۱-  مقایسه سند عادی و رسمی از حیث اثباتی.

۲-  جایگاه سند عادی در دعاوی.

۳-  اعتبار اقرار و رابطه آن با سند.

۴-  مواردی که ثبت سند اجباری است.

۵-  ضمنانت اجرای حقوقی عدم ثبت سند.

۶-  نتیجه نهایی.

اول) مقایسه سند عادی و رسمی از جهت اثباتی:

مطابق مواد ۱۲۸۴ ,‌۱۲۸۵ و ۱۲۸۶ قانون مدنی هر نوشته ای که در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد با شد ( به استثناء شهادت نامه) عنوان سند دارد که تنظیم آن بصورت رسمی یا عادی است و از نظر قضایی چنانچه طرفی که سند عادی علیه او اقامه شده است انتساب آنرا از منتسب الیه تصدیق نماید و یا در دادگاه اصالت آن از جهت انتساب مهر و امضاء آن به طرف دیگر به اثبات برسد سند مذکور واجد اعتبار سند رسمی گردیده و نسبت به طرفین دعوی و وراث و قائم مقام آنها معتبر خواهد بود ( ماده ۱۲۹۱ ق م). با تعمق در مقررات اشعاری این نتیجه حاصل می شود که تفاوت سند عادی و رسمی ناظر به قدرت اثباتی آنها بوده و چنانچه اصالت و انتساب نوشته عادی به طرف مقابل یا نویسنده مسلم باشد از نظر اثباتی نسبت به متداعیین تفاوتی ندارند.

دوم) جایگاه سند عادی در دعاوی:

همانطوری که در بحث مقایسه اسناد عادی و رسمی مذکور افتاد در جریان دادرسی و استنباط قضایی و کشف واقع و تشخیص حق از باطل تفاوتی بین سند رسمی و عادی وجود نداشته و سند عادی که اصالت و انتساب آن به صادر کننده مسلم باشد تفاوتی با سند رسمی نداشته و فقط در زمان درخواست تامین خواسته چنانچه ضرورت تامین خواسته از نظر قضایی احراز گردد سند رسمی که بدهی یا موضوع تعهد طرف مقابل بصورت منجز در آن قید شده باشد بدون تودیع خسارت احتمالی و یا اثبات در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته, مورد پذیرش دادگاه قرار خواهد گرفت. تفاوت اساسی سند رسمی با سند عادی در تاریخ آنهاست که تاریخ سند رسمی حتی بر علیه اشخاص ثالث نیز واجد اعتبار است. در صورتی که اعتبار تاریخ سند عادی محدود به تنظیم کنندگان آن و ورثه آنها و یا کسی است که به نفع او وصیت شده است ( ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی).

سوم) اعتبار اقرار و رابطه آن با سند:

با مداقه در مواد ۱۲۸۰ ,‌۱۲۸۱ و ۱۲۸۴ قانونی مدنی موارد زیر استنباط و استنتاج می گردد:

الف- از آنجائی که بنا به تعریف مندرج در ماده ۱۲۵۹ قانون مدنی اقرار عبارت از اخبار به حقی به نفع غیر و به زیان خود است و قانونگذار بین اقرار شفاهی و کتبی تفاوتی قائل نشده و آنرا در حکم واحد دانسته است ( ماده ۱۲۸۰ ق م). بنابراین می توان مندرجات نوشته مسلم الصدور را ( اعم از رسمی و عادی) که متضمن اخبار حقی برای غیر باشد و در تعریف قانونی ( ماده ۱۲۸۴ ق م ) عنوان سند را دارد در واقع سند رسمی یا عادی تلقی نمود که مندرجات آن جزئاً یا کلاً دلالت بر اقرار به سود فرد ثالث دارد. بر این اساس اقرار کتبی در مفهوم قانونی همان سند است که می تواند رسمی یا عادی باشد.

ب- اقرار کننده ( اعم از اینکه بصورت کتبی یا شفاهی اقرار کرده باشد) ماخوذ به اقرار خود خواهد بود مشروط بر اینکه فساد اقرار او یا اشتباه و غلط بودن آن به اثبات نرسیده و اقرار کننده بالغ, عاقل , و قاصد و مختار باشد ( مواد ۱۲۶۲ و ۱۲۷۷ ق م ) . بعلاوه اقرار فرد سفیه در امور مالی به صراحت ماده ۱۲۶۳ قانون موثر نیست همچنانکه اقرار ورشکسته نسبت به اموال خود به زیان طلبکاران فاقد نفوذ قانونی است ( ماده ۱۲۶۴ همان قانون).

ج- از نظر اثباتی اقرار اعم از کتبی یا شفاهی می باید منجز باشد و اقرار معلق اثری ندارد ( ماده ۱۲۸۶ ق م ). بنابراین اسناد اعم از عادی و رسمی در ارتباط با تعهدات مندرج در آن از حکم همین ماده پیروی می نماید و تعهدات معلق مانند تعلیق ضمان (ماده ۶۹۹ قانون مدنی) مانند اقرار معلق باطل و بلااثر است. هر چند با تحقق اصل تعهد زمان اجرای تعهد می تواند بصورت معلق باشد ( قسمت اخیر ماده ۶۹۹ ق م )

چهارم) مواردی که ثبت سند اجباری است:

قانونگزار در موارد ۴۶ و ۴۷ قانونی ثبت مصوب سال ۱۳۱۰ ثبت عقود و معاملات راجع به عین یا منافع و حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده باشد و یا اگر ثبت نشده در آن منطقه اداره ثبت اسناد و املاک و دفاتر اسناد رسمی موجود بوده و ثبت عقود و معاملات مذکور را وزارت دادگستری ضروری اعلام کرده باشد اجباری تشخیص داده و همین ضرورت و الزامی بودنه ثبت اسناد به صلحنامه ها و هبه نامه ها و شرکت نامه ها نیز تسری داده شده است.

پنجم) ضمنانت اجرای حقوقی عدم ثبت سند:

با یادآوری این امر که به موجب مقررات ناظر به روابط مالک و مستاجر به عنوان مقررات خاص, ثبت قراردادهای اجاره علی الاصول به عنوان استثناء مقررات مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اجباری نبوده و روابط استیجاری حتی بصورت شفاهی در املاک ثبت شده هم قابلیت تحقق را دارد. قانونگزار بطور مطلق در ماده ۴۸ قانون ثبت به نحو آمرانه تصریح کرده اسنادی که مطابق مواد فوق (۴۶ و ۴۷) باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک از ادارات و محاکم پذیرش نخواهد شد. اما مفهوم این ماده ناظر به بی اعتباری اسناد عادی مرتبط با عقود و معاملات راجع به عین و منافع و حقوق مذکور در مواد اشعاری نبوده و عقود مذکور و نیز صلحنامه ها و هبه نامه ها و شرکت نامه های عادی هم مانند مبایعه نامه های عادی ( در خصوص املاک ثبت شده) می تواند در صورت اثبات اصالت آن و انتساب به متعهد و امضاء کنندگان آن واجد اعتبار گردد و این امر جزء بدیهیات حقوقی بوده و با عنایت به اینکه دادگستری مرجع عمومی تظلمات می باشد منتفع از اسناد عادی که متضمن حقوقی به نفع اوست در صورت استنکاف متعهد و اقرار کننده (شریک در عقد مشارکت در مثال مورد سوال اول اختبار نوبت سوم کانون وکلای مرکز در حقوق ثبت و امور حسبی) می تواند با استفاده از همان سند عادی (شرکتنامه) تعهدات مندرج در آن را برای استیفای حقوق خود از طریق طرح دعوی در دادگاه های عمومی حقوقی مطالبه نماید.

ششم) نتیجه نهائی:

از آنجائی که حقوق ثبت واجد جنبه شکلی بوده و به هیچ وجه نباید مقررات آنرا در ماهیت عقود و قراردادها و معاملات مورد استفاده قرار داده و با این روش مفاهیم آنرا مورد بررسی قرارداد بنابراین در مقام استنباط و تفسیر ماده ۴۸ قانون ثبت نیز به شرحی که مذکور افتاد می باید از مجموع مقررات ماهوی حقوق مدنی استمداد طلبیده و نتایج عادله و در خور دفاعی را در روابط حقوقی افراد جامعه استنتاج کرد.

به علت بی‏دقتی بعضی از كارمندان اشتباهاتی در عملیات ثبتی رخ می‏دهد كه خود باعث افزایش حجم كار ادارات ثبت می‏گردد و هم موجب مشكلاتی برای مالكان فراهم می‏شود و مالكی كه پس از مدت‏ها اتلاف وقت موفق به دریافت سند مالكیت شده بعداً خودش یا دیگر مراجع یا اداره ثبت متوجه اشتباه شده و باید نسبت به اصلاح سند مالكیت ملك او اقدام شود البته ناگفته نماند كه تعدادی از اشتباهات ثبتی غیر از بی‏دقتی به لحاظ حجم زیاد كار ادارات ثبت می‏باشد به هر حال وقتی كه اختلاف یا اشتباهی در عملیات ثبتی رخ دهد مرجع رفع اختلاف و اشتباه هیأت‏های نظارت است و اگر رأی هیأت‏های نظارت قابل تجدیدنظر باشد مرجع تجدید نظر شورای عالی ثبت می‏باشد.
ماده 6 اصلاحی ق ـ ث می‏گوید (برای رسیدگی به كلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك در مقر هر دادگاه استان هیأتی به نام هیأت نظارت مركب از رئیس ثبت استان یا قائم مقام او و دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزیر دادگستری تشكیل می‏شود هیأت مزبور به كلیه اشتباهات و اختلافات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضایی استان رسیدگی می‏نماید برای این هیأت یك عضو علی البدل از قضات دادگستری یا كارمندان ثبت مركز استان از طرف وزیر دادگستری تعیین خواهد شد.)

هیأت نظارت

یكی از مراجع مهم برای رسیدگی به اختلافات و اشتباهات ثبتی نظارت است، اعضاء هیأت نظارت متشكل است از دو نفر قاضی و مدیر كل ثبت استان یا معاون و یا كفیل ثبت استان و قضات عضو هیأت نظارت از طرف رئیس قوه قضائیه انتخاب می‏شوند و باید قاضی دادگاه تجدید نظر مركز استان باشند و هیأت نظارت یك عضو علی البدل هم دارد كه ممكن است از كارمندان ثبت یا قضات دادگستری باشد به هر حال اعضاء هیأت نظارت در حالت عادی
دارای 2 عضو قضایی و یك عضو ثبتی است ولی ممكن است به علت مأموریت یا معذوریت یا مرخصی یكی از اعضای هیأت متشكل از سه نفر قاضی باشد یا دو نفر ثبتی و یك نفر قاضی باشد هیأت نظارت هر استان در اداره كل ثبت استان تشكیل جلسه می‏دهند و در هر هفته دو جلسه دارند و به اختلافات و اشتباهات ثبتی حوزه قضایی همان استان رسیدگی می‏نمایند.

صلاحیت و وظایف هیأت نظارت

1 ـ هرگاه در اجرای مقررات ماده 11 ق - ث از جهت پذیرفتن تقاضای ثبت اختلافی بین اشخاص و اداره ثبت واقع شود و یا اشتباهی تولید گردد و یا در تصرف اشخاص تزاحم و تعارض باشد رفع اختلافات و تعیین تكلیف و یا ابطال و یا اصلاح درخواست ثبت با هیأت نظارت است.
بند 1 ماده 3 آیین‏نامه اجرایی رسیدگی اسناد مالكیت معارض می‏گوید: هرگاه از جهت پذیرفتن تقاضای ثبت بین اشخاص و اداره ثبت اختلاف حاصل شود یا در تصرف اشخاص تزاحم و تعارض باشد باید كلیه مدارك طرفین اخذ و با تعیین وقت مناسب آن‏ها را برای معاینه محلی به وسیله اخطار دعوت نمود و متذكر شوند كه اولاً عدم حضور هر یك از طرفین مانع رسیدگی نخواهد بود ثانیاً هر یك از طرفین می‏توانند تا قبل از وقت رسیدگی برای ملاحظه و اطلاع از مدارك تسلیمی طرف دیگر به اداره ثبت مراجعه نمایند، و سپس در وقت مقرر با معاینه و تحقیق محلی نسبت به تصرفات آن‏ها رسیدگی و مراتب و صورتمجلس و اظهارات طرفین و حاضرین را در آن قید و به امضاء حضار رسانیده چگونگی را با ارسال سوابق اظهارنظر صریح خود مبنی بر این كه چه شخصی متصرف است و تصرفات به چه نوعی می‏باشد به هیأت نظارت گزارش نماید پس ممكن است كه اختلافات بین اداره ثبت و متقاضی ثبت باشد و ممكن است اختلافات بین خود متقاضیان باشد، فرضاً شخصی درخواست ثبت یك قطعه باغی را از اداره ثبت به نام خود می‏نماید و اداره ثبت مدارك و تصرفات متقاضی را كافی نمی‏داند به عبارت دیگر متقاضی خود را ذی‏حق و مالك می‏پندارد ولی اداره ثبت متقاضی را مالك نمی‏داند در این صورت مرجع رفع اختلافات هیأت نظارت است و یا این كه شخص به عنوان این كه ملكی را در تصرف دارد درخواست ثبت آن پلاك را می‏نماید و دیگری هم سند عادی خریداری از متصرف را در اختیار دارد و تقاضای ثبت آن را می‏نماید و برای اداره مشكل است كه تشخیص دهد در این خصوص كدام یك ذی‏حق می‏باشند لذا مراتب با رعایت تشریفات قانونی به اداره كل ثبت استان جهت طرح در هیأت نظارت منعكس می‏گردد رأی صادره از سوی هیأت نظارت در این مورد قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت می‏باشد جهت بهتر مشخص شدن موضوع دو نمونه از آراء شورای عالی ثبت را در این خصوص عنوان می‏كنیم:
1 ـ در دفتر توزیع ملكی به نام موقوفه معرفی شد سپس آقای (ح) با تسلیم یك برگ استشهادیه محلی به عنوان مالك تقاضای ثبت آن را كرد در تحقیقات محلی راجع به تصرف متقاضی عده‏ای از شهود گواهی بر مالكیت
آقای (ح) دادند و تعدادی گواهی دادند كه وقف می‏باشد شورای عالی ثبت این چنین رأی صادر نمود »با سابقه معرفی ملك به عنوان وقف و مراتبی كه در گزارش قید شده است قبول تقاضای ثبت از اداره اوقاف اشكالی ندارد و ذی‏نفع می‏تواند از حق اعتراض استفاده كند می‏دانیم كه دفتر توزیع اظهارنامه یكی از دفاتر قانونی ادارات ثبت است كه پس از انتشار آگهی ماده 9 و 10 ق - ث نماینده و ارزیاب ثبت از محل وقوع ملك بازدید نموده‏اند و با تحقیقات محلی و پرسش از معتمدان و معمرین مالك هر پلاكی را مشخص و نام مالك و شماره پلاك و نوع ملك او را در دفتر توزیع اظهارنامه قید و سپس اظهارنامه را به مالك یا قائم مقام او تسلیم نموده كه پس از تكمیل به اداره ثبت عودت دهد معمولاً ادارات ثبت در مورد ذكر شده فوق از كسی كه ملك در دفتر توزیع به نامش معرفی شده پذیرش ثبت می‏نماید و شورای عالی ثبت هم این رویه را تأیید نموده است.
2 ـ آقای (م) در تاریخ 2/8/60 با تسلیم یك برگ استشهاد محلی درخواست ثبت پلاك 644/240 اصلی را نمود در تاریخ 7/8/60 جریان ثبتی پلاك فوق از شعبه بایگانی استعلام و شعبه بایگانی اعلام كرد كه شماره یاد شده در دفتر توزیع اظهارنامه به نام زینب دختر سیدحسن به عنوان باغ و به وزن 60 من معرفی شده است طی شماره 10299 مورخه 7/8/60 نظریه ادارات منابع طبیعی، كشاورزی هیأت 7 نفره خواسته شده اداره كشاورزی به تاریخ 18/9/60 در پاسخ اعلام داشته كه پلاك مورد نظر مشمول مقررات اصلاحات ارضی نبوده و پذیرش ثبت اشكالی ندارد. هیأت 7 نفری قبول ثبت را بلامانع اعلام داشته، منابع طبیعی مورد را مشمول قانون ملی شدن جنگل‏ها و مراتع ندانسته است در تاریخ 17/9/60 شخص دیگری به نام (ع) با تسلیم استشهاد محلی درخواست ثبت همین پلاك را نموده و در تاریخ 16/1/61 به نماینده ثبت مأموریت معاینه محل داده شده، قبل از تاریخ 16/1/61 طی اخطاری به متقاضیان اعلام شده كه در روز 16/1/61 نماینده به محل مراجعه می‏نماید چنان‏چه مداركی دال بر مالكیت خود در اختیار دارید به نماینده ارائه نمایید اخطاریه از طریق پاسگاه نیروهای انتظامی به متقاضیان ابلاغ واقعی شده نماینده ثبت در روز مقرر جهت معاینه و تحقیقات به محل وقوع ملك عزیمت و گزارش داده كه پلاك مورد بازدید برابر دفتر توزیع به نام زینب دختر سید حسن معرفی و برابر دفتر آمار مجهول است و زینب آن را به آقای (آ) فروخته شخصی اخیرالذكر فوت شده و وراث او ملك را به آقای (غ) یكی از متقاضیان منتقل نموده‏اند و آقای (غ) باغ مذكور را به آقای (م) احد از متقاضیان انتقال قطعی داده است و تصرفات آقای (م) را گواهان محلی و نماینده ثبت تأیید نموده‏اند.
صورتمجلس احراز تصرف و تحقیقات محلی و مدارك ابزاری متقاضیان در تاریخ 15/2/61 به ثبت استان مربوطه ارسال در تاریخ 19/5/62 هیأت نظارت به شرح زیر مبادرت به صدور رأی می‏نماید. برابر گزارشات 19/1/61 و 31/1/61 و 8/4/61 و 24/4/61 ثبت... آقای (م) نسبت به شش‏دانگ یك قطعه باغ پلاك 644/240 اصلی با تقدیم یك برگ استشهاد محلی درخواست ثبت می‏نماید كه اداره منابع طبیعی و اداره كشاورزی و هیأت واگذاری زمین در پاسخ استعلام اداره ثبت قبول درخواست ثبت را بلااشكال تشخیص می‏دهند و نیز آقای (غ) با تقدیم یك برگ استشهاد محلی درخواست قبول ثبت پلاك فوق را به نام خود می‏نماید كه در اجرای بند 1 ماده 3 آیین‏نامه اسناد مالكیت معارض با تعیین وقت قبلی و اخطار به طرفین نماینده به محل اعزام و برابر صورتمجلس مورخ 16/1/61 تنظیم تعدادی شهود به عنوان این كه پلاك مزبور كه در دفتر توزیع به نام زینب معرفی شده به آقای (آ) منتقل شده كه نامبرده فوت و ورثه وی سهم الارث را به آقای (غ) واگذار نموده و خریدار اخیرالذكر طبق سند انتقال عادی به
آقای (م) منتقل نمودهاست و تصرفات آقای (م) را تأیید نموده‏اند كه به علت اعتراض به صورتمجلس تحقیق محلی مذكور از طرف آقای (غ) مجدداً نماینده در تاریخ 30/3/61 به محل عزیمت و برابر صورتمجلس تحقیق محلی مراتب صورتمجلس قبلی مورد تأیید قرار گرفته به محل عزیمت و برابر صورتمجلس تحقیق محلی مراتب صورتمجلس قبلی مورد تأیید قرار گرفته و ثبت... نیز تصرفات مالكانه آقای (م) را گواهی كرده است لذا هیأت با توجه به گزارشات و مدارك و شهادت شود مبنی بر تصرفات به شرح فوق مقرر می‏دارد كه ثبت محل نسبت به قبول ثبت از آقای (م) اقدام و تاریخ انتشار آگهی نوبتی و مدت اعتراض را به آقای (غ) ابلاغ تا چنان‏چه به اعتراض خود باقی است در موعد مقرر نیز به تسلیم اعتراض جهت رسیدگی قضایی اقدام نماید این رأی طبق بند 1 ماده 25 اصلاحی ق - ث صادر و برابر تبصره 5 از ماده مذكور با الصاق در تابلو اعلانات ثبت محل ابلاغ و قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت می‏باشد.
آقای (غ) در موعد قانونی اعتراض می‏دهد پرونده طی شماره 6732 مورخه 4/7/61 به ثبت استان و در تاریخ 8/7/61 از ثبت استان به دبیرخانه شورای عالی ثبت ارسال می‏گردد. اداره كل امور املاك طی شماره 2697/م مورخه 7/12/61 به ثبت محل اعلام می‏دارد موضوع اعتراض آقای (غ) نسبت به رأی هیأت نظارت در جلسات اول و چهارم اسفند 61 شورا مطرح و به شرح ذیل منتهی به صدور رأی گردید كه جهت اجرا به آن اداره ابلاغ می‏گردد (با ملاحظه محتویات پرونده و گزارش جریان امر و با توجه به مواد 35 و 36 و 37 ق - م و این كه متصرف فعلی اقرار كرده كه باغ مورد نزاع سابقاً مال مدعی او بوده و در این صورت نامبرده نمی‏تواند برای رد ادعای مالكیت شخص مزبور به تصرف خود استناد كند مگر این كه ثابت نماید كه ملك به ناقل صحیح به او منتقل شده است كه بر طبق ماده 47 و 48 ق - ث ملك به ناقل صحیح به او منتقل نشده است بنابراین قبول درخواست ثبت باغ پلاك... از آقای (م) مجوز قانونی نداشته است و اما پس از قبول ثبت آقای (غ) و انتشار آگهی نوبتی هر ذی‏نفعی می‏تواند به درخواست ثبت مزبور در مدت قانونی اعتراض نماید.
ثبت محل اظهارنامه به نام آقای (غ) تنظیم و سپس مبادرت به انتشار آگهی نوبتی می‏نماید در موعد قانونی اعتراض می‏رسد كه اعتراض به دادگاه ارسال می‏شود دادگاه صلح با توجه به ماده 47 و 48 ق - ث مدرك مورد استناد معترض را قابل پذیرش در دادگاه ندانسته قرار رد دادخواست صادر می‏نماید در اثر اعتراض پرونده در دادگاه حقوقی مطرح می‏گردد و در تاریخ 21/10/62 دادگاه حقوقی به علت این كه احكام صادره دادگاه صلحتا 000/100 ریال غیر قابل تجدیدنظر و فرجام است قرار رد دعوی و عدم استماع صادر می‏نماید.

هیأت نظارت تا قبل از ثبت ملك در دفتر املاك صلاحیت رسیدگی و اظهار نظر در خصوص اختلاف در تصرف را دارد، در صورتی كه ماده 24 ق - ث می‏گوید: پس از انقضای مدت اعتراض دعوی این كه در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از كسی شده پذیرفته نخواهد شد... و مدت اعتراض هم 90 روز از تاریخ نشر اولین آگهی نوبتی است عدم استماع دعوی پس از 90 روز از لحاظ رسیدگی دادگاه است ولی هیأت نظارت پس از مهلت قانونی حق رسیدگی و اظهارنظر را دارد و صلاحیت آن را دارد كه چنان‏چه ثبت ملك خلاف قانون باشد اصلاح یا ابطال نماید.
فرضاً اگر بعد از قبول ثبت شخص مدعی مالكیت مورد ثبت باشد و اعلام نماید كه در پذیرش ثبت اشتباهی رخ داده مرجع رفع اختلاف در چنین موردی هیأت نظارت است.
برابر بند 2 ماده 3 آیین‏نامه رسیدگی به اسناد مالكیت معارض و هیأت نظارت (در مواردی كه بعد از قبول درخواست ثبت دیگری مدعی شود كه در پذیرفتن تقاضا اشتباه شده و متقاضی ثبت متصرف مورد تقاضا نبوده و مدعی تصرف حین تقاضا شود باید مقدمتاً مدارك مدعی را مطالبه و چگونگی را ضمن ارسال كلیه سوابق و اظهارنظر خود به این كه ادعای مدعی با توجه به سوابق مقرون به واقع به نظر می‏رسد یا نه، به ثبت استان گزارش نمایند ثبت استان چنان‏چه با توجه به سوابق امر تحقیق محلی را لازم بداند دستور مقتضی به واحد مربوطه خواهد داد و در این صورت واحد مزبور باید با تعیین وقت مناسب طرفین را برای معاینه محل و تحقیقات محلی دعوت و در اخطار مربوطه متذكر شود كه اولاً عدم حضور مانع رسیدگی نخواهد بود ثانیاً هر یك از طرفین می‏توانند برای ملاحظه و اطلاع از مدارك تسلیمی طرف دیگر تا قبل از وقت رسیدگی به اداره ثبت مراجعه نمایند در وقت مقرر با معاینه محلی و تحقیق از شهود و مجاورین باید معلوم نمایند كه ملك مورد ادعا حین تقاضای ثبت در تصرف مالكانه چه شخصی بوده و در موقع رسیدگی در تصرف كیست و مراتب را در صورتمجلس قید و اظهارات شهود و طرفین را نیز ذكر و به امضاء شهود و افراد ذی‏نفع رسانده و سپس گزارش جریان را با اظهارنظر صریح تهیه و به ضمیمه كلیه سوابق برای طرح در هیأت نظارت ارسال دارند) برابر بند 9 ماده 3 آیین‏نامه رسیدگی به اسناد مالكیت معارض چنان‏چه ملكی كه تقاضای ثبت شده كلاً یا جزاً مبنی بر اشتباه پذیرفته شده باشد باید در گزارش تصریح شود كه متقاضی یا قائم مقام او حاضر به استرداد مورد تقاضا و یا تمكین یا صلح مورد اشتباه هست یا نه؟
گزارش فوق باید به ثبت استان ارسال گردد كه در هیأت نظارت مطرح نماید و اداره ثبت باید مطابق رأی صادره نسبت به پیگیری موضوع اقدام نماید البته صلاحیت هیأت نظارت در موارد فوق تا وقتی است كه ملك ثبت دفتر املاك نشده باشد پس از ثبت ملك در دفتر املاك هیأت نظارت صلاحیت صدور رأی در مورد این كه سند اصلاح شود یا ابطال گردد ندارد، رونوشت رأی صادره به مدت 20 روز در تابلو اعلانات ثبت محل الصاق و از تاریخ الصاق ظرف 20 روز معترض حق اعتراض به رأی دارد در صورت وصول اعتراض سوابق امر و پرونده به دبیرخانه شورای عالی ثبت ارسال می‏گردد

2 ـ اختلافات در مورد حدود و صلاحیت هیأت نظارت در این مورد

برابر تبصره الحاقی 20/2/56 به ماده 20 ق - ث در صورتی كه اعتراض به حدود از طرف غیرمجاور به عمل آید یا معترض مجاور با حدود تعیین شده در صورت مجلس تحدیدی سند مالكیت بگیرد یا به موجب سند رسمی از اعتراض خود بدون قید و شرط صرف نظر كند واحد ثبتی مربوطه نظر خود را در بی‏اثر بودن اعتراض به معترض ابلاغ می‏نماید و معترض می‏تواند ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ نظر مزبور به هیأت نظارت شكایت نماید رأی نظارت قطعی است و اگر اقامتگاه معترض معلوم نباشد نظر واحد ثبتی یك نوبت در روزنامه‏ای كه برای آگهی‏های ثبتی تعیین شده منتشر می‏گردد و معترض می‏تواند ظرف 10 روز از تاریخ انتشار آگهی به هیأت نظارت شكایت نماید.

اشتباهات ثبتی

الف) اشتباهات قبل از ثبت دفتر املاك:

طبق بند 2 ماده 25 اصلاحی ق - ث (هرگاه هیأت نظارت تشخیص دهد كه در جریان مقدماتی ثبت املاك اشتباه مؤثر واقع شده و آن اشتباه و همچنین عملیات بعدی كه اشتباه مزبور در آن مؤثر بوده ابطال و جریان ثبت طبق مقررات تجدید یا تكمیل یا اصلاح می‏گردد) صلاحیت هیأت نظارت در این خصوص تا وقتی است كه ملك در دفتر املاك ثبت نشده باشد و پس از آن اختیارات محدود می‏شود فرضاً اگر آگهی نوبتی ملكی اشتباه
منتشر شده یا عملیات تحدیدی برابر مقررات انجام نشده باشد مرجع صالح در این مورد هیأت نظارت می‏باشد و اداره ثبت باید برابر رأی صادره از سوی هیأت نظارت نسبت به پیگیری جریان ثبتی اقدام نماید چون اشتباهات مؤثر و غیرمؤثر در عملیات ثبتی اغلب یكنواخت است اختیارات هیأت نظارت در این خصوص به رؤسای واحدهای ثبتی تفویض شده كه چنان‏چه مورد اشتباه برابر اختیارات تفویضی بود رئیس واحد ثبتی رأساً اتخاذ تصمیم نماید تا جریان ثبتی سریع‏تر انجام پذیرد لذا اشتباهات مؤثر و غیرمؤثر در مورد آگهی‏های نوبتی و تحدیدی و عملیات تحدید در قسمتهای مربوطه قبلاً بیان شده است.

ب) اشتباهات ثبتی بعد از ثبت ملك در دفتر املاك:

طبق بند 3 ماده 25 اصلاحی ق - ث (هرگاه در موقع ثبت ملك یا ثبت انتقالات بعدی صرفاً به علّت عدم توجه و دقت نویسنده سند مالكیت و یا دفتر املاك اشتباه قلمی رخ دهد و همچنین در صورتی كه ثبت دفتر املاك مخالف یا مغایر سند رسمی یا حكم نهایی دادگاه باشد هیأت نظارت پس از رسیدگی و احراز وقوع اشتباه دستور اصلاح ثبت دفتر املاك و سند مالكیت را صادر خواهد كرد) و برابر بند 4 ماده 25 اصلاحی ق - ث (اشتباهاتی كه قبل از ثبت ملك در جریان عملیات مقدماتی ثبت پیش آمده و موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته بعداً اداره ثبت به آن متوجه گردد در هیأت نظارت مطرح می‏شود و در صورتی كه پس از رسیدگی وقوع اشتباه محرز و مسلم تشخیص گردد و اصلاح اشتباه به حق كسی خلل نرساند هیأت نظارت دستور رفع اشتباه و اصلاح آن را صادر می‏نماید و در صورتی كه اصلاح مزبور خللی به حق كسی برساند به شخص ذی‏نفع اخطار می‏شود كه می‏تواند به دادگاه مراجعه نماید و اداره ثبت دستور رفع اشتباه یا اصلاح آن را پس از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه صادر
خواهد نمود.)
چنانچه اشتباهی در ملك ثبت شده در دفتر املاك رخ دهد مرجع رسیدگی به اشتباه هیأت نظارت است مشروط بر این كه رأی هیأت نظارت باعث تضییع حق كسی نشود در غیر این صورت به واحد ثبتی اعلام می‏دارد كه متقاضی رسیدگی می‏تواند به دادگاه صالحه مراجعه نماید چون هیأت نظارت یك مرجع رسیدگی اداری است و رسیدگی به مسائل حقوقی باید در مراجع قضایی انجام پذیرد بنابراین چنان‏چه هیأت نظارت تشخیص دهد كه اشتباهی رخ داده و ملك هم ثبت دفتر املاك گردیده اگر اقدام به رفع اشتباه باعث تضییع حق غیر نشود دستور رفع اشتباه و دستور اصلاح سند مالكیت و دفتر املاك را صادر می‏كند و چنان‏چه اشتباه برای هیأت نظارت مشخص باشد ولی اقدام به رفع اشتباه باعث خللی در حق غیر می‏شود باید كسی كه خود را ذی‏حق می‏داند به دادگاه مراجعه نماید رأی هیأت نظارت در مورد اشتباهات ثبتی املاك ثبت شده قطعی و غیر قابل تجدیدنظر در شورای‏عالی ثبت است در خصوص اشتباهات ثبتی املاك ثبت شده هیأت نظارت جهت تسریع در كار متقاضی فهرستی از اشتباهات را قید و اختیارات خود را در این مورد به رؤسای واحدهای ثبتی تفویض نمود كه در قسمت‏های قبلی اعلام شده است.

4 ـ اشتباه در عملیات تفكیكی

برابر بند 6 ماده 25 اصلاحی ق - ث (رسیدگی و رفع اشتباهی كه در عملیات تفكیكی رخ دهد و منتج به انتقال رسمی یا ثبت دفتر املاك شود با هیأت نظارت است مشروط بر این كه رفع اشتباه مزبور خللی به حق كسی نرساند) رأی صادره از سوی هیأت نظارت در این خصوص قطعی است و قابلیت تجدیدنظر در شورای عالی ثبت را ندارد ضمناً اگر عملیات تفكیكی منجر به انتقال رسمی یا ثبت دفتر املاك نشده باشد اقدام بر طبق مقررات با اداره ثبت است و با تنظیم صورتمجلس اصلاحی پیرو صورتمجلس قبلی باید اشتباه را رفع نموده و صورتمجلس را به دفترخانه مربوطه ارسال نماید و اگر حجم اشتباهات زیاد باشد اداره ثبت می‏تواند صورتمجلس تفكیكی را از دفترخانه مسترد و ابطال و صورتمجلس تفكیكی جدید با اعمال اصلاحات به دفترخانه ارسال دارد و اگر تفكیك منتهی به تنظیم رسمی شده باشد ولی ثبت دفتر املاك نشده باشد در صورت احراز وقوع اشتباه اداره ثبت محل مورد اصلاحی را به دفترخانه اعلام و پس از تنظیم سند اصلاحی پیرو سند قبلی با حضور اشخاص ذی‏نفع اشتباه حاصله را مرتفع سازد و بعداً اداره ثبت سند مالكیت صادر می‏نماید و در این حالت چنان‏چه تنظیم سند اصلاحی میسور نباشد یا این كه ملك ثبت دفتر املاك شده باشد اعم از این كه نسبت به آن سند رسمی تنظیم شده باشد یا نشده باشد اتخاذ تصمیم با هیأت
نظارت است.

5 ـ اشتباه در تنظیم اسناد

برابر بند 7 ماده 25 اصلاحی ق - ث (هرگاه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آن‏ها با قوانین اشكال و اشتباهی پیش آید رفع اشكال و اشتباه و صدور دستور لازم با هیأت نظارت خواهد بود) و برابر بند 18 ماده 3 آیین‏نامه رسیدگی اسناد مالكیت معارض (هرگاه در تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آن‏ها با قوانین اشكال و اشتباهی پیش آمد باید ضمن ارسال رونوشت سند و ذكر صریح موارد اشكال و اشتباه موضوع به اداره كل ثبت استان گزارش تا در صورت اقتضاء برای تعیین تكلیف به هیأت نظارت گزارش شود و مرجع رفع مشكلات دفاتر اسناد رسمی قبل از تنظیم اسناد اداره كل امور اسناد و سردفتران می‏باشد رأی صادره در این مورد از سوی هیأت نظارت قابل تجدید نظر در شورای عالی ثبت است. البته در صورتی كه پس از تنظیم سند در دفترخانه خلاصه معامله واصله در دفتر املاك ثبت نشده باشد در این حالت اصحاب معامله می‏توانند با تنظیم سند اصلاحی پیرو سند قبلی و توضیح موضوع اشتباه را مرتفع نمایند و احتیاج به طرح موضوع و هیأت نظارت نیست.

6 ـ اشتباه در عملیات اجرایی

طبق بند 8 ماده 25 اصلاحی ق - ث (رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه رئیس ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرایی با هیأت نظارت است) و بند 19 ماده 3 آیین‏نامه اجرایی اسناد مالكیت معارض مقرر می‏دارد در مورد اعتراض اشخاص به نظریه رئیس ثبت نسبت به عملیات اجرایی ضمن نقل متن اعتراض و نظریه رئیس ثبت رونوشتی از گزارش رئیس یا ممیز اجرا كه مستند نظریه رئیس ثبت بوده باید به هیأت نظارت فرستاده شود. هرگاه موضوع مورد اعتراض راجع به نحوه ابلاغ اجراییه باشد رونوشتی از اجرائیه و چنان‏چه مربوط به اشتباه در آگهی باشد نسخه‏ای از آگهی و اگر مستند برگی از پرونده است رونوشت آن باید ضمن گزارش ارسال گردد در صورتی كه اعتراض طوری باشد كه ارسال پرونده را به هیأت نظارت ایجاب نماید باید ترتیبی اتخاذ گردد كه در مدتی كه پرونده در هیأت نظارت مطرح رسیدگی است عملیات اجرایی متوقف نشود.

7 ـ اسناد مالكیت معارض

تعریف سند مالكیت معارض:

سند مالكیت معارض سندی است كه تمام یا قسمتی از سند مالكیت قبلی را در برداشته باشد و تمام یا قسمتی از یك ملك در محدوده دو سند مالكیت باشد و به عبارت دیگر همه یا قسمتی از یك ملك كه در سند مالكیت مؤخر قید شده وجود خارجی ندارد و همان است كه در سند مالكیت مقدم الصدور قید
شده است یعنی اگر نسبت به كل یا جزیی از ملكی دو بار سند مالكیت صادر شود یا در خصوص حقوق ارتفاقی متعارض باشند. سند مالكیت مؤخر الصدور نسبت به سند مالكیت مقدم الصدور را معارض گویند و تا وقتی كه حكم نهایی دادگاه به صحت آن صادر نشده همچنان به عنوان سند مالكیت معارض تلقی می‏شود.

وظیفه اداره ثبت در مورد سند مالكیت معارض:

ادارات ثبت مكلفند به محض اطلاع از صدور اسناد معارض وجود سند مالكیت معارض (ثبت مؤخر) و همچنین سند مالكیت ثبت مقدم را به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوطه كتباً ابلاغ نمایند و گزارش امر را جهت اتخاذ تصمیم به هیأت نظارت ارسال دارند ممكن است اداره ثبت خود متوجه صدور سند مالكیت شود و یا این كه دارنده سند مالكیت مقدم یا مؤخر این موضوع را اطلاع دهد لذا پس از اطلاع نماینده و نقشه‏بردار ثبت به محل وقوع ملك عزیمت و با توجه به حدود مندرج در پرونده ثبتی و حدود پلاك‏های مجاور نقشه پلاك را ترسیم و مقدار تعارض را در نقشه ترسیمی نمایان و جریان امر را به اداره كل ثبت استان جهت طرح در هیأت نظارت ارسال نمایند چون رسیدگی به تعارض اسناد مالكیت در صلاحیت هیأت نظارت و شورای عالی ثبت است، برابر بند 5 ماده 25 اصلاحی ق - ث رسیدگی به تعارض در اسناد مالكیت كلاً و یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملك خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن با هیأت نظارت است رأی هیأت نظارت در این مورد قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت است وقتی كه رأی هیأت نظارت صادر و به اداره ثبت واصل شد واحد ثبتی رونوشت رأی را برای اطلاع ذی‏نفع به مدت 20 روز در تابلو اعلانات ثبت محل الصاق و چنان‏چه ظرف مدت مذكور به رأی هیأت نظارت اعتراض نشد رأی را اجرا می‏نماید و در صورت دریافت اعتراض در مدت 20 روز سوابق امر به شورای عالی ثبت ارسال می‏گردد و پس از دریافت رأی شورای عالی ثبت نسبت به پیگیری موضوع اقدام می‏نماید چنان‏چه شورای عالی ثبت و هیأت نظارت تشخیص دهند كه سند مالكیت معارض صادر شده مراتب را به اداره ثبت محل وقوع ملك اعلام می‏نمایند و ثبت محل موضوع تعارض را كتباً به دارنده سند مالكیت ثبت مؤخر ابلاغ می‏نماید چنان‏چه دارنده سند مالكیت معارض با اخطاری كه طبق مقررات آیین دادرسی مدنی به او ابلاغ شده است در مدت 2 ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه نكند و گواهی طرح دعوی را اخذ و به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالكیت مقدم الصدور گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالحه اخذ و در مدت مزبور به واحد ثبتی تقدیم دارد اداره ثبت بطلان سند مالكیت معارض را نسبت به مورد در ستون ملاحظات ثبت ملك قید و مراتب را به دارنده سند مزبور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد نمود و چنان‏چه سند مالكیت معارض در اختیار اداره ثبت باشد آن را باطل و ضمیمه پرونده ثبتی می‏نماید. ولی اگر دارنده سند مالكیت معارض در ظرف مدت 2 ماه به دادگاه صالحه دادخواست داده باشد و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت تسلیم نماید اداره ثبت تا صدور حكم نهایی دادگاه اقدامی در مورد اسناد یاد شده نمی‏نماید.
در مورد آراء قابل تجدیدنظر اگر از تاریخ الصاق رأی در تابلو اعلانات اداره ثبت ظرف 20 روز اعتراضی واصل نشد می‏توان رأی را اجرا نمود ولی چنان‏چه رأی صادره به هر علتی اجرا نشد چنان‏چه اعتراضی خارج از موعد 20 روز هم واصل گردد دیگر نباید رأی را اجرا كرد تا این كه شورای عالی ثبت رسیدگی و تصمیم لازم را اتخاذ نماید، ضمناً در صورت صدور سند مالكیت معارض اداره ثبت باید از صدور سند مالكیت جدید خودداری نماید و از افراز چنین ملكی تا زمانی كه رفع تعارض نشده است خودداری نماید و در خصوص این قبیل املاك هیأت‏های حل اختلاف باید برابر ماده 23 آیین‏نامه قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت تا وقتی كه تكلیف تعارض توسط مراجع قضایی تعیین نشده از صدور رأی خودداری نمایند.

حقوق دارندگان اسناد معارض

طبق ماده 4 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض دارنده سند مالكیت مقدم قبل از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه می‏تواند نسبت به مورد سند مالكیت معامله كند ولی دفاتر اسناد رسمی مكلفند در متن سند قید كنند نسبت به مورد معامله سند معارض صادر شده و مادام كه تكلیف نهایی معلوم نشده به خریدار سند مالكیت جدید داده نخواهد شد و همین حكم نسبت به انتقالات بعدی هم جاری است اما دارنده سند مالكیت معارض تا هنگامی كه تكلیف نهایی سند مزبور در دادگاه معلوم نشده حق هیچ گونه معامله نسبت به آن ملك ندارد ولی می‏تواند حقوق متصوره خود را به دیگری انتقال دهد.

مجازات سردفتر و دارنده سند مالكیت مؤخر

برابر ماده 6 لایحه قانون اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض: كسی كه ممنوع از معامله است اگر نسبت به ملك مزبور معامله نماید پس از صدور حكم نهایی بر بطلان سند مؤخر التاریخ و یا انقضاء مدت 2 ماه و عدم مراجعه دارنده سندی كه تاریخاً مؤخر است به جریمه نقدی معادل یك برابر بهای مورد معامله محكوم خواهد شد و سردفتران اسناد رسمی هم كه با وجود اخطار اداره ثبت در مورد سند مالكیت معارض اقدام به ثبت معامله نمایند به انفصال ابد از شغل سردفتری محكوم خواهند شد.

مجازات كارمند متخلف

صدور اسناد مالكیت معارض معمولاً به علت سهل انگاری و بی‏دقتی بعضی مأموران ثبت و طمع بیش از حد بعضی از مالكان می‏باشد چنان‏چه مأمور ثبت هنگام پذیرش ثبت تصرفات متقاضی را احراز نماید و وقت تحدید حدود رعایت حدود مجاوران را بنماید و از حدود مندرج در اظهارنامه خارج نشود و یا مالك در هنگام تقاضای ثبت یا ارائه حدود در وقت تحدید نسبت به معرفی ملك خود دقت نماید هیچ وقت اسناد مالكیت معارض صادر نمی‏شود نظر به این كه اسناد مالكیت معارض مشكلات عدیده‏ای برای ادارات ثبت تولید می‏كند برای جلوگیری از تكرار چنین وضعی ماده 7 لایحه اشتباهات و اسناد مالكیت معارض می‏گوید: كارمندان اداره ثبت كه عمل مخالف مقررات آن‏ها موجب صدور سند مالكیت معارض یا معاملات متعدد بشود در دادگاه اداری مورد تعقیب و به انفصال موقت كه كمتر از 2 سال نخواهد بود و یا به انفصال ابد به تناسب موضوع محكوم می‏شود...

8 ـ رسیدگی به اشتباهات در آراء هیأت‏های حل اختلاف

برابر ماده 20 آیین‏نامه قانون اصلاح مواد یك، دو و سه قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت و ماده 8 آیین‏نامه ماده 140 قانون برنامه سوم اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران در صورتی كه معلوم شود در آراء هیأت‏های حل اختلاف به علت سهو قلم مطلبی ساقط و یا اشتباه یمنی رخ داده و یا به علت اشتباه در مبانی مستند رأی اشتباهی پیش آمده باشد، چنان‏چه رأی اجرا نشده است هیأت پس از بررسی رأی اصلاحی صادر می‏نماید در این صورت دبیر هیأت مكلف است مفاد رأی اصلاحی را در دفتر آرا ثبت نموده و شماره و تاریخ آن را در ملاحظات رأی قبلی نیز قید و به امضاء اعضاء هیأت رسانیده و به واحد ثبتی ابلاغ نماید. در صورتی كه رأی به مرحله اجرا درآمده باشد مراتب اشتباه به هیأت نظارت ثبت استان گزارش می‏شود.

كیفیت آرا هیأت نظارت

بر طبق ماده 5 آیین‏نامه رسیدگی به اسناد مالكیت معارض رأی هیأت نظارت دارای مقدمه‏ای مشتمل بر خلاصه جریان كار و بیان اشكال و موضوع اختلاف بوده و منجز و مستدل و بدون قید و شرط و ابهام صادر شود و چنان‏چه به اتفاق آراء نباشد نظر اقلیت به طور مشروح و مستدل در آن قید خواهد شد و در آن صریحاً قید شود كه قطعی است یا قابل تجدیدنظر می‏باشد چون بعضی از هیأت‏های نظارت رعایت مواد فوق را ننمودند سازمان ثبت طی بخشنامه 8328/3 مورخه 19/11/58 مراتب را به كلیه هیأت‏های نظارت اعلام نمود و در بخشنامه مذكور قید شده كه چنان‏چه موضوعی كه در هیأت مطرح می‏شود و تكلیفی برای ادارات ثبت یا طرفین اختلاف تعیین ننماید آراء هیأت نظارت كه قابل تجدید نظر هستند باید رونوشت آن را اداره ثبت تهیه و در تابلو اعلانات نصب و تاریخ الصاق در تابلو اعلانات با تمام حروف قید شود و یادآوری شود كه تا 20 روز قابل تجدیدنظر است و چنان‏چه ذی‏نفع اعتراض دارد باید ظرف 20 روز اعتراض خود را به واحد ثبتی محل وقوع ملك تسلیم نماید تا پرونده جهت طرح در شورای عالی ثبت حسب مورد به اداره كل امور اسناد یا اداره كل امور املاك ارسال گردد. برابر رأی شماره 13 مورخ 28/1/78 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری تا زمانی كه آراء قابل تجدیدنظر هیأت‏های نظارت اجرا نشده‏اند در صورت وصول اعتراض قابلیت تجدیدنظر در شورای‏عالی ثبت را دارند.

شورای عالی ثبت

شورای عالی ثبت فقط در تهران تشكیل می‏شود در صورتی كه هیأت نظارت در هر اداره كل ثبت استان تشكیل می‏گردد و شورای‏عالی ثبت هفته‏ای یك بار در محل سازمان ثبت باید تشكیل جلسه بدهد.

مشخصات شورای عالی ثبت

شورای عالی ثبت دارای دو شعبه است:
1 ـ شعبه مربوط به امور املاك
2ـ شعبه مربوط به امور اسناد

اعضاء شورای عالی ثبت

هر شعبه شورای عالی ثبت دارای سه عضو می‏باشد. 2 نفر عضو قضایی و یك نفر عضو ثبتی؛ دو نفر عضو قضایی را رئیس قوه قضاییه انتخاب می‏نماید و باید از قضات دیوان عالی كشور باشند و عضو ثبتی شعبه امور املاك مدیركل اداره امور املاك می‏باشد و عضو ثبتی شعبه امور اسناد مدیركل اداره كل امور اسناد است.

صلاحیت شورای عالی ثبت

برابر تبصره 4 ماده 25 اصلاحی ق - ث آراء هیأت‏های نظارت در مورد اختلاف در تصرف و تعارض در اسناد مالكیت و اشكال و یا اشتباه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آن‏ها با قوانین قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت می‏باشد ولی رئیس سازمان ثبت به منظور ایجاد وحدت رویه در مواردی كه آراء هیأت‏های نظارت متناقض و یا خلاف قانون صادر شده باشد موضوع را برای رسیدگی و اعلام نظر به شورای عالی ثبت ارجاع می‏نماید و در صورتی كه رأی هیأت نظارت به موقع اجرا گذارده نشده باشد طبق نظر شورای عالی ثبت به موقع اجرا گذارده می‏شود در مورد ایجاد وحدت رویه نظر شورای عالی ثبت برای هیأت‏های نظارت لازم الاتباع خواهد بود قبلاً گفتیم هیأت‏های نظارت باید در آراء خود قید نمایند كه رأی صادره قطعی است یا قابل تجدیدنظر چنان‏چه قطعی باشد اداره ثبت باید نسبت به اجرا آن اقدام نماید و اگر قابل تجدیدنظر باشد رونوشت آن را در تابلو اعلانات الصاق و ذی‏نفع به مدت 20 روز حق اعتراض دارد و پس از وصول اعتراض سوابق امر به شورای عالی ثبت ارسال می‏گردد از هر یك از آراء هیأت نظارت باید یك نسخه به اداره دبیرخانه سازمان ثبت فرستاده شود و همچنین برابر تبصره ماده 20 آیین‏نامه قانون اصلاح مواد 1 و 2 و 3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت و تبصره ماده 8 آیین‏نامه ماده 140 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی مرجع تجدیدنظر نسبت به تصمیمات و آراء هیأت‏های نظارت كه در مقام رسیدگی به اشتباه در آراء هیأت‏های حل اختلاف اتخاذ نموده‏اند، شورای عالی ثبت می‏باشد.

تكلیف رئیس سازمان ثبت در مورد آراء مخالف قانون و متناقض

وقتی كه رئیس سازمان ثبت اطلاع یافت كه در یك و یا چند هیأت نظارت در یك موضوع واحد آراء متناقض صادر شده و یا این كه رأی یا آراء خلاف قانون از هیأت نظارت صادر شده اعم از این كه این اطلاع از طریق واحدهای ثبتی یا ادارات كل ثبت داده شود و رئیس سازمان هم رأی را مخالف قانون تشخیص دهد در این موارد مكلف است جهت ایجاد وحدت رویه موضوع را به شورای عالی ثبت ارجاع نماید و رأی وحدت رویه باید به كلیه هیأت‏های نظارت ابلاغ گردد و برای همگی هیأت‏های نظارت لازم الاتباع است و آراء وحدت رویه باید در روزنامه رسمی منتشر گردد و عند الاقتضاء در هفته‏نامه دادگستری درج و در آخر هر سال مجموع آن‏ها از طرف سازمان ثبت چاپ و منتشر شود

حقوق ثبت دکتر هاشمی

(جلسه‌ اول)

موضوعی‌ كه‌ به‌ من‌ محول‌ شده‌ تا درخدمت‌ شما باشم، بحث‌ مقررات‌ ثبتی‌ است. چون‌ قبلاً‌ در ثبت‌ حضور داشتم‌ و گاهی‌ مشكلات‌ قضات‌ محترم‌ و همكاران‌ ثبتی‌ را مشاهده‌ می‌كردم‌ و در مواردی، تعارض‌ یا اختلاف‌ نظر، حاصل‌ می‌شد، معمولاً‌ این‌ موضوعات‌ را به‌ علاوه‌ مواردی‌ كه‌ درخواست‌ شود دراین‌ جلسات‌ مطرح‌ می‌كنم.
با توجه‌ به‌ شركت‌ قضات‌ در هیأت‌های‌ ثبتی‌ گاهی‌ اختلاف‌ نظر در صلاحیت‌ هیأت‌های‌ نظارت‌ یا شورای‌ عالی‌ ثبت‌ و مراجع‌ قضائی‌ وجود دارد و این‌ مسئله‌ نیز قابل‌ بحث‌ و بررسی‌ است.
همچنین‌ همكاران‌ قضایی‌ درهیأت‌های‌ موضوع‌ اصلاح‌ مواد 147 و 148 قانون‌ ثبت‌ شركت‌ می‌كنند و بعضاً‌ مشكلاتی‌ در این‌ رابطه‌ دارند. چون‌ آرائی‌ كه‌ در رابطه‌ با این‌ مواد صادر می‌شود به‌ لحاظ‌ اعتراض‌ به‌ دستگاه‌ قضایی‌ گرفتار آن‌ می‌شود چون‌ گاهی‌ این‌ آرأ اصلاً‌ در صلاحیت‌ این‌ هیأت‌ها نبوده‌ و یك‌ امر قضایی‌ است. علت‌ این‌ امر شاید ناشی‌ از عدم‌ توجه‌ كافی‌ به‌ قانون‌ مصوب‌ است‌ . 
مطلب‌ كه‌ می‌توانیم‌ در این‌ جلسات‌ در مورد آن‌ صحبت‌ كنیم، راجع‌ به‌ حدود صلاحیت‌ این‌ هیأتهاست‌ .اینكه‌ صلاحیت‌ این‌ هیأت‌ها تا كجاست‌ و قضات‌ كه‌ درهیأت‌ها هستند چه‌ كار باید بكنند چراكه‌ قضات‌ دراین‌ هیأت‌ها باید راهگشا و راهنما باشند. 
راجع‌ به‌ مقررات‌ ثبت‌ ملك‌ هم‌ لازم‌ می‌دانم‌ مواردی‌ مطرح‌ شود چون‌ از جمله‌ گرفتاری‌های‌ قضات‌ است. طرح‌ ماده‌ 22 قانون‌ ثبت‌ یكی‌ از آثار ثبت‌ ملك‌ این‌ است‌ كه‌ وقتی‌ ملكی‌ بنام‌ مالك‌ طبق‌ قانون‌ در دفتر املاك‌ ثبت‌ شد دولت‌ فقط‌ او را مالك‌ می‌شناسد و لاغیر (دولت‌ درمعنی‌ اعم‌ كلمه)همچنین‌ موضوع‌ ماده‌ 24 قانون‌ ثبت‌ كه‌ اشاره‌ دارد، زمانی‌ كه‌ مهلت‌های‌ اعتراض‌ منقضی‌ شد دیگر هیچ‌ دعوای‌ حقوقی‌ و جزایی‌ پذیرفته‌ نمی‌شود در مگر مواردی‌ كه‌ در آن‌ قانون‌ ذكر شده‌ است.
لذا اگر از مقررات‌ ثبت‌ ملك‌ مطلع‌ نباشیم‌ چگونه‌ بدانیم‌ كه‌ ملكی‌ بر اساس‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ است‌ یا بر خلاف‌ قانون.
متأسفانه‌ آرایی‌ را در دیوان‌ كشور دیدم، كه‌ بعضی‌ از قضات‌ (غیر از تهران) ثبت‌ اولیه‌ی‌ ملك‌ را با وجودی‌ كه‌ قانوناً‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ ابطال‌ كرده‌اند كه‌ این‌ خلاف‌ قانون‌ است‌ و رأی‌ نقض‌ می‌شود و ایراد قانونی‌ هم‌ دارد دراین‌ جا چه‌ مقرراتی‌ باید رعایت‌ بشود تا قاضی‌ بگوید بحث‌ این‌ است‌ كه‌ ملك‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ است‌ و طبق‌ ماده‌ 24 قانون‌ ثبت، نمی‌توانیم‌ متعرض‌ آن‌ بشویم.
موضوع‌ دیگر، بحث‌ در مقررات‌ ثبت‌ سند است. اسناد رسمی، بحثهای‌ مختلفی‌ دارد از جمله‌ اینكه‌ آیا می‌توان‌ متعرض‌ سند رسمی‌ شد یا نه‌ اگر می‌شود تا چه‌ حد چون‌ طبق‌ ماده‌ 70 قانون‌ ثبت، و همچنین‌ ماده‌ 73 قانون‌ ثبت، اعتبار قایل‌ نشدن‌ به‌ سند رسمی‌ از طرف‌ قاضی‌ و نیز در موردی‌ كه‌ سند رسمی‌ مورد انكار و تردید واقع‌ شود و قاضی‌ وارد رسیدگی‌ یا ترتیب‌ اثر دادن‌ به‌ انكار و تردید شود مجازات‌ انتظامی‌ و انفصال‌ از 6 ماه‌ تا یكسال‌ پیش‌ بینی‌ شده‌ است‌ و در مواردی‌ حتی‌ اگر خسارتی‌ در اثر آن‌ به‌ ذینفع‌ وارد شود با شرایطی‌ كه‌ در قانون، پیش‌ بینی‌ شده، قاضی‌ به‌ جبران‌ خسارت‌ هم‌ محكوم‌ می‌شود.
با توجه‌ به‌ این‌ مطالب‌ و بحث‌های‌ حقوقی‌ دیگری‌ هم‌ كه‌ مطرح‌ است، باید دید سند رسمی، چه‌ سندی‌ است‌ و تا چه‌ حدی‌ قاضی‌ می‌تواند در اسناد رسمی، طبق‌ مقررات، وارد رسیدگی‌ شود و ازآن‌ به‌ بعد كه‌ خط‌ قرمز نام‌ می‌گذاریم‌ دیگر امكان‌ ندارد و نباید پا را فراتر گذاشت‌ و اگر از آن‌ فراتر برویم‌ گرفتار مواد 70 و 73 قانون‌ ثبت‌ می‌شویم‌ كه‌ تخلف‌ است‌ و قابل‌ تعقیب.
مطلب‌ دیگر راجع‌ به‌ اشتباهات‌ ثبتی‌ است، هیأت‌ نظارت، كه‌ قضات‌ در آن‌ شركت‌ دارند و طبق‌ قانون، بایستی‌ قضات‌ دادگاههای‌ تجدیدنظر شركت‌ بكنند. در ماده‌ 6 قانون‌ ثبت‌ از قضات‌ دادگاههای‌ استان‌ نام‌ برده، كه‌ فعلاً‌ جانشینش‌ دادگاههای‌ تجدیدنظر استان‌ است. 
برای‌ این‌ كه‌ طبق‌ قانون‌ در هیأت‌ نظارت، عمل‌ بشود باید دراین‌ هیأتها، از قضات‌ دادگاه‌ تجدیدنظر، در سراسر كشور استفاده‌ شود، در هیأت‌ها دو قاضی‌ عضو هستند. 
همیشه‌ بحث‌ هیأت‌ نظارت‌ و حدود صلاحیت‌ و اختیاراتش‌ مطرح‌ است‌ .بعضی‌ از اختیارات‌ هیأت‌ هم‌ مرز اختیارات‌ قضائی‌ است. پرونده‌ای‌ از دادگاه‌ تجدیدنظر استان، به‌ جهت‌ اختلاف‌ در صلاحیت‌ به‌ دیوان‌ عالی‌ كشور آمده‌ بود و قضات‌ دادگاه‌ تجدیدنظر استان‌ بسیار دقیق‌ و با توجه‌ به‌ مقررات‌ ثبتی، عدم‌ صلاحیت، صادر كرده‌ بودند به‌ صلاحیت‌ هیأت‌ نظارت. اما رأیی‌ را هم‌ دیدم‌ كه‌ اختلاف‌ صلاحیت‌ شده‌ بود و موضوع‌ در صلاحیت‌ مراجع‌ قضایی‌ بود، در صورتی‌ كه‌ عدم‌ صلاحیت‌ باعتبار صلاحیت‌ هیأت‌ نظارت‌ صادر شده‌ بود. 
در همه‌ جای‌ كشور اختلاف‌ صلاحیت‌ بین‌ هیأت‌های‌ نظارت‌ و دادگاهها، حاصل‌ می‌شود كه‌ برای‌ رفع‌ اختلاف، به‌ دیوان‌ كشور می‌آید. لذا بد نیست‌ كه‌ بحثی‌ هم‌ راجع‌ به‌ اختیارات‌ هیأت‌ نظارت‌ و حدود صلاحیت‌ و اختیارات‌ هیأت‌ نظارت‌ كه‌ در بعضی‌ از موارد هم‌ مرز اختیارات‌ قضایی‌ است‌ داشته‌ باشیم. 
موضوع‌ دیگر در مورد اسناد مالكیت‌ معارض‌ است‌ كه‌ یك‌ بحث‌ قضایی‌ و ثبتی‌ است. به‌ عبارت‌ دیگر تا چه‌ اندازه‌ رسیدگی‌ به‌ اسناد مالكیت‌ معارض، در صلاحیت‌ مراجع‌ قضایی‌ است‌ و تا كجا در صلاحیت‌ هیأت‌ نظارت‌ یا شورای‌ عالی‌ ثبت‌ و در تهران‌ خیلی‌ اسناد مالكیت‌ معارض‌ از لحاظ‌ ثبتی‌ وجود دارد. در خصوص‌ اسناد مالكیت‌ معارض، اگر هیأت‌های‌ نظارت‌ بر صدور اسناد مالكیت، رأی‌ صادر نكنند، قاضی‌ نباید وارد آن‌ بشود. چرا كه‌ تشخیص‌ اینكه‌ آیا اسناد مالكیت‌ معارض، صادر شده‌ است‌ یا نه‌ و این‌ كه‌ اسناد مالكیت‌ واقعاً‌ معارض‌اند یا نه‌ از لحاظ‌ ثبتی‌ با هیأت‌ نظارت، است‌ اگر هیأت‌ نظارت، نظر داد، آن‌ موقع‌ بحث‌ قضایی‌ پیش‌ می‌آید كه‌ كدام‌ معارض‌ است‌ و كدام‌ غیر معارض‌ و اصیل. چون‌ گاهی‌ اوقات‌ ما بین‌ مراجع‌ قضائی‌ و ثبتی‌ در این‌ زمینه‌ اختلاف‌ نظر وجود دارد لازم‌ است‌ بحث‌ شود، همچنین‌ در خصوص‌ افراز و تفكیك‌ و مواردی‌ كه‌ هم‌ ثبتی‌ است‌ و هم‌ قضایی‌ بحث‌ خواهد شد. 
گاهی‌ در حدود صلاحیت‌ها اختلاف‌ نظر حاصل‌ می‌شود. 
درافراز و تفكیك‌ یك‌ بحث‌ ثبتی‌ وجود دارد و یك‌ بحث‌ قضایی‌ (به‌ خصوص‌ در افراز) موضوع‌ دیگر راجع‌ به‌ اعتراض‌ ثبت‌ است، چرا كه‌ مقررات‌ مقداری‌ تغییر كرده‌ و بعضی‌ از قضات، در برخی‌ جاها هنوز طبق‌ مقررات‌ ماده‌ 16 و 20 قانون‌ ثبت‌ عمل‌ می‌كنند در صورتی‌ كه‌ تغییراتی‌ به‌ موجب‌ قوانین‌ در مهلت‌ها، و ترتیب‌ رسیدگی، در اعتراض‌ به‌ ثبت‌ داده‌ شده‌ است‌ ولی‌ چون‌ این‌ تغییرات‌ اخیراً‌ تصویب‌ شده‌ بعضی‌ قضات‌ طبق‌ مقررات‌ قبل‌ عمل‌ می‌كنند كه‌ ایراد دارد. 
بحث‌ دیگر، كه‌ مختص‌ محاكم‌ تهران‌ است، دعاوی‌ راجع‌ به‌ علائم‌ تجاری‌ و اختراعات‌ است. در بعضی‌ از شهرستانها نسبت‌ به‌ دعاوی‌ راجع‌ به‌ علائم‌ تجاری‌ و اختراعات‌ اظهار نظر شده‌ در صورتی‌ كه‌ طبق‌ قانون، رسیدگی‌ و اظهارنظر نسبت‌ به‌ دعاوی‌ مربوط‌ به‌ علائم‌ تجاری‌ و اختراعات، چه‌ از جنبه‌ جزائی‌ و چه‌ حقوقی‌ در صلاحیت‌ محاكم‌ تهران‌ است. 
راجع‌ به‌ مالكیت‌ صنعتی‌ و مالكیت‌ معنوی‌ قراردادی‌ وجود دارد كه‌ باید قضات‌ به‌ آن‌ توجه‌ نمایند، چون‌ به‌ تأیید و تصویب‌ مجلس‌ شورای‌ اسلامی‌ رسیده‌ است‌ كه‌ گاهی‌ اوقات‌ به‌ آن‌ توجه‌ نمی‌شود.
راجع‌ به‌ مواد 147 و 148 قانون‌ ثبت‌ در جلسات‌ دیگر هم‌ همكاران‌ خیلی‌ بحث‌ داشتند علتش‌ هم‌ این‌ است‌ كه‌ به‌ مواد 147 و 148 درست‌ عمل‌ نمی‌شود و همیشه‌ استدعا دارم، چه‌ در تهران‌ و شهرستانها كه‌ قضات‌ محترم‌ دقت‌ بیشتری‌ در این‌ مورد بنمایند. چراكه‌ مواد 147 و 148 ایجاد مشكل‌ كرده‌ است‌ و در جای‌ خود به‌ این‌ موضوع‌ می‌پردازم.
در ادامه‌ به‌ نكاتی‌ پیرامون‌ مجازاتهایی‌ كه‌ توسط‌ بعضی‌ قضات، راجع‌ به‌ سلب‌ صلاحیت‌ سردفتر یا محرومیت‌ سردفتر از اشتغال‌ به‌ شغل‌ سردفتری‌ صادر نموده‌اند، اشاره‌ خواهم‌ كرد.
حال‌ به‌ طور تفصیل، به‌ بحث‌ مربوط‌ به‌ مواد 22 و 24 قانون‌ ثبت، كه‌ از نظر قاضی‌ بسیار مهم‌ است‌ می‌پردازم. تشخیص‌ اینكه‌ چه‌ ملكی‌ ثبت‌ شده‌ است‌ و چه‌ ملكی‌ ثبت‌ نشده‌ مهم‌ و قابل‌ بحث‌ است‌ و از طرفی‌ از لحاظ‌ حقوقی‌ اختلاف‌ نظر هم‌ هست. 
در چه‌ مواردی‌ طبق‌ قانون‌ ملك‌ ثبت‌ شده، تلقی‌ می‌شود و مشمول‌ مواد 22 و 24 قانون‌ ثبت‌ و در چه‌ مواردی‌ ملك‌ اصلاً‌ ثبت‌ نشده، تلقی‌ نمی‌شود و مشمول‌ این‌ دو ماده‌ نیست. 
منظور ماده‌ 22 چیست؟ ماده‌ 22 قانون‌ ثبت‌ می‌گوید وقتی‌ كه‌ ملكی‌ طبق‌ قانون‌ در دفتر املاك‌ ثبت‌ شد و سند مالكیت‌ به‌ مالك‌ داده‌ شد دولت‌ او را مالك‌ می‌شناسد. به‌ عبارتی‌ دولت‌ كسی‌ را مالك‌ می‌شناسد كه‌ ملك‌ بنام‌ او به‌ ثبت‌ رسیده‌ است. البته‌ یك‌ شرط‌ وجود دارد كه‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ باشد. یعنی‌ ملكی‌ كه‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ نرسیده، واجد این‌ شرایط‌ نیست‌ و شخص‌ مالك‌ شناخته‌ نمی‌شود. تا ملكی‌ به‌ ثبت‌ نرسیده، می‌شود گفت‌ كه‌ فرد مدعی‌ مالكیت‌ نسبت‌ به‌ ملك‌ است‌ چون‌ هنوز رسماً‌ مالك‌ نیست. ممكن‌ است‌ فرد، زمینی‌ را حیازت‌ كرده‌ و شرعاً‌ مالكش‌ است‌ یا به‌ ارث‌ به‌ وی‌ رسیده‌ و می‌گوید مال‌ مشروع‌ پدرم‌ بوده‌ و حیازت‌ كرده‌ و حال‌ به‌ من‌ رسیده‌ و مالكش‌ هستم، در این‌ فرض، فرد خود را مالك‌ می‌داند، اما در اصل‌ رسماً‌ مالك‌ نمی‌شود. یعنی‌ غیر از خودش‌ كسی‌ وی‌ را مالك‌ نمی‌شناسد و برای‌ اینكه‌ رسماً‌ مالك‌ بشود باید ملك‌ بنام‌ وی‌ طبق‌ مقررات‌ به‌ ثبت‌ برسد. 
آیا دادگاهها می‌توانند نسبت‌ به‌ ملكی‌ كه‌ به‌ ثبت‌ نرسیده‌ است‌ حكم‌ به‌ مالكیت‌ كسی‌ بدهند؟
هیأت‌ عمومی‌ رأیی‌ داده، كه‌ بیان‌ می‌كند با شرایطی‌ كه‌ در رأی‌ است، امكان‌ دارد، اما یك‌ كار عبثی‌ است. وقتی‌ دو نفر مراجعه‌ می‌كنند و ممكن‌ است‌ تبانی‌ هم‌ باشد، یا اختلاف‌ پیدا می‌كنند و علیه‌ هم‌ عرضحال‌ می‌دهند و شما حكم‌ به‌ مالك‌ بودن‌ ،یكی‌ می‌دهید، این‌ امكان‌ دارد، اما این‌ ما بین‌ آن‌ دو برقرار است‌ و ممكن‌ است، فرد ثالثی‌ هم‌ مالك‌ باشد كه‌ دعوای‌ او را رسیدگی‌ نكرده‌ایم. به‌ هر حال‌ باید برای‌ رسماً‌ مالك‌ شناخته‌ شدن، درخواست‌ ثبت‌ بكند. نتیجه‌اش‌ این‌ است‌ كه‌ امكان‌ دارد اشخاص‌ در مهلت‌ به‌ ثبت‌ اعتراضی‌ بكنند در این‌ صورت‌ به‌ قاضی‌ ارجاع‌ می‌شود و او در مالكیت‌ تصمیم‌ بگیرد كه‌ مالك‌ است‌ یا نه. پس‌ برای‌ اینكه‌ كسی‌ رسماً‌ مالك‌ شناخته‌ شود، بایستی‌ طبق‌ ماده‌ 22 قانون‌ ثبت، ملك، با تشریفاتی‌ كه‌ به‌ طور مختصر عرض‌ می‌كنم، به‌ ثبت‌ برسد و مهلت‌های‌ اعتراض، منقضی‌ شده‌ باشد و ملك‌ در دفتر املاك‌ به‌ نام‌ او ثبت‌ شود، البته‌ به‌ شرطی‌ كه‌ طبق‌ قانون، به‌ ثبت‌ رسیده‌ باشد. در این‌ حالت‌ ماده‌ 24 مطرح‌ می‌شود، كه‌ بیان‌ می‌كند پس‌ از انقضای‌ مهلت‌های‌ اعتراض، دیگر دعوای‌ این‌ كه‌ حقی‌ از كسی‌ تضییع‌ شده، پذیرفته‌ نیست، چه‌ حقوقی‌ و چه‌ جزایی، مگر در مواردی‌ كه‌ در آن‌ ماده‌ آمده‌ است‌ كه‌ بعداً‌ بحث‌ می‌شود. 
مرجع‌ قضائی‌ حق‌ رسیدگی‌ نسبت‌ به‌ ملكی‌ كه‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ ندارد. در مواردی‌ كه‌ در ماده‌ 24 آمده‌ می‌توان‌ رسیدگی‌ نمود. به‌ هر حال‌ ابطال‌ ثبت‌ اولیه‌ ملك‌ ممنوع‌ است، تلفیق‌ دو ماده‌ 22 و 24 این‌ مطلب‌ را می‌رساند به‌ شرطی‌ كه‌ ملك‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ باشد.
حال، این‌ موضوع‌ كه‌ طبق‌ قانون، به‌ ثبت‌ برسد یعنی‌ چه؟ یعنی‌ تشریفات‌ ثبت‌ ملك‌ دقیقاً‌ همانطوری‌ كه‌ قانون، مقرر كرده‌ انجام‌ شده‌ باشد و با انقضای‌ مهلت‌ های‌ اعتراض‌ و ثبت‌ ملك‌ در دفتر املاك‌ می‌گوییم‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ است. 
اینجا بحثی‌ كه‌ پیش‌ می‌آید این‌ است‌ كه‌ ملك‌ ثبت‌ شده‌ چه‌ ملكی‌ است‌ آیا ملكی‌ كه‌ در دفتر املاك‌ ثبت‌ شده‌ آیا ملكی‌ هم‌ كه‌ ثبت‌ نشده‌ اما مقررات‌ ثبت‌ آن‌ خاتمه‌ پیدا كرده‌ است‌ و طبق‌ قانون‌ مهلت‌ اعتراض‌ آن‌ هم‌ منقضی‌ شده‌ دارای‌ ضوابط‌ و مقررات‌ ملك‌ ثبت‌ شده‌ است. 
ممكن‌ است‌ تمام‌ اقدامات‌ انجام‌ شده‌ و جهت‌ ثبت‌ به‌ دفتر املاك‌ ارسال‌ شده، حال‌ متصدی‌ دفتر املاك‌ كه‌ ابلاغ‌ دارد برای‌ این‌ كار و سند را در دفتر املاك‌ ثبت‌ می‌كند و امضایش‌ معتبر است‌ به‌ مرخصی‌ رفته‌ یا در معذوریت‌ است‌ و مشكلاتی‌ اداری‌ از این‌ قبیل‌ و باید مانع‌ رفع‌ شود و سپس‌ سند در دفتر املاك به‌ ثبت‌ برسد و از موقع‌ به‌ ثبت‌ رسیدن‌ دارای‌ آثار است‌ در این‌ مورد چون‌ مهلت‌ اعتراض‌ منقضی‌ شده‌ از نظر قضائی‌ دارای‌ آثار ملك‌ ثبت‌ شده‌ است. چون‌ هیچ‌ اعتراضی‌ پذیرفته‌ نمی‌شود.«ماده‌ 24 قانون‌ ثبت‌ »
در اینجا فهرست‌ وار به‌ مقررات‌ ثبت‌ ملك، اشاره‌ می‌شود، كه‌ اگر این‌ مقررات‌ در ثبت‌ ملك‌ رعایت‌ نشود، باید گفت‌ ملك‌ طبق‌ قانون، به‌ ثبت‌ نرسیده‌ است، با مقررات‌ فعلی‌ حدوداً‌ حداقل‌ چهار ماه، طول‌ می‌كشد تا ملكی‌ به‌ نام‌ كسی‌ به‌ عنوان‌ مالك‌ به‌ ثبت‌ برسد و هشت‌ اقدام‌ برای‌ این‌ كار لازم‌ است. البته‌ ممكن‌ است‌ از این‌ مدت‌ طولانی‌تر هم‌ بشود ولی‌ زودتر از چهار ماه، امكان‌ صدور سند ثبت‌ شود. 
موادی‌ كه‌ این‌ 8 اقدام‌ در آن‌ پیش‌ بینی‌ شده‌ است‌ عبارتند از: مواد 9 10،11،14،15،16،17،18،18 مكرر، 20 قانون‌ ثبت‌ .به‌ تشریفات، ثبت‌ ملك، اصطلاحاً‌ عملیات‌ مقدماتی‌ ثبت‌ می‌گویند .
قانون‌ ثبت‌ مصوب‌ اسفندماه‌ 1310 در 142 ماده‌ بنام‌ قانون‌ ثبت‌ اجباری‌ است‌ و اصطلاحاً‌ در اداره‌ ثبت، ثبت‌ عمومی‌ گفته‌ می‌شود. قوانینی‌ كه‌ از سال‌ 1290 ه.ش‌ در رابطه‌ با ثبت‌ ملك‌ به‌ تصویب‌ رسیده‌ تا سال‌ 1310 ش، در رابطه‌ با ثبت‌ اختیاری‌ املاك‌ بوده‌ است. یعنی‌ طبق‌ قانون‌ ثبت‌ اختیاری‌ یا عادی‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ است. 
وقتی‌ به‌ ثبت‌ اختیاری‌ اشاره‌ شود باید به‌ مقررات‌ قانونی‌ از 1290 ش‌ تا 1310 ش‌ مراجعه‌ شود و در خصوص‌ ثبت‌ عمومی‌ از مقررات‌ 1310 ش‌ به‌ بعد استفاده‌ شود. 
طبق‌ قانون‌ ثبت‌ اجباری‌ دولت‌ موظف‌ شد، بدون‌ اینكه‌ محتاج‌ مراجعه‌ صاحبان‌ املاك‌ باشد اقدام‌ به‌ ثبت‌ املاك‌ آنها نماید .
اولین‌ اقدام، انتشار آگهی‌ عمومی‌ است. طبق‌ ماده‌ 9 قانون‌ ثبت‌ آگهی‌ عمومی‌ یعنی‌ اینكه‌ هر اداره‌ ثبت، طبق‌ قانون‌ آگهی‌ می‌نماید، كه‌ املاك‌ واقع‌ در محدوده‌ آن‌ اداره‌ ، به‌ ثبت‌ می‌رسد و این‌ آگهی‌ جهت‌ اطلاع‌ مالكین‌ صادر می‌شود .
آگهی‌ ماده‌ 9 ق.ث‌ در همه‌ جای‌ كشور صورت‌ گرفته‌ و دیگر عمل‌ نمی‌شود مگر در برخی‌ جزایر جنوب‌ و بعضی‌ نقاط، بسیار دورافتاده‌ كهكیلویه‌ و آذربایجان‌ ولی‌ در اكثر نقاط‌ این‌ آگهی‌ شده‌ است‌ .
دومین‌ اقدام، طبق‌ ماده‌ 10 ق.ث‌ انتشار آگهی‌ مقدماتی‌ است‌ .
سومین‌ اقدام، تعیین‌ پلاك‌ و شماره‌ برای‌ ملك‌ است. این‌ اقدام‌ طبق‌ ما ده‌ 5 و 6 آیین‌ نامه‌ قانون‌ ثبت، عمل‌ می‌شود. در كشور ما، هویت‌ املاك‌ با پلاك‌ است، نه‌ نام‌ مالك. هیچ‌ وقت‌ با نام‌ مالك‌ به‌ ملك‌ نمی‌رسیم‌ ولی‌ با پلاك‌ به‌ نام‌ مالك‌ و مشخصات‌ ملك‌ دست‌ پیدا می‌كنیم. 
مأمورین‌ ثبتی، برای‌ ملك، پلاك‌ تعیین‌ می‌كنند و پلاك‌ هم‌ به‌ پلاك‌ اصلی‌ و فرعی‌ تقسیم‌ می‌شود. پلاك‌ اصلی‌ پلاكی‌ است، كه‌ در موقع‌ ثبت‌ ملك، برای‌ ملك، تعیین‌ می‌شود و پلاك‌ فرعی‌ پلاكی‌ است، كه‌ هرگاه‌ ملك‌ به‌ قطعات‌ تقسیم‌ شود برای‌ هر قطعه‌ پلاكی‌ از پلاك‌ اصلی‌ به‌ عنوان‌ پلاك‌ فرعی‌ تعیین‌ می‌گردد و تقسیم‌ در املاك‌ یا افقی‌ است‌ یا عمودی. هم‌ در تقسیم‌ افقی‌ كه‌ زمین‌ یا خانه‌ را به‌ قطعات‌ تقسیم‌ می‌كنیم‌ هر قطعه‌ پلاك‌ فرعی‌ به‌ خود می‌گیرد و هم‌ در تقسیمات‌ افقی‌ كه‌ در آپارتمان‌ها متداول‌ است. 
بلوك‌ آپارتمانی‌ كه‌ به‌ قطعات‌ تقسیم‌ می‌شود برای‌ هر محدوده‌ آپارتمانی‌ یك‌ پلاك‌ فرعی‌ از پلاك‌ اصلی‌ تعیین‌ می‌شود.
اقدام‌ چهارم، توزیع‌ اظهارنامه‌ بین‌ مالكین‌ است. دولت‌ طبق‌ قانون‌ موظف‌ شده‌ این‌ كار را انجام‌ دهد. بنابراین‌ مأمورین‌ اداره‌ ثبت‌ ضمن‌ مراجعه‌ به‌ محل‌ املاك‌ هم‌ پلاك‌ تعیین‌ می‌كنند و هم‌ به‌ مالك‌ یا مالكین‌ آن‌ پلاك، یك‌ فرم‌ درخواست‌ ثبت، تحویل‌ می‌دهند كه‌ این‌ فرم‌ در اداره‌ ثبت، اظهار نامه‌ نامیده‌ می‌شود. هر فرم‌ درخواستی‌ را در اداره‌ ثبت، اظهارنامه‌ می‌گویند .
مثلاً‌ برای‌ ثبت‌ شركت، اظهارنامه‌ ثبت‌ شركتها باید ارائه‌ شود یعنی‌ فرم‌ درخواست‌ ثبت‌ شركت‌ یا جهت‌ ثبت‌ اختراع‌ اظهارنامه‌ ثبت‌ اختراع‌ .
اظهار نامه، یكی‌ از اوراق‌ مهم‌ پرونده‌ ثبتی‌ است. پس‌ از تحویل‌ فرم‌ به‌ مالك‌ و اخذ رسید به‌ وی‌ تذكر داده‌ می‌شود ظرف‌ مدت‌ 2 ماه‌ فرم‌ را به‌ همراه‌ مدارك‌ مالكیت‌ به‌ اداره‌ ثبت‌ عودت‌ دهد .
اولین‌ مطلبی‌ كه‌ باید به‌ آن‌ توجه‌ شود، فرم‌ درخواست‌ ثبتی‌ است. اظهارنامه‌ در ادارات‌ ثبت‌ در دفتر توزیع‌ اظهارنامه‌ ثبت‌ می‌شود و این‌ دفتر در اداره‌ ثبت‌ بایگانی‌ می‌شود یكی‌ از اسناد مهم‌ در بعضی‌ پرونده‌ها اعتراض‌ به‌ ثبت‌ یا اعتراض‌ به‌ اصل‌ درخواست‌ ثبت، دفتر توزیع‌ است‌ .
وقتی‌ كه‌ فرم‌ درخواست‌ ثبت، به‌ مالك‌ داده‌ می‌شود در آن‌ دفتر (توزیع‌ اظهارنامه‌ )از فرد، رسید اخذ می‌شود. معمولاً‌ فرم‌ درخواست‌ ثبت، به‌ كسی‌ داده‌ می‌شود، كه‌ در حد ثبتی‌ تصرف‌ مالكانه‌ وی‌ را نسبت‌ به‌ ملك‌ احراز كرده‌ باشند. به‌ این‌ شكل‌ كه‌ یك‌ سری‌ تحقیقات‌ اولیه‌ می‌كنند و پس‌ از احراز تصرف‌ مالكانه، به‌ عنوان‌ مدعی‌ مالكیت، به‌ وی‌ فرم‌ درخواست‌ ثبت‌ ملك‌ می‌دهند .
لذا افرادی‌ كه‌ فرم‌ درخواست‌ ثبت‌ را تحویل‌ گرفته‌ و نام‌ آنها در دفتر توزیع‌ اظهارنامه، قید شده‌ و درخواست‌ ثبت‌ آنها هم‌ در پرونده‌ ثبتی، مضبوط‌ است، از نظر قضائی، نمی‌توانند مالك‌ شناخته‌ شوند، تا ملك‌ بنام‌ آنها به‌ ثبت‌ نرسیده، متقاضی‌ و مدعی‌ مالكیت‌ هستند .
اقدام‌ پنجم، برگرداندن‌ فرم‌ تكمیل‌ شده‌ اظهارنامه، توسط‌ مالك‌ به‌ اداره‌ ثبت‌ است‌ كه‌ باید ظرف‌ مدت‌ دو ماه‌ از تاریخ‌ نشر اولین‌ آگهی‌ تصرفاتی‌ به‌ ضمیمه‌ مدارك‌ مالكیت‌ به‌ اداره‌ ثبت‌ داده‌ شود. این‌ عمل‌ تقاضا و درخواست‌ ثبت، ملك‌ نام‌ دارد .
اقدام‌ ششم، انتشار آگهی‌ نوبتی‌ است.(طبق‌ ماده‌ 11 قانون‌ ثبت‌ ) و یكی‌ از بحث‌ های‌ قضائی‌ است، بعد از توزیع‌ فرمها توسط‌ اداره‌ ثبت، عده‌ای‌ از مالكین‌ فرمها را به‌ اداره‌ ثبت، تحویل‌ می‌دهند و عده‌ای، به‌ دلایلی‌ از قبیل‌ فوت‌ و یا عللی‌ دیگر تحویل‌ نمی‌دهند، در این‌ صورت‌ با ملاحظه‌ دفتر توزیع‌ اظهارنامه، معلوم‌ می‌شود كه‌ نسبت‌ به‌ ملكی‌ درخواست‌ ثبت‌ ،شده‌ است‌ یا خیر، و فرم‌ درخواست‌ توزیع‌ شده‌ به‌ چه‌ كسی‌ داده‌ شده‌ است‌ و متصرف‌ مالكانه‌ اولیه، چه‌ كسی‌ بوده‌ است‌ و اینكه‌ درخواست‌ خود را برگردانده‌ و تقاضای‌ ثبت‌ نموده‌ یا نه‌ .
در خصوص‌ املاكی‌ كه‌ قبلاً‌ فرم‌ اظهارنامه‌ به‌ متصرفین‌ تحویل‌ شده‌ ولی‌ تا به‌ حال‌ آن‌ را برنگردانده‌اند و نیز مواردی‌ دیده‌ شده‌ كه‌ به‌ عللی‌ فرم‌ جدید اظهار نامه‌ بدون‌ توجه‌ به‌ دفتر توزیع‌ اظهار نامه‌ به‌ فرد دیگری، داده‌ شده‌ و در این‌ حالات، دادگستری‌ و قضات‌ گرفتار می‌شوند، كه‌ با توجه‌ به‌ دفتر توزیع‌ اظهار نامه، می‌توانند این‌ مشكل‌ را حل‌ نمایند و معلوم‌ نمایند این‌ تصرف‌ مالكانه‌ از قبل‌ بوده‌ یا فرم‌ جدید به‌ فرد تحویل‌ داده‌ شده‌ است. تا از تضییع‌ حق‌ جلوگیری‌ نمایند .
طبق‌ ماده‌ 11 قانون‌ ثبت، پیش‌ بینی‌ شده‌ كه‌ اداره‌ ثبت، موظف‌ است‌ اسامی‌ كسانی‌ كه‌ درخواست‌ ثبت، كرده‌اند و مشخصات‌ ملكی‌ كه‌ نسبت‌ به‌ آن‌ درخواست‌ ثبت‌ شده، را در دو نوبت‌ به‌ فاصله‌ 30 روز یعنی‌ در اول‌ و آخر ماه‌ در روزنامه‌ كثیرالانتشار محل‌ وقوع‌ ملك‌ آگهی‌ بكنند كه‌ آگهی‌ نوبتی، گفته‌ می‌شود .
سابق، یك‌ نسخه‌ در روزنامه‌ رسمی‌ هم‌ منتشر می‌شد ولی‌ با مقرراتی‌ كه‌ بعداً‌ به‌ تصویب‌ رسید نوبت‌ اول‌ در روزنامه‌ رسمی‌ منتشر نمی‌شود . در این‌ آگهی‌ تذكر می‌دهند هر كس‌ نسبت‌ به‌ ملكی‌ كه‌ درخواست‌ ثبت‌ شده‌ (اعتراض‌ به‌ اصل‌ درخواست) اعتراضی‌ دارد و حقی‌ برای‌ خود قایل‌ است‌ ظرف‌ 3 ماه‌ از تاریخ‌ نشر اولین‌ آگهی‌ نوبتی، اعتراض‌ خود را به‌ اداره‌ ثبت، تحویل‌ دهد. بنابراین‌ آگهی‌ نوبتی‌ از نظر قضائی‌ مبدأ شروع‌ مهلت‌ اعتراض‌ به‌ ثبت‌ محسوب‌ می‌شود و یكی‌ از اوراق‌ مهم، در اعتراض‌ به‌ ثبت، برای‌ قضات‌ همین‌ آگهی‌ نوبتی‌ است. بعضی‌ آگهی‌های‌ نوبتی‌ از پرونده‌های‌ ثبتی‌ مفقوده‌ شده‌ لذا دستور داده‌ شده‌ كه‌ در اداره‌ ثبت‌ دو چیز را بایگانی‌ نمایند. یكی‌ آگهی‌های‌ نوبتی‌ هر سال‌ و آگهی‌های‌ مربوط‌ به‌ تحدید حدود كه‌ در جلدهایی‌ بایگانی‌ بشود قضات‌ در مواردی‌ كه‌ لازم‌ است‌ در خصوص‌ اعتراض‌ به‌ ثبت‌ و تعیین‌ اینكه‌ در مهلت‌ مقرر به‌ ثبت‌ اعتراض‌ شده‌ یا خارج‌ از مهلت، حتماً‌ از اداره‌ ثبت‌ مربوطه‌ جلد مربوط‌ به‌ آگهی‌ همان‌ سال‌ را مطالبه‌ و ملاحظه‌ نمایند. مورد دیگر نقشه‌های‌ ثبتی‌ است‌ به‌ لحاظ‌ مفقود شدن‌ نقشه‌های‌ ثبتی‌ از پرونده‌های‌ ثبتی‌ در ادارات‌ ثبت‌ نسخه‌های‌ كپی‌ برداشته‌ شده‌ و نگهداری‌ می‌شود در موقع‌ تحدید حدود، كروكی‌ تهیه‌ شده‌ در پرونده‌های‌ اعتراض‌ به‌ ثبت‌ یا دعاوی‌ ثبتی‌ از دیگر اسناد و اوراق‌ مهم‌ برای‌ مراجع‌ قضائی‌ است. از روی‌ كروكی‌ها، نقشه‌ برداری‌ شده‌ و در ادارات‌ ثبت‌ سراسر كشور محفوظ‌ است‌ و امكان‌ دستیابی‌ به‌ آنها وجود دارد .
اقدام‌ هفتم، آگهی‌ تحدید حدود است‌ (ماده‌ 14، 15 قانون‌ ثبت.)
در آگهی‌ تحدید حدود، مأمورین‌ ثبت، روزی‌ را كه‌ برای‌ تحدید حدود، مراجعه‌ می‌نمایند تعیین‌ می‌كنند و در روز معینه‌ نسبت‌ به‌ تحدید حدود و نقشه‌ برداری‌ اقدام‌ می‌كنند. لذا آگهی‌ تحدید حدود صرفاً‌ برای‌ تعیین‌ روز مراجعه‌ است‌ .
اقدام‌ هشتم، عملیات‌ تحدید حدود است‌ .
مأمورین‌ ثبت، پس‌ از تعیین‌ روز مراجعه، به‌ محل‌ ملكی‌ كه‌ درخواست‌ ثبت‌ شده، رفته‌ و در محل‌ نقشه‌ برداری‌ كرده، مساحت‌ و حدود ملك‌ را مشخص‌ می‌كنند. همچنین‌ حقوق‌ ارتفاقی‌ ملك، را در مجاورین‌ یا املاك‌ دیگر یا حقوق، املاك‌ دیگر را در این‌ ملك‌ تعیین‌ و صورتمجلس‌ می‌نمایند. نقشه‌ بردار كروكی‌ از ملكی‌ كه‌ درخواست‌ ثبت‌ شده، تهیه‌ می‌كند كه‌ همان‌ نقشه‌ ثبتی‌ است‌ و پیرو آن‌ صورت‌ مجلس‌ تهیه‌ می‌شود كه‌ برای‌ مراجع‌ قضائی‌ اهمیت‌ دارد، و صورت‌ مجلس‌ تحدید حدود گفته‌ می‌شود .
هر كس‌ نسبت‌ به‌ عملیات‌ تحدید حدود و حقوق‌ ارتفاقی‌ ملكی‌ كه‌ درخواست‌ ثبت‌ شده،اعتراض‌ داشته‌ باشد می‌تواند ظرف‌ یك‌ ماه‌ از تاریخ‌ تنظیم‌ صورت‌ مجلس‌ تحدید حدود اعتراض‌ كند. پس‌ تاریخ‌ تنظیم‌ صورت‌ مجلس‌ تحدید حدود، تاریخ‌ مبدأ اعتراض‌ به‌ حدود و حقوق‌ ارتفاقی‌ ملك‌ است‌ .عملیات‌ تحدید حدود آخرین‌ اقدام‌ ثبت‌ ملك‌ است، وقتی‌ اداره‌ ثبت‌ این‌ اقدام‌ را انجام‌ داد پیش‌ نویس‌ سند مالكیت‌ را تهیه‌ كرده‌ و در پرونده‌ ضبط‌ می‌كند تا مهلت‌ های‌ اعتراض‌ منقضی‌ شود زمانی‌ كه‌ مهلت‌ های‌ اعتراض‌ (سه‌ ماه‌ مذكور در ماده‌ 11 و یك‌ ماه‌ در صورت‌ مجلس‌ تحدید حدود) منقضی‌ شد. آن‌ وقت‌ ملك‌ در دفتر املاك‌ طبق‌ ماده‌ 21 ثبت‌ می‌شود و سند مالكیت‌ به‌ مالك‌ داده‌ می‌شود .
اگر این‌ اقدامات‌ هشت‌گانه‌ دقیقاً‌ انجام‌ شد آن‌ وقت‌ می‌گوییم‌ ملك‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ است‌ و هرگاه‌ هر كدام‌ از این‌ موارد عمل‌ نشده‌ بود می‌گوییم‌ ملك‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ نرسیده‌ است‌ .
در مورد اول‌ قاضی‌ حق‌ مداخله‌ ندارد چون‌ طبق‌ قانون‌ به‌ ثبت‌ رسیده‌ است‌ اگر در مورد هر كدام‌ از اینها طبق‌ قانون‌ عمل‌ نشده‌ بود آن‌ وقت‌ قاضی‌ می‌تواند ثبت‌ ملك‌ را ابطال‌ كند، چرا كه‌ عملیات‌ ثبتی، طبق‌ قانون‌ انجام‌ نشده‌ است.
سئوال‌ - در بعضی‌ از استعلام‌ها كه‌ از ثبت‌ می‌شود، پاسخ‌ داده‌ می‌شود كه‌ آگهی‌ تحدید حدود شده‌ است، اما تحدید حدود به‌ عمل‌ نیامده‌ است. علت‌ چیست‌ ؟
جواب‌ - مأمورین‌ پس‌ از آگهی‌ تحدید حدود (ماده‌ 14 قانون‌ ثبت‌ و تبصره‌ ذیل‌ ماده‌ 20 قانون‌ ثبت) به‌ محل‌ مراجعه‌ می‌كنند. اگر مالك‌ یا مالكین‌ برای‌ تحدید حدود، حاضر باشند عملیات‌ تحدید حدود، انجام‌ می‌شود. اگر مالك‌ بود، مجاور نبود، یا مجاور بود، مالك‌ نبود، باز هم‌ عملیات‌ تحدید حدود، صورت‌ می‌گیرد .
اما اگر هیچ‌ كدام‌ از این‌ افراد حضور نداشتند، مأمورین‌ باید صورت‌ مجلس‌ بكنند و هیچ‌ اقدامی‌ نكنند وقتی‌ كه‌ دفعه‌ اول‌ مراجعه‌ شد و حضور نداشتند برای‌ بار دوم‌ آگهی‌ می‌كنند و دفعه‌ دوم‌ هم‌ كه‌ در وقت‌ معینه‌ به‌ محل‌ مراجعه‌ كردند و هیچ‌ كدام‌ حضور نداشتند عملیات‌ انجام‌ نمی‌شود و اداره‌ ثبت‌ اقدامی‌ راجع‌ به‌ تحدید حدود، نمی‌كند و پرونده‌ بایگانی‌ می‌شود، تا مالك‌ مراجعه‌ نماید، هر زمان‌ مالك‌ مراجعه‌ نمود، به‌ طور اختصاصی، و با دریافت‌ هزینه، اقدامات‌ تحدید حدود، انجام‌ می‌شود.

(جلسه دوم)

در جلسه قبلی تشریفات ثبت ملك بحث شده و توضیح لازم داده شده و بحث به ماده 22 قانون ثبت رسید كه بیان می‌كند وقتی ملك طبق قانون در دفتر املاك به ثبت رسید دولت كسی را مالك می‌شناسند كه ملك بنام او به ثبت رسیده است و طبق ماده 24 قانون ثبت دیگر هیچ اعتراضی نسبت به ثبت مذكور بعد از مقتضی شدن مهلت های اعتراض قابل پذیرش نخواهد بود . یعنی اینكه ثبت اولیه ملك را در صورتی كه طبق قانون به ثبت رسیده باشد نباید معترض شد و آن را باطل كرد كه متأسفانه بعضی از اوقات بدون توجه به ماده 24 قانون ثبت احكامی در رابطه با ابطال ثبت اولیه ملك علیرغم اینكه طبق قانون به ثبت رسیده صادر می‌گردد.
ماده 22 قانون ثبت می گوید‹‹ همین كه ملكی طبق قانون دردفتر املاك به ثبت رسیده دولت فقط كسی را كه ملك به اسم او به ثبت رسیده یا كسی كه ملك مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاك به ثبت رسیده یا اینكه ملك مزبور از مالك رسمی رسماً به او رسیده باشد مالك خواهد شناخت.البته اگر ملك طبق قانون به ثبت برسد دارای آثارمقرر در این ماده است .
منظور از طبق، قانون به ثبت رسیدن ملك یعنی چه؟
منظور رعایت كدام قانون است این همان مطلبی است كه قضات محترم باید به آن توجه فرمایند : طبق ماده 21 قانون ثبت ‹‹ پس از اتمام عملیات مقدماتی ثبت ملك دردفتر املاك ثبت شده و سند مالكیت مطابق ثبت دفتر املاك داده می‌شود›› با توجه به ماده مذكور اگر هر یك از عملیات مقدماتی ثبت كه در جلسه قبل توضیح داده شده انجام نشود ملك طبق قانون به ثبت نرسیده و ثبت شده تلقی نمی شود.
گفته شد كه ثبت اولیه ملك قابل ابطال نیست ولی ثبت سند قابل ابطال است كه در این مورد بحث كافی شد از نظر قضائی و ثبتی عملیات ثبت ملك یا  ثبت املاك از تقاضا ثبت ملك شروع و با انجام كلیه عملیات ثبت ملك كه ما اصطلاحاً آن را عملیات مقدماتی ثبت ملك می‏گوئیم و صدور سند مالكیت بنام مالك خاتمه می‌باید.
وقتی كه عملیات مقدماتی ثبت ملك یا به عبارت دیگر تشریفات قانونی ثبت ملك خاتمه پیدا كرد یعنی همان تشریفات كه در هشت بند جلسه قبل مورد بحث مفصل قرار گرفت، می‌گویئم ملك ثبت شده است و وقتی كه ملك طبق قانون در دفتر املاك ثبت شد دیگر موضوع بحث ملك خاتمه یافته است. این قسمت از عملیات را نمی‌شود باطل كرد. مشروط بر اینكه طبق قانون عملیات انجام و ملك در دفتر املاك ثبت شده باشد.لازم به توضیح است كه ثبت ملك در دفتر املاك منحصر به موارد مذكور نیست چون خیلی از املاك طبق ماده 22 از قانون ثبت در دفتر املاك ثبت می‏شود بدون انجام تشریفات ثبت ملك هر وقتی كه شما معامله‏ای نسبت به ملك ثبت شده انجام می‏دهید یا وقتى كه ملك ثبت شده‏ای را تفكیك یا افراز می‏كنید یا در مواردی كه كسی فوت می‏كند و ملك ثبت شده او قهراً به ورثه منتقل می‏شود، هر قطعه از آن ملك پلاك فرعی گرفته و طبق ماده 22 قانون ثبت در دفتر املاك ثبت و به نام مالك سند مالكیت صادر شده این اسناد مالكیت در مواردی قابل ابطال است و از موارد ثبت اولیه ملك محسوب نمی‏شود. اینها مشمول مواد 21 و 22 ق. ث نیست. 
ماده 24 قانون ثبت در رابط با ثبت اولیه ملك است . یعنی ملكی كه هنوز به نام كسی در دفتر املاك به ثبت نرسیده است و شخصی مدعی می شود مالك این ملك است و درخواست ثبت آن را بنام خود می كند و تشریفات و عملیات مقدماتی ثبت ملك به عمل می‏آید و ملك مزبور طبق ماده 21 ق. ث در دفتر املاك ثبت و سند مالكیت بنام متقاضی صادر می گردد. به عنوان مثال قریه ونك به عنوان یك ده سالها پیش با پلاك 70 بنام مستوفی الممالك به ثبت رسیده است. این ملك بعنوان یك قریه یك ده ثبت شده است و این ده فعلاً شاید به دهها هزار یا صدها هزار قطعه تقسیم افراز و تفكیك شده است. 
تشریفات ثبت ملك (همان 8 مورد) پس از درخواست ثبت نسبت به ملك مزبور انجام و با پلاك 70 در دفتر املاك به نام مستوفی الممالك به ثبت رسیده این ثبت اولیه ملك است ولی بعداً این ملك به قطعات تقسیم شده و برای هر قطعه پلاك فرعی تعیین و بنام مالكش در دفتر املاك ثبت شده و سند مالكیت برای آن صادر شده ،ثبت این قطعات ثبت اولیه ملك محسوب نمی‌شود.
چون ملك ثبت شده این است كه به قطعات تقسیم و برای آن سند مالكیت صادر شده .ماده 24 قانون ثبت شامل ثبت این موارد نیست.
مطلب دیگر این است كه مادام كه ملك بنام كسى به عنوان مالكیت به ثبت نرسیده است، مالكیت او نسبت به ملك مزبور رسماً پذیرفته نیست. احتمالاً شرعاً مالك است و خودش را مالك مى‏داند ولى رسماً دولت او را مالك نمى‏شناسد و مادامی كه ملك طبق قانون در دفتر املاك به نامش ثبت نشده است، مدعی مالكیت محسوب می گردد ولی از لحاظ رسمی و دولتی (ماده 22 ق. ث). وقتی كه ملك با آن تشریفات بنام كسی در دفتر املاك ثبت شد، می‏گوئیم كه ملك ثبت شده محسوب است و دارای آثار حقوقی كه در ماده 22 و 24 قانون ثبت آمده است خواهد بود به شرطی كه ملك طبق قانون به ثبت رسیده باشد اگر فرد دیگری بگوید این ملك مال من بوده و دیگری آمده به نام خود به ثبت رسانده باید به او پاسخ دهیم كه اعتراضت پذیرفته نیست چون در مهلت مراجعه نكردی و برای رعایت اعتبار ثبت ملك و سند مالكیت صادره ثبت اولیه ملك را باطل نمى‏كنیم. البته راههای دیگر قانونی برای جبران خسارات زیان دیده و برای مجازات كسی كه خلاف قانون عمل كرده وجود دارد و آن بحث دیگری است. 
گاهی وقات پیش مى‏آید كه كسی ملك من را با وكالت به دیگرى فروخته است، ولى وكیل نبوده یا از وكالت عزل شده اگر این اقدام او را تنفیذ نكنم و درخواست ابطال آن را بنماییم سند فروش و در نتیجه سند مالكیت صادره را می‏شود باطل كرد چون این ابطال ثبت سند است به ثبت اولیه ملك در این مورد سند باطل مى‏شود نه ثبت ملك .قضات محترم گاهی اوقات ثبت ملك سند را باطل می‏كند بلحاظ اینكه مالكیت فرد مشروع نیست. اینجا این بحث را داشتیم كه در این قبیل مورد نباید ثبت ملك باطل شود بلكه نام مالك ملك عوض مى‏شود چون ایرادی در ثبت ملك نیست بلكه ایراد در مالكیت مالك است نه ملك اگر ثبت ملك را باطل كنیم چون ابطال ثبت ملك یعنى این كه اداره ثبت باید مجدداً تشریفات ثبت ملك را انجام بدهد. و این صحیح نیست، حتی در نقل و انتقالات بعدی هم اگر اشكالی باشد شما ثبت سند را باطل می‏كنید نه ثبت ملك را. همانطور كه می‌دانید تغییر نام مالك در دفتر املاك و سند مالكیت مطابق ماده 22 ق. ث فقط در دو مورد پیش بینی شده است 1- كسی كه با سند رسمی از كسی كه ملك بنامش به ثبت رسیده است ملك را خریداری كرده است. 2- شخص یا اشخاصی كه ملك از كسی كه بنام او به ثبت رسیده به ارث آنها رسیده باشد در صورتى كه بر حسب ضرورت تغییر پیدا كرد. یعنى ممكن است بعداً به موجب قوانین دیگر بر حسب ضرورت درموارد دیگری هم جز موارد ذكر شده در ماده 22 قانون ثبت نام مالك در دفتر املاك و سند مالكیت تغییر می‌كند. به حكم قانون نام او در دفتر املاك و سند مالكیت بنام دیگری می رساند مثلاً در مواردی به حكم قانون بدون اراده و دخالت كسی كه طبق ماده 22 قانون ثبت مالك شناخته شده است .مثل موارد مقرر در ماده 12 قانون زمین شهری یا موضوع ماده 56 قانون حفاظت از جنگلها یا قانون مربوط به ابطال اسناد اراضى موات یا در مورد ابطال اسناد املاك موقوفه با تایید و تصویب كمیسیونهایی پیش‌بینى شده در قانون مربوطه در این موارد نام مالك تغییر پیدا می‏كند نه ثبت ملك ما مى‏گوئیم این مرتع است و بنابراین چون مرتع است نمى‏تواند مالك خصوصى داشته باشد متعلق دولت است بحث دیگر آن است كه طبق قوانین موجود چه مالی را به عنوان ملك به ثبت مى‏رسانیم؟ به عبارت دیگر اداره ثبت چه چیزى را به عنوان ملك با رعایت تشریفات ثبت می رساند؟آنچه فعلاً طبق قوانین به عنوان ملك به ثبت می رسد فقط زمین است و بناى روى زمین. بعضى عنوان كه مى‏كنند اعیان به ثبت مى‏رسد كه درست نیست. اعیان كلمه عام است ما از اعیانات فقط بنا را به ثبت مى‏رسانیم. اعیانات دیگرى كه متصل به زمین و روى زمین است مستقلاً به ثبت نمى‏رسد. پس آنچه كه به ثبت مى‏رسد زمین و بناى روى زمین است. در بحث قانون اصلاح ماده 147 قانون ثبت بعضى‏ها گفته‏اند كه هر چه روى زمین است آن را با استناد ماده 147 اصلاحی به ثبت مى‏رسانیم كه اینطور نیست و آنجا هم باید بنا باشد نه اعیان دیگر پس زمین و بناى روى زمین به عنوان ثبتى پلاك مى‏گیرد و ثبت مى‏شود. همچنین مورد دیگر كه ثبت مى‏شود قنات است كه به عنوان ملك به ثبت مى‏رسد و سند مالكیت به آن مى‏دهند و قنات هم پلاك ثبتى دارد و نیز چشمه سار. البته بعد از تصویب قانون توزیع عادلانه آب، موضوع ثبت چشمه‌سار نیز منتفی است. یعنى دیگر جزء منابع ملى بوده و بنام شخص به ثبت نمى‏رسد. البته ثبت قنات هم فعلاً خیلى متداول نیست ولى اگر كسى با رعایت تشریفات قانونی برای ثبت قنات اقدام كند، مى‏تواند قنات را به عنوان ملك بنام خود به ثبت برساند هر گاه اداره ثبت با رعایت تشریفات مقدماتی ثبت ملك تحت عنوان یك قطعه زمین بنام مالك سند مالكیت صادر مى‏كند، دلالت بر این دارد كه موقع ثبت ملك مزبور هیچ اعیانی روی ملك مزبور نبوده است فقط یك قطعه زمین بوده است اگر زمین دایر نباشد موقعى كه به ثبت مى‏رسانند به عنوان یك قطعه زمین به ثبت می رسد. ولی گاهی اوقات در سند مالكیت یك قطعه زمین بایر نوشته مى‏شود كه كم اتفاق مى‏افتد. هر گاه در زمان ثبت اولیه بر روى زمین درحدود حد نصاب لازم درخت فرض شده باشد زمین تحت عنوان باغ به ثبت مى‏رسد اگر بر روی زمین خانه ساخته شده باشد مى‏شود یك باب خانه كه در این حالت نیز زمین به ثبت مى‏رسد ولى تحت عنوان اعیانى كه بر روی آن بوده و یك باب خانه ثبت مى‏شود. یا مثلاً آب انبار، انبار، گاراژ، آپارتمان، زمین كشاورزى، باغ چاى،شالیزار باشد زمین به تبع اعیان به شرح مذكور به ثبت می رسد.
در مواردی كه زمین در موقع ثبت به عنوان زمین به ثبت برسد، اگر بعداً به علت احداث اعیانی تغییر وضعیت داد مالك باید به اداره ثبت مراجعه و تقاضای ثبت وضع موجود را در دفترچه مالكیت ودفتر املاك درخواست نماید و به درخواست مالك محل مورد بازرسی قرار می‌گیرد و وضع فعلی ملك در توضیحات سند مالكیت نوشته و منعكس می‌گردد كه فعلاً آپارتمان یا خانه یا زمین كشاورزی است. 
در صورتی بنا به عنوان اعیانی بنام مالك آن به ثبت می‏رسد كه آن بنا متعلق به غیر از مالك زمین باشد و مشروط بر اینكه بنا با اجازه مالك زمین احداث شده باشد بنا جداگانه بعنوان اعیان به ثبت نمی رسد و زمین تحت عنوان اعیان روی آن بنام مالك زمین به ثبت می رسد .و اگر بنا روی زمین و متعلق به مالك زمین باشد بعنوان خانه یا تحت عنوان دیگر.لذا ما موقعی بنا را جداگانه به نام مالكش به ثبت می‏رسانیم كه مالكش غیر از مالك زمین باشد و دوم اینكه با اجازه مالك زمین این بنا ساخته شده باشد و الا نمى‏توانیم سند صادر كنیم چون اگر بدون اجازه مالك ساخته شده باشد غصبی است خلع ید و قلع بنا حسب مورد حكم قانونی و شرعی آن خواهد بود.
و در مواردی كه زمین تحت عنوان عرصه به ثبت می رسد و سند مالكیت تحت عنوان یك قطعه عرصه صادر می گردد . دلالت بر این دارد كه موقع به ثبت رساندن، اعیانی بر روی آن بوده است.اعم از بنا یا درخت یا حق ریشه یا اعیانات دیگر كه اعیان مزبور متعلق به مالك زمین نبوده ولی با اجازه او احداث شده است .
علیهذا هر گاه ما سند مالكیتی با عنوان عرصه دیدیم، دلالت بر این دارد كه موقع ثبت ملك بر روى این زمین اعیانى بوده است كه متعلق به غیر مالك بوده است. یعنى ما را راهنمائى مى‏كند كه ببینیم چه كسى صاحب حق بر روى زمین است بحث دیگر این است كه حال چه چیزهائی را نمی‌توان به عنوان ملك ثبت نمود: زمین موات : طبق قانون ثبت و آئین نامه قانون ثبت زمین موات قابل ثبت رساندن نیست. جنگلها بنام مالك خاص قابل ثبت نیست ولی جزء انفال است ولی بنام دولت ثبت و سند صادر مى‏شود. در مورد حق ریشه كه قبلاًحق اولویت با گاوبندى اصطلاحاتی نظیر اینها كه رعایا یا كشاورزان بر روی زمین حقى دارند آنها هم قابل ثبت به نام صاحبان حق نیست. مرتع هم طبق قانون حفاظت از جنگلها (ماده 56) نمى‏تواند مالك خاص داشته باشد. هر جا مرتع است متعلق به دولت است دولت یا ادارات دولتی حسب مورد سند مالكیت صادر می‌شود. در سابق دهاتی كه به ثبت مى‏رسید در حریم آن مراتعى بود در مورد این قبیل مراتع اختلاف نظر است و آن اینكه آیا این قبیل مراتع مى‏تواند مالك خاص داشته باشد یا خیر؟ شوارع و خیابانها طبق قانون ثبت قابل به ثبت رسانیدن بنام كسى نیست . در مورد زمین موات قبلاً بنام كسى به ثبت نمى‏رسید اما حالا بموجب قوانین مصوبه بنام دولت به ثبت مى‏رسد. در مورد جنگلها و یا مراتع قوانین تغییراتى كرده است. نسبت به اموال دولتى هم وضع مشخص است كه دولت باید طبق ضوابط نسبت به درخواست ثبت عمل بكند و عمل هم مى‏كند همانطوركه گفته شد یكی از آثار مهم ثبت ملك موضوع بحث مواد ماده 22 و 24 قانون ثبت است كه مشروحاً به آن اشاره شد یكى دیگر از آثار مهم ثبت ملك این است كه به محض اینكه ملك طبق قانون در دفتر املاك ثبت شد طبق ماده 46 از قانون ثبت كلیه عقود و معاملات نسبت به عین یا منافع آن بایستی با تنظیم سند رسمی انجام شود و چنانچه به این الزام عمل نشود با سند عادی معامله انجام شود چنین سندی طبق نص صریح ماده 48 قانون ثبت در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد این خود یك بحث قضایی و حقوقی است كه بین حقوقدانان و قضات در این مورد اختلاف نظر هم وجود دارد . در مورد این اختلاف نظر باید عرض كنم وقتى قانون مى‏گوید كه باید معامله ملك با سند رسمى باشد این امر هم به نفع مردم است و هم به نفع دولت و هم به نفع جامعه و مرجعی نگفته كه این مواد قانون خلاف شرع است و تا كنون هم فسخ و نسخ نگردیده چرا ما نباید به آن عمل كنیم بخصوص كه مشكلات هم براى مردم كم مى‏شود. بعد از پیروزى انقلاب در اثر همین اسناد عادى كه در رابطه با معاملات املاك ثبت شده انجام شد یك عده هستى‏شان را از دست دادند. اشخاصی كه احتمالاً اموالشان بازداشت یا مصادره شده بود املاك را با سند عادى فروختند و رفتند و خریدار بیچاره را بلاتكلیف گذاشتند . و در نتیجه مشكلاتی برای مردم و مراجع قضایی را ایجاد شد متأسفانه این اقدامات متداول است . لذا آیا بهتر نیست كه به دستور صریح مواد 46,47,48 قانون ثبت عمل كنیم كه متأسفانه عمل نمى‏شود.تذكر دیگر در رابطه با مواد 70,73 ق.ث است در این مواد نكات حساسی وجود دارد كه توجه و دقت به آن برای همكاران محترم ضروری است كه در بحث ثبت اسناد و آثار ثبت سند به آن اشاره خواهد شد در اینجا بحث این است كه هدف ما از ثبت سند چیست و چرا سند را ثبت می‌كنیم و اگر ثبت كردیم چه آثاری بر آن مترتب خواهد شد و از نظر قاضی چه فرق است بین سند عادی و سند رسمی ؟ بحث دیگر اینكه سند رسمی چه سندی است و برای اینكه سندی رسمی تلقی شود چه ضوابطی در ثبت آن باید رعایت شود دیگر اینكه آیا صرف ثبت شدن سند دلالت بر رسمی شدن آن دارد ؟ بحث دیگر این است كه خط قرمز سند رسمی تا كجاست ؟ منظور این است كه قاضی تا چه حدودی می تواند در رسیدگی نسبت به سند رسمی جلو برود ؟ در مورد ثبت ملك و اینكه چگونه و طبق چه ضوابطی باید به ثبت برسد تا بگوییم طبق قانون به ثبت رسیده است بحث داشتیم و گفتیم اگر ملك طبق قانون به ثبت رسید با توجه به ماده 34 و مواد 21 و 22 از قانون سمت دیگر نمی‌شود متعرض ثبت اولیه ملك شد همین بحث را در رابطه با ثبت سند داریم بحث ما این است كه سند را چگونه به ثبت برسانیم تا رسمی تلقی شود و دارای آثار سند ثبت شده باشد چون می دانیم اگر رعایت ضوابط مقرر قانونی در ثبت سند نشود آن سند اگر چه ثبت شده باشد ولی قانوناً رسمی تلقی نمی شود چون هر ثبتى سند را رسمى نمى‏كند. ممكن است سند در دفتر اسناد رسمى یا دفتر ازدواج و طلاق هم به ثبت رسیده باشد ولی رسمى تلقى نشود. بنابراین هر سندى كه ثبت شد و رسمى تلقی نشد دیگر داراى آثار مذكور در مواد 70،72،73 قانون ثبت نیز نخواهد بود . براى این كه سند رسمى تلقى بشود طبق ماده 1287 ق.م رعایت تحقق شرایطی در ثبت سند لازم است . براى اینكه سند رسمى تلقی بشود اگر بعضى شرایط مقرر قانونی در ثبت سند رعایت نشود . مثلاً اگر نسبت به اجرای چنین سندی اجرائیه صادر شده باشد باید باطل شود . براى اینكه سند مزبور رسمى و لازم الاجرا نبوده است و در مواردی باید توقیف عملیات اجرایی نیز صادر شود ضمناً چنین سندی دارای آثار مقرر در مواد 70 و 72 و 73 قانون ثبت نخواهد بود . طبق ماده 1287 قانون مدنی آنچه در این رابطه باید بحث شود این است كه برای اینكه سندی قانوناً رسمی تلقی شود چه ضوابطی در ثبت آن باید رعایت شود ؟ برای اینكه سندی رسمی تلقی شود ضوابطی بایستی در ثبت آن رعایت شود اولین شرط این است كه سند فنی و یا به عبارت دیگر توسط مأمور دولت ثبت شود . البته مابین مأمور دولت و مستخدم دولت تفاوت است ثبت كننده باید مأمور دولت باشد یا بعبارت دیگر مجاز در قسمت سند باشد خواه مستخدم دولت باشد یا نباشد شرط دوم این است كه صلاحیت ثبت سند را داشته باشد و در حدود صلاحیت خود عمل بكند ( اعم از صلاحیت ذاتی و صلاحیت محلی ) . 
در مورد صلاحیت ذاتى بحثى نیست فرضاً اگر سردفتر اسناد رسمى واقعه ازدواج را ثبت كند این سند رسمى تلقی نمی شود ، چون سردفتر اسناد رسمی برخلاف صلاحیت ذاتى خود عمل كرده است ، یا اگر سردفتر ازدواج آمد و معامله خانه را ثبت كرد این سند نیز رسمى نیست . براى این كه سردفتر خلاف صلاحیت ذاتىاش عمل كرده است. درمورد صلاحیت محلی هم همینطور است ، گاهى اوقات در مورد صلاحیت محلی به خصوص در مورد ثبت وقایع ازدواج و طلاق متأسفانه دیده شده است كه سردفتر ازدواج یا طلاق دفتر ثبت وقایع را از شهرى كه براى تنظیم سند مأموریت دارند خارج مىكند و براى تنظیم سند شهر دیگرمی برد ، مثلاً از یك ده دفتر را مىآورند در شهر و سند ازدواج یا طلاق را ثبت مىكنند و در این قبیل موارد چون سردفتر برخلاف صلاحیت محلىاش عمل كرده است این سند ، سند لازم الاجرا و رسمى تلقی نمی شود . سردفتر اسناد رسمی حق ندارد بدون كسب مجوز دفتر خود را از اتاقش خارج بكند و معمولاً هم اینكار را انجام نمىدهند و بعضاً هم اگر چنین كنند از لحاظ انتظامی قابل تعقیب خواهند بود . سردفتر اسناد رسمی حق ندارد دفتر خود را از محل دفتر خانه خارج كند و در خارج از محل دفتر خانه سند ثبت نماید مگر با اجازه دادستان یا مقامات دیگری كه درقانون مقرر گردیده است . اگر سردفتر اسناد رسمی خارج از حوزه ایكه طبق ابلاغ صادره مجاز به ثبت سند است ، سند ثبت نماید چون خلاف صلاحیت محلی عمل كرده سند مذكور رسمی تلقی نمی شود . 
پس یكى دیگر از شرایطی كه برای رسمیت سند لازم است این است كه تنظیم كننده سند رعایت حدود صلاحیت اعم از ذاتی و محلی را در تنظیم سند بنماید شرط سوم این كه تحقیق‌ااش لازم است این است كه سند بر طبق مقررات قانون ثبت شده باشد در مورد قانون هم بحث این است كه ما در تنظیم سند یك مقررات و ضوابط عام داریم كه تنظیم كننده سند باید رعایت كند و یك ضوابط و مقررات خاصی كه در تنظیم بعضی از اسناد تنظیم كننده سند باید رعایت كند تا سند رسمی تلقی شود ، مثلاً در ماده 2 نظامنامه ماده 2 قانون ازدواج مصوب آبان 1310 می گوید سند ازدواج یا طلاق برای اینكه سند رسمی محسوب شود لازم است علاوه بر سایر شرایط مقرر ذیل آن مجموعاً دارای لااقل 6 امضاء باشد یعنی اگر ذیل سند دارای 5 امضاء به جای 6 امضاء بود این سند رسمی تلقی نمی‌شود . وقتی سند رسمی نبود آثار سند رسمی را هم ندارد . مثلاً اگر باستناد چنین سندی اجرائیه صادر شود ، قابل ابطال است . چون طبق قانون این سند رسمى محسوب نمی گردد . اگر سردفترى در تنظیم سند ازدواج یا طلاق طبق آیین نامه مذكور عمل می‌كند سند تنظیمی رسمی لازم نیست و در نتیجه ممكن است حقوق افراد از این لحاظ تضییع شود و اگر قاضى نسبت به این موضوع توجه نكند و به تصور اینكه چون سند حسب مورد در دفتر ازدواج یا طلاق ثبت شده است لذا رسمی است این چنین برداشتی مشكل ایجاد خواهد كرد این است كه عرض كردم قضات محترم بایستی مقررات ثبت سند را بدانند تا متوجه شوند كه مقررات قانونی ثبت سند در به ثبت رساندن آن رعایت شده است یا نه همانطور كه باید مقررات ثبت ملك را بدانیم تا بتوانیم بگوئیم در ملكی كه ثبت شده است مقررات قانونی ثبت ملك دقیقاً رعایت شده است یا نه و ملك طبق قانون ثبت شده است ویا چون مقررات ثبت ملك رعایت نشده لذا ملك ثبت شده تلقی نمی شود و در نتیجه دارای آثار قانونی ملك ثبت شده نیست .
موضوع دیگری كه بحث آن لازم است این است كه سندی كه طبق قانون به ثبت رسید و رسمی تلقی شد از نظرحقوقی و قضائی چه آثاری بر آن مترتب است یا به عبارت دیگر آثارمهم ثبت سند چیست؟ كه انشاءالله در جلسه آتی دراین خصوص بحث خواهد شد .

( جلسه سوم )

یكی از آثار مهم ثبت سند یا بعبارت دیگر از آثار مهم سند رسمی این است كه انكار و تردید در مقابل سند رسمی یا سندی كه دارای اعتبار اسناد رسمی است مسموع نیست  ماده 1292 قانون مدنی و ماده 70 قانون ثبت را ملاحظه فرمائید.
مى‏گوئیم انكار و تردید مسموع نیست یا پذیرفته نیست نمى‏ گوئیم كسى نمى‏تواند انكار و تردید بكند، مى‏تواند ولى مسموع و پذیرفته نیست و این از آثار مهم ثبت سند است. علیهذا با توجه به اصل برائت و با توجه به اینكه سند دلیل برای اثبات دعوا محسوب است و به جهت اینكه ارائه و اقامه دلیل با مدعی است و مدعى علیه می‌تواند منكر بشود. 
بنابراین اگر دلیلى كه مدعی براى اثبات دعوا دارد دلیلى باشد كه مدعی علیه نتواند منكرش بشود و اگر  منكربشود قابل استماع و پذیرش نباشد نتیجه اینكه اصل صحت ادعاست مگر این كه مدعى علیه ثابت بكند ادعا درست نیست .
در مقابل سند رسمى انكار و تردید پذیرفته نیست مگر اثبات جعلیت كه آنهم  ادعائی است كه مدعی علیه باید آن‌ را ثابت بكند.
طبق ماده 70 قانون ثبت و ماده 1292 قانون مدنی انكار در مقابل سند رسمی مسموع نیست . علاوه بر این درماده 70 قانون ثبت مقرر داشته مأمورین قضایی یا اداری كه از راه حقوقی یا جزائی انكار فوق را مورد رسیدگی قرار داده یا به نحوی از انحاء مندرجات سند رسمی را معتبر ندانند شش ماه تا یكسال انفصال موقت محكوم خواهند شد و طبق ماده 73 قانون ثبت قضات و مأمورین دولت كه از اعتبار دادن باسناد ثبت شده استنكاف نمایند در محكمه انتظامی یا اداری تعقیب می‌شوند و در صورتی كه این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت بصاحبان اسناد رسمی متوجه شود محكمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری آنها را به جبران خسارات وارده نیز محكوم خواهد نمود .
ماده 70 ق.ث سه قسمت دارد. قسمت اول در رابطه با محتویات سند رسمی است كه می گوید سندى كه مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمى است و تمام محتویات و امضاءهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر این كه اثبات جعلیت آن سند ثابت شود.علیهذا نسبت به محتویات سند انكار پذیرفته نیست مگر اثبات جعلیت.
قسمت دوم در رابطه با مندرجات سند رسمى است كه می گوید انكار مندرجات اسناد رسمى راجع به اخذ تمام یا قسمتى از وجه یا مال یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال مسموع نیست علیهذا نسبت به مندرجات سند هم انكار پذیرفته نیست. 
قسمت سوم هم مى‏گوید مأمورین قضائى یا ادارى كه از راه حقوقى یا جزائى انكار فوق را مورد رسیدگى قرار داده یا به نحوى از انحاء مندرجات سند رسمى را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند، به 6 ماه تا یكسال انفصال موقت محكوم خواهند شد. این برای قاضى خیلى مهم است كه بداند اگر برای سند رسمی اعتبار قائل نشود و یا انكار نسبت به آن را  مورد رسیدگى قرار دهد یا به آن توجه بكند مورد تعقیب قرار می‌گیرد.
و همچنین در ماده 73 ق.ث مى‏گوید: «قضات و مأمورین دیگر دولتى كه از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنكاف نمایند در محكمه انتظامى یا ادارى تعقیب مى‏شوند و در صورتى كه این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونى باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمى متوجه شود، محكمه انتظامى یا ادارى، علاوه بر مجازات ادارى آنها را به جبران خسارت وارده نیز محكوم خواهند نمود».
پس باید دید تا كجا مى‏شود وارد سند رسمى شد. آیا نباید طرف سند رسمى رفت و به آن رسیدگی كرد و بعبارت دیگر هرجا سند رسمى ارائه شد قاضی نمی‌تواند نسبت به آن رسیدگی كند؟ پاسخ این است كه قاضى مى‏تواند به سند رسمى رسیدگى كند، اما یك مرزى دارد. قانون می گوید در مقابل سند رسمی انكار و تردید مسموع نیست و نباید به انكار توجه و رسیدگى نمود و نباید سند رسمی را معتبر ندانست ولی این امر دلالت بر این ندارد كه هیچ ادعائی در مقابل سند رسمی پذیرفته نیست.
بحث دیگری كه در اینجا این است كه هر سند رسمی در اینجا مورد بحث ما نیست. چون بحث ما حقوق ثبت است علیهذا سندی كه در اینجا مورد بحث ما است اسناد رسمى است كه در رابطه با قانون ثبت است.یعنی اسنادی كه در دفاتر اسناد رسمى و ازدواج و طلاق و دفاتر ادارات ثبت املاك و دفاتر ثبت شركتها از لحاظ ثبت اسناد ثبت شده است. ماده 5 طرح اصلاحى آئین نامه  ثبت شركتها مصوب 1340 مى‏گوید: ادارات ثبت شركتها به قائم مقامى دفاتر اسناد رسمى شركت نامه را ثبت مى‏كنند. وقتى كه مى‏گوئیم ثبت شركت نامه الزامى است یا وقتى در مادة نظامنامه قانون تجارت مصوب سال 1311 می‌گوید شركتهاى تجارتى باید با شركت نامه رسمى تشكیل گردد و در آئین نامه آمده است شركت نامه براى اینكه رسمى بشود باید در دفتر خانه رسمى ثبت بشود، شركت است .
در سال 1340 براى تسهیل كار ثبت شركت را با شركت نامه توأم كردند و مقرر شد ادارات ثبت شركتها وقتى كه شركت را ثبت مى‏كنند شركت نامه را هم به ثبت برساند به قائم مقامى دفاتر اسناد رسمى، یعنى اگر این شركت نامه در دفاتر اسناد رسمى هم ثبت نشده باشد خود شركت كه به ثبت رسیده است شركت نامه را هم اداره ثبت همزمان به ثبت مى‏رساند، بنابراین شركت نامه رسمى است. 
بنابراین اسنادی كه در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر ازدواج و طلاق و دفاتر ادارات ثبت شركتها و دفاتر ثبت املاك به ثبت رسیده مورد نظر ما در این بحث است .و اسناد مزبور شامل دو قسمت است :
1) محتویات  2) مندرجات. می توان گفت محتویات، مربوط به فرم سند است كه تقریباً در هر سندى ثبت باشد. یعنى آن چیز مادى و تشكیل دهنده فرم سند است كه همه اسناد این را دارد مانند تاریخ تنظیم سند، در كدام دفترخانه سند تنظیم شده منظور شماره دفتر خانه است  موضوع سند چیست؟ بیع، وكالت، قرارداد یا وصیت است. امضاء طرفین تنظیم كننده سند و امضای سردفتر تنظیم كننده سند و امضاى دفتریار این موارد محتویات سند است و در هر سندى به تفاوت وجود دارد .
مندرجات سند دو قسمت است: 1) اقاریر طرفین تنظیم كننده سند یعنی آنچه كه طرفین اظهار مى‏كنند یا طرف تنظیم كننده عنوان مى‏كند و سردفتر در سند منعكس مى‏كند 2        ) اظهار نظر خود سردفتر است. سردفتر ممكن است مثلاً بنویسد كه ثمن معامله نقداً پرداخت شده. این نظر خودش را مى‏نویسد هویت طرفین را احراز مى‏كند این نظر خودش است كه در سند منعكس می گردد و از جمله مندرجات است  آنچه كه مربوط به مندرجات است همان اقرار طرفین به مطلبى است كه توسط سردفتر در سند درج شده است و آنچه كه مربوط به محتویات است آن چیزهایى است كه سر دفتر به عنوان مأمور دولت كه ناظر امر بوده در سند نوشته است مثل شماره، دفتر‌خانه، تاریخ تنظیم سند و نام و مشخصات طرفین و امضا طرفین و سردفتر. ماده 70 ق . ث مندرجات و محتویات را جدا كرده است. قسمت اول  ماده مزبور در رابطه با محتویات است و قسمت دوم ماده در رابطه با مندرجات و تبصره‏اى هم ذیل این ماده است كه من با توجه به ماده 1292 ق . م توضیح مى‏دهم. مطابق این ماده از قانون ثبت آنچه مربوط به محتویات سند است، هیچكس نمى‏تواند منكر آن بشود و اگر منكر بشود مسموع نیست مگر این كه مدعی جعلیت آن شود و در این قسمت اگر قاضى وارد رسیدگى به انكار شود، خودش قابل تعقیب است. رسیدگى به انكار نسبت به محتویات سند اینكه فردى بگوید كه من به این دفتر خانه اصلاً نرفته و این سند را امضا نكرده‏ام قاضی اگر وارد رسیدگی به انكار بشود خود قاضى قابل تعقیب است. مدعی علیه فقط می‌تواند بگوید سند جعل است و مدعی جعلیت آن شود و قاضی می تواند وارد رسیدگى به جعل شود.قاضى در مورد محتویات سند جز جعلیت نباید به ادعای دیگری رسیدگی كنند  و گرنه طبق قسمت اول ماده 70 ق.ث قابل تعقیب است. و اما مندرجات سند اظهارات طرفین است كه سردفتر در سند منعكس مى‏كند، دیده‏هاى خود سر دفتر كه نظرش را در سند درج می‌نماید. در مورد مندرجات نیز انكار مسموع نیست و مانند محتویات سند نباید وارد رسیدگى به انكار شد. طرف نمى‏تواند منكر مندرجات سند بشود و اگر هم منكر شود  قاضى نباید به آن ترتیب اثر بدهد و وارد رسیدگى به انكار شود چون سند رسمى است ولی نسبت به مندرجات بر خلاف محتویات (غیر از ادعای جعل) قاضى مى‏تواند به ادعای دیگر هم وارد رسیدگى شود. مثلاً مدعی‌علیه می‌تواند بگوید به تعهد خود عمل كرده‌ام یا بگوید سند از جهات قانونی از اعتبار افتاده است (‌‌قسمت اخیر ماده 1292 ق. م )   یا طبق تبصره ذیل ماده 70 ق . ث اقرار كننده سند رسمی و یا سند متعهد رسمی می تواند مدعی شود كه اقرار او درمقابل سند رسمی یا عادی یافته طلب یا چك بوده به آن تعهد عمل شده و یا آنچه چك فتخ طلب پرداخت شده. دعوا مقابل رسیدگی خواهد بود چون مندرجات سند اقاریر طرفین است و طبق ماده 1280 ق .م اقرار كتبی در حكم اقرار شفاهی است اقرار كتبى همان آثار اقرار شفاهى را دارد  گرچه طبق ماده 1277 ق . م انكار بعد از اقرار مسموع نیست. اما مقر مى‏تواند ادعا كند كه اقرار  او فاسد یا مبتنی بر اشتباه یا غلط بوده یا ثابت كند اقرارش باطل است و نافذ نیست.
و طبق ماده 1276 ق.م اگر كذب اقرار نزد حاكم ثابت شود آن اقرار اثری نخواهد داشت علیهذا همانطور كه عرض كردم چون مندرجات سند اقاریر طرفین است علاوه بر ادعای جعلیت به ادعای دیگر هم نسبت به آن قابل رسیدگی است 
پس خط قرمز ما در مورد محتویات سند این است كه انكار مسموع نیست و جز به ادعای جعل به ادعای دیگر نمی شود وارد رسیدگى شد. ولی درمورد مندرجات سند اولاً، انكار مسموع نبوده و قابل رسیدگى نیست ولى علاوه بر ادعای جعلیت به ادعای دیگر بشرح مذكور در قسمت اخیر ماده 1292 از قانون مدنی و تبصره ذیل ماده 70 قانون ثبت و ماده 1277 قانون مدنی می توان رسیدگی كرد بحث ما در این جلسه راجع به آثار ثبت سند بود و در این بحث گفتیم كه اولین اثر ثبت سند این است كه سند رسمیت می یابد و سند رسمی می شود البته گفتیم صرف ثبت سند موجب رسمیت آن نخواهد شد چون همانطور كه در اول ماده 70 قانون ثبت مقرر داشته سندی كه مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است همانطور در مورد ثبت املاك ماده 22 ق.ث مقرر داشته ‹‹ همین كه ملكی مطابق قانون در دفتر املاك به ثبت رسید...›› بنابراین اگر سند یا ملك طبق قانون به ثبت نرسد سند رسمی تلقی نمی شود و ملك ثبت شده محسوب نمی گردد. و بعبارت دیگر چنین سند و ملكی دارای آثار قانون سند رسمی و آثار قانونی ملك ثبت شده نخواهد بود در مورد ملك و ثبت و اینكه چگونه باید ثبت شود تا طبق قانون ثبت شده باشددر بحث ثبت املاك مفصلاً بحث داشتیم و اما د رمورد سند باید عرض كنم وقتی سند طبق قانون ثبت شده محسوب است كه در ثبت آن رعایت شرایط مقرر در ماده 1287قانون مدنی شده باشد.و همانطو كه قبلاً به آن اشاره شد هرگاه هر یك از شرایط مقرر قانون در ثبت سند رعایت نشده باشد چنین سند رسمی تلقی نمی شود و دارای آثار سند رسمی نخواهد بود دومین اثر ثبت سند یا به عبارت دیگر مهمترین اثر سند رسمی البته به شرطی كه طبق قانون ثبت شده باشد طبق ماده 70 قانون ثبت و ماده 292 قانون مدنی این است كه در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی كه اعتبار اسناد رسمی را دارند انكار و تردید مسموع نیست و طرف می‌تواند ادعای جعلیت كند كه در این خصوص مفصلاً بحث شد علاوه بر این طبق قسمت اخیر ماده 70 قانون ثبت مأمورین قضایی یا اداری كه از راه حقوقی یا جزایی انكار نسبت سند رسمی را مورد رسیدگی قرار داده و یا به نحوی از انحاء مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند به ششماه تا یكسال انفصال موقت محكوم خواهد شد مهمتر اینكه طبق ماده 73 قانون ثبت قضات و مأمورین دیگر دولتی كه از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنكاف نمایند در محكمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوند و در صورتی كه این تقصیر قضات یا مأمورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود محكمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری آنها را به جبران خسارت وارده نیز محكوم خواهد نمود توجه می‌فرمائید قانون چه اعتباری و آثاری برای سند رسمی قائل شده است متأسفانه دیده شده است كه بعضی از همكاران محترم بدون توجه به ماده 70 و 73 قانون ثبت آن طور كه باید برای سند رسمی اعتبار قائل نیستند و در مواردی حتی به انكار و تردید نسبت به سند رسمی ترتیب اثر داده و انكار محتویات و مندرجات سند رسمی را مورد رسیدگی قرار می‌دهند كه این اقدام بر خلاف قانون است و طبق قسمت اخیر ماده 70 قانون ثبت وماده 73 همان قانون چنین اقدامی موجب تعقیب انتظامی و اجمالاً موجب انفصال موقت تا یكسال خواهد بود و البته لازم به تذكر است كه نباید تصور شود كه رسیدگی نسبت سند رسمی موجب تعقیب است اینطور نیست چون همانطور كه قبلاً در این بحث خدمت همكاران محترم عرض كردم نسبت به محتویات سند رسمی طبق قسمت اول ماده 70 ق.ث انكار مسموع نیست مگر ادعا و اثبات جعلیت و هیچ ادعایی در این مورد پذیرفته نیست و اما در مور مندرجات سند رسمی همانطور كه عرض شد انكار مسموع نیست و اگر قاضی نسبت به انكار نسبت به محتویات و مندرجات سند ترتیب اثر بدهد و مورد رسیدگی قرار دهد قابل تعقیب است ولی برعكس محتویات سند كه هیچ دعوائی جز اثبات جعلیت پذیرفته نیست در مورد مندرجات سند غیر از انكار و ادعای جعلیت ادعای دیگر به شرحی كه در تبصره ذیل ماده 70 قانون ثبت و قسمت اخیر ماده 1292 قانون مدنی و قسمت اخیر ماده 1277 قانون مدنی قابل رسیدگی خواهد بود و قاضی میتواند نسبت به این موارد وارد رسیدگی شده و از نظر قضائی اظهار نظر نماید . 
بحث بعدی ما در رابطه با اشتباه در عملیات ثبتی و مرجع صالح برای رسیدگی به این اشتباهات است و بحث در رابطه با حدود صلاحیت مراجع قضائی و مراجع ثبتی در خصوص رسیدگی به این اشتباهات است موضوع مواد 6 و 25 و 25 مكرر قانون ثبت كه انشاءالله در جلسه آینده در این مورد بحث خواهیم داشت.

این جمله ساده ترین و مستحکم ترین سند عادی عقد بیع است :

اینجانب.....به موجب این سند فروختم و تملیک کردم ملک خود را به پلاک ثبتی شماره...../...... به اقای........ به مبلغ.......ریال به عنوان ثمن معامله.اینجانب.....به عنوان خریدار قبول کردم تملیک ملک فوق را به خود در برابر ثمن معلوم.

      امضاء فروشنده                                                                             امضاء خریدار

    طبق این سند کمترین تردیدی در وقوع عقد بیع وجود ندارد.فقیه و حقوقدان وفای به این تعهد را لازم می داند،فروشنده ملزم است مبیع را به خریدار تسلیم و خریدار متعهد است ثمن مقرر را به فروشنده پرداخت نماید.حتی در متن سند مزبور تعهدی به تنظیم سند رسمی انتقال ملاحظه نمی شود.

    به سهولت نمی توان بین عقد مندرج در این سند به عنوان مدلول و سند که یکی از وسائل اثبات عقد است به عنوان دلیل تفاوت را تشخیص داد.به عبارت دیگر جایگاه عقد عالم اعتبار است که بر حسب ایجاب فروشنده و قبول از ناحیه خریدار محقق شده و نقش سند تنها دلیل اثبات عقد است نه خود عقد.

    ممکن است توضیح درباره این امور بدیهی فقهی و حقوقی زائد به نظر برسد،ولی از آنجا که بقیه بحث با تکیه بر امور بدیهی فوق قابل بررسی است،ذکر آن ضرورت دارد

    حال قرائت جدید می کنیم از ماده46 قانون ثبت اسناد و املاک:ثبت اسناد کلیه عقود و معاملات راجع به حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده،اجباری است...

    در ذهن کاملاً قابل تفکیک است سه مفهوم «عقد»«سند»و«ثبت»یعنی ممکن است عقد بیع بصورت شفاهی محقق شود بدون سند و دلیل کتبی برای اثبات آن و نیز ممکن است عقد بیع همراه با تنظیم سند عادی واقع گردد،در این صورت با وجود آنکه طرفین قانوناً،طبق ماده46 قانون ثبت باید سند عادی مزبور را اجباراً ثبت ناید،ولی از انجام این الزام قانونی ناشی از قرارداد امتناع نمایند،لذا عقد غیر از سند و ثبت غیر از عقد و سند می باشد.

    سوآل اساسی اینست که با توجه به ماده46 قانون ثبت عقد بیع شفاهی یا به موجب سند عادی نسبت به املاک ثبت شده،سبب نقل و انتقال ملک مورد معامله نمی شود؟و آیا ماده46 اجبار طرفین به ثبت سند عادی بیع فقط جنبه ارشادی دارد و زمانی عقد بیع محقق می گردد که طرفین حاضر به ثبت مزبور در دفتر اسناد رسمی شوند و قبل از آن مورد معامله در مالکیت فروشنده با تمام اختیار مالکانه باقی است؟و یا مؤدای ماده46 قانون ثبت اینست که چون معامله«عقد بیع»محقق می شود،بعتِ دلیل وقوع عقد،یعنی ثبت سند عادی برای متعاملین اجباری است و اگر یکی از طرفین تن به این اجبار ندهد طرف دیگر حق دارد اجبار و الزام او را به ثبت سند به صورت رسمی از دادگاه تقاضا کند،حتی اگر این الزام به صورت تعهد مستقل در سند عادی بیع تصریح نشده باشد،رویه ای قضائی که اکنون در اغلب مراجع قضائی از آن پیروی می شود.

    گروهی از حقوقدانان عقیده دارند:ایجاب و قبول به تنهائی برای تحقق عقد بیع و آثار آن آن کفایت نمی کند و عقد بیع راجع به املاک ثبت شده از عقود تشریفاتی است و لازمه انتقال این نوع املاک به خریدار،ثبت سند بیع است در دفاتر اسناد رسمی،زیرا به نظر ایشان ماده ماده48 قانون ثبت اسناد و املاک دلالت صریح دارد:«سندی که مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسد،در هیچک از ادارت و محاکم پذیرفته نخواهد شد»

    با تلفیق و نتیجه گیری از دو ماده46 و48 قانون ثبت اسناد و املاک،آیا:

   1. آنچه پذیرفته نمی شود سند عقد بیع است؟زیرا رسماً ثبت نشده یا آنچه پذیرفته     نمی شود مدلول سند یعنی نفس معامله ای است که در سند عادی درج گردیده است؟
   2. آیا بایع به مالکیت خود باقی است و با استناد به حق مالکیت خود می تواند ملک مورد معامله با سند عادی را به غیر منتقل کند؟اعم از اینکه انتقال جدید با سند رسمی انجام شده باشد یا با سند عادی و آیا در صورت انتقال ملک به غیر عمل بایع جرم است؟و آیا با استناد به سند عادی می توان سند رسمی بعدی را باطل اعلام نمود؟
   3. آیا نپذیرفتن سند عادی بیع به معنای بطلان عقد بیع است و یا عقد مزبور دارای اعتبار است،مشروط به اینکه منتهی به سند رسمی انتقال شود و یا ذینفع،الزام ممتنع را به تنظیم سند رسمی از دادگاه صلاحیتدار تقاضا و دادگاه حکم به الزام به نفع خواهان صادر کند؟
   4. با تشریفاتی تلقی کردن عقد بیع املاک ثبت شده و عدم انتقال ملک به خریدار به موجب سند عادی بیع و درنتیجه بقاء ملک در مالکیت فروشنده،پاسخ بدیهی و الزامی به پرسشهای فوق از این قرار است:

    * با عدم پذیرش سند عادی،مدلول آن یعنی عقد بیع نیز قابل پذیرفتن نمی باشد و آنچه از طریق مراجع قضائی پذیرفته و مورد حمایت واقع نشود،طبعاً موجودیت حقوقی نیز ندارد و معدوم به شمار می آید و آثار عقد بر آن مترتب نیست و در نتیجه نه خریدار می تواند به استناد سند عادی تسلیم مبیع را تقاضا و نه فروشنده می تواند ثمن معامله را مطالبه و هیچیک از متعاملین به استناد سند عادی بیع که در متن آن طرفین متعهد به حضور در دفترخانه و مثبت معامله نشده اند نمی توانند الزام یکدیگر را به تنظیم سند رسمی انتقال درخواست نمایند.
    * پس از تنظیم سند عادی بیع،فروشنده به استناد بقاء مالکیت خود می تواند همان ملک را بار دیگر با سند عادی و یا سند رسمی به دیگری منتقل کند و نه تنها مرتکب جرمی نشده،بلکه تعارض نیز بین انتقال بعدی ملک و انتقال قبلی وجود نخواهد داشت و اسناد بعدی به هیچ وجه قابل ابطال نمی باشند،اگر چه مالک با اقدام خود اخلاقاً قابل مذمت باشد.

اگر معتقد باشیم: ماده48 قانون ثبت تنها دلالت بر نپذیرفتن سند عادی دارد،ولیدر مورد مدلول سند،یعنی معاملع،ماده مزبور حکمی ندارد و نمی توان معامله ای که واجد شرایط اسای عقد می باشد و وفای به آن لازم است را معدوم تلقی نمد،در این صورت،

   1. مدلول سند و عقد بیع دارای اعتبار شرعی و قانونی است و طبق نص صریح ماده46 قانون ثبت،برای متعاملین ثبت آن اجباری است و هر یک از این تکلیف قانونی امتناع کند با فرض بقاء اعتبار عقد و حصول مالکیت برای خریدار،طرف ذینفع حق دارد الزام ممتنع را به تنظیم سند رسمی انتقال تقاضا کند و الا ماده46 قانون ثبت باید اینگونه تصویب می شد:«ثبت اسناد اختیاری است حتی در مورد کلیه معاملات راجع به حقوقی که در دفتر املاک ثبت شده و تا اسناد مربوط به این معاملات به ثبت نرسد اثری بر معامله نیز مترتب نمی باشد،بدون اینکه بتوان متعاملین را مجبور و ملزم به تنظیم سند رسمی نمود.

    به عبارت دیگر بر خلاف استنباطی که از ماده46 و48 قانون ثبت شده است طرفین می توانند مستنداً به اجباری که در ماده46 قانون ثبت مستتر است الزام اشخاص ممتنع را به تنظیم سند رسمی انتقال مورد معامله مطالبه نماید.لذا بار دیگر ماده46 قانون ثبت را قرائت می کنیم:ثبت اسناد اختیاری است مگر در موارد ذیل.....1-......2-......که در این موارد ثبت سند اجباری است.»

   1. مالکیت مبیع به مشتری منتقل می شود و بایع تنها به عنوان دائن استحقاق مطالبه ثمن معامله را دارد،در نتیجه بنا به این اعتقاد،کلیه معاملات بعدی معامله فضولی و نسبت به مال غیر محسوب می شود و از آنجا که خریدار با انتقال گرفتن مورد معامله حق دارد الزام فروشنده را به تنظیم سند رسمی انتقال به نام خود تقاضا کند و مالکیتی نسبت به مبیع برای فروشنده باقی نمی ماند،نه تنها دعوی بطلان معاملات مزبور قابل رسیدگی است،بلکه معاملات بعدی جرم و فروشنده قابل تعقیب کیفری می باشد.

با بررسی و دقت در نیاز جامعه به تنظیم سند عادی،قبل از تنظیم سند رسمی انتقال که امروز به نام مبایعه نامه شهرت یافته و حتی به این منظور صنفی خاص در کشور فعال است و با روش غیر معقول اخیر که متعاملین را تحت عنوان کد ره گیری از واسطه های املاک،ناگزیر به تنظیم مبایعه نامه در بنگاه معاملات املاک می نمایند و نیز با ملاحظه روش دفاتر اسناد رسمی در تنظیم سند رسمی انتقال که مستلزم طی مراحل مقدماتی و پرداخت هزینه هائی غیر از ثمن معامله از جانب طرفین است و از طرفی وظیفه حقوقدانان اینست که از توسعه موانع قانونی«که منع نیاز به نص صریح قانونی دارد»برای انعقاد عقود و قراردادها بپرهیزند،به نظر می رسد از مواد46 و 48 قانون ثبت اسناد و املاک تنها اجباری و الزامی بودن ثبت سند عادی احراز می شود و این مواد دلالت بر بلااثر بودن عقد مندرج در اسناد عادی ندارد.

    این معنی مسلم است که عقیده اول و تشریفانی تلقی کردن عقود بیع و سایر قراردادهای راجع به املاک ثبت شده توالی نامطلوبی را در برابر که به زیان اصل حاکمیت اراده و مغایر با مصالح و منافع جامعه و روابط اقتصادی است.

    شاید اغراق نباشد اگر تأیید کنیم هیچ معامله ای رسمی در مورد املاک وافع نمی شود،مگر آنکه عملاً و مقدم بر آن بین متعاملین سندی عادی به نام مبایعه نامه تنظیم می شود و طرفین با عتماد به تحقق اثر حقوقی آن،هزینه و زحمات متفاوتی را تا ثبت سند عادی که طبق ماده46 قانون ثبت باید الزامی باشد،یعنی تا قبل از تنظیم سند رسمی در دفاتر اسناد رسمی،تحمل می کنند.بواقع عرف اقتصادی جامعه نمی پذیرد بر مبایعه نامه ها اثر حقوقی متضمن انتقال ملک مورد معامله به خریدار،مترتب نباشد و تنظیم سند عادی انتقال املاک تبدیل به عملی عبث گردد و یا قوانین که باید حافظ اعتبار عقود و معاملات باشد نه فروشنده املاک اجازه دهند با وجود امضاء مبایعه نامه قبلی،ملک خود را بار دیگر و آزادانه به هر کس که مایل باشد بفروشد فی المثل برای اخذ وام،ملک مزبور را در رهن و یا در مورد معاملات دیگری قرار دهد و به عبارت دیگر قانون خود بستر ارتکاب جرائم مختلف مالی را فراهم سازد و خریدار مورد حمایت واقع نشود!

    با اطلاعات موثقی که مورد تأیید مراجعین به سازمان قضاءی کشور می باشد،هر چند حوزه قضائی که عقیده اول یعنی عدم تأثیر مبایعه نامه عادی در انتقال ملک به خریدار،غلبه یافته و احکامی بر مبنای این عقیده صادر شده،بلافاصله افراد آماده برای ارتکاب جرائم مالی با فروش ملک خود به افراد مختلف و بی اطلاع از معاملات قبلی چندین بار ثمن از بابت یک ملک از اشخاص دریافت نموده و موجبات بروز اختلافات بسیاری را فراهم ساخته و بر حجم دعاوی دادگستری افزوده اند،خصوصاً در شرایطی که قیمت اراضی و املاک رو به افزایش بوده و خریدار حقاً امید داشته این افزایش در مالکیت او تحقق یابد و از معامله خود منتفع گردد و چون خریدار به دادگاه مراجعه کند با شگفتی می شنود که مرجع قضائی طبق عقیده اول ملک را همچنان در مالکیت فروشنده باقی و ترقی قیمت ملک را در مالکیت فروشنده محقق می داند و در برابر این شگفتی خریدار را ارشاد می کند که خسارات ناشی از عدم انجام تعهد را از فروشنده مطالبه کند که البته منظور از خسارت،مابه التفاوت ارزش روز مورد معامله نسبت به حین العقد نخواهد بود و در نتیجه خریدار متحیّر می ماند که منظور از خسارت عدم انجام تعهد چیست،خصوصاً که مبالغ راجع به فراهم کردن مقدمات معامله رسمی برای خریدار،مبلغی نیست که طرح دعوی و تحمل دادرسی و هزینه آن را توجیه کند و ناگزیر باید به این بی عدالتی تن در دهد!

    بدیهی است برای ترمیم آثار عقیده فوق و جلوگیری از نقض عهد بیع مستند به سند عادی،توسل به اصل40 قانون اساسی و منع سؤاستفاده اشخاص از حقوق خود که متضمن ضرری برای دیگران باشد یا اینکه اشخاص نباید موجبات عدم انجام تعهد خود را فراهم نماید که بیشتر واجد جنبه اخلاقی است،در حق خریدار متضرر واقعی از عدم انجام معامله که عرف او را متضرر می شناسد،ولی قانون ضرری برای او تصور نمی کند،کارساز نخواهد بود!

    روزی که طرفین معامله املاک و اراضی به دفترخانه برای تنظیم سند رسمی انتقال و ثبت سند عادی مبایعه مراجعه می کنند.سردفتر پس از اعلام و اظهار اطمینان از جانب طرفین به معامله مندرج در سند عادی و مبادله ثمن و مبیع طبق شرایط مقرر و عدم واگذاری منافع ملک به شخص دیگر و توافق طرفین برای اسقاط کلیه خیارات حتی خیار غبن فاحش و افحش و ملاحظه پاسخ استعلامات مختلف،سندی مبنی بر انتقال مورد معامله به خریدار تنظیم و طرفین بر اساس مبایعه نامه عادی و سند مزبور را امضاء می نماید و چون این سند که بر روی اوراقی خاص تحریر می شود جداگانه در دفتر مخصوص سردفتر ثبت شده و طرفین در دفتر مزبور نوشتند و امضاء کردند که ثبت با سند برابر است،معامله تمام شده محسوب می شود و در ستون نقل و انتقالات سند مالکیت نیز این نقل و انتقالات سند مالکیت نیز این نقل مالکیت به نام خریدار ثبت می گردد و یا اگر معامله رسمی مسبت به قططعه ای تفکیکی انجام شده،سند بیع رسمی و خلاصه معامله به اداره ثبت ارسال و به نام خریدار،سند مالکیت خاص برای آ« قطعه تفکیکی صادر می گردد.

    حال تصور کنیم پس از سردفتر انتقال ملک را به شرح فوق به امضاء طرفین تنظیم نمود و مفاد این سند را نیز در دفتر خود ثبت کرد ولی طرفین به علت بروز اختلافی ناگهانی حاضر نشدید ذیل ثبت سند را در دفتر سردفتر امضاء و بنویسد ثبت با سند برابر است،در این فرض سند مزبور چه نوع سندی است؟آیا این سند رسمی است و سبب نقل ملک به خریدار گردیده و یا همچنان این سند عادی است و خریدار مالک مبیع نشده است؟

    مسلماً اگر سند،رسمی تلقی شود نیازی به ثبت آن در دفتر اسناد رسمی نمی باشد و ثبت این سند در دفتر سردفتر و نوشتن عبارا«ثبت با سند برابر است»توسط طرفین و امضای آن در دفتر سردفتر عملی زاید و عبث خواهد بود و اگر این سند،عادی محسوب شود«گرچه توسط دفتر اسناد رسمی تحریر گردیده»،در اینصورت طبق عقیده اول استناد به آن عنوان نقل ملک به خریدار پذیرفته نیست.

    با این توضیح کاملاً می توان تفاوت بین مفهوم سند و ثبت سند را در ذهن و در عالم خارج از ذهن مجسم نمود،لذا حکم صریح ماده46 قانون ثبت اسناد و املاک اینست که این سند نیز باید اجباراً به ثبت برسد،یعنی اگر فروشنده خریدار به دادگاه مراجعه و الزام طرف مقابل را به حضور در دفترخانه و نوشتن و امضاء عبارت«ثبت با سند برابر است»ذیل ثبت سند را تقاضا نمودند،دادگاه باید این تقاضا را بپذیرد،با وجودیکه در این نوع اسناد تنظیمی توسط سردفتر تعهدی جدا از معامله برای برای ثبت با سند برابر است از طرفین اخذ نمی شود.

    بنا به مراتب اگر قرائت صحیحی از مواد 46و48 قانون ثبت به عمل آید باید پذیرفت که عقد بیع عادی املاک ثبت شده نیز از عقود رضائی است و به محض امضاء اسناد سند عادی،نقل ملک به خریدار حاصل می شود و طرفین ملزم به ثبت سند عادی مزبور می باشند و ماده48 نیز به این منظور تنظیم شده که اولاً طرفین ناگزیر به مراجعه برای ثبت معامله باشند،ثانیاً نظم لازم در مالکیت املاک حاصل شود و دلیل اثبات مالکیت نیز در ادارات ثبت املاک ضبط گردد.

    لذا برا ساس این عقیده فروشنده ملک با سند عادی از انتقال بعدی ملک به دیگری ممنوع است و معامله بعدی از نظر حقوقی غیرنافذ و در صورت رد آن توسط خریدار اول باطل و از جهت کیفری،انتقال مال غیر و جرم محسوب می گردد و کلیه معاملات بعد از اولین سند عادی اعم از رسمی و عادی باطل محسوب است و می توان اعلام بطلان آن معاملات را همراه با دعوی الزام فروشنده به تنظیم سند رسمی انتقال به نام خریدار اول از دادگاه درخواست نمود و پذیرفتن اسناد عادی توسط ادارات دولتی و محاکم به معنای تشریفاتی بودن عقد بیع املاک ثبت شده و عدم تملیک مورد معامله به خریدار نیست،بلکه اسناد عادی از این جهت پذیرفته نمی شود تا ضمانت اجرائی باشد برای ایجاد نظم مورد نظر قانون ثبت و دادگاه طبق ماده 46 به محض تقاضای ذینفع باید ممتنع را ملزم به اجباری نماید که در این ماده ذکر شده ولو طرفین به صورت صریح یا جداگانه تعهد به حضور در دفترخانه و تنظیم سند رسمی مطابق سند عادی ننموده باشند و چون دادگاه رأی به محکومیت ممتنع صادر نمود،حکم صادره کاشف از آنست که سند عادی بیع پذیرفته شده و کلیه آثار مالکیت خریدار نسبت به ملک مورد معامله از تاریخ تنظیم سند عادی حاصل می شود و منافع ملک نیز از همان تاریخ به خریدار تعلق دارد.

فصل‌ اول‌: اصل‌ لزوم‌ پرداخت‌ خسارت‌

گفتار اول‌: الزام‌ در جبران‌ خسارت‌
از آنچه‌تاكنون‌ گفته‌ شد بدست‌ مى‌آید كه‌ مسئولیت‌ مدنى به‌ حكم‌ شرع‌، قانون‌، عقل‌ و عرف‌ وسیله‌اى براى حفظ‌ مصالح‌ اجتماعى و جبران‌ زیانهاى نامشروع‌ است‌ و همانطور كه‌ ماده‌ یك‌ ق‌.م‌.م‌ مقرر داشته‌ (هر كس‌ بدون‌ مجوز قانونى‌... موجب‌ ضرر مادى یا معنوى دیگرى شود مسئول‌ جبران‌ خسارت‌ ناشى از عمل‌ خود مى‌باشد) بنابراین‌ هدف‌ از مسئولیت‌ مدنى تعیین‌ مسؤول‌ پرداخت‌ خسارت‌ است‌ تا زیانى كه‌ به‌ ناروا به‌ شخص‌ یا اشخاص‌ تحمیل‌ شده‌ است‌ جبران‌ گردد.

بنابراین‌ اصلِ قطعى در مسئولیت‌ مدنى‌، الزام‌ مقصر به‌ جبران‌ خسارت‌ است‌ و بدون‌ رعایت‌ این‌ قاعده‌، مسئولیت‌ مدنى موضوعیت‌ ندارد. تنها وجه‌ ممیزه‌ و فارق‌ مسئولیت‌ مدنى و مسئولیت‌ اخلاقى نیز همین‌ اصل‌ است‌. امّا ضرر و زیانى قابل‌ مطالبه‌ مى‌باشد كه‌ عرف‌ و یا قانون‌ آن‌ را ضرر تلقى نموده‌ است‌ و به‌ واقع‌ ضرر نامتعارف‌ و غیر مشروع‌ از اركان‌ مسئولیت‌ است‌ و خساراتى كه‌ عرفاً قابل‌ اعتناء نیست‌ و یا قانون‌ آن‌ را مباح‌ مى‌داند موجب‌ تعهد و ضمان‌ نمى‌باشد، لیكن‌ چنانچه‌ ضرر محقق‌ گردد ضرر وارده‌ اعّم‌ از مادى و معنوى به‌ همان‌ نحو كه‌ قانون‌ مسئولیت‌ مدنى نیز بر آن‌ تاكید نموده‌ است‌ قابل‌ مطالبه‌ مى‌باشد. اینكه‌ سردفتر در قبال‌ چه‌ ضررى مسئولیت‌ دارد و او باید كدام‌ ضرر را جبران‌ نماید مى‌توان‌ پاسخ‌ داد با لحاظ‌ مدلول‌ قسمت‌ ذیل‌ ماده‌ 22 قانون‌ دفاتر كه‌ اشاره‌ داشته‌ (دعاوى مربوط‌ به‌ خسارات‌ ناشى از تخلفات‌ سردفتران‌ و دفتریاران‌ تابع‌ قوانین‌ و مقررات‌ عمومى خواهد بود) بایستى زیان‌ احتمالى بشرح‌ یاد شده‌ از نظر عرف‌ و قانون‌ قابل‌ جبران‌ باشد و ضرر و زیانى كه‌ بر اثر تجاوز به‌ حق‌ قانونى و مشروع‌ تحقق‌ یابد امكان‌ مطالبه‌ آن‌ وجود دارد. بى گمان‌ وجود ضرر باید مسلم‌ باشد و مجرّد احتمال‌ ضرر، استحقاق‌ گرفتن‌ خسارت‌ را ایجاد نمى‌نماید و ظّن‌ ورود خسارت‌ براى حكم‌ به‌ جبران‌ آن‌ كفایت‌ نمى‌كند مگر اینكه‌ بر طبق‌ سیر طبیعى و متعارف‌ امور احتمال‌ ورود خسارت‌ قوى باشد. بنابر این‌ بنا به‌ مراتب‌ گذشته‌ اولین‌ اصل‌ در پرداخت‌ خسارت‌ مسلّم‌ بودن‌ ضرر وارده‌ است‌. علاوه‌ بر مسلم‌ بودن‌ ضرر بایستى رابطه‌ علیت‌ بین‌ فعل‌ ضرربار و ضرر احراز شود تا شرایط‌ مطالبه‌ زیانِ حاصل‌ فراهم‌ گردد. به‌ واقع‌ پس‌ [2] از احراز مسلم‌ بودن‌ ضرر، بلا واسطه‌ [3] و مستقیم‌ بودن‌ ضرر از تقصیر سردفتر اسناد رسمى و یا دفترخانه‌ مربوطه‌ نیز ملازمه‌ با تحقق‌ مسئولیت‌ او دارد. از آنجایى كه‌ مطالبه‌ خسارت‌ تابع‌ قواعد عمومى است‌ مسئولیت‌ سردفتر موكول‌ به‌ احراز رابطه‌ سببیت‌ عرفى بین‌ تقصیر و زیان‌ است‌. هم‌ چنین‌ ضرر باید جبران‌ نشده‌ باشد چون‌ به‌ هر طریقى كه‌ از زیان‌ دیده‌ جبران‌ خسارت‌ شود ضرر منتفى شده‌ و امكان‌ مطالبه‌ دو باره‌ آن‌ متصور نیست‌ به طور مثال‌: اگر خریدارى در بیع‌ فاسد كه‌ منتهى به‌ تنظیم‌ سند رسمى شده‌ از فروشنده‌ خسارات‌ خود را استیفاء نموده‌ باشد نمى‌تواند مجدداً به‌ علت‌ تقصیر سردفتر از او نیز مطالبه‌ خسارت‌ كند. هم‌ چنانكه‌ در غصب‌، مالك‌ با دریافت‌ تمام‌ یا قسمتى از مال‌ مغصوب‌ حق‌ رجوع‌ به‌ قدر مأخوذ را به‌ غاصبین‌ دیگر ندارد. اگر چه‌ اسقاط‌ حق‌ رجوع‌ به‌ یكى از مسؤولان‌ مانع‌ از رجوع‌ به‌ دیگران‌ نیست‌ مگر اینكه‌ زیان‌ دیده‌ بنوعى از اصل‌ حق‌ خود بر مطالبه‌ زیان‌ انصراف‌ حاصل‌ نماید. لذا در مورد سردفتر اسناد رسمى نیز می‌توان‌ چنین‌ حكمى را استقراء و تعمیم‌ داد و مسئولیت‌ او را محدود به‌ مواردى دانست‌ كه‌ زیان‌ متضرر توسط‌ دیگرى پرداخت‌ نشده‌ باشد امّا مسئولیت‌ سردفتر در قبال‌ خسارت‌ مادى و معنوى بالحاظ‌ اطلاق‌ اصل‌ لاضرر و قواعد مسئولیت‌ مدنى ثابت‌ می‌باشد.

شرط‌ برقرارى مسئولیت‌ جبران‌ خسارت‌ در نظام‌ حقوقى فرانسه‌ با ضوابط‌ معمول‌ در حقوق‌ ایران‌ مشابهت‌ دارد چون‌ كه‌ حسب‌ ماده‌ 1382 ق‌.م‌ فرانسه‌ اگر چه‌ هر شخص‌ حقیقى یا حقوقى می‌تواند براى مطالبه‌ غرامت‌ از سردفتر به‌ دادگسترى مراجعه‌ نماید امّا پرداخت‌ خسارت‌ موكول‌ است‌ به‌ اینكه‌ ثابت‌ شود اولاً سردفتر مرتكب‌ تقصیر شده‌ است‌، ثانیاً خسارت‌ نتیجه‌ مستقیم‌ همان‌ تقصیر است‌ ثالثاً علاوه‌ بر آن‌ تحصیل‌ و ارائه‌ دلایل‌ مزبور نیز بر عهده‌ مدعى است‌. البته‌ مسئولیت‌ سردفتر درخصوص‌ انجام‌ نمایندگى تابع‌ مسئولیت‌ قراردادى است‌ كه‌ در حقوق‌ ایران‌ متعارف‌ نمی‌باشد و نسبت‌ به‌ تقصیر ناشى از رفتار كارمندان‌ دفترخانه‌ تنها در صورتى كه‌ حاصل‌ تصدى امور دفتر باشد بر عهده‌ سردفتر می‌باشد و نسبت‌ به‌ امور و عملیات‌ خارج‌ از وظایف‌ كارمند و یا مواردى كه‌ حاصل‌ تبانى كارمند و مشترى با یكدیگر است‌ تسرّى ندارد. [4]

اما نكته‌ حائز اهمیت‌ بیمه‌ الزامى مسئولیت‌ سردفتر است‌ یعنى اینكه‌ مسئولیت‌ مدنى او در برابر خسارتهاى احتمالى داراى پوشش‌ بیمه‌ می‌باشد و علاوه‌ بر پوشش‌ بیمه‌، صندوقهایى نیز توسط‌ شوراى منطقه‌اى و یا شوراى عالى محضرداران‌ تأسیس‌ گردیده‌ كه‌ خسارات‌ ناشى از خطارهاى خارج‌ از قرارداد بیمه‌ مسئولیت‌ مدنى را تأمین‌ و تضمین‌ می‌كند و بدین‌ وسیله‌ امنیت‌ لازم‌ را براى مشترى و هم‌ چنین‌ سردفتر برقرار ساخته‌ است‌.[5] لذا برخلاف‌ روش‌ جارى در ایران‌ كه‌ سردفتر بدون‌ كمترین‌ حمایت‌ بیمه‌اى و صنفى در برابر مسئولیت‌ سنگین‌ خود تنها می‌باشد. به‌ واقع‌ نوع‌ نگاه‌ نظارتى مراجع‌ قانونى به‌ مرجع‌ اولیه‌ اجراى وظیفه‌ ثبت‌ اسناد (مباشرین‌ ثبت‌) بنحو مذكور در قانون‌ اولیه‌ ثبت‌ اسناد و املاك‌، با قانون‌ فرانسه‌ قرابت‌ بیشترى دارد تا وضع‌ كنونى كه‌ سردفتر زیر مجموعه‌ سازمان‌ ادارى ثبت‌ و تحت‌ نظارت‌ اجرایى و انتظامى كاركنان‌ ادارى ثبت‌ می‌باشد. مهمتر آنكه‌ در نظام‌ حقوقى فرانسه‌ و آلمان‌ صدورِ حكمِ مجازاتِ ممنوعیتِ شغلى یا انفصال‌، از سوى مرجع‌ قضایى صورت‌ گرفته‌ و حتى تعلیق‌ موقتى قبل‌ از تعقیب‌ جزایى یا انضباطى (هم‌ چون‌ دستور موضوع‌ ذیل‌ ماده‌ 42 ق‌.د. ا. ر مصوب‌ 1354) نیز منوط‌ به‌ تصمیم‌ دادگاه‌ شهرستان‌ است‌ نه‌ صرف‌ تمایل‌ و تصمیم‌ مقامات‌ ادارى ثبت‌، به‌ نحوى كه‌ در سیستم‌ حقوقى ما معمول‌ است‌. [6] شیوه‌ معمول‌ در فرانسه‌ در حقوق‌ آلمان‌ نیز جارى می‌باشد و خسارات‌ ناشى از خطرهاى شغلى مربوط‌ به‌ فعالیت‌ حرفه‌اى و فعالیت‌ افراد تحت‌ نظارت‌ سردفتر تحت‌ پوشش‌ بیمه‌ اجبارى است‌ كه‌ نزد مؤسسه‌ بیمه‌ محل‌، مطابق‌ شرایط‌ مقرر از طرف‌ هیأت‌ نظارت‌ برقرار گردیده‌ است‌. این‌ بیمه‌ شامل‌ همه‌ موارد و هر خسارتى است‌ كه‌ علیه‌ سردفتر ادعا شود لیكن‌ در صورت‌ عدم‌ كفایت‌ پوشش‌ بیمه‌ سردفتر، نسبت‌ به‌ مازاد سردفتر خود مسؤول‌ است‌. [7]

گفتار دوم‌:

میـزان‌ خسـارت‌

جبران‌ خسارت‌ زیان‌ دیده‌ ناظر به‌ اعاده‌ وضع‌ متضرر [8] به‌ حالت‌ قبل‌ از ورود ضرر است‌ بنحوى كه‌ با تأمین‌ شرایط‌ پیشین‌ و یا جبران‌ خسارت‌ به‌ میزان‌ معادلِ ضررِ، خسارت‌ زیان‌ دیده‌ جبران‌ شود و زیان‌ دیده‌ موقعیت‌ مالى قبلى خود را باز یابد لذا چون‌ دفترخانه‌ (سردفتر) مستقیماً با عین‌ اموال‌ سرو كار ندارد و دخالت‌ او به طور غیر مستقیم‌ و مؤخر بر وقوع‌ و جریان‌ اعمال‌ و وقایع‌ حقوقى اشخاص‌ است‌ عرفاً مسئولیت‌ وى محدود به‌ جبران‌ معادل‌ ضرر است‌ تا زیان‌ به طور كامل‌ جبران‌ شود. البته‌ این‌ امر نافى اختیار سردفتر به‌ تسلیم‌ مثل‌ و یا قیمت‌ و یا بدل‌ مال‌ نمی‌باشد هر چند كه‌ هم‌ اكنون‌ در عرف‌ غلبه‌ با پرداخت‌ خسارت‌ زیان‌ دیده‌ با پول‌ رایج‌ است‌ و موارد دیگر كمتر مشاهده‌ می‌گردد كما اینكه‌ رویه‌ قضایى نیز با توجه‌ به‌ تعذر رد مثل‌ به‌ پرداخت‌ پول‌ متمایل‌ شده‌ است‌ امّا این‌ دشوارى مترادف‌ عدم‌ امكان‌ نبوده‌ و نافى تراضى طرفین‌ نسبت‌ به‌ چگونگى و میزان‌ زیان‌ نیز نمی‌باشد. ماده‌ 3 ق‌.م‌.م‌ كه‌ به‌ دادگاه‌ اجازه‌ داده‌ است‌ میزان‌ زیان‌ و طریقه‌ و كیفیت‌ جبران‌ آن‌ را با توجه‌ به‌ اوضاع‌ و احوال‌ قضیه‌ تعیین‌ كند مثبت‌ این‌ واقعیت‌ است‌ كه‌ انتخاب‌ طریقه‌ مقتضى موكول‌ به‌ شرایط‌ خاص‌ هر مورد بوده‌ و قانون‌ نیز روشى خاص‌ و انحصارى را در این‌ باره‌ وضع‌ ننموده‌ است‌ تا هم‌ متعهد قادر به‌ ایفاى تعهد خود گردد و هم‌ اینكه‌ خسارت‌ زیان‌ دیده‌ سریعتر و بهتر جبران‌ شود. بنا به‌ مراتب‌ یاد شده‌ عرف‌ جارى در پرداخت‌ خسارت‌ بصورت‌ پرداخت‌ پول‌ است‌. پرسش‌ اصلى این‌ مبحث‌ نحوه‌ تقویم‌ خسارت‌ و میزان‌ آن‌ است‌، چونكه‌ به‌ علت‌ فاصله‌ زمانى بین‌ لحظه‌ ورود خسارت‌ تا لحظه‌ ایفاى تعهد احتمال‌ تغییر در میزان‌ خسارت‌ مطرح‌ می‌گردد و معلوم‌ نیست‌ كه‌ آیا تعهد مقصر به‌ جبران‌ خسارت‌ روز وقوع‌ حادثه‌ زیانبار است‌ یا روز ایفاى تعهد مربوط‌ به‌ جبران‌ غرامت‌ و زیان‌ وارده‌. آنچه‌ كه‌ با تفحص‌ در قواعد عام‌ و كلى مسئولیت‌ بدست‌ می‌آید وظیفه‌ سردفتر به‌ جبران‌ خسارت‌ ناشى از وظایف‌ مربوطه‌ محدود به‌ خسارت‌ روز فعل‌ زیان‌ آور نمی‌باشد چنین‌ استنباطى با هدف‌ مسئولیت‌ مدنى كه‌ اعاده‌ وضع‌ پیشین‌ زیان‌ دیده‌ بحال‌ قبل‌ است‌ نیز موافقت‌ دارد بنابر این‌ سردفتر اسناد رسمى ملزم‌ به‌ جبران‌ خسارت‌ به‌ میزانى است‌ كه‌ در روز اداى دین‌ حاصله‌ تقویم‌ می‌گردد. و این‌ واقعیت‌ با توجه‌ به‌ احتمال‌ افزایش‌ قیمت‌ها و تنزل‌ ارزش‌ پول‌ با عدالت‌ نیز سازگار می‌باشد امّا می‌توان‌ ادعا كرد در فرضى كه‌ رضایت‌ و اراده‌ زیان‌ دیده‌ در ورود زیان‌ مؤثر بوده‌ است‌ اگر چه‌ به‌ سبب‌ آمریت‌ قواعد و موازین‌ حاكم‌ بر وظایف‌ سردفتر و ارتباط‌ آن‌ با نظم‌ عمومى تراضى بر خلاف‌ آن‌ فاقد اثر می‌باشد امّا می‌تواند صرف‌ نظر از مسئولیت‌هاى قانونى و حرفه‌اى سردفتر، با توجه‌ به‌ شرایط‌ و اوضاع‌ و احوال‌ در تقلیل‌ و تخفیف‌ مسئولیت‌ او مؤثر واقع‌ شود. با لحاظ‌ مراتب‌ معلوم‌ گردید كه‌ در مسئولیت‌ مدنى سردفتر اسناد رسمی‌، اصل‌ بر جبران‌ كلیه‌ خسارات‌ به‌ تاریخ‌ ایفاى تعهد است‌ و منعى نیز در شكل‌ و نحوه‌ پرداخت‌ در قانون‌ پیش‌ بینى نشده‌ است‌ و در غیر تراضى با تعیین‌ دادگاه‌ ملزم‌ به‌ جبران‌ خسارت‌ خواهد بود.

فصل‌ دوم‌: انواع‌ خسارت‌ قابل‌ مطالبه‌

مبحث‌ اول‌: خسارت‌ قابل‌ مطالبه‌ در مسئولیت‌هاى حرفه‌اى و انواع‌ آن‌

همان‌ گونه‌ كه‌ بیان‌ گردید خسارت‌ قابل‌ مطالبه‌ در مسئولیت‌ حرفه‌اى غالباً منشأ قراردادى دارد امّا در مسئولیت‌ حرفه‌اى یكى از شروط‌ امكان‌ مطالبه‌ خسارت‌، قابل‌ پیش‌بینى بودن‌ خسارت‌ توسط‌ عامل‌ زیان‌ است‌ و این‌ ضرورت‌ ناشى از تخصص‌ و علم‌ شاغلین‌ حرفه‌اى و احاطه‌ آنان‌ به‌ آثار و تبعات‌ خطاهاى احتمالى حرفه‌ مربوط‌ است‌ [9] و تفاوت‌ دیگر خسارت‌ قابل‌ مطالبه‌ در مسئولیت‌ حرفه‌اى با سایر مسئولیت‌ها امكان‌ مطالبه‌ خسارت‌ ناشى از عدم‌ انجام‌ تعهد و یا نقض‌ تعهد در مواردى است‌ كه‌ قابل‌ مطالبه‌ بودن‌ زیان‌ در قرارداد تصریح‌ نشده‌ باشد به‌ عبارت‌ دیگر التزام‌ به‌ جبران‌ خسارت‌ ناشى از تقصیر در اجراى قرارداد منحصر به‌ قید آن‌ در قرارداد نیست‌ بلكه‌ مستقلاً قابل‌ مطالبه‌ می‌باشد به‌ عبارت‌ دیگر با لحاظ‌ اطلاق‌ احكام‌ اتلاف‌ و تسبیب‌ كه‌ ضمان‌ ناشى از آنها جنبه‌ غیر قراردادى داشته‌ و مبتنى بر تصور تقصیر عرفى و قانونى است‌ چنانچه‌ مطالبه‌ خسارت‌ ناشى از عدم‌ انجام‌ تعهد در قرارداد پیش‌بینى نشده‌ باشد و عرفاً نیز مطالبه‌ زیان‌ از وى ممكن‌ نگردد می‌توان‌ مقصر را مسئول‌ جبران‌ خسارات‌ ناشى از نقض‌ تعهد دانست‌.

گفتار اول‌: خسارات‌ عمومى و خسارات‌ اختصاصی‌

پس‌ از جمع‌ شدن‌ اركان‌ مسئولیت‌ یعنى ضرر و خسارت‌ و رابطه‌ علیّت‌ بین‌ آنها، امكان‌ مطالبه‌ خسارت‌ فراهم‌ می‌گردد. منظور از خسارت‌ عمومى ضرر و زیانى است‌ كه‌ دادگاه‌ ورود آنها را حتمى فرض‌ می‌نماید و مورد تائید قرار می‌دهد مانند زیانهاى معنوى ناشى از فوت‌ شخص‌ بر اثر بى احتیاطى پزشك‌ معالج‌ و یا صدمه‌ حیثیتى و عاطفى كه‌ متوجه‌ شخص‌ زیان‌ دیده‌ می‌گردد. هر چند كه‌ این‌ نوع‌ خسارت‌ دقیقاً قابل‌ محاسبه‌ نیست‌، امّا خسارات‌ اختصاصى كه‌ وقوع‌ آن‌ نیازمند اثبات‌ تخلف‌ است‌ دقیقاً قابل‌ محاسبه‌ است‌ مانند هزینه‌ دادرسی‌. این‌ تقسیم‌ بندى مبتنى بر روش‌ معمول‌ در نظام‌ حقوقى انگلیس‌ و كانادا می‌باشد لیكن‌ بعضى از سیستم‌هاى حقوقى آن‌ را به‌ خسارات‌ مادى و معنوى تقسیم‌ كرده‌اند.

گفتار دوم‌: خسارات‌ ناشى از تلف‌ شدن‌ مال‌ و خسارات‌ ناشى از فوت‌ منفعت‌

تقسیم‌ بندى دیگرى كه‌ در حقوق‌ نیز پذیرفته‌ شده‌ است‌ تقسیم‌ خسارت‌ به‌ خسارت‌ ناشى از تلف‌ شدن‌ مال‌ و خسارت‌ ناشى از فوت‌ منفعت‌ می‌باشد. [10] چون‌ مفهوم‌ ضرر مشتمل‌ بر هر نوع‌ لطمه‌ و نقص‌ وارد به‌ اموال‌ است‌ و از دست‌ دادن‌ منفعت‌ مسلّم‌ و یا صدمه‌ به‌ سلامت‌ و حیثیت‌ و عواطف‌ اشخاص‌ از ضررهاى مالی‌، زیان‌ وارده‌ در نتیجه‌ از بین‌ رفتن‌ اعیان‌ اموال‌، كاهش‌ ارزش‌ اموال‌، مالكیت‌ معنوى یا از بین‌ رفتن‌ منفعت‌ و صدمه‌هاى به‌ سلامت‌ و حیات‌ شخص‌ می‌باشد. چنانكه‌ ماده‌ 728 قانون‌ آئین‌ دادرسى مدنى مقرر داشته‌ «ضرر ممكن‌ است‌ بواسطه‌ از بین‌ رفتن‌ مال‌ باشد یا بواسطه‌ فوت‌ شدن‌ منفعتى كه‌ از انجام‌ تعهد حاصل‌ می‌گردیده‌ است‌» بنابراین‌ خسارت‌ منافعى كه‌ انتظار حصول‌ آن‌ می‌رفته‌ نیز قابل‌ مطالبه‌ است‌ و تردید ناشى از غیر قابل‌ مطالبه‌ بودن‌ عدم‌ النفع‌ مخالف‌ با صریح‌ قانون‌ است‌ و بر این‌ اساس‌ اجرت‌ المثل‌ و منافع‌ تفویت‌ شده‌ مال‌ مغصوب‌ را دادگاه‌ مورد حكم‌ قرار می‌دهند. بهر حال‌ منافع‌ آتى كه‌ احتمال‌ حصول‌ آن‌ مسلم‌ باشد یعنى منافعى كه‌ حصول‌ آنها مبتنى بر ظّن‌ قوى باشد نه‌ یقین‌ كامل‌ چونان‌ كه‌ زیانهاى معنوى و حیثیتى و اعتبارى افراد كه‌ مبتنى بر ظن‌ می‌باشد نیز قابل‌ مطالبه‌ است‌.

گفتار سوم‌: خسارات‌ مادى و معنوی‌

چنانكه‌ توضیح‌ داده‌ شد هرگونه‌ ضرر و خسارتى كه‌ متوجه‌ اعیان‌ اموال‌، نقص‌ منفعت‌ و موارد مالى است‌ خسارت‌ مادى نامیده‌ می‌شود و هرگونه‌ خسارتى كه‌ موجب‌ ورود لطمه‌ به‌ حیثیت‌ و شهرت‌ و اعتبار اشخاص‌ یا تألم‌ و تأثر روحى و آسیب‌ به‌ عواطف‌ آنان‌ می‌گردد خسارت‌ معنوى گفته‌ می‌شود. این‌ تقسیم‌ بندى بیشتر از این‌ حیث‌ قابل‌ اهمیت‌ است‌ كه‌ مطالبه‌ خسارات‌ ناشى از لطمه‌هاى روانى مورد تردید قرار گرفته‌ است‌.

مبحث‌ دوم‌: عدم‌ ضرورت‌ قابل‌ پیش‌بینى بودن‌ خسارت‌ در مسئولیت‌ حرفه‌اى و مبناى حقوق‌ آن‌

در برخى نظامهاى حقوقى در مسئولیت‌ قراردادی‌، عامل‌ خسارت‌ تنها ملزم‌ به‌ جبران‌ خساراتى است‌ كه‌ در قرارداد پیش‌بینى شده‌ است‌ و یا در نظر عرف‌ مورد انتظار بوده‌ است‌ امّا در قانون‌ مدنى و قانون‌ مسئولیت‌ مدنى ایران‌ حكم‌ روشنى در مورد لزوم‌ پیش‌بینى ضرر وجود ندارد. در فقه‌ تمایزى بین‌ مسئولیت‌ قهرى و قراردادى وجود ندارد چون‌ هر دو نوع‌ مسئولیت‌ مبتنى بر قواعد اتلاف‌ و تسبیب‌ می‌باشد، لیكن‌ بعض‌ از فقها در تعریف‌ تسبیب‌، شرطِ مسئولیت مسبب‌ را قابل‌ پیش‌بینى بودن‌ ضرر از سبب‌ ایجاد شده‌ می‌دانند. [11] در حقوق‌ آلمان‌ تفكیكى بین‌ مسئولیت‌هاى مزبور وجود نداشته‌ و مسئول‌ ورود خسارت‌ بدون‌ توجه‌ به‌ قراردادى یا قهرى بودن‌ مسئولیت‌، ملزم‌ به‌ جبران‌ خسارت‌ می‌باشد امّا در حقوق‌ انگلیس‌ دادگاهها به‌ ضرورت‌ پیش‌بینى نمودن‌ ضرر قابل‌ مطالبه‌ تأكید كرده‌اند.

مبناى حقوقى ضابطه‌ قابل‌ پیش‌بینى بودن‌ ضرر ناشى از مسئولیت‌ حرفه‌اى همانطور كه‌ گفته‌ شد چون‌ بین‌ نظام‌هاى مختلف‌ حقوقى نسبت‌ به‌ اصل‌ قابل‌ پیش‌بینى بودن‌ ضرر اختلاف‌ است‌ لذا طرفداران‌ و مخالفین‌ هر كدام‌ در توجیه‌ نظر خود استدلالهاى گوناگونى را ارائه‌ داده‌اند.

عدّه‌اى اظهار داشته‌اند اگر ایراد ضرر به‌ سبب‌ تخلف‌ از مفاد قرارداد موجب‌ ضمان‌ است‌ چرا بایستى از قواعد عمومى مسئولیت‌ مدنى غفلت‌ نمود و براى مسئولیت‌ متخلف‌ در جبران‌ خسارت‌، شرط‌ دیگرى اضافه‌ بر شرایط‌ عمومى مسئولیت‌ قرارداد. [12]

در پاسخ‌، مخالفین‌ استدلال‌ نموده‌اند در مسئولیت‌ قهری‌، مسئولیت‌ افراد در جبران‌ خسارت‌ ناشى از حكم‌ قانون‌ است‌ و اراده‌ افراد در ایجاد مسئولیت‌ تأثیرى ندارد لیكن‌ در مسئولیت‌ قراردادى كه‌ مبتنى بر توافق‌ طرفین‌ قرارداد می‌باشد آثار قرارداد نتیجه‌ توافق‌ است‌. بنابراین‌ خسارتى كه‌ در چهارچوب‌ توافق‌ پیش‌بینى نشده‌ است‌، قابل‌ مطالبه‌ نمی‌باشد مگر اینكه‌ معلوم‌ شود متعهد از نتیجه‌ فعل‌ ارتكابى آگاه‌ بوده‌ است‌.

در حقوق‌ ایران‌ طبق‌ ماده‌ 221 ق‌.م‌ كه‌ متعاملین‌ را صرفاً پاى بند به‌ آنچه‌ در عقد ذكر شده‌ نمی‌داند و به‌ لوازم‌ عرفى و قانونى عقد نیز ملتزم‌ می‌داند مسئولیت‌ مقصر محدود به‌ فرض‌ پیش‌بینى نمودن‌ خسارت‌ در عقد نیست‌ بلكه‌ به‌ دلالت‌ قانون‌ و عرف‌ نیز مقصر مسئول‌ جبران‌ خسارات‌ وارده‌ می‌باشد و به‌ عبارت‌ دیگر هر مقدار خسارتى كه‌ عرفاً ناشى از رابطه‌ سببیت‌ بین‌ عامل‌ ورود زیان‌ و خسارت‌ باشد قابل‌ مطالبه‌ هست‌. بنابراین‌ با توجه‌ به‌ اینكه‌ منبع‌ مسئولیت‌ قراردادی‌، تخلف‌ از مفاد قرارداد است‌ و نه‌ تراضى و توافق‌ طرفین‌ قرارداد، لذا مبناى خسارت‌ توافق‌ بین‌ طرفین‌ نیست‌ تا پیش‌بینى بودن‌ خسارت‌ به‌ عنوان‌ شرط‌ قابلیت‌ مطالبه‌ آن‌ منظور گردد.

همین‌ معنا از فقه‌ نیز كه‌ مسئولیت‌ حرفه‌اى پزشك‌ را مشروط‌ به‌ شرط‌ پیش‌بینى زیان‌ ننموده‌ و مسئولیت‌ مطلق‌ براى پزشك‌ قائل‌ گردیده‌ استنباط‌ می‌شود زیرا علیرغم‌ مسئولیت‌ قراردادى پزشك‌ در برابر زیان‌هاى ناشى از درمان‌ و عمل‌ بیمار، مسئولیت‌ وى تابع‌ قواعد عمومى اتلاف‌ و تسبیب‌ است‌ كه‌ در آن‌ چنین‌ شرطى مطرح‌ نمی‌باشد و مواد 319 و 321 ق‌.م‌.ا نیز مسئولیت‌ مطلق‌ پزشك‌ را مورد پذیرش‌ قرار داده‌ است‌.

به‌طور كلى در مسئولیت‌ حرفه‌اى ضابطه‌ قابل‌ پیش‌بینى بودن‌ خسارت‌ آسانتر به‌نظر می‌رسد چون‌ براى اشخاص‌ متخصص‌ به‌ اعتبار تخصص‌ و دانش‌ بالاى حرفه‌اى پیش‌بینى خسارات‌ دور و نزدیك‌ ناشى از خطاهاى احتمالى شغلى امرى آسان‌ است‌ و بر این‌ اساس‌ نیز مسئول‌ كلیه‌ اعمال‌ زیانبارشان‌ می‌باشند.

به‌ واقع‌ می‌توان‌ ضابطه‌ قابل‌ پیش‌بینى بودن‌ ضرر را به‌ ضابطه‌ سببیت‌ نیز حمل‌ نمود چون‌ به‌ موجب‌ این‌ اصل‌ نیز هر نوع‌ خسارتى كه‌ بر حسب‌ سیر طبیعى امور قابل‌ پیش‌بینى نوعى باشد و از تبعات‌ تقصیر قراردادى است‌ را می‌توان‌ تحت‌ شمول‌ قواعد مسئولیت‌ مدنى دانست‌. لیكن‌ به‌ جهت‌ اینكه‌ اصل‌ ضرورت‌ پیش‌بینى ضرر در پاره‌اى موارد جنبه‌ شخصى دارد و اثبات‌ آن‌ دشوار می‌باشد می‌توان‌ از مفاهیمى مانند خسارت‌ دور و نزدیك‌ براى تعیین‌ خسارت‌ قابل‌ مطالبه‌ بهره‌ گرفت‌.

مبحث‌ سوم‌: مسئولیت‌ سردفتر در قبال‌ خسارات‌ معنوی‌

اگر چه‌ در متون‌ قانونى صراحتاً اشاره‌اى به‌ مسئولیت‌ سردفتر در قبال‌ خسارات‌ معنوى اشخاص‌ اعم‌ از حقیقى و حقوقى نشده‌ است‌ امّا می‌توان‌ با استناد به‌ اصول‌ و قواعد كلى مسئولیت‌ مدنی‌، خصوصاً قانون‌ مسئولیت‌ مدنی‌، این‌ وجه‌ از مسئولیت‌ را نیز براى سردفتر اسناد رسمى اثبات‌ نمود. هر چند در بادى نظر ممكن‌ است‌ تصور شود وظایف‌ خاص‌ سردفتر كه‌ اهّم‌ آنها تنظیم‌ سند وثبت‌ آن‌ و رسمیت‌ دادن‌ به‌ آنست‌ نمی‌تواند منشأ خسارت‌ معنوى گردد امّا با دقت‌ در فحواى نصوص‌ قانونى و از جمله‌ ممنوعیت‌ سردفتر از افشاء اسرار مراجعین‌ دفتر كه‌ مفهم‌ وصف‌ معنوى است‌ و هم‌ چنین‌ مدلول‌ احتمالى بعضى از اسناد كه‌ صرفاً موجد زیان‌ معنوى است‌ احتمال‌ خسارات‌ معنوى ناشى از اقدامات‌ دفترخانه‌ امرى واقعى و محتمل‌ می‌نماید بنابر این‌ همانطور كه‌ در بحث‌ مسئولیت‌ مدنی‌، مسئولیت‌ مقصر اعّم‌ از مسئولیت‌ جبران‌ زیانهاى مادى و معنوى است‌، سردفتر نیز از این‌ حیث‌ هیچگونه‌ امتیازى بر سایرین‌ ندارد. لذا در قبال‌ هر گونه‌ خسارتى كه‌ از ناحیه‌ اجراى وظایف‌ قانونى دفترخانه‌ به‌ اشخاص‌ وارد گردد داراى مسئولیت‌ بوده‌ و ملزم‌ به‌ جبران‌ خسارات‌ می‌باشد. لیكن‌ اینكه‌ جبران‌ كدام‌ ضرر و زیان‌ بر عهده‌ سردفتر است‌ و آیا او در برابر ضرر و زیانهاى معنوى غیر مستقیم‌ نیز مسئولیت‌ دارد یا نه‌ در بخش‌هاى آتى در شرح‌ اسباب‌ مؤثر ورود خسارت‌ و سبب‌ مستقیم‌ و غیر مستقیم‌ بیان‌ خواهد شد و در این‌ خصوص‌ به‌ همین‌ مختصر بسنده‌ می‌گردد و اصل‌ مسئولیت‌ كلى سردفتر را در برابر زیانهاى مادى و معنوى اشخاص‌ متذكر می‌شود. هر چند كه‌ بنظر می‌رسد مسئولیت‌ سردفتر نسبت‌ به‌ زیان‌ معنوى بر خلاف‌ زیان‌ مادى بایستى اثر مستقیم‌ و بلا واسطه‌ ناشى از وظیفه‌ سردفتر باشد. البته‌ سئوال‌ دیگرى كه‌ در این‌ باره‌ مطرح‌ می‌باشد فرض‌ ادعاى زیان‌ معنوى از ناحیه‌ شخص‌ حقوقى می‌باشد. خصوصاً كه‌ جنبه‌هایى از زیان‌ معنوى كه‌ صرفاً ناظر به‌ شخصیت‌ حقیقى افراد می‌باشد در شخص‌ حقوقى كه‌ واجد شخصیت‌ حقیقى نوع‌ انسان‌ نیست‌ موضوعیت‌ ندارد مانند حالت‌ تألم‌ و تأثر روحى و احساسات‌ و عواطف‌، امّا با ملاحظه‌ ماهیت‌ حقوقى شخصیت‌ می‌توان‌ اوصاف‌ آن‌ را در اشخاص‌ حقوقى نیز جستجو نمود. چون‌ كه‌ در اشخاص‌ حقوقى نیز اعتبار و حیثیت‌ اجتماعى و حسن‌ شهرت‌، [13] موجب‌ رغبت‌ عمومى و در آمد بیشتر آنان‌ می‌گردد. [14] به‌ همین‌ دلیل‌ نیز چنانچه‌ به‌ حیثیت‌ و شهرت‌ شخص‌ حقوقى لطمه‌اى وارد شود براى شخص‌ حقوقى نیز امكان‌ مطالبه‌ ضرر و زیان‌ معنوى [15] متصور می‌باشد و هر گونه‌ ضرر حاصل‌ از اقدامات‌ منسوب‌ به‌ دفتر اسناد رسمى كه‌ موجب‌ اضرار معنوى شخص‌ حقوقى گردد، جبران‌ خسارات‌ آن‌ متوجه‌ شخص‌ سردفتر اسناد رسمى می‌باشد. به‌ هر حال‌ می‌توان‌ چنین‌ نتیجه‌ گرفت‌ كه‌ خسارت‌ معنوى ناشى از زیانهاى وارده‌ به‌ شخصیت‌ و اعتبار اشخاص‌ اعّم‌ از حقیقى و حقوقى قابل‌ مطالبه‌ و جبران‌ است‌. هرچند كه‌ اصولاً در خسارات‌ معنوى بیش‌ از هر چیز فقدان‌ ضوابط‌ دقیق‌ و عدم‌ امكان‌ تقویم‌ این‌ گونه‌ خسارات‌ به‌ پول‌ به‌ صورت‌ مشكلى اساسى مطرح‌ می‌باشد و همین‌ امر موجب‌ شده‌ تا بین‌ زیان‌ وارده‌ و خسارت‌ قابل‌ جبران‌ تناسب‌ لازم‌ برقرار نگردد.[16]

پی نوشت :
[1] . سردفتر اسناد رسمى 221 تهران، عضو هیأت تحریریه مجله كانون و كارشناس ارشد حقوق خصوصی.

[2] . ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنى و ضمان قهری، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، چ دوم، صص 162 و 164، چاپ 1378 و حسینقلى حسینی‌نژاد، مسئولیت مدنی، جهاد دانشگاهى دانشگاه شهید بهشتی، چ اول، بهار 1376.

[3] . همان.

[4] . پایگاه اینترنتى سردفترى فرانسه http://WWW.notaires.fr.

[5] . دكتر حسینقلى حسینی‌نژاد، مجله كانون سردفتران، شماره 14، ص 38، پاییز 1377.

[6] . همان مرجع، صص 59 و 60.

[7] . سردفترى در كشور آلمان http://www.bnotk.de/.

[8] . ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنى و ضمان قهری، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، چ دوم، ص 324، 1378.

[9] . نصراله قهرمانی، مسئولیت مدنى وكیل دادگستری، مؤسسه چاپ و نشر نظر، ص 62، پاییز 1377.

[10] . همان مرجع، ص 68.

[11] . همان مرجع، صص72 و 73.

[12] . همان مرجع، ص 75.

[13] . ماده یك ق.م.م.

[14] . نصراله قهرمانی، مسئولیت وكیل دادگستری، مؤسسه چاپ و نشر نظر، صص 283 و 285، بهار 1377.

[15] . ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنى و ضمان قهری، مؤسسه انتشارات دانشگاه تهران، چاپ دوم، ص 156، چاپ 1378.

[16] . حسن‌ره پیك، حقوق مدنى (الزامات بدون قرارداد)، ویرایش دوم،

نویسنده ناصر نایبى

( قولنامه در قانون و شریعت )

قولنامه نوشته اى است غالباً عادى حاكى از توافق بر واقع ساختن عقدى در مورد معینى كه ضمانت اجراى تخلف از آن پرداخت مبلغى معین است. این توافق ها مشمول ماده ۱۰ قانون مدنى است. قولنامه یك عمل حقوقى حاصل اراده دو طرف است كه خواسته اند با این عمل، حقوق و تكالیفى در روابط حقوقى خود ایجاد كنند مضاف بر این كه ماده ۱۰ قانون مدنى كه مبتنى بر اصل آزادى قرارداد هاست عمل آنها را به رسمیت مى شناسد و در روابط حقوقى آنها مؤثر است. براى پى بردن به ماهیت واقعى قولنامه باید به عقیده طرفین توجه شود. ممكن است قولنامه فقط به امضاى یكى از طرفین رسیده باشد و در واقع تعهدى یكطرفه باشد. در این قبیل اسناد كه فقط قول انجام معامله و وعده آن است مشمول ماده ۱۰ قانون مدنى نبوده و لازم الوفا نیست
آنچه صرفاً قولنامه است و ترتیب مقرر در آن ضمن عقد لازم انجام نگرفته و تعهد نشده، اعتبار قانونى و شرعى ندارد و دادگاه ها نمى توانند طرفین را الزام به وفا نمایند. اما اگر در قولنامه مسأله خرید و فروش یا معامله مال غیر منقولى كه قانوناً باید با سند رسمى واقع شود، درج شده باشد چنانچه قولنامه حكایت از وقوع بیعى میان طرفین نماید و داراى امضاى طرفین باشد و جز این امر مطلب دیگرى در آن گنجانده نشده باشد، چنین سند یا قولنامه اى از مصادیق بارز ماده ۴۸ قانون ثبت است و دادگاه ها و مراجع رسمى نمى توانند به آن اعتبار یا ترتیب اثر دهند. مگر در موارد استثنا-
اما چنانچه قولنامه مشعر بر قراردادى میان دو طرف باشد كه یك طرف به موجب آن قرارداد متعهد مى شود مال غیر منقول خود را به فلان مبلغ كه قسمتى از آن را حین تنظیم قرارداد دریافت مى دارد، انتقال دهد و طرف دیگر هم آن را بپذیرد و هر دو آن را امضا نمایند چنین قولنامه اى در حقیقت یك قرارداد است و تعهد ابتدایى نیست و ازشمول ماده ۴۸ ق.ث خارج و مشمول ماده ۱۰ ق.م است و ذینفع مى تواند از طریق مراجع قضایى الزام طرف را به انجام معامله وفق مقررات بخواهد و دادگاه در صورت احراز اصالت سند مى تواند حكم بر الزام خوانده به انجام تعهد و اجرا قرارداد صادر نماید و ممكن است متن قولنامه به نحوى تنظیم گردد كه دلالت نماید بر این كه قصد طرفین آن است در صورت تخلف علاوه بر الزام به انجام معامله وجه التزام را هم بپردازند. در این صورت دادگاه مى تواند در صورت تقاضاى خواهان، حكم به الزام به انجام معامله رسمى و پرداخت وجه الالتزام صادر نماید .

ماهیت قولنامه در ساحت شریعت و قانون

چکیده

حکمت اجباری شدن ثبت املاک وتشریفات مربوط به خرید وفروش آن جلوگیری از وقوع معاملات معارض ؛اعمال نظارت برانتقال سرزمین ملی؛اجرای قوانین مالیاتی و توزیع عادلانه زمین است .وازاین لحاظ به نظم عمومی ارتباط نزدیکی دارد.وبا نگاهی دقیق به ابعاد مختلف مقررات ثبتی چنین دانسته می شود که هدف از وضع آن ایجاد نظم حقوقی در روابط مالی ومعاملاتی مردم بوده واز این طریق خواسته است منا زعات وکشمکش های اجتماعی را کاهش داده وزندگی سرشار از اطمینان وآرامش را برای جامعه به ارمغان آورد وقاعدتا هر نگاه وتفسیری که معارض آن باشد محکوم به بطلان می باشد .وباید اصلاح گردد

پیش گفتار

همان طور که دستیابی به مسکن مناسب از عوامل موثر دررشد وبالند گی جامعه بشری می باشد مقررات وقوانین جاری درجامعه هم باید به گونه ای تنظیم شود که بستر آرام بخشی را برای مردم فراهم سازد که متا سفانه تعارضات  بین تفاسیردر ساحت شریعت وحقوق از یک سو ووجود نقاط آسیب درباورها وتعهدات اخلاقی عموم مردم درزمان مواجهه با مشکلات وبه تعبیر دیگر زیاده خواهی های رو به فزون وگسست های جامعه سوزی که درمناسبات اقتصادی جامعه هر از گاهی خود نمایی می کند موجب گردیده خرید وفروش مسکن وحتی درمواقعی رهن واجاره مسکن نیز درگیرودار بی اخلاقی ها وسستی های قوانین وآرای محاکم دستخوش مشکلات ونابسا ما نی ها قرار گیرد.موضوع قولنامه وعملکرد بنگاه های املاک امروزه موجبات معضلاتی برای زندگی عمومی مردم ومحاکم گردیده ؛به گونه ای که پروند ه های بی شماری درداد گاهها درحال رسیدگی است که ناشی از معاملات قولنا مه ای بوده که فروشنده ملکی را به طریق قولنامه به جند نفرفروته است ویا اینکه بدون داشتن مالکیت یا اذن فروش ملک را به دیگری ابتیاع نموده  ویا خانه ای را به رهن واجاره چند نفر درزمان واحدی درآورده است.که سرمنشاءعمده این وضعیت به بی اخلاقی های حاکم در جامعه وبی ثباتی تعهدات انسانی از یک جهت ونا بسا مانی های مهارتی دربنگاههای املاک وعدم حاکمیت مهندس علمی و حقوقی درروابط دولت ومردم مرتبط می باشد .!!ونگارنده دراین یادداشت بر آن است که ماهیت  قولنا مه را درساحت شریعت وحقوق دست مایه تحلیل قرار دهد وراهی برای برون رفت از معضل معاملات قولنا مه ای را پیش روی قرار دهد  .

قولنامه درساحت شرع:عربون(قولنامه)به فتح عین وراء وعربون والعربان با ضمه عین وسکون راء اسمی است غیر عربی که به گفته مولف المعجم الوسیط عبارت است:مقداری از بها که پیشتر،پرداخت می شود تا اگر معا مله انجام پذیرفت بخشی از بهای کامل باشد وگر نه از آن فروشنده باشد.ابن اثیر نیز درهمین راستا قولنامه را چنین شرح کرده است:کالایی را خریده وبه صاحب آن چیزی پرداخت کرده باشد تا اگر معا مله انجام یابد بخشی از بها به حساب آید وگر نه ازآن صاحب کالا باشد وخریدار حق بازگرداندن آن را ندارد.ومشابه همین تعریف درآثار امام مالکی وسایرین هم آمده است.

باملاحظه این دسته ازشروح وارده برمفهوم شرعی قولنامه است که موجب گردیده اهل شریعت درماهیت قولنامه قائل شوند که:قولنامه همانند فروختن با حق خیار ، مشروط است بدین سان که دو طرف به خریدار حق خیار می دهند به شرط پرداخت مبلغی معین.بدین معنی که قرداد فروش همراه است با حق خیار مشروط به تملیک درآوردن آن چه به فروشنده پرداخته است ،به هنگام برهم زدن معامله .واگرآن را برهم نزدند مبلغ پرداختی بخشی از بها به حساب آید.واز این رو درقواعد شریعت فروش قولنامه ای همان فروختن با شرط حق خیار مشروط به نظر آمده  وجایز می باشد زیرا شرط مذ کورذاتا جایز ورضایتمندانه درخود قراداد آمده است.مبنای مکملی که درنظر اهل شریعت درجهت مجاز بودن خرید وفروش به طریق قولنامه رسیده است احادیث مستند از نبی مکرم اسلام وحضرت علی (ع)است که فر مو ده اند:<المسلمون عند شروطهم الا کل شرط خالف کتاب الله عز وجل ،فلا یجوز><لا یجوز البیع العر بون الا ان یکون نقدا من الثمن>قولنامه در لسان حضرت امیر (ع)جز در صورتی که بخشی از پول بها با شد جایز نیست.وبه تعبیر دیگری فروش قولنامه ای  تنها در صورتی که به هنگام امضای نهایی معامله بخشی از بها به حساب آید جایز شمرده شده است نه آنگاه که جدا از خود بها باشد

با ملاحظه همین ملا کات است که درفتاوای فقهای عظام وطریق شریعت قولنامه بخشی از مبایعه تلقی گردیده ومفاد آن صحیح والزام آور می باشد.ودرشرایط کنونی نیز روح حاکم بر داد گاههای ایران پذیرش وتنفیذ قولنا مه هاست.وبرهمین اساس هیات عمومی دیوان عالی کشور در 2 مرحله  ودر 2رای نقض واصراری به شمار ه های  سی دو - یک هزار و سیصد و هفتاد و چهار-  و شش یک هزار و سیصد و هفتاد و پنج  ، حکم برصحت  وموثر بودن آثار تعهدات مندرج درقولنا مه داده وآن را فروش نامه به حساب آورده است.ماهیت قولنامه درساحت قانون:اصل حا کمیت اراده که در متون قانون از جمله مواد صد و نود و یک و339ق.م اشاره شده است ضروری می سازد هر ماهیت حقوقی را که اراده دو طرف یک قرداد انشا می کند درعا لم  اعتبار وحقوق تحقق یابد وهیچ مانعی جلوی خلاقیت اراده انسان را نگیرد ،مگر اینکه مانع مزبور برخاسته از یک مصلحت باشد.مانند تاثیر اراده در معامله مربوط به مواد مخدر.پس اگر از منظر صحت اراده ونفوذ آن به موضوع نگریسته شود چنین می آموزیم،که:فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی زا نمی توان باطل دانست.بلکه باید ان را درمعامله صحیحی شمرد که پیش از ثبت سند عادی نزد ادارات دولتی ومحاکم دادگستری ،آشکار ساخت

بانگاهی گویا به بعضی از مواد قانون ثبت هم چنین پنداشته نمی شود که فروش مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی باطل باشد بلکه آنچه که به اتفاق در مواد پیرا مون آن ذکر شده است حکایت از آثار آن دراستفاده در ادارات دولتی و.... دارد.مانند ماده 48 قانون ثبت اشاره به عدم پذیرش این گونه اسناد در ادارات ومحاکم دارد.واز این لحا ظ گفته می شود آنچه درماده 48 مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است،سند معامله است،نه خود معامله.ود این که عنوان محا کم در کنار ادارات  دراین ماده یاد شده است منظور به صرف ارایه آن نزد ادارات ومحاکم بدون رسیدگی ورای قضایی مورد نظر است نه اینکه در مقام دعوی.وحتی منظور نظر قانونگذار در غیر ممکن بودن در ارائه به ادارات هم فهمیده نمی شود که سند باطل است بلکه مفهوم آن این است که برای اعمال تصرفات مالکانه مانند وثیقه گذاشتن ملک  سند ثبت نشده در بانک ها یا تحصیل پروانه ساختمانی و...ممکن نیست به این ترتیب درمقام تفسیر ما ده چهل و هشت  قانون ثبت چنین پنداشته شده است که:عنایت قانون گذار صرفا سند ثبت نشده معامله غیر منقول وهدف محدود کردن دلیلیت  وآثار سند مز بور بوده استنه سلب اعتبار از معامله مال غیر منقول مندرج درقولنامه.ایضا ماده22قانون ثبت که می گوید:<دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده ویا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده وانتقال آن دردفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت>دلالت بر بطلان معا مله ای که دردفتر املاک ثبت نشده است ندارد.واز نگاه دیگر توجه به مواد 72 و93 قانون ثبت چنین مستفاد می گردد که سند عادی  در موارد وشرایط محدودی از اعتبار نیز برخوردار می باشد.زیرا آمده است:کلیه معا ملات غیر منقولی که بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاک ثبت شده است به طرفین معا مله وقائم مقام قانونی آنها واشخاص ثالث  دارای اعتبار کامل ورسمیت خواهد بود.اطلاق ماده 1291 ق.م نیز دلالت بر این دارد که سند عادی مربوط به معامله غیر منقول درصورتی که طرفی که سند علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق کند یا سند عادی مزبور دردادگاه ثابت گردد،از اعتبار سند رسمی برخوردار خواهد بود.درسالهای اخیر در بعضی از قوانین از جمله قانون اراضی شهری وقانون زمین شهری وآئین نامه مربوط به آن وماده 147اصلاح قانون ثبت مصوب سال1365،به موارد متعدد دیگری برخورد می کنیم که در آن اعتبار انتقال زمین بدون تنظیم سند رسمی وبا تنظیم سند عادی مورد تایید قرار گرفته است.با ملاحظه آن چه از از منظر حقوقی وقانونی بدست آمد این که:از جمله آثار بیع مال غیر منقول بدون تنظیم سند رسمی این است که خریدار می تواند حتی بدون د رخواست الزام فروشنده به تنظیم وامضای سند رسمی بیع ،فروشنده را ملزم به تسلیم مبیع کند

سوالات پیش رو
یک - هرگاه مال غیر منقول ،توسط مالک به 2 نفر ،یکی با سندرسمی ودیگری با سند عادی دارای تاریخ مقدم برتاریخ سند رسمی قرار گیرد تکلیف چه می شود؟

دو - هر گاه یک ملک باسند عادی به 2 نفر فروخته شود تکلیف چیست؟

جواب سوالها
یک - سندعادی قابل استناددربرابرخریدارباسندرسمی نیست زیرا طبق ماده 1305ق.م چنین وضع شده است که: در اسناد رسمی تاریخ معتبراست حتی علیه اشخاص ثالث ولی در اسنادعادی تاریخ فقط درباره اشخاصی که شرکت در تنظیم آنها داشته وورثه آنان وکسی که به نفع او وصیت شده معتبراست

جواب سوال دو - برای پاسخ به این سو ال که فرا وان اتفاق می افتد باید جهات وموقعیت های چند گانه ای را ملاحظه کرد
اولا:اگر هرچند سند فاقد تاریخ یا دارای تاریخ واحدی باشندوتقدم هیچ یک بردبگری نیز از سوی فروشنده تایید نمی شود درنتیجه نمی توان هیچک را بردیگر ترجیح داد که نتیجه حاصل از این ابهام رد خواسته دارندگان سند عادی در موضوع مطروحه دردادگاه مبنی برالزام فروشنده به تنظیم سند رسمی
ثانیا:اگر بایع تقدم تاریخ یکی از چند بیع واقع شده تایید کند باید بیعی که تقدم آن به وسیله بایع مقدم شمرده شده است دارای اعتبار دانست
ثالثا:اگر سندهای موردبحث دارای تاریخ متفاوت یا یکی از آنها دارای تاریخ ودیگری بد ون تاریخ باشد سند عادی تاریخ دار یا دارای تاریخ مقدم معتبر به حساب خواهد آمد.اجتماع شریعت وقانون:درحال حاضر رویه قضایی به حق ،گرایش به معتبر دانستن سند عادی در موضوع تنظیم سند معامله املاک ثبت شده می باشند که این وضع منبعث از تفسیر وبرداشت فقها وحقوقدانان از مفهوم فقهی وقانونی قولنامه می باشد

از این رو هیچ تزاحمی در مبنا وتعریف مفهوم وکارکرد قولنامه در ساحت فقه قانون به نظر نمی رسد بلکه هر یک با زبان مخصوص به خود به صحت آن پرداخته اندود رهیچ قالبی نمی توان اختلافی در این میان مشاهده کرد.اما مشکل چیست:؟؟؟؟به نظر نگارنده سطور؛ مشکل در مفهوم ومنطوق کلام اصحاب فقه وحقوق نیست بلکه آن چه که باعث شده است موضوع تنظیم قولنامه ها دغدغه اهل قضا وجامعه حقوقی شود هرج ومرج حاکم در بنگاههای املاک وبه تبع آن نابسا مانی هایی که در نتجه تنظیم غیر علمی  وغیر اصولی قولنامه ها واصولا اسناد عادی گریبان گیر جامعه کرده است

الف - ازسویی کم سوادی وگاهی کم سوادی بنگاهداران موجب می شود بزهکاران وباند های تبهکار ازفرصت استفاده کرده واموا لخود ودیگران را به چند نفر فروخته واز این میان موجب مشکلات بی شماری را برای مردم ودولت فراهم می سازند

ب - عدم صلاحیت بنگاهها در استعلام وپاسخگو نبودن مراجع ذی ربط به آنها معامله ای را واقع می شود که در عالم خارج ظهور نداشته وباعث پیدایش امیدهای کاذب در مردم وبعد ناهنجا ریها ی طاقت فرسایی را بدنبال دارد

ج - ازدحام وتراکم پرونده های قضایی یکی از بحرانهای پیش روی دستگاه قضایی بوده که مشکلات اخلاقی، اقتصادی واجتماعی فرارانی را درپی داشته است که در این مجال امکان پرداختن به آن نیست واین منطقی نیست که از یک طرف اسناد عادی را معتبر بدانیم واز سوی دیگر درمواجهه با اختلاف راه حل را به محاکم بسپاریم !!!واز این راه باعث انباشت مشکلات شویم!!

د - نظم عمومی وعدم تعارض آرا واقدامات با آن از جمله اموری است که همگان بر آن اتفاق نظر دارند وچیزی نیست که بتوان برای مراعات حال وزندگی دسته ای از مردم ازآن سرپیچی کرد .وحکمت اجباری شدن ثبت املاک وتشریفات وتشریفات مربوطه به خرید وفروش آنها ،جلوگیری از معاملات معارض ،اعمال نظارت برانتقال سرزمین ملی ،اجرای قوانین مالیات،وتوزیع عادلانه زمین است واز این لحاظ با نظم عمومی ارتباط کامل و تنگاتنگی دارد واعتقاد به اینکه بیع وانتقال با سند عادی واقع می شود وثبت در دفتر رسمی تشریفات متمم آن است همه تمهیدات را بیهو ده می کند

راه حل

یک- باقبول صحت عقد بیع یا اجاره وصلح و...با سند عادی اما تنظیمات بنگاهها وکلا اسناد عادی را همان قولنامه پذیرا باشیم واگر پولی هم رد وبدل می شود با ذکر ضمانت واصطلاحی مشابه آن که اثری از تحقق بیع نباشد

دو - تحقق بیع را لزوما از صلاحیت های دفاتر اسناد بدانیم زیا با صلاحیتی که دارند قبل از هر اقدامی از اهلیت متعاملین  وعدم ممنوعیت قانونی طرفین برای معا مله ونسبت بایع وموجر یا سایرین را آگاهی پیدا می کنند ودرنتیجه از بسیاری از ناملایمات کا سته می شود

سه - راهکارههای مناسب برای تعیین جایگاهی قانونی ومسئولیت پذیر برای مشاورین املاک می تواند درکاهش مشکلات موثر باشد .زیرا درشرایط کنونی نظر به تحقیقاتی که صورت گرفته شده است بنگاهها هیچگونه جایگا هی در میان متعاملین ندارند الا یک واسطه عرفی !!ومعلوم نیست که آیا تعریف ووظایف دلال برآنها متو جه است یا حق العمل کار یا وکیلو... ازاین رو به نظر می رسد می بایست با الهام از قوانین موجود راهکاری مناسب درنظر گرفته شود. شرح وظایف وتعریفی که از صنعت دلالی در قانو ن تجارت وقانون مصوب 1317وآیین نامه دلالی معا ملات ملکی مصوب 1319با عملکرد بیرونی صاحبان بنگاهها شباهت فراوانی دارد که صدور پروانه اشتغال این دسته از مشاغل براساس شرح وظایف دلالی معاملات املاک صادر گردد ومسئولیت های هر یک از دارندگان پروانه ها براساس تعریفی باشد که برای دلال صورت گرفته است .آنگاه می توان بر اساس آن با سپردن تمام مسئولیت به شخص دلال بدون ورود در این که سندی به نام مبایعه تنظیم گردد؛شخص دلال به نمایندگی از متعاملین موظف به انطباق صورت جلسه ای امر بیع را به تنظیم در دفتر خانه مطابق قانون ارجاع می دهد.که با این فرض نتایج ذیل حاصل می شود

الف : نظم عمومی مورد احترام قرار گرفته می شود

ب : سند عادی وتعهد آوری تنظیم نشده است که برای اثبات آن موجبات افزایش پروند ه های قضایی در دادگستری فراهم شود

ج : تکلیف داشته های قانونی کشور درحوزه اموال غیر منقول هم از ثبات بیشتری برخوردار می گردد

د : زمینه فعالیت باند های بزه مانند جاعلین،شرخران وکلاهبرداران و....مسدود می گردد

« توسعه فرهنگ استفاده از سند رسمی وکم شدن معاملات وکالتی به شفاف شدن نظام مالیاتی وافزایش در امد دولت نیز کمک خواهد نمود.

از حقوق اولیه هر انسانی داشتن هویتی روشن وشفاف است و شناسنامه برگ هویت هر انسان است و شخص فاقد شناسنامه مانند كسیاست كه وجود ندارد.

صدور شناسنامه ، انتساب اولیه هر شخص را در طبقهاجتماعی او و اینكه پدر و مادر وی چه كسانی هستند و به كدام فامیل تعلقدارند را روشن می كند ، لذا پدر و مادر مكلفند به محض تولد كودك نسبت بهنامگذاری شایسته و اخذ شناسنامه برای فرزند خود اقدام نموده و به مولودجدید هویت ببخشند.

سازمان متولی صدور شناسنامه
سازمان ثبت احوال كه زیر مجموعه وزارت كشور میباشد موظف است وقایع حیاتی هر فرد اعم از ولادت ، ازدواج ، طلاق ، رجوع ،بذل مدت و وفات را ثبت و نسبت به صدور شناسنامه و تسلیم آن به متقاضیاقدام نماید.[1] بعد از صدور سند. سایر نهادها و سازمانها اعم از دولتی و یا خصوصی به‌ استثنای‌ سازمان‌ ثبت‌ احوال‌ کشور، دفاتر اسناد رسمی‌ ازدواج‌ و طلاق‌، نمایندگی‌های‌ دولت‌ جمهوری‌ اسلامی‌ ایران‌ در خارج‌ از کشور، اداره‌ تشخیص‌ هویت‌ و پلیس‌ بین‌الملل‌ و اداره‌ کل‌ انتخابات‌، حق‌ نقش‌ مهر و درج هیچ‌گونه مطلب و یا آثار دیگری روی شناسنامه را ندارند. بنابراین به استثنای اظهارات سازمان‌های منصوص در حدود قانونی، سایر مطالبی که توسط سایر اشخاص در حین صدور یا بعد از صدور شناسنامه در آن درج می‌شود از اعتبار سند رسمی برخوردار نخواهند بود.   [2]


کسی که مکلف به اعلام تولد طفل می­باشد ، می­تواند در حوزه دیگری غیر از حوزه­ئیکه طفل متولد شده آنرا طبق تشریفات اعلام دارد. و در این صورت باید مراتب به حوزه محل نامبرده نیز اطلاع داده شود تا در کلیه مستندات سجلی او درج گردد.    
[3]
سند سجلی عبارتست از سندی که مطابق مقررات قانونی ثبت احوال به ثبت رسیده و مندرجات آن رسمی و معتبر است.

- در هر محل، وقایع چهارگانه تولد، ازدواج، طلاق و وفات باید در دفاتر ثبت احوال طبق قانون ثبت شود.

- شناسنامه برگ رسمی است که هویت دارنده‌ی آن را می‌نمایاند و به وسیله‌ی ماموران مربوطه، مطابق دفاتر سجل احوال تنظیم و به صاحب آن داده می‌شود.
- طبق قانون، کلیه اتباع ایران باید دارای شناسنامه باشند.
[4]

ثبت ولادت

ولادت هر طفل در ایران ، اعم از اینكه پدر و مادرایرانی یا خارجی باشند باید ظرف مدت 15 روز از تاریخ ولادت به اداره ثبتاحوال و ولادت اطفال ایرانی مقیم كشورهای خارجی به كنسولگری محل اقامت ویا به نزدیكترین كنسولگری اعلام گردد و پس از اعلام ولادت اگر طفل ایرانیباشد شناسنامه­ای با مشخصات وی صادر و تحویل پدر و مادرش می شود و در صورتخارجی بودن طفل گواهی ولادت صادر و تحویل والدین كودك می گردد.

هر شناسنامه­ای دارای یك شماره مخصوص خواهد بودكه شماره شناسنامه شخص صاحب شناسنامه می باشد و این شماره باید در كلیهمدارك مربوط به ثبت احوال وی قید گردد و ثبت ولادت یا به گواهی پزشك یامامای رسمی یا به تصدیق مؤسسه­ای كه كودك در آنجا متولد شده و یا شهادت دوشاهد انجام خواهد شد.

اعلام ولادت و اخذ شناسنامه از طرف اشخاص زیر می باشد:

– پدر یا جد پدری.

–  مادر در صورت غیبت پدر.

–  وصی ، قیم ، امین.

–  اشخاصی كه قانوناً عهده دار نگهداری طفل می باشند.

–  متصدی یا نماینده مؤسسه ای كه طفل به آنجا سپرده شده است.
– صاحب واقعه كه سن او از 18 سال تمام به بالا باشد.
[5]

افراد مذکور در فوق به ترتیب ذکر نام برای اعلام واقعه تولد بر یکدیگر اولویت دارند. به این معنی که در صورت وجود پدر و انجام وظیفه از جانب او، مادر محق و مکلف به اعلام واقعه نمی‌باشد.
هر چند علی الاصول هر یک از افراد فوق می‌توانند به تنهایی اقدام به اعلام ولادت نمایند اما اگر‌ ازدواج‌ پدر و مادر طفل‌ به‌ ثبت‌ نرسیده‌ باشد اعلام‌ ولادت‌ و امضای اسناد متفقاً به‌ عهده‌ پدر و مادر خواهد بود و هرگاه‌ اتفاق‌ پدرو مادر در اعلام‌ ولادت‌ میسر نباشد سند طفل‌ با اعلام‌ یکی‌ از ابوین‌ که‌ مراجعه‌ می‌کند با قید نام‌ کوچک‌ طرف‌ غایب‌ تنظیم‌ خواهد شد.
[6]
اشخاصی‌ که‌ در اعلام‌ ولادت‌ یا وفات‌ یا هویت‌ بر خلاف‌ واقع‌ اظهاری‌ نمایند به‌ حبس‌ از 91 روز تا یک‌ سال‌ و یا به‌ پرداخت‌ جزای‌ نقدی‌ از 200000 ریال‌ تا 1000000 ریال‌ و یا به‌ هر دو مجازات‌ محکوم‌می‌شوند.
[7]
افرادی‌ که‌ به‌ سن‌ 15 سال‌ تمام‌ می‌رسند باید ملصق‌ به‌ عکس‌ همان‌ سال‌ و اثر انگشت‌ و کلاسمان‌ انگشت‌نگاری‌صاحب‌ آن‌ باشد.همچنین شناسنامه‌ اولیه‌ باید در سی‌ سالگی‌ تمام‌ با عکس‌ همان‌ سال‌ صاحب‌ آن‌ تجدید شود.صاحب‌ شناسنامه‌ پس‌ از رسیدن‌ به‌ سن‌ سی‌ سال‌ مکلف‌ است‌ ظرف‌ مدت‌ یک‌ سال‌ برای‌ تجدید آن‌ مراجعه‌ نماید.
[8]

نکاتی ضروری از قانون ثبت احوال

- اگر اعلام­کننده مادر باشد ، نام خانوادگی مادر به طفل داده می­شود.

-          اگر ابوین طفل معلوم نباشند ، نام­خانوادگی فرضی برای کودک انتخاب می­شودو فرضی بودن نام و شناسنامه در آن منعکس نخواهد شد.

-   سیادت پدر از طریق شناسنامه به فرزند منتقل و در شناسنامه وی قید خواهد شد.

-  نام باید متناسب با جنسیت فرد انتخاب شود و معنی و مفهوم زیبایی داشته باشد به طوری که موجب هتک حیثیت مقدسات اسلامی ­نشود.
- تشرف پیروان ادیان و مکاتب دیگر به اسلام و سایر تغییرات مانند تغیر نام در اسناد سجلی ثبت می­شود.[9]

طفل پیدا شده: هر کسی طفلی را پیدا کند که نسبت او معلوم نباشد باید فوراً مراتب را اطلاع دهد . مأمورین مکلف هستند اطلاعاتی که راجع به آن طفل تحصیل شده است ضمن صورت مجلسی تدوین و صورت مجلس را به دفتر ثبت احوال ارسال دارند .

در صورت مجلس نامبرده باید نکات زیر ذکر شود:

1 – محلی که طفل در آنجا یافت شده.

2 – تاریخ پیداشدن طفل و سایر کیفیات مربوط به آن.

3 - تعیین اینکه طفل دختر است یا پسر و تشخیص سن تقریبی او.

4 - آثار و علائم مخصوصی که ممکن است در بدن طفل موجود بوده و باعث شناخته شدن او گردد.

5 – توصیف مختصر البسه و سایر اشیائیکه ممکن است با طفل یافته شده باشد.

6 – شخص یا بنگاهی که طفل به او سپرده می­شود.
7 – نامی که طفل به آن نامیده می­شود.
[10]
ثبت وفات

وفات هر شخصی اعم از ایرانی و خارجی و همچنینولادت طفلی كه مرده به دنیا آمده باید بلافاصله به اداره ثبت احوال اعلامگردد و مراتب فوق در مورد ایرانیان مقیم خارج به نزدیكترین كنسولگری اعلاممی شود و گواهی فوت به هر كس كه متقاضی باشد تسلیم می­گردد.

واقعه فوت باید به گواهی پزشك یا دو نفر شاهد باشد و مهلت اعلام فوت جهت اخذ گواهی ده روز از تاریخ فوت

می باشد .

ثبت ازدواج و طلاق

صاحبان دفاتر اسناد رسمی مكلفند وقایع ازدواج وطلاق و رجوع را در دفاتر مربوطه خود ثبت و مراتب را به اداره ثبت احوالمحل اطلاع دهند . این وظیفه در خارج از كشور به عهده نزدیكترین كنسولگریمی باشد . اداره ثبت مكلف است كلیه وقایع ازدواج و طلاق و رجوع را در دفاترمربوطه خود ثبت و مراتب را به اداره ثبت احوال محل اطلاع دهد . این وظیفهدر خارج از كشور به عهده نزدیكترین كنسولگری می باشد اداره ثبت مكلف استكلیه وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت و فسخ نكاح و تعدد زوجات را دردفاتر مربوطه منعكس و سپس به شناسنامه انتقال دهد.

ازدواج و طلاق زنی که در نامزدی جدا شده و هنوز باکره است در شناسنامه المثنیدرج نخواهد شد. افشاء اطلاعات مذكور در دفاتر ثبت احوال جز برای صاحب سندو مقامات قضایی و دولتی ممنوع است.

ابطال شناسنامه

ابطال شناسنامه فعلی و تقاضای صدور شناسنامه‌ی جدید باید متکی بر دلایل قانع کننده باشد. معمولا ابطال شناسنامه برای کم کردن سن صورت می‌گیرد و در این حالت، خواهان مدعی می‌شود که به عنوان مثال شناسنامه فعلی متعلق به برادرش است و والدین پس از فوت او، آن را باطل نکرده‌اند.
در این راستا باید شهودی معرفی شوند و از طرف دادگاه نیز مساله به پزشکی قانونی برای تشخیص صحت ادعا ارجاع می‌شود.
پزشکی قانونی با تشریح وضعیت فیزیکی شخص، جواب خود را به دادگاه می‌دهد. دادخواست ابطال شناسنامه به طرفیت ثبت احوال داده می‌شود و نیازمند استشهاد محلی است.
[11]

تصحیح شناسنامه

در دعوای تصحیح ، متقاضی مدعی است که شناسنامه متعلق به شخص خودش می­باشد ولی بر اثر اشتباه مأمور ثبت ، سن واقعی او در شناسنامه قید نگردیده است.
قابل ذکر است هر کسی فقط یک بار در طول عمر خود و در صورتی که اختلاف سن واقعی وی با سن مندرج در شناسنامه بیشتر از 5 سال باشد و کمیسیون متشکله نیز آنرا تأیید نماید می­تواند شناسنامه خود را اصلاح نماید[12]
مرجع صلاحیت دار

الف: اگر متقاضی مدعی شود اختلاف سن واقعی او با سن مندرج درشناسنامه اش بیشتر از پنج سال است، باید به کمیسیونی موسوم به کمیسیون تشخیص سنمستقر در فرمانداری شهرستان محل صدور شناسنامه اش رجوع کند. این کمیسیون مرکب استاز: فرماندار یا بخشدار، رییس اداره ثبت احوال محل، پزشک منتخب ، مدیرعامل سازمانبهداری استان و رییس شورای اسلامی شهر یا بخش. ریاست این کمیسیون بر عهده قاضیدادگاه محل است. صاحب شناسنامه تنها یک بار در طول عمر خود حق دارد از این طریقبرای اصلاح سن مندرج در شناسنامه اقدام کند.

این در خواست هم می تواند در جهتافزایش و هم کاهش سن باشد. برای مثال متقاضی می تواند مدعی شود که سن او درشناسنامه 40 سال است ولی سن واقعی اش 46 سال یا 34 سال است. در هر حال این اختلافسن نباید کمتر از پنج سال باشد.

ب: اما اگر متقاضی مدعی شود که سن واقعی او باسن مندرج در شناسنامه اش کمتر از پنج سال اختلاف دارد، دارد باید به دادگستری رجوعکند و با رعایت مقررات و تشریفات مربوطه و تقدیم دادخواست طرح دعواکند.

مساله**

برای توضیح مقررات به زبان ساده این ادعا را در قالب یک مثالبیان می کنیم:

علی فرزند حسین مدعی است که سن واقعی اش 32 سال است. ایشانمی گوید: در سال 1350 در بجنورد به دنیا آمدم. قبل از تولد من ، والدینم در سال 1348پسری داشتند که به واسطه بیماری از دنیا رفت . اما آن ها از شدت علاقه به آن فرزند،از شناسنامه او برای من استفاده کردند و دیگر برای من شناسنامه نگرفتند و ... سنواقعی ام 32 سال است ولی از حیث شناسنامه 34 سال سن دارم و ...

ایشان برای تقدیمدادخواست باید به نکات زیر توجه کند:

1-در مورد این گونه دعاوی قانونگذار اجازهداده تا متقاضی، دعوی را در محل اقامت خودش طرح کند. پس اگر محل اقامت علیشهرستان ساوه باشد، نیازی نیست که برای درخواست خود به دادگاه بجنورد مراجعه کند. به عبارت دیگر دادگاه های عمومی ساوه صلاحیت رسیدگی به ادعای علی را دارند واو باید به دادگستری ساوه رجوع کند.

2-طرف مقابل ایشان و به اصطلاح خواندهدعوی، اداره ثبت احوال محل صدور شناسنامه یعنی اداره ثبت احوال شهرستان بجنورداست.

3 -  علی می تواند خواسته اش را در ستون مربوط به تعیین خواسته دردادخواست چنین بیاورد: الزام خوانده به ابطال شناسنامه شماره ... و صدور یک جلد شناسنامه جدید با درج سن واقعی یعنی 32 سال.

4-علی مسلماً برای اثباتادعایش دلایلی دارد. اسناد و مدارک و دلیل هایی که به آن ها استناد می کند می بایستدر ستون مربوطه ذکر شود.

برای مثال: استشهادیه محلی- شهادت گواهان- شناسنامه شماره .... جلب نظر پزشک قانونی و ...

5-هزینه هایی که علی بایدبپردازد:

الف- پنج هزار ریال برای اصل ادعا ( در اصطلاح هزینه دعاوی غیرمالی)

ب- هزار ریال برای تقدیم دادخواست ( اصطلاحاً ورودی)

ج- صد ریال برایهر برگ دادخواست.

د- دویست ریال برای تطبیق کپی هر برگ با اصل آن. برای مثال اگرایشان به سندی استناد کرد، آن را کپی می کند و به دفتر دادگاه می دهد تا پس ازتطبیق، به عنوان سند برابر با اصل پیوست دادخواست شود.
7-علی  باید توجهکند که دادخواست و کلیه برگه های پیوست آن باید در دو نسخه باشند13

زمانی كه یك ملك قابل افراز نباشد و اداره ثبت و دادگاه عدم قابلیت افراز را تشخیص دهد مطابق ماده 4 قانون افراز وفروش املاك مشاع كه مقرر میدارد: «ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یك از شركاء وبه دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود »در پی درخواست فروش از سوی یك یا چند نفر مالكین مشاع،دادگاه صرف یك دستور و اعلام به اجرای احكام نسبت به فروش آن اقدام خواهد نمود. ماده 9 آیین نامه قانون افراز وفروش املاك مشاع مصوب 20/2/58 وزارت دادگستری نیز در این زمینه بیان می دارد :«در صورت حكم قطعی برغیر قابل افراز بودن ملك،دادگاه شهرستان برحسب درخواست یك یاچند نفر از شركاءدستور فروش آنرا به دایره اجراء دادگاه خواهد داد.مدیر اجرا نسبت به فروش ملك بر طبق مقررات قانون اجرای احكام مدنی مربوط به فروش اصول غیر منقول اقدام می نماید » نكاتی را كه در خصوص رسیدگی دادگاه به اینگونه درخواستها باید به آنها توجه بنماییم بطور خلاصه عبارتند از :

1- دستور فروش ملك غیر قابل افراز،با عنایت به ماده 4 قانون افراز و ماده 9 آیین نامه اجرایی قانون مذكور نیاز به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی و تعیین وقت رسیدگی و النهایه صدور حكم نیست زیرا مانند درخواست اجرای حكم است.

2- تصمیمی كه دادگاه دربرابر اینگونه در خواستها اتخاذ می نماید در قالب حكم یا قرار نیست ،بلكه دستور است و نظر به اینكه تابع تشریفات رسیدگی آیین دادرسی مدنی نمی باشد قابل تجدید نظر خواهی و فرجامخواهی نمی باشد. اداره حقوقی دادگستری در نظریه شماره 455/7-8/12/66 چنین اظهار نظر نموده است : «با توجه به مقررات ماده 4 قانون افر از مصوب 22/8/57 ،ملك مشاعی كه در مرجع ثبتی غیر قابل افرازتشخیص داده شده،به دستور دادگاه فروخته می شود .لذا نیاز به صدور حكم نیست بنابراین در مرحله اجرا واحد اجرای احكام می تواند برای تعیین حدود اربعه و قیمت پایه و تنظیم كروكی وغیره رأساً اقدام نماید.
3- دستور فروش ملك غیر قابل افراز فاقد اعتبار قضیه محكوم بها است . اداره حقوقی دادگستری درهمین زمینه در نظریه شماره 1322/7 – 4/5/62 بیان داشته است : «مطابق ماده 4 قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب سال 57 و ماده 9 آیین نامه اجرایی آن ملكی كه به موجب تصمیم قطعی دادگاه غیر قابل افراز تشخیص شود؛ به تقاضای هریك از شركاء بدستور دادگاه فروخته میشود وبنابراین در مورد فروش دادگاه حكم صادر نمی كند بلكه دستور فروش میدهد و این دستور فاقد اعتبار قضیه محكوم بهاست .

4- در رسیدگی به تقاضای فروش ملك غیر قابل افراز چنانچه تشریفات آیین دادرسی مدنی رعایت گردد یك تخلف انتظامی محسوب می گردد.ذیلاً به یك نمونه رأی دادگاه عالی انتظامی قضات به شماره393 تا 391-21/9/85 در خصوص دستور صادره عیناً درج می گردد:دادسرای انتظامی قضات به موجب كیفر خواستهای شماره 29 تا 31-5/2/85 تخلف رئیس دادگاه بروی و مستشاران دادگاه تجدیدنظر استان را به این شرح اعلام نموده است : «علیرغم صراحت قانونی و نظریات اداره حقوقی واعلام اینكه دستور صادره قابل تجدید نظر نیست ورود در ماهیت و تعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی و معطل نگهداشتن پرونده بدون علت قانونی بالغ بر 17 ماه تخلف است دادگاه عالی انتظامی قضات پس از ابلاغ كیفرخواستها ووصول لوایح دفاعیه قضات موصوف و كسب عقیده نماینده دادستان انتظامی قضات مبنی بر تقاضای صدور حكم دایر بر تعیین مجازات انتظامی قضات ...به شرح ذیل مبادرت به صدور رای نموده است : رأی شماره 393 تا 391 – 21/9/85 با عنایت به صراحت ماده (4) قانون افراز و فروش املاك مشاع كه مقرر می دارد :«حكمی كه به موجب تقسیم قعطی غیر قابل افراز تشخیص داده شود با تقاضای هر یك از شركا و به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود » در ما نحن فیه می بایست دادگاه دستور فروش ملك را صادره می نمود و این دستور چون حكم نیست قابل تجدید نظر هم نمی باشد مع الوصف رئیس دادگاه بدوی برخلاف مقررات فوق ضمن رسیدگی مبادرت به صدور حكم نموده و آنرا قابل تجدید نظر اعلام داشته ومستشاران دادگاه تجدید نظر هم بدون توجه به این امر باتعیین اوقات رسیدگی و احتیاطی وارد درماهیت قضیه گردیده و رای صادر نموده اند كه تخلف است و دفاع قضات امر، موثر تشخیص داده نشد. بنابه مراتب هر یك از آقایان و مستشاران دادگاه تجدید نظر استان ورئیس دادگاه عمومی را با انطباق عملشان بر صدور ماده 20 نظامنامه راجع به تشخیص انواع تقصیرات قضات ،بر توبیخ كتبی با درج در برگ خدمت محكوم می نماید رأی صادره قطعی است . در رأی دیگری از شعبه هفتم دادگاه تجدید نظر دادگستری استان تهران دردادنامه شماره 904 مورخ 16/10/74 در قسمتی از آن چنین آورده است«...به این ترتیب تصمیم دادگاه درخصوص مورد تصمیم قضایی در قالب حكم یا قرار تلقی نمی شود كه قابل تجدید نظر باشد به همین اعتبار مسئله قابل طرح و استماع دردادگاه تجدید نظر نمی باشد ....»

5- دستور فروش ،نظر به اینكه حكم نمی باشدبنابراین مستلزم تقاضای صدور اجرائیه نمی باشد و صرف تقاضای اجرای حكم از ناحیه احدی از شركا كافی به نظر می رسد،درذیل درج نشست قضایی در دادگستری بهشهر در مورد اینكه آیا چنین درخواستی از سوی محكوم علیه دارای آثار قانونی است یا خیر، خالی از لطف نمی باشد در این نشست قضایی چنین آمده است: « شخصی با توجه به قانون افراز ،درخواست افراز یك قطعه زمین اعیانی می كند ،اداره ثبت آنرا غیر قابل افراز اعلام می كند ، موضوع دردادگاه مطرح ،شعبه پس از بررسی و تعیین كارشناس بدلیل غیر قابل افراز بودن ،حكم به فروش آن صادر می كند ،رای قطعی می شود،خواهان (محكوم له) از درخواست اجرائیه خودداری ،اما محكوم علیه درخواست اجرائیه با توجه به ذی نفع بودن می كند آیا درخواست وی توجیه قانونی دارد؟ اكثریت در نظریه اعلامی خود آورده اند:« وفق ماده 9قانون آیین نامه افراز دستور فروش به درخواست یك یا چند نفر صادر می شود و انجام عملیات فروش به در خواست هر یك از شركای مالی مشاع قابل تعقیب است و دادخواست محسوب نمی شود. برابر وحدت ملاك از مواد 326 و 317 امور حبسی درخصوص تقسیم تركه نیز این امر به درخواست هر یك از مالكین صورت می گیرد و باتوجه به ذینفع بودن محكوم علیه واین كه دادگاه مكلف به حل مرافعات و رفع خصومت است از اینرو درخواست اجرائیه از سوی محكوم علیه توجیه قانونی دارد . اقلیت نیز در نظریه اعلامی خود آورده اند :« تنها محكوم له وخواهان می توانند درخواست صدور اجرائیه بنماید از اینرو وفق مقررات قانون اجرای احكام درخواست اجرائیه از سوی محكوم علیه امكانپذیر نیست . نظریه گروه: با توجه به وضعیت خاص دعوی افراز و ماده 4 آن كه به هریك از شركا حق داده كه پس از صدور حكم قطعی مبنی بر غیر قابل افراز بودن از دادگاه تقاضای فروش ملك را بنماید و ماده 9 آیین نامه قانون مزبور كه هیچ ترتیبی را مقرر نداشته، بنابراین باوجود حكم غیر قابل افراز بودن هر شریك ذینفع می تواند از دادگاه درخواست فروش ملك ر ابعمل آورد و دادگاه دستور فروش ملك را صادر می كند بدلالت قسمت اخیر این ماده مدیر اجرا نسبت به فروش ملك وفق مقررات قانون اجرای احكام مدنی اقدام و فروش ملك یا درخواست صدور اجرائیه نمی باشد .

6- واحد اجرای احكام مدنی پس از وصول درخواست وثبت آن طبق ماده 5 قانون افراز و مواد9 و 10 آیین نامه قانون افراز مكلف به اجرای دستور فروش خواهد بود.

7- تقسیم وجوه نقد حاصله از فروش ملك غیر قابل افرازنظر به اینكه مشاع بین شریكان است ،دادگاه به تناسب سهام آنان،این مبلغ را بین مالكان تقسیم می نماید ،به همین جهت اجبار به فروش را نیز می توان نوعی تقسیم غیر مستقیم شمرد

پی نوشت :
نویسنده :حسین قربانیان كارشناس ارشد حقوق خصوصی

مقدمه

به موجب ماده 1258 قانون مدنی، «دلایل اثبات دعوا از قرار زیر است: 1ـ اقرار 2ـ اسناد كتبی 3ـ شهادت 4ـ اماره 5ـ قسم». در قانون جدید آیین دادرسی مدنی نیز مقررات اقرار، در مواد 202 به بعد؛ اسناد، در مواد 206 به بعد؛ گواهی، در مواد 229 به بعد؛ معاینه‌ی محل و تحقیق محلی، در مواد 248 به بعد؛ رجوع به كارشناس در مواد 257 به بعد و سوگند در مواد 270 به بعد آورده شده است. اما در این كتاب، در تقدم و تأخر بررسی ادله‌ی اثبات دعوا، به فراوانی استناد به آنها در دادرسی و طواری (رخدادها ـ اتفاقات) ناشی از استناد به آنها مورد نظر قرار گرفته است و بنابراین اسناد، گواهی، سوگند، اقرار، كارشناسی، معاینه‌ی محل و تحقیق محلی و سپس امارات بررسی می‌شود. [1] سند، هنوز هم مهم‌ترین و رایج‌ترین دلیل ادعاهای اصحاب دعوا در دعاوی و امور غیر كیفری است. در حقیقت، در عقود و قراردادها كه مبنای بیشتر روابط حقوقی را تشكیل می‌دهد، طرفین معمولاً دلیل وجود چنین رابطه‌ی حقوقی را به قوت حافظه‌ی یك یا چند گواه و عمر دراز و صداقت آنها واگذار نمی‌نمایند بلكه با تنظیم سند، دلیل وقوع عقد و قراردادی را كه منعقد می‌كنند تدارك می‌نمایند. تعریف سند، اركان، انواع، شرایط و توان اثباتی و اجرایی اسناد در قانون مدنی و مقررات ثبتی آمده است و در تألیفات حقوق مدنی و ثبتی به گونه‌ای مشروح مطالعه می‌شود و «حقوق ماهوی سند» به گونه‌ای كوتاه اما گویا بررسی می‌شود تا زمینه‌ی گفتگو درباره‌ی سند، از زوایه‌ی دادرسی مدنی یا «حقوق شكلی» آن فراهم شود. [2]
هر گاه در دعوایی نوشته‌ای مورد استناد قرار گیرد، یكی از مهم‌ترین نكاتی كه مورد توجه قرار می‌گیرد قابلیت استناد آن از زاویه‌ی ماهوی است. اما با این همه، موضوع به كارگیری سند در دعاوی و امور حقوقی و اثبات ادعا یا استناد به آن، دارای زاویه‌های دیگری با چنان اهمیتی است كه توجه نكردن به آنها می‌تواند بهره‌گیری از سند را ناشدنی كرده و یا موجب شود نوشته‌ای كه در اصل نمی‌تواند دلیل قرار گیرد، ادعایی واهی را اثبات كند. بررسی سند از این زوایه‌ها در آیین دادرسی مدنی انجام می‌شود و در مبحث دوم، شرح آن خواهد آمد. [3]

تعریف سند: سند در لغت به چیزی گفته می‌شود كه به آن اعتماد می‌نمایند و در اصطلاح چنانكه ماده «1284» ق.م می‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد». منظور از نوشته، خط یا علامتی است كه در روی صفحه نمایان باشد خواه از خطوط متداول باشد یا غیر متداول، مانند رمزها و علاماتی كه دو یا چند نفر برای روابط بین خود قرار داده‌اند. صفحه‌ای كه نوشته بر آن نمایان است فرقی نمی‌نماید كه كاغذ یا پارچه باشد یا آنكه چوب، سنگ، آجر، فلز و یا ماده دیگری . خطی كه بر صفحه نمایان است فرقی ندارد كه به وسیله ماده رنگی با دست نوشته شده یا ماشین كپی و یا چاپ شده باشد همچنانی كه فرق نمی‌نماید كه بر صفحه حك شده باشذد یا آنكه به وسیله آلتی برجستگی بر صفحه ایجاد كرده باشند. برای آنكه در اصطلاح حقوقی به نوشته‌ای سند گفته شود، باید آن نوشته قابلیت آن را داشته باشد كه بتواند دلیل در دادرسی قرار گیرد. یعنی بتوان برای اثبات ادعاء در مقام دعوی حق، یا دفاع از دعوی جق، آن را بكار برد، خواه آنكه دعوائی مطرح نشده باشد یا آنكه پیش آمد دعوائی را تنظیم كنندگان احتمال ندهند، مانند قباله نكاح والا هر نوشته سند محسوب نمی‌گردد. سند معمولاً در اعمال حقوقی مانند عقود، ایقاعات، از قبیل بیع، اجاره، نكاح، طلاق، فسخ و رجوع نوشته می‌شود و استثنائاً در اعمال مادی و وقایع خارج سند تنظیم می‌گردد، مانند تولد، وفات كه در اسناد سجلی به وسیله اداره آمادر و ثبت احوال می‌شود. اسناد از نظر درجة اعتباری كه به آن داده می‌شود بر دو نوع است: رسمی و عادی. ماده «1286» ق.م می‌گوید: «سند بر دو نوع است: رسمی و عادی» كه هر یك در فصل جداگانه‌ای بیان می‌گردد. [4]
ماده 1283 ق.م. نیز در تعریف سند به معنی خاص می‌گوید: «سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد». بر طبق این تعریف، دلیلی سند محسوب است كه دارای دو شرط اساسی باشد: 1) نوشته باشد ؛ 2) در مقام دعوا یا دفاع قابل استناد باشد. امضای سند را باید به عنوان شرط سوم بر آن افزود، هر چند كه پاره‌ای از نوشته‌ها، نیاز به امضاء ندارد و دلالت عرف بر تصیم‌ نهایی تنظیم كننده جای نشان ویژة امضاء را می‌گیرد. [5] سند از منظر فقه هر چند تصور شده در فقه با سند كتبی به عنوان دلیل اثباتی مخالفت شده ولی به نظر ما برای حجیت سند كتبی می‌توان جتی به آیه 282 سوره بقره استناد نمود كه می‌فرماید: یا ایها الذین امنوا اذا تداینتم بدین الی اجل مُسمّی فاكتبوه و لیكتب بینكم كاتب بالعدل ... فلیكتب و لیملل الذی علیه الحق. در این آیه بر مومنین تكلیف شده كه اگر وامی از كسی می‌گیرند، آن را به صورت مكتوب در آورند و نوشتن بدهی توسط یك فرد عادل، ضروری دانسته شده است. همچنین برای پرهیز از كم و زیاد نمودن دین و شرایط آن، نویسنده را ـ كه باید بدهكار دین باشد ـ مكلف به املای دین یا نوشتن و همراه دقت در تحریر مطالب نموده است. اگر تكلیف به ثبت دین در این آیه وجود دارد، قطعاً بایستی سند مكتوب مربوط به دین بتواند در جایی هر چند اجمالی كارآیی داشته باشد و حجیّت آن فراتر از ضرورت پیشگیری از فراموشی مد نظر قرار گیرد. در مورد وصیت نیز ظاهراً حكم مشابهی در قرآن كریم وجود دارد. ناگفته نماند از منظر فقه اعتبار سند در چنین صورتی تابع اعتبار اقرار خواهد بود زیرا اگر سندی با این مشخصات تهیه شد، اقرار به دین محسوب می‌شود. شاید هم علت مسكوت گذاشتن اعتبار سند كتبی به عنوان دلیل، ماهیت اقرار داشتن آن بوده باشد كه از اعتبار و شرایط آن در بحث اقرار بحث نمودیم و قانون‌گذار بحث از اعتبار آن را تكرار مكرر دانسته باشد . بعلاوه، بنا به حكم عقل ـ كه یكی از ادلة استنباط احكام فقهی می‌باشد ـ، باید بی‌تعهدی مردم و رنگ باختن اخلاقیات در جامعه را با استفاده از تكنولوژی مدرن در امر تنظیم اسناد و تربیت افراد مجرب در این امر جبران نمود و اینكه عاقلان سند را به عنوان یكی از ادلة مهم اثبات دعوی قرار می‌دهند. همچنین امروزه افراد در مناسبات خود از خط استفاده می‌كنند و قادر به تنظیم سند كتبی می‌باشند، و سند كتبی برای پرهیز از فراموشی محتوای اعمال حقوقی وسیله مهمی است، مضاف بر اینكه تكنیك‌های بررسی جعل و كشف خدشه به مفاد اسناد روز بروز پیشرفته‌تر می‌شود، لذا نمی‌توان از ارزش اثباتی این دلیل غافل شد و اعتبار آنرا تنها در قالب اقرار مورد بررسی قرارداد یا شهادت را در اثبات مدعا، قوی‌تر از آن دانست و حكم به بطلان سند رسمی در مقام معارضه با شهادت شهود داد. امروزه، نیز دولت‌ها با صرف هزینه‌های كلان و به كارگیری آخرین دستاوردهای تكنولوژیك و تربیت نیروهای متخصص سعی در ارزش دادن روز افزون به اسناد می‌نمایند. امری كه بهترین خدمت به آحاد جامعه از جهت جلوگیری از تزلزل مالكیت افراد، صدور اسناد معارض، تعاقب معاملات معارض توسط مالك بر موضوع واحد، جعل و تزویر بوده و در پیشگیری از ایجاد دعاوی تصرف و اختلافات مربوط به مالكیت نقش به سزایی دارد. تاریخ نشان می‌دهد كه قبل از تصویب قانون ثبت اسناد و املاك هزارها مشكل ملكی وجود داشته كه با تصویب قانون ثبت موارد مذكور به حداقل رسیده است. [6] مفهوم سند در مرحلة اثبات معنی عام و خاص سند : واژة سند به دو معنی عام و خاص به كار رفته است: 1) به معنی عام، سند عبارت از هر تكیه‌گاه و راهنمای مورد اعتماد است كه بتواند اعتقاد دیگران را به درستی ادعا جلب كند، خواه نوشته باشد یا گفته و اماره و اقرار؛ چنان كه گفته می‌شود فلان خبر یا حدیث دارای سند معتبر است و مقصود این است كه شخصیت‌های معتبر و مورد اعتمادی آن را نقل كرده‌اند. همچنین است وقتی كه گفته می‌شود فلان سند تاریخی دربارة رویدادی ارائه شد، یا ادعای خواهان مستند به دلیلی نیست ... و مانند اینها؛ 2) به معنی خاص، نوشته‌ای است كه، در مقام اثبات دعوا یا دفاع از آن، می‌تواند راه وصول یا واقعیت باشد. در این معنیف دیگر سند مرادف با دلیل و مدرك نیست؛ چهرة خاصی از آن مفهوم عام است كه به صورت نوشته در آمده و مكتوب است نه منقول. بند 2 ماده 1258 ق.م. كه «اسناد كتبی» را در زمرة دلائل اثبات دعوا آورده است، اشاره به همین معنی خاص است كه با قید «كتبی» از مفهوم عام سند یا دلیل جدا می‌شود. پس، نباید قید كتبی را در این تركیب حشو قبیح پنداست. و به همین مناسبت در قوانین جدیدتر هم قید كتبی برای سند تكرار شده است. [7] انواع سند اسناد را می‌توان از جهات گوناگون دسته‌بندی نمودغ اما قانون مدنی اسناد را به دو دسته‌ی رسمی و عادی تقسیم كرده است (ماده 1286 ق.م.). با این همه، سند رسمی اسناد تنظیم شده در بیرون از ایران و سپس سند عادی، در زیر بررسی می‌شوند. سند رسمی پس از تعریف سند رسمی، اعتبار و سپس توان اجرایی و اثباتی آن، آورده می‌شود. تعریف سند رسمی به موجب ماده 1287 ق.م. «اسنادی كه در اداره‌ی ثبت اسناد و املاك و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی، در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است». بنابراین سند در صورتی رسمی شمرده می‌شود كه دارای اركانی باشد، این اركان در زیر بررسی می‌شود. افزون بر آن مناسب است به اعتبار، توان اجرایی و اثباتی آن نیز اشاره شود. [8] امتیازهای سند رسمی بر سند عادی اول - سند رسمی، دارای قوة اثباتی است از این قوه اثباتی در حقوق فرانسه با دو كلمة Force probante یاد می‌كنند. یعنی این كه سند رسمی، خودش، خودش را اثبات می‌كند. هم مفاد آن را و هم تاریخ آن را و هم امضاءهای آن را و به دلیل دیگری برای اثبات آن، نیاز نیست. بنابراین، سند رسمی هم واجد جنبة ثبوتی حق است و هم واجد جنبة اثباتی حق. این معنی از سند رسمی، آن را در عرض حكم قطعی و حكم نهایی دادگاه قرار می‌دهد و می‌توان گفت كه دارندة سند رسمی، معاف از اقامة دعوی است.   در صورتی كه سند عادی، به طور كامل دارای این دو جنبة از حق نیست. زیرا در میران راه اثبات، خود محتاج به دلیل دیگری خواهد بود و اگر مورد انكار و تردید طرف واقع شود و یا مواجه با ادعای جعل گردد و شخص صاحب سند، نتواند دلیل قوی بر اصالت سند و رد ادعای طرف، اقامه كند، این احتمال وجود دارد كه سند او از عداد دلایل خارج شود و در نهایت در دعوای خود محكوم شود و به این ترتیب، سند عادی، فاقد جنبة ثبوتی حقی كه در آن آمده است نیز خواهد بود. البته، باید دانست كه این امتیاز سند رسمی بر سند عادی، مانع از ادعای بی‌اعتباری سند رسمی، خواه به ادعای جعل خواه به ادعای عذر موجه نیست. مادة 70 ق.ث. اصلاحی در 7/5/1312 از اعتبار سند رسمی سخن می‌گویند. به موجب این ماده: «سندی كه مطابق قوانین به ثبت رسیده، رسمی است و تمام محتویات و امضاءهای مندرجه در آن، معتبر خواهد بود. مگر این كه مجعولیت آن سند ثابت شود. انكار مندرجات اسناد رسمی راجع به اخذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال و یا تعهد به تأدیه وجه یا تسلیم مال، مسموع نیست. مأمورین قضایی یا اداری كه از راه حقوقی یا جزایی، انكار فوق را مورد رسیدگی قرار داده و یا به نحوی از انحاء، مندرجات سند رسمی را در خصوص رسید وجه یا مال یا تعهد به تأدیة وجه یا تسلیم مال معتبر ندانند، به شش ماه تا یك سال انفصال موقت محكوم خواهند شد».  تبصرة همان ماده كه الحاقی و مصوب در 7/5/1312 است مقرر می‌دارد: «هر گاه كسی كه به موجب سند رسمی، اقرار به اخذ وجه یا مالی كرده یا تأدیة وجه یا تسلیم مالی را تعهد نموده، مدعی شود كه اقرار یا تعهد او را در مقابل سند رسمی یا عادی یا حواله یا برات یا چك یا فته طلبی بوده است كه طرف معامله به او داده و آن تعهد انجام نشده و یا حواله یا برات یا چك یا فته طلب پرداخت نگردیده است، این دعوی قابل رسیدگی خواهد بود». دوم - سند رسمی دارای قوه ی الزام آور است. سوم - سند رسمی ، قابلیّت انکار و تردید در آن نیست و فقط ممکن است ادعای جعل به آن شود . چهارم - سند رسمی ، دارای دو طریق برای وصول به حق است : یکی اجرای ثبت و دیگری دادگاه . پنجم - در سند رسمی ، تاریخ سند معتبر است . ششم – برای سند رسمی ، می توان تقاضای تأمین خواسته کرد . [9] «سند» از زوایه «حقوق ماهوی» از زوایه‌ی حقوق ماهوی، با توجه به قانون مدنی، مقررات ثبتی و مقررات ماهوی دیگر، مناسب است مفهوم سند، و انواع آن بررسی شود . [10]
رعایت مقررات ماهوی و شكلی مربوط به تنظیم سند ماده 1288 (ق.م.) مهم‌ترین امری كه باید در این عنوان رعایت شود، این است كه مفاد سند مخالف قوانین نباشد. عدم مخالفت با قوانین، هم به قوانین ماهوی بر می‌گردد و هم به قوانین شكلی مربوط به نحوه تنظیم سند.
الف‌ـ مفاد سند نباید مخالف قوانین ماهوی باشد. بنابراین، اگر مفاد سندی ناظر به اثبات معامله‌ای باشد كه موضوع موضوع آن فروش انسان یا تسهیل استفاده نامشروع از جسم آدمی یا فروش عین موقوفه باشد، چنین سندی باطل است. همچنین است چنانچه سندی دال بر اقرار باشد ولای نحوه تقریر آن به گونه‌ای باشد كه آنرا معلق گرداند. در اینجا بطلان سند به مفاد و مضمون آن بر می‌گردد نه به شرایط صوری مربوط به تنظیم آن. البته، شرط عدم مخالفت با قانون تنها از شرایط سند رسمی نیست بلكه سند عادی نیز باید چنین شرطی را دارا باشد. می‌توان به مورد عدم مخالفت با قانون، موارد مخالفت با نشم عمومی و اخلاق در تلویزیون باشد، چنین سندی فاقد اعتبار است. ب‌ـ مقررات قانونی مربوط به شكل سند نیز باید رعایت شده باشد؛ مواردی كه مجال طرح هر گونه ادعای تردید و جعل را متفی می‌سازد. این مقررات در مواد 16 به بعد آئین نامه دفاتر اسناد رسمی مصوب 1317 و همچنین مواد مختلف قانون ثبت اشاره شده است. با این حال، ماده 1294 (ق.م.) مقرر می‌داد: «عدم رعایت مقررات مربوط به حق تمبر كه به اسناد تعلق می‌گیرد سند را از رسمیت خارج نمی‌كند». [11] سند از زوایه‌ی «حقوق شكلی» اقامه‌ی سند در دعوا، نه تنها موجب می‌شود كه دادگاه و اصحاب دعوا به مقررات ماهوی مربوطبه سند كه در مبحث نخست بررسی گردید توجه نمایند، بلكه، اقامه‌‌‌ی سند، جنبه‌ی دیگری نیز می‌تواند پیدا كند كه زیر عنوان طواری (رخدادها ـ اتفاقات) مربوط به اسناد در آیین دادرسی مدنی و با استناد به مقررات دادرسی بررسی می‌شوند. [12] دفاع شکلی در برابر اسناد الف- انکار هریک از اصحاب دعوا می تواند به غنوان دلیل ادّعای خود را به سندی عادی استناد نماید که منتسب طرف مقابل است؛ این طرف می تواند نسبت به اصالت آن سکوت نموده ، اصالت آن را پذیرفته و یا به اصالت آن تعرّض نماید. تعرّض به اصالت چنین سندی می تواند در چارجوب «انکار» باشد. سکوت در برابر سند نیز در رویّه ی قضایی به پذیرش یا شناخت ضمنی اصالت سند تعبیر می شود . در حقیقت « کسی که علیه او سند غیررسمی ابراز می شود می تواند خط یا مُهر یا امضا و یا اثر انگشت منتسب به خود را انکار نماید و احکام منکِر بر او مترتّب می گردد...» [13]
بنابراین انکار ، اعلام ردّ تعلّقِ خط ، مُهر ، امضا و یا اثر انگشت سند غیر رسمی به منسبٌ الیه توسّط خود منتسب ٌ الیه می باشد و با به کارگیری همین اصطلاح ( انکار ) اِظهار می شود مانند اینکه به استناد چکی علیه صادرکننده ی چک اقامه ی دعوا و مطالبهع ی وجه آن که یکصد میلیون ریال است شود ، در صورتیکه خوانده نخواهد امضا شدن سند توسط خود را بپذیرد می تواند آن را انکار نماید . [14] ب‌ـ تردید سند غیر رسمی كه علیه هر یك از اصحاب دعوا مورد استناد قرار می‌گیرد می‌تواند منتسب به شخص دیگری باشد. در این صورت شخصی كه سند علیه او مورد استناد قرار گرفته و اصلات سند را نمی‌پذیرد و به هر علت مایل به ادعای جعل نمی‌باشد، می‌تواند نسبت به آن «تردید» نماید. بنابراین «تردید» در واقع حسب مورد، نپذیرفتن تعلق خط، امضا، مهر و یا اثر انگشت سند غیر رسمی به منتسب‌الیه توسط شخص دیگر است و با به كارگیری همین اصطلاح (تردید) اظهار می‌شود. به كارگیری اصطلاح «تردید» در این خصوص به این سبب است كه تعرض كننده علی‌القاعده نمی‌تواند با اطمینان، تعلق سند را به منتسب‌الیه رد نماید و در نتیجه نسبت به آن تردید می‌نماید. مانند اینكه شخصی به استناد سندی غیر رسمی كه منتسب به متوفایی است علیه وراث او اقامه‌ی دعوا و مطالبه‌ی وجه آن را می‌نماید. در صورتی كه خوانده (وارث) نخواهد اصالت سند را بپذیرد می‌تواند نسبت به آن «تردید» نماید. [15] پ‌ـ تفاوت انكار و تردید و وجوه تشابه آنها نخست ـ تفاوت تنها تفاوتی كه بین انكار و تردید وجود دارد همان است كه در معرفی آنها دیده شد. طرفی كه سند علیه او ابزار شده و سند منتسب به خود او باشد، و بخواهد به اصالت سند، در چهره‌ی انكار یا تردید، تعرض كند باید اصطلاح «انكار» را به كار گیرد، و اگر اصطلاح تردید را به كار گرفت دادگاه به آن بها نخواهد داد و بالعكس، اگر سند منتسب به دیگری باشد باید اصطلاح «تردید» را به كار گیرد. دوم ـ تشابه زمان انكار یا تردید ـ «اظهار تردید یا انكار نسبت به دلایل و اسناد ارائه شده حتی‌الامكان باید تا اولین جلسه‌ی دادرسی به عمل آید و چنانچه در جلسه‌ی دادرسی منكر شود و یا نسبت به صحت و سقم آن سكونت نماید حسب مورد آثار انكار و سكوت بر او مترتب خواهد شد. در مواردی كه رأی دادگاه بدون دفاع خوانده ثصادر می‌شود، خوانده ضمن واخواهی از آن، انكار یا تردید خود را به دادگاه اعلام می‌دارد. نسبت به مداركی كه در مرحله‌ی واخواهی مورد استناد واقع می‌شود نیز اظهار تردید یا انكار باید تا اولین جلسه‌ی دادرسی به عمل آید.». [16] به صراحت ماده‌ی مزبور انكار و تردید باید حتی‌الامكان تا اولین جلسه‌ی دادرسی اظهار شود. گفته شد كه «تا اولین جلسه‌ی دادرسی» مقطعی است كه از تقدیم دادخواست آغاز شده و به نخستین نوبتی كه، در اولین جلسه‌ی دادرسی، به طرف مورد نظر، برای ارائه‌ی دفاع و پاسخ طرف مقابل، داده می‌شود ختم می‌گردد.[17]
در نتیجه هر گاه خوانده بخواهد نسبت به اسناد غیر رسمی كه خواهان رونوشت یا روگرفت آنها را پیوست دادخواست نخستین نموده انكار یا تردید بنماید، اگر تا پیش از اولین جلسه‌ی دادرسی به موجب لایحه به این امر مبادرت نكرده، باید در اولین جلسه‌ی دادرسی .[18] در نتیجه هر گاه خوانده بخواهد نسبت به اسناد غیر رسمی كه خواهان رونوشت یا روگرفت انها را پیوست دادخواست نخستین نموده انكار یا تردید بنماید، اگر تا پیش از اولین جلسه‌ی دادرسی به موجب لایجه به این امر مبادرت نكرده، باید در اولین جلسه‌ی دادرسی. [19] در نخستین نوبتی كه دادگاه برای ارائه‌ی دفاع در برابر دادخواست خوان در اختیار وی قرار می‌دهد به آن اقدام كند. از سوی دیگر هر گاه خواهان بخواهد در اختیار وی قرار می‌دهد به آن اقدام كند. از سوی دیگر هر گاه خواهان بخواهد در اختیار وی قرار می‌دهد به آن اقدام كند. از سوی دیگر هر گاه خواهان بخواهد نسبتب به اسناد غیر رسمی كه خوانده در پاسخ به دعوای او تا اولین جلسه‌ی دادرسی ارائه می‌نماید انكار یا تردید نماید، باید در نخستین نوبتی كه در همین جلسه برای پاسخ به دفاع خوانده به او داده می‌شود اقدام كند. بنابراین اگر هر یك از اصحاب دعوا در اولین جلسه‌ی دادرسی حاضر نباشد، عملا، فرصت انكار و تردید نسبت به اسناد غیر رسمی طرف مقابل را كه تا آن جلسه ارائه شده از دست می‌دهد، مگر اینكه به موجب لایحه‌ای كه تا همین جلسه تقدیم نموده به آن اقدام كرده باشد. از دست رفتن فرصت مزبور علی‌القاعده جبران ناشدنی است زیرا اگر حكم به صورت حضوری صادر شده باشد، انكار و تردید محكوم علیه نسبت به اسنادی كه در مرحله‌ی نخستن ارائه شده، در مرحله‌ی تجدیدنظر نیز شنیده نمی‌شود .[20] شرایط رسیدگی به انكار یا تردید برای اینكه دادگاه به انكار یا تردید رسیدگی كند، نه تنها به ترتیبی كه گفته شد سند باید غیر رسمی باشد و انكار یا تردید نیز به ترتیبی كه گفته شد در زمان قانونی اظهار شده باشد، بلكه اگر انكار كننده وكیل است، باید در این امر وكالت داشته باشد. افزون بر آن، دو شرط دیگر نیز باید حاصل باشد. در حقیقت از یك سو به موجب ماده 218 ق. ج. «در مقابل تردید یا انكار، هر گاه ارائه كننده‌ی سند، سند خود را استرداد نماید، دادگاه به اسناد و دلایل دیگر رجوع می‌كند. استرداد سند دلیل بر بطلان آن نخواهد بود، چنانچه صاحب سند، سند خود را استرداد نكرد و ...، دادگاه مكلف است به اعتبار آن سند رسیدگی نماید». ارائه كننده‌ی سند معمولاً در صورتی در برابری با انكار یا تردید، سند خود را استرداد می‌نماید كه یا بیم اثبات نشدن اصالت آن را داشته و یا سایر دلایل خود را در اثبات ادعای متكی به سند به اندازه‌ای كافی می‌داند كه تن دادن به رسیدگی به اصالت سند را كه معمولاً موجب طولانی و پیچیده شدن دادرسی می‌گردد لازم نمی‌بیند. به هر روی، كافی است سند استرداد شود تا دادگاه از رسیدگی به اصالت آن باز داشته شود؛ انگیزه‌ی استرداد سند نه لازم است اعلام شود و نه تأثیری در این امر دارد. از سوی دیگر به موجب همان ماده «در مقابل ترید یا انكار ...، چنانچه صاحب سند، سند خود ر ا استرداد نكرد و سند مؤثر در دعوا باشد، دادگاه مكلف است به اعتبار آن رسیدگی نماید». بنابراین پس از انكار و تردید حتی اگر ارائه كننده‌ی سند، آن را استرداد ننماید، هر گاه سند در دعوا كارایی نداشته باشد دادگاه نباید وقت خود را در رسیدگی به اصالت آن بیهوده صرف نموده و موجب اطاله‌‌ی دادرسی نیز بشود[21]. به هر روی، دادگاه در صورت وجود تمامی شرایط كه در بالا به آن اشاره شد نسبت به صدور قرار رسیدگی به اصالت سند اقدام می‌كند. قراری كه در قانون پیش‌بینی نشده اما رویه‌ی عملی دادگاه‌ها آن را پذیرفته است. قرار مزبور را نبز باید از قرارهای اعدادی بر شمرد و مشمول تمامی پیامدها و احكام این دسته از قرارها[22] دانست . [23]
شرایط اعتبار سند
بند اول - عدم مخالفت با قانون ، به علت مخالفت مفاد سند با قانون .  بند دوم - عدم مخالفت سند با قانون ، به علت مخالفت با مقررات تنظیم و ثبت سند . بند سوم – عدم مخالفت سند با قانون ، به علت عدم تحقق امری که سند به آن وابسته بوده است.[24] شرایط اسناد رسمی تعریف- سند رسمی نوشته ای است که به وسیله ی یکی از مأمورین دولتی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات مربوطه تنظیم شود. ماده «1287) قانون مدنی سند رسمی را تعریف کرده و می گوید : «اسنادی که در اداره ثبت اسناد و املاک یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد سایر مأمورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است». از تعریف سند رسمی که فوقاً بعمل آمد معلوم می گردد
قانون برای سند رسمی سه شرط اساسی قائل شده است : 1- تنظیم سند بوسیله ی مأمور رسمی سند زمانی رسمی می باشد که بوسیله ی مأمور رسمی در مدت مأموریت او تنظیم گردد. منظور از مأمور رسمی کسی است که از طرف مقامات صلاحیت دار کشور برای تنظیم سند رسمی معین شده باشد، خواه مستخدم دولت باشد یا غیر مستقدم مانند سر دفتران اسناد رسمی که وابسته به وزارت دادگستری می باشند[25] . بنابراین کسی که به این سمت از طرف مقامات صلاحیت دار کشور تعیین نشده و یا از خدمت معاف شده و یا انتظار خدمتش به او ابلاغ گردیده مأمور رسمی شناخته نمی شود و اسنادی را که پس از ان تاریخ تنظیم نمی باشد ، اگر چه کسی هم از مأمور رسمی نبودن او آگاه نباشد. بعضی از دادگاه های فرانسه برآنند که جهل عمومی به آن ، عیب سند را جبران می نماید. این نظر مطابق اصول قضائی معمول در ایران نمی باشد و سندی که او تنظیم نماید رسمی محسوب نمی گردد . اطلاع مأمور به معافیت از خدمت یا انتظار خدمت خود قبل از ابلاغ رسمی آن ، موجب سلب صلاحیت او نمی گردد و مأمور رسمی شناخته می شود : همچنین است هرگاه معلوم شود مأمور رسمی در زمان انجام مأموریت یکی از شرایط استخدام را فاقد بوده است ، مانند کسی که سن لازم برای استخدام را دارا نبوده ولی استخدام شده است . بنابراین عملیات چنین مأموری در حدود مأموریتش صحیح است اگر چه بعلت مزبور هم از خدمت معاف شود. 2-صلاحیت مأمور در تنظیم سند سند برای انکه رسمی شناخته شود باید مأموری که سند به وسیله ی او تنظیم می گردد صلاحیت تنظیم آن را قانوناً داشته باشد. صلاحیت مأمور رسمی بر دو قسم است : ذاتی و نسبی. صلاحیت ذاتی مأمور- و آن صلاحیت مأمور است در نوع امری که به او محول گردیده مثلاً مأموری که برای ثبت دفتر املاک معین شده ، آن مأمور فقط برای انجام آن امر صلاحیت دارد و برای انجام امور دیگر مانند ثبت سند در دفتر اسناد رسمی یا تنظیم سجل احوال یا دادرسی صلاحیت نخواهد داشت. صلاحیت نسبی مأمور- و آن عبارت از حدود اختیارات مأمور است نسبت به امری که از طرف مقام صلاحتیدار به او محول گردیده ، خواه از حیث قلمرو مکان یا زمان باشد و خواه از حیث وضعیت حقوقی اشخاصی که سند برای آنان تنظیم می گردد . مثلاً کسی که از اداره آمار و ثبت احوال مأموریت ثبت متوفیات بیگانگان حوزه تهران را دارا می باشد ، صلاحیت ندارد که در خارج از تهران به ثبت متوفیات بیگانگان بپردازد یا در حوزه تهران متوفیات اتباع ایران را ثبت کند والا اینگونه اسناد خارج از صلاحیت نسبی مأمور صادر شده است و رسمی محسوب نمی گردد. 3- رعایت مقررات قانونی در تنظیم سند سند برای اینکه رسمی محسوب شود کافی نیست که به وسیله مأمور رسمی در حدود صلاحیتی را که قانوناً دارا است تنظیم گردد ، بلکه علاوه بر ان باید تشریفاتی که قانون در تنظیم سند لازم می داند نیز رعایت شده باشد. تشریفات مذبور برای هر نوعی از اسناد رسمی به وسیله ی قوانین مربوط به آن مقرر شده است. تشریفات تنظیم اسناد رسمی : این تشریفات بر دو قسم می باشد : الف- تشریفاتی که عدم رعایت آن سند را از رسمیت نمی اندازد- تمبر ننمودن اسناد چنان که ماده «1294» قانون مدنی تصریح نموده است سند را از رسمیت نمی اندازد. ماده «1294» ق . م «عدم رعایت مقررات راجع به حق تمبر که به اسناد تعلق می گیرد سند را از رسمیت خارج نمی کند به نظر می رسد که هر امری قانون رعایت آن را در تنظیم سند لازم بداند چنان چه عدم تأثیر آن در رسمیت سند به وسیله ی قانون مسلم نگردد، باید رعایت آن را مؤثر دانست زیرا اطلاق ماده «1287» ق . م که می گوید «... بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشند رسمی است» ایجاب می نماید که هر امری را قانون یا آئی نامه ای که به دستور قانون نوشته شده باشد مقرر داند از تشریفاتی که شرط رسمیت سند می باشد و عدم رعایت آن مانع از رسمیت سند خواهد بود . صرف نظر نمودن از اطلاق ماده «1287» ق . م و تشخیص درجه ی تأثیر تشریفات قانونی در سند به وسیله ی فلسفه وضع قوانین (که گفته شود: آن چه عدم رعایتش زیان به متعاملین وارد می آورد در رسمیت سند معتبر است و تشریفات دیگر فقط تخلف سر دفتر از قانون به شمار می آید) دور از روش قضایی است ، زیرا بسیاری از تشریفات لازمه در سند برای جلوگیری از بی تربیتی در تنظیم اسناد و دادن اعتبار رسمی به آن اسناد می باشد . ب- تشریفاتی که عدم رعایت آن سند را از رسمیت می اندازد – چنان که گذشته هر گاه در تنظیم سند تمام تشریفاتی را که قانون و یا آئین نامه ای که به دستور قانون تهیه شده در تنظیم سند لازم بداند ، رعایت شود سند رسمی محسوب می شود ، مگر آنکه قانون صریحاً متذکر شود که عدم رعایت یکی از تشریفات معینه سند را از رسمیت می اندازد مانند مقررات راجع به تمبر مذکور در ماده «1294» ق . م . بنابر آن که ذکر گردید ، سند وقتی رسمی شناخته می شود که شرایط سه گانه مذکوره در فوق را دارا باشد و هرگاه سند به وسیله ی غیر مأمور رسمی تنظیم گردد و یا به وسیله ی یکی از مأمورین رسمی تنظیم شود که صلاحیت تنظیم آن را نداشته باشد و یا یکی از تشریفات مقرر قانونی در تنظیم سند رعایت نشده باشد ، سند مذبور در صورتی که دارای امضاء یا مهر طرف باشد سند عادی شناخته می شود و آثار مترتبه بر آن را دارا خواهد بود (ماده ی 1293 ق . م) . سندی که در ظاهر دارای شرایط اساسی قانونی می باشد رسمی فرض می گردد تا آن که ثابت شود که یکی از شرایط اساسی را فاقد است ، ادعاء مذبور به وسیله ی هر نوع دلیلی قابل اثبات می باشد. [26] آثار اسناد رسمی قانون در مقابل رعایت مقرراتی که در تنظیم اسناد رسمی لازم دانسته اعتبار مخصوصی به آن سند داده است که اسناد عادی فاقد آن می باشد ، زیرا اسناد مذبور به وسیله ی مأمورین رسمی که در مقابل قانون دارند با رعایت تشریفات مخصوصی تنظیم می شود و شایسته است که اعتماد عمومی نسبت به عملیات آنان جلب شود و قانون ، عملیات آنان را صحیح فرض نماید تا بتواند نظم اجتماعی را در کشور تعیین کند . بنابرین اسنادی که به وسیله ی مأمورین رسمی در حدود و مقررات قانونی تنظیم شده است مادام که خلاف آن ثابت نگردد معتبر شناخته می شود . اعتبار اسناد رسمی در پنج قسمت بیان می گردد: قسمت اول – اعتبار محتویات سند رسمی محتویات سند عبارات و امضاهایی می باشد که در سند نوشته شده است : طبق ماده «70» اصلاحی قانون ثبت : «سندی که مطابق قوانین به ثبت رسیده رسمی است ، تمام محتویات و امضاهای مندرجه در ان معتبر خواهد بود ، مگر آنکه مجعولیت آن سند ثابت شود ... » منظور از رعایت محتویات سند رسمی ، فرض صحت انتساب عبارات و امضاهای موجود در سند است از اشخاصی که به آنها نسبت داده شده است . بنابراین چنان که کسی براس اثبات ادعای خود نسبت به دیگری در دادگاه به سند رسمی استناد نماید ، طرف نمی تواند در انتساب عبارات مندرجه در آن سند و همچنین امضاهایی که در آن به اشخاص معینی نسبت داده شده تردید و یا تکذیب نماید ، خواه اشخاص مزبور از مأمورین رسمی باشند . یا متعاملین ، لذا هر گاه طرف ادعا کند که امضاء از ناحیه او صادر نشده و یا آن که جمله مندرجه در سند به کسی که نسبت داده شده از گفتار او نیست و یا آن که نخوانده سند را امضاء نموده است مسموع نخواهد بود ، مگر آنکه نسبت به آن دعوی جعلیت نماید و دلیلی بر اظهارات خود ابراز کند ، زیرا رعایت تشریفاتی که قانون در تنظیم سند رسمی لازم دانسته ، موجب فرض صدور انتساب محتویات و امضاهای در سند به اشخاصی است که به آنها نسبت داده شده است تا آن که خلاف آن ثابت گردد ماده «1292» ق . م : «در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی که اعتبار اسناد رسمی را دارد انکار و تردید مسموع نیست و طرف می توان ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور کند یا ثابت کند که اسناد مزبنور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است » بنابر آنچه گفته شد هر گاه سند رسمی در دعوایی ابراز و استناد گردد ، بدون رسیدگی به صحت صدور ، محتویات آن معتبر می باشد و احتیاجی به اقامه دلیل از ناحیه ابراز کننده بر صحت انتساب و صدور محتویات آن نخواهد بود ف به خلاف سند عادی که نمی توان ان را معتبر دانست مگر آنکه دلیل بر انتساب و صدور محتویات ان از ناحیه ی استناد کننده ابراز گردد . بدین جهت است که طرف می تواند در مقام دفاع به تکذیب یا تردید اکتفا نماید . اعتبار مندرجات سند رسمی مندرجات سند مفاد عبارتی می باشد که در سند قید شده است. به عبارت دیگر مندرجات سند از امور معنوی است به خلاف محتویات که از امور مادی می باشد . اختلاف راجع به سند رسمی منحصر به سند انتساب محتویات سند نمی باشد بلکه ممکن است پس از ابراز سند رسمی از ناحیه کسی در دادگاه ، طرف او با تسلیم به صحت شود عبارت و اظهاراتی که نسبت به مأمور رسمی و یا اشخاص دیگر داده شده از آنها صادر گردیده است ، ولی بر خلاف واقع می باشد و دلیل هم بر گفته ی خود اقامه نماید . آیا دعوی مزبور قابل رسیدگی است ؟ برای پاسخ به پرسش فوق قبلاً باید وضعیت مندرجات سند رسمی تشریح گردد. مندرجات سند رسمی : 1- اعلامیات مأمور رسمی و آن قسمتی از مندرجات سند است که مأمور رسمی از مشهودات و محسوسات خود اعلام داشته است. اعتبار اعلامات مأمور رسمی از نظر انتصاب او به وسیله ی هیئت حاکمه و مسئولیت شدیدی می باشد که در انجام مأموریت خود در مقابل قانون دارد و این امر موجب شده است قانون فرض صحت عملیات او را در حدود وظایف محوله قانونی بنماید . تا آن که بدین وسیله قوه حاکمیه بتواند نظم اجتماعی را برقرار سازد . این است که گزارش پاسبان مأمور عبور و مرور در امور مربوطه به او رسمی شناخته می شود و در دعاوی تخلف از مقررات عبور و مرور گزارش او در دادگاه کافیست و دلیل دیگری بر تخلف لازم ندارد. بنابراین آنچه سر دفتر از مشهودات و محسوسات خود مانند هویت متعاملین ، تاریخ ثبت سند و امثال آن که در حدود مأموریت رسمی که دارد در سند قید می نماید ، فرض می شود که بر خلاف حقیقت می باشد، مگر آنکه جعلیت آن ثابت گردد ، یعنی ثابت شود که بر خلاف حقیقت است مثلاً چنان چجه در سند فروش خانه ، تنظیمی در دفتر اسناد رسمی ، قید شده باشد که مشتری نقداً ثمن را به بایع تسلیم نمود ، تسلیم ثمن از طرف مشتری به بایع مسلم خواهد بود ، مگر آنکه بایع دعوی جعلیت آن قسمت را کند و ثابت نماید که مأمور رسمی ثمن را قید نموده است . بنابراین انکار بایع از دریافت ثمن بلا اثر خواهد بود . قسمت دوم ماده «70» اصلاحی قانون ثبت : « ... انکار مندرجات اسناد رسمی راجع به خذ تمام یا قسمتی از وجه یا مال یا تعهد به تأدیه یا تسلیم مال مسموع نیست ...» .

پایان قسمت اول

تفكیك در عرف ثبتی عبارت است از تقسیم مال غیرمنقول به قطعات كوچك‌تر. به عنوان مثال، مالك یا مالكان زمینی به مساحت 5 هزار مترمربع، زمین را به قطعات 200 متری تقسیم نموده كه در عرف ثبتی به این اقدام گفته می‌شود، آن زمین به قطعات 200 متری تفكیك شده است. ‌
‌به این ترتیب از تفكیك به منظور انتقال قطعات تفكیك شده به صورت مفروز (جداجدا)، صدور سند مالكیت مفروزی با ابطال سند اولیه و تنظیم تقسیم نامه استفاده می‌شود. ‌تمامی امور مربوط به تفكیك در اداره ثبت انجام می‌شود و بعد از آن صورت‌مجلس تفكیكی تنظیم می‌شود. این صورت‌مجلس شامل حدود مساحت قطعات جدا شده به منظور انتقال و به صورت قطعات مفروزی جهت صدور سند مالكیت برای قطعات و تنظیم تقسیم نامه است.

در واقع اگر یكی از موارد گفته شده ناقص باشد، تفكیك اعتباری ندارد؛ مثلاً، اگر شخصی 6 دانگ ملك خود را به3 قسمت تقسیم كند؛ اما سند اولیه را باطل نكند، این تفكیك فاقد اعتبار است. ‌با وجود این، تفكیك برای مجزا شدن قطعات به منظور فروش از سوی صاحب آن انجام می‌شود و براساس آن ملك به قطعات كوچك‌تر تقسیم شده و به قطعات شماره‌های جدید؛ اما فرعی داده می‌شود، حدود و حقوق ارتفاعی جدید تعریف و آخرین قطعه‌ای كه انتقال داده می‌شود، سند اولیه باطل می‌گردد. از تفكیك در تقسیم نامه‌ها نیز استفاده می‌شود. در تقسیم نامه‌ها مالك، بیش از یك نفر است و ممكن است یكی از دیگری سهم بیشتری برده و نوعی صلح محاباتی انجام گیرد.

در تقسیم نامه ملك مشاع است و بعد از تفكیك، سند تقسیم نامه تنظیم شده و براساس صورت‌مجلس تفكیكی برای هر مالك مشاعی یك قطعه مفروزی تعیین واسناد مالكیت مشاعی همراه تقسیم نامه از سوی دفترخانه به اداره ثبت ارسال می‌گردد و ضمن ابطال سند اولیه، سند مالكیت مفروزی برای مالكان صادر می‌شود. تفاوت بین افراز و تفكیك تفكیك زمین و تقسیم آن به چند قطعه یا تفكیك یك مجموعه یا مجتمع ساختمانی به چند واحد آپارتمانی و نحوه اقدام آن در اداره ثبت سابقه طولانی داشته و به دلیل كثرت انجام و نمونه‌های متعدد عملاً جایگاه خود را به عنوان یك تكلیف در ثبت باز نموده و شیوه‌ای حاصل شده كه همه به یك نتیجه مـنـتـهــی و در آن مـفــروزات، مـشــاعـات و مشتركات مشخص شده است و با استفاده از قانون تملك آپارتمان‌ها و آیین‌نامه اجرایی و بـخـشـنـامـه‌هـای ثـبـتی و دستور العمل‌های ارشادی، مشكلات در عمل حل و مرتفع گردیده است. افراز ملك همزمان با تقسیم و تفكیك در حقوق مدنی راه یافته مقوله‌ای است كه تا به حال چنان صورت كلی و شیوه اقدامی پیدا نكرده و همه راه‌ها به یك نقطه ختم شده است و آنچه به عنوان راهنما در دسترس می‌باشد، قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب 22 آبان 1357 است.


تفاوت تفكیك و افراز از نظر شكلی و ماهیتی عبارت است از :


1- در تـفـكـیـك وجـود حـالـت اشـاعـه ضرورت ندارد و ملك با داشتن مالك واحد قابل تفكیك است؛ ولی در افراز باید حالت اشاعه؛ یعنی مالكیت بیش از یك نفر باشد.


2- تفكیك بارضایت و در حالت تفاهم مـالكان مشاع است و افراز عدم تفاهم و رضایت و وجود اختلاف نسبت به حصه یكدیگر و قصد، قطع حالت اشتراك می‌باشد.


3- در تفكیك توجهی به مقدار سهم مالكان در كل 6 دانگ لزومی ندارد و بعد از تفكیك به‌هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم هر یك از مالكان مشاع مطرح می‌گردد كه با توافق نسبت به كسری و زیادت یا صلح و هبه رفتار خواهد شد؛ اما در افراز رعایت و توجه به سهم معادل حصه هر یك از مالكان مشاعی ضروری بوده و اگر این رعایت در ملك به عللی با توجه به تصرف شركا و به وضـعـیـت دیـگر مقدور نباشد، باید تعدیل صورت گیرد و مقدار اضافی ملك،كه در سهم شریك قرار می‌گیرد، بهای آن تقویم و در صورت‌مجلس افراز قید شود. 4-تفكیك فقط تقسیم ملك است؛ اما افراز تقسیم ملك توا‡م با تعیین سهام مالكان مشاعی است و قطعات افرازی به نسبت سهم مالك مشاع به آنان اختصاص می‌یابد. به همین دلیل حالت اشاعه در افراز ضرورت دارد؛ ولی در تفكیك این ضرورت نیست و مالك می‌تواند ملك خود را با رعایت مقررات حاكم بر تفكیك ( ضوابط و مقررات شهرداری) به هر ترتیبی كه می خواهد تفكیك نماید.


5- سن مالك یا مالكان دخالتی در امر تفكیك ندارد؛ اما به صراحت ماده 313 قانون امور حسبی اگر میان مالكان، محجور یا غایب باشد، تقسیم با دادگاه خواهد بود.


6- تنظیم تقسیم نامه پس از تفكیك میان مالكان مشاعی برای استیلا بر سهم مفروزی ضروری است و چنانچه مالكان مشاع بعد از تفكیك برای تنظیم تقسیم نامه میان خود توافق نداشته باشند یا قطعات تفكیكی را متفقاً انتقال ندهند، تفكیك اقدامی بی‌حاصل و كان لم یكن تلقی شده و دراین شرایط با وجود صورت‌مجلس تفكیكی شركا به ناچار باید تقاضای افراز نمایند ( افراز به دلیل عدم توافق مالكان برای تنظیم تقسیم‌نامه.)


7- درصورت اعتراض به تفكیك از طرف یكی از شركا ادامه عملیات متوقف می‌شود و با رضایت معترض می‌توان ادامه اقـدام را انجام داد؛ ولی اعتراض به افراز درحین اقدام از شركای دیگر پذیرفته نیست و پس از اتمام می‌توانند اعتراض نمایند و رسیدگی به اعتراض نسبت به افراز ملك در صلاحیت مراجع قضایی است.


8- انجام عمل افراز یا عدم افراز در حكم رای مراجع قضایی است و با افراز ملك و عدم اعـتـراض در مـهـلت مقرر هر مالك مشاع می‌تواند بر سهم مفروزی خود تسلط پیدا نموده و با تسلیم سند مالكیت مشاع به واحد ثبت، سند مالكیت 6 دانگ قطعه اختصاصی را تقاضا و دریافت نماید. با توجه به این‌كه چنانچه سرانه یا حق مرغوبیت به او تعلق گرفته، باید رسید تودیع آن به صندوق ثبت یا اقرارنامه رسمی ذی‌نفع را مبنی بر وصول این حق قبل از صدور سند مالكیت مفروزی به اداره ثبت تسلیم نماید.


9- صورت‌مجلس تفكیكی ملك با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریك دیگر یا تنظیم تقسیم‌نامه یا به طور كلی تنظیم سندی قطعی بر روی آن اعتبار پیدا می كند؛ اما در افراز با انقضای مهلت اعتراض هر قطعه در سهم مالك آن مستقرگی دیده و این امر با استقراع تعیین می‌شود. پس می توان گفت برای حصول نتیجه و تسلط بر سهم مفروزی، تفكیك، اقدامی 2 مرحله ای و افراز، اقدامی یك مرحله‌ای است.


10- تفكیك در اداره ثبت انجام می‌گیرد؛ اما افراز هم در اداره ثبت و هم در دادگاه


11- در افراز رای صادر می‌شود؛ ولی در تفكیك صورت‌جلسه تفكیكی


12- در افراز اجبار حاكم است؛ ولی درتفكیك مسامحه


13- در تفكیك سهم تمامی افراد جدا و ملك از حالت مشاع خارج می‌شود یا اگر مالك یك نفر باشد، ملك به قطعات كوچك‌تر تقسیم می‌گردد؛ اما در افراز فقط سهم خواهان جدا می‌شود و بقیه ملك مشاع باقی می‌ماند.


14- در صورتی كه بر تفكیك اعتراض شود، موضوع اعتراض در اداره ثبت رسیدگی می‌شود؛ اما اگر بر افراز اعتراض گردد، پرونده جهت بررسی به دادگاه ارسال می‌شود.

پی نوشت :
حسین قربانیان، كارشناس امور قضایی و كارشناس ارشد حقوق خصوصی
منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

شرحی محققانه از طرف همكار ارجمند آقای دكتر جعفری لنگرودی تحت عنوان «ماده 34 قانون ثبت و احتیاجات اقتصادی جدید » در شماره گذشته مجله حقوقی مرقوم رفته است كه اظهار نظر نسبت به بعضی از قسمت های آن بشرح زیر لازم بنظر میرسد.
در مقاله ضمن اشاره به ماده 463 قانون مدنی و بیان تاریخچه ای مختصر در مورد معاملات ربوی و نظر قانون گذاران نسبت به آن گفته شد كه « این سابقه تاریخی ماده 463 » قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بوده كه بیع در بیع شرط صرفا” عنوان وثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند به ثمن نازل مبیع گران را ببرد هم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارد چون بموجب این دو ماده :
اولاخریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع راندارد .
ثانیات اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار را ارزش نداشته باشد بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود ....... زیرا پای مصلحت اجتماع ونظام عمودی در بین است .
و بعد با ذكر این نكته كه نظر قانون گذار از سخت گیری بضرر خریداران شرطی درعدول از مبیع و رجوع به سایر دارائی بایع این بوده است كه سرمایه خود را متوجه كارهای تولیدی وسودمند نمایندگفته شد كه كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 با تصویب آئین نامه اجراء اسناد رسمی « ماده 98 آئین نامه باین عبارت :
اموال غیرمنقولی كه در مورد معامله رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع به معاملات بیع شرط خواهند بود » و بعد در سال 1320 با اصلاح ماده 34 قانون ثبت . معاملات رهنی را نیز برخلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ملحق به معاملات شرطی نموده و در نتیجه راه عدول از مورد رهن را برای مرتهن چه قبل از درخواست صدور اجرائیه وجه بعد از آن سد نموده و با ذكر نظراتی كه در این خصوص از طرف شورایعالی ثبت اعلام گردیده ضمن انتقاد عرش و در سیاق معاملات رهنی نهاده است ومعاملات باحق استرداد مشمول ماده219 قانون مدنی ( یعنی اصاله اللزوم در عقود ) است و اگر به مفهوم مخالف ماده ( از نظر بعضی ها قسمت اخیر ماده 34 دارای مفهوم مخالفی باین عبارت است «چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر ازحق خود استفاده نكند بستانكار میتواند ازمورد وثیقه عدول نموده و با صدوراجرائیه اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید ) ترتیب اثر داده شود لازمه اش اینست كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند .
و نیز ، این نظر درست است كه پس از درخواست صدور اجرائیه رهنی دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول ازوثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد فرق میگذارند .......
باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی دارد .
و سپس با استناد به مواد 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی و 24 ثبت استدلال شد كه قسمت اخیر ماده 34 مذكور حق عدول مترهن از مورد رهن را نفی میكند زیرا « حتی در فرضی از ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب به او میدهند » و حال اگر به اختیار و دلخواه بستانكار باشد ........
هیچ بستانكاری آنرا نخواهد پذیرفت و دراینصورت برای عبارت قسمت اخیر ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فایده و لغو و عبث خواهد بود و برای احتراز از این تفسیر لغو باید گفت كه « دادن مال مرهونی كه ارزش آن كمتر از طلب مرتهن است به شخص مرتهن جنبه امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد » و در نتیجه ماده 34 قانون ثبت ماده 781 قانون مدنی را نسخ كرده زیرا تعبیر : « مال مزبور ..... بخود بستانكار ............ بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذار میگردد . »
مفهم معاوضه قهری است و ماده 34 فوق راه عدول مرتهی از مورد رهن را چه قبل از درخواست صدور اجرائیه و چه بس از آن سد كرده است .
بدنیست در تعقیب و تكمیل آنچه كه آقای دكتر جعفری راجع به ماده 34 قانون ثبت مرقوم داشته اند گفته شود كه علاوه بر نظرات یاد شد نظری نیز كه بمناسبت پیشنهاد ثبت كل راجع به اصلاح ماده 108 آئین نامه اجراء مفاد اسناد رسمی باین خلاصه « چنانچه در عقد رهن تصریح به حق اعراض شده باشد و مرتهی حین تقاضای صدور اجرائیه اعراض نماید سردفتر مكلف است اجرائیه را براساس اسناد ذمه ای صادر نماید و اگر در مورد فوق حین عملیات اجرائی اعراض شود اجرا مكلف است مراتب را به بدهكار ابلاغ و با رعایت مهلت مقرر در ماده 13 آئین نامه اجرا برابر مقررات اسناد ذمه ای اقدام نمایند ....... الخ » از طرف پكی ازكسیسونها باین شرح :
« ......... اگربستانكار بر طبق ماده مزبور صدور اجرائیه را برای فروش مال مورد معامله تقاضا نماید اداره ثبت بر طبق ماده 34 اقدام مینماید ولی اگر مرتهن از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استیفاء طلب ننماید مراجعه او بمراجع قضائی دادگستری ضروری است و تبصره پیشنهادی اداره ثبت باینكه اگر بستانكار از حق رهن اعراض نماید اجرائیه به ماخذ طلب او و بر طبق مقررات اسناد رسمی لازم الاجراء صادر شود تا از سایر اموال مدیون استیفاء طلب شود مخالف صریح ماده 34 قانون ثبت میباشد و آئین نامه نمیتواند قانون را تغییر دهد ...... الخ » وجود دارد و اینك با شرح خلاصه فوق توضیح داده میشود كه احكام بیع شرط و رهن با یكدیگر اختلاف دارند اگر در بیع شرط خریدار حق عدول از مبیع و رجوع به بایع را برای وصول طلب خود ندارد این ناشی از حكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی ازحكم ماده 34 قانون ثبت نیست بلكه فقط ناشی از عقد بیع وشرط است و حكم ماده 459 قانون مدنی باین عبارت :
در بیع شرط به مجرد عقد مبیع ملك مشتری میشود با قید خیار برای بایع بنابر این اگر بایع به شرائطی كه بین او و مشتری برای استرداد مبیع مقرر شده است عمل ننماید بیع قطعی شده و مشتری مالك قطعی مبیع میگردد ......... »
بنابراین بصراحت ماده مذكور در صورت تخلف بایع از عمل بشرط و رد مبیع بیع قطعی میشود ولازمه آن نیز اینست كه مبیع در ازاء ثمن ماخوذ مال مشتری گردد و در نتیجه چنانچه در تاریخ قطعیت بیع مبیع كسر قیمتی پیدا كند ازاین بابت خریدار حق مراجعه به بایع را نخواهد داشت و مقررات رد مازاد به بایع هر چند اصولا قابل انتقاد است ولی چون در مسیرمنافع عامه و مبتنی بر عدالت و بمنظور خاص « جلوگیری از عمل كسانیكه با معاملات ربوی سرمایه و هستی دیگران را به یغما میبردند » وضع گردیده قابل قبول میتواند باشد اما عقد رهن غیراز این است در عقد رهن مدیون مالی را وثیقه طلب بستانكار قرار میدهد لذا واضح است كه رهن و بیع شرط باهم وجه مشابهت كامل نمیتواند داشته باشند اولی بیع است با حق خیار برای بایع دومی فقط دینی است كه وثیقه دارد بنابراین قرار دادن آنها در ردیف یكدیگر درست بنظر نمیرسد و عقود هر یك حكم خاصی دارند كه نماینده طبیعت آثار آنهاست و ماده 98 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه باستناد ماده 96 قانون ثبت باین صورت « اجرای اسناد رسمی مطابق نظامنامه مخصوصی خواهد بود كه وزارت عدلیه تنظیم خواهد كرد» تهیه شده مربوط است به تعیین ترتیب اجرای مفاد اسناد و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست( ماده 96 قانون ثبت بموجب ماده 8 قانون مصوب 27 شهریور 22 نسخ وماده اخیر بودجه جامع تری جانشین است ) یعنی شكل كار در مورد اجرای مفاد سند یا در حقیقت اجرای مفاد عقد و قرارداد بین طرفین آن كه این مقررات شكلی نمیتواند در اصل و ماهیت عقد مداخله كرده یا آنرا تغییر دهد بخصوص بصورت آئین نامه مخالف قانون و ماده 34 قانون ثبت نیز دارای همین حالت است یعنی آن هم بیشتر یك قانون شكلی است تا یك قانون ماهوی و اصولا بشرحی كه خواهد آمد ماده مذكور در مقام معاوضه بامواد قانون مدنی در مورد رهن نبوده و نیست و از ماده 219 قانون مدنی نیز افاده اصاله اللزوم نمیشود مراد ماده اینست كه هر عقد بین دو طرف آن محترم و لازم الاتباع میباشد و طرفین باید به آن گردن نهاده آنرا اجرا نمایند مگر اینكه بیكی ازجهات قانونی فسخ یا اقاله شود كه یكی از صور فسخ نیز حق مرتهن است در اعراض از رهن و خلاصه ماده 219 مذكور در مقام بیان این مطلب نیست كه هر عقدی لازم است مگر به اثبات خلاف آن و بعلاوه بموجب صریح ماده 787 قانون مدنی رهن نسبت به مرتهن جایز است و باوجود مفهوم صریح تردید و با الملازمه اجتهاد جایز نیست .
ماده 34 قانون ثبت و رهن
الف ماده 34 ثبت و ماده 781 قانون مدنی :چ
عبارات ماده 34 قبول این استدلال را كه ماده مذكور عدول یا اعراض مرتهن از موردرهن را نفی میكند مشكل مینماید زیرا صرف نبودن خریدار دلیل كسرقیمت مال مرهونه نیست چه بسا كه مال بیش از آنچه كه آگهی شده ارزش داشته باشد ولی در لحظه فروش خریداری نباشد بخصوص باتوجه به این نكته كه معمولا در موقع معامله مرتهن در قبول رهینه ضریب اطمینانی نیز از جهه بهای آن برای خود در نظر میگیرد و در معاملات رهنی گار مال مرهون چند برابر دین ارزش دارد و كسر قیمتی معادل چند برابر در طول مدت متوسط یك معامله رهنی (مثلا شش ماه یا یكسال ) قاعدتا” بعید است و خلاصه از این رهگذر احتمال زیان برای مرتهن كمتر متصور میباشد مخصوصا” با توجه به وضع قیمت ها در طول عمر ماده 34 قانون ثبت كه تقریبا” بطور مرتب سیر صعودی داشته است لذا چنین بنظر میرسد كه قصد قانون گذار ازوضع مقررات منظور تعیین تكلیف قطعی قضیه و فیصله امر بوده است و نیز باید یاد آور شد كه با توجه به اوضاع اقتصادی 30 ساله اخیر كشور و وضع قیمت ها اتكاء باین نكته كه نظر قانون گذار از برقراری مقررات ماده 34 راجع به واگذاری مال مرهون به مرتهن در صورت نبودن خریدار سخت گیری نسبت به مرتهن وسوق دادن سرمایه ها بسوی عملیات تولیدی و عمرانی بوده قابل انتقاد بنظر میرسد زیرا اولا همانطور كه گفته شد در طول مدت تحولات ماده فرض واحتمال كسر قیمت اموال بسیار كمتر از ترقی قیمت آنها بوده است و در چنین صورتی مالا مقررات ماده بنفع بستانكاران شرطی و رهنی بوده نه بضررآنها .
ثانیا” تمام معاملات رهنی و شرطی را نیز علی الاطلاق نمیتوان اعمال غیرمفید دانست وچه بسیار كسانیكه با داشتن اطلاعات و ابتكار و تجربه و شایستگی و سایر عوامل موثر برای شروع یك كار مفید وتولیدی فاقد سرمایه نقدی هستند و این سرمایه را از طریق و معاملات استقراضی بدست میاورند و در نتیجه منافع سرشاری برای خود و دیگران عاید میدارند .
بهرحال ماده 34 مصوب سال 1312 بر ماده اصلاحی فعلی رجحان دارد زیرا به موجب ماده مذكور « برای تعیین قیمتی كه مزایده از آن قیمت شروع میشود باید ملك به قیمت عادله تقویم شود و در صورتیكه تعیین قیمت عادله محتاج به اهل خبره باشد یك یا چند نفر خبره بتراضی طرفین و در صورت عدم تراضی سه نفر اهل خبره به قید قرعه معین شده و بعد از تقویم مال مورد معامله یك خمس ... الخ » و بطوریكه ملاحظه میشود ماده سعی كرده تا آنجا كه ممكن است رعایت عدالت را بنماید و تبصره 2 ماده فوق به این شرح :
« در صورت تعیین قیمت به وسیله اهل خبره كه به قید قرعه تعیین شده باشد هر گاه یك طرف اعتراض قابل توجهی بر تقویم اهل خبره بنماید در ظرف ده روز بعد از ابلاغ تصدیق اهل خبره به او حق دارد برای یك نوبت تجدید نظر بخواهد در اینصورت خبره های دیگر برای تعیین قیمت انتخاب خواهند شد . »كار دقت در تعیین قیمت عادله را سخت تر كرده و اصل ماده نیز فرض كسر قیمت را اصلا ننموده و از این جهت واقع بینانه تر تنظیم گردیده است .
نكات فوق در مواد 690 و 691 و 723 و 724 قانون اصول محاكمات حقوقی مصوب 1329 قمری كه به موجب ماده 789 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب شهریور 318 تایید و ابقا گردیده پیش بینی شده است بر طبق ماده 724 مذكور « هر گاه در دفعه ثانی هم فروش بعمل نیامد بدهكار باید ملك را به قیمتی كه مقوم معین كرده است قبول یا تادیه دین خود را از مال دیگر مدیون بخواهد »و مواد فوق در عین آنكه خواسته اند امر را فیصله بخشند هم از جهت انطباق با قانون مدنی و هم از نظر رعایت عدالت كاملتر هستند نتیجه آنكه ماده 34 ثبت با ماده 781 قانون مدنی در وضع فعلی صورتا معارض است و بشرح مراتب مذكور چنانچه ماده 34 قانون ثبت اصلاحی لازم داشته باشد محققا یكی از موارد آن در همین زمینه خواهد بود یعنی رفع تعارض آن با ماده 781 قانون مدنی زیرا قانون باید بر بسط عدالت و صیانت حقوق حقه افراد وضع و انشاء گردد و حال آنكه ماده 34 فعلی حالت قمار ولاتاری را در معاملات با حق استرداد پیش آورده است و معلوم نیست كه آیا باید بدهكار شانس بیاورد و با كسر قیمت مال مرهون از اداء بقیه دین رهایی یابد یا طلبكار كه با نبودن مشتری مال ارزنده ای را به ثمن ناچیز ببرد .
هرچند با وجود حق اعراض این تعارض یك اختلاف مطلق نیست و در صورت اعراض و با ملائت راهن طریق وصول تمام طلب برای مرتهن سد نگردیده است .
ب – ماده 34 و ماده 787 قانون مدنی .
با وجود ماده 34 ثبت حق اعراض مرتهن از رهن به جای خود باقی است چون از كلمه « میتواند مذكور در قسمت اول ماده مسلما افاده اختیار میشود نه الزام یعنی الزام به درخواست صدور اجراییه و استیفای طلب منحصرا از محل مال مرهون و نظر به اینكه در رهن دو حالت برای مرتهن قابل پیش بینی است به این ترتیب :
الف : اعراض از رهن و رجوع به سایر دارایی راهن .
ب : انتخاب رهن با درخواست صدور اجراییه و استیفاء طلب از محل مال مرهونه لذا از كلمه « میتواند » افاده اختیار یكی از این دو طریق میشود و با وجود كلمه صریح ( می تواند ) و مفهوم مستقیم آن تردید در فهم مفاد و محتوی ماده صحیح نیست و در نتیجه ماده 34 مذكور با ماده 787 قانون مدنی تعارضی ندارد ولی چنانچه مرتهن درخواست صدور اجراییه را بنماید دیگر حق برگشت از اعراض را نخواهد داشت زیرا با درخواست صدور اجراییه مرتهن از حق اعراضی كه داشته است صرفنظر نموده و تردید واعلام تصمیمات متفاوت و معارض مستلزم دور است و جایز نیست به علاوه با انصراف از حق اعراض حق ساقط است و قابل برگشت نمیباشد .
در صورت اعراض تكلیف مرتهن چیست ؟
چون ضمن یكی از نظرهای موجود اظهار شده است كه « اگر مرتهن بخواهد از حق رهن اعراض كند و از مورد وثیقه استتفاء طلب ننماید مراجعه او به مراجع قضایی دادگستری ضروری است » لزوما توضیح داده میشود كه :
سند رهنی واجد دو قسمت است :
الف - بدهی یكی به دیگری .
ب – عقد رهن كه به موجب آن مالی از طرف مدیون وثیقه طلب دائن قرار میگیرد .
و در صورتیكه مرتهن با استفاده از حق مذكور در ماده 787 قانون مدنی از حق خود نسبت به مال مرهونه اعرض نماید قسمت دیگر سند كه حاكی از اشتغال ذمه مدیون به داین است به جای خود باقی خواهد بود و چون مطابق ماده 92 قانون ثبت مدلول كلیه اسناد راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراست ... الخ اجرای قسمت اصلی سند كه حاكی از اشتغال ذمه یكی به دیگری میباشد نیاز به صدور حكمی از محاكم دادگستری ندارد و در نتیجه سند به صورت یك سند ذمه ای قابل اجرا خواهد بود .
مؤسسات بانكی و ماده 34 ثبت :
بر استدلالی كه نسبت به قسمت اخیر ماده 34 راجع به بانكها به این شرح « غرض از این استثناء اینستكه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند » بعمل آمده نیز انتقاد وارد است زیرا :
آنچه كه بانكها از آن استثناء شده اند قسمت اخیر ماده یعنی واگذاری مال مرهون به آنهاست یعنی چنانچه مال مرهون خریدار نداشته باشد بانك ملزم به قبول آن نیست و مال مذكور علی ایحال باید از طریق مزایده فروخته شود و الزام فوق به این منظور نیست كه بانكها به تمام طلب خود برسند چون مزایده این نظر را تضمین نمیتواند بكند ممكن است همانطور كه گفته شد هزار بار هم مزایده بعمل آید و به قیمت مورد نظر خریداری پیدا نشود لذا حكمت ماده اینستكه چون بانكها بر طبق اصول بانكداری و مقررات خاص خود به نسبت معین از سرمایه مجاز به داشتن اموال منقول و غیرمنقول هستند و در صورتیكه قرار باشد همه وثائق را بپذیرند نتیجتا مقداری از سرمایه آنها كه باید نقد و در جریان معاملات بانكی باشد از گردش خارج میشود از این جهت ملزم به فروش مال مرهون شدند تا سرمایه نقدی آنها كسر و نقصان پیدا نكند و نقد كردن مال ملازمه با آن دارد كه بهر قیمت ممكن فروخته شود یعنی حتی به كسر قیمت ولی این نكته كه آیا بانكهای خصوصی هم با توجه به عموم و اطلاق ماده مشمول آن هستند یا خیر و اگر هستند این تكلیف چگونه قابل توجیه میباشد مسائلی است كه باید مورد بحث قرار گیرد .

پی نوشت :
منصور مفیدی
رئیس قسمت اول اداره حقوقی
سایت قوانین ایران
تاریخ انتشار مقاله : 1343

1 ـ مقدمه ـ در ادیان و شرایع گرفتن ربع پول منع شده است ، نیاز باستقراض هم همیشه بوده و خواهد بود ، و همه كس حاضر نیست كه قرض را فقط بخاطر احسان بدهد لامحاله انتظار عوض وجود خواهد داشت.
در چنین وضعی اگر كسی خانه ای دارد كه بصد هزار تومان میارزد و ماهیانه یك هزارتومان آنرا اجاره می كنند، صاحب پولی آن خانه را بصد هزار تومان (یا اندكی كمتر بطوریكه تعادل اقتصادی بین مبیع و ثمن بهم نخورد)بخرد بشرط اینكه بایع هر گاه در رأس یكسال ثمن رارد كند حق فسخ بیع را داشته باشد و خریدار خانه را به بایع از قرار ماهی یك هزار تومان اجاره بدهد این معامله اشكالی ندارد و این بیع یك بیع شرط واقعی است خریدار تحمل ریسك مبیع را نموده باید از بهرة خانه مستفید شود زیرا اگر خانة مذكور در موعد یكسال دچار حریق میشد تلف آن از جیب خریدار و بحساب او بود پس باید از منافع خانه هم بهره مند گردد(من علیه الغرم فله الغنم)
2 ـ ولی همیشه بیع شرط بكیفیت بالا صورت یك بیع شرط واقعی را نداشت صاحبان پول برای بهرة بیشتر با استفاده از حاجت قرض گیرندگان بیع شرط را از صورت یك بیع واقعی خارج ساختند مثلا در فرض بالا خانه را بمبلغ پنجاه هزار تومان(یعنی نصف قیمت واقعی) و گاهی بمبلغ یكهزار تومان به بیع شرط میخریدند و در رأس موعد كه بایع ثمن را برای رد كردن بخریدار شرطی (قرض دهنده) حاضر مینمود خریدار رو پنهان میكرد تا موعد بگذرد و بیع قطعی شود و با پولی ناچیز متاعی گران را ببرد ماده 463 قانون مدنی اینگونه بیع ها را بیع واقعی ندانسته و احكام بیع را در آنها جاری نمیداند و میگوید:
«اگر در بیع شرط معلوم شود كه قصد بایع حقیقت بیع نبوده است احكام بیع در ان مجری نخواهد بود.»
3 ـ در بیع شرط كه مبیع بقیمت بسیار نازا بخریداربرگزار میشود چگونه میتوان گفت: قصد بایع حقیقت بیع نیست؟و حال اینكه:
اولا ـ با علم بغبن فاحش اقدام بیع صحیح است (ماده 418 قانون مدنی ) بهمین جهت گفته میشود(1) در بیع شرط خیارغبن نیست.
ثانیاً ـ بیع به اقل ثمن المثل (بیع محاباتی) از اقسام بیع صحیح است.
ثالثاً ـ غرض در بیع شرط معمولی اخذ ربح پول است و غرض با قصد انشاء بیع فرق دارد .غرض مزبور بفرض اینكه بوسیلة مادة 463 قانون مدنی یك فرض نا مشروع اعلام شده باشد بنا بماده 217 همان قانون مادام كه تصریح بآن نشده باشد نباید موجب بطلان معامله گردد.
فقهاء هم براین غرض اثری مترتب نكرده اند و قانون مدنی هم در مادة 463 هر جند اثر بطلان بر بیع مزبور مترتب نكرده است ولی آثار را از آن سلب كرده است و از طرف دیگر معلوم نیست غیر از بیع چه اثری را بر آن مترتب میداند؟ با وجود اینكه بشرح بالا همة اركان و مشخصات بیع در ان وجود دارد جز آنكه گفته شود: بیع مزبور با آنكه ماهیتا یك بیع واقعی است نظر بمصالح اقتصادی و اجتماعی از ان سلب بیع شده است .
4 ـ اكنون باید دید غیر از آثار بیع چه اثری باستناد مادة 663 بر بیع شرط میتوان مترتب نمود؟ د مطلب تاریخی در مقام پاسخ دادن باین سؤال خوب است كه مورد توجه قرار گیرد:
اول ـ پاره ای از فقهاء چون دیدهاند كه غالباً مقصود از بیع شرطهای متعارف ، استقراض باوثیقه است تمایل دارند كه آثار رهن را بر آنها مترتب سازند تا جائیكه صاحب كتاب شعائر الاسلام(1) تمایل باین عقیده دارد كه همانطور كه رهن از جانب مرتهن جائز است بیعشرط های كنونی هم از جانب خریدار جائز باشد. قسمتی از عبارت او این است:
« متحمل است كه در این بیع شرطهای متعارف كه میباشد بمنزلة گرو»
« ثابت باشد خیاز فسخ از برای مشتری مطلقاً مانند رهن نسبت بمرتهن زیرا كه عقود تابع قصودند و غرض، الزام و التزام است»
«نسبت ببایع مانند راهن، اما مشتری پس نسبت باو قصد كرده»
« نشد الزام و التزام، پس از برای او است تسلط در تمام مدتی كه قرار داده شد خیار از برای بایع بر فرض رد. این سخن اگر چه وجهی دارد لكن نا تمام است ... »
با توجه باین طرز فكر جای این سؤال باز میشود كه : آیا مقصود مقنن ماده 463 این بود كه آثار عقد رهن بر بیع شرط مترتب گردد؟
5 ـ دوم ـ در چاپ دوم از جلد اول شرح قانون مدنی تألیف آقای دكتر سید حسن امامی(2) چنین نوشته شده است:
«این نوع معامله (یعنی بیع شرط بقصد استقراض و دادن ربح)چندان»
«شایع گردید كه معاملات تجاری را راكد و اقتصادیات كشور را متزلزل نمود و پولداران بجای آنكه سرمایة خود را در معاملات تجاری و یا امور كشاورزی بكار برند در معاملات بیع شرطی مصرف مینمودند برای جلو گیری از این رویه فرمانی در زمان ناصرالدینشاه»
« (1) صادر شد و محاكم عدلیه را منع نمود كهدر رسیدگی بدعاوی»
«بین متبایعین در معاملات بیع شرطی حكم بمالكیت قطعی تمام مبیع»
« بمشتری بدهند، بلكه میبایستی از قیمت مبیع یا از عین ملك بمقدار»
« ثمن پرداختی و مال الاجارة مقرر بین طرفین استفاده كرده و بقیه از»
«در آن بایع باشد»
6 ـ این سابقة تاریخی ماده 463 قانون مدنی را توجیه میكند و اینطور بنظر میرسد كه مقصود مقنن این ماده آن بود كه مبیع در بیع شرط صرفا عنوان و ثیقه را داشته باشد و خریدار شرطی نتواند بثمن نازل مبیع گران را ببر دهم اكنون ماده 34 و 34 مكرر قانون ثبت همین ترتیب را مقرر میدارند چون بموجب این دو ماده:
اولا ـ خریدار شرطی حق عدول از بیع و استیفاء طلب از كل دارائی بایع را ندارد.
7 ـ ثانیاً ـ اگر مبیع شرطی بقدر طلب خریدار ارزش نداشته باشد(در انقضاء موعد و حراج) بهمان قدر طلب علیه خریدار حساب میشود و این ضرر تنزل قیمت بحساب خریدار است زیرا طرفین باین قیمت در حین بیع تراضی كرده بودند. اما اگر زیادتر از طلب ارزش داشته باشد مازاد ببدهكار(بایع) رد میشود زیرا هدف مقنن این است كه معاملات از مجرای بیع شرطی خارج و بطرف معاملات و كارهای مفید بحال عموم سوق داده شود اینجا اعتباری بر ضایت طرفین بیع بیست زیرا پای مصلحت اجتماع و نظام عمومی در بین است. شرعاً هم مصالح عام بر منافع افراد مرجح است(2)
8 ـ در این امر بقدری پیشروی شده است كه حتی طرفین نمیتوانند ضمن عقد بیع، شرط كنند كه هر گاه مبیع شرطی وافی بطلب خریدار نبود خریدار حق دارد از سائر اموال او استیفاء طلب كند ، چنانكه حكم تمیزی شماره 1929 مورخ 24 ـ 11 ـ 327 میگوید:
« اگر درسند رسمی قید شده باشد(هر گاه مورد معمله بر اثر اجرای»
«ماده 34 قانون ثبت تكافوی مثل المثل واجوررا نكند فروشنده»
« متعهد میشود كه از سایر دارائی خود جبران كند) چنین تعهدی باطل»
« است »
و بخشنامة شماره 104772 ـ 28339 مورخ 17 ـ 12 ـ 23 ثبت كل بودجه و اضحتری مقرر داشته است:
« اغلب دفاتر اسناد رسمی در اسناد شرطی قید میكنند ( اگر مبیع»
ط تكافوی طلب بستانكار را ننمود بستانكار حق دارد بقیه را از سایر»
« دارائی بدهكار تأمین نماید.) چون بموجب مادة 34 اصلاحی قانون»
« ثبت مزایدة مبیع از مبلغ مندرج در سند و سایر متفر عات شروع و در »
« صورت نبودن خریدار، مورد معامله عیناً در مقابل كلیة طلب و »
« متفرعات ببستانكار واگذاتر میشود دیگر مجالی برای اجرای ثبت»
« باقی نیست كه شرط مزبور را اجرا ء نماید…»
بنظر میرسد كه این شرط عمل مقنن بضرر خریداران شرطی، بمنظور اینكه سرمایه ها را متوجه كارهایتولیدی و سودمند نماید ضرورت داشته است.
9 ـ كار این شدت عمل بقدری بالا گرفت كه مقنن نخست در سال 1313 (بنگرید: شماره 24 ) و سپس در سال 1320 (بنگرید: شماره 250) معاملات رهنی را هم بر خلاف ذیل ماده 781 قانون مدنی ، بموجب ماده 34 قانون ثبت مصوب 1320 ملحق بمعاملات شرطی نمود یعنی اگر حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب مرتهن باشد مرتهن برای نقصیه حق مراجعه براهن را ندارد. این شدت عمل اگر بظاهر بیوجه است در باطن وجه آن این است كه صاحبان پول را از اشتغال بمعاملات رهنی و انتفاع از ناحیة این معاملات منع نموده و بكارهای مفید و تولیدی سوق دهد. و همین حكمت قانونگذاری است كه:
اولا ـ راه عدول از مورد رهن و مورد وثیقه را ( در معلات با حق استرداد) قبل از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 و بعد از درخواست آن سد میكند.
10 ـ ثانیاً ـ همان حكمت تشریع است كه در نپذیرفتن عدول مذكور فرقی بین دادگاهها واردات ثبت نمیگذارد زیرا طبیعت حكمت مزبور طوری است كه تخصیص پذیر نیست(بنگرید پاورقی مطلب شماره 35 و مطلب شماره 42 )
چون مطلب عدول از مورد وثیقه در دادگاهها و ادارات ثبت ( قبل از صدور اجرائیه و پس از آن ) بصورت بزرگترین مشكل قضائی نیم قرن اخیر زندگی قضائی ما در آمده است و این گفتار برای هموار كردن راه حل این مشكل تهیه شده است و مطالب بالا مقدمة طرح و حل این مشكل است اینك بطرح اصل مشكل و بررسی آن میپردازیم:
آیا ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از موارد درهن ترتیب اثر دهند؟
11 ـ در مورد این پرسش تا كنون چهار نظر ابراز شده است كه مطالعه و بررسی هر یك از آنها در ذیل بعمل میآید و احاطة به این نظر ها و مبانی هر نظر بهترین راه فهم مادة 34 قانون ثبت و علاج نقص این ماده است:
نظر اول ـ ادارات ثبت میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و این مطلب شامل تمام صور زیر میباشد:
الف ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد . در ین صورت فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن ، قبل از (1) در خواست صدور را اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
12 ـ نكته ـ اگر بپردازیم كه پس از صدور اجرائیة مادة 34 مرتهن میتواند از مورد وثیقه عدول انتهای مهلت اعمال این حق، خاتمة عملیات اجرائی است و پس از خشم عملیات اجرائی نمیتوان از حق عدول استفاده نمود زیرا با ختم عملیات اجرائی ، مطلب مرتهن در حقیقت پرداخته شده تلقی میشود و ذمة راهن فارغ میگردد و پس از فراغ ذمه ، دیگر وجهی برای عدول مرتهن بنظر نمیرسد. و بهر حال ضابطه این استكه تا ذمه باقی است عدول هم امكان دارد و پس از انتفاء ذمه، موضوعی برای عدول باقی نمیماند.
13 ـ ب ـ حق عدول مرتهن از مورد رهن در سند رهنی قید نشده باشد. و در این صورت هم فرق نمیكند كه اعلام عدول از طرف مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه شده باشد یا پس از درخواست صدور اجرائیه مادة 34
14 ـ نظر بالا دررأی مورخ 26/11/37 شورایعالی ثبت كه طی شمارة 21556 مورخ 11/10/38 بخشنامه شده است باین شرح دیده میشود:
« چون مطابق مادة 787 قانون مدنی عقد رهن نسبت بمرتهن جائز»
« شناخته شده و بصراحت مادة مزبور مرتهن میتواند هر وقت بخواهد»
« آنرا بر هم زند بنابراین نسبت بمعاملات رهنی اعم از اینكه در »
« سند تصریح اعراض مرتهن شده یا نشده باشد و یا نسبت به »
« سند رهنی ، اجرائیه صادر گردیده و در هر مرحله از عملیات»
« اجرائی باشد مطابق مادة مزبور مرتهن حق دارد از موضوع رهن »
« صرفنظر كند . و این امر قانونی مشمول مادة 39 قانون ثبت نیست.»
« و موضوع اعراض از مورد رهن باید از طرف اجراء ثبت ، ضمن »
« اخطار ، براهن ابلاغ شود و راهن میتواند از مقررات مادة 14»
«آئین نامة اجراء مفاد اسناد رسمی استفاده نماید.» (2)
شورایعالی ثبت دررأی مورخ 13/11/41 خود با اكثریت ، رأی بالا را تأیید نمود .
15 ـ نظر دوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهن قید نشده باشد ادارات ثبت حق ندارند به عدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند و مرتهن برای استفاده از حق عدول از مورد رهن میتواند بدادگاه صلاحیتدار مراجعه نماید.ولی اگر حق عدول از مورد رهن درسند رهنی قید شده باشد ادارات ثبت باید بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند خواه قبل از صدور اجرائیه باشد و خواه پس از آن .
16 ـ مبنای این نظر كه خالی از قوت نیست این است كه مادة 50 نظامنامة قانون دفاتر اسناد رسمی مورخ 14/2/1317 میگوید:
«ورقة اجرائیه را فقط نسبت بموضوعاتی میتوان صادر نمود كه در»
« سند مربوطه منجزاً قید شده باشد.»
و بعبارت دیگر ادارات ثبت فقط مدلول صریح سند رسمی را اجرا میكنند و اگر كسی حقوقی دارد ولی در سند رسمی منعكس نشده ادارات ثبت معترض آن حقوق نمیشوند.
پاره ای از احكام تمیزی هم بطور غیر مستقیم این نظر را تأیید میكنند. بنابراین نظر تا وقتی كه حق عدول در سند رهنی ذكر نشود ادارات ثبت دربارة عدول از وثیقه تكلیفی نمیتوانند داشته باشند.
17 ـ نظر سوم ـ هر گاه حق عدول از مورد رهن برای مرتهن در سند رهنی قید نشده باشد مرتهن قبل از درخواست صدور اجرائیه میتواند عدول نماید(واردات ثبت باید بعدول او ترتیب اثر دهند) ولی بعد از درخواست صدور اجرائیه دیگر نمیتوان بعدول او در دوائر واردات ثبت ترتیب اثر داد.
دلیل ان نظر ، مفهوم مخالف عبارت : « … چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند با در خواست صدور اجرائیه فروش مال مورد معامله را از ادارة ثبت بخواهد…» از مادة 34 قانون ثبت است ، مفهوم مخالف عبارت مزبور از نظر صاحبان نظر سوم چنین است:
« چنانچه بدهكار در ظرف مدت مقرر از حق خود استفاده نكند بستانكار میتواند از مورد وثیقه عدول نموده و با صدور اجرائیه بترتیب اسناد ذمه ای طلب خود را وصول نماید.» (1)
18 ـ این نظر بچند دلیل مورد توجه قرار نگرفته است:
دلیل اول ـ احتمال دارد مفهوم مخالف عبارت مزبور چنین باشد:
« بستانكار میتواند از وثیقه عدول نموده و طلب خود را از جمیع دارائی مدیون ، بحكم دادگاه وصول نماید.»
با وجود این احتمال موجه چگونه میتوان باحتمال دیگری (بدون مرجح ) ترتیب اثر داد؟
19 ـ دلیل دوم ـ اساساً وجود مفهوم مخالف برای عبارت مزبور مسلم نیست زیرا احتمال میرود كه مقصود مقنن از كلمة «میتواند» در عبارت مزبور فقط اعلامحق باشد (2) یعنی مقصود قانونگذار بیان این معنی است كه دائن چنین حقی را دارد و این امر برای او حق است نه تكلیف ، و لازمة یك حق ، جواز استفاده از آن حق و چشم پوشی از آن است.با وجود چنین احتمال موجهی نوبه باستناد بمفهوم مخالف نمیرسد.
دلیل سوم ـ مادة 34 معاملات با حق استرداد ( از جمله بیع شرط ) را در عرض و در سیاق معاملات رهنی نهاده است و معاملات با حق استرداد مشمول مادة 219 قانون مدنی ( یعنی اصله اللزوم در عقود) است اگر به مفهوم مخالف مزبور ترتیب اثر داده شود لازمه اش این است كه در بیع شرط هم بستانكار بتواند از مورد وثیقه عدول كند و حال اینكه چنین چیزی امكان ندارد.
20 ـ بهر حال صاحبان نظر سوم عقیده دارند پس از در خواست صدور اجرائیة سند رهنی نمیتوان از مورد رهن عدول نمود زیرا ذیل مادة 34 میگوید:
« … و چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغی كه آگهی شده واگذار میگردد.»
ظاهر این عبارت این است كه ولواینكه مورد رهن بمقداری كهآگهی شده نیارزد ووافی بطلب بستانكار نباشد بستانكار جز دریافت همان مورد رهن ، حق دیگری بر راهن نخواهد داشت و حتی راهن در این وقت عدول هم ندارد؛ این معنی از سكون مقنن در مقام بیان استفاده میشود.
21 ـ نكته ـ این نظر درست است كه پس از در خواست صدور اجرائیه رهنی ، دیگر ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از وثیقه ترتیب اثر دهند ولی صاحبان نظر سوم كه بین حالت قبل از درخواست صدور اجرائیه و حالت بعد از در خواست صدور اجرائیه فرق میگذارند و عقیده دارند كه ادارات ثبت به عدول از وثیقه قبل از تقاضای صدور اجرائیه میتوانند ترتیب اثر دهند باید اثبات كنند كه تفاوت قائل شدن بین این دو حالت چه حكمتی میتواند داشته باشد.
ممكن است گفته شود حكمت تفاون این است كه پس از در خواست صدور اجرائیه یك سلسله تشریفات اجرائی آغاز میشود (چه در ادارات ثبت و چه در دفاتر اسناد رسمی ) و اگر اجازه داده شود كه پس از شروع این تشریفات ، مرتهن از وثیقه عدول كند باید تغییراتی در این تشریفات داده شود و این كار ایجاد صعوبت و پیچیدگی در امر اجراء مینماید پس مصلحت چنین است كه به عدول مرتهن در ادارة ثبت ترتیب اثر داده نشود تا جریانات اجرائی ثبت بر مدار معقول و منظمی گردش كند و مرتهن برای استفاده از حق عدول میتواند بدادگاه مراجعه كند.
این حكمت قابل قبول نیست و مورد نظر مقنن نمیتواند باشد زیرا اگر چنین باشد باید در موردی هم كه قید حق عدول از وثیقه در سند رهنی شده است بمرتهن اجازة عدول از وثیقه پس از در خواست صدور اجرائیه داده نشود! و این مطلبی است كه طرفداران نظر سوم بآن ملتزم نمیشوند و آنرا نمیپذیرند.
22 ـ نظر چهارم ـ ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن از مورد رهن ترتیب اثر دهند. این نظر درست عكس نظر اول است.
در همین مورد شورایعالی ثبت در رأی مورخ 8/12/42 كه طی 232298 ـ 2 مورخ 17/12/43 بخشنامه شده است اشعار میدارد:
« ادارة ثبت تابع مقرراتی است كه در موارد سند شرطی و رهنی و»
« بطور كلی در معاملات با حق استرداد ضمن مواد مربوطه در قانون»
« ثبت قید شده ، تشخیص امكان اعتراض از رهن و یا انصراف از اعراض»
« با دادگاه صلاحیتدار است.»
23 ـ در تأیید این نظر میتوان گفت كه :
حق عدول از مورد رهن اگر در سند رهنی تصریح نشده باشد چون ادارات ثبت ، مدلول سند رسمی را اجراء میكنند نمیتوانند بعدول از مورد رهن ترتیب اثر دهند(خواه عدول قبل از درخواست صدور اجرائیه باشد خواه بعد از آن ).
اگر حق عدول از مورد رهن در سند رهنی تصریح هم شده باشد باز هم ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند. زیرا حق عدول قبل از اعمال آن (كه محتاج بقصد انشاء جدید است) چیزی نیست كه اجرائیه برای آن بتوان صادر نمود عدول از مورد وثیقه یك ایقاع است(نظیر فسخ در عقد خیاری ) و این ایقاع ، مدلول سند رهنی نیست تا اجرائیه بر طبق آن صادر شود و قابل ترتیب اثر در ادارات ثبت باشد.
بنابراین اگر عدول شفاهاً یاكتباً (با سند عادی) اعلام شود (1) ادارات ثبت نمیتوانند بآن ترتیب اثر دهند زیرا حق حاصل از عدول (بر كل دارائی راهن) در زمانی كه فعلیت پیدا كرده است مدلول سند رهنی نیست تا ادارات ثبت از طریق عملیات اجرائی بتوانند اقدامی كنند.
در این وطلب فرق نمیكند كه عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 باشد یا بعد از آن .
24 ـ شاید نظر باین جهت و یا جهات دیگر (كه ذیلا گفته میشود ) كه ادارات ثبت مطلقاً به عدول مرتهن از مورد وثیقه تا تاریخ هفدهم بهمن هزارو سیصد وبیست ونه ترتیب اثر نمیدادند.
اولین نص از طرف قانونگذار كه معاملة رهنی را ملحق به معاملات بیع شرطی نمود مادة 98 آئین نامة (2) اجراء اسناد رسمی مورخ 19/1 1313 بود كه میگوید:
« اموال غیر منقولی كه مورد معاملة رهنی واقع شوند تابع مقررات راجع بمعاملات بیع شرطی خواهند بود.»
یعنی همانطور كه در بیع شرط فقط مبیع وثیقة بستانكار است در مورد معاملاتی رهنی فقط عین مرهونه وثیقة بستانكار است و بستانكار كه از طریق ادارات ثبت(1) میخواهد طلب خود را وصول نماید چاره ای جز استیفاء طلب از مال مرهون ندارد.
25 ـ نص دوم كه در عین غموض و پیچیدگی ، مضمون ماده 98 نظامنامه مذكور را متضمن است ذیل ماده 34 مصوب 26 ـ 5 ـ 1320 است كه میگوید:
« … چنانچه مال مزبور خریدار نداشته باشد پس از دریافت حقوق»
« و عوارض دولتی بخود بستانكار بهمان مبلغ كه آگهی شده واگذتر»
« میگردد.»
دلیل بر اینكه این قسمت از ماده 34 عدول مرتهن را از مورد رهن نفی میكند این است كه حتی در فرضی كه ارزش مال مرهون كمتر از طلب بستانكار است مال مرهون را در ازاء ارزش تمام طلب باومیدهند و حال اینكه اگر باختیار و دلخواه بستانكار باشد هیچ بستانكار عاقلی كه عقل عادی داشته باشد مالیرا كه باندازة طلبش نیارزد بجای تمام طلب خود نخواهد پذیرفت و وقتی كه هیچ بستانكاری چنین وضعی را نپذیرد و از مورد رهن عدول كند دیگر برای عبارت مذك.ور از ماده 34 محملی باقی نمی ماند و آن عبارت بی فائده و عبث ولغو خواهد بود و فرض این است كه مقنن در قانونگذاری مرتكب لغو نمیشود یعنی نباید از قانون، تفسیری نمود كه مستلزم اسناد لغو به قانونگذار باشد.
برای احتراز از تفسیر لغو مذكور باید گفت كه دادن مال مرهونی كه ارزش آن آن كمتر از طلب مرتهن است بشخص مرتهن ( باستناد عبارت مذكور از ماده 34 ) جنبة امری دارد و بستانكار ناچار است آنرا بپذیرد.
26 ـ مراتب بالا بهترین توجیه كنندة عمل ادارات ثبت در ترتیب اثر ندادن بعدول مرتهن (بطور مطلق : چه قبل از صدور اجرائیه و چه بعد از صدور اجرائیه و چه اینكه حق عدول در سند رهنی قید شده باشد و چه نشده باشد) محسوب است . و همانطور كه گفتیم این روش تا 17 ـ 11 ـ 1329 بنابر آنچه كه از خبرگان فن استفاده نموده ام باقی بوده است .
27 ـ حال باید دید چرا و چگونه روش سابق تغییر نمود؟
قبل از اینكه جواب این سؤال داده شود بطور مقدمه باید مقایسه ای بین مادة 98 نظامنامة اجراء اسناد رسمی مصوب 19 ـ 1 ـ 1313 (كه در بالا ذكر شده است ) و ذیل مادة 34 قانون ثبت مصوب 26 ـ 5 ـ1320 (كه در بالا لآن اشاره شده است) بعمل آید: دو فرق بین ماده 98 مذكور و ماده 34 وجود دارد:
28 ـ الف ـ ماده 98 بهیچوجه جواز عقد رهن را از طرف مرتهن از نظر حقوق مدنی متزلزل نمیسازد و ماده 781 قانون مدنی را كه میگوید:
(… اگر بر عكس حاصل فروش مال مرهون كمتر از طلب باشد مرتهن باید برای نقصیه به راهن رجوع كند) نسخ نمی كند(1) ماده 98 فقط تكلیف ادارات ثبت را در مرحلة اجرای ثبتی معین می كند و بس و كاری بحقوق مدنی و ماهوی ندارد.
و حال اینكه ذیل ماده 34 با یك تیر دو نشان زده است : هم مانند ماده 98 نظامنامه تكلیف ادارات ثبت را معین كرده است و هم از نظر حقوق مدنی ذیل مادة 781 قانون مدنی را نسخ كرده است زیرا تعبیر:
« … مال مذبور … بخود بستانكار … بهمان مبلغ كه آگهی شده»
« واگذتار میگردد.»
مفهم معوضة قهری و قانونی است زیرا حرف (باء ) در كلمة (بهمان ) برای عوض بودن و معوضه است نهایت اینكه این یك معوضه اختیاری و قراردادی نیست بلكه معاوضة قهری یعنی بحكم قانون است بهمین جهت است كه دادگاه ها بنابر آنچه كه از قضات مجرب شنیدهام تا زمان وضع مادة 34 مصوب 1320 به عدول مرتهن از مال مرهون ترتیب اثر میدادند(بعكس دوائر ثبت در همان ازمنه) و پس از وضع مادة مذكور بعدول مرتهن ترتیب اثر نمیدادند.
29 ـ ب ـ ماده 98 نظامنامة مزبور درالحاق رهن به بیع شرط (و تاثر ندادن بعدول مرتهن از رهن در ادارات ثبت ) فرقی بین حالت قبل از صدور اجرائیة رهنی بعد از صدور اجرائیه مذكور نمینهد ولی مادة 34 قانون ثبت از این جهت چندان گویا و صریح نیست و قدر مسلم آن این است كه پس از درخواست صدور اجرائیه ادارات ثبت نمیتوانند بعدول مرتهن ترتیب اثر دهند، همین عدم صراحت است كه منشاء اختلاف نظر در ادارات ثبت ( راجع بقبول عدول مرتهن در ادارات ثبت قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 ) از تاریخ 17/ 11 1329 شده است (2) و در حقیقت مادة 34 با عدم قاطعیت و ابهام خود مولد اختلاف نظر شده است.
البته علل و فعالیت های اقتصادی جدید هم كه بعداً بآن ها اشاره خواهیم نمود بدون تأثیر در قضیه نبوده است همیشه همین طور است كه احتیاجات تازه مفاهیم قانونی را از حالت ثبات بحالت حركت و نوسان سوق میدهند و این چیز تازه ای نیست و اختصاص بقوم معین و كشور معین ندارد سنتی است قدیم و لایزال.
30- پس معلوم شد كه علت تغییر روش در پذیرش عدول از مورد رهن در ادارات ثبت ( كه در شماره 27 بآن اشاره شد) مجموع دوامر بوده است:
یك ـ ابهام و اجمال مادة 34 قانون ثبت بالطبع راه اختلاف نظر و اجتهاد را باز میكند.
دو ـ توسعة فعالیت های اقتصادی ـ فرض كنید یك كمپانی كه اتو مبیل با اقساط میفروشد و خریدار اتو مبیل را نزد فروشنده رهن میگذارد و اتومبیل كه زود فرسوده می شود اگر خریدار در پرداخت قسط تأخیر كند و اجرائیه صادر شود و مورد رهن از غایت فرسودگی به پشیزی نیارزد تكلیف فروشنده كه مرتهن است چیست؟ و این نوع معاملات كه محل حاجت عمومی در زندگی امروزی است روی چه بالینی میتوانند سر بگذارند . هم چنین است معاملات فرش باقساط در كشوری مانند كشور ما كه آرزوی هرفردی این است كه بنا بعادت و رسم یك یا دو قطعه فرش لااقل در خانة خود داشته باشد.
هم چنین است معاملات ماشین آلات كشاورزی از قبیل تراكتور و كمباین و غیره كه صدی نودونه این معاملات باقساط بوده و متضمن دین و رهن است آنهم در كشوری كه میخواهد بكشساورزی خود سرو صورت بدهد اینها احتیاجات حادی است كه ناچار باید برای آنها چاره ای سریعتر اندیشید ه شود.
31 ـ ادارة ثبت در 17 ـ 11 ـ 1329 انعطاف قابل تحسینی در مقابل این نیازها نشان داد و عدول (1) مرتهن از مورد رهن را در صورت اجتماع شرائط ذیل صحیح و مطابق قوانین اعلام نمود:
الف ـ حق عدول در سند رهنی قید شده باشد.
ب ـ اعلام عدول ، قبل از درخواست صدور اجرائیة ماده 34 شده باشد.
این نظر كه طی شماره 35629 ـ 20582 مورخ 17 ـ 11 ـ 1329 برای عمل بر طبق آن بصورت بخشنامه اعلام گردید چنین است :
32 ـ « این شرط (یعنی حق عدول از مورد رهن ) كه در بعضی از اسناد»
« معاملات شرطی و رهنی قید میشود و اشكالی ندارد منافاتی با ماده 34 »
« هم ندارد زیرا منظور از این شرط لین است كه بستانكار میتواند»
« تقاضای اجرائیه بر طبق ماده 34 نماید و یا با صرفنظر كردن و اعراض از »
« مقررات ماده مذبور سند را بمنزلة سند ذمه ای فقرار داده و اجرائیه برای »
« طلب خود صادر كند . بنابراین هر گاه بستانكار دربدو امر تقاضای»
« صدور اجرائیه بیكی از دو طریق نمود تقاضای مزبور انصراف و »
« اعراض از طریق دیگر تلقی میشود و صدور اجرائیه طبق ماده 34»
« دلیل انصراف از طریقة دیگر است و عدول از مورد تقاضائی كه »
« اجرائیه بر طبق آن صادر شده است در خلال عملیات اجرائی مجوزی»
« ندارد و نمیتوان آجرائیه را از طریقی كه صادر شده در خلال جریان»
« بطریق دیگر تغییر داد: …»
33 ـ پس از این فتح باب بود كه در تاریخ 26 ـ 11 ـ 37 رأی شورایعالی ثبت (شماره 14 ) مشعر بر قبول اعراض از رهن (بطور عام وبدون استثناء) در ادارات ثبت صادر گردید و این رأی از جهت آنكه جوابگوی احتیاجات روز بوده و هست بسیار قابل تحسین و جالب توجه است.
34 – نتیجه ـ تا اینجا نتیجة بحث این شد كه بعدول مرتهن از مورد رهن ، بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 از نظر قوانین ماهوی (ذیل مادة 34 بشرح مذكور در شمارة 25 – 28 ) نمیتوان ترتیب اثر داد و در این امر فرقی بین ادارات ثبت (1) و دادگاه ها نیست .
در مطلب شماره 23 هم گفته شد كه ادارات ثبت نمیتوانند قبل از درخواست صدور اجرائیة مادة 34 هم بعدول مرتهن از مورد رهن ( كه شفاهاً یا با سند عادی اعلام شده باشد) ترتیب اثردهند اما نكته ای كه مرتبط با جراء ثبت است و تا كنون حل نشده این است كه اگر عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه بوده و عدول بموجب سند رسمی آیا ادارات ثبت میتوانند بعدول مزبور ترتیب اثر دهند برای دادن پاسخ باین سؤال باید بسؤال ذیل جواب داد:
آیا دادگاهها میتوانند به عدول مرتهن از مورد رهن
ترتیب اثر دهند؟
25 ـ در مطلب شماره 287 اثبات شد كهداد گاهها بنا بصریح مادة 34 قانون ثبت لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیه مادة 34 نمیتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن از مورد رهن بدهند . فقط جای این سؤال باقی میماند كه آیا قبل از درخواست صدور اجرائیة مزكور دادگاهها میتوانند ترتیب اثر بعدول مرتهن بدهند؟ ظاهراً جواب منفی است : زیرا هر چند كه مطابق مادة 787 قانون مدنی مدنی عقدرهن نسبت بمرتهن جائز استو مرتهن می تواند راضی شود كه طلبش و ثیقه نداشته باشد و لازمة این امر این است كه هر گاه راهن دین را نپردازد مرتهن بتواند برای وصول طلب خود از دارائی بدهكار بداد گاه مراجعه كند ولی بنابر آنچه كه در شماره 28 گفته شد مادة 34 قانون ثبت افتضاء میكند كه لااقل بعد از در خواست صدور اجرائیة ماده 34 مرتهن چارهای جز استبفاء طلب از مال مورد رهن ندارد حال اگر بگوئیم كه مرتهن قبل از در خواست اجرائیة ماده 34 میتواند از مورد رهن عدول نموده و بداد گاه مراجعه كند این افتراق بین دو حالت قبل از در خواست صدور اجرائیه و بعد از آن در حقوق ماهوی (مدنی )امر عبث و بدون حكمت خواهد بود برای احتراز از عبث و لغو راه چاره منحصر است باین كه گفته شود :
ذیل مادة 34 قانون ثبت نه تنها راه عدول از مورد رهن را (در دادگاه ها )بعد از در خواست صدور اجرائیة مادة 34 بسته است بلكه راه عدول مذكور راحتی پیش از در خواست صور اجرائیة مزبور نیز مسدود نموده است نیز بنگرید :شماره 9-10 )نتیجة قهری این مطلب آن است كه هر گاه عدول مرتهن از مورد رهن قبل از در خواست صدور اجرائیه باسند رسمی صورت گیرد باز هم ادارات ثبت نمی توانند بعدول مذكور ترتیب اثر دهند . زیرا بموجب ذیل مادة38 قانون ثبت 1310 كه فعلا هم معتبر است تكلیف دادگاهها و ادارات ثبت در مورد معاملات با حق استرداد یكسان شده یعنی باید طبق مادة 34 عمل كنند (1) و معاملة رهنی هم بموجب مادة 34 ملجق بماملات با حق استرداد گردیده است .
مسائل راجع به عدول از مورد رهن
(اعراض از رهن )
36 – اول – هرگاه اجرائیة سندرهنی مطابق دستور مادة34 صادر شده باشد و مرتهن از مورد رهن اعراض نماید آیا با همان اجرائیه میتوان طلب مرتهن را از دارئی راهن بنحو اجرائیة اسناد ذمهای وصول نمود ؟ در این مورد اظهار نظر شده است كه وصول طلب بشكل سندذمه ای باهمان اجرائیه اشكال ندارد زیرا سند رهنی حكایت از دین راهن دارد و اجرائیه و لو آنكه برای وصول دین از محل وثیقه صادر شده است ام با عدول از مورد وثیقه مفاد اجرائیه نسبت بدین مزبور بصورت دین بدون وثیقه قابل اجراء است .
37 – دوم – در فرض سؤال بالا اگر اجرائیه مادة 34 ابلاغ شده و سپس مرتهن از مورد رهن عدول نماید و پس از عدول و قبل از انقضاء مدت سه ماه از تاریخ ابلاغ اجرائیه (موعد مذكور در ماده 34) راهن دین خود را بمرتهن بپردازد آیا طبق مقررات اجرائیة اسناد ذمه ای باید تمام حق اجراء اعرا بدهد یا طبق مقررات اجرائیة ماده 34 و با ستناد تبصره 4 همین ماده باید نصف حق اجراء را بدهد ؟
بنظر میرسد كه راهن در زمانی اقدام بپرداخت بدهی خود نمود كه اجرائیه نسبت باوبصورت اجرائیة سند ذمه ای در آمده است، والتزام بچیزی التزام بلوازم آن هم میباشد پس لازمة این این امر آن است كه حق اجراء را باید تماماً بدهد علی الخصوص كه اصل مستفاد از مقررات ثبت ، دادن تمام اجراء است و عفواز نصف حق اجراء در تبصره چهارم مادة 34 جنبة استثناء دارد، و این استثناء مربوط بفرض ما نحن فیه نیست و تسری دادن آن بفرض بحث ما دلیل قاطع لازم دارد كه چنان دلیلی در دست نیست.
38 ـ سوم ـ در فرض بالا هر گاه عدول پس از ابلاغ اجرئیة مادة 34 صورت گیرد و همان اجرائیه بصورت اجرائیة سند ذمه ای تعقیب شود آیا راهن میتواند مانند بدهكاران اسناد ذمه ای از ماده 14 آئین نامة اجراء اسناد رسمی استفاده كرده بدادگاه صالح عرضحال اعسار بدهد؟چون كه در مادة 14 برای اجرائیة اسناد ذمه ای مبداء عمهلت برای تقدیم داد خواست اعسار ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه محسوب شده و رعایت این مهلت در فرض ما نحن فیه ( یعنی اسناد شرطی و رهنی كه پس از ابلاغ اجرائیه و در حین عملیات اجرائی عدول از وثیقه میشود) غالباً میسر نیست زیرا عدول از وثیقه را نمیتوان مقید به ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیة سند شرطی ورهنی نمود.
بنظر میرسد كه لازمة قهری پذیرش عدول مزبور این باشد كه :
اولا ـ مدیون (یعنی راهن ) میتواند از حق تقدیم دادخواست اعسار مذكور در مادة 14 آئین نامة اجراء استفاده كند.
ثانیاً ـ برای اینكه مهلت مذكور در مادة 14 در این مورد دارای مبداء باشد باید دائرة اجراء ، عدول مرتهن را طی اخطاریه ای باطلاع او برساند (ابلاغ نماید) تا راهن از تاریخ ابلاغ این اخطاریه ظرف ده روز از حق دادن عرضحال اعسار استفاده نماید چنانكه اجراء ثبت هم بهمین ترتیب تا كنون عمل كرده است.
39 ـ چهارم ـ هر گاه تشخیص امكان اعراض از مورد رهن (یا مورد وثیقه ) با دادگاه باشد و دادگاه بر صحت اعراض رأی قطعی بدهد دائرة اجراء ثبت میتواند به مبنای رأی دادگاه اجرائیة مادة 34 را بترتیب اجرائیة سند ذمه ای جریان دهد.
40 ـ پنجم ـ هر گاه در مورد یا مواردی به عدول از مورد وثیقه ترتیب اثر داده شود عدول از عدول قابل ترتیب اثر نیست زیرا عدول از مورد وثیقه در حقیقت نوعی از فسخ است واقاله وابراء ، لازم میباشند نه جائز.
شرط حق عدول
41 ـ بنا به آنچه كه در شمارة 9 ـ 10 ـ 28 ـ 35 و آنچه كه در جمیع مطالب گذشته بیان شد شرط حق عدول از مورد وثیقه درسند رهنی و در سند معاملات با حق استرداد شرط خلاف مفاد قانون امری و نظم عمومی است و قابل ترتیب اثر نیست و این شرط فاسد است ولی مفسد عقد نیست.
42 ـ نتیجه ـ با توجه بمطلب شمارة 9 ـ 10 و مقدمة این مقاله آن حكمت كه موجب تحول قوانین بیع شرط و رهن شد و راه اعراض از مورد وثیقه را در رهن مسدود نمود و استیفاء طلب مرتهن را محدود به وثیقه كرد اگر در مورد بانكها (بموجب ذیل مادة 34 قانون ثبت) تحمل استثناء را میكند بطریق اولی در مورد مؤسسات بر آورندة احتیاجات عمومی (مانند مؤسسات فروش اتومبیل و چرخ خیاطی و فرش و ماشین آلات كشاورزی و آبیاری و مانند اینها ) تحمل استثناء را میكند زیرا هدف اساسی این مؤسسات اخذ ربح و بهرة پول نیست بلكه بعكس همان كارهای سودمند و تولیدی كه در تغییر قوانین بیع شرط و رهن ، منظور مقنن بوده است بتوسط اینگونه مؤسسات انجام میگیرد.
بنابراین برای اینكه مواد 34 ـ 34 مكرر قانون ثبت و مقررات نظیر آنها در خلاف جهت هدف واضع آن قوانین بكار نرود باید برای تفسیر قانونی این مواد اقدام سریع كرد و مواد مذكور را در سیر كمال آنها رهبری نمود.
مؤسسات بانكی و ماده 34 قانون ثبت
43 ـ ذیل مادة 34 قانون ثبت میگوید:
« … مؤسسات بانكی از قاعدة اخیر مستثنی میباشند و در اینصورت ملك مورد معمله بهر حال بطریق مزایده باید بفروش برسد.»
غرض از این استثناء این است كه بانكها تمام طلب خود را وصول كنند در اینصورت سئوالی كه هست این است:
اگر در مزایدة دفعة اول (كه از جمع مبلغ اصل واجور و خسارت تأخیر وحقوق دیوانی و هزینة مزایده و مالیات حراج شروع میشود) خریدار نداشته باشد چرا باید برای دفعات بعد نیز مزایده از همان مبلغ شروع شود؟
با وجود اینكه در ذیل مادة 34 قانون ثبت ، تعداد دفعات بعدی هم ذكر نشده است یعنی اگر فی المثل هزار دفعه هم مزایده از همان مبلغ شروع شود و خریداری نداشته باشد باز هم برای هزارو یكمین دفعه بهمان نهج مزایده شود!!!
بدیهی است كه این نتیجه مخالف نیت مساعدت آمیز مقنن مادة 34 با با نكها است.
مادة 113 مكرر الحاق سال 1327 و مادة 101 آئین نامة اجراء اسناد رسمی باین اشكال توجه نموده و تعداد مزایدة مزبور را بدودفعه محصور كرده و برای بار سوم بجای مزایدة مذكور ، حراج را پیشنهاد میكند.
ولی باید دانست كه مواد 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء در حقیقت مخالف اطلاق ذیل مادة 34 قانون ثبت است زیرا در ذیل مادة 34 نه دودفعه مزایده پیش بینی شده است و نه حراج.
همین مادة 101 ـ 113 سبب شده است كه اجراء ثبت در عمل برای بار دوم هم دست به مزایده میزند و حال اینكه دو مادة بالا از آئین نلمة اجراء مخالف قانون بوده و نباید اعتبار داشته باشند.
44 ـ چون یكی از اصول مسلم در تفسیر قانون این است كه :
هر تفسیر كه مستلزم تالی فاسدی باشد باید ترك شود و تفسیر ذیل مادة 34 قانون ثبت (با غمض عین از مواد 101 ـ 113 آئین نامه اجراء) بنحوی كه در بالا ذكر شده است مستلزم تالی فاسدی است كه در بالا گفته شد یعنی تفسیر مزبور هم خلاف مراد مقنن است و هم مخالف مصالح بانكها و اقتصاد عمومی ، بنابراین لامحاله باید گفت:
مقصود از مزایده در ذیل ماده 34 قانون ثبت حراج است و مؤید این امر مجموع دوامر ذیل است:
اولاـ حراج هم نوعی از مزایده است و منظور ازز حراج این است كه جمع حاضر در جلسة حراج با هم رقابت كرده و هر یك قیمتی زیادتر از قیمت پیشنهادی دیگری عرضه كند.
ثانیاً ـ این دو كلمه ( یعنی حراج و مزایده ) بجای هم از روی تسامح بكار میروند چنانكه در همان مادة 34 در عبارت « مالیات حراج »، كلمة حراج بجای مزایده بكار رفته است . و بهر حال برای خلاصی از اشكال جز این راهی وجود ندارد و بهمین سبب مادة 101 ـ 113 آئین نامة اجرا ء كه خسته راه حلی جز این پیدا كند بمسیری افتاده است كه مادة 34 را نقص نموده است.
بنابراین مقتضی است ضمن اصلاح مادة 34 قانون ثبت بمشكلات ذیل آن از حیث تعیین تكلیف نسبت ببانكها نیز اقدام شایسته بعمل آید.


پی نوشت :
سایت قوانین
دكتر جعفری لنگرودی
تاریخ انتشار مقاله 1343

حسب مستنبط از ماده 117 قانون ثبت اسناد عناصر تشكیل دهنده بزه مشمول ماده 117 قانون مزبور عبارت است از :
1-انتفال بموجب سند رسمی یا عادی
2-انتقال بعد از آن بموجب سند رسمی
3-انتقال حق
4- تعارض آن با یكدیگر
5- اضرار یا احتمال ضرر كه عنصر اخیر مكمل تمام جرائم است . در مورد عنصر اول باید دید سند در اصطلاح قانون چیست و به چه نوشته اطلاق سند می شود طبق ماده 1284 قانون مدنی سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد پس اگر نوشته بمنظور اقامه دعوی و یا دفاع قابل
استناد نشد آن نوشته سند نیست . بعبارت اخری هر نوشته وقتی دارای این وصف عنوانی است كه حائز این خاصیت و صف عنوانی است كه حائز این خاصیت و صفت باشد اگر قانون ورقه بخصوصی را فاقد این
صفت شناخت نمی توان از آن تعبیر به سند نمود. در ماده 48 قانون ثبت اسناد كه صراحت دارد سندیكه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد اگر به ثبت نرسید در هیچیك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد .
معاملاتی كه با سند عادی نسبت به منافع اموال غیر یا بعنوان صلح و یا هبه یا راجع به عین منقول تنظمی شود باصطلاح ماده 1284 قانون مدنی سند نیست زیرا در محاكم در مقام اثبات دعوی و یا دفاع قابل پذیرفتن نمی باشد وقتی سند نشد بقاعده المركب ینتفی انتفا احدا جزائه – عنصر اول تشكیل دهنده ماده 117 محقق
نشده است . با این كیفیت ماده 117 از آ، چگونه به سند تعبیر نموده و محاكم كیفری باوجود
نص ماده 48 آنرا می پذیرند و مستند حكم محكومیت قرار می دهند مگر آنكه ادعا
وشد كلمه محاكم مذكور در ماده 48 قانون ثبت اسناد منظور محاكم حقوقی است . البته ان تخصیص نه تنها برخلاف صراحت ماده 117 است و اصل الاطلاق یفید العموم اجازه این تفسیر را نمی دهد .
از طرف دیگر ارافاق و تفسیر قوانین برنفع متهم محاكم كیفری را از چنین تفسیری باز می دارد و اگر محاكم كیفری تا كنون بدون توجه بماده 8 این اسناد را پذیرفته باشند دیوان عالی كشور كه ملزم باجرا ماده 430 قانون آئین دادرسی كیفری است و از موارد نقض حكم نقض قوانین در باب تقصیر و مجازات را می شمارد نباید این قبیل احكامی كه مبنی بر محكومیت متهم باشد ابرام نماید . مگر آنكه برای ماده 48 فكر دیگری شده باشد زیرا از چند فرض خارج نیست یا باید ماده 117 را ناسخ ضمنی ماده 48 باستناد آنكه موخر از ماده مزبور است فرض كنیم (در موارد كیفری ) كه البته این امر برخلاف اصل است زیرا ماده 48 قانون تضمینی است و قوانین تعیینی نمی تواند ناسخ ماده قوانین تضمینی آن هم ناسخ ضمنی باشد
.
یا باید قائل به اعتبار هردو ماده شویم آن هم بشرح مذكور قابل جمع نیست و یا باید قائل به تخصیص ماده 48 در موارد كیفر شویم كه آن هم برخلاف اصل ارفاق و صراحت و اطلاق ماده است .از طرف دیگر اگر دارنده سند عادی خود را متضرر فرض نموده دادخواست ضرر و زیان داد دادگاه كیفری كه نسبت به ضرر وزیان
مانند دعاوی حقوقی رسیدگی می كند آیا دعوی حقوقی را از این لحاظ رد خواهد نمود و از لحاظ كیفری قبول خواهد كرد یعنی قائل به تبعیض خواهد گردید یا خیر و آیا رسیدگی حقوقی نسبت باسناد عادی در محاكم حقوق غیر از نحوه رسیدگی در محاكم كیفری بعنوان قائم مقامی دادگاه حقوق است یا خیر ؟ یا آنكه معتقد شویم ماده 48 مفادا وارد بر ماده 117 است و نوشته عادی كه مردك انتقال موارد مذكور در ماده 47 است قابل پذیرفتن در محاكمه كیفری نیست و متهم تبرئه شود البته این فرضیه صحیحتر و موافقتر باصلاح ومناسبتر با اصول است در فرضییه اخیر بدیهی است.

بقلم : احمد ذوالمجد طباطبایی

پی نوشت :
مجله كانون وكلای دادگستری مركز 1335/12/00 51

اشاره: 
صدور اسناد رسمی برای ساختمان های مسکونی و زمین های کشاورزی و باغ ها به استناد اسناد عادی یکی از نیازهای جامعه است. هرچند این امر ممکن است نهادهای ذی نفع را با چالش هایی جدی روبه رو نماید؛ اما هدف اصلی قانون گذار از تدوین قانون مواد 147 و 148 اصلاحی ثبت، آسان نمودن روند صدور سند مالکیت برای متصرفانی است که از املاک خود برای مدتی بهره برداری می کرده اند و به واسطه موانع قانونی امکان اخذ سند برای آنها میسر نشده است. قانونی که نتواند نیازهای اکثریت جامعه را درخصوص اثبات مالکیت آنها برآورده نماید، قانونی کامل و بدون عیب نخواهد بود.
‌در این نوشتار، پس از بررسی اهداف قانون گذار از تصویب قانون مواد 147 و 148 اصلاحی ثبت، به بررسی دیدگاه های مخالفان و موافقان تمدید این قانون پرداخته شده و در پایان، پیشنهادهایی درخصوص تمدید مجدد آن ارائه می گردد.

سرآغاز:
قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و اصلاحات بعدی آن که در این نوشتار به اختصار مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت نـامـیـده می شود، در یک بازه پنج مرحله ای توسط نمایندگان مردم تصویب و تمدید شده و برای اجرا به مراجع ذی صلاح ابلاغ گردیده است.
این قانون در سال 1310 به تصویب رسیده و در تاریخ های 31 تیر 1365 (مرحله اول)، 2 دی 1365 (مرحله دوم)، 21 شهریور 1370 (مرحله سوم)، 9 تیر 1375 (مرحله چهارم) و 18 آبان 1378 (مرحله پنجم) با اضافه کردن اصلاحاتی تمدید شده است.
البته در بعضی از کلان شهرها اجرای آخرین مرحله تمدید این قانون -در زمان نگارش این مقاله- به اتمام نرسیده است.
مشکلاتی که در محاکم قضایی درخصوص اسناد عادی پیش آمده بود، قانون گذار را بر آن داشت که به نحوی موانع پیش روی اخذ اسناد رسمی مالکیت (تبدیل سند عادی به رسمی) را از سر راه بردارد.
با گذشت بیش از 4 سال از آخرین مهلت تشکیل پرونده (23 آذر 1383) بیشتر پرونده های تشکیل داده شده (به غیر از موارد کلان شهرها و وجود نقایص در پرونده ها) منتهی به صدور رأی شده اند و با پایان یافتن بررسی آخرین پرونده ها، دیگر به لحاظ قانونی پرونده ای نمی تواند مورد رسیدگی و اقدام قرار گیرد.
نویسنده این مقاله کوشیده است تا با استفاده از تجربیات ذی قیمت کارشناسان حقوقی و ثبتی و نیز قضات دادگستری که سال های متمادی در هیئت های نظارت و یا حل اختلاف موضوع مواد 147 و 148 اصلاحی این قانون دارای تجربه بوده اند و همچنین با اتکا به تجربه چندین ساله اجرای این قانون، نظریات حقوق دانان برجسته و آخرین آیین نامه ها و استماع دیدگاه های مخالفان و موافقان قانون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت، آن را مورد تجزیه و تحلیل کلی قرار داده و گوشه های تاریک و مبهم قانون مزبور را روشن نماید، به نحوی که مجریان مقررات در سطح کشور با اشرافی کامل تر شرایط را برای اجرای قانون فراهم کنند. امید است این خدمت ناچیز مورد قبول قرار گرفته و صاحب نظران حقوقی و ثبتی، نگارنده مقاله را از نظریات خود بی بهره نسازند.
این نوشتار موانع و مشکلات موجود و همچنین آرای مخالفان و موافقان تمدید قانون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت را بررسی کرده و در انتها به ارائـــه راهــکـــارهــای عـمـلــی درخصوص رفع مشکلات این قانون پرداخته است.
هدف از تصویب قانون
پس از بررسی و کنکاش در تاریخچه و علت تصویب قانون مصوب سال 1365 و تمدید و انجام اصلاحات مکرر در آن، هدف از تصویب این قانون را به طور عمده می توان موارد زیر برشمرد:
ماده 147 اصلاحی- تعیین وضع ثبتی اعیان املاکی که اشخاص تا تاریخ اول فروردین 1370 بر روی زمین هایی ایجاد نموده اند که به واسطه موانع قانونی، تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است و همچنین تعیین وضع ثبتی اراضی کشاورزی و نسق زراعتی و باغ ها، اعم از شهری و غیرشهری و اراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن که اولاً، اشخاص تا تاریخ اول فروردین 1370 خریداری کرده اند و مورد بهره برداری متصرفان می باشد و ثانیاً، به واسطه موانع قـانـونـی، تـنـظـیـم سـند یا صدور سند مالکیت برای آنها میسر نبوده است.
تفاوت اعیانی احداثی بر روی زمـیـن هـا با اراضی کشاورزی و باغ ها در این است که در اعیانی امـلاک نـکـتـه مورد توجه و ملاک، ایجاد اعیانی پیش از اول فـروردیـن 1370 مـی بـاشد و تاریخ معامله مورد نظر نیست. هدف از اتخاذ این تدبیر نیز آن بوده که وضع ثبتی اعیان املاکی که تا تاریخ اول فروردین 1370 ایجاد شده اند و به واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها امکان پذیر نبوده است، روشن شود؛ در حالی که در مورد اراضی کشاورزی و باغ ها ملاک عمل انجام معامله تا تاریخ اول فروردین 1370 می باشد و نیز بهره برداری متصرف مورد نظر است.
پس به طور خلاصه می توان گفت که در مورد اعیانی احداثی بر روی زمین ها، آنچه تعیین کننده است، احداث اعیانی تا پیش از تاریخ اول فــــروردیـــن 1370 مـــی بـــاشـــد؛ امـــا درخصوص اراضی زراعی و باغ ها، خریداری و بهره برداری از آنها تا پیش از تاریخ اول فروردین 1370 مورد نظر است. بنابراین در هر دو مورد، تصرف مـلاک عمل است که به شرح زیر تعیین تکلیف می شود:
1-در صـورتی که بین مالک و مـتصرف توافق وجود داشته باشد، رئیس ثبت دستور ادامه عملیات ثبتی را به نام متصرف پس از کارشناسی کارشناسان ثبت صادر می نماید. (بند یک ماده 147)
2-تعیین تکلیف انتقال های رسمی و عادی که به نحو مشاع صورت گرفته اند؛ اما تصرف به صورت مفروز است و سایر مالکان تصرفات متصرف را تأیید می کنند. در این صورت نیز رئیس ثبت دستور صدور سند مالکیت را صادر می کند. (بند 2 ماده 147)
3-تعیین تکلیف املاکی که مالکان عرصه و اعیان از یکدیگر جدا بوده و در مورد مطالعه، بیشتر اعیان ملک نظیر مازندران می باشد. (بند 3 ماده 147)
4-تعیین وضعیت ثبتی املاکی که متصرف نتواند سند عادی مالکیت خود را ارائه نماید. (بند 4 ماده 147)
5-تعیین وضعیت ثبتی املاکی که در مورد تصرف متصرفان آنها اختلاف وجود دارد. (بند 5 ماده 147)
6-مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد. (بند 6 ماده 147)
بندهای شش گانه بالا درخصوص اقدام قانونی برای هر کدام از شرایط اجرای خود می باشند. به جز بندهای اول و دوم، به موضوع دیگر بندها با ارجاع رئیس ثبت به هیئت ماده 2 (ماده 148) اصلاحی در هیئت حل اختلاف آن قانون رسیدگی می شود.

نویسنده : یونس بازرگانی، مدیرکل ثبت اسناد و املاک استان زنجان

حقوق آمريكا

اخيراً در ايالات متحده، امضاى الكترونيكى همانند امضاى سنتى الزام‌آور شناخته شده است. با اين‌حال قانون به چگونگى تحقق آن اشاره نكرده يا حداقل احتياطاتى كه براى اعتبار و ايمنى فرايند امضا لازم مي‌باشد، به‌دقت بررسى نشده‌اند. [۴۲] از بعد تاريخي، اولين قانون درباره امضاى ديجيتالى به سال ۱۹۹۶ در ايالت يوتاى آمريكا به تصويب رسيد. [۴۳] در سطح فدرال، قانون امضاهاى الكترونيكى در تجارت داخلى و بين‌المللي[۴۴] در ۳۰ ژوئن ۲۰۰۰ تصويب شده و از اول اكتبر همان سال قابليت اجرايى يافت. اين قانون راهبردى به امضاى الكترونيكى اعتبار مي‌بخشد. قانون مذكور حقوق و رويه قضايى ۵۰ ايالت آمريكا را از پذيرش امضاى مكتوب به عنوان قاعده آمره به قبول امضاى الكترونيكى و به‌رسميت شناختن آن در كليه دعاوى و محاكم تعديل نموده است.

ماده (۱) (الف) ۱۰۱ مقرر مي‌دارد، امضا، قرارداد يا هر مدرك ديگرى مربوط به معاملات الكترونيكى را نمي‌توان با استناد به هيچ قانون، رويه يا قاعده حقوقى به صرف شكل الكترونيكى آن بي‌اعتبار دانست. قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكى (يوتا) مصوب ۱۹۹۹ نيز تصريح دارد كه اگر بر طبق قانون، امضاى قراردادى الزامى باشد، اين شرط شكلى مي‌تواند با وسايل الكترونيكى كه مجهز به فناورى توليد امضا هستند، محقق شود؛ مشروط بر اينكه قصد امضا محرز باشد. البته يوتا امكان امضاى ديجيتالى وصيت‌نامه و قراردادهاى امانى را به موجب بخش (۱) (ب) ۳ از اين عموم خارج و غير ممكن دانسته است. از حيث قايل شدن اعتبار براى امضاهاى الكترونيكى انجام شده در خارج از ايالات متحده، E-Sign در بخش (ح) ۱۰۱ به اين امر پاسخ مثبت مي‌دهد.

به لحاظ ماهوي، يوتا با طرح بحث «قصد امضا» به عنوان شرط اعتبار آن، گامى بلند در مقايسه با دستورالعمل تجارت الكترونيكي، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا و قوانين نمونه آنسيترال برداشته است. دليل اين امر تفسير موسع قانون متحدالشكل تجاري[۴۵] از مفهوم امضا مي‌باشد؛ به گونه‌اى كه حروف‌چينى ماشينى و شيوه علامت‌گذارى را كه امكان دارد به اندازه امضاهاى دستى قابل اعتماد نباشد، در بر مي‌گيرد. [۴۶] نكته مهم ديگر در يوتا اين است كه شركتها و موسسات را مجاز ساخته تا با توجه به اوضاع و احوال، تصديق يا ثبت امضاهاى الكترونيكى را شرط پذيرش آن بدانند. اعطاى اين اختيار به‌ويژه از لحاظ كاهش مخاطرات تجارى داراى اهميت فوق‌العاده‌اى مي‌باشد.

۳ ـ ۲. حقوق كانادا

در جهت پيوستن به ساختار جهانى تجارت به شيوه الكترونيكي، كنفرانس يكنواخت سازى قوانين كانادا [۴۷] در ۳۰ سپتامبر ۱۹۹۹، به تقليد از قانون نمونه (۱۹۹۶) قانون متحدالشكل تجارت الكترونيكى (يوكا) [۴۸] را تصويب كرد. قانون مذكور در اكثر ايالات كانادا با اصلاحات اندكى مورد پذيرش قرار گرفته است. البته ايالت كِبِك، قانونى با عنوان «قانونى در پايه‌ريزى چهارچوب حقوقى براى فناورى اطلاعات» [۴۹] تصويب كرده كه بسيار كاملتر از يوكا مي‌باشد. [۵۰]

اگرچه از آن جهت كه مقنن، بي‌نظير، مطمئن و ايمن بودن را از شرايط امضاى دستى به شمار نياورده و از اين لحاظ، علي‌الاصول نبايد قيد و بند خاصى را به امضاهاى الكترونيكى تحميل كرد. با اين وجود يوكا تصريح دارد كه در برخى از موارد، از جمله به موجب مقررات، ممكن است تصريح شود كه امضاهاى الكترونيكى بايد قابليت‌هاى خاصى داشته باشند تا معتبر شناخته شوند. بند ب ماده ۸ يوكا به‌نوعى اين قيد را خاطر نشان مي‌سازد.

بر خلاف يوكا، در كانادا برخى از قوانين خاص راجع به تجارت الكترونيكى مقرر مي‌دارند كه امضاهاى ديجيتالى تنها در صورتى كه با فناوريهاى خاص ايجاد يا داراى اوصاف مشخصى باشند، معتبرند و اغلب داده‌پيامها و مداركى كه استانداردهاى خاصى را از حيث امضا داشته باشند، قابل استناد مي‌دانند. چهره‌اى از اين طرز تفكر را مي‌توان در «قانون حمايت از اطلاعات شخصى و مدارك الكترونيكي»، [۵۱] مصوب ۲۰۰۰مشاهده نمود كه استفاده از «امضاى الكترونيكى مطمئن» را الزامى مي‌داند. در بخش ۴۸ قانون مذكور شرايطى براى امضاى مذكور بيان شده است. يوكا، مع‌الاسف، همانند اكثر اسناد موجود در سطح جهانى از ادله و چگونگى اثبات صحت امضاهاى الكترونيكي، حمايت حقوقى و قضايى از شخص داراى حسن‌نيت و اعتماد كننده به امضاى الكترونيكى و نحوه گواهى امضا و مدرك الكترونيكي، سخنى به ميان نمي‌آورد. بنابراين شايد بتوان به طرفين حق داد تا در روابط تجارى الكترونيكى خويش قيد و بندهايى براى پذيرش امضاى الكترونيكى پيش‌بينى كرده و آن را به اطلاق قبول نكنند.

۴ ـ ۲. حقوق فرانسه

در ۱۳ مارس ۲۰۰۰، پارلمان فرانسه، قانوني[۵۲] را براى پذيرش امضاى الكترونيكى تصويب و از طريق آن مفهوم امضاى الكترونيكى را وارد قانون مدنى فرانسه (ق.م.ف) كرد. اين قانون به‌سرعت قابليت اجرايى يافت. علاوه بر آن، دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى اروپا در فرانسه به تصويب رسيده است. ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف به موجب اصلاحات مذكور بيشتر به قواعد ماهوى امضاى الكترونيكى مي‌پردازد. به موجب بند ۳ اين ماده «.. با اثبات صدور امضا از سوى شخص معين، قرارداد (توافق) داراى ارزش و اعتبار مساوى با معادل كاغذى آن خواهد بود»(بند ۳ ماده ۱۳۱۶) علاوه بر تشخيص هويت امضا كننده، امضاى معتبر بيانگر تنفيذ مدرك از سوى شخص اخير و اثبات‌گر دخالت ارادى او در تنظيم محتواى سند است (بند ۴ ماده ۱۳۱۶) بند اخير تصريح دارد كه امضا، اعلام قصد شخص بر التزام به قرارداد به‌شمار مي‌آيد. [۵۳]

نكته مهم امكان انتساب امضا به شخص و فعل ارادى امضا كننده به هنگام قبول تعهد است، بنابراين با لحاظ بند ۴ ماده ۱۳۱۶ ق.م.ف چنين فرض مي‌شود كه امضا شرايط فنى و قانونى مقرر در مقررات خاص را دارا بوده و اثبات خلاف اين امر، علي‌الاصول بر دوش امضا كننده (مدعي) نهاده مي‌شود. بايد يادآورى نمود كه در فرانسه هنوز پذيرش امضاى الكترونيكى در پاره‌اى موارد با محدوديتهايى روبروست. براى مثال دفاتر ثبت اسناد رسمى و ازدواج نمي‌توانند از اين نوع امضا استفاده كنند. با اين وجود امضاى الكترونيكى در قراردادهاى خصوصى همواره قابل استفاده خواهد بود. [۵۴]

۵ ـ ۲. حقوق ايران

در حقوق ايران مي‌توان از مقررات قانون اسناد و املاك، قانون مدنى و قانون آئين دادرسى مدنى در استنباط احكام مربوط به «امضاى ديجيتالي» استفاده نمود. البته قبل از هر چيز بايد اين امر بررسى شود كه آيا اين امضاها، اساساً مورد قبول قانونگذار ايرانى قرار گرفته‌اند يا نه. زيرا، اعمال مقرراتى كه با وجود ارتباط به اسناد و مدارك و امضاى ذيل آنها، هيچ اشاره‌اى به مدارك و امضاى الكترونيكى نكرده‌اند، بر امضا و مدارك الكترونيكى نيازمند دليل است. قانون مهمى كه مي‌توان قواعدى را درباره امضا و مدارك الكترونيكى از آن استنباط نمود، قانون تجارت الكترونيكى مي‌باشد.

اين قانون ـ به‌ويژه در آن قسمت كه به امضاى الكترونيكى ارتباط دارد ـ تا حدود زيادى با تقليد از دو قانون نمونه آنسيترال (۱۹۹۶ و ۲۰۰۱ ) به تصويب رسيده است. امضاى الكترونيكى در بند (ي) ماده ۲ و «امضاى الكترونيكى مطمئن» در بند (ك) همان ماده تعريف شده، كه در گفتار اول به بررسى اين بند و تعاريف پرداخته‌ايم. از اين جهت كه امضاى ديجيتالى ـ همانند امضاى دستى ـ وجود سند و مداركى را متبادر مي‌سازد و بدون آن فاقد هر گونه اثر حقوقى است و به اين دليل كه امضاى ديجيتالى را تنها مي‌توان بر روى مدارك الكترونيكى ـ و نه كاغذى ـ انجام داد، ضرورت دارد كه مفهوم «مدارك الكترونيكي» بررسى شود.

ق.ت.ا تعريفى از «مدرك الكترونيكي» [۵۵]به دست نمي‌دهد و تنها در بند (الف) ماده ۲ در تعريف «داده‌پيام» چنين مقرر مي‌دارد: «هر نمادى از واقعه، اطلاعات يا مفهوم است كه با وسايل الكترونيكي، نورى و يا فناورى جديد اطلاعات توليد، ارسال، دريافت، ذخيره يا پردازش مي‌شود». بدون آنكه بخواهيم وارد بحث مدرك الكترونيكى شويم، بايد افزود كه ق.ت.ا همواره از ايمنى و اطمينان سيستم‌هاى اطلاعاتى و رايانه‌اى سخن به ميان مي‌آورد. اين تصريح في‌نفسه داراى اهميت است . زيرا بدون ايمنى و اطمينان، داده‌پيام و امضاى الكترونيكى از هر نظر فاقد اعتبار خواهد بود. بنابراين، چنانچه قانون مذكور نيز به حق تصريح دارد، قابليت پذيرش مدارك الكترونيكى و به تبع آن امضاى ديجيتالى نيازمند وجود ركن اساسى «اطمينان و ايمني» مي‌باشد. به همين دليل است كه ق.ت.ا از موجوديت كامل و بدون تغيير داده‌پيام به مفهوم عدم خدشه به تماميت داده‌پيام در جريان اعمال تصدى سيستم از قبيل ارسال، ذخيره يا نمايش اطلاعات، سخن به ميان مي‌آورد (بند هـ ماده ۲) يا در بندهاى (ح) و (ط) به‌ترتيب «سيستم‌هاى اطلاعاتى ايمن»[۵۶] و «رويه ايمن» [۵۷]را تعريف مي‌كند؛ اگرچه، شايسته‌تر آن بود كه اين مفاهيم مهم از بحث صِرف تعريف خارج و به طور ماهوى بررسى مي‌گرديد.

بنابر آنچه گفته شد، داشتن «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» مذكور در مواد ۱۰ و ۱۱ ق.ت.ا نيازمند وجود تمام شرايط و اركان فوق‌الذكر مي‌باشد. ق.ت.ا در بيان شرايط امضاى الكترونيكى مطمئن چنين مقرر مي‌دارد: «..الف. نسبت به امضا كننده منحصر به فرد باشد.

ب. هويت امضا كننده داده‌پيام را معلوم نمايد.

ج. به وسيله امضا كننده و يا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد.

د. به نحوى به يك داده‌پيام متصل شود كه هر تغييرى در آن داده‌پيام قابل تشخيص و كشف باشد».

چنانچه در گفتار بعد خواهيم ديد، قانون تجارت الكترونيكى در مواد ۱۶ـ۱۲ در مقام بيان «پذيرش ارزش اثباتى و آثار سابقه و امضاى الكترونيكى مطمئن» بسيار فراتر از آنچه كه في‌الواقع بايد مي‌بود، براى اين موارد ارزش اثباتى قايل و دچار همان اشتباه و افراطى شده كه مطابق نظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمي[۵۸] ايالات متحده، در قوانين راجع به امضاى ديجيتالى اكثر ايالات اين كشور، مصاديق متعدد ديده مي‌شود. [۵۹]

۳. مشكلات حقوقى و عملى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

۱ ـ ۳. طرح بحث

دو گفتار قبل، در واقع تلاش براى تبيين مفهوم امضاى ديجيتالى و جايگاه آن در حقوق مدرن بود. ديديم كه چگونه اكثر كشورهاى دنيا اين مفهوم را وارد حقوق داخلى خود كرده و قوانين خاصى را درباره آن تصويب نموده‌اند. در همين جا بايد گفت كه متاسفانه، اساسي‌ترين مشكل حقوقى و عملى استفاده از امضاى ديجيتالى براى تصديق مدارك الكترونيكى مربوط به انواع مختلف معاملات و وقايع، ناشى از همين قوانين و مقررات است. تدوين كنندگان قوانين راجع به تجارت الكترونيكى و امضاى ديجيتالي، اين اصل مهم را فراموش كرده‌اند كه صدور هر نوع «گواهي» و «تصديق» امضايى كه تاييد آن به مفهوم پذيرش محتواى اسناد است، نيازمند مشاوره با سازمان يا نهادهاى تخصصى راجع به ثبت اسناد، گواهى امضا و تصديق مدارك مي‌باشد.

قانونگذارى خودسرانه و توجه به ابعاد علمى و فنى تجارت الكترونيكى بدون نگاه به جنبه‌هاى شكلى و قواعد ماهوى ادله اثبات دعوى با اين اشكال اساسى روبروست كه نمي‌توان با پيش‌بينى كليه ضوابط علمى و ايمن‌سازى سيستم‌هاى رايانه‌اى و اطلاعاتي، عدم خدشه و نفوذناپذيرى امضا و مدارك الكترونيكى تضمين نمود: هر روز روش نوينى در دانش الكترونيك و رايانه پديدار مي‌شود و چه بسا قبل از احاطه و ضابطه‌مند نمودن آن توسط قانون‌نويسان، هكرها، سارقان حرفه‌اى و كلاهبردارى اينترنتى دست يافته و بساط «بي‌اعتمادي» را كه مهمترين مانع در راه گسترش تجارت الكترونيكى به شمار مي‌آيد، بگسترند.

اشكال مهم ديگر قانونگذارى غير تخصصى ـ حداقل در زمينه امضا و سابقه الكترونيكى ـ اين است كه معلوم نيست بار سنگين اثبات مسايل عمده و متنوعى كه در جريان توليد، ارسال، دريافت، افشا و استفاده و سوءاستفاده از امضا و سابقه الكترنيكى ناشى مي‌شود را بر دوش چه كسى مي‌نهد. قانون تجارت الكترونيكى از اين حيث سرآمد مقررات موجود در سطح كشورها محسوب مي‌شود. ادعاى عدم امكان انكار و ترديد نسبت به داده‌پيام مطمئن و سوابق الكترونيكى مطمئن در ماده ۱۵ و ارايه راه‌حل منحصر «ادعاى جعليت» يا «بي‌اعتبارى قانوني» آنها در واقع مقايسه اين مدارك با اسناد رسمى و تكرار محتواى ماده ۱۲۹۲ ق.م ـ كه اختصاص به اسناد رسمى دارد ـ نقض تمام اصول و قواعد موجود در خصوص اسناد رسمى به شمار مي‌آيد؛ زيرا هيچ مرجع رسمى مسووليت ارايه، بازرسى و كنترل اين دسته از خدمات را بر عهده نگرفته است.

ماده ۳۱ ق.ت.ا در باب دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى نيز نمي‌تواند مستمسكى براى توجيه اين اشتباه بزرگ باشد، چرا كه، اولاً: صراحت ماده حكايت از آن دارد كه دفاتر مذكور تنها براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى تاسيس مي‌شوند و ثانياً: عدم استفاده از خدمات اين دفاتر، به دليل عدم تصريح قانون و اينكه ماده مذكور بعد از مواد ۱۲ـ ۱۶ ق.ت.ا و در باب جداگانه‌اى آمده است، مانع از پذيرش مدارك و امضاى الكترونيكى به آن وسعت كه مواد اخير مقرر مي‌دارند، نخواهد بود.

بنابراين بحران غير منتظره، به مفهوم آثار منفى ناشى از تصور عدم نياز به مراجعه به سردفتر اسناد رسمى يا هر مقام ذيصلاح قانونى براى گواهى و تصديق مدارك الكترونيكى ـ آن گونه كه مدنظر انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمريكا بوده ـ در كشور ما نيز در حال وقوع است و بايد هر چه سريعتر چاره‌اى انديشيد. در ادامه اين گفتار با تبيين مشكلات و چالش‌هاى ناشى از پيدايش امضاى الكترونيكي، به ارايه راهكار در اين زمينه نيز خواهيم پرداخت.

۲ ـ ۳. مسايل علمى و فني

امضاى ديجيتالى به عنوان يكى از دستاوردهاى الكترونيكى مدرن از مبانى علمى خاصى پيروى مي‌كند. اگرچه اين جنبه از امضاى مذكور در نوشته‌هاى علمى مورد توجه قرار گرفته، ولى آثار حقوقى آن به‌دقت تحليل نشده است. اهميت اين مسايل به حدى مي‌باشد كه مي‌توان جنبه‌هاى ديگر را با مبنا قرار دادن آن مورد بررسى قرار داد.

امضاهاى ديجيتالى با رمزگذارى معروف به رمزگذارى كليد عمومي[۶۰] ايمن مي‌شوند. رمزگذارى كليد عمومى بر الگوريتمى مبتنى است كه از طريق دو نوع رمز متفاوت معروف به «كليد»[۶۱] ايجاد شده و كليدهاى مذكور براى رمزگذارى و رمزگشايى داده‌پيام مورد استفاده قرار مي‌گيرد. كليد رمزگذارى به «كليد خصوصي» [۶۲]معروف بوده و دارنده كليد به عنوان صاحب امضا ملزم به حفظ و عدم افشاى آن مي‌باشد. اما از آن جهت كه همه افراد بايد از درستى امضاى شخص اطمينان يابند، كليد عمومى بايد در دسترس همگان باشد. هر امضاى ديجيتالى كه ايجاد مي‌شود، نسبت به دارنده آن بي‌همتاست و استفاده از الگوريتمهاى مختلف براى رمزگذارى امضاهاى متفاوت موجب تمايز امضاى افراد از همديگر مي‌شود. [۶۳]

افرادى كه در ايجاد و ايمنى امضاى ديجيتالى مداخله مي‌كنند، را ـ بر حسب مورد ـ مي‌توان به شرح زير برشمرد.

الف . امضا كننده اصلي. [۶۴] به مفهوم شخصى كه امضاى ديجيتالى را براى استفاده از آن در تاييد مدركى ايجاد مي‌كند.

ب . دفتر خدمات گواهي. [۶۵] مكانيسم لازم را براى ايمنى و اطمينان امضا فراهم مي‌سازد. با گواهى اين مرجع، امضا كننده مجاز به استناد به مدارك گواهى شده مي‌شود و كليدهاى اختصاص يافته به او به نام او ذخيره شده و به شخص ديگرى تعلق نمي‌گيرد.

ج . دفاتر ثبت. بر خلاف مورد قبل كه ايمنى و اطمينان امضا را از جنبه فنى تامين مي‌كند، سردفتر به عنوان شخص ثالث قابل اعتماد به تصديق مدارك و تاييد هويت امضا كننده اقدام مي‌كند. به طور كلي، اطلاعات تهيه شده توسط دفاتر خدمات گواهى از جمله عواملى است كه زمينه اعتماد سردفتر را به امضاى ايجاد شده فراهم مي‌سازد، اگرچه او نيز موظف است تا بررسيهاى متعارف را به عمل آورد. البته امكان دارد كه به دليل عدم پيش‌بينى در قانون و رويه عملي، اين دفاتر در برخى از كشورها تشكيل نشده باشند كه آثار منفى آن را بعدها بررسى خواهيم كرد.

د. طرف اعتماد كننده. شخصى است كه با بررسى كليد عمومى به اصالت و صحت امضاى ديجيتالى اعتماد كرده و آن را به عنوان معيارى براى تنفيذ تعهد صاحب امضا در قبال خود مي‌پذيرد. اين فرد اگرچه در فرايند ايجاد و امنيت امضا نقشى ندارد، ولى قبول وى از آن جهت كه به امضاى ديجيتالى اعبار عملى مي‌بخشد، بسيار ارزشمند محسوب مي‌شود، زيرا تقريباً در تمام قوانين راجع به امضاى ديجيتالى به افراد اين اختيار داده شده كه از پذيرش امضا و مدارك الكترونيكى در روابط تجارى و مالى خود با ديگران امتناع نموده و امضاى دستى و مدارك كاغذى مطالبه كنند كه اين امر با توجه به مسايل متعددى چون ضعف امنيت و اعتماد در فضاى مجازى قابل توجيه است.

آنچه به اختصار درباره جنبه‌هاى علمى و فنى امضاهاى ديجيتالى ذكر شده، نشان مي‌دهد كه حذف دفاتر ثبت اسناد از ساختار شكل‌گيري، ايمنى و تصديق اين گونه از امضاها تا چه حد مي‌تواند زيانبار باشد: اگرچه نام «امضا» براى هر دو نوع امضاى دستى و ديجيتالى به كار مي‌رود، اما در تفاوت ماهوى اين دو نبايد ترديد كرد. امضاى دستى نشان مي‌دهد كه شخص آن سند را تنفيذ نموده، حال آنكه امضاى ديجيتالى مدرك معين دلالت بر به كارگيرى كليد خصوصى متعلق به فرد معين براى رمزگذارى آن دارد، كه در صورت فقدان تصديق محضرى نشانگر چيزى جز عدم تغيير داده‌پيام بعد از ايجاد ان نيست. به عبارت ديگر بدون وجود سابقه ثبتى و مدارك دقيق علمي، امضاى ديجيتالى هيچ دلالتى بر دخالت يك فرد در محتواى سندى كه امضا در آن به كار گرفته شده، ندارد. [۶۶]

بدون دخالت دفاتر اسناد رسمى ـ يا هر ارگان ديگر كه به اصول سنتى ثبت اسناد احترام بگذارد ـ اشكالات ديگرى نيز بروز مي‌كند كه آثار آن به مراتب بدتر و وسيع‌تر از موارد بالاست: فقدان سابقه و بايگانى مطمئن مدارك، وجود گواهى براى هميشه، امكان اختصاص كليد خصوصى يك شخص به فرد ديگر به دليل بي‌اطلاعى از اين امر يا اشتباه، افشاى رمزگذارى يا بي‌اعتبارى استانداردهاى آن، تغيير غير مشروع رمز و.. از مشكلات فنى و علمى مي‌باشد كه بررسى تفصيلى آنها از موضوع اين مقاله و تخصص نويسنده خارج است. در فرازهاى بعدى به مسايل حقوقى ناشى از عدم دخالت مرجع ثبتى در جريان ايجاد و ايمنى امضاهاى الكترونيكى ـ كه چنانچه گفته شد، بيشتر از ابعاد علمى و فنى ناشى مي‌شود ـ خواهيم پرداخت.

۳ ـ ۳. مسايل حقوقى ناشى از امضاى ديجيتالي

شمارش اين مسايل به دليل تعدد و روزافزونى آنها بسيار دشوار است. فقدان مرجع ثبت و نظارت بر امضاى ديجيتالى از جمله منجر به مسايل حقوقى به شرح زير مي‌باشد.

۳ ـ ۳ ـ ۱. گمنامي[۶۷]

از آن جهت كه در قوانين داخلى كشورها (راجع به امضاى الكترونيكي)، از جمله كشورمان، حضور امضا كننده نزد سردفتر واجد شرايط به منظور ثبت امضا پيش‌بينى نشده، بنابراين نيازى به طى تشريفات مقرر در قانون ثبت براى تشخيص هويت امضا كننده وجود ندارد و همين امر امكان صدور امضا از سوى اشخاصى را كه في‌الواقع وجود ندارد (افراد خيالي) [۶۸] افزايش مي‌دهد. نتيجه اين امر آشكار است: امضا كننده مي‌تواند از اين طريق حقوق و تعهداتى براى خويش در قرارداد با ديگران ايجاد نمايد، حال آنكه تعهدات وى به دليل فقدان شخصيت حقيقى براى او قابل گريز مي‌باشد. اگرچه اين وضعيت در حقوق ايالات متحده با تصويب قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى در حال تغيير است؛ اما قانون تجارت الكترونيكى در اين مورد پيش‌بينى مداخله دفاتر اسناد رسمى را ننموده و از اين لحاظ داراى ايراد اساسى مي‌باشد.

به لحاظ تطبيق، ميان مقررات داخلى از يك طرف و اين مقررات و حقوق آمريكا از سوى ديگر بايد افزود كه به موجب ماده ۸۶ ق.ث، «در صورتى كه تقاضاى ثبت سندى بشود تحصيل اطمينان از هويت متعاملين يا طرفى كه تعهد كرده به عهده صاحب دفتر است و اگر مشاراليه شخصاً آنها را نشناسد بايد بر طبق مواد اين قانون رفتار نمايد و در صورت تخلف مشمول ماده ۱۰۲ اين قانون خواهد بود». ماده ۱۰۲ نيز ناظر به ماده۱۰۱ مي‌باشد كه در آن براى متخلف مجازات ادارى از يك تا سه سال انفصال از خدمت دولتى تعيين شده است. همچنين، بنابر ماده ۵۰ ق.ث، «هرگاه مسوول دفتر در هويت متعاملين يا طرفى كه تعهد مي‌كند ترديد داشته باشد، بايد هر دو نفر از اشخاص معروف و معتمد حضوراً هويت آنان را تصديق نموده و مسوول دفتر مراتب را در دفتر ثبت و به امضاى شهود رسانيده و اين نكته را در خود اسناد قيد نمايد».

ماده ۱۰ ق.ت.ا، در بيان شرايط امضاى الكترونيكى مطمئن، معلوم نمي‌كند كه احراز اين شرايط با چه مرجعى است: اگرچه امضا في‌نفسه مي‌تواند، نسبت به امضا كننده منحصر به فرد بوده و به وسيله امضا كننده و يا تحت اراده انحصارى وى صادر شده باشد (بند الف و ج ماده۱۰ )؛ اما هيچ تضمينى براى اينكه هويتى كه امضاى ديجيتالى براى امضا كننده معلوم مي‌كند، همان هويت واقعى او باشد، وجود ندارد و بايد تشخيص اين امر را به مرجعى صالح سپرد.

در حقوق آمريكا عدم تصريح يوتا به نقش دفاتر اسناد رسمى در ثبت الكترونيكى و در نتيجه تصويب قوانين خاصى در ايالات آمريكا كه به موجب آن نيازى به حضور امضا كننده ديجيتالى در دفاتر اسناد وجود نداشت، به‌شدت مورد انتقاد حقوقدانان و دست‌اندركاران ثبت اسناد قرار گرفت .[۶۹] به گونه‌اى كه انجمن ملى دفاتر اسناد رسمى آمريكا آن را نوعى دستبرد غير رسمى [۷۰] به حوزه كارى خود محسوب داشت. [۷۱] در نتيجه سمينارها و نشست‌هاى متعددى در تبيين ابعاد قضيه و چاره‌انديشى براى مساله برگزار گرديد. [۷۲] مخالفان در تبيين روندى كه به غلط شكل گرفته بود معتقدند، اينكه E-Sign به عنوان قانون فدرال و قوانين و مقررات داخلى برخى از ايالات به اشخاص ـ به‌صراحت يا به طور ضمنى ـ اجازه مي‌دهند تا گواهى ديجيتالى را از يك مرجع مجاز براى صدور گواهى اخذ كرده و از آن براى ايجاد امضاهاى ديجيتالى ثبت شده، بي‌هيچ محدوديتى و بدون بهره گرفتن از خدمات صدور گواهى دفاتر اسناد رسمي، استفاده نمايند، امكان سوء استفاده اشخاص را از طريق استفاده از هويت ديگران (سرقت هويت) و گمنامى فراهم مي‌سازد.

تلاشهاى جمعى و فردى انجام شده، سرانجام تا حدودي، به ثمر نشست. چرا كه بند ۳ـ ۱۶ ماده ۳ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي، براى جلوگيرى از گمنامى مقرر مي‌دارد:

«دفترخانه ثبت الكترونيكى نبايد اقدام به ثبت الكترونيكى نمايد، در صورتى كه امضا كننده مدرك الكترونيكي:

۱. به هنگام ثبت، نزد سردفتر اسناد رسمى حاضر نشده باشد.

۲. هويت وى براى شخص سردفتر نامعلوم بوده و دلايل مُتقنى براى احراز هويت او از سوى سردفتر موجود نباشد.

۳. قراينى باشد كه بر اساس آن سردفتر در اينكه آيا امضا كننده به آثار حقوقى آنچه درخواست ثبت آن را دارد، آگاه است يا نه، ترديد نمايد.

۴. از نظر سردفتر، اراده آزاد او (امضا كننده) احراز نشود».

دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى مذكور در قانون تجارت الكترونيكي، اختيار و صلاحيت بررسى هيچكدام از موارد فوق را دارا نمي‌باشند. اين امر مفهومى جز دامن زدن به گمنامي، بي‌هويتى و سرقت هويت در روابط الكترونيكى ندارد. آثار نامطلوب روند مذكور عبارت از، امكان جعل، كلاهبرداري، خيانت در امانت و ساير جرايم در فضاى مجازى است، حال آنكه با تمسك به ثبت الكترونيكى و تشريفاتى كه بخشى از آن ذكر گرديد، مي‌توان از بسيارى از مشكلات كاست.

۲ ـ ۳ ـ ۳. نقض حقوق مصرف كننده

قانون تجارت الكترونيكى مقررات بالنسبه قابل توجهى (مواد ۲۳ تا ۴۹) را به «حمايت از مصرف كننده»[۷۳] اختصاص داده است. در بند ب ماده ۳۳ از لزوم مشخص شدن هويت تامين كننده سخن به ميان آمده و تشريفات ديگر در ماده مذكور و ديگر مواد براى شفافيت رابطه و جلوگيرى از تقلب و كلاهبردارى ذكر شده، با اين حال هيچ تضمينى براى تحقق آنها مد نظر نبوده است. فقط در ماده ۳۵ ق.ت.ا مقرر شده، «اطلاعات اعلامى و تاييديه اطلاعات اعلامى به مصرف كننده بايد در واسطى بادوام، روشن و صريح بوده و در زمان مناسب و با وسايل مناسب ارتباطى در مدت معين و بر اساس لزوم حسن نيت در معاملات و از جمله ضرورت رعايت افراد ناتوان و كودكان ارايه شود». حال آنكه ارايه اطلاعات در واسطى بادوام، همانند ديسك، فلاپى و.. (بند (ق) ماده ۲ ق.ت.ا) مانع از كلاهبردارى و تقلب نخواهد بود.

مساله از جنبه ديگر نيز قابل بررسى است: امضاى ديجيتالى مصرف كننده نبايد در معرض نفوذ و سوء استفاده ديگران باشد، اشخاص ضعيف و كم‌توان بايد قبل از معامله الكترونيكى از هر نظر توجيه شده و نسبت به ابعاد معامله اطلاع يابند و همين مسايل ضرورت ثبت حداقل امضاى طرف مقابل را به عنوان شخصى كه مدام در عرصه تجارت فعال است، نزد سردفتر قابل اعتماد توجيه مي‌نمايد.

۳ ـ ۳ ـ ۳. امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكي

از آن جهت كه اعتبار امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى در قانون داخلى شناسايى شده، كه از جمله شامل امضاهايى مي‌شود كه در اسناد و مدارك الكترونيكى به كار مي‌رود، لذا بايد دفاتر اسناد رسمى و ادارات ثبت اسناد و املاك به عنوان مراجع صالح در كشورمان براى طى تشريفات و اعمال اين شيوه از ثبت آماده شوند. ماده۶ ق.ت.ا، در پذيرش مدارك الكترونيكى مقرر مي‌دارد: « هرگاه وجود يك نوشته از نظر قانون لازم باشد، «داده‌پيام» در حكم نوشته است ..» . ماده بعدى نيز در جهت پذيرش امضاى الكترونيكى چنين تدوين شده، «هرگاه قانون وجود امضا را لازم بداند، امضاى الكترونيكى مكفى است».

متاسفانه قانون فوق به بررسى دقيق شرايط و ضوابط پذيرش امضا و مدارك الكترونيكى نپرداخته و به همين دليل بايد مقررات و رويه لازم براى اين امر در كشورمان وضع شده و شكل گيرد. دفاتر اسناد رسمى نيز از جمله مراجعى هستند كه بايد به دليل كاركرد و قابليت و وظايف قديمى خود در روند ثبت اسناد و امضاى الكترونيكى مداخله نمايند. بديهى است كه اين موضوع نيازمند تصويب قانون، طى تشريفات و ايجاد زيرساختارهاى مورد نياز مي‌باشد. در اين مقاله، اگرچه به دليل نا آشنايى حقوق كشورمان با مفاهيم امضاى ديجيتالي، گواهى و ثبت الكترونيكي، بيشتر به جنبه‌هاى نظرى موضوع پرداخته شد، با اين‌حال نحوه ثبت الكترونيكى امضا در مقام عمل نيز به اختصار مورد بررسى قرار مي‌گيرد. البته ذكر اين نكته اهميت دارد كه بحث تفصيلى موضوع نيازمند پرداختن به مساله «ثبت الكترونيكي» به مفهوم عام است كه بررسى آن از چهارچوب اين مقاله خارج مي‌باشد.

۱ ـ ۳ ـ ۳ ـ ۳. اصول حاكم

در زمينه ثبت امضاى الكترونيكي، در وهله اول، سه اصل مهم را بايد مدنظر قرار داد:

يك . استفاده از تجربه ارزشمند ساير كشورها و رويه عملى شكل گرفته در دفاتر ثبت اسناد آنها از جهت كاهش هزينه مطالعاتى و اجرايى ثبت الكترونيكي، امرى است كه بايد ـ البته با رعايت ضوابط، معيارها و اوصاف خاص سيستم ثبتى كشور ـ آن را پذيرفت. در اين راستا، بررسى و پژوهش عميق مورد نياز است و ترجمه صرف قوانين و مقررات داخلى ديگر كشورها عامل همان مشكلاتى خواهد بود كه در برخى از قوانين داخلى ملاحظه مي‌شود.

دو. بحث از ثبت الكترونيكي، اگرچه بسيار جديد مي‌باشد، به گونه‌اى كه عملاً نمي‌توان سابقه‌اى بيش از ۵ سال براى آن تصور نمود؛ با اين‌حال به هيچ وجه نبايد آن را ناقض اصول و قواعد ثبتى ايجاد شده در طول سالهاى مختلف دانست. در مقدمه توجيهى قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى آمريكا[۷۴] نيز تاكيد شده كه، «اگرچه فناورى در حال تحول و تكامل است، اما متاسفانه ماهيت انسانهايى كه آن را به كار مي‌گيرند، چنين نيست. هر آئينى ـ خواه كاغذى يا الكترونيكى ـ براى ثبت اسناد و امضا، مستلزم حضور فيزيكى امضا كننده در يك دفترخانه اسناد رسمى واجد شرايط و صالح است. بر خلاف تصور عموم، ثبت الكترونيكى نبايد به عنوان عامل «ريشه‌كني» ثبت رسمى (در حوزه تجارت الكترونيكي) محسوب گردد». بر همين اساس در مقدمه مذكور تصريح شده كه تمامى تعاريف و اصطلاحات مقرر در قانون در هر دو نوع ثبت كاغذى و الكترونيكى به كار گرفته خواهد شد كه شامل تصديق و گواهي، امضا، شهادت و تمام مفاهيم تخصصى مربوط مي‌باشد.

در حقوق كشورمان، تمام اصول و قواعد مربوط به تشريفات ثبت امضا، ارزش اثباتى آن و.. مذكور در قوانين ثبت اسناد و املاك، قانون دفاتر اسناد رسمي، آئين دادرسى مدني، قانون مدنى و ساير مقررات در مورد امضاى الكترونيكى نيز اجرا خواهد شد. لذا هر قانون و رويه‌اى براى ثبت الكترونيكى در آينده بايد با مبنا قرار دادن اين اصل شكل گيرد.

سه . در مورد امضاى الكترونيكي، ترجيح هر يك از فناوريهاى ايجاد امضا، بدون لحاظ جنبه ايمنى و اطمينان آن، از هر نظر بي‌اعتبار است: دفاتر ثبت الكترونيكى بايد در صورت احراز صدور و ايجاد امضا و كليد خصوصى به نام متقاضي، نسبت به ثبت و طى تشريفات لازم اقدام نمايند. علي‌الاصول نمي‌توان با توصيف فناورى خاص به عنوان شيوه مقبول در ايجاد و رمزگذارى خاص، به نفع شركت يا شخص مالك آن تبليغ نمود و بايد در مقام پذيرش يا رد امضا كيفيت و ضوابط علمى و فنى را لحاظ كرد.

۲ ـ ۳ ـ ۳ ـ ۳. تشريفات ثبت امضاى الكترونيكي

چنانچه گفته شد، اعمال تشريفات ثبت امضاى الكترونيكى نيازمند استقرار دفاتر ثبت الكترونيكى مي‌باشد. اين دفاتر بايد در ثبت امضاى الكترونيكى ضوابطى را رعايت نمايند كه به اختصار ذكر مي‌شود.

۱. حضور شخص امضا كننده و تشخيص هويت او از سوى سردفتر. در اين مورد قبلاً توضيح داده شد. عدم تصريح مستقيم به اين شرط به عنوان ركن امكان صدور تصديق امضا بيشتر ناشى از آن است كه گويى از نظر قانونگذار اين شرط به قدرى بديهى بوده كه ذكر آن غير لازم و فقدان آن (عدم حضور شخص امضا كننده نزد سردفتر براى تصديق امضا) موجب بي‌اعتبارى چنين تصديقى بوده است. فقط بايد اين نكته را افزود كه حضور وى براى امضاى اسناد و مدارك الكترونيكى نيست، چرا كه فرض بر اين مي‌باشد كه امضاى مذكور يك‌بار توسط او در «دفتر صدور امضاى الكترونيكي» ايجاد شده است. حضور امضا كننده براى اين است كه امضاى مذكور ثبت شده و صحت صدور آن از سوى درخواست كننده ثبت از اين طريق قابل اثبات باشد.

در مورد اين بند، دو ايراد قابل تصور است كه ضمن طرح به پاسخ آن نيز مي‌پردازيم:

الف . اگر فناورى ارتباط تا اندازه‌اى پيشرفته باشد كه نيازى به حضور امضا كننده نزد سردفتر وجود نداشته باشد، آيا مي‌توان باز هم او را اجبار به حضور نمود؟ به عبارت ديگر، اصل مذكور قابل تخصيص مي‌باشد يا نه؟

در پاسخ بايد گفت كه اگرچه اين نوع از فناورى هم‌اكنون موجود نيست؛ اما در صورت تحقق آن نيازى به حضور امضا كننده در دفتر ثبت الكترونيكى نخواهد بود و سردفتر ضمن ارتباط ديدارى ـ شنيدارى زنده با امضا كننده الكترونيكي، هويت او را تشخيص خواهد داد.

ب. دوگانگى «مرجع ايجاد امضاى ديجيتالي» و «مرجع ثبت امضاى الكترونيكي» بدعتى جديد است و مي‌توان به راحتى اين دو را در يك سازمان متمركز ساخت. در پاسخ، ضمن منتفى ندانستن اين تدبير، بايد توضيح داد كه دو كاركرد فوق از لحاظ فنى با هم تفاوت بسيار دارند؛ به گونه‌اى كه ايجاد، نگهدارى و به‌روز رسانى امضاى الكترونيكى بحثى است متعلق به علم الكترونيك و رايانه، حال آنكه ثبت آن ـ به لحاظ ضرورت رعايت اصول و قواعد مقبول حقوق و رويه ثبتى ـ جنبه حقوقى دارد. البته داير كردن دفاتر صدور امضاى الكترونيكى و ثبت الكترونيكى در كنار هم راه آسانى براى حل اين مشكل خواهد بود. حتى امكان ادغام اين دو نهاد نيز وجود دارد، بدين صورت كه براى مثال سردفتر حقوقدان بوده و دفتريار از ميان متخصصين نرم‌افزار انتخاب شود و هر دو كار در يك دفتر انجام گيرد.

۲. بررسى صلاحيت مرجع صدور امضا. شخص ثالث و مورد اعتمادى كه داده مربوط به امضاى ايجاد شده براى افراد را در اختيار دارد، ممكن است در آينده قابل اعتماد نبوده و يا اطلاعات لازم براى تصديق امضا همانند داده مربوطه امكان دارد كه در آينده در دسترس نباشد. بنابراين دفتر ثبت الكترونيكى بايد احتياط متعارف را به عمل آورده و اطمينان يابد كه نرم‌افزار مورد استفاده براى ايجاد امضاى ديجيتالى به‌روز بوده و به هنگام تقاضاى تصديق / ثبت امضا از سوى متقاضى از اعتبار نيفتاده باشد (بند ۲ ـ ۱۶ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمى آمريكا) . لذا دفتر ثبت الكترونيكى در اين زمينه بايد دو نكته مهم را بررسى نمايد:

يك. كليدها/ رمزهايى كه براى ايجاد امضا به كار مي‌روند، بايد تنها براى مدت مشخصى داراى اعتبار باشند تا از اين طريق از افشاى آنها به دليل گذشت زمان و تغيير استانداردهاى رمزگذارى يا ساير خطرات جلوگيرى شود. رويه معمول در مراكز ايجاد امضا، تعيين طول عمر[۷۵] يك يا حداكثر دوساله و مبتنى بر ۱۰۲۴ بيت [Bit] داده از نوع كليد آر.اِس.اِى [۷۶] مي‌باشد. [۷۷]

دو. مرجعى كه امضا را صادر (ايجاد) مي‌كند، بايد في‌الواقع موجود باشد: دفتر ثبت الكترونيكي، بي‌نياز از اين نوع مراكز نخواهد بود و به نظر مي‌رسد كه بتوان «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» را با مقدارى تعديل و شفافيت از حيث وظايف و مسووليتها براى انجام اين امور مهيا كرد. به منظور تشخيص صلاحيت مرجع صدور امضا، بايد مراجع (دفاتر) مشخصى براى اين امر ـ به موجب قانون و تحت نظارت سازمان مشخص ـ تاسيس و از حيث رعايت اصول علمى و قوانين و مقررات مورد بازرسى و نظارت قرار گيرند. تعديل ماده ۱۳ ق.ت.ا، از آن جهت ضروريست كه حوزه عملكرد دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى را بسيار موسع تعيين كرده كه اين امر چنانچه بررسى شد، منجر به مشكلات عمده‌اى از جمله مداخله در امورى مي‌شود كه در صلاحيت دفاتر اسناد رسمى قرار دارد. بنابراين دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى را بايد به عنوان دفاتر صدور امضا معرفى كرد و بر اين اساس وظايف آنها را، فقط در «توليد، صدور، ذخيره، ارسال، ابطال و به‌روز نگهدارى امضاهاى الكترونيكي» كه ق.ت.ا نيز بيان داشته، منحصر نمود.

دفاتر صدور امضا به شرح فوق، حق تاييد گواهي‌هاى صادره از سوى خود را ندارند و اين مورد از جمله مسايلى است كه در حوزه صلاحيت دفاتر اسناد رسمى قرار مي‌گيرد. همچنين دفتر صدور امضا بايد در صورت صلاحديد فنى ( از جمله افشاى كليد خصوصي، تقاضاى دارنده امضا و..) اقدام به ابطال امضاى ديجيتالى ايجاد شده نمايند. با توجه به امكان ابطال امضا از سوى مرجع اخير، سردفتر بايد قبل از ثبت و تصديق امضاى الكترونيكي، از نزديكترين دفتر صدور امضا (كه به صورت شبكه‌اى با ساير دفاتر صدور امضا از حيث اطلاعات به‌روز در ارتباط مي‌باشد)، نسبت به استعلام لازم از حيث تعلق امضا به متقاضى و ابطال يا عدم ابطال آن به عمل آورد.

۳ . بررسى سلامت عقلاني، داشتن سمت و آزادى اراده متقاضى ثبت امضا. متقاضى ثبت (تصديق) امضا، در واقع مي‌خواهد تا از امضاى ايجاد شده به شرح مذكور در بند فوق، براى پذيرش محتواى مدرك الكترونيكى استفاده نمايد: اين امر به مفهوم متعهد شدن وى به محتواى آن سند است و لذا بايد همانند اسناد كاغذى قصد انجام عمل حقوقى در فرد متقاضى احراز شود. در ماده ۱۰۲ قانون ثبت، از جمله براى ثبت سند قبل از احراز «هويت اصحاب معامله» مجازات ادارى از يك تا سه سال انفصال از خدمات دولتى پيش‌بينى شده كه اعمال آن در مورد ثبت امضاى الكترونيكى نيز منتفى نخواهد بود.

نتيجه‌گيري

توجه به مبانى و زيرساخت‌ها شرط نخست ورود در دنياى تجارت الكترونيكى و پيشرفت در آن حوزه به شمار مي‌آيد. قانون تجارت الكترونيكى را ـ علي‌رغم پاره‌اى از ايرادات و نواقص ـ بايد نقطه شروع اين روند محسوب داشت. تجربه ديگر كشورها نشان مي‌دهد كه در صورت تحقق تجارت الكترونيكي، بحث ايمنى از يك سو و مدلل ساختن دعاوى از سوى ديگر مطرح خواهد بود. در بخش اول ايجاد و ثبت امضاى ديجيتالى و در سوى دوم ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك الكترونيكى راهگشاى بسيارى از مشكلات قابل تصور در اين عرصه مي‌باشد. در مورد ثبت الكترونيكى امضا و مدارك، نكته مهم «اعتماد» به سردفتر و تلاش در جهت رسيدن به استانداردهاى روز پيشرفت مي‌باشد. مورد اخير آنقدر اهميت دارد كه بدون آن نمي‌توان امكان ثبت الكترونيكى كارآمد و اصولى را تصور نمود.

هر اقدامى در واگذارى ثبت به شرح فوق به سازمان جديد و يا اشخاصى كه هيچ تخصصى در امور ثبتى ندارند، به دليل ناآشنايى آنها به اصول و قواعد ثبت محكوم به شكست خواهد بود: ثبت امضا و مدارك الكترونيكى از همان قواعد و اصولى تبعيت مي‌كند كه در مورد ساير اسناد و امضاها (كاغذى و دستي) جاريست و بر خلاف نظر عده‌اي، نمي‌توان تحولات فناورى را مستمسك نقض اصول و قواعد قرار داد. قبل از هر چيز بايد با تصويب قانون مناسب «ثبت الكترونيكي» را به رسميت شناخت و تعدادى از دفاتر اسناد رسمى موجود را بعد از آموزشهاى لازم به اين امر اختصاص داد. امكان ثبت به هر دو شيوه الكترونيكى و كاغذى در اين دفاتر بهترين دليل براى عدم عدول از اصول و قواعد موجود مي‌باشد. دفتر ثبت الكترونيكى در عين اينكه مي‌تواند امضاى ديجيتالى را ثبت و از سند ثبتى پشتوانه الكترونيكى تهيه كند؛ قادر خواهد بود كه به امور روزمره و عادى خود نيز پرداخته و براى مثال معاملات ملكى را نيز ثبت نمايد.

اين ادعا كه پذيرش ايجاد مراكز صدور امضا و ثبت الكترونيكي، به طور جداگانه منجر به تشريفاتى و پيچيده‌تر شدن معاملات الكترونيكى و در نتيجه عدم گرايش به آن مي‌شود نيز، محكوم به بي‌اعتباريست. نمي‌توان براى رسيدن به سرعت و ارزانى مشكلات عمده‌اى را از حيث تقلب، كلاهبردارى و سوء استفاده در فضاى مجازى ايجاد نموده و اثبات مسايل را سخت كرد. در عين حال با وضع مقررات دقيق اين امكان وجود دارد كه صدور و ثبت امضاى الكترونيكى در يك مرجع (دفتر) و در حداقل زمان ممكن انجام شود. ايجاد تعادل ميان فلسفه گسترش تجارت الكترونيكى و ايمنى و اطمينان آن بهترين گزينه است كه با ثبت الكترونيكى امضا و مدارك به‌راحتى مي‌توان بدان دست يافت.

منابع

كاتوزيان، ناصر . اثبات و دليل اثبات، جلد اول، چاپ اول، نشر ميزان، تهران ۱۳۸۰.

گزارش انجمن ملى دفاتر اسناد رسمي، نگاهى به قوانين مربوط به امضاى ديجيتالى و ثبت رسمى اسناد، ترجمه مصطفى السان، ماهنامه كانون سردفتران و دفترياران، سال ۴۷، دوره دوم، شماره ۵۱، تير و مرداد ۱۳۸۳.

قانون تجارت الكترونيكي، مصوب ۱۷/۱۰/۱۳۸۲، روزنامه رسمى ۱۱/۱۱/۱۳۸۲ـ سال ۵۹، شماره ۱۷۱۶۷.

قانون ثبت اسناد و املاك، مصوب ۲۶/۱۲/۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدي، به نقل از مجموعه قوانين و مقررات ثبتي، تدوين جهانگير منصور، چاپ اول، نشر ديدار، تهران ۱۳۸۲.

قانون دفاتر اسناد رسمى و كانون سردفتران و دفترياران، مصوب ،۲۵/۴/۱۳۵۴ به نقل از مجموعه قوانين و مقررات ثبتي، تدوين جهانگير منصور، چاپ اول، نشر ديدار، تهران۱۳۸۲.

Bacchetta, M., et al. Electronic Commerce and the Role of the WTO, World Trade Organization Special Studies ۲, Geneva: World Trade Organization, ۱۹۹۸.

Berbecaru and et al, Toward Concrete Application of Electronic Signature ۲۰۰۲. http://security.polito.it/doc/papers/e_sign.pdf

Birnbaum-Sarcy, Laurence & Darques Florence. Electronic Signature Comparison Between French & U.S. Law, International Business Law Journal, April ۲۰۰۱.

Boss A, The Uniform Electronic Transaction Act in a Global Environment, Idaho Law Review, Vol. ۳۷, ۲۰۰۱.

Broderick Martha A., J.D. Electronic Signatures: They’re Legal, Now What? Appears in Internet Research: Networking Applications and Policy, ۲۰۰۱, ۱۱(۵), ۴۲۳-۴۳۴.

Gladman, Brian, Ellison, Carl and Bohm, Nicholas. Digital Signatures, Certificates & Electronic Commerce, Version ۱.۱, revised ۸th June ۱۹۹۹, Digital Signatures, Certificates and Electronic Commerce. http://jya.com/bg/digsig.pdf

Freedman, Bradley J. Electronic Contracts Under Canadian LawـA Practical Guide, Manitoba Law Journal, Vol ۲۸ N۰ ۱, ۲۰۰۲.

http://www.umanitoba.ca/faculties/law/Journal/back_issues/articles/۲۸_۱_freedman.pdf

Leff, Laurence LeffLaurence, Notaries and Electronic Notarization, Western Illinois University ۲۰۰۲

http://www.oasis-open.org/committees/download.php/۴۵۴۱/enotarization.pdf

Lekkas, Dimitris & Gritzalis, Dimitris. Cumulative Notarization for Long-Term Preservation of Digital Signatures, Computer & Security Information ۲۰۰۴.

Menais, Alexandre. Electronic Signatures in France ۲۰۰۲, Available at: http://www.juriscom.net/en/pro/۱/ec۲۰۰۲۰۷۳۰.htm

Ramberg, Christina Hultmark. The Eـcommerce Directive and Formation of Contract in a Comparative Perspective, ۱ Global Jurist, Iss. ۲, art. ۳ (۲۰۰۱), Available at: http://www.bepress.com/gj/advances/vol۱/iss۲/art۳.

Smedinghoff, T. J. and Bro, R.H. (۱۹۹۹), “Moving with Change: Electronic Signature Legislation as a Vehicle for Advancing E-Commerce,” The John Marshall Journal of Computer & Information, Vol ۱۷, pp. ۷۲۳-۷۶۸.

Thaw, Deborah M. the Notary Public and its Impact in ۲۱st Century, A Presentation at the NACO/NACRC Annual Conference, ۲۰۰۰. Available at:

www.nationalnotary.org/userimages/notaryofficeandimpact.pdf

Valera, Milton G. A Presentation To The Multi State Digital Signature Summit, National Notary Association, Chatsworth, California Marines\' Memorial Club & Hotel San Francisco, California Friday, August ۱۱, ۲۰۰۰

Valera, Milton G. In Notarization, There is no Substitute for Personal Appearance–Despite Technology, A Presentation to the Property

www.nationalnotary.org/userimages/inNotarization.pdf

Winn, J. K., Idaho Law Review Symposium: on Uniform Electronic Transaction Act The Emperor\'s New Clothes: The Shocking Truth about Digital Signatures and Internet Commerce at: http://www.smu.edu/ـjwiztn/shockingـtruth.hlmt .

A Position on Digital Signature Laws and Notarization, a Position Statement From The National Notary Association

www.nationalnotary.org/userimages/digitalSignature.pdf

A Position on Misleading Usage of Notary Terms in the Electronic Age A Position Statement from the National Notary Association ۲۰۰۱. www.nationalnotary.org/userimages/Notary_Terms.pdf

Digital Signature Guidelines, Legal Infrastructure for Certification Authorities and Secure Electronic Commerce, Information Security Committee Electronic Commerce and Information Technology Division Section of Science and Technology American Bar Association ۱۹۹۶. www.abanet.org/scitech/ec/isc/dsg.pdf

Directive ۲۰۰۰/۳۱/EC of the European Parliament and of the Council of ۸ June ۲۰۰۰ on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). Available at:

www.europea.oeu.int/ISPO/ecommerce/legal/documents/۲۰۰۰۳۱ec_en_.pdf.

Directive ۱۹۹۹/۹۳/Ec Of ۱۳ December ۱۹۹۹ On a Community Framework For Electronic Signatures , A Copy of Electronic Signatures Directive is Available At: www.europa..eu.int/hnformationsociety/topics/ebuisness/ecommerce/۸epolicy_elaw/law_ecommerce/legal/index_en.htm .

Electronic Signature in Global and National Commerce Act [Eـsign]. Effective October. ۱,۲۰۰۰. Available at:

http://fwebgate.access.gpo.gov/cgibin/getdoc.cgi?dbname=۱۰۶ـcongـbills&docid=f:s۷۶۱enr.txt.pdf.

E-Commerce and Development Report, United Nations, New York & Geneva ۲۰۰۱. Available at:

www.commercenet.org/documentos/UNCTAD%۲۰Report%۲۰on%۲۰ecommerce%۲۰۲۰۰۲.pdf.

Electronic and Digital Signatures, State Archives Department, Minnesota Historical Society March ۲۰۰۴, Version ۴ Page ۱ Electronic Records Management Guidelines Electronic and Digital Signatures ۲۰۰۰.

The Model Notary Act, September ۱, ۲۰۰۲. Published As A Public Service by the National Notary Association. Available at:

http://www.nationalnotary.org/UserImages/Model_Notary_Act.pdf

UNCITRAL Model Law On Electronic Commerce With Guide to Enactement ۱۹۹۶ , Available at: www.uncitral.org/english/texts/electcom/ecommerceindex.htm.

UNCITRAL Model Law on Electronic Signatures ۲۰۰۱, Available at: www.uncitral.org/english/texts/electcom/mlـelectsigـe.pdf.

Uniform Electronic Transactions Act [UETA], Approved By National Conference Of Commissioners On Uniform State Laws (NCCUSL) On July ۲۳, ۱۹۹۹. Available at: www.law.upenn.edu/bll/ulc/fnact۹۹/۱۹۹۰s/ueta۹۹.htm .

Uniform Law Conference of Canada, Uniform Electronic Commerce Act [UECA], August ۱۹۹۹, Available at: www.law.ualberta.ca/alri/ulc/eindex.htm.

نویسنده : مصطفي السان

به خاطر دارم در دوران دانشجویی یکی از اساتید معروف ـ که هم اکنون نیز در قید حیات می باشند ـ وارد کلاس شده و با خطی بزرگ در روی تخته مرقوم فرمودند پرونده افراز را به عنوان وکیل خواهان در اداره ثبت نمی پذیریم و از همه دانشجویان خواستند تا این جمله را در جزوه خود یادداشت نمایند.
به خاطر دارم در دوران دانشجویی یکی از اساتید معروف ـ که هم اکنون نیز در قید حیات می باشند ـ وارد کلاس شده و با خطی بزرگ در روی تخته مرقوم فرمودند پرونده افراز را به عنوان وکیل خواهان در اداره ثبت نمی پذیریم و از همه دانشجویان خواستند تا این جمله را در جزوه خود یادداشت نمایند. از آنروز تا اواخر سال گذشته ـ که مقاله ای رادر شماره ۴۵ نشریه محترم کانون وکلای اصفهان تحت عنوان لزوم ایجاد وحدت رویه در باب افراز به چاپ رساندم - چهارده سالی می گذرد و اکنون علت پند استاد را درک می نمایم . در مقاله منتشره نگارنده در حد امکان در خصوص لزوم تقدیم دادخواست و قطعی بودن دستور افراز و برداشت های متفاوت محاکم از این موضوع سخن به میان آورد . اما ظاهرا موضوع تهافت رویه به دادگاهها ختم نشده و متاسفانه ادارات ثبت نیزدر این خصوص رویه های متفاوتی دارند .
این سلیقه ای عمل کردن از یک نقشه بردار به یک نقشه برداردیگر و از یک نماینده ثبت به نماینده دیگر موجب گردیده به رغم روح ساده و گویای قانون ، موضوع افراز در ادارات ثبت تبدیل به یکی از زمانبرترین و طولانی ترین پرونده ها گردد و این در حالی است که هر روزه با گسترش روز افزون آپارتمان نشینی و قلت مساحت منازل از یک طرف و خرید مشاعی املاک به جهت توان مالی کم مردم ، احتمال افزایش درخواست های افراز را پیش رو خواهد داشت که می بایست با تجدید مقررات و نگاهی نو به آن راه را برای متقاضیان افراز تسهیل نماییم. در این مقاله ما بر آنیم تا در خصوص صلاحیت اداره ثبت در خصوص رسیدگی به افراز و امکاناتی که اداره ثبت در برابر موانع احتمالی میتواند از آن بهره جوید ، بحث و بررسی اجمالی نماییم .

لازم به یاد آوری است که تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک در صلاحیت دادگاههای عمومی (حقوقی دو) قرارداشت در سال۱۳۵۷ به سبب اینکه رسیدگی به امر افراز در دادگاهها تابع تشریفاتی طولانی بود و این امر سبب طولانی شدن مراحل افرازگشته ونهایتا شرکای مشاعی را در وضعیت نامطلوب اشاعه باقی می گذارد قانون افرازو فروش املاک مشاع در مورخ ۲۲/ ۸/ ۵۷ به تصویب رسیده و آئین نامه اجرائی آن نیز در بیستم اردیبهشت ماه سال پنجاه هشت به تصویب وزارت دادگستری رسید . طبق ماده یک این قانون افراز املاکی که جریان ثبتی آن به پایان رسیده (۱) اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده و یا نشده باشد ،به عهده واحد ثبتی محول محل وقوع ملک محول گردید (۲) اما به سبب رعایت حقوق اقشار خاص و برخی مقررات موجود به طور کامل این صلاحیت از محاکم سلب نگردیده و در سه مورد محاکم مجاز به انجام افراز می باشند :
▪ اول اینکه با توجه به اینکه تصمیم مسئول واحد ثبتی یک تصمیم اداری است به شرکاء مشاعی این حق داده شده تا ظرف مهلت قانونی بتوانند در دادگاه عمومی به تصمیم واحد ثبتی اعتراض نمایند .
▪ دوم موردی که جریان ثبتی ملکی به پایان نرسیده است .
▪ سوم زمانی که بین شرکای مشاعی محجوری وجود داشته باشد که در خصوص مورد اخیر به استناد رای وحدت رویه شماره۲۹/۵۹-۱۵/۱/۱۳۶۰ و ماده ۳۱۳ از قانون امور حسبی دادگاه اقدام به تقسیم خواهد نمود . البته موارد دیگری نیز وجود دارد که دادگاهها در مقام افراز اقدام می کنند مانند : پرونده های تقسیم ترکه به شرطی که در میان اموال متوفی مال منقولی وجود داشته باشد .صرف نظر از موارد فوق الذکر در خصوص املاک اصل بر صلاحیت اداره ثبت محل وقوع ملک می باشد .
حال که دیدیم در امر افراز اصل بر صلاحیت ادارات ثبت است باید منظور و نظر مقنن را در خصوص صلاحیت تعریف نماییم. صلاحیت در لغت به معنی شایستگی معنی شده است . در ترمینولوژی حقوقی در ذیل تعریف صلاحیت آمده است : عبارت است از اختیار قانونی یک مامور رسمی برای انجام پاره ای از امور مانند صلاحیت دادگاهها و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی . به عبارتی دیگر می توان چنین گفت که صلاحیت همانا امکانی است برای انجام دادن عملی و یا نهی از آن . در مقررات موضوعه و عرف حقوقی منظور از صلاحیت امکان رسیدگی ، اظهار نظر در خصوص یک مسئله می باشد . فلذا منظور از صلاحیت یک دادگاه امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به یک موضوع می باشد . فلذا از آنجا که مقنن کاری عبث انجام نمی دهد سلب هر گونه مجوز لازم و یا اختیار لازم از مرجع صلاحیت دار در راستای رسیدگی به مسئله بر خلاف نظر مقنن خواهد بود . درنتیجه بنابر قاعده معروف ـاذن در شی اذن در لوازم آن می باشدـ مرجع صلاحیت دار برای انجام ماموریت خود حق توسل به کلیه اقدامات قانونی لازم را در چهارچوب قانونی خواهد داشت . موید مطلب قسمت اخیر ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع بوده که مقرر می دارد اداره ثبت با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید .
فلذا از مجموع این ماده و کلیت قانون چنین استنباط می گردد که اداره ثبت با کلیه اختیارات لازم مکلف است به درخواست های افراز رسیدگی و تصمیم خود را اعلام نماید و تنها در یک مورد استثنا حق دارد از رسیدگی به افرازخودداری نموده وآن همانا موضوع تبصره ذیل ماده یک بوده که مقرر می دارد درمواردی که برای ملک سند معارض صادره شده تا زمان رفع تعارض اقدام به افراز نخواهد شد .
برای انجام عملیات افراز بنا بر روش معمول بدوا متقاضیان با مراجعه به قسمتی از اداره مربوطه با خرید برگه هایی شبیه به دادخواست ، درخواست خود را به رئیس اداره تقدیم می نمایند (۳) رئیس اداره ثبت پس از وصول درخواست متقاضی افراز ، ضمن دستور بر ثبت تقاضا ، بر اساس مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع موضوع را به نماینده اداره ثبت ارجاع و نماینده مربوطه به بررسی پایان یافتن جریان ثبتی و اخذ گواهی های لازم از دفتر بایگانی ، املاک و بازداشتی پرداخته وسپس موضوع را به رئیس واحد ثبتی گزارش می نماید. پس از قرائت گزارش نماینده ثبت و اطمینان از پایان یافتن جریان ثبتی و عدم وجود سند مالکیت معارض ، رئیس واحد ثبتی موضوع را به نقشه بردار ( مهندس) اداره ثبت ارجاع و نامبرده طبق ماده ۳ آئین نامه اجرایی کلیه شرکا را جهت انجام افراز دعوت می نماید .
قبل از طرح سئوالات و پاسخ بدانها نکاتی را خاطر نشان می سازد . اکثریت قریب به اتفاق کسانی که جهت افراز املاک به ادارات ثبت مراجعه می نمایند کسانی هستند که با شرکای خود دارای اختلاف می باشند و احتمالا راههای مسالمت آمیز را رفته و نتیجه ای حاصل ننموده اند . بنابراین عموما یا دارای سند مالکیت نیستند چرا که این اسناد غالبا وراثتی بوده و در ید یکی از وراث قرارداشته و یا اسناد متحد بوده که معمولا در ید یکی از شرکا می باشد . از طرفی شریک دیگرکه مخالف افراز و یا فروش بوده به طور عرف از هرگونه کارشکنی درراستای جلوگیری از امر افراز و یا فروش دریغ نخواهد ورزید . فلذا با عنایت به روح قانون و سبب ایجاد صلاحیت از مراجع قضائی به اداره ثبت که همانا سرعت بخشیدن به افراز بوده می بایست با مسائل ذیل برخورد وسئوالات را پاسخ داد . سئوالات طرح شده همگی ناشی از رویه های مختلف ادارات ثبت بوده که ذیلا بدان اشاره می گردد .

۱) آیا لزومی دارد متقاضی افراز در هنگام درخواست افراز دارای سند مالکیت رسمی بوده و آنرا ارائه نماید؟
۲) به فرض مثال در شهری مانند تهران با توجه به ضوابط شهرسازی ، افراز املاک دارای حد نصابی مشخص بوده و خارج از حد مذکور قابل افراز نمی باشد . بر اسا س این ضوابط و ملاک ها ، اکثریت قریب به اتفاق آپارتمانها به جهت قلت مساحت و وضعیت استقرار قابل افراز نبوده و اراضی نیز با توجه به قرار گرفتن در مناطق مختلف غیر قابل افراز می باشند . مثلا در منطقه یک و سه و چهار تهران املاک زیر چهار هزار متر قابل افراز نمی باشند ، آیا تعیین وقت برای رسیدگی به افراز مثلا یک آپارتمان هفتاد متری که داری چهار شریک مشاعی است لزومی دارد یا خیر ؟
۳) آیا دعوت از شرکاء مشاعی ضروری است و اگر پاسخ مثبت است تشریفات این دعوت و ابلاغ اوراق تابع چه مقرراتی خواهد بود ؟
۴) اگر متصرف ملک که ممکن است خوانده افراز و یا شخص ثالثی باشد ، مانع ورود مامورین اداره ثبت به داخل ملک گردد تکلیف چیست ؟ آیا اداره ثبت باید تا رفع مانع عملیات افرازی را متوقف نماید و یا میتواند با درخواست از مامورین نیروی انتظامی وارد محدوده ملک گردیده و عملیات افرازی را انجام دهد ؟
۵) آیا ادارات ثبت درصورت اتخاذ تصمیم مبنی بر عدم امکان افراز مکلفند تصمیم را به شرکا ابلاغ نمایند ؟
در خصوص سئوال اول باید گفت با توجه به اینکه ماموریت اصلی نماینده ثبت رسیدگی به جریان ثبتی ملک بوده و نهایتا گزارش خود را با اخذ گواهی های لازم از سه دفتر بایگانی ، املاک و بازداشتی ارائه می نماید به نظر میرسدلزومی به ارائه سند مالکیت نباشد . النهایه درمواردی که ملک وراثتی است می توان خواهان را ملزم به ارائه رونوشت حصر وراثت نمود . فلذا به نظر میرسد رویه ای که در ادارات ثبت در خصوص لزوم ارائه سند مالکیت وجود دارد با روح قانون هماهنگی نداشته و ادارت ثبت مجوزی ندارند تا عملیات افرازی را موکول به اخذ سند مالکیت و جری تشریفات مربوطه نمایند .
در خصوص سئوال دوم یعنی لزوم بازدید از ملک به نظر می رسد نفس این بازدید مخصوصا در خصوص اراضی و مستغلات به جهت انطباق اسناد با وضعیت موجود ضروری باشد . هر چند این مسئئله در قانون مورد اشاره قرار نگرفته و در ماده سه آئین نامه اجرائی لحاظ گردیده است .اما در مورد آپارتمانها به نظر می رسد با توجه به وجود پایان کار لزومی بربازدید نباشد . البته اطلاق قانون در حال حاضر مانع بوده که می طالبد با توجه به اینکه نقشه های آپارتمانها در ادارات ثبت موجود بوده مقررات در خصوص آپارتمانها تغییراتی داشته باشد .
در پاسخ به سئوال سوم بدوا لازم است اشاره ای به مقررات موجود داشته باشیم . در قانون افراز و فروش املاک مشاع اشاره ای به لزوم تعیین وقت و دعوت از شرکای مشاعی نگردیده است . اما در ماده سه از آئین نامه قانون مقررگردیده است :
(پس از تایید اینکه جریان ثبتی ملک خاتمه یافته و ملک دارای سند مالکیت معارض نمی باشد .سئول واحد ثبتی به نقشه بردار ماموریت می دهد که با دعوت و حضور متقاضی و سایر شرکاء و نماینده ثبت محل را معاینه و با توجه به سوابق ثبتی و تصرفات و رعایت حقوق آنان نقشه ملک مورد افراز را ترسیم و به امضاء نماینده ثبت و کلیه شرکاء می رساند)
در پاسخ به سئوال سوم با توجه به نص آئین نامه کمی دچار تردید می گردیم . چرا که در ماده ششم از آئین نامه اجرائی به جهت اهمییتی که تصمیم واحد ثبتی در خصوص افرازو یا عدم افراز یک ملک داشتهلزوم ابلاغ آنرا به شرکاء مورد تاکید ودر تبصره ذیل طریقه ابلاغ را مطابق با مقررات ابلاغ در آئین نامه اسنادرسمی لازم احصا نموده است . فلذا از آنجا که مفاد یک تبصره به اصل ماده باز می گردد به نظر می رسد دعوت از شرکاء تابع مقررات فوق نبوده و یک دعوت عادی باشد . هر چند ادارات ثبت در خصوص تشریفات دعوت نیز به ماده مذکور استناد و دعوت از شرکا نیزتوسط مامورین ابلاغ صورت گرفته و الحق نیز چاره جز این نمی باشد . اما به نظر می رسد اگر مقنن آئین نامه چنین قصدی داشت ، می بایست در ماده ای جداگانه مقرر می داشت کلیه تشریفات ابلاغ و دعوت در این قانون تابع مقررات اسناد رسمی لازم الاجرا باشد . فلذا به نظر می رسد این سمت از آئین نامه نیز اصلاحات لازم را می طلبد . ضمن اینکه نظراتی در خصوص لزوم ابلاغ واقعی به شرکاء غایب نیز وجود دارد که با توسل به آنها افراز ساده یک آپارتمان کوچکـ که از همان بدو مشخص است که منجر به صدور نظریه عدم امکان افراز خواهد شدـ ماهها در اداره ثبت به طول خواهد انجامید .
در خصوص سئوال چهارم نگارنده با روش های متعددی در ادارات ثبت برخورد نموده است . به عنوان مثال در یک مورد انجام عملیات افرازی و عدم مجوز شریک متصرف جهت ورودبه ملک ، رئیس اداره ثبت.... در ذیل گزارش نقشه بردار چنین مرقوم داشتند که تارفع مانع انجام عملیات افراز مقدور نیست و خواهان افراز را به طرح شکایت در دادگستری جهت رفع مانع ارشاد نمودند . در همان اداره و در پرونده دیگر به اصرار بنده با نامه ای به رئیس مجتمع قضائی منطقه نوشته و از ایشان به عنوان دادستان وقت (۴) درخواست نیروی کمکی نمودند و رئیس مجتمع قضائی نیز طی نامه ای خطاب به کلانتری منطقه از ایشان خواستند تا در موعد انجام عملیات افراز با رعایت مقررات به ملک وارد و مامورین اداره ثبت را یاری نمایند .
در این خصوص به نظر میرسد با توجه به کلیات اشاره شده از جمله به دلالت قسمت اخیر ماده یک قانون که مقرر می دارد واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نماید اقدام دوم اداره ثبت به جهت اینکه اداره ثبت دارای صلاحیت کامل جهت رسیدگی به امر افراز بوده هم با مقررات منطبق بوده و هم با عدالت و انصاف نزدیکتر است . فلذا متوقف نمودن امر افراز و ارشاد افراد به طرح دعوی رفع تصرف و یا خلع ید فاقد وجهه قانونی است . چرا که اصولا متقاضیان افراز کسانی هستند که با شرکای مشاعی خود داری اختلاف بوده و به دلائل گوناگون قصد دارند از وضعیت اشاعه رهایی یابند . این موضوع حتی در مورد اشخاص ثالث که متصرف ملک بوده و مدعی حقی باشند نیز تسری داشته و النهایه مدعی حق می تواند پس از ورود مامورین اداره و انجام بازدید ، با مراجعه به دادگستری اقامه دعوی نماید . اما مامورین اداره ثبت نیز نمی توانند به صرف عدم امکان ورود درخواست متقاضی را متوقف و وی را مجبور به طرح دعوی در دادگستری نمایند .
در پاسخ به سئوال پنجم باید گفت به صراحت و اطلاق ماده ۶ آئین نامه اجرائی مبنی بر لزوم ابلاغ تصمیمات واحد ثبتی به کلیه شرکاء مشاعی شکی نیست که ادارات ثبت درکلیه موارد ملزم به ابلاغ تصمیمات خود به کلیه شرکاء مشاعی می باشند اعم از اینکه نتیجه منجر به افرازو یا عدم امکان افرازپلاک گردیده باشد . توضیحا اینکه اداره حقوقی قوه قضائیه در ۴۷۶۰/۷ مورخ ۱۹/۱۰/۸۷ نظری مخالف بر این نظر اعلام نموده است ( ۵ ) در این نظریه بر پایه توسل به قید در صورتیکه ملک قابل افرازباشد آمده در مواردی که ملک قابل افراز نیست لزومی به ابلاغ تصمیم واحد ثبتی به سایر شرکاء وجود ندارد و این در حالی است که قید فوق به ضمیمه نمودن فتوکپی نقشه افرازی بازمی گردد ونه کلیت ماده . فلذا مقنن چنین مقرر نموده تصمیم واحد ثبتی باید به کلیه شرکاء به ضمیمه صورت مجلس ابلاغ و در صورتیکه ملک قابل افرازباشد یک رونوشت نیز از نقشه افرازی ضمیمه تصمیم گردیده و به کلیه شرکا ابلاغ گردد .

در پایان ذکر این مطلب را لازم به ضروری می دانم که با توجه تغییر الگوی مسکن و روند رو به رشد درخواست های افرازو همچنین جلوگیری از سلیقه ای عمل نمودن واحد های ثبتی، لزوم بازنگری دقییق و صریح در مقررات قانونی وآئین نامه اجرائی قانون به جهت ایجاد رویه واحد ضروری می باشد.

محمد رضا سماواتی پور- وکیل دادگستری – تهران

پی‌نوشت‌ها:

۱) منظور از پایان یافتن جریان ثبتی این است که آگهی های نوبتی منتشر و مهلت اعتراض به آنها منقضی شده باشد . به عبارتی انجام عمل تحدید حدود و پایان یافتن مهلت اعتراض .
۲) ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع۲۲/۸/۵۷
۳) این اقدام که در اولین مرحله در اداره ثبت صورت می پذیرد هرچند در ظاهر فاقد مشکل می نماید اما کاملا بر خلاف قانون می باشد . چرا که
ـ اولاً: درلفظ قانون از کلمه درخواست استفاده شده و تقدیم دادخواست که از اوراق متحد شکل و بهادار بوده فقط در مراجع قضائی معتبر بوده و برخلاف مقررات می باشد .
ـ ثانیا: هزینه این برگه که علی الظاهر ۵۰۰ ریال و معادل قیمت کپی آن می باشد برخلاف مقررات قانون نحوه وصول درآمد های دولت بوده و فاقد محمل قانونی است .
۴) طبق مقررات قانون دادگاههای عام مصوب سال ۷۳
۵) جهت مشاده نقد این نظریه ر.ک . به مجله شماره ۲۰۴-۲۰۵ کانون وکلای مرکز- آقای فیروز فقیه نصیری

چكيده :

در اسناد مكتوب، امضا، نشان تاييد تعهدات قبول شده در آن سند به شمار مى‌آيد. از آن جهت كه در تجارت الكترونيكى «مدارك الكترونيكى» داراى جايگاهى همانند اسناد مكتوب هستند، لذا امضا در اين مدارك نيز على‌الاصول داراى همان ارزش اثباتى مى‌باشد. در اين مقاله، با تكيه بر تجربه كشورهاى پيشرفته و مطالعه در قوانين و مقررات به اين مساله پرداخته مي‌شود كه در ثبت الكترونيكى اسناد و مدارك، چگونه مي‌توان از امضاى ديجيتالى بهره گرفت و بهترين مرجع براى تصدى امور گواهى امضاى الكترونيكى و ثبت اسناد الكترونيكى كجاست. بررسى موضوع همواره با مبنا قرار دادن اين ايده انجام شده كه تخلف از رويه و قوانين موجود در زمينه ثبت اسناد و گواهى امضا داراى آثار زيانبارى ـ از حيث حقوقي، اجتماعى و اقتصادى ـ خواهد بود و از اين حيث، اساساً امضا و مدارك الكترونيكى خصوصيتى ندارند كه موجب تغيير مرجع ثبت و گواهى آنها شود.

مقدمه :

ظهور و گسترش وسايل نوين ارتباط كه ويژگى بارز آنها «سرعت» و «تنوع» روابط بود، تنها زمانى منجر به معرفى و توسعه «تجارت الكترونيكي» شد كه كاملترين شيوه ارتباط الكترونيكي، يعنى «اينترنت» ابداع و معرفى گرديد. اينترنت در حقيقت هر دو ويژگى سرعت و تنوع را باهم ارايه مي‌نمود و از سوى ديگر موجب «ارزاني» روابط معاملاتى نيز مي‌گرديد. اين تحولات اگرچه در مدتى كمتر از يك قرن روى داد؛ با اينحال ـ بنابر سنت زندگى آدمهاى خوب و بد در كنار هم ـ همواره روابط الكترونيكى در معرض اختلال، تقلب، كلاهبردارى و اعمال خرابكارانه ديگر قرار داشت. فناورى نوظهور، ديگر با مساله «وجود» روبرو نبود، بلكه بايد حيات و پذيرش خود را در دهكده جهانى «استمرار» بخشيد.

بر همين اساس، بحث ايمنى و اعتماد از همان ابتداى ظهور اينترنت مطرح و موضوع بحث و تحقيق متخصصان بود. روشهاى مختلف رمزگذاري[۲]و امضاى ديجيتالي[۳] با همين تفكر ايجاد و گسترش يافته و بعدها در قوانين داخلى و مقررات بين‌المللى ارزيابى و مورد حمايت قرار گرفتند.

توسعه تجارت الكترونيكي، علاوه بر ايمني، فناورى ديگرى را اقتضا مي‌كرد و آن ـ اگرچه بسيار ديرتر از شيوه‌هاى ايمنى مطرح گرديد ـ ثبت الكترونيكي[۴] گواهى ديجيتالي[۵] امضاها و مدارك الكترونيكى بود. بحث از ثبت و گواهى الكترونيكى بعد از سال ۱۹۹۶ مطرح و تاكنون به طور كامل وارد رويه بين‌المللى نشده است؛ با اين‌حال برخى از كشورها قوانين و مقرراتى براى توسعه و ضابطه‌مند كردن آن تصويب كرده‌اند.

در اين مقاله ما به پيوند امضا و ثبت الكترونيكى خواهيم پرداخت. بنابراين آنچه بيشتر مبنا خواهد بود، جايگاه امضا و گواهى ديجيتالى است و اين امر مورد بررسى قرار خواهد گرفت كه چگونه فرايند امضا و متن الكترونيكى را مي‌توان داراى آثار حقوقى همانند امضا و مدارك كاغذي/ سنتى دانست. بعد از بررسى مختصر قوانين و مقررات موجود (مطالعه تطبيقي) به مسايل و مشكلات امضا و گواهى ديجيتالى نيز خواهيم پرداخت.

بنابراين، مباحث مقاله در گفتارهاى جداگانه به شرح زير بررسى مي‌شود.

۱. كليات

۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى ديجيتالي

۳. مشكلات حقوقى ناشى از ظهور سيستم ديجيتالى امضا

در تمام مباحث، بررسى بر مبناى مسايل راجع به ثبت و گواهى الكترونيكى خواهد بود.

۱ـ كليات

اگرچه ثبت الكترونيكي، بيشتر براى ثبت معاملات الكترونيكى ـ به‌ويژه اينترنتى ـ به كار مي‌رود؛ با اين وجود اين امر به مفهوم عدم امكان استفاده از آن در معاملات عادى نيست. بنابراين مي‌توان از مدارك كاغذى روگرفت الكترونيكى تهيه و با رعايت تشريفات ثبت كرد. البته بديهى است كه طرفين به ندرت طى اين تشريفات را مي‌پذيرند و با امكان ثبت به شيوه سنتى ترجيح مي‌دهند كه از روشهاى نوظهور احتراز نمايند. به دليل كاربرد ثبت الكترونيكى در معاملات اينترنتي، لازم است تا مفهوم تجارت الكترونيكي، امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى به اختصار تشريح شده و جايگاه امضا در سيستم سنتى ثبت اسناد مشخص گردد.

۱ ـ ۱. مفهوم تجارت الكترونيكي

پيدايش «فناورى اطلاعات و ارتباطات» [۶]را بايد يك انقلاب ناميد كه منجر به گشايش «باب جديدى در اقتصاد»[۷] شده است. [۸] تجارت الكترونيكى يكى از مهمترين نتايج اين انقلاب و از نمودهاى بارز آن به شمار مي‌آيد و مفهوم آن به قدرى پويا، در حال تحول و گسترده مي‌باشد كه ارايه تعريفى جامع و مختصر از آن امكان‌پذير نيست. چنانچه قانون تجارت الكترونيكى (ق.ت.ا) مصوب ۱۳۸۲ نيز تعريفى در اين مورد ارايه نكرده است. با اين وجود، برخى از موسسات به ارايه تعريف نسبتاً گويايى در اين زمينه پرداخته‌اند. سازمان تجارت جهانى [۹] در اعلاميه مورخ ۲۵ سپتامبر ۱۹۹۸ تجارت الكترونيكي، آن را چنين تعريف مي‌كند:

«توليد، توزيع، بازاريابي، فروش يا تسليم كالاها و خدمات از طريق وسايل الكترونيكي» (گزارش سازمان تجارت جهاني،). اين سازمان گسترش تجارت الكترونيكى را نويد بخش هزينه پايين معاملاتى و توليدي، تسهيل انعقاد قراردادها و تشديد رقابت دانسته كه به‌نوبه خود، منجر به كاهش قيمت‌ها، افزايش كيفيت و تنوع توليدات و نهايتاً منجر به پيشرفت و رفاه بيشتر خواهد شد. [۱۰]

كميسيون حقوق تجارت بين‌الملل سازمان ملل متحد (آنسيترال) [۱۱] در تفسير ماده ۱ قانون نمونه (۱۹۹۶) [۱۲] و در تشريح واژه «تجاري»، اين اصطلاح را شامل معاملات راجع به تهيه، مبادله و توزيع كالا، نمايندگى تجاري، حق‌العمل كاري، اجاره، بهره‌بردارى از معادن، مشاوره، مهندسي، صدور پروانه، سرمايه‌گذاري، امور مالي، بانكي، بيمه، موافقت‌نامه‌هاى استخراج يا واگذارى منابع، قراردادهاى مشاركت و ساير مشاركت‌هاى صنعتى و تجارى و حل و نقل كالا يا مسافر از طريق هوا، دريا، راه‌آهن و جاده دانسته است.

بنابراين، هر عمل حقوقى كه به نوعى در انجام آن از وسايل الكترونيكى ارتباط استفاده شود را بايد «معامله الكترونيكي» و توسعه و استقرار اين روند را منجر به «تجارت الكترونيكي» دانست. وقتى به حجم معاملات مذكور توجه نماييم، اهميت ايمنى فضاى مجازى و لزوم معرفى فناورى امضاى ديجيتالى و ثبت الكترونيكى مطمئن بيشتر آشكار مي‌گردد.

۲ ـ ۱. مفهوم امضاى ديجيتالي

در وهله اول بايد تفاوت ميان امضاى ديجيتالى و الكترونيكى را شناخت: اگرچه به كار بردن هر كدام از اين اصطلاحات به جاى ديگرى تعبير بر مسامحه شده و عرفاً با ايرادى روبرو نيست . [۱۳] از جنبه علمى در تمايز اين دو به اختصار مي‌توان گفت كه امضاى ديجيتالى نمودار داده‌اى است كه به شكل يك واحد داده، الصاق يا با رمزگذارى منتقل مي‌شود و به گيرنده اجازه مي‌دهد تا سرمنشا و اصالت آن را تشخيص دهد. اين ساختار منطقى مانع از جعل امضا مي‌شود. امضاى الكترونيكى داراى معناى عام‌ترى است و شامل امضاى دستى اِسكن شده يا اسم شخص كه در قسمت انتهايى نامه الكترونيكى قيد مي‌گردد، نيز مي‌شود. براى تامين ايمنى و اصالت امضاى الكترونيكى بايد از امضاى ديجيتالى به عنوان فناورى رمزگذارى ـ از جمله تابع هَش ـ[۱۴] استفاده كرد .[۱۵]بنابراين دو نكته مهم را در رابطه با امضاى الكترونيكى و ديجيتالى بايد ذكر كرد:

يك. اطلاق عبارت «امضاى ديجيتالي» به فرايند فوق‌الذكر ناشى از مسامحه مي‌باشد؛ زيرا هيچ شباهتى بين اين نوع از تاييد و «امضا» به مفهوم مصطلح آن وجود ندارد.

دو. امضاى الكترونيكى به شرح فوق و با تعاريفى كه در زير مي‌آيد، تنها در صورتى داراى اعتبار است كه با فرايند امضاى ديجيتالى همراه باشد. [۱۶] به همين دليل در عنوان تحقيق حاضر از عبارت «امضاى ديجيتالي» استفاده شده است. لذا در هر جا كه امضاى الكترونيكى به كار رود نيز، بايد مفهوم آن را بر همين مبنا تحليل كرد.

تعاريف متعددى از امضاى الكترونيكى ارايه شده كه به ذكر برخى از آنها اكتفا مي‌شود. در بند الف ماده ۲ قانون نمونه آنسيترال درباره امضاهاى الكترونيكي[۱۷] كه در ۵ ژوئيه ۲۰۰۱ به تصويب رسيده، امضاى الكترونيكى چنين تعريف شده است: «داده‌اى در شكل الكترونيكى كه به يك داده‌پيام[۱۸] ضميمه، يا جزء همسان، پيوسته و جدا ناپذيرى از آن شده و مي‌تواند براى شناسايى امضا كننده آن داده‌پيام و تاييد اطلاعات موجود در داده‌پيام از سوى امضا كننده به كار گرفته مي‌شود».

در بند ۷ ماده ۱۴ قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي[۱۹] ايالات متحده، امضاى الكترونيكى به معنى «هر گونه صدا، علامت يا فرايند الكترونيكى است كه به مدرك الكترونيكى با لحاظ شرايط علمى ضميمه يا با آن همسان شده و اين امضا از سوى شخصى كه قصد پذيرش مدارك را دارد، زده شده يا به دستور و براى او طراحى شده است». تعريف مذكور، در واقع تكرار مفهومى مي‌باشد كه بند ۸ ماده ۲ قانون متحدالشكل معاملات الكترونيكي[۲۰] از امضاى الكترونيكى به دست مي‌دهد.

در بند (ي) ماده ۲ق.ت.ا، امضاى الكترونيكى «عبارت از هر نوع علامت منضم شده يا به نحو منطقى متصل شده به «داده‌پيام» است كه براى شناسايى امضا كننده «داده‌پيام» مورد استفاده قرار مي‌گيرد». بند (ك) ماده ۲ و ماده ۱۰ قانون مذكور نيز شرايطى براى «امضا و سابقه الكترونيكى مطمئن» در نظر گرفته است.

تعاريف ذكر شده از امضاى الكترونيكي، تقريباً مشابهند و از آنها مي‌توان استنباط كرد كه امضاى مذكور بايد به گونه‌اى باشد كه بتوان موارد زير را از طريق آن اثبات نمود:

يك . اِسناد. [۲۱] با امضاى الكترونيكى يك سند، محتواى آن به شخص امضا كننده منتسب مي‌شود و لذا له و عليه او قابل استناد است.

دو . انجام تشريفات. [۲۲] امضاى ديجيتالى يك سند الكترونيكى حاكى از انجام تمام تشريفات مقرر قانونى براى تنظيم آن است.

سه . تصديق.[۲۳] در صورت استفاده از امضاى ديجيتالى براى تاييد محتواى مدارك الكترونيكي، اين نوع امضا كاركردى همانند امضا در اسناد كاغذى خواهد داشت.

چهار . داشتن آثار حقوقي. امضاى الكترونيكى داراى تمام آثار حقوقى مقرر براى امضاى سنتى مي‌باشد. چنانچه در ماده ۷ قانون نمونه (۱۹۹۶) و ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، «اصل اتحاد آثار امضا و مدارك الكترونيكى و سنتي» مورد تاكيد قرار گرفته است.

۳ ـ ۱. مفهوم ثبت الكترونيكي

چنانچه گفته شد، ثبت الكترونيكى مفهومى نسبتاً نوظهور به شمار مي‌آيد. با توجه به همين امر و عدم اقدام به تاسيس دفاتر ثبت الكترونيكى در كشورمان، براى يافتن مفهوم اين عبارت بايد به حقوق و رويه كشورهاى پيشگام در اين زمينه مراجعه كرد. البته «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» [۲۴] در ماده ۳۱ و ۳۲ ق.ت.ا پيش‌بينى شده و مي‌توان از ملاك آن براى دفاتر ثبت الكترونيكى نيز استفاده نمود. به موجب ماده ۳۱ «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكى واحدهايى هستند كه براى ارايه خدمات صدور امضاى الكترونيكى در كشور تاسيس مي‌شوند. اين خدمات شامل توليد، صدور، ذخيره، ارسال، تاييد، ابطال و به‌روز نگهدارى گواهي‌هاى اصالت (امضاي) الكترونيكى مي‌باشد».

در ايالات متحده، قانون نمونه دفاتر اسناد رسمي، ماده ۳ را به بحث درمورد «دفاتر ثبت الكترونيكي» اختصاص داده است. اين ماده به طور مفصل ـ از بخش ۱۴ تا ۲۳ ـ تمام مفاهيم مربوط به ثبت الكترونيكى را لحاظ نموده و اصول و قواعد حاكم بر اين نهاد جديد را تشريح مي‌كند. در مقدمه توجيهى (تفسير) [۲۵] ماده ۳ تصريح شده كه دفاتر ثبت الكترونيكي، نهادهايى جداى از دفاتر اسناد رسمى به شمار نمي‌آيند و هر سردفترى مي‌تواند با گرفتن مجوز و آموزشهاى لازم به يك «سردفتر الكترونيكي» [۲۶] تبديل شود. البته دفاتر ثبت اسناد در اقدام به اين امر هيچ الزامى ندارند. [۲۷]

در بند ۲ بخش ۱۴ قانون مذكور، دفتر ثبت الكترونيكى چنين تعريف شده است: «دفتر ثبت اسنادى كه به حكم مرجع صالح داراى قابليت انجام امور دفاتر ثبت الكترونيكى مطابق با مقررات مربوط، شناخته مي‌شود». بنابر بخش ۱۵ تنها افرادى صلاحيت افتتاح دفاتر ثبت الكترونيكى را دارند كه آموزشهاى لازم را ديده و در امتحان مربوطه پذيرفته شده باشند. [۲۸] اگرچه تفصيل اين بحث از موضوع مقاله حاضر خارج است، ولى به اختصار مي‌توان گفت كه در اكثر ايالات آمريكا ثبت الكترونيكى شروع شده و مقرراتى براى نظام‌مند كردن آن به تصويب رسيده است. براى مثال در ايالتهاى فلوريدا، كُلرادو و يوتا قوانينى در تجويز «ثبت الكترونيكي» تصويب شده كه اين دفاتر از جمله به گواهى امضاهاى ديجيتالى اقدام مي‌كنند. [۲۹] در آريزونا نيز از سال ۲۰۰۲ ثبت الكترونيكى آغاز شده و قانون خاصى در اين مورد تدوين يافته است.

از آن جهت كه امضا، در تنظيم و ثبت اسناد داراى اهميت زيادى است، نخست بايد جايگاه آن را در نظام سنتى ثبت اسناد شناخته و سپس به مفهوم و كاركرد آن در ثبت الكترونيكى بپردازيم.

۴ ـ ۱. جايگاه امضا در نظام سنتى ثبت اسناد

مطابق ماده ۱۳۰۱ قانون مدني، «امضايى كه در روى نوشته يا سندى باشد بر ضرر امضا كننده دليل است» مقنن در اين ماده به يكى از مهمترين آثار امضا، يعنى دليل بودن سند امضا شده به نفع امضا كننده توجهى نداشته است. به طور كلى «نوشته منتسب به اشخاص در صورتى قابل استناد است كه امضا شده باشد. امضا نشان تاييد اعلامهاى مندرج در سند و پذيرش تعهدهاى ناشى از آن است و پيش از آن نوشته را بايد طرحى به حساب آورد كه موضوع مطالعه و تدبر است و هنوز تصميم نهايى درباره آن گرفته نشده است». [۳۰]

اگرچه ايجاد حق و تكليف به عنوان مهمترين اثر امضا در اكثر اسناد، مورد توجه حقوقدانان قرار نگرفته، با اين‌حال مي‌توان از ماده ۶۵ قانون ثبت اسناد و املاك (مصوب ۱۳۱۰ با اصلاحات و الحاقات بعدي) آن را استنباط كرد. به موجب اين ماده، «امضاى ثبت سند پس از قرائت آن به‌توسط طرفين معامله يا وكلاى آنها دليل بر رضايت آنها خواهد بود». از ماده مذكور استنباط مي‌شود كه عدم امضاى سند ثبت شده از سوى شخص يا اشخاص ذينفع و يا متعهد، مفهومى جز بي‌اعتبارى و فقدان هر گونه اثر حقوقى براى آن سند ندارد.

با ثبت سند و طى تشريفات امضا، «سندى كه مطابق قوانين به ثبت رسيده رسمى است و تمام محتويات و امضاهاى مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اينكه مجعوليت آن سند اثبات شود» (ماده ۷۰ ق.ث). بنابراين امضا كننده نمي‌تواند امضاى خود را انكار يا در درستى محتواى سند رسمى ترديد كند و فقط مي‌تواند جعليت يا بي‌اعتبارى قانونى اين دسته از اسناد را اثبات نمايد (ماده ۱۲۹۲ ق.م).

تصديق صحت امضا، در نظام سنتى ثبت اسناد از جمله وظايفى است كه بر عهده مسوولين دفاتر نهاده شده (بند ۳ ماده ۴۹ ق.ث) و در قانون دفاتر اسناد رسمى و كانون سردفتران و دفترياران، دفترى به نام «دفتر گواهى امضا» پيش‌بينى شده كه بنابر ماده ۲۰ قانون اخير، «دفترى است كه منحصراً مخصوص تصديق امضا ذيل نوشته‌هاى عادى است و نوشته تصديق امضا شده با توجه به ماده ۳۷۵ ( قانون) آئين دادرسى مدنى مسلم‌الصدور شناخته مي‌شود». به نظر مي‌رسد، «دفاتر خدمات صدور گواهى الكترونيكي» مذكور در باب دوم قانون تجارت الكترونيكى (مواد ۳۱ و ۳۲) به اين دفاتر شباهت زيادى دارند و تطبيق آنها در گفتارهاى آينده خالى از فايده نخواهد بود.

۲. مطالعه تطبيقى جايگاه امضاى الكترونيكي

اين بررسى از آن جهت ضرورت دارد كه بيانگر پذيرش امضاى الكترونيكى در اكثر كشورها و تمايل به توسعه، ايمنى و اعتبار بخشيدن به آن مي‌باشد. براى رعايت اختصار به ترتيب اسناد و مقررات بين‌المللي، حقوق آمريكا، كانادا، فرانسه و ايران مطالعه شده و از پرداختن به حقوق ديگر كشورها خوددارى مي‌شود.

۱ ـ ۲. اسناد و مقررات بين‌المللي

بحث امضاى الكترونيكى در سطح بين‌المللي، نخستين بار در ماده ۷ قانون نمونه آنسيترال درباره تجارت الكترونيكى به سال ۱۹۹۶ مطرح گرديد. در اين ماده، امضاى واجد شرايط الكترونيكى داراى همان آثار و ارزش اثباتى شناخته شده كه امضاى سنتى داراست. بنابر گزارش گروه كارى تجارت الكترونيكى آنسيترال با امضاى الكترونيكى نيز اصالت سند و انتساب آن به امضا كننده اثبات و وى متعهد به محتواى سند خواهد بود. اهميت موضوع امضا در تجارت الكترونيكى سبب شده تا آنسيترال[۳۱] در سال ۲۰۰۱ قانون نمونه جداگانه‌اى درباره امضاهاى الكترونيكى در ۱۲ ماده به تصويب رساند.

بنابر ماده ۳ قانون نمونه (۲۰۰۱)، در صورت داشتن شرايط ايمنى به هيچ وجه نمي‌توان ميان فناوريهاى گوناگون ايجاد امضا تفاوت قايل شد و تمام آنها معتبر و داراى آثار حقوقى يكسان خواهند بود. شناسايى اصل «كاركرد يكسان»[۳۲] در اين ماده از آن جهت داراى اهميت است كه هيچ ترديدى در عدم امكان تبعيض ميان امضاى دستى (مكتوب) و الكترونيكى باقى نمي‌گذارد. در ماده ۶ شرايطى براى اعتبار امضاى الكترونيكى ذكر شده و در مواد ۸ و ۹ وظايفى بر دوش امضا كننده [۳۳] و دفاتر صدور گواهى الكترونيكى نهاده شده است .ماده ۱۲ قانون مذكور نكته جالبى مطرح مي‌سازد و آن «به رسميت شناختن گواهي‌ها و امضاهاى الكترونيكى (صادره در) خارج» [۳۴] مي‌باشد. مطابق اين ماده، در تعيين آثار حقوقى براى گواهى يا امضاى الكترونيكى نبايد به حوزه جغرافيايى محل صدور امضا يا مركز امور تجارى امضا كننده توجه شود و هر امضايى در صورت داشتن شرايط، علي‌الاصول معتبر خواهد بود.

در گزارش سازمان ملل متحد درباره تجارت الكترونيكى و توسعه[۳۵] تصويب قوانين و مقررات مناسب، از جمله درباره امضاى الكترونيكي، شرط انجام و اعتبار معاملات الكترونيكى محسوب شده است. پذيرش امضاى الكترونيكى داراى دو فايده مهم تمايل تجار به تجارت الكترونيكى و افزايش اطمينان به عنوان شرط لازم براى انجام معاملات الكترونيكى خواهد بود. [۳۶] و همين فوايد آنسيترال را به تصويب قانون نمونه براى امضاى الكترونيكى وادار ساخته است.

در اتحاديه اروپا، دستورالعمل اروپايى امضاهاى الكترونيكي[۳۷] و دستورالعمل تجارت الكترونيكى [۳۸] را بايد مبناى قانونى اعتبار امضاهاى الكترونيكى دانست. اين مقررات، آمره و پيوستن دولتهاى عضو اتحاديه اروپا به آنها اجبارى مي‌باشد. ماده ۲ دستورالعمل امضاهاى الكترونيكى ضمن تعريف آن، با قيد چهار شرط انتساب قطعى به امضا كننده، امكان تشخيص هويت وى از طريق امضا، كنترل امضا كننده بر آن و همسانى امضا و متن (داده‌پيام)، «امضاى الكترونيكى پيشرفته» [۳۹]را محقق دانسته است. در دستورالعمل تجارت الكترونيكي، ماده (۱۹) واژه‌هاى «مكتوب» و «امضا» را به طور كامل تشريح نمي‌كند. به موجب اين بند، «دولت‌هاى عضو بايد تضمين نمايند كه انعقاد قرارداد الكترونيكى در نظام حقوقى آنها مجاز باشد. دولتهاى عضو به‌ويژه بايد تضمين دهند كه مقررات مجرى بر قراردادها، در استفاده از قراردادهاى الكترونيكى منعى ايجاد نكرده و منجر به فقدان اثر يا اعتبار حقوقى اين قراردادها بر مبناى تشكيل آنها با وسايل الكترونيكى نشود».

به طور ضمنى از ماده ۹ دستورالعمل چنين استنباط مي‌شود كه دولتهاى عضو مجاز نيستند تا استفاده از نوشته قلم و كاغذى را براى تشكيل قراردادها اجبارى نمايند. البته چنانچه گفته شد، استثنائاتى بر اين اصل وارد شده است. ماده ۹ از اين نظر كه دولتهاى عضو را از تحميل الزامات علمى و فنى خاص به عنوان شرايط شكلى امضا منع نمي‌كند، داراى اشكال مي‌باشد. [۴۰] بنابراين بعيد نيست كه برخى از دولتهاى عضو اتحاديه اروپا فقط امضاهاى الكترونيكى از نوع مشخص را قابل قبول بدانند؛ اين در حالى است كه كشورهاى ديگر به تبعيت از يوتا و قانون نمونه آنسيترال ديدگاه موسعى در اين مورد خواهند داشت. [۴۱] اتخاذ تدابير گوناگون در كشورهاى اروپايى در اين زمينه محتمل و نتيجتاً مانع از هماهنگى حقوق اين كشورها به عنوان هدف غايى خواهد بود.

نویسنده / مترجم : مصطفي السان

استیفای حقوق مردم، برقراری و تحكیم عدالت و جلوگیری از وقوع ظلم و ستم از جمله مقولا‌ت اساسی در هر جامعه انسانی است كه در صورت تحقق كامل آنها بسیاری از مشكلا‌ت و موانع موجود بر سر راه توسعه و پیشرفت جوامع برطرف می‌شود. در قانون اساسی جمهوری اسلا‌می‌ ایران اصول فراوانی به نحوه كار دستگاه قضایی و نیز ضرورت نفی ظلم و ستم و اعاده حقوق مظلوم اشاره دارند كه از جمله آنها می‌توان به اصول 2، 3، 22، 23، 32، 38، 39 و 61 و نیز تمامی‌اصول مندرج در فصل 11 اشاره كرد.در این اصول قوه قضاییه ‌قوه‌ای مستقل توصیف شده كه پشتیبان حقوق فردی و اجتماعی و مسؤول تحقق بخشیدن به عدالت است و عهده‌دار وظایف مهمی‌ همچون رسیدگی و صدور حكم در مورد شكایات، حل و فصل دعاوی، رفع خصومت‌ها، احیای حقوق عامه، كشف جرم و مجازات مجرمان و اقدام مناسب برای پیشگیری از وقوع جرم می‌باشد. سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور نیز به ‌عنوان یكی از سازمان‌های تابعه قوه قضاییه، در زمره نهادهای مهم حاكمیتی است كه بر پایه قانونی مدون، ایفای وظایف و مأموریت‌های مهم و اساسی را در چارچوب نظام اداری كشور برعهده دارد، به‌گونه‌ای كه مهم‌ترین هدف حقوق ثبت و این سازمان، تثبیت حقوق مالكیت افراد در جامعه است و همواره می‌كوشد تا حقوق افراد در تعارض با حقوق دیگران قرار نگیرد؛ چراكه یكی از دغدغه‌های اصلی انسان‌ها در طول زندگی مدنی‌شان، بحث تعارض و تداخل و تعرض به مالكیت است. تردیدی وجود ندارد كه با ثبت املا‌ك و تثبیت مالكیت، ‌از وقوع بسیاری از منازعات بومی‌ و قومی‌‌و نیز معاملا‌ت معارض جلوگیری شده و یا به این اختلا‌فات پایان داده می‌شود و این مهم به سهم خود عامل پدید آمدن امنیت قضایی در جامعه به‌شمار می‌رود. وظایف اصلی سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور به طور خلا‌صه در 4 دسته قابل بررسی است: 1- ثبت املا‌ك‌كه به صدور سند مالكیت و خدمات پس از آن اطلا‌ق می‌شود. 2- اجرای مفاد اسناد رسمی كه درخصوص این اسناد مبادرت به صدور اجراییه و اقدامات پس از آن می‌‌گردد.(با توجه به این‌كه سند رسمی ‌باید پشتوانه اجرایی داشته باشد، از این رو اسناد رسمی ‌بدون مراجعه صاحبان آنها به محاكم قضایی لا‌زم‌الا‌جرا بوده و توسط دفاتر اسناد رسمی ‌تنظیم‌كننده سند و یا اجرای ثبت، اجراییه صادر و اقدامات لا‌زم صورت می‌پذیرد.) 3_ ثبت شركت‌ها و علا‌یم و اختراعات 4_ دفاتر اسناد رسمی ‌و ازدواج و طلا‌ق كه همانا یكی از عوامل اصلی تحقق هدف وجودی سازمان ثبت می‌باشند. حال باید دید سازمان ثبت اسناد و املا‌ك در توسعه قضایی و قضا‌زدایی_ ‌كه از برنامه‌های محوری رئیس قوه قضاییه است_ تا چه میزان تأثیرگذار می‌باشد و اصولا‌ً نقش و جایگاه آن در برنامه‌های كلا‌ن قوه چیست. بی‌شك نقش سازمان ثبت در توسعه اقتصادی، رفاه عمومی، عدالت اجتماعی، امنیت ملی، ‌تجارت و بازرگانی، ‌كاهش ارجاعات به محاكم قضایی، قضازدایی، سلا‌مت خانواده و جامعه و رضایت‌مندی مردم از حكومت غیرقابل انكار است.گستره حضور سازمان ثبت اسناد و املا‌ك به‌عنوان یكی از بازوهای اصلی قوه قضاییه در عرصه خدمت‌رسانی به مردم، خود گویای نقش و جایگاه مهم آن در توسعه فراگیر و پایدار كشور است. به عبارتی توسعه ثبتی از مقدمات غیرقابل انكار و لا‌زم‌‌ توسعه قضایی به‌شمار می‌رود. از جمله اقدامات سازمان ثبت در زمینه حمایت از حقوق شهروندان و قضا‌زدایی و همچنین توسعه قضایی، ‌كاداستر است.اگر به رضایت‌مندی ارباب رجوع، كاهش ورودی پرونده‌ها به سیستم قضایی و كارآمدی سیستم ثبت اعتقاد داریم، اجرای طرح كاداستر، تنها راه رسیدن به این امور است.كاداستر مهم‌ترین زیرساخت توسعه پایدار، امنیت و عدالت اجتماعی است كه سازمان ثبت ‌موظف به اجرای آن می‌باشد.تا زمانی ‌كه طرح كاداستر در كشور به اجرا درنیاید، ‌نابسامانی‌هایی همچون سوء‌استفاده از زمین و شكل‌گیری مافیای اقتصادی در این بخش وجود خواهد داشت. از سوی دیگر، ‌دفتر اسناد رسمی ‌به عنوان یك مركز حقوقی و مدنی، رابط حاكمیت و شهروندان است، به‌گونه‌ای كه مهم‌ترین كار این نهاد، تأمین و تضمین امنیت حقوقی و اقتصادی جامعه می‌باشد.سردفتر در رأس این نهاد با تنظیم دقیق اسناد نقش بسیار حساسی در جلوگیری از وقوع نزاع‌های بی‌مورد و كاهش شمار پرونده‌ها در محاكم دادگستری دارد.كمك به دستگاه قضایی در تأمین بهداشت حقوقی جامعه، تثبیت مالكیت شهروندان بر اموال و دارایی‌های خود و وصول برخی درآمدهای دولت از دیگر كاركردهای این نهاد است، و در یك سخن، ‌این دفاتر ظرفیت بالقوه‌ای برای دستگاه قضایی كشور محسوب می‌شوند.البته در راستای اجرای اصل 156 قانون اساسی، دفاتر اسناد رسمی‌ می‌توانند با دارا بودن نگاهی پیشگیرانه، بیش از پیش در تحقق تئوری «توسعه قضایی» نقش خود را ایفا نمایند. اقدامات سازمان ثبت اسناد و املا‌ك كشور درجهت توسعه قضایی به موارد گفته شده محدود نمی‌شود. علا‌یم تجاری یكی دیگر از شاخص‌های توسعه است كه سازمان ثبت به عنوان متولی بحث ثبت شركت‌ها و مالكیت صنعتی و همچنین یكی از اعضای سازمان جهانی مالكیت فكری و معنوی، نقش به‌سزایی در حل مشكلا‌ت قضایی در این بعد دارد. از آنجا كه سازمان ثبت با حقوق و اموال مردم سروكار دارد، بنابراین چنانچه در قوانین ثبتی یا در سیستم‌ها و روش‌ها نواقصی وجود داشته باشد، به‌یقین منشأ تضییع حقوق افراد جامعه و نیز سوءاستفاده اشخاص می‌گردد.از این رو باید همواره تلا‌ش كرد كه در كنار آموزش كارشناسان متخصص و متعهد و نیز تربیت مدیران خلا‌ق و كارآمد _كه عامل اصلی توسعه و پیشرفت در هر سازمانی هستند_ به طور جدی در حوزه‌های مختلف قوانین بازنگری شود و به فرموده مقام معظم رهبری‌«سعی و تلا‌ش همه افراد در نظام اسلا‌می، ‌به‌ویژه مسؤولا‌ن نظام باید این باشد كه هرچه بیشتر خود را به سیره حكومت حضرت امیرالمؤمنین(ع) نزدیك‌تر نمایند.»

در ارجاع پرونده و جریان رسیدگی به آن یکی از وظایف قضات عبارت است از توصیف قضایی از فعل صورت پذیرفته، به بیان دیگر وظیفه اولیه هر مقام قضایی رسیدگی کننده به یک عمل گزارش شده آن است که ابتدا فعل ارتکاب یافته را در قالبی قضایی آورده سپس با تجزیه عنصر هر فعل بررسی کند آیا عمل مذکور یکی از کدهای قانونی به طریق تعریف شده را شامل شده و ناقض آن است یا خیر. برای مثال در طول روز میلیاردها ریال وجوه از روی باجه های بانکی به وسیله مراجعان جمع آوری می شود لیکن هیچ کدام از آنها واجد عنوان مجرمانه ربایش نیست، لیکن پاره یی از اعمال مذکور که به وسیله مراجعان به بانک صورت می پذیرد و دارای وصف مجرمانه است و به وسیله مراجعان به بانک صورت می پذیرد «با تجزیه فعل و بررسی ارکان و قصد می تواند شامل ربایش، جعل سند یا کلاهبرداری باشد.»

وکلای دادگستری نیز در جریان دفاع از موکلان خود علاوه بر بررسی موارد فوق معمولاً به بررسی پروسه و فرآیند یک عمل حقوقی نیز می پردازند. یعنی از نظر شکل و مقررات قانونی آیا یک تعهد و التزام یا عمل حقوقی مطابق قوانین موجد آن بوده است یا خیر و آیا این فرآیند به شکل صحیح در موعد و به نحو مقرر قانونی صورت پذیرفته است یا نه، زیرا پاره یی از اوقات عدم اجرای تشریفات به اندازه یی موثر در نتیجه است که می تواند اساس آن را زیر سوال برد.

این فرآیندنگری یا کنترل پروسه خصوصاً در امور شکلی از قبیل سند رسمی و اعمال دفاتر اسناد رسمی قابل توجه ویژه است، زیرا بخش مهم تر سند رسمی عبارت است از شکل و نحوه تشکیل و تنظیم سند.

این شرایط از دو جنبه شکلی و نحوه تهیه سند و نیز مفاد آن قابل بررسی است.

▪ گفتار اول:

الف)

۱) شکل مادی سند؛ به طور کلی سند از حیث شکل تنظیم تابع محل تنظیم آن است. ماده ۱۸ قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۱۳۵۴ مقرر می دارد کلیه اسناد رسمی باید در اوراق مخصوص که از طرف سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اختیار دفترخانه قرار داده می شود تنظیم شود، بنابراین تقریر اراده و اقرار مراجعان روی هر کاغذ و به هر نحوی ممکن نیست.

۲) مقام مجاز؛ سند برای آنکه رسمی بوده و از امتیاز آن بهره مند شود نیاز است در نزد مامور رسمی تنظیم شود. اداره حقوقی در نظریات شماره ۲۳۶۶/۷ مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ و نیز ۲۳۳۸/۷ مورخ ۱۴/۴/۱۳۷۸ مقرر می دارد که ماموران رسمی مقامات صلاحیت داری هستند که صلاحیت هر یک از آنان به مقدار اختیاری است که برای انجام آن کار خاص به آنان تفویض شده و برای مثال کارکنان ادارات در مواردی که قرارداد اجاره یی به نام اداره تنظیم می کنند چون بخشی از وظایف آنان را تشکیل نمی دهند، لذا سند تنظیمی در نزد آنان سند رسمی محسوب نمی شود.

۳) محل تنظیم سند؛ برابر ماده ۱ قانون دفاتر اسناد رسمی محل استقرار سردفتر و کار وی دفترخانه نام دارد که باید برابر ماده ۴ همان قانون با معرفی سردفتر و موافقت اداره ثبت به این عنوان شناخته شود. باید توجه داشت در حقوق فرانسه چنین قیدی وجود نداشته و محل تنظیم سند هر محلی می تواند باشد و صرفاً نظارت سردفتر بر تنظیم سند اهمیت دارد. (اصطلاح شاهد معتبر یا عالی)

ب) مفاد سند رسمی؛ درخواست و تنظیم و ثبت سند یک حق عمومی است که آحاد جامعه می توانند و حق دارند از داشتن یک سند رسمی برخوردار شوند. این حق عمومی مشروط به شرایطی است.

۱) عدم مغایرت با قوانین؛ ماده ۳۰ قانون دفاتر اسناد رسمی مقرر می دارد سردفتران و دفتریاران وظیفه دارند نسبت به تنظیم و ثبت اسناد مراجعان اقدام کنند، مگر آنکه مفاد و مدلول سند مخالف با قانون باشد بنابراین سردفتر نمی تواند اقدام به ثبت سند متضمن معامله ربوی کند.

۲) عدم مغایرت با مصوبات و بخشنامه ها و دستورالعمل های قانونی؛ هر سردفتر هنگام نیل به شغل سردفتری بر اساس ماده ۱۶ قانون دفتر اسناد رسمی متعهد می شود قوانین و نظامات کشور ایران و مربوط به دفاتر اسناد رسمی را رعایت کند. این بخشنامه ها و نظامات و مقررات تا جایی که خلاف صریح قوانین نباشند لازم الاجرا هستند و بدیهی است در اسناد، نحوه تنظیم آن باید رعایت شوند، بنابراین برای مثال سردفتر نمی تواند بدون دریافت پاسخ استعلام از وضعیت بازداشت املاک اقدام به ثبت سند کند.

۳) عدم مغایرت با نظم عمومی و اخلاق حسنه؛ مفاد یک سند می تواند مغایرت صریح و مشخص با قوانین جاری کشور نداشته باشد ولی اساساً با نظم عمومی و اخلاق حسنه جامعه دارای مغایرت باشد. چنین سندی نیز مفاداً قابل تنظیم نیست. برای مثال سردفتر نمی تواند سندی مبنی بر تقسیم ارث بین فرزند خوانده و سایر ورثه خونی تنظیم کند یا فردی را متعهد به واردات و توزیع گوشت خوک کرده وجه التزامی نیز در این زمینه مقرر کند.

▪ گفتار دوم:

صلاحیت های ذاتی و محلی سردفتر؛ همان گونه که بیان شد یکی از شرایط و ارکان اصلی تنظیم سند شکل آن است. همچنین ماموری که در نزد وی سند تنظیم می شود از ارکان اصلی سند است.

سردفتر اسناد رسمی از جمله ماموران رسمی است. این مامور رسمی به عنوان مامور به خدمات عمومی نیز تعریف شده است. نحوه و شرایط تعیین ماموران رسمی را قوه مقننه تعیین می کند. ۱- یعنی از بدو مراجعه متقاضی شغل و نحوه تعیین وی تماماً به وسیله قوه مقننه تعریف شده و ضابطه مند بوده و خلل در هر یک از ارکان این انتصاب، مامور را از رسمیت می اندازد. این ماموران نه تنها خود باید با شرایط ویژه و تعریف شده تعیین شوند، بلکه انتصاب کنندگان آنان نیز باید ماموران صلاحیت دار باشند. نظریه شماره

۲۳۶۶/۷ مورخ ۱/۹/۱۳۷۴ اداره حقوقی قوه قضائیه مقرر می دارد «منظور از مامورین رسمی مندرج در ماده ۱۲۸۷ قانون مدنی کسانی هستند که از طرف مقام صلاحیت دار برای تنظیم سند رسمی معین شده باشند...»

ماده ۲) قانون دفاتر اسناد رسمی و کانون سردفتران و دفتریاران مصوب ۲۵/۴/۱۳۵۴ مقرر می دارد «اداره امور دفترخانه اسناد رسمی به عهده شخصی است که با رعایت مقررات این قانون ... منصوب و سردفتر نامیده می شود...» بنابراین رعایت مقررات قانون مذکور اصل بوده و بنابر نظریه تیرماه سال جاری اداره حقوقی مجلس به اعتبار و قوت خود باقی و لازم الاجرا است. حال هرگاه سردفتری بدون رعایت مفاد این قانون به شغل سردفتری منصوب شود بدیهی است نمی توان وی را سردفتر دانست، زیرا برابر قواعد اصولی و عقلی از دایره امکان اطلاق خارج بوده و چون دلالت لفظی آن از باب دلالت مطابقه خارج است - که این در محل نزاع کاملاً جاری است - لذا از باب اطلاق لفظ که ظهور در نوع صحیح آن دارد، هنگامی که می گوییم سردفتر، مقصود سردفتری است که رعایت قانون در تمام مراحل انتخاب و اختبار و حدود اختیار مقام برگزیننده وی و رعایت شرایط شکلی و ماهوی صورت پذیرفته باشد.

در صورتی که سردفتری بدون رعایت پاره یی از اصول از جمله؛

۱) دفتر تنظیم کننده وابسته به دستگاه قضایی نباشد و مثلاً وابسته به وزارت امور خارجه باشد (برای مثال تنظیم سند تعهد نزد کنسول) یا وزارت بازرگانی و دفاتر الکترونیک آن.

۲) سردفتر مذکور بدون رعایت ماده ۲ قانون دفاتر اسناد رسمی و بدون جلب نظر کانون یا به رغم مخالفت با آن به شغل سردفتری منصوب شده باشد.

۳) دفترخانه بدون دفتریار مورد تایید سازمان ثبت به فعالیت خود ادامه دهد.

۴) محل تنظیم سند خارج از دفترخانه باشد که این محل می تواند شامل صلاحیت محلی تنظیم سند یعنی حوزه ثبتی محل ماموریت سردفتر و نیز محل استقرار سردفتر باشد، سند مذکور از حیث رسمیت محل نزاع است. در خصوص صلاحیت سردفتر به طور کلی مواد ۲ الی ۱۸ و نیز ۳۱ قانون دفاتر اسناد رسمی به اقسام صلاحیت سردفتران می پردازد. پاره یی از این صلاحیت ها، صلاحیت ذاتی سردفتر و پاره یی دیگر صلاحیت محلی سردفتر هستند، بنابراین برای مثال سردفتر می تواند سردفتر بوده باشد لیکن به لحاظ عدم رعایت صلاحیت ذاتی یا صلاحیت محلی قادر به تنظیم سند رسمی نباشد. مثلاً سردفتری که تا روز جاری سردفتر بوده و بازنشستگی وی ابلاغ می شود بدیهی است روز بعد همان سردفتر در همان محل حق تنظیم سند را ندارد یا سردفتری که محل خدمت وی حوزه ثبتی شهر تهران است، در شهرستان کرج حق تنظیم سند ندارد (صلاحیت های نسبی و ذاتی). البته باید توجه داشت پاره یی از این عدم رعایت قوانین می تواند سند را از رسمیت انداخته و پاره یی دیگر تنها تخلف محسوب شده و در محاکم انتظامی قابل رسیدگی است. در این خصوص تاکنون آیین نامه دقیقی تنظیم یا آرا و نظرات راهگشایی صادر نشده است. بنابراین برای مثال هرگاه سردفتری بدون رعایت مواد ۲ و ۵ قانون دفاتر اسناد رسمی به شغل سردفتری منصوب شود بدیهی است مامور رسمی محسوب نشده و سند تنظیمی به وسیله وی نیز سند رسمی محسوب نمی شود. بی شک همکاران گرامی ما در کسوت وکالت ممکن است با استعلام از کانون سردفتران و اطلاع از وضعیت نحوه انتصاب سردفتر تنظیم کننده سند و اطمینان از عدم اجرای صحیح و قانونی تشریفات انتصاب سردفتر به درخواست اعلام ابطال سند تنظیمی که از نظر ظاهری به سند رسمی شباهت داشته لیکن از نظر ماهیتی و پس از بررسی قضایی حداکثر سند عادی و اعتبار آن را خواهد داشت، اقدام کنند. بی شک قضات توانا و بصیر و ورزیده قوه قضائیه با پیگیری موضوع و در صورت احراز آن به ابطال سند رسمی به لحاظ تنظیم سند نزد ماموری خواهند پرداخت که انتصاب وی بدون رعایت تشریفات قانونی صورت پذیرفته و از این طریق از حدود و حاکمیت قانون دفاع خواهند کرد و در این صورت در آن روز افرادی که بنا بر سلیقه شخصی و نه رعایت قانون عمل کرده اند آیا مسوولیت حقوقی و جبران خسارت از رسمیت انداختن سند رسمی را از حیث قانونی و نیز فرهنگی بر عهده خواهند گرفت؟ اصطلاح عامیانه محضری کردن که مترادف اعتماد و بالاترین دلیل است و طی ده ها سال حاصل شده آیا تنها به صرف یک تصمیم بدون بررسی کارشناسانه به سادگی از سطح جامعه محو خواهد شد؟ آینده نزدیک بی شک پاسخگو خواهد بود.

منبع:سایت علمی دانشجویان ایران

با تصویب قانون ثبت اسناد و املا‌ك در سال 1310 و همچنین آیین‌نامه اجرایی آن در سال 1317، بسیاری از مفاهیم مربوط به ثبت اسناد و املا‌ك تعریف شد؛ اما در هیچ‌یك از مواد قانونی از خلا‌صه معامله تعریف مشخصی ارائه نگردیده و آنچه از مواد مختلف، به‌خصوص ماده 26 قانون ثبت اسناد و املا‌ك و نیز مواد 104 و 122 آیین‌نامه قانون ثبت مستفاد می‌شود این است كه خلا‌صه معامله برگ مخصوصی است كه سردفتر اسناد رسمی هنگام انتقال تمام یا قسمتی از املا‌ك ثبت شده _چنانچه به صورت مشاع یا مفروز باشند_ و یا واگذاری حقی نسبت به عین آن املا‌ك و نیز عمری و رقبی و سكنی و معاملا‌ت مربوط به انتقال منافع ملك _اگر برای مدتی بیش از 3 سال باشد_ و یا انتقالا‌تی كه به طور شرطی و رهنی صورت می‌پذیرد و همچنین صلح‌های محاباتی، حتی اگر با حق خیار فسخ باشد، مكلف است خلا‌صه‌ای از معاملا‌ت مذكور را كه نزد او واقع شده و در دفترخانه اسناد رسمی یا دفتر معاملا‌ت غیرمنقول ثبت گردیده است، روی آن برگه‌ها نوشته و پس از امضای خود و متعاملا‌ن و دفتریار اول (چنانچه داشته باشد)، نسخه‌ای از آن را به هریك از متعاملا‌ن داده و نسخه‌ای دیگر را به ضمیمه لا‌شه سند تنظیمی، به صورت مستقیم و حداكثر ظرف 5 روز به اداره ثبت محل وقوع ملك تسلیم نموده و در قبال آن رسید اخذ كند.(ماده 36 آیین‌نامه دفاتر اسناد رسمی)
مسؤول اداره نیز به‌سرعت دستور ثبت آن را صادر می‌كند تا پس از ثبت در دفتر اندیكاتور حداكثر ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله، توسط متصدی دفتر املا‌ك به ترتیب تاریخ در دفتر «ثبت خلا‌صه معاملا‌ت» ثبت شده و سپس برابر ثبت و صفحه ملك در دفتر املا‌ك ثبت گردد.(ماده 104 آیین‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)
و اما در تنظیم خلا‌صه معامله و ارسال و ثبت آن نكات زیر بسیار حایز اهمیت است:
1- تمامی‌دفاتر اسناد رسمی باید دارای دفتر «ثبت خلا‌صه معامله» باشند و سردفتر مكلّف به تنظیم و ارسال خلا‌صه معامله است.
2- خلا‌صه معامله مخصوص متعاملا‌ن و اداره ثبت تنظیم شده و به ازای هر ثبت و صفحه نوشته می‌شود.در این باره استفاده از كاربن و نظایر آن ممنوع است.
3- چنانچه هریك از مشخصات مندرج در خلا‌صه معامله نیاز به اصلا‌ح داشته باشد، باید با ذكر توضیح و با مهر و امضای سردفتر انجام شود.
4- در صورتی كه معامله دارای حقوق انتفاعی همچون عمری باشد، باید نسبت به ذكر آن در خلا‌صه معامله دقت شود.
5- چنانچه مورد معامله در رهن یا بیع شرط باشد، لا‌زم است با رنگ قرمز ممهور به مهر«در بیع شرط می‌باشد» گردد و در غیر این صورت نیز باید از مهر« در بیع شرط نمی‌باشد» استفاده شود.(بند 80 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی)
6- سردفتر باید دقت داشته باشد كه چنانچه اسناد رسمی فسخ یا اقاله شوند، مفاد ماده 69 قانون ثبت و ماده 23 آیین‌نامه دفاتر اسناد رسمی رعایت گردد و در تنظیم اسناد قطعی و همچنین تنظیم خلا‌صه معامله به اسناد شرطی یا رهنی و حتی بازداشت قبلی ملك توجه لا‌زم به عمل آید تا از صدور اسناد معارض در آینده جلوگیری شود.(رأی شماره 9 شورای عالی ثبت)
7- خلا‌صه معامله باید از حیث امضای متعاملا‌ن و سردفتر و دفتریار و مهر دفترخانه تكمیل باشد.(بند82 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی)
8- سردفتر باید ظرف 5 روز خلا‌صه معامله را ارسال نماید و متصدی دفتر املا‌ك نیز به‌سرعت و حداكثر ظرف 24 ساعت پس از وصول آن، نسبت به ثبت در دفتر املا‌ك اقدام كند.
9- خلا‌صه معامله به صورت مستقیم و توسط كارمند دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده و در قبال آن رسید اخذ می‌گردد.
10- در صورتی كه باقی‌مانده ملك، مورد معامله واقع شود، سند مالكیت ضمن خلا‌صه معامله به اداره ثبت ارسال می‌گردد (بند 82 مجموعه بخشنامه‌های ثبتی) و نیز چنانچه معامله به وكالت صورت گرفته باشد، تصویر وكالت‌نامه برای ضبط در پرونده ثبتی به ضمیمه ارسال می‌شود.
11- ثبت خلا‌صه معامله در دفتر املا‌ك باید به ترتیب تاریخ باشد و در این میان چنانچه در یك تاریخ نسبت به یك پلا‌ك معامله قطعی و رهنی و رهن متمم صورت گرفته باشد، رعایت ترتیب ثبت خلا‌صه معامله با توجه به شماره اسناد تنظیمی الزامی‌است.
12- در هنگام ثبت در دفتر املا‌ك چنانچه انتقال راجع به تمام یا قسمتی از ملك مفروز یا مشاع باشد، متصدی دفتر املا‌ك ملزم به ذكر خروجی در زیر ثبت ملك یا در ستون ملا‌حظات (با مركب قرمز) است.(بند 2 ماده 104 آیین‌نامه قانون ثبت اسناد) در حال حاضر، به دلیل حجم فراوان معاملا‌ت، دفاتر اسناد رسمی بسیاری از این نكات را رعایت نكرده و یا در اجرای آن تسامح می‌نمایند و از سوی دیگر قوانین ثبتی در مواردی نیز مجازات‌هایی را پیش‌بینی نموده است.
به عنوان نمونه، سران دفاتر در صورت تأخیر در ارسال خلا‌صه معاملا‌ت از 5 تا 50 هزار ریال جریمه می‌شوند.(بند ب ماده 29 آیین‌نامه‌های بند 4 ماده 6 و ...قانون دفاتر اسناد رسمی و كانون سردفتران مصوب 1354)
همچنین چنانچه متصدیان ثبت املا‌ك ظرف 24 ساعت پس از وصول خلا‌صه معامله از دفترخانه آن را ثبت دفتر املا‌ك ننمایند و به عبارتی تأخیر یا تسامح كنند، مستوجب تعقیب اداری و كیفر خواهند بود.(ماده 104 آیین‌نامه قانون ثبت اسناد و املا‌ك)
اما این پرسش پیش می‌آید كه آیا چنین مجازات‌هایی می‌تواند تضمینی برای اجرای صحیح مقررات در این خصوص باشد؟
به نظر می‌رسد در صورت اهمال در تنظیم و ارسال خلا‌صه معاملا‌ت باید مجازات‌های شدیدتری در نظر گرفته شود.از سوی دیگر متصدیان دفاتر املا‌ك و نیز مسؤولا‌ن آنها باید علا‌وه بر این‌كه كیفرهای انتظامی‌را تحمل كنند، مطابق ماده 11 قانون مسؤولیت مدنی مصوب 1339 خسارت‌های متضرران را نیز جبران نمایند.
كم نیستند پرونده‌هایی كه در دادگاه‌ها و نیز هیأت‌های نظارت مطرح می‌باشند و ماه‌ها زمان لا‌زم است تا بتوان سهل‌انگاری سردفتر یا كارمندی را در این رابطه جبران نمود.در این زمینه لا‌زم به ذكر نیست كه وفق ماده 22 قانون ثبت دولت تنها كسی را كه ملك به اسم او در دفتر املا‌ك به ثبت رسیده یا شخصی را كه ملك مزبور به او منتقل شده و این انتقال نیز در دفتر املا‌ك ثبت شده باشد را مالك می‌شناسد.
به این ترتیب اهمیت خلا‌صه معامله و ثبت آن در دفتر املا‌ك بیشتر روشن می‌شود.از سوی دیگر حجم بسیار نقل و انتقالا‌ت املا‌ك و نیز ازدیاد جرایم ناشی از جعل اسناد رسمی می‌طلبد كه جذب و به‌كارگیری نیروهای كارآمد در این بخش افزایش یابد تا واحدهای ثبتی بتوانند با دقت و سرعت بیشتری نسبت به ثبت خلا‌صه معاملا‌ت اقدام نمایند.
بی‌شك استفاده از تجربیات كشورهای پیشرفته همانند كانادا و استرالیا كه سند مالكیت در آنها یك جلدی (مانند سند خودرو) بوده و تمامی‌حدود و مشخصات اصلی و نقشه ملك و حتی عكس و تصویر مالك به صورت رایانه‌ای در سیستم مركزی ثبت شده و با هر نقل و انتقالی سند مالكیت جدید به نام خریدار تنظیم می‌شود و یا بهره‌گیری از كارت‌های هوشمند در این رابطه در برخی كشورها می‌تواند بسیار سودمند باشد كه البته این مهم، سرمایه‌گذاری فكری و مدیریتی و حتی مالی بسیار زیادی را می‌طلبد.

نویسنده : علی بابایی

مقدمه :
بعد از استقرار مشروطیت به منظور سامان دادن به مساله مالكیت در اراضی و خاتمه دادن به دعاوی انبوه مربوط به اسناد تنظیمی راجع ملاك كه بعضاً معارض بوده و همواره به عنوان معضلی برای دولت مطرح بود در اردیبهشت ماه 1290 مجلس دوم قانون ثبت اسناد را در 139 ماده تصویب كرد پس از اندك زمانی نارسایی قانون مزبور هویدا شده و اندیشه ترمیم نارساییهای آن قوت گرفت. به همین منظور در فروردین ماه 1320 قانون دیگری تحت عنوان قانون ثبت اسناد و املاك در 126 ماده از تصویب مجلس چهارم گذشت. این قانون اصطلاحاً به قانون ثبت اختیاری نیز شهرت یافت. قانون مزبور در سالهای 1306 و 1307 و 1308 اصلاح و تكمیل گردید و بعضی از مقررات آن نیز نسخ شد تا اینكه در 26 اسفند ماه 1310 قانون ثبت اسناد و املاك در 141 ماده تصویب و از اول سال 1311 به مورد اجرا گذاشته شد در قانون اخیر كه تاكنون نیز مایه اصلی مقررات ثبت اسناد و املاك كشور می باشد در خلال سالهای بعد به مرور تغییراتی داده شد و موارد جدیدی به آن الحاق و بعضی مواد نیز اصلاح یا تكمیل و یا نسخ گردیده است . هدف از این همه جرح و تعدیلها ، كاستن از اختلافات ملكی وافزودن بر اعتبار اسناد مالكیت است.
با همه احوال گسترش جوامع شهری افزایش چشمگیر مهاجرت روستاییان به شهرها كه موجب افزایش قیمت زمین و مطرح شدن آن به عنوان كالایی گران قیمتو كمیاب بود باعث توجه خاص عده ای فرصب طلب به مسأله زمین و تصرف بخشی عمده ای از اراضی مستعد جهت احداث واحدهای مسكونی در اطراف شهر ها توسط آنها شد. بروز این دو عامل متضاد از یك طرف ووجود قوانین دست و پاگیر كه هر كی به نحوی نقل و انتقالات اراضی را ممنوع می ساخت از طرفدیگرباعث ظهور مسائل جدید و ایجاد نابسامانی بسیاردر امور ثبتی و حقوقی و مراجعات فراوان متصرفین صاحبان اعیانی و مالكین عرصه به مراجع قضایی و مطرح شدن دعاوین متنوع در امور املاك و بالاخره به هم ریختن نظم معاملات و امور جاری دفاتر اسناد رسمی می گردید:به نحوی كه راه حلهای قانونی موجود به لحاظ محدودیت دایره شمول آنها به امور مبتلا به حامعه جوابگوی نیاز هیا مورد اشاره نبود وپیش بینی راه حلهای جدید و باز نگری جدی در ضوابط موجود را اقتضا می كرد:
لذا ابتد در سال 1351 مقررات تازه ای در قالب مواد 142 تا 157 تحت عنوان مواد الحاقی به مجموعه قانونی ثبت 1311 اضافه گردید و موقتاً مشكلات موجود مرتفع گردید: اما دیری نپایید كه به دلیل تحولات مهم اجتماعی ناشی از انقلاب اسلامی و تغییرات اساسی در بافت شهری و روستایی كشور باز هم نارسایی این مقررات آشكار شد . در نتیجه روند اصلاح و ترمیم مقررات حاكم به همین جا متوقف نشد زیرا استفاده از مزایای قانون محدود به چند منطقه معین ( مانند كرمان، شهر كرد . مازندران كه در قانون مصوب 1351 محدود به موارد خاص بود) و زمان محدود و متراژ اندك نبود بلكه در سطح مملكت و بر گستره میلیونها مترمربع در سراسر كشور اشاعه داشت. به همین جهت روز به روز لزوم تجدید نظر در قوانین بیشتر احساس می شد تا آنجا كه دولت وقت را به فكر چاره ای انداخت. در نتیجه سالهای 1375 و 1370 مقررات دیگری یه ترتیب تحت عناوین قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت و اسناد و املاك به تصویب رسید و تا حدودی مشكلات موجود در جامعه ر ا مرتفع ساخت.اما در مقررات اخیر التصویب كه مشتمل بر هشت ماده و 13 تبصره است علی رغم آیین نامه اجرایی مفصلی كه طی 42 ماده در تاریخ 21/2/70 به تصویب ریاست محترم قوه قضاییه رسیده و به بیان روش اجرای مقررات قانون پرداخت و معذلك بسیاری از احكام و یا موضوعات مندرج در متن قانون یا آیین نامه نیاز هب تجزیه و تحلیل داشت.بدین لحاظ برای حل مشكلاتی كه درباره این قانون از حیث رسیدگی به انبوه پرونده ها موجود و مشهود بود مقررات مصوب تا آنجا كه مقدور بود مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گرفت.
نویسندگان این مقاله كوشیده اند تا با استفاده از تجربیات ذیقیمت كارشناسان حقوقی و ثبتی و قضات دادگستری كه سالهای متمادی در هیأتهای نظارت و یا حل اختلاف موضوع قوانین ثبت فعال بوده و همچنین با اتكا بر آرای مهم دیوان كشور و اداره حقوقی دادگستری و نظریات حقوقدانان برجسته قانون وآیین نامه آن را مورد تجزیه و تحلیل قرار داده و گوشه های تاریك و مبهم مقررات مزبور را روشن كرده و برای مجریان محترم این مقررات در سطح كشور موجبات اشراف كامل تر به ابعاد را فراهم نمایند.
امید است این خدمت ناچیز مورد قبول قرار گرفته و صاحبنظران حقوقی و ثبتی تهیه كنندگان این مقاله را از نظریات خود بی بهره نسازند.
هدف از تصویب قانون.
با مقایسه این قانون با قانون مصوب سال 1365 و مواد 146 و 147 و 148 و 148 مكرر قانون ثبت مصوب سالهای 51و52 و ماده 4 قانون متمم ثبت مصوب سال 54 هدف از تصویب قانون مزبور عمدتاً موارد زیر می باشد.
1 - تعیین وضع ثبتی اعیان املاكی كه اشخاص تا تاریخ 1/1/70 بر روی زمینهایی ایجاد نموده اند كه به واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است.
2 - تعیین وضع ثبتی املاك زیر:
الف - اراضی كشاورزی:
ب - نسقهای زراعیی؛
ج - باغات اعم از شهری و غیر شهری؛:
د - اراضی خارجی از محدود شهر و حریم آن كه:
اولاً : اشخاص تا تاریخ 1/1/70 خریداری نموده اند.
ثانیاً : مورد بهره برداری متصرفین باشد.
ثالثاً : به واسطه موانع قانونی تنظیم سند یا صدور سند مالكیت برای آنها میسر نبوده است.
تفاوت بند 1و 2 فوق در این است كه در بند 1 ملاك ایجاد اعیانی قبل از 1/1/70 می باشد و تارخی معامله اصولاً مورد نظر نیست. هدف این بوده است كه وضعیت ثبتی اعیان املاكی كه تا تاریخ 1/1/70 ایجاد شده و به واسطه موانع قانونی تنظیم سند رسمی برای آنها میسور نبوده است روشن گردد. در حالی كه در قسمت دوم ملاك عمل انجام معامله تا تاریخ 1/1/70 می باشد.
3 - تعیین تكلیف نسبت به انتقالاتی كه به نحو مشاع صورت گرفته اما تصرف به صورت مفروز می باشد( بند 2 ماده 147)
4 - تعیین تكلیف نسبت به املاكی كه مالكین عرصه و اعیان از یكدیگر جدا بوده و در مورد معامله اكثراً اعیان ملك می باشد.( بند 3 ماده 147)
5 - تعیین تكلیف نسبت به اعیان احداث شده در اراضی موقوفه (تبصره 2 ماده 148)
6 - تعیین تكلیف نسبت به اعیان ایجاد شده در اراضی دولت و شهرداری (تبصره 3 ماده 148)
7 - تعیین تكلیف نسبت به املاكی كه سابقه ثبت نداشته باشد و متقاضی به عنوان مالك متصرف است ( تبصره 4 ماده 148)
بنا براین هدف از تصویب این قانون و قوانین قبلی پذیرفتن واقعیتهای خارجی موجود در جامعه و تعیین تكلیف برای انبوهی از خانه ها باغات نسقهای زراعی و ارضی خارج از محدوده شهرها بود كه فاقد سند رسمی بودند و نیز حل مشكلاتی كه دارندگان این قبیل املاك با آن مواجه بودند.چه با اینكه این قبیل مالكین ملكی را خریداری و در آن هزینه هایی نموده و مورد بهره برداری هم قرار می دادند عملاً نمی توانستند از تمام مزایای مالكیت خود استفاده نمایند، چرا كه قانون یا آنها را مالك نمی شناخت و یا تصرفات افرازی آنها را تأیید نمی نمود.

بررسی مراحل مختلف اجرای قانون
مبحث اول
مراحل مقدماتی
اول-انتشار آگهی
بر اساس تبصره 2 ماده 7 قانون ادارات ثبت مكلف شدند از تاریخ لاز م الاجرا شدن قانون (14/8/70) حداكثر ظرف مدت سه ماه از طریق رادیوی استان ونشر آگهی در روزنامه كثیر الانتشار محل یا نزدیك به محل و الصاق آگهی در اماكن و مابر عمومی مراتب را به اطلاع مردم برسانند كه ظرف مدت یكسال در خواست خود را به ضمیمه رو نوشت مصدق مدارك تسلیم اداره ثبت محل وقوع ملك نمایند . این مهلت به موجب تبصره 3 قانون تعیین تكلیف پرونده های معترضی ثبتی كه فاقد سابقه بوده و یا اعتراض آنها در مراجع قضایی از بین رفته است مصوب 5/2/73 ،از تاریخ لازم الاجرا شدن آن (10/4/73) به مدت دو سال دیگر تمدید گردید.
دوم - تسلیم تقاضا
متقاضی یا قائم مقام قانونی وی باید تقاضانامه را تكمیل نموده و همراه با سایر مدارك و مستندات در فرجه قانونی جدید(دو سال) به اداره ثبت محل تسلیم نماید.
متقاضی موظف است نشانی دقیق خود را جهت ابلاغ اوراق و دعوت نامه و سایر مكاتبات در تقاضانامه قید و در صورت تغییر نیز نشانی جدید خود را كتباً به ثبت محل اطلاع دهد. ( ماده 5آیین نامه)
هرگاه اولیای صغار شهدا از تسلیم تقاضا امتناع نمایند نماینده ولایت فقیه دربنیاد شهید انقلاب اسلامی می تواند پس از احراز امتناع و احراز غبطه صغار 45 روز پس از انتقضای مدت مقرر در قانون( دو سال) نسبت به انجام عملیات ثبتی به قائم مقامی از ولی قهری و قمی صغار اقدام به انجام تمهیدات لازم وثبت نماید(ماده 9 قانون)
تقاضانامه ( به صورت متحد الشكل) و به تعداد كافی از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تهیه و از طریق ادارات كل ثبت استانها در اختیار واحدهای ثبتی قرار می گیرد تا مجاناً به متقاضیان تسلیم گردد.(ماده 3آیین نامه)
نسبت به درخواستهایی كه طبق مواد 146 و 147 و 148 و 148 مكرر قانون ثبت و ماده 4 قانون متمم قانون ثبت و همچنین مطابق مواد 1 و 2 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 65 در موعد مقرر تسلیم شده و منتهای به صدور رأی نگردیده بر طبق این قانون رسیدگی خواهد شد و نیاز به تجدید تقاضا ندارد. ( ماده7 قانون)
اما اگر در مورد تقاضاهایی كه قبلاً تسلیم شده و به علت عدم حضور متقاضی یا مالك رای منفی صادر گردیده است متقاضی مایل به طرح مجدد در خواست باشد باید نسبت به تقدیم تقاضای مجدد بر طبق مقررات این قانون اقدام نماید ( تبصره 1 ماده 7 قانون)
سوم-ثبت تقاضا
كلیه درخواستهای واصله به ترتیب وصول در دفتر اداره 0 دفتر اندیكاتور) ثبت میگردد به علاوه ادارات ثبت مكلفند مراتب را در دو دفتر دیگری كه به این منظور تهیه شده ثبت نموده و یكی از دو دفتر را به اداره كل امور املاك سازمان ثبت ارسال نمایند ( تبصره 3 ماده 7 قانون)
ادارات ثبت مكلفند شماره و تاریخ ثبت تقاضانامه ها را در دفتر اندیكاتور ذیل تقاضانامه قید و سپس تقاضانامه ها را به ترتیب در نخستین دفتر ثبت تقاضانامه ثبت نمایند. ( ماد 6 آیین نامه)
متصدی دفتر تقاضانامه مكلف است پس از وصول مدارك به متقاضی رسید بدهد.
چهارم –ثبت در دفتر اوقات
حسب ماده 11 آیین نامه تقاضاهای واصله به ترتیب شماره و تاریخ ثبت در دفتر اوقات نیز ثبت می شود ثبت در دفتر تعیین اوقات آن هم به ترتیب شماره و تاریخ ثبت به منظور حفظ نوبت در رسیدگی به تقاضاها است تا هر تقاضا كه زودتر به اداره ثبت واصل شده زودتر مورد رسیدگی قرار گیرد..
علی رغم این قاعده كلی در قانون و آیین نامه مستثنیاتی پیش بینی شده كه بعداً ذكر خواهد شد.
پنجم-ثبت توافق
به منظور ثبت توافق متقاضی و مالك ( طرفین هر پرونده) دفتری تحت عنوان دفتر ثبت توافق توسط سازمان ثبت تهیه و در اختیار واحدهای ثبتی قرار می گیرد( ماده 3 آیین نامه) تا در صورت مراجعه متقاضی و مالك یا مالكین به منظور اعلام توافق رئیس ثبت پس از احراز هویت طرفین و احراز مالكیت مالك یا مالكین توافق آنها ار در آن دفتر ثبت كرده و هر امضای طرفین برساند. امضای ذیل دفاتر ثبت توافق باید با حضوررئیس یا مسوول ثبت باشد.
علاوه برآن رئیس یا قائم مقام وی مراتب را در پرونده مربوطه منعكس كرده و سپس دستور انجام اقدامات بعدی را خواهد داد.
مبحث دوم
مراجع صالح جهت رسیدگی
بر خلاف ترتیب مقرر در قانون مصوب 65 كه رسیدگی به تمام پرونده ها منحصراً در صلاحیت هیأتهای مقرر در آن قانون بود . در قانون فعلی به منظور رسیدگی سریع تر به پرونده ها و اینكه اگر اختلافی بین طرفین وجود نداشته و به امعان نظر قضایی نیازی نباشد و نتیجتاً از اتلاف وقت و صرف هزینه های نابجا جلوگیری گردد دو مرحع مختلف به شرح زیر برای رسیدگی به تقاضاها مقرر گردیده است.
اول –رئیس ثبت
دوم-هیأت حل اختلاف
اول-صلاحیت رئیس یا مسؤول ثبت و نحوه رسیدگی وی به تقاضاها
در ماده یك قانون ( ماده 147 اصلاحی)رسیدگی و اتخاذ تصمیم در مورد بعضی از تقاضها در صلاحیت رئیس یا مسؤول ثبت محمل قرار داده شده كه می توان این موارد را به دو دسته تقسیم كرد:
الف- در مورد املاك مفروز؛
ب-در مورد املاك مشاع.
الف-رسیدگی به تقاضای املاك مفروز
برای اینكه رئیس ثبت صالح بررسیدگی باشد باید بین مالك و متصرف توافق وجود داشتهباشد. اما صرف توافق كافی نیست . شرایط دیگری هم لازم است تا نامبرده بتواند با توجه به بند یك ماده 147 قانون دستود ادامه عملیات ثبتی را به نام متصرف به منظور صدور سند مالكیت بدهد.این شرایط عبارتند از :
1- احراز تصرف بلا منازع متصرف توسط كارشناس منتخب اداره ثبت:
كارشناس باید حداكثر ظرف 20 روز محل را معاینه نموده ضمن ترسیم نقشه محل مورد تصرف را روی آن منعكس كند . پس از تعیین موقعیت محل حدود وثغور مساحلت عرضه و قدمت اعیان نوع ملك حقوق ارتفاقی شماره فرعی و اصلی بخش و نحوه تصرف و ارزش عرصه و اعیان مراتب را صورت مجلس نموده و به امضای متقاضی و حاضرین برساند.(ماده 13 آیین نامه)
باید توجه داشت كه به موجب تبصره الحاقی به ماده مزبور: هر گاه تقاضا بابت قطعه ای مفروز از ملك مشاع باشد پذیرش آن مشروط به احراز مشخص بودن محدوده متصرفی مفروزی بر مبنای ضوابط متعارف محل خواهد بود.
2 - نداشتن معترض
چنانچه به هر نحوی از انحا نسبت به تقاضای متقاضی معترض وجود داشته باشد. رئیس ثبت دیگر صالح به رسیدگی نخواهد بود. كما اینكه در بند 5 ماده 147 هم مقرر شده : چنانچه بین اشخاص در تصرف اختلاف باشد یا اعتراض برسد…موضوع به هیأت حل اختلاف….ارجاع می شود.
3.ارائه سند عادی مالكیت
مستفاد از بند 4 ماده 147 اگر متصرف نتواند سند عادی مالكیت خود را ارائه نماید موضوع در صلاحیت رئیس اداره ثبت نبوده و باید در هیأت حل اختلاف مورد رسیدگی قرار گیرد.
4 - عدم تعلق عرصه به اوقاف یا دولت یا شهرداری
در صورتی كه اعیان در اراضی متعلق به دولت یا اوقاف یا شهرداری احداث شده باشد رئیس ثبت صالح به رسیدگی نبوده با توجه به بند 5 ماه 147 موضوع در صلاحیت هیأت حل اختلاف خواهد بود.
5.یكی بودن مالك عرصه و اعیان
حسب بند 3 ماده 147 در مورد مناطقی نظیر مازندران كه غالباً عرصه و اعیان جدا از هم بوده و مورد معامله اكثراً اعیان ملك می باشد و آخرین منتقل الیه متقاضی سند مالكیت است هیأت حل اختلاف صالح به رسیدگی است نه رئیس ثبت.
6 - امكان اتخاذ تصمیم
دربند 5 ماده 147 بدون هیچ توضیحی و به صورت كلی و مطلق آمده است كه هرگاه اتخاذ تصمیم برای رئیس ثبت مقدور نباشد موضوع به هیأت حل اختلاف ارجاع خواهد شد . با وجود چنین حكمی به نظر نمی رسد كه رئیس ثبت بتواند بدون هیچ جهت موجهی و بدون اینكه اتخاذ تصمیم واقعاً برایش غیر مقدور باشد پرونده ها را به هیأت حل اختلاف ارجاع نماید. در تأیید این نظر ماده 12 آیین نامه مقرر می داردكه : رئیس اداره ثبت محل نسبت به درخواستهای توافقی بلا معارض و بلا اشكال اعلام نظر نموده و دستور ادامه عملیات ثبتی را صادر و بقیه را به حل اختلاف ارجاع می نماید.
مستفاد از این ماده این است كه به هر حال برای ارجاع پرونده به هیأتها باید رئیس ثبت با اشكالاتی مواجه شود كه علی رغم توافق طرفین و نبودن معارض ….باز هم نتواند اتخاذ تصمیم نماید.
7.وجود سابقه ثبت
مستفاد از تبصره 4 ماده 148: درصورتی رئیس ثبت صالح به رسیدگی و اظهار نظر است كه ملك دارای سابقه ثبت باشد و بر اساس همین تبصره منظوراز سابقه ثبت این است كه برای ملك مورد تقاضا اظها نامه ثبتی در حدود ضوابط قانونی تنظیم شده باشد. بدیهی است در صورتی كه به ثبت ملك مورد تقاضا اعتراضی( اعم از اعتراض به اصل یا حدود) واصل یا سند معارض صادر شده باشد رسیدگی به تقاضا منوط به تعیین تكلیف نهایی در مرجع صالح است.
ب-رسیدگی به تقاضاهای مربوط به املاك مشاع
این قبیل تقاضاها مورد رسیدگی رئیس ثبت قرار می گیرد. وی به یكی از دو نحو زیر اتخاذ تصمیم می نماید:
1.دستور صدور سند مالكیت مفروز
هرگاه انتقال اعم از رسمی ای عادی به نحو مشاع وتصرف به صورت مفروز باشد رئیس ثبت بارعایت شرایط زیر به موضوع رسیدگی كرده و دستور تعیین حدود وحقوق ارتفاقی مورد تقاضا را داده و در خصوص باقی مانده دستور صدور سند مالكیت مفروز خواهد داد. این شرایط عبارتند از :
وجود توافق بین متصرف و مالك مشاعی؛
موافقت سایر مالكین مشاعی با تصرفات مفروزی یا تأیید آنها؛
1-3احراز تصرف بلا منازع؛
1-3مقدار تصرف متقاضی از سهم فروشنده در كل ملك بیشتر نباشد. این موضع باید از طریق كارشناسی و تهیه نقشه كلی ملك و انعكاس قطعه مورد تصرف در آن احراز شود
1-3عدم وصول اعتراض به تصرفات افرازی متقاضی.
1-3دستور صدور سند مالكیت مشاع
1-3هر گاه انتقال ( با سند عادی ) به نحو مشاع و تصرف به صورت مفروز بوده و بین متصرف و مالك مشاعی توافق باشد ، اما«…مالكین مشاعی با تصرفات مفروزی متقاضی موافقت نداشته باشند رئیس ثبت حسب مورد دستور ادامه عملیات ثبتی را به منظور صدرو سند مالكیت مشاعی خواهد داد.»(بند 3 ماده 3 3 آیین نامه)
نكته مهمی كه باید به آن توجه داشت این است كه اگر مقدار تصرف متقاضی از سهم فروشنده در كل ملك بیشتر باشد یا مالك مشاعی با تصرفات مفروزی متصرف موافق نباشد یا تصرف بلامنازع نباشد موضوع نه در صلاحیت رئیس ثبت است و نه در صلاحیت هیأت حل اختلاف آنچه كه در مورد املاك مشاعی در صلاحیت هیأت حل اختلاف است در قسمت اخیر بند 2 ماده 147 ذكر شده كه در مبحث صلاحیت هیأت حل اختلاف توضیح داده خواد شد.
در تمام مواردی كه تاكنون راجع به صلاحیت رئیس ثبت و نحوه رسیدگی وی توضیح داده شده هر گاه نامبرده حضور متقاضی یا مالكین مشاعی یا سایر اشخاص را ضروری باند یا دعوت نامه كتبی و تعیین وقت رسیدگی به آنها دعوت به عمل می آورد.
عدم حضور افراد مانع رسیدگی نخواهد بود.ابلاغ دعوت نامه ا اخطاریه ها وسایر مكاتبات لازم در زمینه انجام وظایف ذكر شده تابع آیین نامه اجرایی مفاد اسناد رسمی است( ماده 21 آیین نامه)
دوم-هیأت حل اختلاف
همانطور كه قبلاُ توضیح داده شد: درماده 147 اصلاحی قانون ثبت مصوب 65 رسیدگی به همه موارد مندرج در ماده مزبور و قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاك در صالحیت هیأت یا هیأتهایی مركب از دو نفر قاضی دادگستری و یك نفر از كاركنان ثبت بود كه به هر حال این هیأت به شرط توافق طرفین به موضوع رسیدگی و اتخاذ تصمیم می نمود در قانون جدید هم در صلاحیت هیأت و هم در تركیب آن تغییراتی داده دشه و نام آن به هیأت حل اختلاف تغییر یافته است. تعیین این نام برای هیأت مزبور به این معنی است كه هیأت فوق به اختلاف ناشی از تقاضاهای موضوع این قانون رسیدگی كرده و نسبت به حل اختلاف و فصل خصومت و صدور رأی اقدام خواهد كرد.
ماده 148 اصلاحی قانون ثبت( ماده 2 قانون اصلاح مواد 1و 2و3 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاك مصوب 31/4/65 و الحاق موادی به آن مصوب 21/6/70) ناظر به نحوه تشكیل هیأتهای حل اختلاف تعداد اعضاء نحوه تشكیل جلسات اختیارات هیأت و… می باشد كه ذیلاُ توضیح داده خواهدشد.
الف-تركیب هیأت
هیأت حل اختلاف مركب از سه عضو است. این سه عضو عبارتند: یكی از قضات دادگستری به انتخاب رئیس قوه قضائیه رئیس ثبت یا قائم مقام وی و یكنفر خبهر ثبتی به انتخاب رئیس سازمان ثبت.
ب-محل تشكیل هیأت
هیأتهای حل اختلاف در هر یك زا حوزه های ثبتی در محل اداره ثبت تشكیل می شود.
ج-نحوه تشكیل جلسات هیأت
حسب ماده 17 آیین نامه جلسات هیأت حل اختلاف با حضور حداقل دو نفر از اعضا رسمیت داشته و تصمیمات هیأت حداقل با دو رأی معتبر و لازم الاجرا است.
د-صلاحیت هیأت
رسیدگی به آن قسمت از تقاضاهایی كه در صلاحیت هیأت حل اختلاف است را می توان به شرح زیر طبق بندی كرد:
1.تقاضاهای مربوط به املاك مفروز:
ب.تقاضاهای مربوط به املاك مشاع:
3.مواردی كه عرصه مورد تقاضا واقف است:
4.مواردی كه عرضه مورد تقاضا متعلق به دولت یا شهرداری است:
5.مواردی كه مالكیت عرصه و اعیان مورد تقاضا ازهم جدا می باشد:
6.مواردی كه ملك مورد تقاضا سابقه ثبت نداشته باشد:
7.رسیدگی به تقاضای اتباع بیگانه.
ذیلاً هر یك از موارد هفت گانه مذكور مورد بررسی قرار می گیرد.
یك-در مورد املاك مفروز
هرگاه محل مورد تقاضا به صورت مفروز باشد با تحقیق یكی از موارد زیر موضوع درصلاحیت هیأت حل اختلاف است:
الف-بین اشخاص در تصرف اختلاف باشد. و به عبارت دیگر تصرف متصرف و متقاضی بلامنازع نباشد.
ب-وجود معترض:به این معنی كه نسبت به تقاضای متقاضی به نحوی از انجا معترضی وجود داشته باشد.
ج-عدم امكان اتخاذ تصمیم برای رئیس ثبت یعنی با وجود توافق طرفین و بلا مناز ع بودن تصرف و نبودن معترض با ز هم رئیس ثبت قارد به اتخاذ تصمیم نباشد.
د-عدم ارائه سند عادی مالكیت . اگر متصرف نتواند سند عادی مالكیت خود را ارائه دهد هیأت با تحقق شرایط زیر و با رعایت كلیه جوانب به موضوع رسیدگی گرده و دستور صدور سند مالكیت به اداره ثبت محل می دهد.
د-1-احراز توافق طرفین:
د-2-بلا معارض بودن مدعی به: یعنی كسی نسبت به تصرفات یا مالكیت مدعی ادعایی نداشته باشد.
ه-عدم توافق. درمواردی كه متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی دارد هیأت به موضوع رسیدگی نموده و پس از احراز تصرف مالكانه متقاضی مراتب را به اداره ثبت اعلام می كند تا در دو نوبت به فاصله 15 روز به نحو مقتضی آگهی نماید. در صورتی كه ظرف دو ماه از تاریخ انتشار این آگهی اعتراضی واصل شود معترض به دادگاه صالح هدایت می شود و اقدامات ثبت موكول به ارائه حكم دادگاه خواهد بود . چنانچه اعتراضی نرسد. اداره ثبت طبق مقررات سند مالكیت را صادر خواهد كرد. صدور سند مالكیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهدبود.
نكته مهم در مورد این بند نبود توافق بین طرفین است كه یا ناشی از عدم دسترسی به مالكین است یا به علت عدم حضور وی در جلسات هیأت و سكوت در قبال در خواست متقاضی یا اصولاُ به علت محالفت صریح آنان می باشد كه در تمام این حالات هیأت با استفاده از خبرگان ثبتی و انجام تحقیقات لازم و استماع شهادت شهود نسبت به كشف واقع و احراز تصرفات مالكانه متقاضی اقدام كرده و مراتب را به شرح فوق به اداره ثبت اعلام می نماید.
دو-درمورد املاك مشاع
هر گاه انتقال ( اعم از رسمی یا عادی ) به نحو مشاع و تصرف به صورت مفروز بوده و بین متصرف و مالك مشاعی توافق باشد و مقدار تصرف هم از سهم فروشنده در كل مالك بیشتر نباشد اما:
الف- به سایر مالكین مشاعی دسترسی نباشد:
ب-نسبت به اقدامی كه رئیس ثبت با توجه به قسمت اول و دوم بند 2 ماده 147 قانون و بندهیا 1و 2و 3 ماده 33 آیین نامه انجام می دهد. یا هر علت دیگری اعتراضی واصل شود رسیدگی به موضوع در صلاحیت هیأت حل اختلاف است. هر گاه هیأت با رسیدگی های لازم و از جمله تحقیق از معتمدین محل و گواهان و مطلعین و جلب نظر كارشناس یا هیأت كارشناسان تصرفات بلا منازع و بلا معارض متقاضی را احراز نماید بر حسب مورد تصمیم لازم در مورد صدرو سند مالكیت مشاعی یا مفروزی به نام متقاضی اتخاذ خواد نمود.
تصمیم به واحد ثبتی ابلاغ می شود تا در دو نوبت به فاصله 15 روز در روزنامه ناشر آگهیهای ثبتی آگهی نماید.
چنانچه ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراضی واصل شود معترض به دادگاه صالح هدایت می شود و اقدامات ثبت موكول به ارائه حكم قطعی دادگاه خواهد بود.در غیر این صورت اداره ثبت بر اساس رأی صادر شده عملیات ثبتی را دامه داده وسند مالكیت صادر می نماید. صدور سند مالكیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود(بند 4 ماه 33 آیین نامه)
سه وقفیت عرصه
در صورتی كه اعیان كلاص یا جزئاً در اراضی موقوفه احداث شده باشد هیأت با رعایت شرایط زیردستور صدور سند مالكیت كلی یا جزء اعیان را با قید اجرت زمین خواهد داد.
الف-موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف . هر گاه موقوفه فاقد متولی باشد موافقت اداره اوقاف:
با توجه به ماده 25 آیین نامه برای جلب موافقت متولی یا اداره اوقاف هیأت از متولی منصوص با اطلاع اداره اوقاف محل و اگر ملك فاقد متولی باشد از اداره اوقاف دعوت می نماید تا در جلسه رسیدگی شركت كرده یا نظر خود را حداكثر ظرف بیست روز از تاریخ ابلاغ ارسال دراد.
ب-رعایت مفاد وقف نامه:
ج-رعایت مصلحت موقوف علیهم:
د-درنظر گرفتن جمیع جهات:
ه-تعیین اجرت زمین
هرگاه جلب نظر كارشناس لازم باشد هیأت با موافقت متولی منصوص و اطلاع اداره اوقاف و اگر ملك فاقد مستولی باشد با موافقت اداره اوقاف كارشناس مرضی الطرفین انتخاب می نماید ت احداكثر ظرف بیست روز محل را معاینه نموده ضمن ترسیم نقشه محل مورد تصر را روی آن منعكس و پس از تعیین موقعیت محل حدود و ثغور و مساحت عرصه و ارزش اعیان و قدمت آن نوع ملك حقوق ارتفاقی شماره فرعی و اصلی و بخش و نحوه تصرفات با رعایت مفاد وقفنامه و در نظر گرفتن مصلحت موقوف علیهم و اینكه اعیان احداث شده به قصد واقف نزدیك است اجرت زمین را معین نماید.( تبصره 1 ماده 25 آیین نامه)
درصورتی كه مورد تصرف قسمتی در اراضی موقوفه و قسمتی دیگر در اراضی مربوط به دولت یا شهرداری باشد هیأت پس از انجام مراتب بالا نسبت به وقف و رعایت مواد 26و 27 آیین نامه نسبت به بقیه تعیین تكلیف خواهد نمود(تبصره 2 ماده 25)
چنانچه اعیان مورد تقاضا قسمتی در اراضی موقوفه یا دولت یاشهرداری و قسمتی در اراضی اشخاص ایجاد شده باشد نسبت به اراضی ملكی موقوفه یا دولت یا شهرداری بحو بالا و نسبت به اراضی اشخاص طبق ماده 12 آیین نامه اقدام می شود .
در مورد فوق هیأت پس از وصول نظریه كارشناس مراتب را با ذكر این كه متقاضی مدعی است كه خد و همسرش واحد مسكونی دیگری ندارد حداقل بیست روز قبل از جلسه رسیدگی به مراجع مربوطه( متولی اداره اوقاف دولت شهرداری) ابلاغ می نماید تا نسبت به معرفی نماینده خود در جلسه و یا ابراز نظر اقدام نماید و تأكید كند كه عدم حضور نماینده با نرسیدن نظریه در مهلت تعیین شده مانع رسیدگی هیأت و صدور رأی و ادامه عملیات ثبتی نخواهد بود.( ماده 27 آیین نامه)
چهارم-تعلق عرصه به دولت و شهرداری
در مورد آن دسته از متقاضیان كه اعیان آنها كلاً یا جزئاً در اراضی دولت و شهرداری ایجاد شده است هیأت از متقاضی و مرجع ذی ربط دعوت كرده و به موضع رسیدگی می نماید. هر گاه واقع امر را احراز كرده و تشخیص دهد كه در خواست متقاضی منطبق با قانون بوده و صاحب حق می باشد به شرح زیر عمل می شود:
الف-تعیین اینكه متقاضی دارای واحد مسكونی میباشدیا خیر:
ب-تعیین این كه مساحت زمین مورد تصرف تا 250 متر مربع است یا بیتشر:
ج-انتخاب كارشناس به منظور:
ج-1-معاینه از محل مورد تقاضا و تعیین نحوه تصرفات متقاضی:
ج-2-ترسیم نقشه:
ج-3- انعكاس محل مورر تصر روی نقشه:
ج-4- تعیین موقعیت محل و حدود وثغور و مساحت عرصه و اعیان شماره فرعی و اصلی و بخش محل تصرف:
ج-5-تعیین نوعی ملك و حقوق ارتفاقی:
ج-6-تعیین قدمت اعیان و ارزش آن:
ج-7-تعیین ارزش عرصه بر اساس قیمت منطقه ای هر گاه مساحت ملك تا 250 متر مربع است و متقاضی فاقد واحد مسكونی است: یا به قیمت عادله روز نسبت به مازاد 250 متر مربع( هر گاه مساحت ملك بیش از 250 متر مربع باشد)
ج-8-تعیین ارزش عرصه به قیمت عادله روز هر گاه متقاضی مالك واحد مسكونی دیگری باشد.اعم از این كه مساحت زمین 250 متر یا بیشتر و یا كمتر از این مقدار باشد.
كارشناس مزبور مكلف است ظرف 20 روز ضمن تنظیم صورت مجلسی تظریه خود را كه باید متضمن مراتب فوق بوده و به امضای متقاضی و حاضرین رسیده باشد به هیأت تسلیم نماید( ماده 24 و 13 آیین نامه)
د-چنانچه اعیان مورد تقاضا قسمتی در اراضی دولت یا شهرداری و قسمتی در اراضی موقوفه باشد یا اعیان مزبور قسمتی در اراضی موقوفه و قسمتی در اراضی اشخاص احداث شده باشد به نحوی كه در مبحث مربوط به اراضی موقوفه توضیح داده شد عمل می شود
ه-اعلام وصول نظریه كارشناس به شهرداری یا دولت: دبیر هیأت حداقل بیست روز قبل از جلسه رسیدگی وصول نظریه كارشناس و نیز ادعای متقاضی را زا حیث داشتن واحد مسكونی یا نداشتن آن به مؤسسه ذی ربط ابلاغ و تذكر می دهد كه نسبت به معرفی نماینده جهت شركت در جلسه و یا ابراز نظریه اقدام نماید و تأكید می كند كه عدم حضور نماینده و یا نرسیدن نظریه در مهلت تعیین شده مانع رسیدگی هیأت و صدور رأی و ادامه عملیات ثبتی نخواهد بود( ماده 27 آیین نامه)
و- پس از انجام مراتب بالا هیأت رأی به انتقال ملك به متقاضی خواهد داد و رد مورد قیمت زمین مورد انتقال به نحو زیر عمل می كند:
1.هرگاه متقاضی فاقد واحد مسكونی است و زمین مورد تصرف تا 250 متر مربع است با قیمت منطقه ای.
2.هرگاه متقاضی فاقد واحد مسكونی است و زمین مورد تصرف بیش از 250 متر مربع است تا 250 متر مربع بر اساس قیمت منطقه ای و بقیه به قیمت عادله روز.
3.هرگاه متقای دارای واحد مسكونی است به قیمت عادله روز
ز-اجرای رأی هیأت : هرگاه دستگاه مربوط از اجرای رأی هیأت اسنتكاف نماید واحد ثبتی مكلف است با توجه به ماده 35 آیین نامه نسبت به اجرای رأی از طریق دفتر اسناد رسمی اقدام نماید.
پنج- در مورد مناطقی نظیر مازندران
در مورد این قبیل مناطق كه غالباً مالك عرصه و اعیان جدا از هم بوده و مورد معامله اكثراً اعیان ملك می باشد و آخرین منتقل الیه متقاضی سند مالكیت است هیأت با رعایت شرایط زیر:
الف-احراز واقع؛
ب-احراز توافق طرفین ( متقاضی ، مالكین عرصه و اعیان سابق)؛
ج-احراز تصرف بلامنازع توسط كارشناس
د-نداشتن معترض؛
بر طبق بند الف ماده 147 عمل می كند؛ یعنی مراتب به رئیس ثبت ارجاع می شود تا دستور ادامه عملیات ثبتی را به نام متصرف به منظور صدرو سند مالكیت صادر نماید.
هر گاه بین طرفین توافق نباشد هیأت پس از جلب نظر كارشناس با توجه به ماده 13 آیین نامه و احراز موضوع رأی بر صدور سند مالكیت اعیان طبق عرف محل و با حفظ حقوق مالك عرصه خواهد داد.
شش-رسیدگی به تقاضای مربوط به املاك ثبت نشده
چنانچه ملك سابقه ثبت نداشته باشد و متقاضی به عنوان مالك در محل مورد تقاضا متصرف باشد هیأت به موضوع رسیدگی و نظر خود را جهت تنظیم اظهارنامه رسمی به واحد ثبتی ابلاغ می كند.
ادراه ثبت محل مكلف است پس از تنظیم اظهارنامه ، ضمن اولین آگهی نوبتی موضوع ماه 59 آیین نامه قانون ثبت مراتب را به اطلاع عموم برساند.تجدید حدود این قبیل املاك با درخواست متقاضی به صورت تجدید حدود اختصاصی انجام میشود( تبصره 4 ماده 148)
هفت-رسیدگی به تقاضای اتباع بیگانه
هرگاه یكی از اتباع بیگانه در حدود موارد شش گانه فوق تقاضایی داشته باشد هیأت حل اختلاف درصورتی به این تقاضا رسیدگی و رأی لازم صادر می كند كه تشریفات مقر در آیین نامه استملاك اتباع خارجه در ایران رعایت شود (تبصره 7 ماده 148)
ه-صلاحیت محلی هیأت
همانطور كه قبلاً توضیح داده شد هیأتهای حل اختلاف در هر یك از حوزه های ثبتی تشكیل می شوند بنابراین فقط به پرونده هایی كه در آن حوزه تشكیل شده صلاحیت رسیدگی دارند. ولی چنانچه در خلال رسیدگی مرز گردید كه مورد تقاضا جزء حوزه ثبتی دیگری است و متقاضی اشتباهاً خود را تسلیم نموده است تقاضا به واحد ثبتی مربوط ارسال می شود كه حسب مورد ردیف هم عرض مورت تقاضا رسیدگی شود.
و-آیین رسیدگی هیأت
1.مهلت رسیدگی
هیأتها مكلفند حداكثر ظرف سه سال از تاریخ ارجاع رأی خود را صادر نمایند( تبصره یك ماده 148)
2.نوبت رسیدگی و اولویتها
به موجب ماده 11 آیین نامه تقاضاهای اصله به ترتیب شماره و تاریخ ثبت ( در دفتر تقاضا نامه) دردفتر اوقات ثبت می شود.اما پرونده هایی كه طبق مواد 146.147.148.148مكرر قانون ثبت و ماده 4 قانون متممم قانون ثبت و همچنین مطابق مواد 1و 2 قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت مصوب 65 در موعد مقرر تسلیم شده و منتهی به صدرو رأی نگردیده مقدم بر این تقاضاها مورد رسیدگی قرار می گیرد. مع ذلك حسب تبصره یك ماده فوق اولویتهای مقرر در ماده 18 آیین نامه سابقه مورد اقدام قرار گرفته ولی منجر به صدور رأی نشده اند خارج از نوبت رسیدگی می شود و بر اساس ماده 10 قانون اولویت رسیدگی به تقاضاهای رسیده به هیأتهای رسیدگی به ترتیب باصغار خانوادههای شهده مفقودین آزادگان و جانبازان انقلاب اسلامی خواهد بود . علاوه برآن حسب ماده 18 آیین نامه فعلی رئیس قوه قضاییه و رئیس سازمان ثبت اسناد و املاك كشور در مواقع ضروری و بر حسب اقتضا می توانند دستور رسیدگی به پرونده هایی را به صورت فوقالعاده و خارج از نوبت بدهند. هیأتها مكلف به اجرای این دستو خواهند بود.
ق-نحوه رسیدگی
هدف از رسیدگی در هیآتها كشف واقع است كه ظاهراً برای رسیدن به واقعیت امر هیأتها محدودیتی نداشته و می توانند با استفاده از :
-خبر گان امور ثبتی؛
-استماع شهادت شهود؛
-سایر تحقیات مانند تحقیق از طرفین بررسی اسناد و مدراك و رسیدگی به صحت واصالت آنها تحقیق و معاینه محلی جلب نظر كارشناس واقع را كشف كرده و سپس رای خود را صادر نمایند. گزارش چگونگی وضعیت ثبتی پرونده با دبیر هیأت است. درصورتی كه نسبت به ملك مورد تقاضا اعترای ( اعم از اعتراض به اصل و حدود) و اصل یا سند معارض صادر شده باشد رسیدگی به تقاضا منوط به تعیین تكلیف نهایی در مراجع صالحه است ( ماده 23 آیین نامه). درصورتی كه رئیس ثبت یا هیأت حل اختلاف حضور متقاضی یا مالكین مشاعی و یا صاحبان عرصه یا قائم مقام آنها یا سایر اشخاص را ضروری بداند با دعوتنامه كتبی و تعیین وقت رسیدگی از آنها دعوت به عمل می آید . عدم حضور مانع رسیدگی نخواهد بود…(ماده 21 آیین نامه)
« در صورتی كه هیأت ضمن رسیدگی جلب نظریه كارشناس را ضرورری بداند پس از ارجاع امر به كارشناس تصمیم متخذه را اعلام می نماید( ماده 22 آیین نامه) دعوت از خبرگان ثبتی شهود و طرفین و كارشناس و ابلاغ اخطاریه ها و آنها وسایر مكاتبات لازم تابع مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی است( ماده 21 آیین نامه)
ز-رای هیأت
هیأت پس از رسیدگیهای لازم و كشف واقع مبادرت به صدور رأی می نماید همانطور كه قبلاً توضیح داده شد تصمیمات هیأت حداقل با دو رأی موافق اعضا معتبر و لازم الاجرا است و رای هیأت باید مقصود و در نتیجه حاوی مشخصات كامل متقاضی پلاك ثبتی نام مالك اولیه حدود و مساحت ملك حقوق ارتفاقی ادله مستندات مواد استنادی و خلاصه به نحوی باشد كه اداره ثبت به سهولت بتواند نسبت به اجرای آن اقدام كند. همچنین در صورت رد در خواست رأی باید مستدل و مستند باشد.»
حسب ماده 19 آیین نامه » مفاد آرا و تصمیمات هیأت به ترتیب تاریخ صدور عیناً در دفتر آرا ثبت و شماره آن روی رأی صادره قید می شود و چناچه رأی صادره به اتفاق نباشد دبیر هیأت موظف است نظر اقلیت را نیز به طور مشروح در دفتر آرا ذیل نظر اكثریت ثبت نماید.»
ح-اصلاح رأی هیأت
« در صورتی كه معلوم شود در آرای هیأتهای سابق یا آرایی كه از طرف هیأتهای فعلی صادر شده به علت سهو قلم مطالبی ساقط و یا اشتباه بینی رخ داده و یا به علت اشتباه در مبانی مستند رأی اشتباهی پیش آمده باشد چنانچه رأی اجرا نشده باشد هیأت پس از بررسی رأی اصلاحی صادر می نماید در این صورت دبیر هیأت مكلف است مفاد رأی اصلاحی ر ا در دفتر آرا ثبت نموده و شماره و تاریخ آنر ا در اصلاحات رأی قبلی نیز قید كرده و به امضای اعضای هیأت رسانیده و به واحد ثبتی ابلاغ نماید، درصورتی كه رأی به مرحله اجرا در آمده باشد مراتب اشتباه به هیأت نظارت ثبت استان گزارش می وشد ( ماده 20 آیین نامه)
چنانچه رئیس ثبت در تصمیمات خود ( در قسمتی كه در صلاحیت وی می باشد) مرتكب اشتباه شود و تصمیم هم اجر ا شده باشد یا رئیس ثبت در اجرای رأی هیأت مرتكب اشتباه شود در قانون آیین نامه نسبت به آن تعیین تكلیف نشده است. آنچه برای رفع مشكل به نظر می رسد این است كه در مورد اول چون به هر حال اشتباه از مصادیق اشتباه درامور ثبتی مقرر در ماده 6 قانون ثبت می باشد رسیدگی به آن در صلاحیت هیأت نظارت می باشد. درمورد دوم چون علی الاصول هیأتهای حل اختلاف بر اجرای احكام خود نظارت دارند. باید با نظر هیأت نسبت به رفع اشتباه اقدام كرد. هر چند بعضی معتقدند كه این موضوع در صلاحیت هیأت نظارت است.
ط-اشتباه در آگهی ها
« چنانچه در آگهی های منتشر شده در اجرای قانون اشتباهی رخ دهد تشخیص مؤثر یا غیر مؤثر بودن اشتباه بعهده مدیر واحد ثبتی ذی ربط است. در صورتی كه اشتباه مؤثرتشخیص داده شود دستور تجدید آگهی را صادر می نماید. مادام كه منظر رئیس ثبت به مرحله اجرا در نیامده ذی نفع می تواند به نظر مذكور اعتراض كند. مرجع رسیدگی به اعتراض اداره كل ثبت استان مربوطه خواهدبود»(ماده 28 آیین نامه)
ی-ابلاغ رأی
در مورد ابلاغ رأی و تصمیمات هیأت در بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه و قسمت اخیر ماده 148 دو مورد متفاوت پیش بینی شده كه ذیلاُ توضیح داده می شود.
1.بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه مربوط به ابلاغ رأی از طریق انتشار آگهی است كه قبلاُ در مبحث مربوط به صلاحیت هیأت حل اختلاف در مورد آنها توضیح داده شد.
2.به موجب ماده 148 آرای صادره از طرف هیأت حل اختلاف به جز آرای موضوع بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه به وسیله اداره ثبت محل به طرفین ابلاغ می شود.
ك-اعتراض به رأی هیأت
حسب ماده 34 آیین نامه آرای صادر شده از هیآتهای حل اختلاف لازم الاحرا بوده و واحدهای ثبتی ملزم به اجرای آنها می باشند. اما مراد از ارای صادر شده در این ماده آرایی است كه در موعد قانونی نسبت به آن اعتراض نشده باشد. همانطور كه در مورد ابلاغ رأی توضیح داده شد. در بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33آیین نامه و قسمت اخیر ماده 148 ضابطه ای خاص برای ابلاغ وجود دارد. به همین جهت مهلت اعتراض هم بر حسب مورد متفاوت است مهلت اعتراض به ارای هیأت موضوع بند 6 ماده 147 و بند 4 ماده 33 آیین نامه از تاریخ ابلاغ رأی تعیین شده است. 
ل-مرجع رسیدگی به اعتراض
حسب بند 6 ماده 147 مرجع رسیدگی به اعتراضات واصله دادگاه صالح است . نظر مراد از دادگاه صالح دادگاهی است كه از نظر نسبی و محلی صالح به رسیدگی باشد. با اینكه درقسمت اخیر ماده 148 مرجع صالح برای رسیدگی اعتراض به صورت مطلق « دادگاه » تعیین شده باز منظور دادگه صالح است نه دادگاه حقوقی یك به لحاظ داشتن صلاحیت عام برای رسیدگی به دعاوی ( مراجعه شود به ماده 5 قانون تشكیل دادگاه حقوقی یك و دو)
مسلماً ملاك صلاحیت دادگاه بهایی است كه برای ملك مورد دعوی تعیین می شود. در نتیجه اگربهای خواسته تا دو میلیون ریال باشد دادگه حقوقی دو والا دادگاه حقوقی یك صالح به رسیدگی است.
درقسمت اخیر بند 6 مقرر شده است كه پس از صدور سند مالكیت ( كه پس از انقضای مهلت اعتراض صادر خواهدشد) نیز متضرر می تواند به دادگاه صالح مراجعه نماید . دلیل آن هم روشن است زیرا به هرحال متضرر از حكم در جریان رسیدگی هیأت نبوده و از تصمیمات و اقدامات هیأت بی اطلاع می باشد و انتشار آگهی هم ایجاد علم و یقین برای اطلاع وی از تصمیمات هیأت نمی كند.
به هر حال در صورت وصول اعتراض و هدایت معترض به دادگاه صالح اقدامات ثبت در مورد صدور سند مالكیت موكول به ارائه حكم قطعی دادگاه خواهد بود.
مورد دیگری برای مراجعه معترض به دادگاه صالحه درتبصره اصلاحی ماده 14 آیین نامه پیش بینی شده كه به موجب آن در صورتی كه پس از اعلام توافق و امضای دفتر مخصوص توافق هر یك از طرفین یا قائم مقام آنان منكر توافق ثبت شده گردد این امر مانع انجام اقدامات بعدی ثبتی نخواهد بود. معترض می تواند به دادگاه صالح مراجعه نماید.
م-نحوه اجرای رأی هیأت
اجرای آرای هیأتهای حل اختلاف به عهده اداره ثبت می باشد در تبصره های 4و 5و 6 ماده 148 و مواد 34 و 35 آیین نامه ضوابط خاصی جهت اجرا پیش بینی شده كه ذیلاً به توضیح آن می پردازیم.
الف-در صورتی كه ملك قبلاً ثبت دفتر املاك شده و طبق مقررات این قانون یا رأی هیأت می بایست سند مالكیت به نام متصرف صادر گردد مراتب در ملاحظات دفتراملاك قید و در دفتر املاك جاری به نام متصرف حسب مورد ثبت خواهد شد0 تبصره 6 ماده 148)
ب-اگر ملك در جریان ثبت باشد و سابقه تحدید حدود نداشته باشد واحد ثبتی به درخواست متقاضی نسبت به تحدید حدود آن به صورت تحدید حدود اختصاصی اقدام خواهد كرد( تبصره 5 ماده 148)
ن-هزینه ها
انواع هزینه ها
هزینه های مقرر در قانون و آیین نامه اجرایی آن كه بعهده متقاضی یا متقاضیان است به شرح یزاند:
– دستمزد كارشناس و خبره ثبتی؛
حق الحضور اعضای هیأت؛
حق الز حمه دبیران هیأت ؛
حق الزحمه سایر كاركنان ثبت كه علاوه بر وظایف خارج از اوقات اداری اجرای قانون و آیین نامه را به عهده دارند.
هزینه تهیه لوازم و وسائل موردنیاز
هزینه آگهی ها؛
هزینه صدور و تسلیم سند مالكیت
میزان هزینه ها
مستند تعیین میزان هزینه ها و وصول آن مواد 3و 6 و8 قانون می باشد.زیرا؛
اولا : به موجب ماده 8 قانون تعیین هزینه های هیأتها و كارشناسان به عهده آیین نامه اجرایی قانون قرار داده شده.
ثانیاً در ماده 6 مقرر گردیده از هر یك از متقاضیان استفاده از مقررات این قانون به هنگم صدور و تسلیم سند مالكیت علاوه بر بهای دفترچه مالكیت و هزینه های مربوط به هیأتها وكارشناسی معادل 50 در هزار( 5%) بر مبنای ارزش منطقه ای ملك و در نقاطی كه ارزش منطقه ای معین نشده بر مبنای برگ ارزیابی اخذ و به حساب دولت واریز می شود و به موجب تبصره همین ماده چنانچه ملك مورد تقاضا مسبوق به صدور سند مالكیت اولیه نباشد علاوه بر مبلغ فوق بقایای ثبتی متعلقه نیز طبق مقررات به حساب مربوطه واریز می گردد.
ثالثاً : در ماده 3 به سازمان ثبت اجازه دریافت هزینه كارشناسی دربعضی موارد داده شده است.
باری براساس مواد مزبور و با توجه به مواد 36 و37 اصلاحی آیین نامه میزان هزینه ها به شرح زیرا است:
2-1- 50 هزار قیمت منطقه ای : در نقاطی كه قیمت منطقه ای تعیین نشده 50 هزار قیمت ملك بر مبنای برگ ارزیابی؛
2-2- مبلغا 55000 ریال بابت هر پرونده
علاوه بر وجوه فوق كه از متقاضی اخذ می شود هزینه صدور سند مالكیت و همچنین انتشار آگهی موضوع بند 6 ماده یك و تبصره 4 ماده 2 قانون و ماده 22 آیین نامه و بقایای ثبتی جداگانه از متقاضی اخذ خواهد شد.
نحوه وصول هزینه ها
هزینه ها موضوع مواد 36 و 37 اصلاحی آیین نامه از متقاضی یا متقاضیان اخذ و 50 در هزار حقوق دولتی و بهای دفترچه های مالكیت و بقایای ثبتی به حساب درآمدهای ثبتی 0 خزانه دولت)واریز می شود. وجوهی كه بابت هزینه های تشكیل جلسات هیآتهای حل اختلاف و كارشناس و خبره ثبتی و حق حضور اعضای هیأت و حق الزحمه سایر كاركنان و هزینه تهیه لوازم و وسایل مورد نیاز وآگهی ( ماده 37 اصلاحی آیین نامه) در حساب مخصوصی كه به همین منظور افتتاح شده و یا می شود واریز و قبض آن به واحد ثبتی مربوطه تسلیم می گردد.
4- نحوه پرداخت هزینه ها
وجوهی كه به شرح فوق از متقاضی یا متقاضیان اخذ می شود و به جز آن قسمت كه به حساب خزانه واریز می گردد. به شرح زیر به مصرف می رسدك
4-1-حق حضور به ازای هر پرونده تشكیلی به نحو زیر است؛:
4-1-1- حق حضور و حق الزحمه هر یك از اعضای هیأت 3000 ریال
4-1-2- حق الزحمه دبیر هیأت 1000 ریال
4-1-3-حق الز حمه سایر كاركنان و مستخدمین كه تا صدور سند مالكیت وظایفی را به عهده دارند 7500 ریال
وجوه فوق بر مبنای هر پرونده تشكیلی محاسبه و پرداخت می گردد.
4-2-هزینه كارشناس یا هیأتهای كارشناسی و خبرگان ثبتی به شرح زیر پرداخت می گردد:
4-2-1-كارشناس ساختمانها و تأسیسات مربوطه:
1-ا 500 متر مربع مقطوعاً 30000 ریال
2-تا 1000 متر مربع مقطوعاً 50000 ریال
3-از 1000 متر مربع به بالا نسبت به مازاد به ازای هر متر مربع 20 ریال علاوه پرداخت می شود.
4-2-2- ارای كشاورزی و نسقهای زراعی 0 اعم از شهری و غیر شهری و باغات
1-تا یك هكتار مقطوعاً 30000ریال
2-تا 5 هكتار مقطوعاً 40000ریال
3-تا 10 هكتار مقطوعاً 50000ریال
4-از 10 هكتار به بالا به ازای هر هكتار مبلغ 10000 ریال اضافه پرداخت می شود( ماده 40 آیین نامه)
4-3- هزینه تأمین و تدارك تجهیزات وو سایل مورد نیاز حسب ماده 41 اصلاحی آیین نامه از محل مازاد وجوه دریافتی از متقاضیان كه سرانجام به حساب مخصوصی در یكی از بانكهای تهران واریز خواهد شد. به منظور تأمین تجهیزات و تهیه وسایل و لوازم «سایر مخارج مورد نیاز واحدهای ثبتی مرتبط با وظایف اجرایی این قانون و آیین نامه آن استفاده خواهدشد.

دكتر علی اصغر حاتمی
محمد جواد بهشتی
حبیب الله كرمی

در این مقاله ابتدا به تفسیر مواد 355و 384 قانون مدنی همراه با ذكر مبانی فقهی آنها بعد به تفسیر ماده 149قانون ثبت سپس به چگونگی ارتباط آنها با یكدیگر پرداخته شده است. البته به منظور آشنایی از دیدگاههای قوانین برخی از كشورها پیرامون موضوعات مطروحه به نحو اختصار به این قوانین اشاره شده است. 
یك- تفسیر ماده 355 قانون مدنی 
در ماده 355 قانون مدنی آمده است: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده وبعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت و اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند مگر اینكه در هر دو صورت طرفین به محاسبه زیادی یا نقیصه تراضی نمایند. 
اصولا دو طرفی كه می خواهند عقد بیع منعقد سازند باید به هنگام بیع از مقدار و كمیت چیزیكه مورد معامله قرار می دهند علم كافی داشته باشند به نحویكه عرف بگویداز آنان رفع جهالت و غرر شده است. چه در غیر این صورت بدلیل عدم تحقق یكی از شرایط اساسی صحت معاملات(بند 3ماده 190و 216 و342 قانون مدنی ) بیع باطل می گردد زیرا مقدار مبیع اصولا متعلق قصد طرفین معامله هر گاه مقدار مبیع نا مشخص باشد، متعلق نامشخص بوده در نتیجه قصد مخدوش می گردد بدین لحاظ عقد بدلیل مخدوش شده علت موجده آن (كه قصد می باشد) فاقد اثر قانونی می گردد. 
اما گاهی طرفین از مقدار مبیع اطلاع و اگاهی كافی ندارند و بدست آوردن علم وآگاهی از مقدار و اندازه مبیع به دلیلی از دلایل با مشكل روبرو می شود. مثلا مورد بیع گندم موجود بر یك تریلی كه در یك شهر است باشد و كسی كه در صدد خرید آن است بر آن است آنرا به شهر دیگری با همان تریلی حمل نماید. در این صورت طرفین یا یكی از آنها كه از مقدار مورد بیع علم كافی ندارند برای اینكه با مشكل فساد بیع مواجه نگردند می توانندآنرا بشرط بودن مقدار معین مثلا بشرط بیست تن بودن گندمها مورد بیع قرار دهند یا اگر مورد بیع زمینی است كه مساحت آن برای طرفین معامله یا یكی از آنها مشخص نیست بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار دهند . حال چنانچه به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مبیع كمتر یا بیشتر از میزان مشروط در قرار داد است. 
نظرات فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزا متفاوت است ما نیز به منظور بررسی این دیدگاهها در اینجا قائل به تفكیك می شویم و هر یك را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم .بنابراین چهار حالت ممكن است اتفاق افتد: 
1 –مبیع كمتر از میزان مشروط ومتساوی الاجزا. 
2-مبیع كمتر از میزان مشروط و مختلف الاجزا. 
3-مبیع بیشتر از میزان مشروط و متساوی الاجزا. 
4-مبیع بیشتر از میزان مشروط ومختلف الاجزا. 
البته بدیهی است كه هر گاه مبیع برابر مقدار مشروط باشد با تسلیم آن به خریدار تعهد بایع از این حیث ایفا شده تلقی شده و وی بررسی لازمه می گردد و به هر صورت این مورد از شمول ماده مزبور خارج است. 
با توجه به حالات مزبور را در دو حالت كلی: 
یك-مبیع كمتر از مقدار مشروط 
دو-مبیع بیشتر از مقدار مشروط باشد مورد بررسی قرار دهیم. 
الف)مبیع كمتر از مقدار مشروط 
با دقت در ماده 355 قانون مدنی ملاحظه می شود كه ماده مزبور شامل موردی است كه مبیع عین معین است وهر گاه مبیع عین معین باشد بایع آنرا به همان صورتی كه از حیث مقدار و وصف هنگام تسلیم دارد تسلیم نماید. هر گاه مبیعی بشرط داشتن بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت فروخته شود بعد معلوم شود كمتر از مقدار مشروط است چنانكه بالا اشاره شد بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزا باشد یا مختلف الاجزا فقها بانظرات متفاوتی ابراز داشته اند بدین لحاظ به منظور روشنتر شدن بحث بهتر است هر یك از این حالات جداگانه مورد مداقه قرار گیرد. 
1-مبیع متساوی الاجزا 
هر گاه مبیع متساوی الاجزا كمتر از مقدار مشروط باشد در اینكه بدلیل تخلف از شرط وصف برای مشتری خیار فسخ بوجود می آید اختلافی میان فقها وجود ندارد اما اگر مشتری بخواهد بیع را امضا كند در اینكه آیا می تواند ثمن را به نسبت مقدار موجود تقسیط نماید اتفاق نظر ندارند. 
در صورتی كه از شرط تخلف شود بنا بر قول مشهور فقهای امامیه اصولا ثمن بر آن تقسیط نمی شود زیرا عرفا در عقد عوضین در برابر یكدیگر قرار می گیرند و شرع نیز چیزی بر آن نیفزوده است و امر شرع به وفا آن مدلول عرفی است . بنابراین تخلف از شرط در تملك هر یك از متعاقدین نسبت به عوضین ضررنمی رساند . لكن گاهی شرط به مقدار مبیع بر می گردد. چنانچه خریدار می گوید این پارچه یا این كوپه را می خرم مشروط بر اینكه فلان قدر متر یا كیلو باشد در این صورت هر گاه كمتر از مقدار مشروط در آید برخی از علما قائل به تقسیط شده اند و چنانچه حسینی عاملی در مفاتیح الكرامه ، شیخ اعظم در مكاسب از غایه المرام نقل كرده اند قول مشهور فقها امامیه نیز چنین است. دلیل آنرا علاوه به روایتی كه بدان اشاره خواهیم كرد . چنین بیان كرده اند وقتی كه در بیع شرط میشود كه مبیع فلان مقدار باشد. اگر چه فلان مقدار بودن مبیع بصورت شرط است اما مرجع شرط به فلان مقدار بودن مبیع است یعنی شرط به مقدار و كمیت مبیع بر می گردد چنانكه اگر طعامی راكیل كنند بعد مشتری ‎آنرا بخرد سپس معلوم شود كه در كیل اشتباه كرده اند در این صورت اهل عرف ثمن را در مقابل مجموع مقدار معین مشترط قرار می دهد. 
باید افزود كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع ثمن را كسر كند خیا ل مشتری ساقط نمی گردد. 
اما برخی از علما قائل به تقسیط ثمن نیستند و معتقدند كه مشتری نمی تواند امضا كند مگر به تمام ثمن. دلیل آنرا چنین بیان می كنند كه مبیع موجود خاصی است كائنا ما كان. النهایه بایع ملتزم شده كه مبیع به مقدار معین باشد و حال این وصف در مبیع موجود نیست به همین لحاظ موجب خیار می شود و شرط قسطی از ثمن نمی باشد به عبارت دیگر شرط مقابل ثمن قرار نمی گیرد. 
ممكن است گفته شود این قسمت از قانون مدنی كه مقرر می دارد: اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده و بعد معلوم شود كه كمتر از آن مقدار است مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت… (ماده355) ناظر بر مصداق خاصی از اشیاء متساوی الاجزا است. با این استدلال كه حكم مزبور با توجه به واژه ملك بكار رفته در ماده مزبور علاوه بر اینكه شامل زمین می گردد.شامل سایر اموال نیز می شود، زیرا موضوع حق مالكیت را ملك گویند اعم از اینكه موضوع آن زمین باشد یا غیر آن. 
مضافا اینكه تمامی اشیائیكه به مساحت فروخته می شوند مختلف الاجزا نمی باشند چنانكه بعض انواع پارچه چنین است. بنابراین نمی توان گفت كه ماده مزبور صرفا ناظر به اشیا مختلف الاجزا است. 
اما چنین تعبیری از ماده مزبور با عنایت به سابقه تاریخی آن بعید به نظر می رسد زیرا سابقه فقهی آن در خصوص زمین است و زمین اصولا مختلف الاجزا است بعلاوه قید به شرط داشتن مساحت معین نیز دلیل بر انصراف ماده مزبور به موردی است كه مبیع به مساحت فروخته می شود كه معمولا مصداق آن زمین است. 
بهر صورت اگر ماده مزبور به منظور یادشده دلالت نداشته باشد. در ماده 385ق.م می توان چنین امری را استنباط نمود. 
اگر هیچ یك از دو دلیل مزبور در نیل به چنین منظوری از قانون مدنی مورد قبول نباشد بی تردید می توان گفت این حالت از مواد تخلف از شرط وصف است. اگر چه شرط مزبور به كمیت مبیع بر می گردد ولی كمیت در اینجا جنبه وصفی دارد و در صورتیكه مبیع كمتر از میزان مشروط در آید شرط تحقق پیدا نكرده و از آن تخلف شده است به همین لحاظ برای مشتری خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید (ماده235ق.م) از آنجا كه نه شرط و نه وصف قسطی از ثمن می باشند. وثمن در برابر شرط و وصف قرار نمی گیرد بنابراین مشتری حق تقسیط ثمن را ندارد و نمی تواند بیع را امضا كند مگر در مقابل تمام ثمن بعلاوه هر گاه در ایجاد حق تقسیط ثمن برای مشتری تردید شود به اصل عدم رجوع می شود. 
2-مبیع مختلف الاجزا 
هر گاه مبیع مختلف الاجزا كمتر از مقدار مشترط در قرار داد باشد در این حالت نیز اختلافی میان فقها وجود ندارد در اینكه مشتری حق خیار فسخ دارد اما در اینكه در صورت امضا عقد آیا می تواند ثمن را به نسبت موجود تقسیط كند اتفاق نظر وجود ندارد جمعی از فقها قائل به تقسیط شده اند و برای این منظور دو دلیل ارائه كرده اند: 
اولا: اینكه مقتضای عرف چنین است كه شرط جزیی از مبیع می باشد. 
ثانیا: روایت ابن حنظله چنین دلالت دارد: عن ابی عبدالله (ع) فی رجل باع ارضا علی انها عشره اجربه فاشتری المشتری ذلك منه بحدوده و نقد الثمن اوقعا صففه البیع و افتراق فلما مسخ الارض اذهی خمسه اجربه قال ان شاء استرجع فصل ماله و اخذ الارض و ان شاء ردالبیع و اخذ ماله كله الا ان یكون له الی جنب تلك الارض ایضا ارضون فلیوخذ و یكون البیع لازما و علیه الوفاء به تمام البیع فان لم یكن له فی ذلك المكان غیر الذی باع فان شاء المشتری اخذ الارض و استرجع فضل ماله و ان شاء رد الارض و اخذ المال كله 
اما عده ای دیگر بر آنند كه مشتری نمی توانند ثمن را تقسیط كند یا باید فسخ كند و تمام ثمن را مسترد دارد و یا اینكه آنرا با تمام ثمن امضاء نماید دلیل آنان نیز چنین است: 
اولا: چون اجزا مختلف است قسمت ثمن بر اجزا مختلف ممكن نیست. 
ثانیا: سند روایت ضعیف است به صرف عمل شیخ طوسی و علامه حلی به آن نمی توان گفت كه ضعف آن منجبر به عمل فقهاست . بعلاوه اینكه صدور ذیل آن خلاف قواعد است بویژه حكم به تعیین اخذ كسری در موردی كه بایع در كنار زمین مورد بیع زمینهایی دیگر داشته باشد از چیزهایی است كه نمی توان پذیرفت زیرا زمینها مزبور داخل در بیع و جز مبیع نبوده و متعلق قصد متبایعین قرار نگرفته است از اینرو آنرا باید در مورد كلیدر معین تاویل و حمل كرد هر چند این نیز خلاف ظاهر روایت است. 
ثالثا: ثمن بر شرط تقسیط نمی شود چون در این حالت مقدار مبیع خلاف آنچه كه شرط شده در می آید به همین لحاظ خیار تخلف از شرط وصف محقق می شود. بنابراین مشتری صرفا می تواند بیع را فسخ كند و حق تقسیط ثمن ندارد زیرا در مقابل شرط قرار نمی گیرد و شرط قسطی از ثمن نمی باشد. 
بنابر قسمت ابتدای ماده 355ق.م وجود خیار فسخ در صورت كسر در آمدن مبیع از میزان مشروط محرز می باشد . اما در مورد امكان تقسیط ثمن توسط مشتری باید گفت اصل عدم امكان تقسیط ثمن است . بویژه كه قانونگذار در مقابل بیان سكوت اختیار كرده است. 
آنچه از ماده 385 ق.م كه مقرر می دارد : اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود . و بشرط بودن مقدار معین فروخته شده ولی در حین تسلیم كمتر در آید مشتری حق فسخ خواهد داشت استنباط می شود . این است كه به نظر می رسد این ماده ناظر بر مبیع مختلف الاجزاء است . زیرا از مصادیقی كه ذكر كرده (خانه فروش ) این امر استنباط می شود . ثانیا از قید تجزیه آن بدون ضرر ممكن نشود مذكور در ماده مزبور چنین بر می آید . چون این قید در مورد اشیا ، مختلف الاجزاء مصداق پیدا می كند و معمولا اشیاء متساوی الاجزاء بدون ضرر قابل تجزیه می باشند . بهر صورت طبق ماده 355 و 385 ق . م هر گاه مبیع بشرط داشتن مساحت معین بشرط بودن مقدار معین فروخته شود سپس معلوم شود كه دارای مساحت یا مقدار مشروط نیست مشتری می تواند بیع را فسخ كند . مستند عمده حكم مزبور یعنی ایجاد خبار فسخ برای مشتری ماده 235 قانون مدنی است . در این ماده آمده است : هر گاه شرطی كه در ضمن عقد شده است شرط صفت باشد و معلوم شود كه صفت موجود نیست كسی كه شرط به نفع او شده است خیار فسخ خواهد داشت. در این حالت كه مبیع عین معین است بایع باید مبیع را به همان صورتی كه در هنگام تسلیم دارد به قبض مشتری در آورد و اجبار به انجام تعهد معقول نیست چون او تعهدی بیش از آن ندارد و به همین دلیل تنها راه حل برای جبران ضرر مشتری دادن حق فسخ به او است . در حالت مزبور هر چند كه شرط به مورد بیع بر می گردد اما در حقیقت مقدار مبیع جنبه وصفی پیدا می كند و به همین لحاظ چون از آن تخلف می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . چنانكه ذكر شد به اینكه شرط قسطی از ثمن نمی باشد لهذا تخلف از شرط مطلقا موجب تقسیط ثمن نمی شود. 
مسئله مرحوم شیخ طوسی در این ارتباط فرعی را مطرح كرده است مبنی بر اینكه اگر مبیع بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه مبیع از آن مقدار كمتر است در صورتی كه بایع در جنب آن زمین، زمین دیگری داشته باشد باید از آن ایفاءكند مرحوم علامه آ“را دور از صواب نمی داند و چنین توجیه می كند كه : زیرا مثل از ارش اقرب است هرگاه در این مورد ارش مقرر باشد (یعنی اگر بگوییم كه هر گاه مبیع كمتر از میزان مقرر در قرار داد باشظد مقتضای مبیع همانند عیب آن است و همانگونه كه عیب موجب ارش می گردد نقصان مبیع نیز سبب حق ارش برای مشتری می گردد ولی در مورد مزبور جبران نقصان مبیع از زمین كناری (جبران بوسیله مثل) صورت می گیرد و بعد اضافه می نماید هر گاه بایع بقدر نقصان مبیع از ثمن كسر كند خیار مشتری ساقط نمی شود . اما این نظر شیخ مورد پسند علماء دیگر قرار نگرفته است. 
از دیدگاه قانون مدنی نیز می توان گفت كه نظر مزبور قابل قبول نیست زیرا: 
اولا . مورد تعهد بایع تسلیم زمینی است معین با ابعاد و محدود و مساحت مشخص و زمینهای اطراف داخل در بیع نبوده و مورد تعهد بایع نمی باشد. 
ثانیا. كمتر در آمدن مبیع از مقدار مشترط عرفا با مبیع متفاوت است و به همین لحاظ موجب ارش نمی گردد. 
ثالثا .اگر مبیع كمتر از مقدار مشترط در آید نمی توان ثمن ر تقسیط نمود . چون شرط قسطی از ثمن را تشكیل نمی دهد و به فرض كه فرض كه قائل به تقسیط شویم تقسیط ثمنماهیتا متفاوت از ارش است و نحوه محاسبه آنها نیز متفاوت می باشد بعلاوه به فرض كه كاستی مبیع را همچو عیب تلقی كنیم و تقسیط ثمن را همانند ارش در این صورت نیز نمی توانیم به جبران مقدار مفقود از زمینهای اطراف بایع قائل شویم زیرا ارش در نهایت منجر به این می گردد كه چیزی از ثمن كاسته شود ، اما موجب این نمی شود كه بایع بخاطر معیب بودن مبیع چیز دیگری به عنوان اضافه برای جبران ضرر مشتری بپر دازد. 
ب) مبیع بیشتر از مقدار مشترط 
در صورتی كه مبیع بشرط بودن مقدار معین یا بشرط داشتن مساحت معین مورد بیع قرار گیرد بعد معلوم گردد كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است نظر به اینكه فقها بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء نظرات متفاوتی بیان كرده اند از این رو ما نیز به منظور روشنتر شدن بحث و ذكر نظرات آنان بحث را در دو حالت مزبور جداگانه پی می گیریمك 
1- مبیع متساوی الاجزاء 
اگر مبیع متساوی كه بشرط بودن معین یا بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده بیشتر از آن مقدار در آید صاحب مفتاح الكرامه از غایه المرام نقل كرده است كه قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این مورد همانند موردی كه مبیع از مقدار مشروط كمتر در آید ثمن بر اجزاء مبیع تقسیط می شود با این وجود نظرات دیگری در این زمینه از سوی فقهای امامیه ابراز شده است . ما ابتداء نظرات آنان را در مورد زیاده و خیار بایع یا عدم آن و سپس در خصوص خیار یا عدم خیار مشتری ذكر می كنیم. 
جمعی از فقها بر آنند كه زیاده از آن بایع است با این وجود در مورد خیار بایع نظرات یكسانی ندارند . برخی بر آنند كه برای بایع خیار فسخ بوجود نمی آید زیرا زائد در آمدن مبیع ناشی از تقصیر اوست (قاعده اقدام) بعلاوه اصل در مبیع لزوم است و برخی قائل به خیار شده اند (ظاهرا بدلیل خیار شركت) گروهی بر آنند كه در این صورت زیاده از آن بایع نیست بلكه برای خیار فسخ بیع یا امضاء آن با تمام ثمن بوجود می آید چون مجموع در مقابل مجموع ثمن قرار می گیرد بنابراین نمی توان گفت كه زیاده از آن بایع است و از آنجا كه خلاف شرط آشكار می شود خیار تخلف از شرط وصف بوجود می آید . 
در خصوص خیار مشتری برخی تصریح كرده اند كه مشتری خیار ندارد شاید دلیلش همان اصل باشد اما اغلب فقها معتقدند كه اگر زیاده متعلق به بایع باشد در این صورت مشتری مخبر است بین فسخ و امضا چون شركت بایع در مبیع موجب معیب شدن مبیع می گردد و در واقع مشتری در شركتی داخل شده كه بدان رضایت نداشته و به همین لحاظ برای او خیار شركت بوجود می آید. 
مرحوم شیخ مرتضی انصاری در مكاسب پیرامون این حالت چنین می گوید: اگر قرینه دلالت كند بر اینكه مراد از اشتراط بالغ شدن مبیع بر مقدار مشترط است نه به شرط عدم زیاده بر آن، در این صورت ظاهر این است كه كل مبیع متعلق به مشتری است و بایع خیار ندارد. اگر غرض از اشتراط این باشد كه شرطی است برای بایع از جهت اینكه زیاده از ان بایع باشد ومشتری بدلیل شركت دارای خیار باشد یا این كه بایع مخبر باشد بین فسخ واجاره مجموع آن شی (مبیع بعلاوه و زیاده) در مقابل ثمن دو وجه دارد. 
بدلیل اینكه مقتضای آنچه كه گفته شد از اینكه اشتراط بالغ شدن به مقدار معین به منزله تعلق بیع به آن است. این در صورت ظاهر شرط است ولی عرفا در حكم جز بیع است اشتراط عدم زیاده بر مقدار در اینجا به منزله استثنا و اخراج زائد از مبیع است. (این تعلیل برای وجه اول یعنی متعلق به بایع بودن مقدار زیاده و خیار شركت مشتری است.) 
بدلیل اینكه فرق بین آن دو چون اشتراط عدم زیادی عرفا شرط است وبه منزله استثنا نیست. بنابراین تخلف از آن صرفا موجب خیار می شود. شاید این اظهر باشد مضافا اینكه می توانیم بین زیاده و نقیصه فرق قائل شویم با وجودی كه هر دو در مقتضای این قاعده مشتركند چون در هر دو تخلف وصف محقق است نه نقص جز یا زیادی جز و روایت حنظله در مورد كسری مبیع وارد شده است بنابراین مورد زیادی مبیع تحت شمول قاعده باقی می ماند به همین لحاظ است كه بعض كسانی كه در مورد نقیصه (كسری) مبیع از مقدار مشترط قائل به تقسیط شده اند در اینجا احتمال دوم یعنی ایجاد خیار برای بایع را اختیار كرده اند . 
قانون مدنی در موردی كه مبیع متساوی الاجزا بشرط بودن مقدار معین فروخته می شود بعد به هنگام تسلیم معلوم می گردد بیشتر ازآن مقدار است نص خاصی ندارد. اما می توان گفت كه این حالت از موارد و مصادیق شرط تخلف وصف است زیرا مجموع مبیع با وصف خاص مورد بیع قرار گرفته نه صرفا مقدار مشروط سپس معلوم می شود كه مبیع به هنگام معامله فاقد آن وصف بوده است ودر حقیقت مقدار مبیع در اینجا جنبه وصفی دارد كه تخلف از آن معلوم شده است بنابراین شمول ماده 234می باشد و به همین لحاظ بایع تنها حق فسخ خواهد داشت(خیار تخلف از شرط وصف) و زیاده از آن او تلقی نمی شود. بعلاوه در قسمت اخیر ماده355قانون مدنی نیز میتوان چنین استنباط نمود. 
2-مبیع مختلف الاجزا 
چنانچه مبیع مختلف الاجزا كه بشرط بودن مقدار معین یا شرط داشتن مساحت معین فروخته شود آنگاه معلوم گردد بیشتر از آن مقدار است برخی فقها دو احتمال داده 
یكی، بطلان زیرا مقدار زیادی معلوم نیست و مبیع مجهول می گردد. همچنین بدلیل اینكه بایع قصد فروش زیاده را نكرده و مشتری قصد خرید بعض را ننموده است(ما وقع لم یقصد و ما لم یقع) دیگری اختیار بایع بین فسخ و بین امضا بیع در برابر جمیع ثمن. 
قول مشهور فقهای امامیه این است كه در این صورت بیع صحیح می باشد زیرا مبیع بر حسب ظاهر همان مجموع مورد بیع است نه مجموع منهای زیاده و نظر اغلب فقهای امامیه این است كه در این صورت برای بایع بدلیل تخلف از وصف خیار فسخ بوجود می آید. 
اما در مورد خیار مشتری در این حالت نیز نظراتی ابراز شده است بعضی گفته اند اگر قائل شویم به اینكه زیاده متعلق به بایع می باشد و بایع بخواهد صرفا مقدار مشترط را به مشتری تسلیم نماید مشتری بدلیل اینكه شركت عیب محسوب می شود دارای خیار است. 
اما اگر بایع عقد را با واگذاری مقدار زائد به مشتری امضا كند. برخی معتقدند كه در این صورت خیار مشتری ساقط می شود زیرا مقدار زائد برای او خیر است. جمعی بر آنند كه مشتری دارای خیار است. 
اگر بعداز بیع معلوم گردد كه كمیت مبیع مختلف الاجزا بیشتر از مقدار مشروط است از دیدگاه قانون مدنی می توان گفت نظر به اینكه مقدار جنبه وصفی پیدا می كند و بلحاظ اینكه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در می آید نتیجتا عدم تحقق شرط معلوم گردد از این رو مورد شمول ماده235 قانون مزبور قرار می گیرد و برای پایع خیار فسخ بوجود می آید. در عین حال باید گفت كه زیاده نیز از آن بایع نمی باشد زیرا مبیع من حیث المجموع مورد بیع واقع شده و ثمن نیز در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد النهایه زیادتر در آمدن مبیع ممكن است موجب زیان بایع می گردد قانون مدنی برای مرتفع ساختن ضرر او قائل یه خیار فسخ نشده است علاوه بر ماده مزبور از ماده355ق.م كه حكم مصداق خاصی از حالت مزبور را بیان می كند بدین صورت كه اگر ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شده باشد اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آن را فسخ كند… ونیز ماده 385آن قانون كه مقرر می دارد اگر مبیع از قبیل خانه یا فرش باشد كه تجزیه آن بدون ضرر ممكن نمی شود وشرط بودن مقدار معین فروخته شده در حین تسلیم … بیشتر در آید… بایع حق فسخ خواهد داشت. حكم مزبور بسادگی قابل استنباط است. هر چند این دو ماده نامی از مبیع مختلف الاجزا نبوده است اما بدیهی است كه خانه و چیزهاییكه به مساحب فروخته می شود معمولا مختلف الاجزا می باشد. 
ممكن است در اینجا این سوال مطرح شود چنانچه بایع بیع را با وجودی كه مبیع بیشتر از مقدار مشترط است در برابر همان مقدار ثمن مذكور در عقد امضا كند آیا مشتری با وجود این دارای خیار فسخ می باشد در پاسخ باید گفت هر چند كه در اغلب موارد زیاد در آمدن مبیع كشف می كند كه در واقع بایع مشروط علیه می باشد بنابراین صرفنظر كردن بایع از اعمال فسخ به نفع مشتری است وبه همین لحاظدلیلی برای خیار فسخ مشتری باقی نمی ماند. 
همچنین تمسك به اصل لزوم (ماده 219 ق.م) نیز مانع از اعمال فسخ مشتری می گردد 
البته نمی توان گفت نظر به اینكه هیچ مالی را نمی توان قهرا داخل در مالكیت دیگر كرد مگر در موارد استثنایی كه این موارد باید بلحاظ خلاف قاعده بودن آنها در قدر متقین خود محدود شوند زیرا مورد مزبور تمام مبیع داخل در بیع بوده و در اثر بیع داخل در ملكیت مشتری شده است بعلاوه چنانكه گذشت صفت مال نیست و به همین لحاظ جزئی از ثمن در مقابل آن قرار می گیرد از همین روست كه می گوییو زیاده از آن بایع نیست و بایع در مبیع شریك نمی شود مضافا اینكه اسقاط خیار ماهیتا ایقاع است و ما اراده انشائی صرفا یك طرف یعنی بایع محقق می شود و نیاز به قبول مشتری نمی باشد . با این وجود اینگونه نیست كه در همه موارد زیاده در آمدن مبیع به نفع مشتری باشد چون در پاره ای موارد زیاده در آمدن مبیع موجب می شود كه مبیع بلحاظ اینكه با اهداف مشتری سازگار نیست مطلوبیت خود را برای مشتری از دست می دهد . مثلا مشتری یك منبع گازوئیلی را بشرط داشتن 6 متر مكعب حجم به منظور جاسازی در زمین خود كه فضای آن بیش از این نیست می خرد سپس معلوم می گردد كه حجم آن بیش از مقدار مشروط مثلا غرض از شرط این بوده است كه مبیع نه بیشتر از مقدار مشترط و نه كمتر از آن باشد و زیاده در آمدن مبیع كشف می كند كه مشروط كه مشتری است به همین لحاظ باید گفت برای مشتری حق فسخ بوجود می آید . بطور كمی باید گفت كه سنجش زیادی مبیع در ارتباط با نفع و ضرر مشتری امری است نسبی حتی همینگونه است كاستی در ارتباط با نفع و ضرر بایع. 
بطور خلاصه باید گفت قانون مدنی در بیان احكام مبیعی كه به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد كه كمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احكام را همانند فقهای امامیه بر حسب اینكه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نكرده است بلكه حكم حالات مزبور بر حسب اینكه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نیست بیان نموده و مقرر می دارد هر گاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن نباشد: 
ـ چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در اید بایع حق فسخ داردو 
-اگر كمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد(ماده 385). 
-با این وجود قانون مدنی راجع به حالتی كه مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مشترط درآید ولی در عین حال تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد ساكت است شاید گفته شود مفهوم مخالف ماده 385 0مفهوم صفت) دلالت دارد بر اینكه در این صورت اگر مبیع زیاده گردد بایع حق فسخ ندارد و اگر كمتر در آید مشتری . اما بدیهی است كه این گفته را نمی توان پذیرفت زیرا در این حالت نیز تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده 235 قانون مزبور بر حسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت . ماده 355 قو م در واقع در راستای ماده 235و 385 آن قانون حكم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می كند كه مقرر می دارد اگر ملكی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شده … اگر معلوم شود كه بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ كند… 
-با عنایت به اینكه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی كه مبیع كمتر از مقدار مشروط در اید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفا به نسبت موجود ثمن را بپردازد وبه نسبت مفقود از ثمن كسر بگذارد همچنین نظر به اینكه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی كه مبیع بیشتر از مقدار مشروط در آید زیاده از آن بایع نیست هر چند كه تجزیه مبیع بدون ضرر ممكن باشد. 
-بنابرآنچه كه ذكر شد و با توجه به ماده 355 ق. م می توانیم بطور خلاصه چنین نتیجه گیری كنیم كه هر گاه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود سپس معلوم گردد كه مساحت مبیع بیشتر از مقدار مشروط می باشد براساس موازین قانون مدنی: 
اولا: بایع حق فسخ معامله را دارد. 
ثانیا ، مقدار زیاده از آن بایع نمی باشد بلكه نظر به اینكه مجموع مبیع مورد معامله قرار گرفته به موجب عقد مجموع آن مشتری منتقل می گردد به همین لحاظ منافع مجموع آنچه مورد بیع قرار گرفته به تبع مبیع متعلق به مشتری و بایع حقی به منافع مقدار زیادی ندارد. 
ثالثا، از آنجا كه مقدار زیادی از آن بایع نمی باشد نه برای بایع خیار شركت بوجود می آید ونه برای مشتری. 
رابعا، مشتری نمی تواند با دادن قیمت مقدار زیادی بر مبنای نرخ قرار داد ویا بر مبنای ارزیابی كه از طریق كارشناس بعمل می آید خیار فسخ بایع را ساقط نماید. 
دو –تفسیر ماده 384 
در ماده مزبور چنین آمده است : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید و اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد زیاده مال بایع است. چنانكه ملاحظه می شود در ماده مزبور مبیع بعنوان مقدار معین فروخته می شود بعد معلوم می گردد مبیع كمتر یا بیشتر مقدار مذكور در عقد می باشد . قبل از توضیح بیشتر در مورد ماده مزبور نخست به پاسخ این سوالی كه ممكن است در ذهن متبادر شود می پردازیم كه با توجه به اینكه مقدار مبیع باید به هنگام انعقاد عقد معلوم باشد به عبارت دیگر متبایعین باید از مقدار و كمیت مبیع علم و آگاهی داشته باشند تا بتوانند آنرا مورد معامله قرار دهند پس چگونه ممكن است مبیعی كه تسلیم می شود با مبیع مذكور در قرار داد از حیث مقدار مطابقت نداشته باشد بویژه اگر فرض كنیم كه مبیع از این حیث از زمان انعقاد بیع تا زمان تسلیم آن هیچ تغییر پیدا نكرده باشد و بایع نیز همان مبیعی كه مقدار آن از حیث مساحت ، حجم ، وزن ، عدد … برای طرفین معلوم بوده تسلیم می نماید (و اساسا بایع نمی تواند چیزی جزء آنچه كه موضوع عقد بوده تسلیم كند ). در پاسخ باید گفت درست است كه باید مقدار مبیع كه معمولا متعلق قصد متبایعین است باید نزد متبایعین مشخص باشد و بایع باید همان عین معینی كه مقدار آن نزد متبایعین معلوم بوده تسلیم نمایداما گاهی متبایعین در تعیین مقدار مبیع دچار اشتباه می شوند حال ممكن است منشا اشتباه متفاوت باشد چنانكه در تعیین مساحت یك زمین بدلایل گوناگون دچار اشتباه شوند. گاهی ممكن است اشتباه ناشی از تغیییراتی است كه قبل از انعقاد عقد در مبیع رخ داده ولی طرفین از آن غافلند چنانكه كشاورزی پنج تن محصول برنج خود را وزن كرده و در انبار خود ذخیره می نماید . بعد از شش ماه آنرا بعنوان پنج تن به تاجر دیگری می فروشد غافل از اینكه در طول این مدت برنجها خشك شده و از وزن آنها كاسته شده است بعد به هنگام تسلیم معلوم می شود كه كمتر از مقدار مذكور در عقد می باشد و یا مثلا ممكن است فرزند وی برنجهای دیگری را بر آن بیفزاید بدون اینكه طرفین از آن وضع آگاه شوند . لازم به یادآوری است كه كیل یا وزن یا مساحی كردن یا شمردن مبیع به هنگام انعقاد عقد ضرورت ندارد.بلكه اعتماد به قول بایع (یا مشتری یا ثالث) در مورد مقدار مبیع كافی است و این قول مشهور فقهای شیعه است كه می تواند از دیدگاه قانون مدنی از آن تبعیت كنیم . زیرا قانون مدنی در موارد اختلافی اصولا محمول به قول مشهور است. 
بعلاوه هر گاه مقدار مبیع عین معین در نزد متبایعین دقیقا مشخص نباشد چنانكه قبلا اشاره شد آنها می توانند آنرا به شرط بودن مقدار معین یا به شرط داشتن مساحت معین (اگر مبیع از جمله چیزهایی باشد كه به مساحت مقدارش معین می گردد) مورد بیع قرار دهند . در این حالت نیز بعد معلوم گردد كه مقدار مبیع بیشتر یا كمتر از مقدار مذكور در قرار داد است بنابراین استبعادی وجود ندارد كه بعد از معامله و به هنگام تسلیم معلوم گردد كه مقدار مبیع كمتر یا بیشتر از مقدار مقرر در قرارداد باشد. 
در اینجا ذكر این نكته ضرورت دارد كه موضوع ماده 384 ق. م راجع است به مبیع عین معین و گرنه هر گاه مبیع كلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید كمتر از مقدار مذكور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران كسری نماید و اگر مبیع كلی در معین باشد نیز باید حتی الامكان اجبار به انجام تعهد نماید . البته در دو حالت اخیر نیز هر گاه مقدار تسلیم شده زائد به مقدار مذكور در عقد باشد . زیاده از آن بایع خواهد بود. 
چنانكه در ماده 384 ملاحظه می شود در این ماده دو حالت از یكدیگر متمایز نشده است : یكی اینكه مبیع كمتر از مقدار مذكور درد درآید و دیگر اینكه مبیع بیشتراز مقدار ذكر شده در قرار داد درآید . بدین لحاظ ما نیز به بررسی دو حالت مزبور بطور جداگانه می پردازیم .البته بدیهی است اگر مقدار و كمیت مبیع برابر آنچه در قرارداد ذكر می شود باشد با تسلیم آن به مشتری مسئله ای از این حیث نخواهد آمد. 
الف) مبیع كمتر از مقدار مذكور در عقد 
گاه اتفاق می افتد شخصی عین خارجی را بعنوان مقدار معین به دیگری می فروشد مشتری نیز به قول بایع اعتماد می كند و آن را بدان صورت می خرد بعد معلوم می شود كه بایع بدلیلی از دلایل در تعیین مقدار مبیع مرتكب اشتباه شده و مبیع كمتر از میزان مذكور در عقد می باشد چنانكه فردی دو تن گندم از دیگری می خرد بعد یكی از فرزندان او به نمایندگی از سوی پدر مقدار صد كیلوی آنرا به ثالثی منتقل می نماید و خریدار بدون اینكه از این وضع آگاه باشد آنرا بعنوان دو تن گندم به دیگری می فروشد . مشتری نیز با اعتماد به قول بایع آنرا می خرد سپس كشف می شود كه مقدار مبیع هزار و نه صد كیلو است . در این صورت طبق 384 ق. م عمل می شود كه مقرر می دارد : هر گاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده در وقت تسلیم كمتر از آن مقدار در آید مشتری حق دارد كه بیع را فسخ كند یا قیمت موجود را با تادیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید … مبنای حكم قانونگذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است زیرا وقتی كه مبیع بعنوان مقدار معین مورد خرید و فروش واقع می شود بعد مغلوم می گردد كه كمتر ا ز آن مقدا ر است این امر دلالت دارد بر اینكه به هنگام بیع بعض از مبیع موجود و بعض دیگر مفقود و معدوم است. و از آنجا كه طبق قاعده انحلال عقد به تعداد اجزا و موضوع آن به عقود متعدد منحل می شود از این رو بیع مزبور نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم و مفقود باطل است و به همین لحاظ اگر خریدار كالایی را كه چنین تسلین نی ود قبول كند باید ثمن آنها را به نرخ قرارداد بپردازد و درجای دیگر اضافه شده است : در صورتی كه كالای مورد بیع می باید در چند نوبت تسلیم خریدار گردد نه دفعتا واحد مقرره مزبور اجرا نمی شود هر چند مقدار و تعداد كالایی كه برای یك نوبت تسلیم می شود یامیزان پیشین سازگار نباشد بلكه به دلخواه در اختیار خریدار واگذار شده باشد در اینجا مشخص نشده است كه این حكم در مورد كالای عین معین است یا كلی فی الذمه. 
ب- مبیع بیشتر از در آمد: بند دوم ماده 433 ق.م در مصر در مورد افزون بودن مبیع از مقدار مذكور در عقد بیع است و چنین مقرر میدارد هر گاه معلوم شود كه مقدار مبیع افزون از مقداری است كه در قرارداد ذكر شده وثمن بحساب هر واحد مقرر شده باشد مشتری باید ثمن را تكمیل كند هر گاه مبیع غیر قابل تبعیض باشد (ثمن با قیمت مقدار زیادی را بپردازد). مگر اینكه مقدار زیادی هنگفت باشد در این صورت او می تواند فسخ عقد را بخواهد همه این موارد در صورتی است كه تراضی بر خلاف آن نشده باشد. 
در كتاب الوسیط فی شرح قانون المدنی در توضیح این ماده آمده است هر گاه معلوم شود مبیع زیادتر از مقدار مذكور در قرار داد است در صورتی كه تراضی خاص بین متبایعین در خصوص این حالت وجود داشته باشد باید بر اساس آن عمل شود هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید بین مواردی كه ثمن به حساب هر واحد مقدر می شود و موردی كه به حساب همه واحد (مجموع) مقدر است قائل به تمییز شویم: 
هر گاه ثمن به حساب هر واحد مقدر باشد و مبیع قابل تبعیض باشد زیاده از آن بایع است دلیلش این است كه زیادی در بیع داخل نشده است و مبیع هم در اثر بعض و بعض شدن دچار ضرر نمی شود. 
در صورتی كه تراضی دیگری جز آن نشده باشد قطعا مشتری نمی تواند فسخ عقد را بدلیل كسر مبیع تقاضا نماید مگر اینكه ثابت كند كه این كسری از حیث بزرگی به اندازه ای است كهاگر از آن آگاهی داشت عقد را منعقد نمی ساخت: 
دكتر سنهوری حقوقدان برجسته مصری د شرح این ماده چنین بیان می كند : هر گاه در بیع كسری یافت شود و در اینجا متبایعین در خصوص این حالت تراضی خاص وجود داشته باشد یر اساس تراضی عمل می شود ولی هر گاه تراضی وجود نداشته باشد باید به عرف تجاری در معاملات عمل شود . گاهی نقص از چیزهایی است كه عرف آنرا قابل مسامحه می داند در این صورت مشتری نمی تواند به خاطر این نقص برای چیزی به بایع رجوع كند هر گاه كسری مبیع محسوس باشد بنحوی كه عرفا قابل مسامحه نباشد مشتری برای عوارضی ناشی از این نقصان با بایع رجوع نماید . گاهی این عوض عوض كسری مبیع كاهش ثمن به مقدار كسری مبیع نمی باشد اما این در تمام حالات جاری نیست پس در این صورت باید به تعویض آنچه را كه ما به ازاء داده می شود به قدر ضررباشد گاهی به مشتری ضرر بیشتر یا كمتر از آن اصابت می كند در این صورت تعویض بقدر ضرری كه كه به او اصابت كرده تقاضا میكند هر گاه كسری هنگفت باشد بگونه ای كه اگر مشتری از آن آگاهی داشت راضی به انعقاد عقد نمی شود در این صورت می تواند بیع را فسخ كند. 
چنانچه ملاحظه می شود قانونگذار مصر در مورد ضمانت اجرای كسری مقدار مبیع كه دعوی كاهش ثمن یا دعوی فسخ می باشد فرقی ین موردی كه مبیع قابل تجزیه و تبعیض باشد و غیر قابل تجزیه و موردی كه ثمن در برابر هر واحد مبیع قرار گیرد یا در برابر تمام مبیع قائل نشده است پس در تمام این فروض مشتری می تواند دعوای كاهش ثمن یا دعوای فسخ بیع اقامه نماید. 
ماده 401ق.م سوریه و همچنین ماده 422ق.م لیبی همانند ماده 423ق.م مصر است ماده 543 قانون مدنی عراق را در ارتباط با چیزهاییكه تجزیه آنها موجب ضرر نمی شود ملاحظه كردیم بند 1 ماده 544در مورد چیزهاییكه تجزیه موجب ضرر آنها می شود چنین مقرر می داند: 
هر گاه مجموعه ای از موزونات (چیزهاییكه به مقدارشان به وز ن سنجیده می شود به وزن فروخته می شود) یا مذروعات (چیزهاییكه مقدارشان به ذرع سنجیده می شود به ذرع فروخته كی شود) كه در تبعیض آنها ضرر است یااز عددیات(چیزهاییكه مقدارشان به عدد سنجیده می شود) متفاوت در صورت بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن برای مجموع آنها ذكر شود نه برایهر واحد آن سپس كسری مبع به هنگام تسلیم معلوم گردد مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با تمام ثمن اخذ كند مگر اینكه در زمان انعقاد عقد بر اخذ مقدار موجود در برابر حصه ثمن آن تراضی كرده باشند. 
ماده 545ق.م آن كشور در مورد چیزهاییكه به ذرع یا وزن یا عدد فروخته می شود و در تبعیض آنها ضرر است و ثمن آنها به نرخ هر واحده نامیده می شود می گوید: هرگاه مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود . هر گاه ثمن به حساب هر واحد باشد و مبیع غیر قابل تبعیض دراین صورت نص صریح است در اینكه مشتری باید ثمن را تكمیل كند مگر اینكه زیاده هنگفت باشد. در این صورت می تواند فسخ بیع را در خواست كند. دلیلش این است كه اگر مبیع غیر قابل تجزیه باشد مقدار مبیع اصل تلقی می شود نه وصفدر صورتی كه ثمنبه حساب هر واحد مقدر شده باشد و اصل در مقابل ثمن است پس هر گاه مبیع زیادتر باشد مشتری باید ثمن را به نسبت زیاده تكمیل كند و بایع برای تكمیل ثمن به این صورت حق رجوع به مشتری دارد . لكن گاهی زیادی بقدری هنگفت است كه تكمیل ثمن مناسب برای این زیادی شانش این است كه مشتری را وا می دارد كه از مبیع چشم پوشی كند و چنین آرزو می كند كه بیع را منعقد نكرده بود در این صورت مشتری می تواند در خواست فسخ بیع را بنماید بنابراین ملزم به تكمیل ثمن نمی باشد. 
هر گاه ثمن برای همه واحد مقدر باشد چه مبیع قابل تبعیض باشد و چه غیر قابل تبعیض علی رغم سكوت نص ظاهر این است كه مقدار نبیع در این حالت وصف محسوب می شود نه اصل. و وصف با چیزی از ثمن مقابله نمی شود( در برابر وصف مبیع بخشی از ثمن قرار نمی گیرد) از این رو مشتری می تواند مبیع را در برابر ثمن مورد تراضی اخذ كند و از بابت زیادی چیزی به بایع نپردازد. 
ماده 401قانون مدنی سوریه و نیز ماده 423 قانون مدنی لیبی مطابق قانون ماده 433مصر است. قانون مدنی عراق در ماده 543و موادبعدی در باره زیادتر در آمدن مبیع چنین بیان می دارد هر گاه مجموعه ای از مكیلات یا مجموعه ای از موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر نیست یا عددیات متفاوت را بیان مقدار آنها فروخته شود و ثمن مجموعه آنها یا بهای هر واحد ذكر شود سپس مبیع به هنگام تسلیم كمتر در آید مشتری مخیر است اینكه چنانچه خواست بیع را فسخ كند واگر خواست مقدار موجود در برابر حصه ای از ثمن كه در مقابل آن قرار می گیرد اخذ كند وهر گاه مبیع زائد باشد زیادی از آن بایع است. 
ماده 544 نیز آمده است هر گاه مجموعه موزونات یا مذروعات كه در تبعیض آنها ضرر است وتجزیه موجب ضرر آنها می شود یا از عددیات متفاوت با بیان مقدار آنها فروخته شود ثمن آنها به نرخ هرواحد تعیین می شود آنكاه به هنگام تسلیم معلوم شود مبیع زائد است مشتری می تواند بیع را فسخ كند یا مبیع را با حصه آن از ثمن اخذ كند. 
قانون مدنی عراق در ماده 546 اضافه می نماید: در حالات منصوص علیها در موارد سه گانه سابق مواد 543و 544و 545كه ذكر آن گذشت نه مشتری حق فسخ دارد و نه بایع حقی دارد در صورتی كه مبیع زیادتر در آید مگر اینكه نقص كسری یا زیادی از پنج در صد مقدار مبیع بیشتر باشد. 
از دیدگاه حقوق انگلیس هر گاه فروشنده بیشتر از آنچه كه قرار دادفروش آنرا منعقد ساخته مقرر داشته تسلیم خریدار نماید خریدار می تواند كالای مشمول قرار داد را بپذیرد و بقیه را به فروشنده برگرداند و نیز می تواند همه را بپذیرد و به نرخ قرار داد قیمت زیاده را تادیه كند. 
در خصوص ماده 149 ق.ث نیز گفته اند كه قاعده ای كه قانونگذار اعمال كرده است در معاملاتمشابه نیز باید رعایت كرد. گذشته از املاكی هنوز سند مالكیت ندارد یا ثبت نشده است اما به نظر می رسد كه این گفته با قواعد اصولی سازگار نیست زیرا چنانچه ذكر شد حكم مذكور درماده 149 یك حكم استثنایی است كه باید به موارد قدر متقین محدود و محصور شود و قابل تسری به موارد مشكوك نمی باشد. 
ثانیا از لحاظ حكم نیز یكسان نیستند زیرا حكم مذكور در ماده 149 تنها ناظر بر موارد اضافه مساحت است لیكن احكام مذكور در ماده 355 هم شامل اضافه مساحت می گردد و هم كسری مساحت . به همین خاطر باید گفت هر گاه ملك ثبت شده بشرط داشتن مساحت معین فروخته شود بعد معلوم شود كه از مقدار مذكور در قرار داد كمتر می باشد مشمول ماده 355ق.م خواهد بود. 
نكته دیگر ی كه دراینجا می توان مطرح ساخت این است كه اساسا ماده 149 ق. ث و ماده 355 ق.م لحاظ اینكه قلمرو شمول هر یك جدا است هیچ تعارضی با یكدیگر ندارند زیرا ظاهرا ماده 149 شامل حالتی می شود كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین فروخته می شود نه شرط داشتن مساحت معین بعضی شامل موردی می شود كه مقدار جنبه اصلی دارد نه جنبی وصفی بنابراین باید گفت كه ماده 149 ناظر است بر ماده 384 ق. م نه 355 آن قانون از اینرو می توان چنین نتیجه گرفت كه این دو ماده متباینند . چند قرینه وجود دارد كه این تعبیر را قوت می بخشد. 
1)در ابتدای ماده 149 آمده است نسبت به ملكی كه با مساحت معین مورد معامله قرار گرفته باشد این سیاق كلام قانونگذار با حالتی كه ملك بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار می گیرد سازگار است نه به شرط داشتن مساحت معین یعنی جایی كه مقدار مساحت جنبه اصلی دارد نه جنبه وصفی 
2) چنانكه ذكر شد حكم مذكور در ماده 149 یك حكم استثنایی ناسازگار با قواعد است پس نمی توان از آن تفسیر بعمل آورد قدر متیقن دایره شمول آن موردی است كه مبیع بعنوان داشتن مساحت معین مورد معامله قرار گیرد مضافا اینكه اگر در شمول آن به موردی كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود شك شود به اصل عدم رجوع می گردد. 
3) در پاراگراف دوم ماده 149 اجرای حكم مذكور در ماده مزبور را با مشروط كره است به موردی كه قرار دادی بین طرفین معامله نشده باشد حال آن ماده 355 ناظر بر موردی است كه ملكی بشرط داشتن مساحت معین فروخته می شود این امر دلالت دارد به اینكه طرفین قرار و قرار دادی خاص (بصورت شرط ضمن عقد ) راجع به اضافه مساحت (همینطور كسری مساحت ) دارند قرار با شرط ضمن عقد آنها این است كه هر گاه مقدار مبیع بیشتر از مقدار مشترط درآید بایع و هر گاه كمتر ازآن درآید مشتری حق فسخ داشته باشد وپس از فسخ طرف دیگر آثار فسخ را ترتیب دهد. 
4)در پایان ذكر دیدگاه قانون موجبات و عقود لبنان و نیز دیدگاه قانون مدنی فرانسه احتمالا مرجع اقتباس قانونگذار لبنان بوده است خالی از فایده نخواهد بود 
5)قانون موجبات و عقود لبنان در ماده 422 و مواد بعدی در ارتباط با مسئله مورد بحث چنین مقرر می دارد. 
6)ماده 422 بایع ملزم به تسلیم محتوی مبیع (آنچه را كه مبیع در بر می گیرد) چنانكه در عقد منصوص است (مطابق قرارداد) با رعایت تعدیلاتیكه ذیلا ذكر می شود می باشد. 
7)ماده 423: هر گاه غیر منقول با تعیین محتوای آن به بهای مقیاس هر واحد فروخته شود بایع باید مقدار معین در عقد را در صورت تشبث به آن نشود قبول كسر گذاشتن نسبتی از ثمن به بایع حتمی (الزامی) است اما هر گاه مقدار مبیع زائد برآنچه كه در قرارداد معین شده است باشد و زیادی بیش از یك بیست مقدار معین (مبیع) باشد مشتری می تواند ثمن زیادی را تادیه كند یا به عقد رجوع كند (عقد را فسخ نماید). 
8)ماده 424: هر گاه عقد شراء (بیع) در حالات معین در ماده سابق مقتضی رجوع به اوراق نقشه مساحت باشد وجهی برای افزایش ثمن (یا كاهش آن در صورتیكه مقدار مبیع كمتر از مقدار مقرر باشد) نیست مگر اینكه فرق متحقق بعد از اندازه گیری از مقدار قابل تسامح تجاوز كند. 
9)ماده 425: هر گاه عقد بیع بر عین معین محدود باشد یا بر غیر منقولات متمایز منتقل خواه با تعیین اندازه شروع شود یا با تعیین مبیع سپس اندازه گیری شود در این صورت بیان اندازه نه حق بایع را برای مطالبه ثمن زیادی مبیع سلب می كند در صورتیكه اندازه گیری زیادی آنرا معلوم كند و نه حق مطالبه كاهش ثمن را از مشتری اخذ می كند هر گاه كه مبیع معلوم گردد. 
10)ماده 426: در جمیع حالاتیكه مشتری حق رجوع به عقد را اعمال می كند (عقد بیع را فسخ می كند) بایع باید ثمن را به او رد نماید هر گاه آنرا قبض كرده باشد و همچنین هزینه های عقد را باید بپردازد. 
11)مواد 1617 تا 1623 ق. م فرانسه در خصوص اشتباه در محاسبه مقدار مبیع اموال غیر منقول می باشد برای اینكه معلوم شود كه چه موقع و چگونه ثمن مبیع در نتیجه اشتباه در محاسبه ارزیابی می شود قانون مدنی فرانسه قائل به تفكیك شده است 
12)اگر بیع از قرار هر واحد فلان مبلغ منعقد شده باشد در این مورد اختلاف ناشی از بیشتر یا كمتر درآمدن مبیع جهت تغییر ثمن مشكلی ایجاد نخواهد كرد در این صورت ثمن متناسب با وضعیت اشتباه كاهش یا افزایش می یابد.(مواد 1617و1618). 
13) اگر فروش در قبال ثمن معین باشد بدون اینكه قیمت اندازه هر واحد مشخص شود در این صورت زیادی یا كسری مساحت نمی تواند موجب تغییر ثمن گرددمگر از مواردی كه اندازه واقعی از اندازه تصریح شده در قرار داد كمتر یا بیشتر از یك بیستم باشد ماده 1619قانون می گوید این اختلاف در ارتباط با كل مبیع معین می شود. باید گفت اگر مال غیر منقول برحسب اعضا مختلف باشد یعنی مختلف الاجزا باشد طرفی كه زیادتی به طرف اوست باید كمبود را جبران كند. 
14)اشتباه در محاسبه مقدار مبیع علاوه بر افزایش یا كاهش ثمن اثر دیگری نیز دارد و ان اینست كه متبایعین تحت شرایطی خاص می توانند تقاضای فسخ بنمایند: 
1-افزایش مساحت اگر موجب ازدیاد قابل ملاحظه ثمن باشد به نحوی كه هرگاه خریدار از آن آگاهی داشت از آنجام بیع خودداری می كرد در این صورت او را نمی توان ملزم به پرداخت چنین مبلغ هنگفتی نمود كه او نمی تئوانسته در زمان انعقاد قرار داد آنرا پیش بینی كند. به همین لحاظ قانون به او اجازه می دهد كه فسخ بیع را در خواست نماید در صورتی كه میزان اضافی بالغ بر یك بیستم اصل ثمن باشد مادتین 1618و1620.خریدار حتی می تواند به لحاظ فسخ بیع خساراتی كه متحمل شده است تحسین نماید ماده1621. 
2-در مورد نقصان مساحت خریدار علی الوصول حق درخواست فسخ بیع را ندارد بلكه او می تواند صرفا در خواست نماید تا نقصان زمین برطرف شود البته اگر امكان داشته باشد یعنی اگر فروشنده زمین دیگری در كنار زمین موردبیع داشته باشد و اگر نداشته باشد او باید به كسر كردن مقداری از ثمن كه در مقابل مقدار كسری مبیع قرار می گیرد اكتفا نماید ودر موارد استثنایی می تواند فسخ بیع را مطالبه كند. آن در موردی است كه زمین برای مقصودی كه او در نظر داشته كافی نباشد چنانچه زمین را جهت احداث ساختمان كارخانه ای بخرد وبدلیل كمبود مساحت مبیع برای آن متنظور كافی نباشد. 
مواد 1617 الی 1622ق.م فرانسه به ندرت اجرا می شود زیرا طرفین در اغلب موارد شرط مخالف ابن مواد را در قرار داد مقرر می دارندومعمولا این شرط در فرم دفتر خانه اسناد رسمی استعمال می شود وبه این صورت مقرر می شود كه طرفین هر گونه ادعا نسبت به كاهش یا افزایش در مساحت عرصه فروخته شده را از خود ساقط نموده اند اگر چه بالغ بر یك بیستم ثمن باشدو خریدار اعلام می دارد كه ملك را دیده وآن را به خوبی می شناسد .

دكتر عبدالله كیانی 
عضو هیات علمی دانشكده علوم قضایی

مجتبی تقی زاده

سازمان ثبت نمونه اسنادی راجع به انتقال مال غیر منقول تهیه ودر اختیار بنگاههای معاملات ملکی قرار داده است. در سر برگ نمونه قرارداد نام سازمان ثبت و اداره کل امور اسناد و سردفتران نیز دیده می شود.!!
سازمان ثبت با  این اقدام مهر تاییدی برعملکرد غیر قانونی دلالان معاملات ملکی زده  است که برخلاف قوانین ثبتی مبادرت به معامله و انتقال مال غیر منقول می نمایند و این موضوع  با وظایف و رسالت آن سازمان هماهنگ نیست.
در قانون راجع به دلالان و آیین نامه دلالان معاملات ملکی و سایر قوانین هیچ اختیار ی برای دلالان در تنظیم سند راجع به معامله پیش بینی نشده است با توجه به قانون ثبت كلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاكی كه قبلا در دفتر ملاك ثبت شده باشد و كلیه معاملات راجع به حقوقی كه قبلا در دفتر املاك ثبت شده است .اجباری است (ماده 46 ق ثبت) و  سندی كه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچ یك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد.(ماده 48 ق ثبت )
با توجه به این که مشاورین املاک مأمور رسمی نیستند حق تنظیم اسناد انتقال غیر منقول را ندارند عملکرد بنگاه های املاک امروزه موجبات معضلاتی برای زندگی عمومی مردم ومحاکم گردیده ؛به گونه ای که پروند ه های بی شماری درداد گاهها درحال رسیدگی است که ناشی از معاملات قولنا مه ای بوده که فروشنده ملکی را به طریق قولنامه به چند نفرفروخته است ویا این که بدون داشتن مالکیت یا اذن ملک را به دیگری انتقال یا اجاره داده  اند که سرمنشاء این وضعیت به بی اخلاقی ها وعدم اجرای صحیح قوانین ثبتی است
با توجه به ماده 8 قانون راجع به دلالان هر دلالی که معلوم شود عمل او بر خلاف مقررات مربوط به دلالی است مورد تعقیب قرار می گیرد و از شغل دلالی ممنوع می شود و این امر مانع از تعقیب جزایی یا حقوقی نیست.
برابر دستور العمل راجع به فعالیت مشاورین املاک و خودرومصوب سال84 و طبق ماده21 آن:  مشاور مكلف است در زمان تنظیم قرارداد در صورتی كه موضوع از جمله مواردی است كه باید در دفاتر اسناد رسمی به ثبت برسد طرفین را جهت تنظیم و ثبت آن به یكی از دفاتر اسناد رسمی هدایت نماید. در سایر قراردادهای تنظیمی نیز مشاور به‌منظور تثبیت حقوق طرفین و جلوگیری از اختلاف و طرح دعاوی در محاكم، طرفین را به ثبت رسمی قرارداد توصیه و تشویق نماید.  بنابر این دستورا لعمل فوق نیز اجازه تنظیم  اسناد انتقال غیر منقول را برای مشاورین و دلالان مقرر ننموده است.  ولی مشاهده می شود که سازمان ثبت اسناد و املاک اقدام به تهیه نمونه قرارداد انتقال مال  غیر منقول نموده است این اقدام  بر خلاف قوانین بوده و شایسته نیست سازمان ثبت که خود متکفل اسناد رسمی است موجبات ترویج اسناد عادی را فراهم آورد.
اگر پس از معامله با سند عادی تنظیمی توسط مشاوران املاک (دلالان ) خریدار با ممنوع المعامله بودن فروشنده ، بازداشت بودن ملک ، معامله معارض و سایر مشکلات مواجه شود آیا سازمان محترم ثبت که به طور تلویحی معامله عادی را ترویج نموده است پاسخگوست علاوه بر این تهیه و چاپ نمونه اسنادی که با برخی مفاد مبهم و نزاع بر انگیز متعاملین  بی اطلاع را به اختلاف می کشاند و از سوی دیگر آنها را به نظارت سازمان ثبت دلخوش نموده است  با سیاست بهداشت حقوقی و احترام به سند رسمی هماهنگ نمی باشد .
ممکن است در توجیه این اقدام گفته شود با توجه به عرف ناصحیح رایج که افراد قبل از مراجعه به دفتر اسناد رسمی ابتدا با اسناد عادی فی مابن خود یا اسناد تنظیمی توسط بنگاههای معاملات اقدام به معامله می نمایند و با ارایه این نمونه قرارداد و تنظیم آنها نزد مشاورین املاک می توان از دعاوی و نزاعها کاست ولی در پاسخ باید گفت این اقدام تأثیری در حل این معضل ندارد و خود مشکل زاست.
برای حل مشکلات مردم باید موانعی که در مراجعه به دفاتر اسناد رسمی و انتقال سریع املاک وجود دارد برداشته شود و قانون تسهیل تنظیم اسناد رسمی مصوب 85    را اجرا نمود و علاوه بر این اگر تنظیم قرارداد عادی ضرورت دارد  قراردادهای عادی را باید به نحوی تنظیم نمود که مفاد آن صرفا مبین تعهدات فی مابین در انتقال مال غیر منقول باشد و  در متن قراردادها تصریح شودکه  تا این معامله در دفتر اسناد رسمی ثبت نشود و خلاصه آن ثبت دفتر املاک اداره ثبت نگردد معامله قطعیت ندارد که  با این اقدام حقوق اشخاص ثالث تأمین می شود و خریدار نیز به این نکته ملتفت می شود که تا هنگام  ثبت رسمی ملک نباید خود را مالک ملک بداند .
همچنین لازم است برخی مفاد این نمونه قراردادها مورد بازنگری قرار گیرد در یکی فرازهای این نمونه قرارداد آمده است. 
فروشنده مکلف است در یکی از دفاتر اسناد رسمی حاضر و ملک را به خریدار یا هر کسی که خریدار معرفی می کند منتقل کند !؟(ماده 4 نمونه قرارداد) معلوم نیست هنگام انتقال رسمی مورد معامله و تنظیم سند  رابطه فروشنده با شخصی که خریدار معرفی نموده چیست ؟ بین خریدار با کسی که وی را به عنوان انتقال گیرنده معرفی نموده است چه رابطه ای حاکم خواهد بود؟ آیا خریدار اولیه ملک را به دومی فروخته و حالا او را به فروشنده معرفی می کند ؟  یا این که خریدار اولیه وکیل وی بوده است ؟ این امر سردفتر را با اشکال در شناسایی متعاملین و احراز قصد مواجه می کند و اسناد صوری را افزایش می دهد .
در ماده 5 فراز 3 و در ماده 6 فراز 7 نمونه قرارداد وجه التزام یا امکان توافق بر خسارت مقرر گردیده ولی ضابطه مند نبودن و یا عدم تناسب و گزاف بودن  مبالغ تعیینی ، خود می تواند منشأ نزاع های دیگر باشد .
در ماده 8 چنین آمده : "مشاور املاک ضمن ممهور نمودن نسخ قرارداد به مهر مخصوص دفتر املاک ...  "  که  دفتر املاک اداره ثبت را تداعی می کند در حال که مراد ، مهر مشاور یا دلال معامله است نه دفتر املاک .
در ماده 3 امکان انتقال به اصطلاح وکالتی در دفتر اسناد رسمی پیش بینی شده است  :
"بقیه ثمن معامله که مبلغ ..... ریال تعیین گردید  توافق گردید به شرح ذیل پرداخت گردد :
مبلغ ............. الباقی ثمن معامله که مبلغ .......... می باشد به هنگام تنظیم سند رسمی و
انتقال قطعی / وکالتی در دفترخانه شماره  ...."
عجیب است که این نمونه قرارداد اصطلاح " انتقال وکالتی"!! را  به کار برده است که در ادبیات حقوقی مفهوم ندارد.
به علاوه  ترویج تنظیم وکالت به جای سند انتقال صحیح نیست و عواقب و مشکلات آن بسیار است.
در ماده 7  آمده است: حق الزحمه مشاور املاك طبق تعرفه كمیسیون نظارت شهرستان....... به طور جداگانه به عهده طرفین است که همزمان با امضاء این قرارداد مبلغ.......... ریال پرداخت شده و رسید دریافت نمایند. فسخ یا اقاله قرارداد تأثیری در میزان حق الزحمه نخواهد داشت .
با توجه به این که دلال پس از انجام کار (در مانحن فیه پس از انتقال رسمی )مستحق اجرت می شود و با عنایت به این که دیوان عالی کشور نیز در آرایی( از جمله  شعبه 22 دیوان در سال 69  و شعبه 8 دیوان در سال 26  ) به این موضوع تصریح نموده است.
(حكم شماره 488-3/2/26شعبه  8) :  
بموجب ماده 48 قانون ثبت اسناد اگر سند معامله مال غیرمنقول به ثبت نرسد معامله واقعه و سند آن در دادگاهها پذیرفته نخواهد شد و بدیهی است كه مقصود از(اتمام )مذكور در ماده 348 قانون تجارت كه جزء اخیرعلت نامه و سبب استحقاق دلال می باشد اتمامی است كه ضمانت اجراء معامله واقعه را تامین نموده باشد بنابراین درصورتی كه سند رسمی تنظیم نشود دلال مستحق حق دلالی نیست و مقاوله نامه هم دلیل تمام شدن معامله نخواهد بود.
شبیه این استدلال وحکم را شعبه 22 دیوان در دادنامه 597/22مورخ  15/8/69 داشته است .

بنابر این دلال با توجه به ماده ماده 22 و47و48 قانون ثبت پس از انتقال رسمی مستحق اجرت خواهد بود لذا تا قبل از ثبت سند رسمی فقط بخشی از اجرت دلال در مرحله قبل از تنظیم سند رسمی قابل پرداخت است.  
در ماده 7 نمونه قرارداد آمده :" حق الزحمه مشاور املاك طبق تعرفه كمیسیون نظارت شهرستان ....... به طور جداگانه به عهده طرفین است ....."
در مورد میزان اجرت دلالان  معاملات ا ملاک مقررات خاص وجود دارد و آیین نامه دلالان تعرفه آن را تعیین نموده است لذا تعیین تعرفه توسط كمیسیون نظارت موجه به نظر نمی رسد و تعیین تعرفه بر خلاف ضوابط آیین نامه دلالی وجاهت قانونی ندارد. برابر‌ماده51 –قانون نظام صنفی مصوب اسفند 1382 " کمیسیون نظارت مکلف است انواع  كالاها و خدمات واحدهای صنفی ‌را كه تعیین نرخ برای آنها از نظر کمیسیون ضرورت دارد، مشخص و نرخ آنها را برای مدت ‌معین تعیین كند و به مجمع امور صنفی ذی‌ربط اعلام دارد. نرخ كالاها و خدماتی كه از‌ طرف مجلس شورای اسلامی، دولت یا شورای اقتصاد تعیین می‌شود، برای كمیسیون‌لازم‌الرعایه است " که در مانحن فیه دولت با آیین نامه قانون دلالی تعرفه را تعیین کرده است. 
همچنین در متن قرارداد آمده است که خلاصه آن باید در دفتر دلال ثبت و صفحه و شماره آن نیزدر متن قرارداد  قید شود و نیز باید کلیه فراز های قرارداد تکمیل شود که غالبا دلالان یا مشاورین از تکمیل آن خودداری مینمایند.
شایسته است علاوه بر رفع اشکالات نمونه قرارداد و حذف نام سازمان ثبت و اداره کل امور اسناد و سردفتران از سر برگ نمونه قرارداد ( زیرا در وضع کنونی بسیاری افراد بی اطلاع قرارداد را رسمی می پندارند! ) ، سازمان ثبت اسناد به متعاملین و خصوصا  خریدار اخطار دهد مسئولیت و عواقب عدم انتقال رسمی به عهده متعاملین است و سازمان ثبت و سایر ادارات و محاکم قراردادهای عادی انتقال املاک  را  نمی پذیرند .

پاروقی‌ها:

طبق ماده34 این دستورالعمل در 34 ماده و 4 تبصره در تاریخ 15/4/1384 به تایید و تصویب وزیر محترم بازرگانی و معاون قوه قضاییه و رییس محترم سازمان ثبت اسناد و املاك كشور رسید و پس از تنفیذ ریاست محترم قوه قضاییه حضرت آیت‌الله هاشمی شاهرودی (دامت بركاته) قابلیت اجرا در سطح كشور را خواهد داشت
. متاسفانه پس از یکسال از مهلت مقرر هنوز آیین نامه آن تصویب نشده هر چند مفاد این قانون هم تأثیر چندانی در تسهیل تنظیم اسناد نداشت و در برخی موارد مانع جدید افزود
. این عمل اجرای  قانون مالیاتهای مستقیم که در هر انتقال فروشنده را  مکلف نموده 5 درصد قیمت منطقه ای ملک را به عنوان مالیات به دولت بپردازد را با مشکل مواجه می کند
احمدمتین ،مجموعه رویه قضائی (قسمت حقوقی ) ،از 1311 تا 1330،: اسفند1330به نقل از علی مکرم،نرم افزار
یداله بازگیر، موازین حقوق تجارت درآراء دیوان عالی كشور،انتشارات گنج دانش ، چاپ اول ، 1378 ،
حتی بنابر رأی 663 مورخ 17/3/28 شعبه 6 دیوان عالی کشور دادگاه نمی تواند بر خلاف قانون دلالان و آیین نامه مربوط به آن میزان حق الزحمه دلال را معین نماید.

دكتر دادوند 

عقد كفالت در قانون مدنی عنوان خاصی دارد و در قانون مجازات عمومی هم برای جلوگیری از فرار متهم قرار اخذ كفیل پیش بینی شده است. در اجرای ثبت نیز برای آزاد كردن مدیون مورد بازداشت از طریق كفالت اقدام میشود ولی این كفالت از جهتی تابع مقررات قانون مدنی و از جهت دیگر تابع مقررات اصول محاكمات جزائی گردیده و بهمین جهت بحثی پیش میآید كه آیا اتخاذ چنین رویه ای تا چه اندازه منطبق با اصول قانون اساسی و قوانین عادی خواهد بود. 
برای روشن ساختن این مطلب قبلاً عین مواد مربوطه از قوانین اساسی و عادی و آئیننامه ها را درج و سپس بتوضیح مطلب میپردازم : 
بخش اول – قوانین و مقررات مورد استناد در این مقاله 
1- بعضی از مواد قانون مدنی راجع بكفالت حقوقی. 
ماده 734 – كفالت عقدی است كه بموجب آن احد طرفین درمقابل طرف دیگر احضار شخص ثالثی را تعهد میكند. متعهد را كفیل شخص ثالث را مكفول و طرف دیگر را مكفول له میگویند : 
ماده 740 – كفیل باید مكفول را در زمان و مكانی كه تعهد كرده است حاضر نماید والا باید از عهده حقی كه برعهده مكفول ثابت میشود برآید : 
ماده 741 – اگر كفیل ملتزم شده باشد كه مالی در صورت عدم احضار مكفول بدهد باید بنحویكه ملتزم شده است عمل كند. 
ماده 744 – اگر كفیل مكفول را در غیر زمان و مكان مقرر یا برخلاف شرایطی كه كرده اند تسلیم كند قبول آن بر مكفول له لازم نیست لیكن اگر قبول كرد كفیل بری میشود و همچنین اگر مكفول له برخلاف مقرربین طرفین تقاضای تسلیم نماید كفیل ملزم بقبول نیست. 
ماده 746 – در موارد ذیل كفیل بری میشود : 
1- در صورت حاضر كردن مكفول بنحویكه متعهد شده است. 
2- در صورتیكه مكفول در موقع مقرر شخصاً حاضر شود. 
3- در صورتیكه ذمه مكفول بنحوی از انحاء از حقی كه مكفول له او دارد بری شود. 
4- در صورتیكه مكفول له كفیل را بری نماید. 
5- در صورتیكه حق مكفول له بنحوی از انحاء بدیگری منتقل شود. 
6- در صورت فوت مكفول. 
ماده 747 – هرگاه كفیل مكفول را مطابق شرایط مقرره حاضر كند و مكفول له از تسلیم او امتناع نماید كفیل با اشهاد یا مراجعه بحاكم بری میشود. 
2- بعضی از مواد قانون اصول محاكمات جزائی راجع بكفالت جزائی: 
ماده 129- برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم مستنطق میتواند قرار یكی از تامینات ذیل را بدهد. 
1- التزام عدم حركت از محل اقامات (بدون اجازه مستنطق) و حاضر شدن برای استنطاق و محاكمه و اجرای حكم در مواقعی كه متهم اخطار میشود با قید وجه التزامی كه متهم در صورت تخلف خواهد پرداخت. میزان وجه التزام را مستنطق معین خواهد كرد. 
2- دادن كفیل. 
3- دادن وثیقه وجه یا مال دیگر (اعم از منقول یا غیرمنقول) 
4- توقیف احتیاطی. 
ماده 131- كفالت شخصی پذیرفته میشود كه اعتبار او برای پرداخت وجه الكفاله محل تردید نباشد. تشخیص این موضوع بعهده كسی است كه قرار اخذ كفیل میدهد در صورت فرار متهم یا عدم دسترسی باو در مواردیكه حضور شخص او از طرف مستنطق یا محكمه یا مدعی العموم مقرر گردد كفیل ملزم بپرداخت وجه الكفاله است. 
ماده 136- هرگاه متهم در مواعد مقرره حاضر شده و سرپیچی از اطاعت حكم محكمه ننموده و همچنین در مواقعی كه صریحاً بواسطه عذر موجه حاضر نشده وجه الكفاله مسترد و یا كفیل از مسئولیت فارغ میشود. 
ماده 136 مكرر – هرگاه متهمی كه وثیقه داده یا دیگری بجای او وثیقه داده است در موعد مقرره حاضر نشود مدعی العموم امر خواهد داد كه وثیقه بنفع دولت ضبط شود. 
این امر بكسیكه وثیقه را داده ابلاغ خواهد شد آنشخص میتواند تا ده روز از تاریخ ابلاغ بمحكمه ابتدائی كه مدعی العموم در حوزه آن ماموریت دارد شكایت نماید- اگر متهمی كه كفیل داده است در موعد مقرر حاضر نشود مدعی العموم یا مستنطق بكفیل اخطار خواهد كرد كه (در ظرف پنج روز یا متهم را حاضر كند و یا وجه الكفاله را تادیه كند و وجه الكفاله بامر مدعی العموم از كفیل اخذ خواهد شد) كفیل در صورت عدم پرداخت بدستور مدعی العموم توقیف میشود مواردی را كه كفیل میتواند مدعی برائت خود گشته و بمحكمه رجوع كند وزارت عدلیه بموجب نظامنامه معین خواهد كرد. 
وصول وجه التزام از متهم بترتیبی است كه برای وصول وجه الكفاله از متهم مقرر شده. 
2- بعضی از مواد آئین نامه اجرای ثبت راجع به كفالت در مورد اسناد رسمی 
ماده 22 – شخصی كه در اجرا از متعهد ضمانت و یا كفالت نموده باید از عهده ضمانت و كفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد كفالت و ضمانت را از اموال ضامن یا كفیل استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال آنها نباشد طبق مقررات آئین نامه ضامن یا كفیل بازداشت خواهد شد. 
ماده 23- در مورد كفالت باید بكفیل اخطار شود كه مكفول عنه را در ظرف سه روز حاضر كند والا بنحویكه در ماده بالا نوشته شده با او رفتار خواهد شد اگر كفیل مدعی داشتن عذر موجهیكه در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیریت ثبت رجوع كند. 
4- مقررات وزارت دادگستری راجع بموارد برائت كفیل متهم 
نظر بماده 136 مكرر اصول محاكمات جزائی كه بموجب قانون دهم خرداد 1311 راجع باصلاح قانون اصول محاكمات مزبور تصویب شده است وزارت عدلیه مقرر میدارد : 
ماده 1- هرگاه مدعی العموم دستور توقیف كفیل متهم را برطبق مقررات ماده 136 مكرر اصول محاكمات جزائی بدهد كفیل مزبور میتواند در موارد ذیل مدعی برائت خود شده و بمحكمه رجوع نماید: 
1- در صورتیكه بخواهد ثابت كند متهم را در موعد مقرر حاضر كرده است. 
2- در صورتیكه بخواهد ثابت كند در موعد مقرر خود متهم شخصاً حاضر شده است. 
3- در صورتیكه بخواهد ثابت كند شخص ثالثی متهم را در موعد مقرر حاضر كرده است. 
4- هرگاه كفیل بخواهد ثابت كند در موارد مذكور در ماده 113 اصول محاكمات جزائی مكفول نتوانسته حاضر شود یا اینكه خودش بیكی از آن جهات نتوانسته مكفول را حاضر كند. 
5- در صورتیكه بخواهد ثابت كند مكفول قبل از موعد مقرر فوت كرده بود. 
6- در صورتیكه بخواهد ثابت نماید پس از صدور قرار قبول كفالت مفلس شده است. 
ماده 2- رجوع كفیل بمحكمه مانع از توقیف او خواهد بود مگر اینكه محكمه قرار استخلاص او را صادر نماید. 
5- حدود اختیارات وزارت دادگستری در تدوین آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی 
ماده 8 – قانون 27 شهریور 1322 
ترتیب اجرای مفاد اسناد رسمی و عملیاتی كه اجرا متوقف برآنست از ابلاغ و توقیف اموال و اشخاص و هزینه های اجرائی و مصارف آن و تعیین حق الاجراء … و نیز ترتیب شكایت از طرز عمل و اقدامات اجرائی و مرجع رسیدگی بآن و بطور كلی آنچه برای اجراء اسناد رسمی لازم است طبق آئین نامه وزارت دادگستری خواهد بود. 
6- تعریف سند رسمی و آثار اجرائی آن 
ماده 81- قانون ثبت – در نقاطی كه وزارت عدلیه مقتضی بداند برای تنظیم اسناد رسمی دفاتر رسیم بقدر كافی معین خواهد كرد – هر دفتر اسناد رسمی مركب است از یكنفر صاحب دفتر و لااقل یكنفر نماینده اداره ثبت اسناد. 
ماده 92- مدلول كلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراء است. 
ماده 95- عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مكلف هستند كه در مواقعی كه از طرف مامورین اجراء بآنها مراجعه میشود در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام كنند. 
7- اصل آزادی – ضرورت وجود نص صریح قانونی برای امكان توقیف شخص كفیل در امور مدنی 
اصل 9 متمم قانون اساسی -… مسكن و شرف محفوظ و مصون از هر نوع تعرض هستند و متعرض احدی نمیتوان شد مگر بحكم و ترتیبی كه قوانین مملكت معین نماید. 
اصل دهم – غیر از مواقع ارتكاب جنحه و جنایات و تقصیرات عمده هیچكس را فوراً نمیتوان دستگیر نمود مگر بحكم كتبی رئیس محكمه عدلیه برطبق قانون و در آنصورت نیز باید گناه مقصر فوراً منتهی در ظرف 24 ساعت باو اعلام و اشعار شود. 
اصل دوازدهم – حكم و اجرای هیچ مجازاتی نمیشود مگر بموجب قانون. 
8- ضرورت امتناع از اجرای نظامنامه های خلاف قانون 
اصل هشتاد و نهم متمم قانون اساسی – دیوانخانه عدلیه و محكمه ها وقتی احكام و نظامنامه های عمومی وایالتی و ولایتی و بلدی را مجری خواهند داشت كه آنها مطابق با قانون باشد. 
9- جرم بودن توقیف غیرقانونی 
ماده 193 قانون مجازات عمومی – هركس اعم از حكام و نواب حكام و سایر مامورین دولتی و غیر آنها بدون حكمی از مقامات 
صلاحیت دار در غیر مواردیكه قانون جلب و توقیف اشخاص را تجویز نموده شخصی را توقیف یا حبس كند یا عنفا در محلی مخفی نماید محكوم بسه سال حبس تادیبی و محرومیت از خدمات دولتی خواهد بود. كسیكه با علم و اطلاع برای ارتكاب جرم مزبور مكانی تهیه كرده و بدین طریق معاونت با مرتكب نموده باشد بحداقل همان مجازات محكوم خواهد شد- اگر مرتكب قبل از آنكه تعقیب شود شخص توقیف شده را رها كند در صورتیكه شخص مزبور را زیاده از پنج روز توقیف نكرده باشد مجازات او حبس تادیبی از دو ماه الی شش ماه و تادیه غرامت از ده الی پنجاه تومان خواهد بود. 
اولیای قانونی اطفال از قبیل پدر نسبت باولاد و ولی نسبت بمجنون و قیم نسبت بصغیر و معلم نسبت بشاگردان از مفاد این ماده مستثنی میباشند مشروط بر اینكه اقدام اولیاد از حد تادیب و اقدام معلمین از حدود وظائف رسمیه مربوط بمدارس تجاوز ننماید. 
بخش دوم – چرا بازداشت كفیل در اجرای ثبت برخلاف قانون است 
چون موضوع توقیف غیرقانونی در یك كشور دمكراسی مسئله ای است بسیار مهم و نظر باینكه مدتهای مدید میگذرد كه ادارات اجرائی تمام كشور بدون توجه بحكم قانون مال یا شخص كفیل را توقیف مینمایند لازم دانستم آنچه از قانون اساسی و قوانین عادی و نظامنامه ها در این مقاله مورد استناد تواند بود قبلاً نقل نمایم و سپس بتوضیح مطلب بپردازم بموجب قانون ثبت مصوب اسفند ماه 1320 مقرراتی برای كیفیت تنظیم اسناد رسمی پیش از مراجعه بمقامات قضائی و صدور حكم میباشد. ماده 92 قانون ثبت میگوید (مدلول كلیه اسناد رسمی راجع بدیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج بحكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراء است) و طبق ماده 95 قانون عموم ضابطین عدلیه و سایر قوای دولتی مكلف هستند در اجرای مفاد ورقه اجرائیه اقدام كنند و حتی در ماده 99 تصریح شده كه (ادعای مجعولیت سند رسمی عملیات راجع باجرای آنرا موقوف نمیكند …) 
چون اقتضا داشت كیفیت اجرای این قبیل اسناد معلوم و ترتیب رسیدگی بشكایات مربوطه و طرز عمل و اقدامات اجرائی مشخص گردد قانون مصوب 27 شهریور 1322 در ماده 8 خود بوزارت دادگستری اجازه داده كه طبق آئین نامه ای نسبت بامور فوق مقررات لازم وضع نماید. 
مختصر دقتی در عبارت ماده 8 كه فوقاً درج شده نشان می دهد كه نظر قانونگذار فقط باسناد رسمی بمعنای ثبتی كلمه معطوف بوده و مقنن خواسته طرز صدور اجرائیه و ابلاغ آن و توقیف شخص یا اموال مدیونی كه نامش در سند رسمی مذكور است و همچنین مقررات مربوط بسایر تشریفات اجرائی را وزارت دادگستری تصویب نماید ولی در ماده مزبور بهیچوجه اجازه داده نشده كه وزارت دادگستری نسبت بكیفیت اجرای تعهدات كفیل یا ضامنی كه در جریان اجرائی وارد میشود آئین نامه وضع كند و قانونگذار صرفاً در مقام تعیین تكلیف اجرای اسناد رسمی بوده و بهیچوجه نظری باسناد عادی یا اسناد رسمی غیر ثبتی نداشته كما اینكه نمیتوان اسناد تنظیم شده در ادارات دولتی را بموجب آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی بموقع اجراء گذاشت و مثلاً مقاطعه كاری را بدون مراجعه بدادگاه توقیف كرد. 
مع الوصف وزارت دادگستری در ماده 22 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی چنین مقرر داشته است كه اگر شخصی در اجراء از متعهد كفالت نمود باید از عهده كفالت خود برآید و اگر خودداری نمود مدیر ثبت مورد كفالت را از اموالش استیفاء خواهد نمود و چنانچه دسترسی باموال او نباشد طبق مقررات همین آئین نامه بازداشت میشود و ماده 23 آئین نامه میگوید در مورد كفالت باید بكفیل اخطار شود كه مكفول عنه را در ظرف سه روز حاضر نماید اگر كفیل مدعی داشتن عذر موجهی كه در مقررات وزارت دادگستری مورخ 19 آبان 1311 پیش بینی شده است باشد میتواند بمدیر ثبت رجوع كند. 
بطوریكه ملاحظه میشود وزارت دادگستری در خلال مقرراتی كه برای كیفیت اجرای مفاد اسناد رسمی وضع نموده موادی برای اجراء تعهدات كفیل تصویب كرده و حال اینكه چنین اقدامی از حدود صلاحیت قانونی وزارت دادگستری خارج بوده و اساساً صلاحیت اداره اجرا هم قانوناً محدود باجرای اسناد رسمی لازم الاجرا میباشد. یعنی اسنادی كه روی آنها بتوان اجرائیه صادر كرد. 
بالنتیجه وزارت دادگستری برای تعیین كیفیت اجرای كفالتنامه عادی قانوناً صلاحیتی نداشته و اداره اجرا هم برای اجراء چنین كفالتنامه ای تاسیس نشده تا صلاحیتی داشته باشد. 
مخالفت مواد 22 و 23 آئین نامه اجرائی باقوانین موضوعه بیشتر از این حیث ظاهر میشود كه بموجب مواد مزبور مال یا شخص كفیل را میتوان بازداشت كرد. 
و حال اینكه در قوانین مقرر نگردیده كه اجرای ثبت حق توقیف مال یا شخص كفیل را داشته باشد بلكه طبق قواعد كلی مدعی توقیف كفیل باید با مراجعه بدادگاه تقاضای خود را تقدیم دارد تا پس از صدور حكم و قطعیت آن اجرا گردد پس معلوم میشود مداخله وزارت دادگستری در ترتیب اجرای تعهد عادی كه كفیلی در جریان اجرائی سپرده تا مدیون اصلی آزاد گردد یا توقیف نشود فاقد مجوز است بویژه كه مداخله مزبور بصورت وضع موادی در آئین نامه اجرائی درآمده كه نتیجه آن توقیف شخص یا اموال كفیل است و حال اینكه كفیل مدیون اجرائی نیست و بموجب سند رسمی لازم الاجراء تعهدی نسپرده بلكه در جریان اجرائی وارد شده كه چون این امر بموجب سند رسمی لازم الاجراء نبوده راهی برای اجرای مفاد آن در اداره اجراء وجود ندارد. 
مخالفت مواد 22 و 23 آئین نامه اجرائی باقانون از اینجهت ظاهر میشود كه طبق اصول 9 و 10 و 12 قانون اساسی مال و شخص هركس مصون از تعرض است و نمیتوان مال كسی را توقیف یا خودش را بازداشت كرد مگر بموجب قانون و با انجام تشریفات قانونی. 
و اما تشریفات قانونی برای توقیف كفیل در امر حقوقی اینستكه بدادگاه حقوق مراجعه شود و تخلف او ثابت گردد و حكم قطعی صادر و بموقع اجراء گذاشته شود و جز از این طریق راهی برای توقیف كفیلی كه طبق سند عادی تعهد سپرده وجود ندارد و بنابراین توقیف چنین كفیلی طبق موادی از آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كه موادی از اصول محاكمات جزائی را ملاك عمل قرار داده برخلاف قانون است و مشمول ماده 193 قانون مجازات عمومی (توقیف غیرقانونی) و جرم خواهد بود. 
تدوین كنندگان آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی كفیل مدنی را با كفیل جزائی اشتباه كرده و بهمین جهت در مواد 22 و 23 آئین نامه ناظر بمواد 129 و 131 و 136 مكرر از قانون اصول محاكمات جزائی بوده و آئین نامه وزارتی مصوب 1311 را مورد استناد قرار داده اند و حال اینكه تسری مقررات جزائی به امور حقوقی برخلاف اصول است زیرا ضمن مقررات جزائی تضییقاتی ملحوظ و اختیاراتی وسیع به متصدیان رسیدگی داده شده تا بتوانند جرمی را كشف و بزهكاری را بمجازات برسانند و این قبیل مقررات استثنائی را نمیتوان در امور حقوقی منظور كرد مگر بموجب نص صریح قانونی بعبارت دیگر اگر در ماده 136 مكرر قانون اصول محاكمات جزائی از امكان توقیف كفیل گفتگو شده و ضمن آن بوزارت دادگستری اجازه داده شده كه ترتیب رسیدگی بادعای برائت كفیل را با ذكر موارد برائت معین كند برای این بوده كه مجرم نتواند فرار كند و اگر فرار كرد كفیل از ترس توقیف خود او را پیدا كند ولی در امور ثبتی با وجود مواد 734 و 740 و 744 و 746 و 747 قانون مدنی راجع بكفیل وزارت دادگستری حق نداشته مواد مزبور را نادیده گرفته و خود مقرراتی وضع و از لحاظ امكان و سرعت توقیف اموال و شخص كفیل حقوقی او را در عرض كفیل كیفری قرار دهد. 
موارد برائت كفیل حقوقی در ماده 846 قانون مدنی معین گردیده كه شامل كفیل در اجرای ثبت هم باید بشود ولی موارد برائت كفیل جزائی در مقررات دادگستری مورخ دهم خرداد 1311 مذكور است- ایا بچه مجوزی در آئین نامه اجرای ثبت ضمن ماده 23 آن وزارت دادگستری از موارد برائت مذكور در قانون مدنی عدول كرده و موارد برائت مذكور در آئین نامه مربوط به قانون اصول محاكمات جزائی را مورد نظر قرار داده است؟ 
بنابمراتب فوق الذكر مواد 22 و 23 آئین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی برخلاف قانون تنظیم شده و ادارات اجراء حق ندارند باستناد آن شخص یا مال كفیلی را راساً و بدون مراجعه بمقامات قضائی توقیف كنند. 
مقامات قضائی هم نظر باصل 89 متمم قانون اساسی كه میگوید (دیوانخانه عدلیه و محكه ها وقتی احكام و نظامنامه های عمومی و ایالتی و ولایتی و بلدی را مجری خواهند داشت كه آنها مطابق با قانون باشد (مكلفند از اجراء مدلول مواد فوق الذكر امتناع نمایند و اگر دستور توقیف مال یا شخص كفیلی را اجرای ثبت صادر كند مقتضی خواهد بود كه آنرا الغاء و مراتب را برای تعقیب جزائی دستور دهند توقیف و اجرا كننده آن بداد سرای مربوطه اعلام فرمایند. 
تنها راهی كه برای حل این مشكل بنظر میرسد صدور بخشنامه بكلیه دوائر اجرائی است مبنی بر اینكه كفالت و ضمانت را بموجب سند رسمی اخذ نمایند والا در وضعیت فعلی – توقیف ضامن یا كفیل بوسیله دوائر اجرائی جرم و قابل مجازات خواهد بود.