحقق تخلف ساقط می­گردد .
9- حق كسب ، پیشه و تجارت دارای 2 نوع است ، حق كسب و پیشه موضوع قانون روابط موجر و مستأجر كه اختصاص به مستأجر دارد و حق كسب و پیشه موضوع تبصره 3 ماده 5 لایحه قانونی نحوه خرید و تملیك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی ، عمرانی و نظامی چنان كه در تبصره مزبور ملاحظه می­گردد به جای كلمه مستأجر یا مستأجران ، كلمه اشخاص آورده شده كه اعم از مستأجر و مالك است و از این لحاظ با حق كسب و پیشه مذكور در قانون روابط موجر و مستأجر متفاوت است .
10- حق سرقفلی ذاتاً قابل اسقاط ، توقیف ، ضبط و حتی ضمان است ؛ اما در مورد حق كسب و پیشه این موارد مصداق ندارد .
سرقفلی به مالك پرداخت می­شود نه به مستأجر اول و همچنین شهرت تجاری و رونق كسبی و اعتبار صنفی خلاف حق كسب و پیشه در سرقفلی تأثیری ندارد و مالك می­تواند سرقفلی را نگیرد و ملك خود را اجاره دهد ؛ ولی نمی­تواند بعداً از مستأجر سرقفلی مطالبه كند كه این موارد در حق كسب ، پیشه و تجارت مطرح نیست .

نام محقق : خانم فاطمه محبی

[1] www.Bashgah.net
[2] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[3] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189-ص 21
[4] ماده 6 قانون موجر و مستاجر، سال 1376
[5] کتاب بررسی تحلیلی قانون جدید روابط موجر و مستاجر مصوب 1376بهمن کشاورز- ص 116-نشر کشاورز – چاپ چهارم 1384- تهران
[6] در صورتیکه مستاجر محل کسب یا پیشه یا تجارت به موجب اجاره نامه حق انتقال به غیر داشته باشد می تواند برای همان شغل یا مشابه آن منافع مورد اجاره را با سند رسمی انتقال دهد
[7] Wwwdadkahi.net.
[8] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 21
[9] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[10] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 19
[11] مشاوره قضایی تلفنی – شماره 189- ص 20
[12] www.qazvinnotary.ir
[13] ماده 6 قانون موجر ومستاجر سال 1376« هر گاه مالک ملک تجاری خود را به اجاره واگذار نماید می­تواند مبلغی را تحت عنوان سرقفلی از مستاجر دریافت نماید. همچنین مستاجر میتوانددر اثناء مدت اجاره برای واگذاری حق خود مبلغی را از موجر یا مستاجر دیگر به عنوان سرقفلی دریافت کند مگر آنکه در ضمن عقد اجاره حق انتقال به غیر از وی سلب شده باشد .
تبصره 2 ماده فوق: در صورتیکه موجر به طریق صحیح شرعی سرقفلی را به مستاجر منتقل نماید هنگام تخلیه مستاجر حق مطالبه سرقفلی به قیمت عادلانه روز را دارد.

برگرفته از سایت : پایگاه اطلاع رسانی دادگستری کل استان قم

مقدمه‌
براساس كلیه قوانین و مقررات همچنین تاكید موكد معصومین علیه‌السلام ادای دین از واجبات است و هر كس به دیگری بدهكار باشد باید بدهی خود را تمام و كمال به صاحبش بازگرداند. در این راستا آنچه كه اصل می‌باشد «ادای دین‌» است‌، چرا كه پرداخت بدهی از حق‌الناس بوده و در دین مقدس اسلام سفارش خاصی بر ادای حق‌الناس شده است‌.

ولی از آنجا كه پروردگار متعال حكمی صادر نمی‌كند كه موجب عسر و حرج باشد، لذا برای آنكه مدیون است و حقیقتاً در تنگنا قرار دارد، به عسر و حرج نیفتد و از یك حداقل زندگی نیز محروم نگردد، قانونگزار به تبع فقه اسلامی در باب افلاس و ورشكستگی مقوله‌ای با عنوان «مستثنیات دین‌» تصویب كرد.

بر این اساس‌، اصل پرداخت دین و ادای حق‌الناس است‌، اما جهت حمایت از مدیون برخی از اموال جزء مستثنیات دین قرار گرفتند كه استیفای طلب بستانكار از آنها ممنوع اعلام گردیده است‌.

در قوانین مختلف‌، موارد خاصی جزء مستثنیات دین قرار داده شده است كه برخی از آنها مثل هم و برخی متفاوت است‌. بر آن شدیم كه این مستثنیات از قوانین مختلف كنار هم جمع شده و به یك قدر جامعی از آنها نائل شویم‌.

در این نوشتار كه با روش توصیفی ـ استدلالی نگاشته شده است‌، سعی شده تا با انجام مطالعات كتابخانه‌ای به سوالات زیر پاسخ داده شود.

۱ ـ موارد مستثنیات دین كدام است‌؟ ۲ ـ در موارد تردید كه آیا شی‌ای جزء مستثنیات دین می‌باشد یا نه‌، اصل كدام است و ملاك چیست‌؟ ۳ ـ آیا مستثنیات دین مخصوص اشخاص حقیقی است یا در مورد اشخاص حقوقی نیز رعایت می‌شود؟

این نوشته از دو فصل تشكیل شده است‌. فصل اول در مورد آنچه كه از مستثنیات دین در قوانین مشخص شده است و در فصل دوم در مورد برخی از مواردی كه در قوانین بیان نشده و مورد تردید می‌باشد. در این فصل سعی بر آن داریم كه ملاكی را برای تشخیص مسثتنیات دین بیان كنیم‌.

فصل اول‌: مستثنیات دین در قوانین‌

محكوم علیه باید از عهده دین و محكوم به برآید و اگر خود پیشقدم نشود و در مقام ادای دین برنیاید و محكوم به را تسلیم نكند، از طریق اجرا و با استفاده از قوای عمومی او را وادار به تسلیم می‌كنند. مقررات اجرای احكام با تفصیل طرق مختلف را پیش‌بینی كرده تا هر چه سریع‌تر داین و محكوم له به حقوق خود برسند و از جمله با توقیف و فروش اموال منقول و غیرمنقول نتیجه مطلوب حاصل گردد. در مقابل توقیف اموال محكوم علیه یك مساله انسانی ظاهر می‌شود كه افراد حق حیات دارند، برای ادامه حیات نیازمند ابزار و وسائلی هستند. افراد دارای خانواده بوده و مدیون مسوول تامین هزینه آنها می‌باشد. آیا تعقیب عملیات اجرایی به هر شكل و به هر وسیله و با تمام قدرت باید دنبال شود؟ یا باید حداقلی از اموال از توقیف مستثنی گردد، تا ادامه زندگی مدیون و محكوم علیه‌، مقدور باشد. از همین روست كه مستثنیات دین مطرح می‌شود، تا ادامه زندگی مدیون و محكوم علیه‌، مقدور باشد. همیشه مامورین اجرا در مقام توقیف اموال‌، در این خصوص با اصحاب دعوی اختلاف داشتند. به این معنی كه محكوم علیه همواره مصر بود اموال زیادی را به عنوان معاف از توقیف نگهدارد و در ادای محكوم به طفره رود. در مقابل محكوم له می‌خواست هر چه بیشتر اموال محكوم علیه مورد بازداشت قرار گیرد و سریع‌تر به طلب خود برسد و احیاناً طرف در مضیقه هم قرار بگیرد تا احتمالاً با پرداخت وجه نقد اجراییه خاتمه پیدا كند. از این رو جهت احصاء موارد فوق قانونگزار در قوانین ایران در موادی چند از مستثنیات دین نام برده و آن را احصاء كرده‌اند كه برخی از آنها قوانین عام بوده و مربوط به تمام اشخاص حقیقی و حقوقی می‌باشد و برخی دیگر مواد خاصی است كه در ذیل به شرح آنها می‌پردازیم‌:


گفتار اول ـ قوانین عمومی‌

۱ ـ ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب سال ۱۳۵۵.

۲ ـ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مصوب سال ۱۳۵۶.

۳ ـ ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب سال ۱۳۷۹.

ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی بیان می‌دارد: اموال زیر برای اجرای حكم توقیف نمی‌شود:

۱ ـ لباس و اشیاء و اسبابی كه برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه و خانواده او لازم است‌.

۲ ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج یكماهه محكوم علیه و اشخاص واجب النفقه او.

۳ ـ وسایل و ابزار كار ساده كسبه و پیشه‌وران و كشاورزان‌.

۴ ـ اموال و اشیایی كه به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشند.

تبصره ـ تصنیفات و تالیفات و ترجمه‌هایی كه هنوز به چاپ نرسیده‌، بدون رضایت ورثه یا قائم مقام آنان توقیف نمی‌شود.

این ماده آنچه را در ارتباط با اجرای حكم نباید توقیف شود، مشخص می‌كند كه در قانون آیین‌دادرسی مدنی سابق وجود نداشت‌. با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی در سال ۱۳۷۹ و ماده ۵۲۴ آن قانون این عقیده وجود دارد كه ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی نسخ شده است‌. ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی چنین مقرر داشته است‌:

«مستثنیات دین عبارت است از:

الف ـ مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی با رعایت شئون عرفی‌.

ب ـ وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شان محكوم علیه‌.

ج ـ اثاثیه مورد نیاز زندگی كه برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه‌، خانواده و افراد تحت تكفل وی لازم است‌.

د ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی برای مدتی كه عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود.

ه ـ كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شان آنان‌.

و ـ وسایل و ابزار كار كسبه‌، پیشه‌وران‌، كشاورزان و سایر اشخاصی كه وسیله امرار معاش محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی می‌باشد.»

همان طور كه ملاحظه می‌شود اكثر بندهای این دو ماده به هم شباهت دارند و اینك به بررسی تفاوت‌ها می‌پردازیم‌.

در بند الف ماده ۵۲۴ به مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت تكفل وی اشاره شده است‌، در حالی كه در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مسكن مورد نیاز محكوم علیه و افراد تحت سرپرستی او جزء مستثنیات دین به شمار نیامده است‌. قبل از تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی‌، شورای نگهبان در نظریه شماره ۵۱۱/۲۱/۷۶ مورخ ۳۱/۲/۷۶ خود در مورد ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی چنین اظهارنظر كرده بود: «ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ مخصوص اموال منقول است و شامل مسكن نمی‌شود و علی‌ایحال مسكن مورد نیاز و متناسب‌، شرعاً از مستثنیات دین می‌باشد.»

قضات دادگاه‌های عمومی تهران در نظریه مورخ ۲۴/۱۱/۱۳۷۵ در مورد مستثنیات دین چنین اظهارنظر كرده‌اند:

نظر اكثریت‌: مستثنیات دین در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۶۵ مشخص شده است‌. ایضاً ماده ۶۹ آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء مصوب ۱۳۵۵ مستثنیات دین را احصاء كرده است‌. بندهای ۵ و ۶ كه در سال‌های ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰ توسط شورای عالی قضایی به ماده ۶۹ آیین‌نامه مذكور الحاق شده و مسكن مورد نیاز و متناسب بدهكار و عائله او وسائل دیگر مورد نیاز او از قبیل تلفن و وسایل رفت و آمد معمولی را جزء مستثنیات دین به حساب آورده نمی‌تواند ناقض ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی مصوب ۱۳۵۶ باشد و از موارد سكوت‌، ابهام و اجمال قانون هم نیست تا براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی به منابع معتبر اسلامی یا فتوای معتبر رجوع شود. از طرفی مطابق نظریه شورای محترم نگهبان مادام كه خلاف شرع بودن قوانین سابق از طرف این مرجع اعلام نشده قابلیت اجراء دارند. لذا قانوناً مستثنیات دین منحصر به مواردی است كه در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی احصاء شده است‌.

نظر اقلیت‌: مطابق فتوای فقهای عظام مسكن متناسب و وسائل رفت و آمد ساده جزء مستثنیات دین است و در این مورد اتفاق نظر وجود دارد. مضافاً اینكه طبق بندهای ۵ و ۶ ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی مصوب ۱۳۵۵ (الحاقی ۱۳۵۹ و ۱۳۶۰) مسكن و تلفن و وسایل رفت و آمد جزء مستثنیات دین است و بند ۴ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی نیز اموال و اشیایی را كه به موجب قوانین مخصوص غیرقابل توقیف می‌باشد از مستثنیات دین به حساب آورده است‌. لذا علاوه بر موارد ذكر شده در ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی‌، مسكن متناسب بدهكار و عائله او، اتومبیل و تلفن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شوند.

متن ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء چنین است‌:

«اموال و اشیاء زیر از مستثنیات دین است و بازداشت نمی‌شود:

۱ ـ مسكن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او.

۲ ـ لباس‌، اشیاء، اسباب و اثاثی كه برای رفع حوائج متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او لازم است‌.

۳ ـ آذوقه موجود به قدر احتیاج سه ماهه متعهد و عائله او.

۴ ـ وسایل و ابزار كار كسبه‌، پیشه‌وران و كشاورزان متناسب با امرار معاش خود و اشخاص واجب‌النفقه آنان‌.

۵ ـ سایر اموال و اشیایی كه به موجب قوانین خاص‌، غیرقابل توقیف می‌باشد.

تبصره ۱ ـ در صورت فوت متعهد، دیون از كلیه اموال به جا مانده از او بدون استثناء استیفا می‌شود.

تبصره ۲ ـ در صورت بروز اختلاف نسبت به متناسب بودن اموال و اشیاء موصوف با نیاز اشخاص فوق‌الذكر، رییس ثبت محل با توجه به وضعیت خاص متعهد و عرف محل‌، مطابق ماده ۲۲۹ اتخاذ تصمیم خواهد كرد.»

به هر حال تصویب ماده ۵۲۴ قانون آئین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۱۳۷۹ به این بحث‌ها پایان داد و مسكن مورد نیاز محكوم علیه را صراحتاً جزء مستثنیات دین قرار داد.

طلبی كه مستند به سند رسمی است از طریق اجرای ثبت نیز قابل وصول است‌. در این خصوص باید گفت ماده ۶۹ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم‌الاجراء و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرایی مصوب ۱۳۵۵ كه در تاریخ ۲۳/۹/۱۳۷۰ نیز اصلاح گردیده‌، مسكن متناسب با نیاز متعهد و اشخاص واجب‌النفقه او را جزء مستثنیات دین به حساب آورده است‌.

مطابق بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مسكن جزء مستثنیات دین می‌باشد و دادورز فقط در صورتی مجاز به توقیف مسكن ملكی محكوم علیه می‌باشد كه اضافه بر نیاز او و افراد تحت تكفل او باشد. به عنوان مثال محكوم علیه دارای دو باب منزل مسكونی است كه یكی از آن دو، مورد استفاده او و خانواده‌اش و یك دستگاه دیگر به اجاره واگذار شده است‌. بدیهی است توقیف مسكن اجاره داده شده منع قانونی نخواهد داشت‌.این مطلب از بند «الف‌» ماده ۵۲۴ به دست می‌آید.

در صورتی كه مسكن مورد استفاده محكوم علیه زائد بر نیاز و شان او باشد، دادورز مجاز خواهد بود آن را توقیف و وجه حاصل از فروش را به دو قسمت تقسیم نماید. یك قسمت برای خرید مسكن مناسب برای محكوم علیه و یك قسمت برای استیفای محكوم به‌.

نكته مهمی كه در این خصوص وجود دارد آن است كه دادورز قبل از اقدام به توقیف مسكن متعلق به محكوم علیه باید مراتب را به قاضی دادگاه گزارش دهد تا دادگاه در صورت تشخیص عدم تناسب مسكن مورد استفاده با شان محكوم علیه‌، توقیف آن را تجویز كند. در صورتی كه دادورز بدون رعایت این موضوع نسبت به توقیف اقدام كرده باشد محكوم علیه می‌تواند اعتراض خود را به دادگاه اجراكننده حكم‌، تقدیم و دادگاه در صورت احراز صحت ادعای محكوم علیه و تناسب مسكن با شان وی بلافاصله دستور رفع توقیف از ملك را صادر خواهد كرد.

سوالی كه در این خصوص مطرح می‌گردد آن است كه چه دادگاهی مرجع تشخیص تناسب مسكن با شان محكوم علیه است‌؟ در پاسخ به این سوال باید گفت طبق ماده ۵۲۵ قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه صادركننده حكم لازم‌الاجراء، دادگاهی است كه حكم او لازم‌الاجراء شده است‌. بنابراین اگر دادگاه تجدید نظر حكم بدوی را فسخ و خود حكم صادر كرده باشد، مرجع تشخیص تناسب‌، دادگاه تجدیدنظر و در سایر موارد دادگاه بدوی خواهد بود.

فلسفه وضع قاعده مستثنیات دین آن است كه این اموال وسیله استیفای محكوم به واقع نشوند. بنابراین مستثنیات در ارتباط با دعاوی و احكام دینی مطرح می‌شود نه در ارتباط با دعاوی و احكام عینی‌. بنابراین اگر مالك‌، منزل مسكونی خود را به فروش رسانده و از تحویل آن به خریدار خودداری و پس از طرح دعوی توسط خریدار، حكم به محكومیت او به تحویل منزل به خریدار صادر شود این حكم تحت شمول بند «الف‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی قرار نخواهد گرفت‌. ماده ۵۲۳ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی نیز بر این مطلب تصریح دارد. این ماده چنین مقرر می‌دارد: «در كلیه مواردی كه رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجراء گذارد می‌شود، اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می‌باشد.» ماده ۵۲۷ قانون مذكور نیز در این خصوص چنین مقرر داشته است‌: «چنانچه رای دادگاه مبنی بر استرداد عین مالی باشد مشمول مقررات این فصل نخواهد بود.»

ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی در مورد اینكه وسیله نقلیه مورد نیاز و متناسب با شان محكوم علیه جزء مستثنیات دین می‌باشد یا نه حكمی ندارد. اما بند «ب‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی به این مطلب تصریح كرده است‌. با اینكه در بین علما این عقیده نیز وجود دارد كه اتومبیل را نمی‌توان از مستثنیات دین محسوب كرد.

طبق نظریه شماره ۳۹۷۷/۷ مورخ ۳/۷/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه «تاكسی وسیله امرار معاش است و قابل توقیف نیست‌.»

حال سوالی كه پیش می‌آید این است كه اگر ثابت شود فردی با اتومبیل خود كه تاكسی نیز نمی‌باشد مسافركشی می‌كند و وسیله امرار معاش وی می‌باشد، آیا اتومبیل او نیز از مستثنیات دین است‌؟ به نظر می‌رسد با عنایت به اینكه بر طبق قوانین خاص حمل و نقل مسافر برای غیر وسائل نقلیه عمومی ممنوع می‌باشد، لذا با این فرض كه قانونگزار از اعمال غیرقانونی حمایت نمی‌كند و به علاوه نباید استثناء را توسعه داده و به موارد غیرمنصوص تسری داد، بنابراین توقیف اتومبیلی كه تاكسی نبوده و به مسافركشی می‌پردازد بلااشكال است‌.

بند ۱ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به شكل دیگری در بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادری دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی بیان شده است‌. با این توضیح كه قانونگزار به جای استفاده از سه لفظ «لباس‌، اشیاء، اسباب‌» از لفظ اثاثیه استفاده كرده است‌.

اثاثیه مترادف اثاث است و اثاث این گونه معنا شده است‌: «كالاهایی كه برای مصارف خانگی است به ویژه آنچه كه با مصرف كردن‌، عین آن مستهلك نگردد مانند فرش و مبل ومنقل و آتشگیر و غیره (اثاث البیت‌) آنچه از منقولات كه در حجره تاجر نه برای استرباح گذارند نیز اثاث است‌، مانند چرتكه و ماشین تحریر و كامپیوتر و لوازم تحریر منشی تاجر. در قدیم انبوه و تل یك كالا را هم اثاث می‌گفتند، مانند توده گندم و توده آهن‌آلات‌.....» بنابراین این اثاث معنای عامی است كه هر سه عنوان بند یك ماده ۶۵ را نیز شامل می‌شود. در مورد اثاثیه و استثنای آن در دیون محكوم علیه باید گفت مطابق بند «ج‌» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادری مدنی اثاثیه‌ای جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود كه اولاً مورد نیاز زندگی بوده و ثانثاً برای رفع حوائج ضروری محكوم علیه و خانواده‌اش ضرورت داشته باشد. بنابراین اگر در منزل محكوم علیه وسایلی باشد كه مورد نیاز ضروری نباشد جزء مستثنیات دین منظور نخواهد شد.

در بند ۲ ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی فقط آذوقه مورد احتیاج یكماهه محكوم علیه و اشخاص واجب‌النفقه او به عنوان مستثنیات دین شناخته شده است‌. در حالی كه در بند «دال‌۹ ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی به جای مهلت یكماهه‌، مهلت عرفی مورد توجه قانونگزار قرار گرفته است‌. عرف نیز ضابطه واحدی در تمام كشور ندارد، كما اینكه ممكن است در منطقه‌ای عرف این باشد كه آذوقه یك سال ذخیره می‌شود و در منطقه دیگر عرف این باشد كه معمولاً آذوقه یكماه یا كمتر از آن ذخیره می‌شود. به نظر می‌رسد مامور اجرا باید به عرف خاص آن منطقه مراجعه كند نه عرفی كه هر انسان معمولاً متعارف آن را شناخته و برای آن مدت‌، اندوخته آذوقه را لازم بداند. در مورد لفظ آذوقه نیز به نظر می‌رسد منظور قانونگزار مواد خوراكی و آشامیدنی مورد نیاز باشد. ممكن است در منزل محكوم علیه آذوقه‌ای موجود باشد كه استفاده از آن ضروری نباشد همچون خشكبار. سوالی كه مطرح می‌گردد آن است كه آنچه در منزل او موجود است باید از نیازهای ضروری مدت متعارف برای زندگی محسوب شود یا نه‌؟ در پاسخ باید گفت از آنجایی كه در بند «دال‌» ماده ۵۲۴ بر خلاف بند «ج‌» اشاره‌ای به ضرورت نكرده است‌، در ابتدای امر به نظر می‌رسد هر نوع آذوقه‌ای مشمول مستثنیات دین است ولی در مقابل نیز می‌توان گفت در موارد تردید باید به اصل رجوع شود نه به استثناء. بنابراین آنچه كه مورد احتیاج ضروری نیست برای استیفای محكوم به قابل توقیف است‌. بعید نیست این دیدگاه نیز قابل دفاع باشد كه منظور از آذوقه‌، خوردنی‌ها و آشامیدنی‌های تجملاتی نیست‌. بنابراین عنوان خشكبار از عنوان آذوقه خارج است و اساساً بحث در این خصوص منتفی به نظر می‌رسد. فقط در صورتی كه استفاده از برخی خشكبار جنبه دارویی داشته باشد، شاید بتوان آن را نیز از مستثنیات به شمار آورد كه مسلماً مدیون باید بتواند آن را به اثبات برساند.

بند سه ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به نحو دیگر و با توضیح كاملتری در بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی بیان شده است‌. قبل از تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی اگر عنوان شغلی محكوم علیه‌، خارج از سه عنوان كسبه‌، پیشه‌ور و كشاورز بود، وسایل و ابزار كار ساده او قابل توقیف بود. به عنوان مثال اگر شخصی بدون استفاده از محل خاصی به عنوان محل كسب و بدون داشتن پروانه كسب‌، با یك دوربین فیلمبرداری یا عكاسی امور خود را اداره می‌كرد، دوربین او قابل توقیف بود. چرا كه اشتغال او زیر عنوان كسبه كشاورز و پیشه‌ور قرار نمی‌گرفت ولی با وضع بند «واو» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی‌، وسایل كار این گونه افراد نیز مشمول مستثنیات دین قرار می‌گیرد. از نظر معنا و مفهوم تنها شاید عنوان پیشه‌ور سوال برانگیز باشد كه براساس لغت‌نامه دهخدا پیشه‌ور عبارتست از صنعت‌گری كه با وسایل سنتی كار می‌كند، یا آنكه در كارگاه كوچك یا دكان به كار تولیدی یا تعمیری یا دادوستد اشتغال دارد. نجار، كاموافروش و قهوه‌چی در عداد پیشه‌وران محسوبند. به هر حال صرف‌نظر از توسعه‌ای كه در بند «واو» ماده ۵۲۴ ملاحظه می‌شود باید گفت بند سه ماده ۶۵ تنها ابزار كار را مصون از توقیف معرفی كرده است و در پرونده كلاسه ۶۰ نظر مشورتی اداره حقوقی این بوده كه ماشین‌آلات صنعتی از مستثنیات دین نمی‌باشد.

همچنین به موجب حكم شماره ۱۰۶۸ ـ ۱۰ خرداد ۱۳۱۱ دادگاه انتظامی قضات‌: «شخص خیاطی به مدعی یك دستگاه چرخ خیاطی در یكی از محاكم صلح نواحی اقامه دعوا كرده و پس از تظلم مدعی و مطالبه چرخ مدعی علیه نیز به مدركیت یك طغری قبض ذمه به مبلغ ۳۲۰ ریال مبلغ ۱۵۰ ریال بابت ده قسط از مدعی در محكمه صلح ناحیه دیگری مطالبه و نظر به اعتراف مدعی علیه به صحت قبض مزبور دادگاه مشارالیه را محكوم به پرداخت مدعی به كرده و در نتیجه صدور ورقه اجراییه محكوم‌له چرخ محكوم علیه را كه در انبار خود او و در محكمه دیگر تحت رسیدگی بوده معرفی و دادگاه به ایراد محكوم علیه به اینكه چرخ خیاطی از مستثنیات دین است ترتیب اثر نداده تخلف نیست‌. زیرا علاوه بر اینكه در بدو امر و قبل از آغاز اعتراض از طرف محكوم علیه موظف به رسیدگی و تشخیص اینكه مالیكه از طرف محكوم له برای محكوم علیه معرفی می‌شود از آلات و ادوات صنعتی او محسوب می‌گردد یا نه‌، نیست و در این مورد طبق دفاعیكه امین صلح كرده قرائنی بر نبودن مال توقیف شده از مستثنیات دین در نظرش موجود بوده است‌.»

تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی به آثار سه گروه اشاره كرده است‌. مصنف‌، مولف و مترجم افرادی هستند كه مطابق این تبصره تصنیفات‌، تالیفات و ترجمه‌های آنان مصون از توقیف شناخته شده است‌. مصنف كسی است كه تصنیف‌كننده و مصنف كتاب است‌. اگر ركن مهم نوشته‌، ابداع و ابتكار باشد، پدیدآورنده مصنف نام دارد و این مطلب در بعضی از كتب ذكر شده است‌. مترجم كسی است كه زبانی را به زبانی دیگر برگرداند.

مولف نیز كسی است كه مطالب كتابی را گرد آورده باشد. در معنای وسیع‌تر مولف به كسی اطلاق شده كه اثر علمی یا هنری پدید آورد، خواه به صورت نوشته باشد مانند خطابه خطیب كه در ضبط صوت مدون گردد و یا تابلو نقاش‌، نوشته نیز اعم از تصحیح كتاب دیگری و یا اثر مستقل است‌.

بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی نیز به كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق به عنوان اموال مصون از توقیف اشاره كرده است‌. حوزه تبصره ماده ۶۵ و حوزه بند «ه» ماده ۵۲۴ دو حوزه مستقل از یكدیگر می‌باشند. به عبارت دیگر آن‌چه كه در بند «ه» ماده ۵۲۴ بیان شده موضوع دیگری غیر از تبصره ماده ۶۵ قانون احرای احكام مدنی است‌. بند «ه» ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی به طور عام به كتب و ابزار علمی و تحقیقاتی اشاره می‌كند كه برای هر محقق و نویسنده لازم و ضروری است اعم از اینكه آن كتب و ابزار پدید آمده توسط خود او باشد یا نباشد. اما تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی منحصراً به مصونیت از توقیف تالیفات‌، ترجمه و تصنیفات پدید آمده‌ای از طرف محكوم علیه اشاره دارد كه هنوز از چاپ خارج نشده‌اند. اگر ملاك توقیف یا عدم توقیف فقط تبصره ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی باشد، حتی كتاب‌های موجود در كتابخانه یك محقق را می‌توان برای استیفای محكوم به توقیف كرد.

سوال این است كه مامور اجرا در مقام اجرای حكم و در برخورد با تالیفات و تحقیقات‌، كدامیك از دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار خواهد داد؟ پاسخ به سوال مذكور در گرو این امر است كه بررسی شود با تصویب ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی منسوخ است یا خیر؟ اگر ماده ۶۵ منسوخ تلقی گردد تكلیف مامور اجرا روشن است‌. اما اگر منسوخ تلفی نگردد، مامور اجرا باید هر دو حكم قانونگزار را مد نظر قرار دهد. زیرا همانگونه كه بیان شد هر یك از دو حكم قانونگزار موضوع خاص خود را پوشش می‌دهد و تعارضی بین این دو حكم نیست تا مجبور به استفاده از قاعده ناسخ و منسوخ باشیم‌. بنابراین مامور اجرا باید هم تالیفات به چاپ نرسیده محكوم علیه و هم تالیفات به چاپ رسیده و سایر كتبی را كه برای تحقیق نیاز به آنها دارد از توقیف مصون بداند. ولی با توجه به ماده ۵۲۳ قانون آیین دادرسی مدنی كه بیان می‌دارد: «در كلیه مواردی كه رای دادگاه برای وصول دین به موقع اجراء گذارده می‌شود اجرای رای از مستثنیات دین اموال محكوم علیه ممنوع می‌باشد.» و ابتدای ماده ۵۲۴ نیز می‌گوید: «مستثنیات دین عبارت است از:...»، لذا مستثنیات دین همان‌هایی است كه در ماده ۵۲۴ وضع شده و این ماده ناسخ ماده ۶۵ اجرای احكام مدنی تلقی می‌گردد.

ممكن است قبل از مراجعه مامور اجرا به محل نگهداری آثار علمی چاپ نشده محكوم علیه‌، او فوت كرده باشد. در این صورت نیز مجاز به توقیف نبوده مگر اینكه ورثه محكوم علیه به توقیف رضایت دهند و در صورتی كه بعضی از ورثه رضایت دهند توقیف فقط نسبت به سهم آنان صورت خواهد گرفت‌.

اینك با عنایت به اینكه در بند ۵ ماده ۶۵ آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجراء و همچنین در بند ۴ قانون اجرای احكام مدنی به قوانین خاص اشاره شده است‌، لذا در قسمت بعد به بررسی برخی از این قوانین خاص می‌پردازیم‌.

گفتار دوم ـ برخی از قوانین خاص‌

در مورد مستثنیات دین‌، مقررات خاص دیگری نیز وجود دارد كه در زیر به آنها اشاره می‌كنیم‌:

۱ ـ قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵

«ماده واحده ـ وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی كه درآمد و مخارج آنها در بودجه كل كشور منظور می‌گردد، مكلفند وجوه مربوط به محكوم به دولت در مورد احكام قطعی دادگاه‌ها و اوراق لازم‌الاجراء ثبتی و دفاتر اسناد رسمی و یا اجرای دادگاه‌ها و سایر مراجع قانونی را با رعایت مقررات از محل اعتبار مربوط به پرداخت تعهدات بودجه مصوب سال‌های قبل‌، منظور در قانون بودجه كل كشور و در صورت عدم وجود اعتبار و عدم امكان تامین از محل‌های قانونی دیگر در بودجه سال بعد خود منظور و پرداخت نمایند. اجرای دادگستری و ادارات ثبت اسناد و املاك و سایر مراجع قانونی دیگر مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی كه اعتبار و بودجه لازم را جهت پرداخت محكوم به ندارند تا تصویب و ابلاغ بودجه یكسال و نیم بعد از سال صدور حكم نخواهند بود. ضمناً دولت از دادن هرگونه تامین در زمان مذكور نیز معاف می‌باشد، چنانچه ثابت شود وزارتخانه‌ها و موسسات یاد شده با وجود تامین اعتبار از پرداخت محكوم به استنكاف كرده‌اند، مسوول یا مسوولین مستنكف توسط محاكم صالحه به یكسال انفصال از خدمات دولتی محكوم خواهند شد و چنانچه متخلف به وسیله استنكاف‌، سبب وارد شدن خسارت بر محكوم له شده باشد، ضامن خسارت وارده می‌باشد.

تبصره ۱ ـ دستگاه مدعی علیه با تقاضای مدعی باید تضمین بانكی لازم را به عنوان تامین مدعی به دادگاه بسپارد. در صورتی كه دعوا یا مقداری از خواسته رد شود، به حكم دادگاه تضمین یا مبلغ مانده به دستگاه مدعی علیه رد خواهد شد.

تبصره ۲ ـ تبصره ۵۳ قانون بودجه سال ۱۳۵۷ و تبصره ۱۸ قانون بودجه سال ۱۳۳۴ لغو می‌شود.»

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۷۷۶/۷ ـ ۲۶/۱۲/۱۳۷۷ پیرامون این مصوبه چنین اظهارنظر كرده است‌: «از مفهوم مخالف ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ چنین استنباط می‌شود كه چنانچه ظرف یك سال و نیم پس از انقضای سال صدور حكم علیه دولت‌، محكوم به مورد نظر به شرح مذكور در همان ماده واحده مزبور پرداخت نشود اجرای دادگاه می‌تواند مطابق مقررات قانونی اجرای احكام مدنی مصوب سال ۱۳۵۶ رفتار كند.»

۲ ـ قانون راجع به منع توقیف اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها مصوب ۴/۲/۱۳۶۱

«ماده واحده ـ وجوه و اموال منقول و غیرمنقول متعلق به شهرداری‌ها اعم از اینكه در بانك‌ها و یا در تصرف شهرداری و یا نزد اشخاص ثالث و به صورت ضمانت‌نامه به نام شهرداری باشد، قبل از صدور حكم قطعی قابل تامین و توقیف و برداشت نمی‌باشد. شهرداری‌ها مكلفند وجوه مربوط به محكوم به احكام قطعی صادره از دادگاه‌ها و یا اوراق اجرایی ثبتی یا اجرای دادگاه‌ها و مراجع قانونی دیگر را در حدود مقررات مالی خود از محل اعتبار بودجه سال مورد عمل و یا در صورت عدم امكان از بودجه سال آتی خود بدون احتساب خسارت تاخیر تادیه به محكوم لهم پرداخت نمایند. در غیر این صورت ذینفع می‌تواند برابر مقررات نسبت به استیفای طلب خود از اموال شهردرای تامین یا توقیف یا برداشت نماید.

تبصره ـ چنانچه ثابت شود كه شهرداری با داشتن امكانات لازم از پرداخت دین خود استنكاف كرده است‌، شهردار به مدت یك سال از خدمت منفصل خواهد شد.»

اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه شماره ۵۱۳/۷ ـ ۲۵/۱/۱۳۸۱ در این خصوص آورده است‌: «احكام قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف كار طبق ماده ۱۶۶ قانون كار و ماده ۴ آیین‌نامه طرز اجرای آرای قطعی هیات‌های تشخیص و حل اختلاف به وسیله اجرای احكام دادگستری به مرحله اجرا در می‌آید و احكام مذكور با عنایت به مفاد ماده واحده قانون نحوه پرداخت محكوم به دولت و عدم تامین و توقیف اموال دولتی مصوب ۱۵/۸/۱۳۶۵ تابع مقررات این قانون است‌. به موجب این مقررات اجرای دادگاه‌ها و ادارات ثبت اسناد و املاك مجاز به توقیف اموال منقول و غیرمنقول وزارتخانه‌ها و موسسات دولتی تا تصویب و ابلاغ بودجه یك سال و نیم بعد از سال صدور حكم جهت پرداخت محكوم به نیستند و لذا در این فاصله مراجع مذكور نمی‌توانند مبادرت به برداشت وجوه از حساب‌های دولتی از بابت احكام صادره بنمایند. بدیهی است با انقضای مدت مذكور و عدم پرداخت محكوم به از ناحیه دولت‌، اجرای دادگاه‌ها و ادارت ثبت طبق قانون می‌توانند در ازای محكوم به یا وجه لازم‌الاجرا وجوه متعلق به مرجع دولتی را كه در بانك موجود باشد برداشت نمایند.»

اما در خصوص شرعی بودن یا غیرشرعی بودن دو ماده واحده فوق باید گفت كه با توجه به نظر شورای نگهبان در خصوص مهلت‌های ۸ ماهه و ۶ ماهه و ۴ ماهه در حراج اموال غیرمنقول و منقول در ماده ۳۴ قانون ثبت‌، با این مضمون كه «تاخیر در وصول دین در مواردی كه حال و موجل شده باشد به مدت هشت ماه یا كمتر یا بیشتر نیز با موازین شرعی مغایرت دارد.» لذا به طریق اولی مواعد یكساله و یكسال و نیمه نیز در مورد دولت و شهرداری‌ها غیرشرعی به نظر می‌رسد. حقیقتاً فردی كه نسبت به اموال دولت و یا شهرداری محق شناخته شده و دین آن سازمان‌ها به طلبكار مسجل شده است‌، چه دلیلی دارد كه محكوم له را كه مسلماً ماه‌ها و بلكه سال‌ها پیگیر اثبات دین در دادگاه‌ها بوده‌، باز هم مدتی طولانی از رسیدن به حق خود بازدارند و این مواد رعایت تساوی بین اشخاص جامعه را مختل می‌سازد! از این رو بهتر است كه در مواد فوق و سایر موادی كه محكوم له را در رسیدن به حقوقش سرگردان و مضطر می‌سازد بازبینی شده و به این نكته اندیشید كه حق با محكوم له بوده و قانون نیز بیشتر باید از محق دفاع و حمایت نماید نه آن‌كه پشتیبان محكوم علیه باشد.

۳ ـ توقیف حقوق مستخدمین‌

الف‌) ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

«از حقوق و مزایای كاركنان سازمان‌ها و موسسات دولتی یا وابسته به دولت و شركت‌های دولتی و شهرداری‌ها و بانك‌ها و شركت‌ها و بنگاه‌های خصوصی و نظایر آن در صورتی كه دارای زن یا فرزند باشند ربع و الا ثلث توقیف می‌شود.»

براساس این ماده زاید بر ربع یا ثلث حقوق مستخدمین از مستثنیات دین بوده و قابل توقیف نمی‌باشد.

ب‌) تبصره ۱ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

«توقیف و كسر یك چهارم حقوق بازنشستگی یا وظیفه افراد موضوع این ماده جایز است مشروط بر اینكه دین مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه‌بگیر باشد.»

براساس این ماده توقیف و كسر حقوق بازنشستگی هم با دو شرط تجویز گردیده است‌. شرط اول در حد یك چهارم حقوق بازنشستگی باشد (اعم از اینكه بازنشسته عائله‌مند باشد یا مجرد) یعنی بیش از یك چهارم حقوق بازنشسته قابل بازداشت نیست‌. شرط دوم اینكه دین و محكوم به‌، مربوط به شخص بازنشسته یا وظیفه بگیر باشد، بنابراین‌، حقوق وظیفه بگیر را نمی‌شود در مورد اجراییه‌ای كه علیه مورث وی صارد شده‌، (و به دلیل قبول مطلق دارایی متوفی از جانب عیال او عملیات اجرایی علیه عیال متوفی جریان می‌یابد) بازداشت كرد چون دین مستقیماً مربوط به او نبوده است‌.

در نظریه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه آمده است‌: «حقوق وظیفه و مستمری كه به وراث متوفی تعلق می‌گیرد جزء ماترك نبوده بلكه به وراث متوفی تعلق می‌گیرد و پرداخت می‌شود.

ج‌) ماده ۸۹ آیین‌نامه اجرای اسناد رسمی لازم‌الاجراء و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی‌:

این ماده بیان می‌دارد: «بازداشت هزینه مسافرت مامورین دولت و حقوق و مزایای نظامیانی كه در جنگ هستند ممنوع است‌.» و تبصره ۲ ماده ۹۶ قانون اجرای احكام مدنی نیز بیان می‌دارد: «حقوق و مزایای نظامیانی كه در جنگ هستند توقیف نمی‌شود.» بنابراین نظامیان در زمان صلح با دیگران فرقی ندارند و در زمان جنگ هم استنباط از قانون این است كه باید در جبهه باشند. نظامیان خارج از جبهه كه به اقدامات دیگری می‌پردازند استثناء نشده است‌.


فصل دوم‌: مستثنیات دین در موارد تردید

در این فصل سعی بر آن داریم تا مواردی كه در شمول آنها به مستثنیات دین تردید داریم بررسی كرده و حتی‌المقدور ملاكی را برای رفع شك در موارد مشابه ارائه كنیم‌.


۱ ـ ودیعه مسكن‌

همان طور كه در ابتدای گفتار پیش بیان داشتیم‌، مسكن مورد نیاز و در شان محكوم علیه جزء مستثنیات دین می‌باشد و اما ممكن است محكوم علیه مسكن نداشته باشد ولی مبلغی وجه داشته باشد كه آن را ودیعه یا قرض‌الحسنه سپرده و در قبال آن مستودع یا مقترض‌، منزل مسكونی خود را جهت استفاده در اختیار محكوم علیه قرار داده باشد. سوال این است كه آیا محكوم له می‌تواند این وجه را نزد متصرف توقیف و از آن محكوم به را استیفا كند؟

در پاسخ به این سوال قضات دادگاه‌های عمومی تهران در نظریه مورخ ۲۷/۱۲/۱۳۷۶ خود چنین اظهارنظر كرده‌اند: «مسكن كه جزء مستثنیات دین است‌، تعریف خاص دارد و مستثنیات دین محدود به نص است‌. چون ادای دین از ضروریات است بنابراین افزودن بر دامنه مستثنیات‌، خارج‌زا آن چیزی كه در قانون تصریح شده‌، جایز نیست‌، لذا ودیعه مسكن جزء مستثنیات دین محسوب نمی‌شود.» در ارتباط با نظریه مذكور باید گفت هر چند ودیعه مسكن جزء مستثنیات مذكور در ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی و ماده ۶۵ قانون اجرای احكام مدنی قید نشده است ولی چنانچه به مبنا و فلسفه بند الف ماده ۵۲۴ توجه كنیم به این نتیجه خواهیم رسید كه قانونگزار نخواسته است نتیجه پرداخت بدهی‌، محرومیت محكوم علیه و افراد تحت سرپرستی او از مسكن مورد نیاز باشد و چنانچه ودیعه مسكن از موجر اخذ شود، نتیجه این خواهد شد كه مدیون خانه را تخلیه كند و نتیجه تخلیه نیز محرومیت از مسكن است و به نظر می‌رسد در صورتی كه مدیون توانایی پرداخت اجاره بهای مسكن را نداشته باشد توقیف ودیعه او مجاز نیست و اگر مسكن مورد اجاره او بزرگتر از حد شئون عرفی وی باشد مبلغ ودیعه تا میزانی كه با آن بتوان مسكن متناسب تهیه كرد مصون از توقیف و مابقی قابل توقیف خواهد بود. تشخیص تناسب با توجه به ماده ۵۲۵ قانون آیین دادری مدنی با دادگاه است‌.

۲ ـ تلفن‌

در مورد اینكه آیا تلفن و برخی از لوازم دیگر جزء مستثنیات دین محسوب می‌گردد یا خیر، فتاوای متعددی وجود دارد از جمله‌:

حضرات آقایان‌:

آیت‌الله مكارم شیرازی‌: در صورتیكه آن اشیا مورد نیاز باشد جزء مستثنیات است‌.

آیت‌الله فاضل لنكرانی‌: ماشین اگر مطابق شان او باشد و تلفن اگر مورد نیاز باشد به صورتی كه بدون آن به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین می‌باشد.

آیت‌الله مدنی‌: تلفن و ماشین‌سواری كه لایق به شان شخص باشد از مستثنیات دین محسوب می‌شد.

آیت‌الله صانعی‌: آنچه كه مورد احتیاج اوست كه اگر نداشته باشد در حرج و مشقت قرار می‌گیرد و زندگی‌اش خارج از زندگی حداقل متعارف می‌گردد جزء مستثنیات دین است‌.

آیت‌الله گرگانی‌: در مورد مستثنیات باید به شان اشخاص توجه كرد كه در مورد افراد تفاوت می‌كند و در بعضی از افراد جزاً مستثنیات دین است و در بعضی دیگر خیر.

آیت‌الله صافی گلپایگانی‌: در صورتی كه لوازم مذكوره از لوازم زندگی مدیون باشد
به طوریكه واقعاً به حسب شانی كه دارد موونه او محسوب می‌شود از مستثنیات دین است‌.

آیت‌الله سیستانی‌: به مقدار یكه مناسب شئون عرفی اوست كه نداشتن آن موجب عسر و حرج یا نقص یا ناخوشایند در جامعه می‌شود مستثنی است‌.

آیت‌الله نوری همدانی‌: احتیاط و شان و حداقلی را باید در نظر داشت‌.

آیت‌الله اردبیلی‌: تلفن و ماشین را نمی‌شود از مستثنیات دین حساب كرد.

در خصوص شمول مستثنیات دین نسبت به خط تلفن در نشست قضایی دادگستری تربت حیدریه مهر ۱۳۸۰ نیز این سوال مطرح شد كه‌: آیا براساس ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی تلفن جزء مستثنیات دین محسوب می‌شود یا خیر؟

نظر اكثریت‌: مستثنیات دین در ماده ۵۲۴ ق‌.آ.م احصا شده است و ذكری از تلفن به میان نیامده است و احتساب آن به عنوان جزئی از مستثنیات دین‌، خلاف نظر قانونگزار است‌. مضافاً به اینكه طبق فتوای برخی از مراجع عظام (آیت‌الله نوری همدانی‌) احتیاط و شان حداقل را باید در نظر گرفت‌.

نظر اقلیت‌: براساس فتوای آیات عظام سیستانی‌، صافی گلپایگانی‌، فاضل لنكرانی‌، مكارم كه از ایشان سوال شده‌: آیا تلفن و ماشین جزء مستثنیات دین محسوب می‌شوند یا خیر؟ در پاسخ مرقوم داشته‌اند: اگر مطابق شان شخصی باشد به طوریكه بدون اینها به عسر و حرج می‌افتد از مستثنیات دین محسوب می‌شود و از طرفی طبق اصل ۱۶۷ قانون اساسی در مواردی كه قانون ساكت است‌، می‌باید به فتاوای معتبر مراجعه كرد؛ مضافاً به اینكه بند «و» ماده ۶۹ در الحاق ۱۳۶۰ آیین‌نامه اجرای مفاد اسناد رسمی‌، وسایل دیگر مورد نیاز مدیون و افراد تحت تكفل او از قبیل تلفن و وسیله رفت و آمد معمولی و نظایر آن را جزء مستثنیات دین به شمار آورده است‌، لذا تلفن را نیز می‌توان مستثنیات قلمداد كرد. ولی با عنایت به مطالب فوق به نظر می‌رسد كه تلفن همراه از شمول مستثنیات دین خارج بوده و فقط یك دستگاه تلفن ثابت جزء مستثنیات دین می‌باشد، مگر آنكه تلفن همراه از وسایل لاینفك شغل مدیون به شمار رود كه در آن صورت از باب اینكه از وسایل امرار معاش می‌باشد، توقیف نمی‌گردد.

نظر كمیسیون تخصصی معاونت آموزشی قوه قضاییه‌: یك خط تلفن از ضروریات زندگی و جزء مستثنیات دین به شمار می‌رود.

۳ ـ سهم‌الارث بدهكار

ممكن است وارث متوفی‌، بالاصاله‌، دارای بدهی و اموالی نیز از مورث او به جا مانده باشد. سوال این است كه آیا توقیف سهم‌الارث بدهكار برای استیفای محكوم به مجاز است یا خیر و در صورت جواز قاعده مستثنیات دین در این مورد اعمال خواهد شد یا خیر؟ در پاسخ به این سوال دیدگاه‌های مختلفی وجود دارد.

دیدگاه اول آن است كه توقیف سهم‌الارث بلااشكال بوده ولی در خصوص فروش و استیفای محكوم به از آن باید شان شخص رعایت شود.

دیدگاه دوم آن است كه توقیف ممكن است‌، اما استیفای طلب از آن محل اشكال است‌.

دیدگاه سوم آن است كه توقیف سهم‌الارث بلحاظ داشتن معارض و خلل به حقوق سایر وراث و امكان اضرار به غیر جایز نیست‌.

دیدگاه چهارم آن است كه در صورت قبول تركه توقیف سهم‌الارث مدیون و استیفای طلب از آن جایز است‌.

دیدگاه پنجم آن است كه با قبول تركه توقیف بدون رعایت مستثنیات مجاز و در مرحله اجرا و فروش باید مستثنیات لحاظ شود.

و بالاخره دیدگاه ششم كه اكثریت طرفدار آن بوده‌اند آن است كه توقیف مال مشاعی مدیون جایز است و تركه هم جزء اموال مشاعی است و با فرض قبول تركه توسط وراث توقیف سهم هر یك از آنها در قبال بدهكاری بلامانع و ضمناً مقررات مستثنیات دین در این مرحله اعمال نخواهد شد.

در ارتباط با نظرات و دیدگاه‌های فوق باید گفت اثر قبول تركه و رد آن از ناحیه وراث به مسوولیت و پاسخگویی آنان در قبال پرداخت بدهی‌های مورث برمی‌گردد. (مواد ۲۴۲ تا ۲۵۵ قانون امور حسبی‌). در حالی كه در موضوع سوال‌، بحث پرداخت بدهی شخص وارث مطرح است و اگر در این فرض قائل به ضرورت قبول تركه باشیم‌، نتیجه این خواهد شد كه بدهكار برای فرار از پرداخت بدهی اعلام عدم قبول تركه را مطرح كند در حالی كه مطابق ماده ۱۴۰ قانون مدنی ملكیت قهری بدهكار نسبت به سهم‌الارث با فوت مورث حاصل گردیده است‌. بنابراین توقیف سهم‌الارث مشاع بدهكار، فاقد اشكال و ایراد به نظر می‌رسد. و در مورد مستثنیات نیز در ابتدای امر به نظر می‌رسد اگر سهم‌الارث او مشمول یكی از بندهای ماده ۵۲۴ قانون آیین دادرسی مدنی باشد برای استیفای محكوم به قابل توقیف نخواهد بود. چرا كه فلسفه وضع قاعده مستثنیات رفع حرج از بدهكار است و بدهكاری كه به عنوان مثال فاقد مسكن بوده و مسكنی به عنوان سهم‌الارث به او رسیده است‌، نمی‌تواند محل استیفای محكوم به واقع شود ولی با توجه به ماده ۵۲۶ قانون آیین دادرسی مدنی باید گفت این استدلال قابل خدشه است‌. ماده مزبور می‌گوید: «مستثنیات دین تا زمان حیات محكوم علیه جاری است‌.» البته در مقابل می‌توان گفت ماده ۵۲۶ ناظر به پرداخت دیون متوفی برای بعد از فوت اوست و در موضوع سوال بدهی متوفی مطرح نیست‌، بلكه بدهی شخص وارث مطرح است و بنابراین ماده ۵۲۴ بر موضوع حاكم است نه ماده ۵۲۶. این دیدگاه نیز خالی از قوت نیست ولی به هر حال در موارد تردید باید به اصل رجوع كرد نه به استثناء و اصل نیز ضرورت پرداخت دیون است‌.

۴ ـ دیه و حق بیمه ناشی از فوت‌

برابر نظریه شماره ۲۵۲/۷ مورخ ۲۴/۲/۷۷ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه «دیه در حكم ماترك متوفی است و برابر قانون ارث تقسیم می‌شود» و شورای عالی ثبت نیز در رای وحدت رویه شماره ۳۳۳۳ مورخ ۲۸/۱۰/۸۱ خود بر ماترك بودن دیه تاكید كرده است‌.

همچنین طبق نظریه شماره ۶۸۱۹/۷ مورخ ۱۵/۱۰/۷۶ اداره كل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضییه «حق بیمه ناشی از فوت جزء ماترك نبوده و تقسیم آن بین ورثه تابع مقررات ارث نیست و به تساوی تقسیم می‌شود.»

با توجه به نظریه‌های فوق و تطبیق آنها با ماده ۶۸ آیین‌نامه اجراء به این نتیجه می‌رسیم كه در اجرای اسناد ذمه‌ای علیه وراث متوفی (در صورتیكه متوفی مدیون بوده است‌) دیه متعلق به متوفی كه جزء ماترك محسوب است قابل بازداشت بوده اما حق بیمه ناشی از فوت كه به وراث تعلق می‌گیرد جزء ماترك نیست و قابل بازداشت نخواهد بود. در حالی كه اگر وارث مدیون باشد، توقیف آنچه به عنوان دیه و یا حق بیمه ناشی از فوت از سوی مورث به او می‌رسد، قابل بازداشت است‌.

نویسنده: پریسا محمدی مقدم