مقاله حقوق - 10

راهنمای سایت

سایت اقدام پژوهی -  گزارش تخصصی و فایل های مورد نیاز فرهنگیان

1 -با اطمینان خرید کنید ، پشتیبان سایت همیشه در خدمت شما می باشد .فایل ها بعد از خرید بصورت ورد و قابل ویرایش به دست شما خواهد رسید. پشتیبانی : بااسمس و واتساپ: 09159886819  -  صارمی

2- شما با هر کارت بانکی عضو شتاب (همه کارت های عضو شتاب ) و داشتن رمز دوم کارت خود و cvv2  و تاریخ انقاضاکارت ، می توانید بصورت آنلاین از سامانه پرداخت بانکی  (که کاملا مطمئن و محافظت شده می باشد ) خرید نمائید .

3 - درهنگام خرید اگر ایمیل ندارید ، در قسمت ایمیل ، ایمیل http://up.asemankafinet.ir/view/2488784/email.png  را بنویسید.

http://up.asemankafinet.ir/view/2518890/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%D8%A2%D9%86%D9%84%D8%A7%DB%8C%D9%86.jpghttp://up.asemankafinet.ir/view/2518891/%D8%B1%D8%A7%D9%87%D9%86%D9%85%D8%A7%DB%8C%20%D8%AE%D8%B1%DB%8C%D8%AF%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA%20%D8%A8%D9%87%20%DA%A9%D8%A7%D8%B1%D8%AA.jpg

لیست گزارش تخصصی   لیست اقدام پژوهی     لیست کلیه طرح درس ها

پشتیبانی سایت

در صورت هر گونه مشکل در دریافت فایل بعد از خرید به شماره 09159886819 در شاد ، تلگرام و یا نرم افزار ایتا  پیام بدهید
آیدی ما در نرم افزار شاد : @asemankafinet

مخاطرات اخلاقى و بازار بيمه

بازديد: 141

مخاطرات اخلاقى (1) و بازار بيمه (2)

سيد محمد موسى مطلبى

چكيده:

در شرايطى كه دو طرف با يكديگر ارتباط اقتصادى برقرار مى‏سازند، همواره اطلاعات نقش مهمى را ايفا مى‏كند. وجود رفتار نامشهود، مى‏تواند باعث شود، يكى از دو طرف، رفتارهايى را انجام دهد كه به نفع طرف ديگر نيست. در اين حالت، كه مخاطرات اخلاقى شكل مى‏گيرد، بازار دچار شكست مى‏شود. شركتهاى بيمه، كه همواره رفتار مراقبتى بيمه گزاران را نمى‏توانند مشاهده كنند، با چنين مشكلى مواجه مى‏شوند. بنابراين از ابتدا بايد قراردادهايى را كه سازگار با مشاركت بيمه گزاران در انعقاد قرارداد همراه با ايجاد انگيزه براى افزايش مراقبت بيمه گزاران است طراحى نمايند. قراردادهاى فرانشيزى در اين شرايط بهترين قراردادها تلقى شده است و از طريق ايجاد فرانشيز و گنجاندن مبالغ قابل كسر در قرارداد و همچنين دخالت انگيزشى دولت از طريق ماليات و سوبسيد مى‏توان اين مورد شكست بازار را برطرف نمود و يا از هزينه‏هاى آن كاست. بررسيها، نشان مى‏دهد در برخى از تعرفه‏هاى تصويبى شوراى عالى بيمه و همچنين متن قراردادها از كارآيى لازم برخوردار نيستند و ضرورى است با استفاده از نتايج اين پژوهش و ساير پژوهشهايى كه در اين زمينه بكار رفته مشكلات قراردادها و تعرفه برطرف شود.

واژگان كليدى: مخاطرات اخلاقى، قرارداد بهينه، شكست بازار، اطلاعات ناقص، رفتارهاى نامشهود بازار بيمه، بيمه.

مقدمه

0در شرايط نبود اطلاعات كامل، همواره وجود پيامدهاى خارجى(Externality) باعث مى‏شود مبادله اقتصادى به خوبى انجام نشود و حتى در مواردى روابط اقتصادى مختل شود. روابط اقتصادى غالباً به شكل انعقاد قرارداد حاصل مى‏شود. در انعقاد قرارداد اطلاعات نقش مهمى را ايفا مى‏كند و نبود اطلاعات مشكلاتى را به همراه دارد.

قراردادهايى مانند قرارداد بين كارفرما و نيروى كار، بيمه‏گر و بيمه‏گزار، سهامداران و مدير عامل، اعتبار دهنده و اعتبار گيرنده نيز، همچون ساير قراردادها به اطلاعات نيازمند است. يك سهامدار كارخانه، وقتى مى‏تواند يك مدير را بپذيرد، كه اطلاعات كاملى از منش و عملكرد او داشته باشد و رفتار او قابل مشاهده باشد. با عدم اطلاع از وى و نامشهود بودن رفتار، نمى‏تواند قرارداد بهينه‏اى را منعقد كند و به اهداف خود برسد؛ زيرا همواره يك نا اطمينانى براى او وجود دارد، كه رفتار نامشهود(Hiden action) كارگزار به نفع او است يا هزينه هايى را به او تحميل مى‏كند. تعريف مخاطرات اخلاقى

مخاطرات اخلاقى تعاريف مختلفى دارد؛ برخى آن را به وضعيتى اطلاق كرده‏اند، كه يك طرف بازار نمى‏تواند رفتار طرف ديگر بازار را مشاهده كند و گاهى به رفتارهاى نامشهود بازگشت مى‏كند.(varian, 1990, 589)

برخى ديگر مخاطرات اخلاقى را چنين تعريف نموده‏اند: مخاطرات اخلاقى نام ديگرى براى رفتار نامشهود است؛ زيرا در اين حالت، فردى يا طرفى كه آگاه است، رفتار غلطى را در پيش مى‏گيرد كه به ضرر طرف مقابل است. (Katz, 1994, 593)

تعريف ديگرى نيز مخاطرات اخلاقى را چنين بيان مى‏كند: وقتى مخاطرات اخلاقى پديدار مى‏شود، كه افراد در شرايط وجود اطلاعات خصوصى عملى را پيش مى‏گيرند كه بطور نادرستى احتمال نتايج و حاصل نامطلوب را افزايش مى‏دهد.(Mc taggat, 1992 ,440)

يك مثال از موارد مخاطرات اخلاقى: وقتى يك فرد بيمه مى‏شود، مراقبت خود را كم مى‏كند؛ زيرا مطمئن است كه خسارت او جبران خواهد شد. مثلاً يك مالك خانه، ممكن است مراقبت خود از خانه را ـ مثل قفل كردن و احتياط‏هاى ديگر ـ به دليل بيمه شدن خانه و لوازم آن، كاهش دهد. اين مسأله مخاطرات اخلاقى است كه باعث شكست بازار مى‏شود كه در مثال شكست بازار بيمه است و كارآيى در بازار بيمه از بين مى‏رود؛ زيرا انگيزه افراد به دليل كاهش نگرانى از خطر، براى مراقبت زياد از بين مى‏رود و بنابراين شركت بيمه ممكن است، مجبور باشد، خانه‏اى را بيمه كند، كه اصلاً قفل نشده يا پنجره آن بسته نشده است و اين براى شركتهاى بيمه غير ممكن است؛ زيرا احتمال خطر بسيار زياد مى‏شود. (stiglitz, 1993) نحوه انعقاد قرارداد

انعقاد قرارداد، نيازمند دو ركن اصلى است، كه مى‏تواند دو شخص حقيقى يا حقوقى باشد. يكى از اين دو، نقش اصلى را ايفا مى‏كند، مثل كارفرما كه ابتدا به طراحى قرارداد مى‏پردازد و ديگرى نقش غير اصلى را باز مى‏كند، مثل كارگزار. اين بحث تحت عنوان مسأله كارفرما - كارگزار(Principle-agent Problem) در ادبيات مطرح شده است.

قرارداد ابتدا توسط كارفرما طراحى مى‏شود و كارگزار پس از رؤيت، مى‏تواند آن را امضا نمايد و يا آن را نپذيرد. در چنين حالتى اگر قرارداد امضا نشود، ارتباطى برقرار نمى‏شود و در صورتى كه قرارداد منعقد شود، نتيجه قرارداد مبهم است؛ زيرا نتيجه به شدت به رفتار و عملكرد كارگزار بستگى دارد. عملكرد خوب وى، نتيجه‏اى خوب را براى كارفرما رقم مى‏زند و عملكرد ضعيف، نتيجه بدى را براى كارفرما به دنبال خواهد داشت.(stadler, 1997, 17) ماهيت قرارداد بهينه

به منظور توضيح قرارداد بهينه (stadler, 1997, 18) مى‏توان يك قرارداد را در نظر گرفت كه نتايج متعددى داشته باشد. نتيجه حاصل از قرارداد را با × و ارزش پولى آن را با x نشان مى‏دهيم. فرض مى‏شود، كارگزار تلاشى دارد كه آن را با eنشان مى‏دهيم. در اين جا يك احتمال شرطى وجود دارد كه عبارت است از:

ابتدا فرض مى‏شود، اطلاعات كارگزار و كارفرما مساوى و متقارن است. در اين جا تنها يك ريسك وجود دارد، كه ناشى از احتمالى بودن رفتار كارگزار است. كارفرما بر اساس تابع منفعت حاصل از رابطه اقتصادى، رفتارش را تعيين مى‏كند. تابع منفعت وى عبارت است از:

نمودار (2): نحوه پرداخت دستمزد در شرايطى كه كارفرما ريسك خنثى و كارگزار ريسك گريز است

نمودار 2، پرداخت دستمزد بهينه در شرايطى است كه كارفرما ريسك خنثى و كارگزار ريسك گريز است.

حالت دوم: در اين حالت، كارگزار ريسك خنثى است. بنابراين َU ثابت است و كارفرما ريسك گريز است، بدين معنا كه <0ًb ، در اين حالت قرارداد بهينه بدين شكل مخاطرات اخلاقى و قرارداد بهينه پديده مخاطرات اخلاقى كه پس از انعقاد قرارداد مطرح مى‏شود، شرايطى است كه كارگزار مى‏تواند تلاش خود را تغيير دهد. به بيان ديگر، تاكنون بحث اين بود كه با مقدار تلاش معين، شيوه پرداخت بايد چگونه باشد. حال بحث اين است كه پس از انعقاد قرارداد كارگزار به دنبال تلاشى خواهد بود كه تابع هدفش را بيشينه سازد. تابع هدف كارگزار در اين شرايط به شكل زير تعريف مى‏شود.

انگيزه در مخاطرات اخلاقى

با يك مثال فرضى، مى‏توان شرايط مخاطرات اخلاقى (mansfield, 1997, 554) در بازار بيمه را ترسيم نمود. همانطور كه در نمودار نيز آمده، شخصى را در نظر مى‏گيريم كه اتومبيلى دارد، كه T تومان ارزش دارد. وى براى مراقبت از اتومبيل خود هزينه‏هايى را چون خريد قفل، محافظ، دزدگير و هزينه‏هاى زمانى مى‏پردازد. اين هزينه را با Bنشان مى‏دهيم. صاحب اتومبيل جهت استفاده بيشتر از اتومبيل، نياز به هزينه بيشترى براى مراقبت از ماشين خواهد داشت. چون استفاده نيز، به معناى اين است كه ماشين بيشتر در معرض سرقت قرار مى‏گيرد. بنابراين مى‏توان استفاده او از اتومبيل را تقاضا (D) يا منفعت نهايى از خدمات اتومبيل به حساب آورد، كه هزينه B را براى آن مى‏پردازد.

بنابراين وى در ابتدا بدون بيمه، 10 ساعت در روز از اتومبيل استفاده مى‏كند. اما پس از انعقاد قرارداد بيمه، چون شركت بيمه خسارت را مى‏پردازد و هزينه‏هاى مراقبت ضرورتى ندارد اين هزينه‏ها كاهش مى‏يابد، ميزان استفاده از اتومبيل 15 ساعت خواهد بود، در نتيجه احتمال سرقت اتومبيل زياد مى‏شود.

در نمودار مشاهده مى‏شود، كه با توجه به منحنى تقاضا براى استفاده از اتومبيل (D) يك روند نزولى دارد، قبل از انعقاد قرارداد بيمه، هزينه استفاده از اتومبيل B است كه در سطح 10 ساعت استفاده از اتومبيل تعادل ايجاد مى‏شود. بعد از انعقاد قرارداد بيمه به دليل كاهش هزينه‏هاى مربوط به سرقت َB، ميزان استفاده از اتومبيل افزايش مى‏يابد؛ بنابراين، همواره بيمه گزار سعى دارد، پس از انعقاد قرارداد بيمه از اتومبيل خود بيشتر استفاده كند. و اين باعث افزايش احتمال خطر مى‏شود و خسارت آن را، بيمه گر بايد جبران نمايد.

نمودار (4): هزينه‏هاى پيشگيرى از سرقت، قبل و بعد از بيمه

رفتارهاى پنهان و بازار بيمه

براى ترسيم وضعيتى كه در آن مخاطرات اخلاقى (Hiller, 1991, 82) شكل مى‏گيرد، فرض مى‏شود، فرد با دو حالت سرقت و عدم سرقت مواجه است. اين شخص Tريال دارايى دارد، اگر دارايى وى مورد دستبرد قرار گيرد C ريال از دارايى او كاهش مى‏يابد بنابراين دارايى او برابر است با:

(26)W=T-C

كه در آن، W ميزان دارايى فرد در حالت سرقت است و از طرفى نشان مى‏دهد كه دارايى در حالت عدم سرقت برابر كل دارايى فرد است. W=T دارايى در حالت عدم سرقت رانشان مى‏دهد.

در نمودار 5، دو محور دارايى در حال سرقت و عدم سرقت نشان داده شده است. در اين نمودار يك نقطه E وجود دارد كه در حقيقت ميزان دارايى فرد را در دو حالت سرقت و عدم سرقت نشان مى‏دهد و در حقيقت نقطه برخوردارى طبيعى يا اوليه است. خط َ ffنشان دهنده خطى است، كه در آن فرد بيمه گزار با خريد بيمه نامه به نرخ منصفانه(Fair odds line) اقدام مى‏كند. اين خط كه به عنوان «نتيجه احتمالى منصفانه»(4) تلقى مى‏شود، براى فردى است كه سطح مراقبت زيادى براى حفظ اموال خود دارا مى‏باشد. معادله اين خط به شكل زير است.

(27)Py=x

كه در آن P ميزان احتمال سرقت است، y سطوح مختلف جبران در صورت سرقت است و ميزان آن ضرورتا معادل c نيست و x ميزان حق بيمه است. در حقيقت اين معادله يك قيد رقابت محسوب مى‏شود، كه بيمه‏گر نمى‏تواند بيش از احتمال ميزان جبران خطر حق بيمه تعيين نمايد. زيرا طبق قانون عرضه و تقاضاى بيمه اگر حق بيمه بيشتر از اين مقدار باشد، شركتهاى بيمه ديگر، كه حاضرند حق بيمه كمترى را دريافت كنند، بازار را در دست خواهند گرفت. (مطلبى، 1381:47)

در شرايط خريد بيمه، بيمه‏گزار در حقيقت با دو حالت مواجه مى‏شود.

يكى حالت سرقت است:

(28)WT=T-C-×+py

و ديگرى در حالت عدم سرقت است:

کنند.

چون دو منحنى از نقطه J مى‏گذرد، خط بيمه كامل (خط 45 درجه) و خط نتيجه احتمالى منصفانه نيز از آن جا مى‏گذرد.

سطح مطلوبيت U2، به اندازه B از سطح مطلوبيت U1 بيشتر است. زيرا در نقطه J شخص در هر دو حالت مراقبت كم و زياد بيمه كامل خريدار مى‏كند و تنها با مراقبت كمتر مطلوبيت بيشترى را به دست مى‏آورد. در اين شرايط شركتهاى بيمه حاضر نمى‏شوند، به كسى كه مراقبت كمى دارد، بيمه نامه كامل در نقطه J را ارائه دهند، بلكه در نقطه K مماس بر منحنى نتايج احتمالى منصفانه سطح مراقبت پايين، ارائه مى‏دهند. اين مطلب در نمودار 6 ارائه شده است.

اگر فرد سطح مراقبت خود را كم كند، در نقطه K خواهد بود. جايى كه منحنى U3بر َHH مماس است. اگر فرد بتواند، بيمه غير كامل خريدارى نمايد، در نقطه Q به تعادل خواهد رسيد، كه نقطه مماس منحنى بى تفاوتى سطح مراقبت زياد بر خط نتيجه احتمالى منصفانه است؛ زيرا U4 خط بيمه كامل را در نقطه R بالاتر از U3 قطع مى‏كند.

بنابراين مطلوبيت بيشترى براى او ايجاد مى‏كند. البته نقطه Q تعادل نيست، زيرا در اين حالت همانطور كه مى‏دانيم، بيمه گزار سطح مراقبت زياد دارد، ولى شركت بيمه قيمت هر واحد جبران را با َP كه بيش از P است، دريافت مى‏كند. بنابراين، سود غير طبيعى به دست مى‏آورد و چون بازار رقابتى است، سود اضافى با ارائه قرارداد توسط ساير شركتهاى بيمه از بين مى‏رود. فرايند تغيير وضعيت از دو طريق است. يكى اين كه َ Pكاهش مى‏يابد و ديگر اين كه جبران خسارت در قيمت پايين‏تر افزايش مى‏يابد. به بيان ديگر َHH حول نقطه E در جهت عقربه ساعت به چرخش درمى آيد. از طرف ديگر يك حركت بر روى َHH به سمت خط 45 نيز وجود دارد. در نهايت تعادل در روى خط َFF خواهد بود. البته معلوم است كه روى خط َFF بيمه كامل نخواهد بود، بلكه نقطه D كه نزديك كامل است تعادل را ايجاد مى‏كند. در نمودار 7 نيز دو خط َFF و َHH وجود دارد. نقاط روى َFF چون بر اساس سطح مراقبت زياد ترسيم شده است، انگيزه لازم را براى مشترى ايجاد نمى‏كند تا سطح مراقبت زياد را انتخاب نمايد. بنابراين قراردادهاى بيمه كه بر روى خط َFF قرار دارد، سازگار با انگيزه نيست. اما وقتى قرارداد بتواند بر اساس سطح مراقبت كم انتخاب شود، مى‏تواند سازگار با انگيزه باشد، زيرا شخص مى‏تواند همان سطح مطلوبيت را كه در سطح مراقبت زياد به دست مى‏آورد با سطح مراقبت كم نيز به دست آورد و هزينه B را نيز نپردازد. در مجموعه نقاط سمت چپ J را بر روى َFF مشترى انگيزه براى كاهش مراقبت را دارد؛ زيرا در اين بخش از منحنى WT بيش از WNT است و از اين رو شركتهاى بيمه هيچ گاه بيمه بيشتر از كامل را ارائه نمى‏كنند.

در نقطه E، فرد سطح مراقبت زياد را بر مى‏گزيند. زيرا B هزينه خيلى زيادى نيست ولى شخص ريسك گريز بيمه نشدن را بر بيمه شدن ترجيح مى‏دهد. از اين رو، بين دو نقطه E و J، فرد بين گزينش سطح مراقبت زياد و سطح مراقبت كم، بى تفاوت خواهد بود. نقطه‏اى مثل D را در نظر مى‏گيريم كه در آن دو منحنى U5 و U6 يكديگر را قطع مى‏كنند. U5 مربوط به سطح مراقبت زياد و U6 مربوط به سطح مراقبت كم است. در اين نقطه شخص در انتخاب سطح مراقبت زياد و كم، بى تفاوت است. در اين جا گر چه U5 خط بيمه كامل را در نقطه‏اى بالاتر از محل برخورد U6 با خط بيمه كامل، قطع مى‏كند. اما چون دارايى بطور كامل بيمه شده، ميزان ضرر حاصل از B را جبران مى‏كند.

اگر كمى از خودگذشتگى در اين جا وجود داشته باشد، شخص در صورت بى تفاوت بودن بين دو سطح مراقبت زياد و كم، مراقبتى را كه براى كارفرما مناسب است، برمى گزيند. نقاط سمت راست D در طول َFF قراردادهاى سازگار با انگيزه و نقاط سمت چپ Dنقاط ناسازگار با انگيزه تلقى مى‏شوند. در نقطه D چون WT كمتر از WNTاست، بنابراين شخص حاضر است، براى اجتناب از سرقت، هزينه B را بپردازد و سطح مراقبت زياد را انتخاب نمايد. در نقاط سمت چپ D، تفاوت حاصل مطلوبيت انتظارى سطح مراقبت زياد و سطح مراقبت كم بيش از ضرر B است. بر عكس در نقاط سمت راست D، ضرر Bبيش از حاصل تفاوت مطلوبيت انتظارى سطح مراقبت زياد و سطح مراقبت كم است.

از آن جا كه B بسيار كوچك است، D بسيار نزديك بيمه كامل است، شركت بيمه مى‏تواند بر روى خط نتيجه احتمال منصفانه، قرارداد بيمه تقريبا كامل سازگار با انگيزه ارائه دهد. بنابراين مشترى نقطه D را انتخاب مى‏كند و شركتهاى بيمه هم به خاطر رقابت همان نقطه D را انتخاب مى‏كنند.

در پايان يك نكته باقى مى‏ماند و آن اين كه ممكن است، شخص براى اين كه بتواند بيمه كامل خريدارى نمايد، با دو بيمه گر كه هر دو نصف دارايى را بيمه مى‏كنند، قرارداد منعقد كند. اين براى هر دو بيمه گر زيان‏آور است. زيرا در اين صورت سطح مراقبت كم انتخاب مى‏شود كه براى هر دو بيمه گر ايجاد ضرر مى‏كند.

براى رفع اين مشكل معمولاً شركتهاى بيمه، قانونى دارند كه در مورد يك چيز نمى‏توان با دو شركت بيمه قرارداد منعقد نمود. برخى راه حلها جهت كنترل مخاطرات اخلاقى

همانطور كه در بحث مخاطرات اخلاقى بطور كلى و بحث رفتارهاى نامشهود بازار بيمه مطرح شد، مهمترين راه حل در شرايط وجود مخاطرات اخلاقى، طراحى قراردادهاى فرانشيزى است كه در آن پوششهاى بيمه‏اى نزديك به كامل باشد. بنابراين در كليه قراردادهاى بهينه وجود مبلغى كه پوشش بيمه‏اى شامل آن نمى‏شود وجود دارد تا انگيزه لازم را براى بيمه گزار فراهم نمايد تا سطح تلاش مطلوبى را انتخاب نمايد.

يكى از مهمترين روشهاى تعيين وجود فرانشيز در قراردادها وجود مبلغ قابل كسر (chitgopekar, 2000) يا (5)Deductable است كه انواعى از آن در قراردادهاى بيمه در جهان مرسوم است. سه نوع از مبلغ قابل كسر كه در قراردادها مرسوم است عبارتند از:

1- مبلغ قابل كسر ثابت

در اين روش، مبلغى چون D در قرارداد تعيين مى‏شود و شركت بيمه جبران خسارتهاى تا سقف مبلغ D را تعهد نمى‏نمايد و در صورتى كه خسارت بيش از اين مبلغ باشد، كل خسارت با كسر كردن D قابل جبران خواهد بود. اين نوع مبلغ قابل كسر بيشتر در قراردادهاى بيمه اتومبيل مرسوم است.

2- مبلغ قابل كسر درصدى

در اين نوع مبلغ قابل كسر درصدى از خسارت از تعهد جبران خسارت توسط شركت بيمه خارج مى‏شود، مثلاً D درصد خسارت از تعهد جبران استثنا مى‏شود. بنابراين وقتى گفته مى‏شود، مبلغ قابل كسر 10 درصد است، بدين معناست كه خسارت هر چه باشد. 90% آن را شركت بيمه پرداخت مى‏نمايد؛ اين نوع مبلغ قابل كسر در بيمه‏هاى درمان بيشتر مرسوم است.

3- مبلغ قابل كسر تركيبى

اين نوع مبلغ قابل كسر، بدين صورت است كه هم مبلغ ثابتى مثل D و نيز درصدى از خسارت بيش از D از تعهد جبران خسارت بيمه كسر مى‏شود. مبلغ قابل كسر تركيبى نيز در بيمه‏هاى درمانى بيشتر مرسوم است. قراردادهاى بيمه در بازار بيمه ايران

با توجه به اين كه بازار بيمه در ايران در حقيقت يك بازار دولتى است و در عمل رقابت محدودى بين شركت‏ها وجود دارد، بيشتر قراردادها طبق تعرفه‏هاى تعيين شده توسط شوراى عالى بيمه تعيين مى‏شود. بررسى تعرفه‏هاى تصويب شده توسط شوراى عالى بيمه مى‏تواند بهينه بودن قراردادها را نشان دهد.(مطلبى، 1380: 63)

روش ديگر بررسى قراردادها در بازار بيمه، بررسى بيمه‏نامه‏هاى موجود در شركت‏هاى مختلف بيمه است. بيمه نامه‏ها با توجه به تعرفه‏هاى مصوب شوراى عالى بيمه و بخشنامه‏هاى داخلى شركتها طراحى شده‏اند؛ بنابراين بررسى اين قراردادها نيز مى‏تواند بهينه بودن آنها نشان دهد.

از آن جا كه در تعرفه‏ها و بيمه نامه‏ها انواع متنوعى از بيمه‏هاى مختلف مى‏باشد نحوه تقسيم بندى آنها جهت بررسى بر اساس اطلاعات موجود در شركتها، آيين نامه‏هاى موجود در قراردادها طورى انجام گرفته است كه بتوان همه را با هم بررسى نمود. بنابراين بررسى و تحليل اين نوع بيمه‏ها به شرح ذيل است:

1- بيمه آتش سوزى

در تعرفه بيمه آتش سوزى، هيچ گونه فرانشيز يا مبلغى تحت عنوان مبلغ قابل كسر در نظر گرفته نشده است. از آن جا كه اين نوع بيمه، شامل بيمه سرقت و بلاياى طبيعى است، نبود مبلغ فرانشيز و يا مبلغ قابل كسر باعث مى‏شود بيمه گزار مراقبت لازم از اموال تحت بيمه را نداشته باشد. البته تنها در بيمه جامع خانه و خانواده مبالغى به عنوان فرانشيز در نظر گرفته شده است. بنابراين مى‏توان ادعا نمود كه قراردادهاى آتش سوزى بدون در نظر گرفتن مخاطرات اخلاقى بيمه گزاران طراحى شده و از اين رو نمى‏توان آنها را قرارداد بهينه دانست.(ساسان‏نژاد، 1379: ص 245)

2- بيمه باربرى

در تعرفه اين نوع بيمه‏ها فرانشيزهاى خاصى در نظر گرفته شده است و گوياى اين واقعيت است كه در اين نوع بيمه مسأله مخاطرات اخلاقى مورد ملاحظه قرار گرفته است. يادآور مى‏شود كه بيمه‏هاى باربرى داراى سه نوع استاندارد هستند كه در كليه كشورها از آن استفاده مى‏شود و بنابراين به طور ناخودآگاه مسأله مخاطرات اخلاقى در آن مورد توجه قرار گرفته است.(همان، 223)

3- بيمه حوادث

در بخشنامه‏هاى مربوط به تعرفه‏هاى بيمه حوادث هيچ گونه فرانشيز و يا مبلغ قابل كسر در نظر گرفته نشده است و اين نشان مى‏دهد كه به مسأله مخاطرات اخلاقى در اين نوع بيمه توجه نشده است. گر چه در اين نوع بيمه نقش مخاطرات اخلاقى بسيار زياد نيست، در عين حال وجود فرانشيز، يا مبلغ قابل كسر در اين گونه بيمه نيز مى‏تواند، مخاطرات اخلاقى را تا اندازه‏اى كنترل كند.(همان، 313)

4- بيمه شخص ثالث

در قراردادهاى مربوط به اين بيمه و همچنين تعرفه‏هاى تصويبى شوراى عالى بيمه براى اين بيمه مبالغى تحت عنوان فرانشيز در نظر گرفته شده است. در بسيارى از بيمه‏هاى اتومبيل كشورهاى مختلف مبالغى تحت عنوان مبلغ قابل كسر وجود دارد كه در ايران چنين چيزى وجود ندارد.(همان، 447)

5- بيمه بدنه اتومبيل

در قراردادهاى مربوط به اين حق بيمه و همچنين تعرفه‏هاى عالى بيمه فرانشيزهايى در نظر گرفته شده است. در اين نوع قراردادها نيز مبلغ قابل كسر كه مى‏تواند كارايى خاص خود را داشته باشد وجود ندارد.(همان، 430)

6- بيمه مهندس

در تعرفه اين نوع بيمه بر اساس آخرين آيين نامه‏هاى تصويبى تا سال 1379 آثارى از وجود فرانشيز وجود ندارد و اسناد در دسترس آن را نشان نمى‏دهد. به نظر مى‏رسد اين نوع بيمه به دليل تأثير شديدى كه از رفتار بيمه گزار دارد، وجود فرانشيز در آن بسيار تعيين كننده است و مبلغ قابل كسر نيز مى‏تواند نقش زيادى را در كنترل مخاطرات اخلاقى بيمه گزاران در بيمه مهندسى داشته باشد كه در تعرفه‏ها و قراردادها طراحى نشده است.

7- بيمه مسؤوليت

در تعرفه اين نوع بيمه نيز طبق اسناد موجود فرانشيزى وجود ندارد. همچنين مبلغ قابل كسر نيز در تعرفه‏هاى تصويبى و قراردادهاى شركتهاى مختلف وجود ندارد و به نظر مى‏رسد مخاطرات اخلاقى، هزينه‏هايى را بر اين نوع بيمه نيز تحميل مى‏كند كه لازم است راههاى مقابله با آن در قراردادها در نظر شود. خلاصه، نتيجه‏گيرى و ارائه راه حل

بيان شد كه قراردادهاى بهينه بر اساس بيشينه سازى تابع هدف يا منفعت كارفرما با قيد مشاركت كارگزار بدست مى‏آيد و كارگزار مى‏تواند آن را قبول يا رد كند، فرض شد نظام پرداخت وابسته به نتيجه و عمل كارگزار قابل ارزيابى است. اگر تنها دو نتيجه در نظر گرفته شود و كارفرما ريسك خنثى و كارگزار ريسك گريز بود، نظام پرداخت تابع نتيجه بوده و ريسك به عهده كارگزار خواهد بود. اگر هر دو ريسك گريز باشند، هر يك كه ريسك گريزى بيشترى داشته باشد، ريسك كمترى را متحمل مى‏شود و پرداخت هم تابع ريسك گريزى بيشتر كارفرماست كه هر چه بيشتر باشد، دستمزد بستگى بيشترى به نتيجه خواهد داشت.

مسأله بعد، تلاش بهينه بود كه در شرايط ريسك خنثى بودن كارفرما و ريسك گريز بودن كارگزار، دستمزد تابعى از سطح تلاش است. در صورتى كه كارفرما ريسك گريز و كارفرما ريسك خنثى باشد، دستمزد تابعى از سطح تلاش نخواهد بود، تقاضاى تلاش زياد توسط كارفرما، مسأله مخاطرات اخلاقى را مطرح مى‏كند كه دستمزد در اين صورت تابع نتيجه است.

در بازار بيمه كه شرايط رقابت بين شركتهاى بيمه برقرار است، بهترين قرارداد كه در آن شرايط براى مشاركت بيمه گزار در بازار و همچنين شرايط انگيزش براى افزايش مراقبت بيمه گزار وجود دارد، بيمه نامه‏هاى نزديك به بيمه كامل است. بنابراين قراردادهايى كه در آنها بيمه كامل ارائه مى‏شود از نظر انگيزش كارآمد نيستند. قراردادهايى كه نزديك به بيمه كامل هستند در حقيقت قرادادهاى فرانشيزى هستند كه بدين منظور مى‏توان با استفاده از مبالغ قابل كسر با انواع سه گانه آن در قراردادها تعادل بهينه براى قرارداد فراهم نمود.

بررسى انجام شده در مورد بيمه ايران نشان داده است كه در تعيين برخى تعرفه‏ها و همچنين قراردادها و بيمه‏نامه‏هاى در دسترس از شركتهاى مختلف بيمه در ايران به پديده مخاطرات اخلاقى به عنوان يك مسأله مهم در نحوه تنظيم قرارداد كمتر توجه شده است. از اين منظر برخى از اين قراردادها ناكارآمدى دارند كه بايد در نحوه تنظيم آنها تجديد نظر شود. پيشنهادات اجرايى

1- آشنا ساختن كارشناسان بيمه با مباحث گسترده اقتصاد اطلاعات و مباحث گزينش نادرست و مخاطرات اخلاقى.

2- طراحى رشته هايى چون اقتصاد بيمه و يا مديريت اقتصادى بيمه به منظور تربيت كارشناسان متخصص كه بيمه را از نظر اقتصادى نيز بيشتر از پيش بررسى نمايند.(مطلبى، 1380: 131)

3- بازنگرى جدى در نحوه تعيين تعرفه‏ها و بكار بردن جديدترين روش علمى كه با مباحث اقتصادى ترسيم شده است در تعيين و تصويب تعرفه‏ها.(همان، 134)

4- ايجاد شبكه اطلاعاتى از افراد مختلف كه به راحتى قبل از انعقاد قرارداد بتوان رفتارهاى نامشهود فرد را شناسايى نمود.(همان، 131)

5- برنامه ريزى جهت افزايش فرهنگ بيمه كه باعث كاهش هزينه‏هاى بيمه در نتيجه كاهش قيمتها يا حق بيمه‏ها مى‏گردد و آن باعث گسترش بيمه مى‏شود.

6- تدوين و تصويب مبالغ فرانشيز و مبالغ قابل كسر بهينه كه بتواند قراردادهاى موجود را به سمت قراردادهاى بهينه اصلاح نمايد.(همان، 134)

7- برگزارى سمينارها و همايشهاى داخلى و بين المللى جهت تضارب آراء و جمع آورى اطلاعات كامل و همچنين ايجاد فضا براى مطالعاتى در زمينه مباحث گزينش نادرست و مخاطرات اخلاقى با همكارى كليه مراكز بيمه‏هاى بازرگانى، تأمين اجتماعى و بيمه‏هاى خدمات درمانى و كليه مؤسساتى كه با مسأله بيمه سر و كار دارند.

8- ايجاد گروه پژوهشى اقتصاد بيمه در مراكز تحقيقات بيمه‏اى به منظور تمركز و اطلاع رسانى پژوهشى در اين زمينه به كارشناسان و استفاده از توان كارشناسان در انجام پژوهشهاى اقتصاد بيمه .

9- دخالت دولت از طريق اخذ ماليات و اعطاى سوبسيد به منظور ايجاد انگيزه افراد در جهت كاهش ريسك و افزايش مراقبت. پيشنهادات پژوهشى

1- انجام ترجمه ادبيات مباحث مربوط به گزينش نادرست و مخاطرات اخلاقى در بازار بيمه بطور گسترده كه هم اكنون بسيارى از آنها از طريق اينترنت قابل دستيابى است و همچنين بسيارى از ژورنالهاى جهانى مباحث مختلفى از آنها را به چاپ رسانده‏اند.

2- به منظور گسترش ادبيات اين مباحث در ادبيات فارسى بيمه و اقتصاد، ترجمه چندين كتاب مهم كه مباحث اقتصاد اطلاعات و بازار بيمه را بطور كامل و تخصصى مطرح كرده‏اند، ضرورى به نظر مى‏رسد.

3- انجام پژوهشهاى كاربردى با استفاده از پژوهشهاى بسيار زيادى كه در بيمه‏هاى خاص و در كشورهاى مختلف انجام شده است و بررسى و ارائه راه حلهاى خاص براى انواع بيمه‏ها در ايران.

4- بدست آوردن مبالغ قابل كسر و همچنين فرانشيز بهينه از طريق مطالعات آمارى و استفاده از الگوهاى انجام گرفته در موضوع. منابع

1- فارسى

1- بيمه مركزى، مجموعه قوانين بيمه‏اى، بيمه مركزى ايران، 1378.

2- ساسان نژاد، امير هوشنگ، مجموعه كامل قوانين بيمه‏اى، تهران، انتشارات فردوسى، چاپ اول 1379.

3- مطلبى، سيدمحمد موسى، تحليل گردش اطلاعات و هزينه‏هاى آن در ساختار بازارى بيمه مطالعه موردى ايران، 1380، قم، پايان نامه كارشناسى ارشد دانشگاه مفيد.

2- انگليسى

1 - CHitgopekar, sharads, relationship Between Deductibles and expected payouts for Insurance policies, 200.

2 - Hiller, Briall, The economic of Assymetric information, 1991 & nacmilan Press.

3 - Katz, and Rosen, mictoEconomic, 1994 & 2nded, Irwin, Illinios.

4 - Mansfield, Edwin, Microeconomics, 1991, w.w.norton&company

5 - MC taggat, D findlay, Land parkin, Economics, 1992, addison-wesley, http:\\www.cob.ilstu.edu\katie\working papers\deductibles 99.doc

6 - Stadler Inesmacho-David Pereze-castrillo, An introduction to Economic of information (Incentives&contracts), 1997 Richard watt, oxford university.

7 - Stiglitz, S.E., Economics, 1993, w.w.norton&company, NewYork.

8 - Sweeting Andrew, Discuss the reason why asymmetric information can be a source of market failure.use examples to illustrate your answers, 1998, httb:\\w.w.eraweb.net

9 - Varian, H.R, Intermediate Microeconomics: A modern approach 2nded, 1990, w.w.norton & company New York.

1 - Moral hazard

2 ـ بخشى از اين مقاله برگرفته از پايان نامه كارشناسى ارشد نگارنده است كه با راهنمايى دكتر عبادى در دانشگاه مفيد تدوين و دفاع شده است.

3 ـ كلمه فرانشيز را برخى به درصدانه ترجمه نموده‏اند.

4 ـ در اين نرخ سود اقتصادى بنگاه بر اساس احتمال خطر صفر در نظر گرفته شده است.

5 ـ اين واژه به كاستنى نيز ترجمه شده است.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:49 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

اجرای مقررات حقوق بین الملل

بازديد: 231

دكتر هدایت الله فلسفی آغاز كار پایان اندیشه و آغاز اندیشه پایان كار عبدالرحمن بن خلدون با آنكه « در این چند دهه اخیر فعالیتهای فرا ملیتی در جامعه بین المللی رشد روز افزون داشته و از حق مردم در تعیین سرنوشت خویش سخن بسیار به میان آمده است دولتها همچنان عامل بلافصل اجرای مقررات بین المللی و راهبر سیاستهای خارجی نسبتا مستقل خویش به شمار می آیند» از این رو دولتها نه تنها خالق و تابع حقوق بین الملل كه ضامن بقا و اعمال مقررات آنند و بدین اعتبار بر اهرمهای نظام اجرایی حقوق بین الملل كاملا تسلط دارند اما از آنجا كه اجرای قاعده حقوقی در مفهومی وسیع مستلزم توصیف و تفسیر قواعد حقوقی و اعمال و تطبیق آنها بر موارد عینی خاص در محدوده مرزهای ملی یا در قلمرو و روابط بین المللی است. دامنه اقتدار دولتها در هر یك از این دو قلمرو حدی معین داشته است. برای شناخت این حدود ما ابتدا نحوه اجرای مقررات بین المللی را در پهنه اقتدارات ملی مورد مطالعه قرار خواهیم داد آنگاه از اجرای این مقررات در سازمانها و مراجع قضایی بین المللی سخن به میان خواهیم آورد. بند یكم اجرای مقررات بین المللی در پهنه اقتدارات ملی به طور كلی مقررات بین المللی اعم از عرفی یا قراردادی الزام آورند و باید با حسن نیت به اجرا درآیند به همین دلیل مقدمه منشور ملل متحد(بند سوم) رعایت معاهدات و تمكین از سایر منابع حقوق بین الملل را لازمه دوام نظم موجود بین المللی دانسته و ماده 26 معاهده 1969 وین و اجرای صحیح مقررات بین المللی تاكید ورزیده است تا آنجا كه ایجاد فضای مناسب برای اجرای موثر تعهدات بین المللی را شرط لازم استقرار امنیت در جامعه بین المللی به شمار آورده است. علمای حقوق برای نشان دادن مبنای حقوقی تكلیف دولتها به اجرای مقررات بین المللی (اصل وفای به عهد) نظریه های متعددی ساخته و پرداخته اند كه هر یك در مقام خود از اعتباری شایسته برخوردار است. با این حال همه آنها از یك نكته مهم یعنی اجرای قهری مقررات بین المللی غافل مانده اند شاید بدان علت كه پرداختن به این مساله با توجه به مكانیسمهای اجرایی قاعده حقوق بین الملل در عالم به راستی بیهوده می نموده است زیرا این مكانیسمها در غالب موارد سرشتی بین المللی نداشته و تنها در قالب نظامهای حقوق داخلی قابل درك بوده اند به عبارت دیگر از آنجا كه معمولا هر دولت به لحاظ حقوق بین الملل متعهد به محقق ساختن نتیجه مقررات یعنی اجرای موثر حقوق بین الملل شده و در مورد تعیین روشهای به اجرا درآوردن مقررات آن نظام غالبا تعهدی نسپرده است پذیرش و جذب مقررات بین المللی در نظامهای داخلی و تعمیم مكانیسمهای اجرایی داخلی به آن مقررات هیچگاه تابع نظمی واحد نبوده و در هر كشور به تناسب اهمیتی كه قانون اساسی به ارزشهای بین المللی داده در قالبی معین انظباط یافته است . این جابه جایی كه با ساختار جامعه بین المللی و نظام حقوقی حاكم بر آن كاملا سازگار می نماید معرف پدیده برابری دولتها در جامعه ای است كه به رغم وجود قاعده وفای به عهد هنوز تشكیلاتی مقتدر برای حراست از مقررات حقوق بین الملل پدید نیاورده است به همین جهت تا وقتی كه قاعده بین المللی در نظام داخلی جذب نشده باشد در آن نظام اعتبار ندارد و در نتیجه در روابط بین الدول از خود اثری واقعهی به جای نمی گذارد. جذب مقررات بین المللی در نظامهای داخلی را پذیرش حقوق بین الملل در حقوق داخلی نیز نامیده اند . این پذیرش دو صورت دارد: یكی عام و دیگری خاص الف ـ پذیرش عام اگر نظام داخلی از پیش به مقررات بین الملل اقتدا كرده و بطور كلی به اجرای مقررات عرفی و قراردادهای بین المللی حكم داده و روش خاصی برای پذیرش مقررات بین المللی پیش بینی نكرده باشد می توان گفت كه آن نظام كلا حقوق بین الملل را در خود جذب نموده است ماده 6 قانون اساسی 1787 ایالات متحده آمریكا مصداق بارز چنین نظامی است . این ماده با اشاره به اجرای مستقیم مقررات بین المللی در محدوده مرزهای ملی چنین مقرر داشته است كه معاهدات موجود یا آن معاهداتی كه به تصویب ایالات متحد خواهد رسید همه در حد قوانین به معنای حاص كلمه معتبر خواهند بود. در انی قبیل موارد دولت می تواند فارغ از هر قیر و بند شكلی نظام ملی خود را با حقوق بین الملل سازگار نماید. اما از آنجا كه در بعضی موارد انطباق نظام ملی با نظام بین المللی خود نیز مستلزم انجام تشریفاتی شكلی بوده است مراجع قضایی ایالات متحد با توجه به طبیعت یا منطوق شماری از قواعد بین المللی عملا به لزوم مداخله دستگاه قانونگذاری در جذب این گونه مقررات حكم كرده اند به اعتقاد این مراجع تصویب بعضی از معاهدات هر چند كه از اعتبار بین المللی آن معاهدات حكایت دارد اما به خودی خود موجد قاعده حقوقی داخلی نیست زیرا قانون اساسی ایلات متحد معاهده را به شرطی در حكم قانون داخلی دانسته است كه آن معاهده بتواند نساقلا و فارغ از مداخله دستگاه قانونگذار از خود آثاری حقوقی به جای گذارد. به همین علت چنانچه موضوع معاهده متضمن انجام عمل حقوقی معینی باشدو ركن قانونگذاری باید وسایلی فراهم كند كه آن معاهده به صورت قاعده حقوقی داخلی درآید در غیر این صورت چنان معاهده ای در حوزه اقتدارات سیاسی دولت باقی می ماند و در نتیجه نمی تواند در مراجع قضایی داخلی مورد استناد قرار بگیرد. بر نظام پذیرش عام مقررات بین المللی در نظام داخلی كه برای نخستین بار در قانون اساسی ایالات متحد بدان پرداخته شده بود چند دولت دیگر اقبال كردند و بسان قانون اساسی ایالات متحد در قوانین اساسی خود بی آنكه میان مقررات بین المللی قائل به تفكیك شوند از اجرای مستقیم و بی واسطه آنها سخن به میان آوردند: همچنان كه در عمل نیز در همان راهی كه دولت ایالات متحد گام نهاده بود قدم گذاشتند و اجرای دسته ای از مقررات حقوق بین الملل را منوط به مداخله دستگاه قانونگذاری نمودند. سویس از جمله این دولتها بود به موجب بند 3 از ماده 113 قانون اساسی فدرال دادگاه باید قوانینی را كه مجلس فدرال 113 قانون اساسی فدرال دادگاه باید قوانینی را كه مجلس فدرال در اجرای قانون اساسی تصویب كرده و همچنین مصوبات عام و نیز معاهدات بین المللی را كه این مجلس به تصویب رسانده است در احكام خود مورد توجه قرار دهد با این وصف دادگاه فدرال در عمل آن معاهداتی را موحد قواعد حقوقی دانسته است كه طبعا قابل اجرای مستقیم باشند و در نتیجه مراجع و شهروندان را در قبال خود مقید سازند از این رو اگر مقررات قراردادی متشمن برنامه یا دستورالعملی بوده كه اعمال آن مستلزم تصویب قانون در كشورهای طرف معاهده باشد آن مقررات به شرطی اعمال خواهند گردید كه مقرراتی تكمیلی برای اجرای آنها وضع گردد بنابراین آن معاهداتی كه مستقلا موجد قاعده حقوقی باشند پس از تصویب قانونگذار داخلی در نظام حقوقی سویس جذب می گردند و اعتباری همسان با قانون به دست می آورند . به همین سبب نیازی نیست كه برای اعمال چنان مقرراتی قانونی جداگانه وضع شود. به غیر از سویس آلمان نیز از جمله كشورهایی بوده كه در قانون اساسی خود به اجرای مستقیم حقوق بین الملل در محدوده مرزهای ملی تصریح كرده است . با این حال آلمان برخلاف سویس فقط با ورود قواعد حقوق بین الملل عام به قلمرو نظام موافقت نموده و در عمل تنها به آن دسته از قواعد قراردادی حقوق بین الملل اجازه ورود به این نظام را داده است كه به لحاظ مضمون یا طبیعت خود شایسته چنین نفوذی باشند. در ایران قانون اساسی هیچگونه اشاره ای به منزلت حقوق بین الملل در نظام حقوقی ایران نكرده اما قانون مدنی مقررات حقوق بین الملل را در حكم قانون دانسته است بدیهی است كه در این حالت (پذیرش تقریبا عام) اشخاص حقوقی وقتی می توانند به چنان مقرراتی استناد كنند كه آن مقررا از طریق فنون و روشهای حقوق عمومی داخلی بصورت قانون داخلی درآمده باشند. وانگهی اشاره قانونگذار داخلی به این امر در واقع بیان قاعده ای بدیهی از حقوق بین الملل است و در نتی?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????ر انتخاب روشهای به اجرا درآوردن آن تعهدات بازگذارده است تا آنكه هر دولت بتواند با استفاده از فنون و روشهای حقوق عمومی داخلی مثل توشیح اعلام و انتشار تعهدات بین المللی خود آن مقررات را در نظام داخلی وارد و اجرای آنها را تضمین نماید. گاه این مقررات به همان صورت اصلی خود و بی آنكه تغییری در محتوای آنها داده شود در مقررات داخلی ادغام می گردند چنانكه در فرانسه انتشار معاهده پس از تصویب یا وضع قانونی كه اجازه تصویب را اعلام كرده است موجب می وشد تا آن معاهده به همان صورت در نظام داخلی وارد شود معاهده پس از آنكه در نظام داخلی فرانسه وارد شد اعتباری برتر از قانون داخلی پیدا می كند به شرط آنكه طرفین دیگر معاهده نیز آن را به همین صورت به اجرا گذارده باشند (شرط عمل متقابل ) محاكم قضایی فرانسه از این اصل چهار نتیجه كلی گرفته اند كه می توان آنها را به شرح زیر خلاصه نمود: 1 ـ هر معامله باید مثل قانون داخلی به تصویب قوه قانونگذاری برسد. 2 ـ معاهده پس از آنكه در نظام داخلی وارد شود رسما قابل استناد است. 3 ـ در صورتی كه دادگاهی از حدود مقررات معاهده تخطی كند حكم آن دادگاه در محاكم عالی نقض خواهد شد. 4 ـ معاهدات بین المللی همچون قوانین داخلی از زمان تصویب اعتبار می یابند و در نتیجه نسبت به وقایع یا اعمال حقوقی كه قبل از تصویب آنها رخ داده یا انجام گرفته اثری از خود به جای نمی گذارند. اما در قلمرو نظام پذیرش خاص به غیر از موارد یادشده گاه ورود معاهده یا سایر مقررات بین المللی مستلزم قرار گرفتن آن معاهده یا مقررات در قالب قانون داخلی بوده است در چنین حالتی قاعده بین المللی در قانون داخلی مستحیل می گردد و به صورتی دیگر در می آید. بریتانیای كبیر و در بعضی موارد اتریش از چنین روشی تبعیت كرده اند. علت اینكه در این حالت مداخله قانونگذار و تغییر شكل قاعده بین المللی لازم می نموده آن بوده است كه در اكثر موارد بعضی از مقررات بین الملل به لحاظ محتوایی كه داشته اند فقط دولتها را مخاطب قرار داده و در نتیجه افراد به شرطی توانسته اند در محاكم قضایی به حقوق و تكالیف ناشی از این معاهدات استناد جویند كه قانونگذار مضمون آن معاهدات را به صورت قانون داخلی درآورده باشد. تغییر چهره قاعده بین المللی این قاعده را دارد كه آن قاعده را از نیروی الزام آور قاعده داخلی برخوردار می سازد و برخلاف سایر موارد (اعلام انتشار ساده قاعده بین الملل) در متن قاعده تغییراتی پدید می آورد زبان آن را دگرگون می سازد و قاعده بین المللی را در مقوله حقوق عمومی داخلی تبیین می نماید تا آن حد كه چنان قاعده ای به زبان روز جامعه انشا می گردد در نتیجه شرایط اجرای آن فراهم می گردد البته این تغییرات نباید ماهیت قاعده قراردادی را دگرگون و مقلوب سازد زیرا تغییر ماهیت معاهده در حكم نفسیر یكجانبه آن است و از این رو در قبال دیگر طرفین معاهده قابل ایتناد نیست مگر آنكه همه دولتهای طرف معاهده با عقد موافقتنامه های جدید آن تفسیر را بپذیرند. با توجه به آنچه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت كه آن اعمالی كه در محدوده حقوق عمومی داخلی انجام می گیرد تا قاعده ای بین المللی در نظام داخلی جذب گردد سه صورت دارند یكی آنكه این اعمال اصولا برای ادغام قاعده بین المللی به شكلی انجام گیرد كه قاعده بتواند خود را با اوضاع و احوال اجتماعی جامعه تطبیق دهد به اجرا درآید دیگر آنكه مقررات جدیدی در محدوده قانون اساسی حقوق عمومی یا حقوق خصوصی وضع گردد تا شرایط لازم برای اجرای مقررات بین الملل فراهم شودذ و آخر آنكه قاعده بین المللی به هیات قانون داخلی درآید. در تمام این موارد پذیرش قاعده در نظام ملی اعتبار قاعده بین المللی را در نظام داخلی تضمین می كند همچنانكه اعمال آن قاعده موثر بودن آن یعنی نیروی الزام آور آن را محقق می سازد.نسرین بنابراین پذیرش عام یا خاص مقررات بین المللی در نظام داخلی نیروی الزام آور قاعده بین المللی را به اثبات می رساند و اعمال قاعده آن نیرو را از عالم انتزاع خارج كرده به صورتی واقعی نمایان می سازد. با همه این احوال از آنجا كه در جامعه بین المللی قدرت اجرایی متمركزی وجود ندارد و اعمال قواعد بین المللی تحت الشعاع حاكمیت دولتها قرارگرفته است در مواردی كه این قواعد در نظامهای ملی به صورت خاص جذب نشده باشند هر دولت تكالیف بین المللی خود را به صورتی كه با منافع ملی اش سازگار بنماید انجام می دهد چنانكه با توجه به همین منافع و مصالح دولتهای دیگر را شناسایی می كند بطور یكجانبه و در صورت لزوم دیپلماتهایی را كه با استناد به رفتار مضر آنها غیر مطلوب تشخیص داده است اخراج می كند از اتباع خود حمایت دیپلماتیك می نماید معاهده منعقد می كند و روابط اقتصادی و فرهنگی با سایر دولتها برقرار می نماید. به عبارت دیگر اعمالی كه در قلمرو نظام بین المللی از جمله اختیارات خاص دولتها به شمار آمده اند مثل تهیه تصویب تفسیر و فسخ معاهدات بین المللی و اقدامات اجرایی مربوط به آنها اعمالی حكومتی است كه دولتها در اعمال آنها نیاز به اقدامات تقنینی یا اجرایی خاصی ندارند گو اینكه تخطی از موازین بین المللی مربوط به رعایت حد و حدود این اختیارات موجب مسئولیت بین المللی آنهاست حال باید دید كه آیا صلاحیت دولتها در این قلمرو اصولا محدودیتی دارد؟ ج ـ اجرای مقررات بین المللی در محدوده حاكمیت انحصاری دولتها حقوق بین الملل اصولا صلاحیت دولتها را در قلمرو مسائلی كه در محدوده حاكمیت انحصاری آنها قرار گرفته مورد شناسایی قرار داده است به همین دلیل هر دولت می تواند در حدودی كه حقوق بین الملل قراردادی یا عرفی اجازه داده است مقررات قراردادی را فسخ كند یا آنها را به حالت تعلیق درآورد و یا تا آنجا كه امكان دارد آن مقررات را بصورتی تفسیر كند كه با منافع ملی اش سازگار بنماید با این حال دیده شده است كه بعضی دولتها برای خلاصی از مقررات بین المللی مزاحم در مواردی بی آنكه خود را از بند معاهده ای كه متضمن چنین مقرراتی بوده است برهاند با استفاده از نظریه اعمال حكومتی و دكترین مربوط به اجرای مستقیم یا غیر مستقیم مقررات بین المللی و استناد به اصول قانون اساسی زیركانه و خود سرانه از اجرای بعضی تعهدات بین المللی شانه خالی كرده اند . در این قبیل موارد محاكم قضایی معمولا به بهانه نداشتن صلاحیت از اعمال اینگونه مقررات امتناع می ورزند و مراجع اداری اجرای آنها را موكول به اظهار نظر نهایی قانونگذار می نمایند. قوه قانونگذاری نیز با طرح ایرادات شكلی غالبا آن مقررات را غیرمناسب تشخیص می دهد. البته در چنین اوضاع و احوالی اگر دولتهای دیگر نیز به همین ترتیب عمل نمایند قاعده بین المللی آرام آرام از صحنه روابط بین الملل خارج می گردد. اما حقوق بین الملل در قبال اینگونه اعمال خودسرانه ساكت ننشسته و با آنكه هنوز موجودیت خود را از اراده دولتها برمی گیرد برای دفع این موانع تمهیداتی نموده و سعی كرده است تا با تنظیم آیین اجرای مقررات بین المللی در هر معاهده آزادی اراده دولتها را در این قلمرو محدود نماید به همین دلیل در مجامع مختلف علمی این اندیشه پدید آمده است كه هیچ دولتی نمی تواند با استناد به آزادی اراده ای كه در وضع و اجرای مقررات بین المللی دارد از اجرای تكلیف اصلی خود كه همانا اجرای تعهدات بین المللی است سرباز زند قاعده بین المللی به محض آنكه در نظام داخلی وارد شود هیچ دولتی حق ندارد به هر بهانه كه باشد مانع استقرار حقوقی آن گردد و در راه اجرای قاعده مانع تراشی كند قاعده حقوقی تا آن زمان كه اعتبار دارد لازم الاجرا است» گذشته از این حتی در مواردی كه دولتها اجازه یافته اند مقررات بین المللی را با توجه به اوضاع و احوال سیاسی خود ارزیابی نمایند مثلا «با توجه به مقتضیات و اوضاع و احوال كشور و همچنین نیازمندیهای هیات نمایندگی از دولت فرستنده بخواهند كه تعداد افراد هیات نمایندگی را از حد معقول و متعارف بالاتر نبرد. نمی توانند خودسرانه از حدود متعارف پای فراتر نهند . دیوان اروپایی حقوق بشر در قضیه ایلند بر ضد بریتانیای كبیر این نظر را تایید كرده و دیوان بین المللی دادگستری در قضیه حقوق پناهندگی توصیف یكجانبه دولتها از مقررات بین المللی را حكمی قطعی به شمار نیاورده است در حكمی كه دیوان بین المللی دادگستری در این قضیه صادر نمود اعلام كرد كه « موافقتنامه های بین المللی موجود و اصول حقوق بین الملل هیچ یك دلالت بر این ندارد كه دولت اعطا كننده پناه دیپلماتیك بتواند جرم پناهنده را بطور یگجانبه و قطعی توصیف نماید. به همین دلیل «چنان دولتی (كلمبیا) نمی تواند با تصمیمی یكجانبه برای دولت متبوع پناهنده (پرو) تعیین تكلیف كند و آن دولت را مازم به تبعیت از نظر خود و مكلف به اعطای جواز عبور پناهنده نماید. بدیهی است كه در این قبیل موارد «نماینده سیاسی سفارتخانه ای كه در مقام توصیف پناهندگی برآمده است باید واقعا صلاحیت توصیف موقت جرم منتسب به پناهنده را داشته باشد در این حالت باید دقت كند كه شرایط لازم برای اعطای پناهندگی فراهم آمده باشد. با این وصف دولتی كه به پناهندگی تبعه خود معترض است به نوبه خود حق خواهد داشت كه این توصیف را رد كند در این حالت چون اختلافی میان دو دولت پدید می آید اینان باید تلاش كنند كه آن اختلاف را بر طبق آیینهایی كه خود پذیرفته اند حل و فصل نمایند. قاضی آلوارز با آنكه از جهاتی با حكم دیوان بین المللی دادگستری در این قضیه موافق نبود در نظر مخالف خود كه ضمیمه حكم دیوان كرده نظر دیوان را در این باره مورد تایید قرارداده و اعلام كرده است كه در این گونه موارد اگر دولت متبوع پناهنده بخواهد جرم پناهنده را توصیف كند نهاد پناهندگی مفهوم خود را به كلی از دست می دهد زیرا كافی است كه آن دولت اعلام كند كه جرم پناهنده از جمله جرائم حقوق عمومی است اما اگر سفارتخانه دولت بیگانه بخواهد به این كار مبادرت ورزد و جرم پناهنده را توصیف كند آن توصیف فقط در حد توصیفی موقت معتبر است و بدین لحاظ دولت متبوع پناهنده به هیچ روی ملزم و مكلف به پذیرفتن آن نیست . در چنین حالتی اگر دو دولت برای حل اختلاف خود موافقتنامه ای منعقد نكنند قضیه در صورتی حل خواهد شد كه مرجعی بی طرف به مداخله بپردازد و ماهیت آن جرم را مشخص بدارد به عبارت دیگر از آنجا كه در چنین مواردی اصل برابری دولتها متضمن حق مساوی آنان در اعمال حق یعنی توصیف و تفسیر آنها با یكدیگر معارض بنماید آنان خود باید با توجه به مقررات حقوق بین الملل با مذاكره سیاسی و عقد موافقتنامه ای قاعده ای در این قلمرو پدید آورند و یا از مرجعی بی طرف استمداد بطلبند و بدیهی است كه در حالت اخیر مرجع سیاسی فقط می تواند نظر گاههای دولتهای طرف اختلاف را به یكدیگر نزدیك كند و در نتیجه آنان را به عقد موافقتنامه ای بین المللی برای حل اختلاف مورد?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????ی در این قلمرو استقرار نیافته است توصیفهای یكی ار آنها از وضعیتهای عینی موجود كه با توجه به اصل تساوی حاكمیتهای ملی انجام گرفته است آن دیگری را ملزم و مكلف نمی نماید. بند دوم اجرای مقررات بین المللی در پهنه سازمانهای بین المللی هر سازمان بین المللی بر اساس معاهده ای بین المللی كه نمودار اراده دولتهاست پدید می آید اما از آنجا كه این معاهده به سازمان بین الملل به محض استقرار آن سازمان به صورت سندی اساسی در می آید. سند تاسیس سازمان بین المللی از لحاظ شكلی میثاقی بین المللی و از جهت محتوا قانونی اساسی است . این سند به سازمان بین المللی استقلال و نظمی حقوقی می دهد كه فقط در محدوده آن سند رشد وتوسعه می یابند میان سند تاسیس و فعالیتهایی كه به واسطه آنها سازمان به حیات خود ادامه می دهد ارتباطی منطقی و منظم وجود دارد به این صورت كه سند تاسیس سازمان فقط به شرطی موثر می نماید كه از پیش اشتغالات آن سازمان را تنظیم كرده باشد هر چند كه آن اشتغالات هنوز از لحاظ حقوقی استقرار باشند. الف ـ اعتبار نظام حقوقی حاكم بر سازمانهای بین المللی ماده 5 معاهده 169 وین با تفكیك نظام حقوقی سازمانهای بین المللی از نظام عام حاكم بر جامعه دولتها اعلام كرده است كه «معاهده حاضر (وین) بر هر پیمانی كه سند تاسیس سازمانی بین المللی باشد و هر معاهده ای كه در محدوده آن سازمان به تصویب رسیده باشد به استثنای مقررات مرتبط با آن سازمان اعمال می گردد.» آنچه از مفهوم ومنطوق این ماده استنباط می گردد این است كه اسناد اساسی سازمانهای بین المللی اصولا در مقوله ای خاص قرار گرفته اند و مقررات معاهده 1969 هر چند كه قابل اعمال بر آنهاست اما الزاما به قلمرو آن اسناد تعمیم نمی یابد و مهمتر از همه آنكه مقررات مرتبط با آن سازمان یعنی آن مقرراتی كه هر سازمان برای تغییر سند اساسی یا انطباق آن با اوضاع و احوال زمان وضع می نماید بر مقررات معاهده 1969 برتری دارند. از این رو چنین می نماید كه ارزش و اعتبار سند اساسی سازمان تنها به اجرا گذاشتن آن سند تثبیت نمی گردد . چنان اعتباری فقط با اشتغالات مختلفی كه در حد صلاحیت اركان آن سازمانها برای تفسیر سند اساسی انجام می گیرد به اثبات می رسد. به عبارتدیگر شخصیت عر سازمان بین المللی نه به یكباره كه به تدریج و از طریقفنون روشهایی كه برای نزدیك كردن دولتها به یكدیگر و ایجاد همبستگی میان آنان ابتكار می گردد ساخته می شود بنابراین اسناد تاسیس سازمانهای بین المللی را نباید تنها با توجه به مقررات عرفی و قراردادی حاكم بر معاهدات توصیف نمود بلكه قبل از هر چیر باید دید كه این اسناد در عالم واقع به چه صورت اعتبار یافته و كلا با توجه به چه شاخصهایی می توان به ماهیت آنها پی برد. نخستین شاخص نامحدود بودن مدت اعتبار این اسناد است در معاهدات عادی دولتها قاعدتا به مدت اعتبار معاهده اشاره می كنند و یا برای تمدید اعتبار آن تمهیداتی می نمایند زیرا درهر معاهده حتی آن معاهداتی كه طبعا باید استمرار داشته باشند موضوع و اهداف مورد نظر امضا كنندگان معاهده تغییر می كند و وضعیتهایی كه به لحاظ آن معاهده باید به نظم درآیند دچار دگرگونی می گردند اما در معاهدات بنیادین سازمانهای بین المللی اعداف مورد نظر نه تنها استمرار دارند بلكه هیچگاه نمی توان تصور نمود كه آن اهداف ظرف مدت زمانی معین تحقق یابند در سازمانهای بین المللی كه با اعداف ظرف مدت زمانی معین تحقق یابند در سازمانهای بین المللی كه با اهداف مختلف اجتماعی و اقتصادی پدید آمده اند و یا در قلمرو مسائل فنی و علمی فعال هستند چنین اهدافی دوام دارند. برای مثال هرگز نمی توان تصور كرد كه اساسنامه سازمان یونسكو اعتبار زمانی محدود داشته باشد آموزش و پرورش علم و فرهنگ ضرورتهای اساسی جامعه معاصر ما به شمار می آیند كه این سازمان باید همواره در جهت رشد و شكوفایی آنها گام بردارد به همین دلیل نمی توان چنین اهدافی را در حصار زمان محبوس نمود البته نباید از یاد برد كه اهداف هر سازمان به موازات تحولاتی كه در جامعه بین الملل پدید می آید دگرگون می شوند و در نتیجه سازمانهای بین المللی باید تلاش كنند كه سند اساسی خود را با چنان تحولاتی سازگار بنمایند . سند اساسی سازمانهای بین المللی همانند قانون اساسی هر كشور كه فارغ از محدودیتهای زمانی تدوین یافته است نه تنها مشتمل بر اصول اساسی حاكم بر نظام حقوقی آن سازمان كه خود نظمی حقوقی است كه بر اساس آن نظام حقوقی سازمان انسجام می یابد . از این رو سازمان بین المللی در صورتی همگام با ضرورتهای زمان تكامل می یابد كه مبنای آن مستحكم باشد و با تصاریف ایام مضمحل نگردد. نتایجی كه از محدود بودن مدن اعتبار معاهده می توان گرفن یكی این است كه دولتهای عضو سازمان نمی توانند بطور یكجانبه از آن سازمان كناره گیرند مگر آنكه سند اساسی با در نظر گرفتن شرایطی به خروج آنان اشاره كرده باشد دیگر آنكه برخلاف معاهدات چند جانبه عادی تجدید نظر در سند اساسی غالبا در محدوده نظم داخلی سازمان و با توجه به آیینهایی انجام می گیرد كه در خود آن سند صراحتا بدانها اشاره شده است. اما دومین شاخص نوع رابطه ای است كه میان اسناد تاسیس سازمانهای بین المللی و بعضی موافقتنامه های بین المللی وجود دارد این موافقتنهامه ها متضمن مسائلی است كه در این اسناد بدانها پرداخته شده است و دولتهای امضاكننده اسناد به هنگام به اجرا گذاردن آنها از جمله مخاطبان آن موافقتنامه ها به شمار می آیند یا اینكه چنان موافقتنامه هایی اصولا بعد از اعتبار یافتن آن اسناد به امضای آن دولتها رسیده باشد. در چنان فروضی اگر سند تاسیس سازمان بین المللی موافقتنامه ای عادی محسوب گردد تعارض میان سند تاسیس و آن موافقتنامه ها باید قاعدتا بر اساس اصول كلی حاكم بر تعارض زمانی تعهدات حل شود حال آنكه در چنین مواردی مقررات مندرج در سند در حكم قواعدی عام (در قلمرو معین) یه شمار می آیند كه قواعد خاص موافقتنامه ها (در همان قلمرو) الزاما باید از آنها تبعیت نمایند بسیاری از صاحبنظران وجود چنین رابطه ای را دلیل قاطعی بر اساسی بودن معاهدات بنیادین سازمانهای بین المللی با صلاحیت عام دانسته و در نتیجه به تشابه میان این اسناد با قانون اساسی ملی حكم داده اند. البته این نظر و یا بطور كلی ثبات دوام و اولویت سند اساسی سازمانهای بین المللی را باید با توجه به ضرورتهای خاص ساختار آن سازمانها كه با ساختار دولت تفاوت بسیار دارد مورد امعان نظر قرارداد سازمان بین المللی برخلاف دولت كه باید خود را همواره با ساخت اجتماعی جامعه ای كه اساس موجودیت آن را تشكیل داده است سازگار نماید پیوسته تلاش می نماید كه ساخت اجتماعی جامعه بین المللی را با اهداف خود هماهنگ سازد. ب ـ توزیع صلاحیتها در سازمانهای بین المللی از آنجا كه دولتها در تشكیل هر اجتماع یا انجمنی از اختیارات گسترده برخورداند به هر سازمان ساختاری داده اند كه با توجه به واقعیات اجتماعی و سیاسی برای اجابت نیازها و آرمانهای آنان مناسب می نموده است با این حال در اكثر سازمانهای بین المللی سه نهاد اصلی وجود دارد یكی آن نهادی كه در راس سازمان قرار گرفته و با داشتن صلاحیتهای كلی از نمایندگان تمامی اعضا تشكل یافته است دیگری آن نهادی كه از اعضای كمتری تركیب یافته است و در واقع بر سازمان حكومت می كند و سوم نهادی كه مسوول اداره امور سازمان است این سه ركن در جمع اركان اصلی هر سازمان بین المللی به شمار می آیند و هیچ ركن یا مقامی بر كار آنان نظارت نمی نمایند هر یك از این اركان از صلاحیتهایی خاص برخوردار شده كه كلا با صلاحیتهای آن دیگری متفاوت است با این حال به اعتقاد ژرژسل چون امكان دارد كه یكی از این اركان از حد صلاحیتهای خود فراتر رود و قدم در قلمرو صلاحیتهای ركن دیگر گذارد و یا اینكه عر یك از آنان به نحوی وظیفه ای معین امتناع بورزد وضعیت سازمانهای بین المللی را در قلمرو تقسیم كار باید با دولت قیاس نمود و عرف اساسی حاكم بر نهادهای مشابه این اركان در نظامهای داخلی را ملاك تقسیم و توزیع صلاحیت قرار داد اما آیا چنین قیاسی اصولا صحیح است؟ مسلم است كه اصل «تفكیك قوا» كه در هر نظام داخلی اساس كار قانونگذار اساسی بوده است در قلمرو سازمانهای بین المللی قابل استناد نیست زیرا در این پهنه مرز صلاحیتها و اختیارات اركان اصلی به دقت ترسیم نشده است چنانكه ركن پارلمانی این سازمانها البته در صورتی كه در آن سازمانها چنین ركنی وجود داشته باشد غالبا ركنی بوده كه مشی سیاسی سازمان را تعیین می كرده و قادر به وضع قاعده نبوده است. به همین ترتیب اركان اجرایی نیز به جای حكومت بر سازمان غالباً به كار حل و فصل ختلافات كه قاعدتاً در قلمرو و صلاحیت مراجع قضایی قرار داشته است ، پرداخته اند . بنابراین منطقی تر آن است كه به جای استفاده از اصل «تفكیك قوا» كه فقط درنظامهای داخلی محمل دارد، حدود اختیارات اجرایی هر ركن را با توجه به ملاك «تقسیم صلاحیت ها» تعیین كرد؛ زیرا در اكثر موارد ، حیطه اختیارات هر ركن به اعتبار صلاحیت هایی كه بدان تفویض گردیده از قلمرو اختیارات اركان دیگر تفكیك شده است بدیهی است كه اگر این صلاحیتها در محدوده سند اساسی اعمال گردد میان اقتدارات اركان اصلی سازمان توازنی اصولی ایجاد می گردد اما این توازن در صورتی در سیر زمان پایدار می ماند كه با مقتضیات سیاسی و اوضاع و احوال اجتماعی زمان همگام گردد زیرا در سازمانهای بین المللی اركان اصلی هر یك با دنبال كردن سیاستهای خاص خود در هر زمان بی آنكه به راستی به معیارهای حقوقی سند اساسی پایبند باشند به اقتضای اوضاع و احوال سیاسی حاكم تحت تاثیر شاخصهای سیاسی و عملی قرار می گیرند و از آنها تبعیت می نمایند برای مثال منشور ملل متحد با آنكه حدود اختیارات و صلاحیتهای مجمع و شورای امنیت را به گونه ای تعیین كرده است كه میان آنها تعارضی پدید نیاید تعادل و توازنی كه در هر زمان و به اقتضای اوضاع و احوال بین المللی حاكم میان این دو ركن ایجاد گردیده بیشتر مبتنی بر معیارهای سیاسی بوده است تا حقوقی به همین جهت مجمع با خروج از صلاحیت عام و كلی خود كه همانا تعیین خط مشی سیاسی سازمان در قلمرو حفظ صلح و امنیت بین المللی است خود به اقداماتی دست زده است. ج ـ نحوه اعمال اختیارات در سازمانهای بین المللی با آنكه موثرترین عامل برای تضمین تعادل میان اختیارات نهادهای هر سازمان بین المللی برابری آن نهادها در انجام وظایفی بوده كه سند اساسی به آنان محول نموده است هر یك از این نهادها در صورتی می توانند از عهده انجام این وظایف برآیند كه سلسله مراتبی میان آنها برقرار شده باشد چندان كه یك ركن بتواند با توجه به موقع ممتاز خود بر وظایف آن دیگری نظارت كند البته نه تا بدان حد كه ركن برتر به همان صورت كه در نظامهای داخلی معمول است وظایف ركن یا دیگر?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????د دبیرخانه سازمان ملل متحد اصولا در محدوده صلاحیت خود دارای استقلال است هر چند كه شورا بتواند در مواردی بر اعمال و افعال آن نظارت نماید. البته سازمانهای بین المللی خصوصا جوامع اروپایی گاه لازم می نموده است كه به اصل سلسله مراتب میان اركان اصلی سازمان اهمیت بیشتری داده شود و از جمع آن اركان به یك ركن اقتدار بیشتری در جهت برقراری نظم در انجام وظایف آن سازمان اعطا نمایند. با همه این احوال و با آنكه در موارد معینی یك ركن تابع ركن دیگر شده است ، نمی توان مدعی بود كه میان اركان اصلی سازمانهای بین المللی سلسله مراتبی طبقه بندی شده وجوده دارد هر سازمان اصولاً دارای ركنی است كه از صلاحیت های كلی برخوردار گردیده و وظیفه اصلی آن اتخاذ تصمیماتی در قلمرو و مسائل سیاسی و حیاتی آن سازمان است مسلماً در وهله نخست چنین به نظر می آید كه این ركن قاعدتاً باید برترین ركن هر سازمان باشد. اما اگر در وظایف چنان ركنی دقت نماییم و نتایج فعالیتهای آن را در عمل مورد ارزیابی قرار دهیم متوجه خواهیم شد كه واقعیت چیز دیگری است برای مثالی مجمع جوامع اروپایی با آنكه ركنی است كه رهبری سیاستهای كلی آن جوامع را به عهده دارد. هیچگاه در قبال سایر اركان یعنی شورا و كمیسیون در موقع برتری قرار نداشته است. در سازمان ملل متحد نیز با آنكه مجمع نسبت به شورا از اختیارات وسیع تری برخوردار شده هرگز برتر از آن نبوده است. از آنچه گفته شد، بطور كلی چنین بر می آید كه میان اركان مختلف سازمانهای بین المللی سلسله مراتبی به معنای خاص كلمه وجود ندارد هر چند كه روابط میان چند ركن بر سلسله مراتب استوار شده باشد، مثل موقع ممتاز شورای جامعه اقتصادی و جامعه اتمی اروپا در قبال كمیسیون در این دو جامعه كمیسیون تابع تصمیمات شورای است زیرا شورا مرجع نهایی تصویب متون بین المللی و اسنادی است كه كمیسیون قبلاً آنها را به تصویب رسانده است. یك ـ استقلال سازمانها در اعمال اختیارات اساسی میان هر سازمان و منافعی كه آن سازمان ضامن رشد و توسعه آنها شده است ، پیوندهایی وجود دارد كه در تحلیلی نهایی از پیوند میان سازمان و دولتهای عضو خبر می دهد بنابراین در ابتدا چنین به نظر می آید كه چون اشتغالات و صلاحیت های سازمان بین المللی از اراده قاطع دولتهای عضو ناشی شده است ، اقتدارات سازمانهای بین المللی نیز همواره بر مبنای آن اراده استوار خواهد بود البته در این امر تردید نیست كه هر سازمان بین المللی در وهله نخست منادی اراده مشترك دولتهاست، زیرا به اراده آنها پدید آمده است از آنان ارتزاق میكند و در جهت اهداف آنان گام بر می دارد ، به همین دلیل ركن اصلی هر سازمان یعنی «مجمع » نیز از نمایندگان دولتها تشكیل یافته است با این حال «این واقعیت مانع از آن نبوده است كه سازمانهای بین المللی خود را با تحولاتی كه در نظامهای سیاسی جهان پدید آمده است تطبیق دهند» و به تدریج چنین وانمود كنند كه در واقع نماینده منافع «ملتها» هستند؛ چنانكه امروزه رشد نظامهای پارلمانی در جهان باعث شده است تا سازمان های بین المللی خود را با آن تحولات سازگار نمایند و در نظامهای حاكم بر اشتغالات و صلاحیت های خود را متحول سازند برای مثال در سازمان ملل متحد، مجمع عمومی با آنكه از نمایندگان دولتها تشكیل یافته است، در انجام وظایف خود عملاً از مقررات حاكم بر مجالس قانونگذاری تقلید می نماید؛ چنانكه صورت مذاكرات نمایندگان حاضر در مجمع را منتشر می سازد و از این رهگذر افكار عمومی بین المللی و داخلی را تحت تاثیر فعالیتهای خود قرار می دهد به همین جهت برای نمایندگان دولتها در سازمانهای بین المللی این فكر پدید آمده است كه آنان نه تنها فرمانبر دولتها كه باید تابع افكار عمومی بین المللی و داخلی نیز باشند. با این وصف نباید چنین پنداشت كه سازمانها در انجام وظایف خود كاملاً از آیین های پارلمانی تبعیت می نمایند و نمایندگان دولتها در این سازمانها در قبال مردم كشور خویش نیز مسئول هستند البته بعضی از سازمانهای بین المللی منطقه ای مثل جوامع اروپایی ، به شدت تحت تاثیر این آیینها قرار گرفته اندو در اسناد بنیادین خود مقرر كرده اندكه مجمع پارلمانی از نمایندگان مردم كشورهای عضو متشكل گردد و براساس معاهده بنیادین اختیار تصمیم گیری و نظارت داشته باشد. نمایندگان این پارلمان كه ابتدا از میان نمایندگان مجلس قانونگذاری هر كشور عضو انتخاب می شدند ، پس از چندی با رای مستقیم مردم به این پارلمان راه یافتند در وهله نخست شاید برای كسانی این تو هم پیش آید كه مجمع پارلمانی یا پارلمانی اروپا از نمایندگان واقعی مردم اروپا تشكیل یافته و دیپلماسی پارلمانی به راستی بر این سازمانها حاكم گشته است اما در متن این معاهدات (معاهدات بنیادین جوامع اروپایی ) دقت كنیم در می یابیم كه چنین مورد نظر نویسندگان آن معاهدات نبوده است : مواد 138 معاهده جامعه اقتصادی اروپا ، 21 معاهده جامعه اروپایی زغال سنگ و فولاد و 108 معاهده جامعه اتمی اروپا آشكارا به این نكته اشاره كرده اند كه نمایندگان پارلمان نه براساس میزان جمعیت هر یك از كشورهای عضو ، كه بر مبنای معیارهای دیگر خصوصاً معیارهای اقتصادی به این پارلمان راه خواهند یافت. دو ـ ابتكار عمل اركان سازمانهای بین المللی در انجام وظایف اساسی روش تصمیم گیری سازمانهای بین المللی اندكی پیچیده می نماید ؛ به این صورت كه در هر سازمان بین المللی ابتدا مسائل مورد نظر را بررسی می نمایند و آنگاه در مرحله ای دیگر در مورد آن مسائل اتخاذ تصمیم می كنند. در مرحله نخست یعنی در مرحله ای كه هر ركن اراده خود را مبنی بر قبول یا تهیه یك سند ظاهر می سازد، باید پیشنهادی در مورد مضمون آن سند تهیه گردد. این پیشنهاد آنگاه قوام می یابد كه آن ركن جلسه ای رسمی تشكیل دهد و دستوری برای اتخاذ تصمیم در مورد آن سند تهیه نماید. در قلمرو اقتدارات هر ركن ، اعم از مجمع یا شورای اجرایی ، حق پیشنهاد عموماً از آن دولتها عضو است ؛ هر چند كه در مواردی هر یك از این اركان خود مستقلاً می تواند پیشنهاد دهنده باشند ؛ به این صورت كه از ركن دیگر تقاضا نمایند كه وضعیت معینی را بررسی كند یا اقدامی در مورد آن وضعیت به عمل آورد از طرف دیگر نباید از یاد برد كه حتی آن اركانی كه كلاً اشتغالات اجرایی ندارند و در نتیجه قادر نیستند مثل اركان فعال دیگر عمل نمایند در مواردی می توانند استثنائاً دارای حق پیشنهاد باشند مثل دبیرخانه سازمان ملل متحد كه می تواند درخواست نمایند كه مساله ای در دستور كار یكی از اركان سازمان قرار گیرد و یا اصولاً توجه یك ركن صالح را برای رسیدگی به مساله ای كه صلح و امنیت بین المللی را مخاطره افكنده است جلب نماید. حدود اختیارات هر ركن در عرضه پیشنهاد ، معمولاًدر اساسانامه هر سازمان بین المللی به تفصیل معین شده است با این حال چنانچه آن ركن در قلمرو مسائلی فعالیت نماید كه حیطه اش به موازات تحولات اجتماعی تغییر می یابد آن ركن طبعاً نمی تواند در محدوده سند اساسی سازمان باقی بماند و از آن خارج نشود گذشته از این رابطه ای كه میان ركن پیشنهاد دهنده و سایر اركان سازمان بین المللی بوجود می آید رابطه ای مبتنی بر همكاری و تساوی مقام اركان مسئول در انجام وظایفی است كه اساسنامه به آنها محول كرده است از این رو ركن پیشنهاد دهنده در قبال سایر اركان از موقع برتری برخوردار نمی شود به همین سبب ركن پیشنهاد دهنده باید سعی كند كه مثلاً مناسب بودن اوضاع و احوال را برای بررسی یك مساله به ركن دیگر تذكر دهد یا از آن ركن بخواهد كه در قبال مسائلی معین از خود واكنشی نشان دهد؛ بی آنكه در هیچ یك از این موارد بتواند ركن مخاطب را در تنگنا قرار دهد یا تكلیفی بر عهده اش بگذارد. معمولاً ركن پیشنهاد دهنده در هر سازمان بین المللی ركن فعال آن سازمان یعنی آن ركنی است كه دارای اختیارات كلی است در سازمانهای اروپایی غالباً آن اركانی كه اختیار تصمیم گیری ندارد ، مقل مجامع ، در قبال اركان اجرایی دارای چنین اختیاری شده اند؛ چنانكه در شورای اروپا ، مجمع مشورتی به شورای وزیران وضعیتهایی را گوشزد می كند و از آن شورا دعوت می كند كه برای همكاری هر چه بیشتر كشورهای عضو مسائل جدیدی را مورد بررسی قرار دهد. پیشنهادها غالباً با عباراتی مبهم و كلی انشا می شوند تاركن مخاطب بتواند با توجه به اختیاراتی كه دارد جزئیات كار را معین بدارد ازاین رو ركن مخاطب ممكن است اصلاً به پیشنهاد وقعی ننهد یا آنكه آن را بطور كلی دگرگون سازد و یا در موارد مهم آن پیشنهاد را در قالب عباراتی حقوقی جاری دهد؛ با این هدف كه مضامین چنان پیشنهادی با ضرورتهای نظام حاكم بر سازمان سازگار بنماید بنابراین با توجه به آنچه گفته شد ، می توان چنین نتیجه گرفت كه روابط میان اركان هر سازمان بین المللی مبتنی بر نظمی معین است استقرار این نظم برای آن بوده است كه تمامی آن اركان در جهت اجرای اصول اساسی نظام حاكم بر سازمان با یكدیگر همكاری تا چنین بنماید كه تصمیم اخذ شده تصمیم كلی سازمان است. البته ناگفته نگذاریم كه اصل همكاری اركان سازمان كه در قلمرو و مسائل اجرایی هر سازمان نمود بسیار داشته و بطور كلی مبنای وجودی اراده سازمانهای بین المللی بوده است ، گاه به علت اختلاف نظر آن اركان در قلمرو وسائل مربوط به اختیارات اساسی مصداق عملی نیافته است در چنان مواردی تنها راه حل ممكن ، ارجاع امر به مرجع صلاحیت دار قضایی بوده است. سه ـ حدود استقلال عمل سازمانها در گسترش اختیارات اساسی زیست حقوقی هر سازمان بین المللی تنها با ایجاد روابط متعادل میان اركان آن سازمان میسر نمی گردد هر سازمان برای ادامه تحصیل حیات حقوقی ناگزیر است كه در محدوده نظم داخلی خود به ابتكاراتی نیزدست زند. این ابتكارات گاه به سازمان ساختاری كاملاًس متفاوت با آنچه در سند اساسی پیش بینی شده است، می دهد چرا كه هیچ سندی نمی تواند از ابتدا ساختاری برای سازمان در نظر بگیرد كه همواره با تحولات روزمره اجتماعی قابل انطباق باشد. مبنای اقتدار یا به عبارت دیگر استقلال عمل سازمانهای بین المللی در این قلمرو ، اشتغالاتی است كه سند اساسی برای آنها در نظر گرفته است. در حقوق داخلی وقتی از استقلال عمل (آزادی اراده) تابعان حقوق سخن به میان می آید ، غرض بیان اختیاراتی است كه هر فرد در محدوده نظام داخلی دارد و به اعتبار آنها می تواند روابط خود را دیگر افراد تنظیم كند اما استقلال عمل اشخاص حقوقی در نظامهای داخلی نه تنها مبین آزادی آنان در وضع قاعده برای تنظیم اشتغالات خویش كه متضمن اقتدار آنها در تطبیق ساختار خود با تحولات اجتماعی یعنی حق ایجاد دگرگونیهای معین در عناصر اساسی سازمانی خویش است. وضعیت سازمانهای بین المللی در این قلمرو و با وضعیت اشخاص حقوقی داخلی كاملاً یكسان می نماید با این حال استقلال عمل سازمانها در گسترش اختیارات اجرایی م?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????ایف آن سازمانها كفایت نمی كند، هر سازمان ، آنگاه كه لازم می نموده ، با استفاده از موارد دولتها خود به وقت تاسیس سازمان بین المللی به لزوم تاسیس این قبیل اركان اشاره می كنند و در نتیجه به سازمان اجاره می دهند كه به هنگام ضرورت ركنی فرعی تاسیس نماید. اسناد بنیادین بسیاری از سازمانهای بین المللی صراحتاً به چنین اختیاراتی اشاره كرده اند بدیهی است چنانچه اسناد بنیادین در این مورد سكوت كرده باشند تغییرات و تبدیلاتی كه در طول زمان در چهارچوب اجتماعی فعالیتهای سازمان پدید می آیند و در نتیجه بر اهداف و اشتغالات آن سازمان تاثیر می گذارند، ضرورت تاسیس اركان فرعی را آشكار خواهد ساخت ؛ همچنان كه هرگونه نارسایی در كار سازمان می تواند خود گویای این واقعیت باشد كه سازمان باید، بی آنكه در سند اساسی تغییری پدید آورد ، تركیب اركان خود را دگرگون سازد و صلاحیت ها را به گونه ای مناسب میان اركان اصلی و فرعی توزیع كند كه این خود مستلزم اعطای صلاحیت هایی جدید به اركان اصلی یا محروم كردن آن اركان از این صلاحیت ها و تاسیس اركان جدید با صلاحیت هایی درخور است. اركان فرعی سازمانهای بین المللی را به تناسب اشتغالاتی كه بر ایشان در نظر گرفته شده است به دسته های مختلف تقسیم كرده اند یك دسته از آنان اشتغالاتی ساده مثل بررسی مسائل، جمع آوری اطلاعات و رایزنی دارند، مثل كمیته كارشناسان كمیته حقوق دانان و هر كمیسیون كه وظیفه اش همواز ساختن راه همكاری فنی میان دولتهاست دسته دیگر ، كارشان به جمعآوری ، اداره و توزیع اموال مادی محدود شد است . این اركان اصولاً در قلمرو مسائل اقتصادی فعالند و هدفشان در اداره موسسات بزرگ اقتصادی خلاصه می گردد یك دسته نیز مسئول حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی شده اند مثل كمیسیون های تحقیق ، آشتی ، میانجیگری و داوری . سازمانهای بین المللی در اعطای صلاحیت به این اركان ، محدودیتی ندارند ، از این رو نباید چنین پنداشت كه اشتغالات اركان فرعی در درجه دوم اهمیت قرار گرفته اند با این حال این اركان تابع اصول مربوط به توزیع صلاحیتها ـ كه در هر نظام حقوقی بدانها پرداخته شده است ـ هستند ؛ به این صورت كه «هیچ یك از این اركان حق ندارد در قلمروی پای بگذارد كه به سازمان تعلق ندارد» به همین جهت هیچ سازمانی نمی تواند با تاسیس این قبیل اركان به صلاحیت اساسی خود بیفزاید دیگر آنكه هیچ یك از این اركان حق ندارد در اموری مداخله كند كه در صلاحیت خاص اركان اصلی قرار گرفته است و قابل تفویض به غیره نیست. اركان فرعی با آنكه زیر نظر اركان اصلی انجام وظیفه می كنند ، گاه خود مستقلاً با دولتها رابطه برقرار نموده و موافقتنامه هایی نیز با آنان امضا كرده اند (مثل یونیسف) گذشته از این ، در بعضی موارد ركن فرعی دارای صلاحیتی شده كه ركن اصلی اساساً دارای آن نبوده است مثل دادگاه اداری سازمان ملل متحد كه ركن فرعی مجمع عمومی است و به فعالیت قضایی اشتغال دارد. وجود اركان فرعی در سازمانهای بین المللی برای به اجرا در آوردن مقررات اساسی بسیار موثر بوده است به همین علت ، هر ركن فرعی در حد خود نشانه ای روشن از حیات فعال و پویای سازمان بین المللی به شمار آمده است نحوه تاسیس این اركان در هر سازمان به تناسب فعالیتها و اشتغالات مختلفی كه وجود داشته ، متفاوت بوده است در جوامع اروپایی با استفاده از فنون و روشهایی پیشرفته و اعمال آیین نهایی خاص به تاسیس این اركان همت گماشته اند دولتهای عضو این جوامع گاه با عقد موافقتنامه ای بین المللی اسناد اساسی را به همین منظور تغییر داده و در نتیجه ساختار و اشتغالات آن جوامع را با اوضاع و احوال زمان و ضرورتهای اجتماعی سازگار نموده اند معاهده 8 آوریل 1965 نمونه ای از این قبیل موافقتنامه ها به شمار می آید به موجب ماده 4 این معاهده كمیته ای متشكل از نمایندگان دولتهای عضو ایجاد گردیده كه وظیفه آن تدارك كارهای شورا و اجرای ماموریتهایی است كه این شورا بدان محول می نماید دیوان محاسبات جوامع اروپایی ، نیز ركنی فرعی است بر اساس معاهده 22 ژوئیه 1975 تاسیس شده است. با توجه به آنچه گفته شد می توان چنین نتیجه گرفت كه صلاحیت های اجرایی هر سازمان در هر قلمرو اصولاً باید میان اركان اصلی و اركان فرعی تقسیم گردد. اصول حاكم بر توزیع این قبیل صلاحیت ها را می توان به شرح زیرخلاصه نمود: «1 ـ هر سازمان بین المللی حق دارد ، اعم از آنكه سند بنیادین پیش بینی كرده یا نكرده باشد ارگانیزمهایی فرعی را كه لازمه تحقق اهداف آن سازمان است تاسیس نماید؛ 2 . حد اشتغالات اركانیزم فرعی را اشتغالات كلی سازمان مشخص می كند، 3 ـ ارگانیزم فرعی صلاحیت های اجرایی معینی دارد كه بطور معمول زیر نظر نهادهای اصلی سازمان اعمال می گردد ؛ 4 ـ ارگانیزم فرعی در قبال اركان اصلی از شخصیتی (نسبتاً) مستقل برخوردار است». د ـ صورتهای مختلف اعمال مقررات بین المللی در سازمانهای بین المللی یكی از اشتغالات بسیار مهم سازمانهای بین المللی اعمال قواعد اساسی و اجرای مقرراتی است كه آن سازمانها خود در جهت تحقق اهداف اساسی وضع نموده اند. مجری این مقررات ، همانطور كه پیش از این یادآور شدیم، نهادهای اصلی و فرعی آن سازمانها هستند. فعالیتهای اجرایی سازمانهای بین المللی ، همانند هر فعالیتی كه در هر نظام حقوقی انجام می گیرد محدود به قلمروی معین و تابع نظام حقوقی حاكم بر آن سازمانهاست. گذشته از این ، از آنجا كه هر سازمان بین المللی موظف به تنظیم فعالیتهای اركان خود ، ایجاد همگرایی میان آنها ، استقرار نظم در روابط میان سازمان و دستگاههای اجرایی دولتها و تنسیق تشكیلات داخلی سازمان شده است با وضع مقرراتی كه عموماً به نظامنامه های سازمانهای بین المللی شهرت یافته اند برای اشتغالات خود محدودیت زیادتری پدید می آورند بنابراین به نظر می رسد كه سازمانهای بین المللی به غیر از محدودیتهای یاد شده ، محدودیتی دیگر ندارند و در اجرای وظایف خود از اختیارات وسیعی برخوردارند اما در این مقوله نظریه ای وجود دارد موسوم به نظریه كلی خدمات عمومی بین المللی كه با استناد به آن در بعضی موارد می توان اختیارات سازمانها را محدودتر نمود به موجب این نظریه وظایف مختلفی كه به عهده هر سازمان بین المللی كذاشته شده است باید همچون خدماتی در نظر گرفته شود كه آن سازمان در جهت منافع جامعه بین المللی به انجام آنها همت گماشته است اما آیا این نظریه در قلمرو اختیارات تمام سازمانهای بین المللی معتبر است؟ به عبارت دیگر چگونه می توان متعقد بود كه سازمانهای بین المللی كه در حوزه مسائل سیاسی، اجتماعی ، نظامی و اطلاعاتی فعالیت می نمایند برای اجرای وظایف خود ، منافع كلی جامعه بین المللی را در نظر می گیرند؟ نظریه كلی خدمات عمومی بین المللی اصولاً نظریه ای نیست كه در همه موارد مصداق عملی داشته باشد و با استناد به آن بتوان محدودیتی بر اختیارات سازمانها در اجرای وظایف اساسی و عادی آنها به وجود آورد بنابراین بهتر است كه برایت شناخت حد و حدود این اشتغالات ، انواع آنها را با توجه به آنچه عمل می گذرد از یكدیگر تفكیك نماییم. هر سازمان بین المللی برای فراهم ساختن زمینه كار دولتهای عضو و سازمان ، اشتغالاتی تداركاتی دارد كه جمع آوری اطلاعات ، بررسی مسائل تهیه سند و اقدامات دیگر خلاصه می گردد این اقدامات اصولاً برای آن انجام می گیرد كه دولتها و سازمانها در انجام وظایفاشان بهتر عمل كنند . نتیجه این قبیل فعالیتهای و تحقیقات را هر سازمان در مجموعه هایی رسمی منتشر می سازد البته این اسناد و تحقیقات گاه كفایت نمی كنند و به همین سبب سازمان مجبور می شود كه برایت انجام تحقیقات بیشتر كمیته های خاص یا هیاتهایی را به محل مورد نظر اعزام بدارد اما گاه اقدامات مستقیم سازمان كفایت نمی كند و در نتیجه لازم می آید كه به ابزار دیگر و همكاری دولتهای عضو روی آورده شد در اینگونه موارد كار سازمان ساده تر می شود، زیرا فقط محدود به این می گردد كه به دولتها پیشنهاد شود كه خود در مورد آن مساله اقدام كند پیشنهاد سازمان در چنین مواردی در قالبی معین عرضه می گردد كه اصطلاحاً به آن توصیه نامه می گویند با این تصویه نامه سازمان به دولتها پیشنهاد می كند كه مثلاً تدابیری اقتصادی اتخاذ نمایند یا در قلمرو امور بهداشتی یا علمی با سازمان همكاری كنند. امكان دارد كه سازمانهای بین المللی به اقدامات اجرایی موثر تری نیز دست بزنند؛ به این صورت كه با استناد به مقررات اساسی و در محدوده اقتدارات خویش ، دولتها را در جهت نیل به هدفی معین یاری دهند؛ مثل آن كه سازمان بین المللی با اتخاذ مواضع سیاسی یا صدور اعلامیه از منافع دولتی عضو حمایت كند كه قربانی مداخلاتی نامشروع شده است. سازمان ملل متحد و سازمان كشورهای آمریكایی به صورتی وسیع به این اقدامات دست زده اند در مواردی كه تجاوزی صورت گیرد و اقدام تجاوز كارانه دولتی به تایید سازمان رسیده باشد نیز این امكان وجود دارد كه آن سازمان با اقداماتی نظامی مستقیماً به اعمال آن مقرراتی بپردازد كه برای جلوگیری از عمل تجاوز كارانه8 یا دفع آن در سند اساسی پیش بینی شده است ركنی كه در این قبل موارد به اعمال قاعده حقوقی می پردازد ، ابتدا توجه خود را به واقعه عینی موجود در خارج (عمل تجاوزكارانه) معطوف می دارد با توصیفی كه از آن واقعه و تفسیری كه از قاعده حقوقی می نماید واقعه را در قالب فرضیه های حقوقی كه در بیشتر موارد ، خود ساخته و پرداخته است جای می دهد ، آنگاه به اختیار خود قالبی حقوقی بر می گزیند و آن واقعه را در آن به نظم در می آورد بنابراین تا وقتی كه ركن صلاحیت دار نظر قطعی خود را اعلام نكرده است واقعه عینی در نظام حقوقی منزلتی ندارد به عبارت دیگر نظام حقوقی هر سازمان فقط از مقوله انتزاعی سخن به میان آورده و در همه موارد از آنها تعریفی كلی به دست داده است (وقایع حقوقی). بنابراین هر مقوله به شرطی در عالم خارج از مصداق می یابد كه آن سازمان تصدیق كننده كه وقایع عینی با وقایع حقوقی كه به صورت انتزاعی تعریف شده اند یكسان می نمایند این عمل را كه در هر سازمان «تصمیم » «شناسایی» یا «تصدیق» نام نهاده اند در واقع نتیجه اعمال قاعده حقوقی است كه با نظام حقوقی آن سازمان بطور مستقیم بطو?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ??????????????????????????????????رد تعمیم می یابد. كمكهای مالی از قبیل اعطای وام ، ایجاد تسهیلاتی مالی ، انجام اقدامات زیر بنایی ، خدمات تخصصی و همچنین كمك های بشر دوستانه مثل كمك به پناهندگان همه و همه با انجام این قبیل اعمال ، صورت واقع به خود گرفته اند. بنابراین در سازمانهای بین المللی همه آن اركانی كه به اعمال مقررات حقوقی اشتغال داشته اند در هر مورد خواسته یا ناخواسته به توصیف وقایع عینی مختلف پرداخته و سپس از این رهگذر رابطه آن وقایع را با قواعد حقوقی تصدیق كرده اند كار مجمع عمومی سازمان ملل متحد در این میان از همه شاخص تر بوده است زیرا این مجمع تنها ركنی بوده كه تقریباً تمام نمایندگان دولتها را در قلمرو خود جای داده است. مجمع عمومی در فعالیتهای روز مره اش گاه به تصدیق موجودیت دولتها پرداخته و زمانی هویت رسمی مردمی را شناسایی نموده است كه بر ضد نظامهای استعماری و نژاد پرست قیام كرده اند . مجمع در همه این موارد با استناد به مقررات حقوق بین الملل ، اقدامات این مردم را مشروع و بر حق اعلام كرده است و هرگاه كه اوضاع و احوال مناسب می نمود اقدامات سركوبگرانه دولتهای استعماگر یا نژاد پرست را ناقض حقوق بشر و معاهدات ژنو دانسته است. شورای امنیت نیز در محدوده اختیارات خویش آنطور كه منشور معین كرده در مواردی موجودیت دولتها ، حكومتها یا مردم مبارز را صحه گذاشته است اما آنچه در قلمرو و اختیارات شورای امنیت اهمیت داشته ، توصیف و تصدیقی بوده كه این شورا با توجه به ماده 39 منشور از تهدید بر صلح ، نقض صلح یا تجاوز به عمل آورده است اختیارات شورای امنیت در این مقوله همیشه به صورتی خاص یعنی با در نظر موافق نه عضو كه متضمن رای مثبت پنج عضو دائم شورای امنیت باشد (ماده 27 منشور ) اعمال شده است. آزادی اراده شورای امنیت در این قبیل موارد تا كنون محدودیتی نداشته است ؛ گواینكه دبیر كل سازمان ملل متحد در گزارش 17 ژوئن 1992 خود كه در پاسخ به اعلامیه 31 ژانویه 1992 سران كشورهای عضو شورای امنیت تهیه كرده ، درخواست نموده است كه به وی اجازه داده شود براساس بند 2 از ماده 96 منشور ملل متحد از دیوان بین المللی دادگستری تقاضای نظر مشورتی كند . دبیر كل در این گزارش علت طرح این پیشنهاد را معین نكرده است با این حال می توان معتقد بود كه غرض اصلی وی را از این پیشنهاد، مطرح كردن مشروعیت قطعنامه های شورای امنیت ، خصوصاً آن قطعنامه هایی كه متضمن اقدامات اجرایی است در دیوان بین المللی دادگستری و نظارت قضایی این دیوان بر تصمیمات آن شورا بوده است. تا اینجا فقط از عناصر حقوقی تاثیر آن عناصر بر اعمال اجرایی سازمانهای بین المللی سخن به میان آوردیم . حال می خواهیم به تاثیر عوامل غیر حقوقی یعنی ارزشهای موجود بین المللی و عوامل سیاسی و اجتماعی بر آیین نامه اعمال مقررات بین المللی بپردازیم. روابط سیاسی پیچیده ای كه میان دولتها وجود دارد اصولاً براساس مقررات حقوقی تنظیم گردیده است از میان این دولتها آنهایی كه مایل نبوده اند اختلافات خودرا به وقت پذیرش قاعده علنی سازند ، همواره به هنگام اعمال آن قاعده یعنی تطبیق موازین بر وقایع عینی ، قاعده را به صورتی تفسیر كرده اند كه با منافع آنان سازگار بنماید از این رو خصلت سیاسی توصیف های هر دولت از مقررات حقوقی در قلمرو و روابط بین الملل امری بدیهی به شمار آمد است مسلم است كه مسائل بین الملل هیچگاه با این توصیف ها از میان نرفته است زیرا دولتهایی كه با توصیف دولتی موافق نبوده به نوبه خویش در برابر تفسیر یك طرفه آن دولت ایستادگی كرده و چنان دولتی را به تجاوز از حدود اختیارات و یا نقض مقررات بین المللی متهم كرده اند برای مثال در جامعه بین المللی دولتهای بسیاری بوده اند كه توصیف دولت پرتغال از مستعمراتش را كه « ایالات ماورا بحار» می نامید و یا تجاوزات اسرائیل به سرزمینهای مجاوز را كه آن دولت «دفاع از موجودیت خویش » اعلام نموده و یا مداخلات تجاوز كارانه اتحاد شوروی سابق را كه مداخلاتش را «برادرانه» توصیف میكرد نقض آشكار مقررات بین المللی و تجاوز به حریم حقوق بین الملل دانسته اند؛ گواینكه در همه این موارد، دولتهای متجاوز معتقد بوده اند كه اقداماتشان منطبق با موازین حقوق بین الملل بوده است. در سازمانهای بین المللی نیز به همین ترتیب هر ركن سیاسی همواره تحت تاثیر اوضاع و احوال سیاسی ، تصمیماتی اتخاذ نموده كه گاه مورد قبول همه اعضای آن سازمان نبوده است در این قبیل موارد جمعی بودن ركن سیاسی نیز نتوانسته خصلت سیاسی این تصمیمات را زائل سازد به اعتقاد بسیاری از صاحبنظران در سازمان بین المللی «هر ركن سیاسی وظیفه دارد كه مسائل را از لحاظ سیاسی نیز مورد بررسی قرار دهد در نتیجه اعضای این قبیل اركان كه در تهیه آن تصمیم مداخله دارند موظف هستند كه در مسائل بین المللی از جمیع جهات مداقه نمایند به همین جهت اینان می توانند استدلالات و احكام خود را متبنی بر واقعیات سیاسی كنند» البته این تصمیمات همواره در معرض انتقاد و حمله آن اقلیتی قرار گرفته كه با این تصمیمات و احكام موافق نبوده است. توصیفهای هر ركن به تناسب ارزشها و منافع مورد احترام هر ركن در هر زمان متفاوت بوده است گذشته از این تركیب سیاسی ركن مورد نظر نیز در اتخاذ هر تصمیمی موثر بوده است به همین جهت می بینیم كه تصمیمات مجمع عمومی در ر زمان متناسب با آن تركیبی بوده كه این مجمع داشته است مجمع عمومی در حال حاضر تحت تاثیر افكار كشورهای در حال توسعه ای قرار گرفته است كه بیشترین كرسیها این مجمع را به اشغال خود در آورد اند. با این وصف ، این امكان نیز همیشه وجود دارد كه مجمع عمومی با تركیبی یكسان ، تحت تایر تحولات روابط بین الملل قرار بگیرد و از موضوعی واحد دو یا چند توصیف متفاوت عرضه بدارد ؛ چنانكه همین مجمع با آنكه در 12 دسامبر 1946 اعلام نموده بود كه اسپانیای تحت حكومت ژنرال فرانكو ، دولتی اصلح طلب نیست كه بتواند براساس بند 2 از ماده 4 منشور ملل متحد به سازمان ملل متحد را یابد پس از چندی تحت تاثیر تبلیغات دولتهای آزادمنش غربی كه « كمونیسم» را دشمن اصلی خود پنداشته بودند مبارزه با اردوگاه شرق را در برنامه كا خود قرارداد و در نتیجه توصیف پیشین را از یاد برد و در 13 دسامبر 1955 به همان دولت استبداد گر فرانكو رخصت داد كه در مقام عضو ملل متحد نمایندگانش را به مجمع عمومی گسیل بدارد. در شورای امنیت نیز گاه اكثر نیز گاه اكثر اعضای آن تحت تاثیر «رابطه قدرت» در جهان قرار گرفته ، مسائل و وقایع را به گونه ای توصیف كرده اند كه به هیچ روی مورد قبول اقلیت نبوده است منتها در این شورا چنانچه میان اعضای دائم توافقی در مورد توصیف آن وقایع وجود نداشته باشد، یكی از آن اعضا به تنهایی می تواند با نظر مخالف خود ، شورا را از توصیفی كه مورد قبول اكثراعضا باشد ، باز بدارد. بنابراین می توان گفت كه توصیف و تفسیر اركان سازمانهای بین المللی از وقایع و مقررات بین المللی با توصیفها و تفسیرهای یكجانبه دولتها از مسائل مربوط به روابط بین الدول و حقوق بین الملل چندان تفاوتی ندارد به همین جهت اعمال مقررات بین المللی در این پهنه نیز به دلیل متزلزل بودن ساختار جامعه بین المللی و ضعف مكانیسمهای اجرایی در قالبی منظم انسجام نیافته است از این رو «هرگاه میان دولتهای عضو سازمانهای بین المللی اختلافی بر سر توصیف وقایع و تفسیر مقررات بین المللی پیش آمده (صرف نظر از مكانیسمهای قضایی اختیاری ) توافق آن دولتها با یكدیگر یا صرف نظر كردن یكی یا دسته ای از آنان از ادعای خویش ، بهترین راه حل ممكن به شمار آمده است». بند سوم اجرای مقررات بین المللی در مراجع قضایی بین المللی در حقوق بین الملل ، همانند حقوق داخلی ، مساله آیین حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی از اهمیت زیادی برخوردار است؛ زیرا استحكام این آیین در انسجام هر نظام حقوقی تاثیر بسیار دارد اما این مساله كه در نظامهای داخلی تا حدی حل شده می نماید در نظام بین المللی همچنان مراحل ابتدایی خود را می پیماید علت این فاصله در نظامهای داخلی و بین المللی ، تفاوت ماهیت اختلاف ملی و بین المللی و میزان رشد و تكامل هر یك از این نظامها بوده است. در حال حاضر، اكثر نظامهای حقوقی داخلی بر مبنای قاعده بنیادینی (قانون اساسی ) استوار شده اند كه مبنای اعتبار تمام قوانین به مفهوم عام و خاص كلمه به شمار می آید. این قوانین بطور كلی دارای ضمامت اجرا هستند؛ چندان كه اگر اختلافی میان تابعان هرنظام بر سر اصول مندرج در آن قوانین پدید آید باید براساس همین مقررات فیصله یابد. در این نظامها«دولت خود نیز تابع چنان مقرراتی است و دخالت آن در ایجاد قانون به هیچ روی باعث آن نیست كه میان افراد و دولت در این قلمرو تفاوتی به وجود آید تبعیت تابعان حقوق داخلی (دولت و افراد) را از قاعده بنیادین و مقرراتی كه براساس آن وضع گردیده است نظریه پردازان حقوق اساسی ، نتیجه مستقیم استقرار «حكومت مطلق قانون» دانسته اند. با این وصف هر اختلاف داخلی الزاماً در محدوده حكومت قانون فیصله نمی یابد؛ مثل آن اختلافی كه میان تابعان حقوق داخلی بر سر اعتبار قاعده اساسی (قانون اساسی ) پدید می آید و جمعی از آنان را كه بر ضد قانون اساسی حاكم قیام كرده و با توسل به زور (جنگ داخلی) خواستار استقرار قاعده ای دیگر شده اند در مقابل جمعی دیگر می دهد در این قبیل موارد نفس اختلاف هرگز ازمیان نمی رود و هیچ دادگاهی نمی تواند با اعمال قاعده حقوق شورش را فرو بنشاند به همین سبب اگر نظام موجود بر معارضان خود غالب آید، آنان را به اتهام خیانت به موازین اساسی سركوب می كند و اگر معاندان نظام موجود بر آن نظام غلبه كنند و نظامی جدید جایگزین نظام پیشین می نمایند و متولیان آن را به اتهام ایستادگی در مقابل خواست توده ملت تنبیه می نمایند و یا مطیع و منقاد خود می سازند دیگر آنكه اگر خود نظام اجرای قاعده ای معین را الزامی ندانسته باشد ، اجرای قاعده حقوقی در قبال مسائل مربوط به آن قاعده اختیاری به شمار می آید؛ با این حال نظام حقوقی به شرطی به راه حلهای اختیاری اعتبار می دهد كه آن راه حلها با اصول اساسی نظام حاكم معارض نباشد (نظم عمومی). در هر نظام داخلی ، صرف نظر از مواردی كه به افراد اجازه داده شده است كه اختلافات موجود را داوری اشخاص عادی منتخب خود فیصله دهند حل و فصل اختلافات موجود را با داوری اشخاص عادی منتخب خود فیصله دهند، حل و فصل اختلافات اصولاً به عهده ركنی قضایی گذاشته شده است كه شخصیتی مستقل از دیگر اركان آن نظام دارد. صلاحیت این ركن برای حل و فصل اختلافات از رهگذر اعمال مقررات حقوقی ، در قبال طرفین اختلاف اجباری است اعم از آنكه آن اختلافات را نماینده نظم عمومی (دادستان) یا یكی از طرفین اختلاف نظر در آن ركن مطرح كرده باشند. پیش از رسیدگی ، مرجع قضایی اصولاً باید به این مسئله بپرد?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ?????????????????????????????????? اما در نظام بین الملل به سبب آنكه برای اجرای مقررات بین المللی وجود ندارد ، نظم قضایی انسجام نظم قضایی داخلی را ندارد ضعف نظام بین المللی را در این محدوده نباید ناشی از ضعف نهادهای موجود بین المللی دانست ؛ خصوصاً آنكه از 1945 به این طرف سازمان ملل متحد كه امروزه محل تجمع اكثریت قریب به اتفاق دولتهای جهان است دارای اركانی مشابه به نهادهای مستقر در نظامهای داخلی شده است ، مثل مجمع (ركن تقننی) ، شورا(ركن اجرایی ) دیوان بین المللی دادگستری (ركن قضایی) ضعف نظام بین المللی در این مقوله آن است كه تابعان این نظام دولتها هستند؛ دولتهایی كه نظام داخلی خود را برتر از هر نظام دیگر می دانند و از این رو مایل نبوده اند مگر با رضایت صریح خود نظام ملی را تابع نظام بین الملل كنند مسلم است كه یك چنین طرز تفكری طبعاً بر آیین وضع و اجرای مقررات بین المللی تاثیر می گذارد و آن را تحت الشعاع خود قرار می دهد ؛ زیرا در واقع از آنجا كه وضع مقررات بین المللی اصولاً تابع اراده دولتهاست محتوای آنها به هیچ روی نمی تواند به مسائلی تعمیم یابد كه به گمان آنها در قلمرو و صلاحیت انحصاری آنان قرار گرفته است. وانگهی قاعده حقوق بین الملل ، كمتر مبنایی یكجانبه داشته است. حتی عرف كه یكی از منابع حقوق بین الملل است آنگاه استقرار می یابد كه دولتها موجودیت آن را تایید كرده باشند بنابراین مقررات بین المللی غالباً صورتی قراردادی پای به عرصه وجود گذاشته اند البته امكان دارد كه این معاهدات چند جانبه بوده و تعداد كثیری از دولتها را در قلمروی معین با یكدیگر همداستان ساخته باشند با این حال هر دولت كه در تدوین این معاهدات شركت داشته، تا آن زمان زمان كه معاهدات را تصویب نكرده است طرف آن معاهدات به شمار نمی آید گذشته از این ، آن دولتهایی هم كه آن معاهدات را تصویب كرده اند، گاه خود سرانه قلمرو آن معاهدات را باشروط خود محدود كرده اند تا ان حد كه مضمون هر معاهده به اقتضای منافع آنها تغییر ماهیت داده و بطور كلی به صورتی دیگر درآمده است در اینگونه موارد معاهده چند جانبه حد و حدودی متغیر پیدا می كند و انسجام و یكپارچگی خود را از دست می دهد. اجرای مقررات بین المللی نیز با یك چنین مشكلاتی روبه رو بوده است دولتها در غالب موارد ، به بهانه آنكه مقررات بین المللی با منافع ملی آنها سازگار نمی نمایند از اجرای آن مقررات كه خود وضع و تدوینش مشاركت داشته اند سرباز زده اند وانگهی اعضای جامعه بین المللی ، خصوصاً اعضای ملل متحد كه حتی در مورد اجرای حقوق بین الملل تعهداتی خاص سپرده اند (مثل آن كه ناظر بر حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی است) هیچگاه مایل نبوده اند كه دولت این تعهدات را تنبیه نمایند و یا به عبارت دیگر ضمانت اجراهایی موثر برای اعمال آن تعهدات مقرر بدارند ؛ زیر هیچ كس از آنها مایل نبوده است كه «امروزه دولتی را برای نقض تعهداتی كه خود ممكن است فرد آنها را به همان صورت نقض نماید، مورد مواخذه قرار دهد» آخر آنكه هرگز امكان ندارد كه با دولتهای بزرگ و كوچك در این قلمرو به یك صورت رفتار شود شاهد مدعا ، حقوق و امتیازاتی است كه منشور به لحاظ مسئولیت سنگین دولتهای بزرگ در استقرار نظم و امنیت جهانی به آنها اعطا نموده است. بنابراین با توجه به اوضاع و احوال كنونی جامعه بین المللی كه در آن دولتها در نظمی كه كاملاً منسجم در محصور نشده اند حل و فصل اختلافات بین المللی تابع آیینی خاص است به همین جهت هرگز نمی توان انتظار داشت كه احكامی بین المللی كه برای فیصله اختلافات دولتها با یكدیگر مقرر گشته است ـ اعم از آنكه این احكام قضایی باشند (اعمال قاعده حقوقی ) یا سیاسی ( اعمال تدابیر حقوقی ) ضمانت اجرایی موثر همانند آنچه در نظامهای داخلی پیش بینی شده است داشته باشند. با همه این احوال وضع كنونی جهان به صورتی درآمده است كه اگر برای حل و فصل اختلافات بین المللی تدابیری خردمندانه اندیشیده اند نشود جنگ و گرسنگی سراسر گیتی را فرا خواهد گرفت و در نتیجه تمدنهای مختلف در گرداب نیستی غوطه ور خواهند شد البته اسنجام یافتن چنین آیینی نیاز به زمان دارد زیرا هر تحول كه در نظام بین المللی صورت گرفته است مستلزم تحولاتی دیگر در جامعه و سازمان روابط بین الملل بوده است. در تمام این موارد وظیفخ این دادگاهها در حل اختلافات دولتها و تفسیر و اجرای معاهدات خلاصه شده است بند 2 از ماده 36 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری ضمن محدود كردن صلاحیت دیوان به رسیدگی به مسائل حقوقی موضوع دعاوی قابل طرح در دیوان را به شرح زیر اعلام كرده است: 1 ـ تفسیر هر معاهده ؛ 2 ـ هر مساله مربوط به حقوق ؛ 3 ـ واقعیت هر امری كه در صورت ثبوت ، نقض تعهدی بین المللی به شمار آید؛ 4 ـ نوع و میزان غرامتی كه باید برای نقض تعهدی بین المللی پرداخت شود. با به استقلال رسیدن هند بعضی از ملیون این كشور با تسلط پرتغال بر این نواحی به مخالفت برخاستند و آن را مغایر با حاكمیت ملی كشور خود اعلام كردند تا آنكه در ژوئیه 1954 شورشی در این بخش از مستملكات پرتغال پدید آمد و دولت هند به طرفداری از شورشیان در مقابل پرتغال علم كرد و پس از چندی از عبور عمال و نیروهای نظامی پرتغال از سرزمین خود ممانعت نمود و حتی به اطلاع پرتغال رساند كه دیگری نمی واند بر سرزمین های یاد شده اعمال حاكمیت كند. پرتغال كه از 14 دسامبر 1955 به عضویت سازمان ملل متحد در آمده بود در 19 دسامبر همان سال با صدور اعلامیه ای صلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری را در رسیدگی به اختلاف میان پرتغال و سایر كشورهای امضا كننده اساسنامه پذیرفت و چند روز یعنی در 22 دسامبر دادخواستی بر ضد هند به دیوان بین المللی تسلیم نمود (هند نیز همین صلاحیت را طی اعلامیه ای ، در 28 فوریه 1940 پذیرفته بود) در این دادخواست پرتغال از دیوان درخواست كرده بود كه با صدور حكمی اعلام نماید كه این كشور برای اعمال حاكمیت بر دامائو و دو ناحیه دیگر در عبور از سرزمین هند دارای مكتسبه است و هند كه همواره در عمل این حق را تایید كرده است نمی تواند خودسرانه مانع عبور اتباع و نیروهای نظامی پرتغال از سرزمین خود گردد. ب ـ تاثیر مسائل موضوعی در نحوه اعمال صلاحیت مشورتی دیوان بین المللی دادگستری به موجب ماده 14 میثاق جامعه ملل دیوان دائمی دادگستری بین المللی می توانست در مورد هر «اختلاف» یا هر «مساله حكمی» كه شورا یا مجمع عمومی بدان احاله می كردند نظری مشورتی عرضه بدارد. دیوان دائمی ، همانطور كه قبلاً هم یادآور شدیم به هنگام اعمال صلاحیت ترافعی خود برای رسیدگی به قضیه مورومتیس «اختلاف » را تعریف كرده و در قضیه لوتوس نیز عیناً آن را تكرار نموده است ولی در محدوده صلاحیت مشورتی خود هیچگاه از این مفهوم توصیفی به عمل نیاورده است با این حال اگر بیست و هفت رای مشورتی این دیوان را از نظر بگذرانیم درخواهیم یافت كه جز دو قضیه سایر قضایایی كه در این دیوان مطرح شده ، همه با اختلافاتی توام بوده است. گذشته از اینؤ از نظر مشورتی دیوان دائمی در قضیه مربوط به وضعیت دائمی در قضیه مربوط به وضعیت حقوقی كاری شرقی چنین بر می آید كه صلاحیت مشورتی این دیوان فقط به مسائل حكمی محدود ی شده و مسائل موضوعی را در بر نمی گرفته است. اما منشور ملل متحد بر خلاف میثاق جامعه ملل میان اختلافات و مسائل حكمی قئل به تفاوت نشده و در ماده 96 فقط به مسائل حقوقی شاره كرده است همچنان كه اده 65 اساسنامه دیوان بین المللی دادگستری نیز صلاحیت مشورتی دیوان را فقط به مسائل حقوقی محدود كرده است. به همین جهت دیوان بین المللی دادگستری در اكثر آرای مشورتی خود كوشیده است كه برای اثبات صلاحیت خود در این قلمرو مفهوم مسائل حقوقی مربوط به قضیه مطرح شده را تجزیه و تحلیل نماید. با این حال در تمامی این احكام دیوان حدود مفهوم مسائل حقوقی و همچنین حد صلاحیت مشورتی خود را با توجه به جنبه های سیاسی و واقعی مساله مطرح شده و همچننی تاثیری كه مسائل موضوعی بر ماهیت قضیه مورد مشوریت از خود به جای می گذارند معین كرده است. سك ـ جنبه سیاسی مسائل مورد مشورت آموزه های كلاسیك حقوق بین المللی به مان اندازه كه میان اختلافات حقوقی و اختلافات سیاسی قائل به تفاوت به تفاوت شده مسائل حقوقی را از مسائل سیاسی نیز تفكیك كرده است . به همین ترتیب دیوان بین المللی ادگیتری به همان صورت كه نمی تواند اختلافات سیاسی را با حكمی ترافعی فیصله دهد نیز نمی تواند در مورد مسائل سیاسی اظهار نظر مشورتی كند. البته همانطور كه پیش از این اشاره كردیم در واقع هیچ اختلافی را نمی توان بالطبع حقوقی یا سیاسی دانست منتها اختلافاتی وجود دارند كه طرفین آن مایل هستند كه فقط ز طریقی حقوقی یعنی از رهگذر اعمال قواعد حقوقی فیصلهیبند. در غیر این صورت یعنی چنانچه طرفین مایه به اعمال قواعد حقوقی در قلمرو اختلاف خود نباشند آن اختلاف فقط با توسل به روشهای سیاسی قابل حل خواهد بود بنابراین ماهیت هر اختلاف را فقط با توجه به روشی كه برای حل آن انتخاب شده ویا به عبارت دیگر با توجه به اراده دولتهای طرف اختلاف می توان تعیین كرد. با همه این احوال اگر اختلاف را در مفهوم فقه الغه آن موردنظر قرار دهیم خواهیم دید كه مسائلی وجود دارند كه طلبعاً شایسته صفت حقوقی هستند مثل آن مسائلی كه موجودیت حدود تفسیر و اعمال قاعده حقوقی مروبط می شوند . در این مفهوم هر تقاضای مشورتی كه مجمع عمومی از دیوان دادگستری بنماید باید حقوقی باشد. اما برخلاف این مسائل مسائلی نیز وجود دارند ه طبعاً متضمن تغییر و تحول در ذات قاعده موجود حقوقی هستند و بدی لحاظ انها را مسائل سیاسی یا غیر حقوقی نام نهاده اند. با این وصف چنانچه ما كلمه مساله را در مفهوم وسیع آن مورد نظر قرار دهیم و معنای آن را به هر قضیه كه گاه مترادف با اختلاف است تعمیم دهیم درخواهیم یافت كه هیچ مسالهای اصلاً و بالذات حقوقی نیست و اتصالات آن به این صفت آنگاه جایز است كه بخواهند آن را ازطرسق حقوقی حل نمایند. مجمع عمومی و شرای امنیت سازمان ملل متحد نیز مساله را د رهمین مفهوم مورد نظر قرار دده اند. برای مثال مجمع عمومی طرح درواست نظر مشوتی از دیوان بین المللی را در مورد مساله رفتار با هندیان در آفریقای جنوبی به دلیل آنكه جنبه ی سیاسی داشت رد كرد و شورای منیت نیز با استناد آنكه جنبه ای سیاسی داشت رد كرد و شورای امنیت نیز با استناد به همین مفهوم پیشنهاد بعضی ز دولتهای عضو را برای درخواست نظر مشورتی از دیوان رباره قضایی اندونزی و فلسطین نپذیرفت. اما دیوان بین المللی دادگستری تا آنجا كه ممكن بوده همیشه مسله مطرح شده را از عناصری كه مولد ان بوده یا نتایجی كه احتمالاً از آن به دس خواهد آمد جدا كرده است تا دریابد كه آیا مساله موضوع مشورت حقوقی است. از این رو اگر به آرای مشورتی دیوان نظری بی?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ?????????????????????????????????? در محضر آن اقامه گشته به صورتی انتزاعی انشاٌ شده باشد تا ماهیت حقوقی ان مسائل عیان گردد هرگز بسد پنداشت كه مسائل حقوقی اصولاً نمیتوانند بدان صورت كه در عالم واقع پدیدار شده اند دردیوان بین المللی مطرح شوند. دیوان بین المملی دادگستری خود نیز در نظر مشورتی مربوط به پذیرش دولتها در سازمان ملل تحد اعلام كرده است كه این دیوان حق دارد در مورد تمام مسائل حقوی اعم از انتزاعی یا واقعی نظری مشورتی ابراز كند. البته خصلت انتزاعی مساله مورد مشرت برای دیوان این امكان را فراهم می آورد كه به راحتی مساله مطرح شده را از سیاق كلی آن جدا نماید . با این حال در بعضی از موارد این مسائل با آنكه از عناصر مولد نماید . با این حال در بعضی از موارد ین مسائل با آنكه از عناصر مولد یا آثاری كه از این مسائل ناشی گردیده جدا شده اند به شرطی قابل رسیدگی بوده اند كه جبه های واقعی انها نیز مورد مطالعه قرار گیرند. سرهرش لوتر پاخ در نظر انفرادی خود در قضیه آفریقای جنوب غربی صراحتاً به این مساله اشاره كرده و در قضیه بعضی مخرج ملل متحد دیوان بین المللی دادگستری خود بر جنبه واقعی این قبیل مسائل تاكید نموده است. سه ـ وجود اختلاف اختلاف میان و چند دولت درباره مضامین مساله مورد مشورت مانعی برا یاعمال صلاحیت دیوان در صدور نظر مشورتی به شمار نمی آید زیرا نظر مشورتی دیوان اصولاً هیچگاه بر موضوع مورد اختلاف متمركز نمی گردد. در قضیه تفسیر معاهدات صلح دویان باید به این سئوال پاسخ می داد كه آیا مكاتبات دیپلماتیك یان سه كشور بلغارستان مجارستان رومانی و چند كشور متفق دلالت بر این دارد كه اختلافی میان آن كشورها به وجود آمده است كه باید براساس معاهدات صلح ازطریقی معین فیصله یابد؟ و در صورتی كه پاسخ مثبت باشد آیا سه كشور یاد شده مزم به اجرای مقرات این معاهدات خصوصاً آن مقرراتی كه مربوط به تعین نماینده برای شركت در كمیسیونهای حل اختلاف می شوند هستند یانه؟ اما ر سه كشور بلغارستان رومانی و مجارستان به صلاحیت دیوان برای رسیدگی به این مسائل اعتراض ردند و مدعی شدند كه دیوان بین المللی نم یتواند بدون رضایت دولتهای طرف اختلاف به این مسائل رسیدگی كند. دیوان این ایرادات را رد كرد و اعلام نمود كه هرچند رضایت دولتهای طرف اختلاف شرط لازم اثبات صلاحیت دیوان برای رسیدگی به آن اختلاف به شمار می آید، اما دیوان برای رسیدگی به مسائل غیر ترافعی نیاز به چنان رضایتی ندارد ؛ زیرا تصمیمات دیوان در قلمرو طبعاً الزام آور نیستند. در 6 مارس 1989 كمیسیون فری حقوق بشر نیاز به تصویب قطعنامه 27/1989 به شورای اقتصادی ـ اجتماعی سازمان ملل توصیه نمود كه در مودر قضیه مازیلو از دیوان بین المللی تقاضای نظر مشورتی كند شورا در 22 مه 1989 این توصیه را پذیرفت و با تصویب قعطنامه 75/1989 از آن دیوان در این مورد تقاضای نظر مشورتی نمود. دیوان بین المللی پس از رد ادعای دولت رومانی كه دیوان را برای ابراز نظر مشورتی صالح نمی دانست اعلام كرد كه اساساً نظر مشورتی دیوان در مورد معاهده مربوط به امتیازات و مصونیتهای ملل متحد حكمی ترافعی نیست كه نیاز به رضایت دولت رومانی داشته باشد؛ زیرا شورای اقتصادی ـ اجتماعی در این قضیه فقط از دیوان درخواست نموده است كه با اظهارنظر در مورد تفسیر و اجرای معاهده یاد شده به شورای اعلام كند كه آیا این معاهده اصولاً در قضیه مازیلو قابل استناد هست یا نه؟ وانگهی ، درخواست شورا از دیوان اصولاً بر بند 2 از ماده 96 منشور ملل مبتنی شده كه بطور كلی به اركان ملل متحد و نهادهای تخصصی اجازه داده است كه با كسب موافقت مجمع عمومی از دیوان تقاضای نظر مشورتی و از آنجا كه شورا براساس قطعنامه (1) 89 ـ 11 دسامبر 1946 چنین اجازه ای را از مجمع كسب نموده ، كاملاً حق داشته است كه تقاضای اركان فرعی خود ـ كمیسیون حقوق بشر و كمیسیون فرعی حقوق بشر ـ توجه كند و از دیوان خواستار نظری مشورتی گردد. با این حال رومانی مدعی بود كه دیوان صلاحیت اظهارنظر در این مورد را ندارد؛ زیرا این كشور قسمت سی ام از معاهده مربوط به مصونیتها و امتیازات ملل متحد را كه طرفین معاهده را برای حل اختلاف به دیوان ارجاع داده و حكم مشورتی دیوان را لازم الاجرا به شمار آورده ، با قید شرط ، نپذیرفته است. اما دیوان با استناد به ماده 96 و ماده 65 اساسنامه خود این ادعا را نپذیرفت و اعلام كرد كه رسیدگی به این قضیه ربطی به قسمت سی ام معاهده ندارد و رضایت رومانی برای رسیدگی دیوان و اظهار نظر مشورتی آن محملی ندارد. ج ـ تاثیر نوع احكام داخلی در اقامه دعاوی بین المللی در هر نظام حقوقی داخلی تفاوت میان مسائل موضوعی و مسائل حكمی در گشودن راههای شكایت از احكام قضایی از اهمیت بسیار برخوردار است. در آن دسته از نظامهای حقوقی كه از نظام حقوقی فرانسه تقلید كرده اند ، فرجامخواهی از احكام دادگاهها به شرطی مجاز شمرده شده است. كه آن احكام به لحاظ نقض قانون مورد اعتراض قرار گرفته باشند اما در آن دسته از نظامهایی كه از نظام كامن لو الهام گرفته اند هیات منصفه چه در محاكم مدنی و چه در محاكم كیفری فقط به مسائل موضوعی بسنده می كند و بررسی مسائل حكمی را به عهده قاضی می گذارد. از این رو دادگاه استیناف آن مسائلی را كه هیات منصفه درباره آنها اظهارنظر كرده است بررسی نمی كند و كار خود را فقط به مطالعه مسائل حكمی محدود می نماید. در نظام حقوقی فرانسه رای موضوعی ، آن تصمیمی است كه قاضی فارغ از ارزیابی های حقوقی بعمل و بی آنكه توصیف وقایع و تفسیر قواعد حقوقی را مد نظر قرار دهد، در مقام حل قضیه و با توجه به مسائل موضوعی اخذ می كند اما رای حكمی آن تصمیمی است كه قاضی در مقام حل اختلاف و با توجه به مسائل حكمی ، از طریق تفسیر قواعد حقوقی و اعمال آنها اتخاذ می نماید بنابراین در رسیدگی به هر اختلاف به محض آنكه مسائل موضوعی اثبات گردیدند ، تنها مساله ای كه باقی می ماند این است كه چه قاعده ای برای حل آن مسائل باید انتخاب گردد. به همین جهت می توان گفت كه رای موضوعی آن رایی است كه وجود وقایع را تصدیق می كند رای حكمی آن رایی است كه متضمن توصیف یعنی یقیین برای واقعه عینی و تفسیر ، یعنی دریافت مفهوم قاعده است در نظام بین المللی با آنكه تفكیك میان این دو مفهوم لازم نموده است آرای موضوعی و حكمی دادگاههای داخلی به نحوی در حل پاره ای مشكلات قضایی بین المللی موثر افتاده است؛ چنان كه به هنگام اعمال قاعده «طی مراحل رسیدگی داخلی» كه برای احراز بعضی از دعاوی بین المللی لازم شمرده شده است. مدعی باید قاعدتاً اثبات نماید كه برای دادخواهی . از تمام وسایل و عوامل حكمی و موضوعی داخلی تا مرحله نهایی استمداد جسته ، اما نتیجه ای از آنها بدست نیاورده است البته در چنین حالاتی ، فرجام خواهی ، چنانچه رای «موضوعی » باشد ، وسیله ای نهایی به شمار نمی آید ، زیرا «رای موضوعی» اصولاً قابل رسیدگی در دیوان تمیز نیست. آغاز اندیشه ما در این مختصر بسیار كوشیدیم تا با نشان دادن تاثیر سیاسی تصمیمات مجریان مقررات بین المللی بر ماهیت حقوق بین الملل و آشكار ساختن میزان نفوذ ارزشهای گوناگون سیاسی و اجتماعی جامعه بین المللی در ساختار منطقی هر قضیه حقوقی ، بر این واقعیت تاكید بگذاریم كه تصمیمات و احكام دولتها ، سازمانها ، و مراجع قضایی بین المللی در غالب موارد بر استدلالات قیاسی منظم استوار نبوده بلكه بیشتر تحت الاشعاع شاخصهای سیاسی و تحولات اجتماعی هر عصر قرار گرفته است از این رو برای ما بسیار مشكل بوده است كه در هر مورد حد اراده بی چون و چرای دولتها را از قلمرو اقتدارات مشروع آنها تفكیك نماییم و نفوذ مفهوم حاكمیت دولتها را در قلمرو سازمانها یا مراجع قضایی بین المللی فقط در محدوده مقررات بین المللی موجود ، موثر قلمداد كنیم با همه این احوال باور نداریم كه در قلمرو اعمال و اجرای مقررات بین المللی این قبیل تصمیمات و احكام همه منعبث از اراده بی چون و چرای دولتها بوده است زیرا این تصمیمات در مواردی از اوضاع و احوال سیاسی زمان و عوامل حاكم بر رشد و توسعه فرهنگ اجتماعی جهان الهام گرفته است البته ممكن است این سوال پیش آید كه در این قلمرو كدامیك از این عوامل دولتها سازمانها دستگاههای قضایی بین المللی بیشتر از حدود اختیارات خویش تجاوز كرده اند. ابتدا چنین به نظر می آید كه سازمانهای و مراجع قضایی بین المللی به اعتبار آنكه تصمیماتی جمعی اتخاذ می كنند بیشتر در جهت حفظ منافع آن جامعه بین المللی كوشا بوده و كمتر از مسیر حقوقی خود منحرف شده اند. اما اگر در بعضی از تصمیمات این مراجع دقت كنیم در می یابیم كه اینان نیز در مواردی جسورانه پای از حد خود فراتر گذاشته و گشتاخانه قاعده حقوقی را قربانی منافع جمعی از دولتهای زورمند جهان نموده اند عدم پذیرش چین كمونیست در سازمان ملل و مخالفت با درخواست بر حق این كشور مبنی بر ورود به این سازمان از 1950 تا 1971 حكم 19 ژوئیه 1966 دیوان بین المللی دادگستری در قضیه آفریقای جنوب غربی و سكوت یا تجاهل العارف شورای امنیت سزمان ملل متحد در قبال مسائل حاد جهان ـ تجاوزات اسرائیل و قضایای بوسنی ـ هرزگوین ـ و یا خروج آن شورا ز حدود اختیارت خودو اعطای امتیازات بی حدو حصر به یكی از اعضای دائم در قضاسس عراق ـ كویت و سومالی همه دلالت بر وجود این واقعیت دارد كه تصمیمات جمعی دولتها نیز همانند صمیمات فردی آنها تابع اراده های افسار گسیخته و نفوذ و اقتدار دولتهای قدرتمند جهان بوده است. بنابراین تنها میاری كه برای تفكیك صمیمات مشروع از احكام ناروا وجود دارد همانا اهیت معقول و منطقی خود تصمیمات ست كه از روح و مفاد آنها استنباط ی گردد. اما از آنجا كه در غالب موارد مفاهیم ققی مندرج ر قواعد و مقرات بین الملی در هاله ای از ابهام قرار گرفته اند تشخیص متارف بودن این قبیل تصمیمات دشوار می نماید خصوصا آنكه در ظام بین الملل آیینی وجود ندارد كه بتوان با توسل بدان سره را از ناحیه ناسرع اشخیص داد. گشته از این اجرای صحیح مقررات بین المللی الزاما به معنای انطباق شكلی قواعد حقوقی بر وقایع عینی نیست. آنچه اصولا ر این میان مهم می نماید آثای است كه از اجرای این مقررات بر جای می ماند و یا هدفی است كه با اعمال آن مقررات دنبال می شود كه اگر آن آثار و آن اهداف با مصالح و منافع اكثر اعضای جامعه بین المللی سزگاری كند آن تصممیات معقول و د رغیر این صورت نامعقول و غیر متعارف قلمداد خواهد شد. اما بای آنكه راه رسیدن به تصمیمات معقول هموار گردد قبل از هر چیز باید آیینی برا یاتخاذ تصمیمات بین المللی به وود آید كه بوان با استفاده ز آن به نحوی نظرهای مالف و موافق اعضای جامعه بین لملی را مقبل هم قرار داد تا د رنهایت نظر غالب تصمیم جامعه بین لملی محدود یا نا محدود به شمار آید. ر چنین حالتی تصمیم كل آن جمعه تصمیم اكثر اعضای آن خواهد بود و نه تصمیم دس?A??????? ????? ? ??? ? ? ? ?????????????????????????????????? در میان مراجع بین المللی استدلل منطقی در دادگاهای بین المللی بیشتر از هر مرجع دیگر نمود داشته است چنانكه دیوان ین المللی دادگستری نیز همواره در آرا و احكام خود سعی رده است كه از چنین روشی تبعیت نماید. گذشته از این دیوان بین الملی تنها به این بسنده نكرده كه فقط قتدار قاعده حقوقی را توجیه نماید بلكه بیشتر تلاش نموده است كه با تحلیل امور و قضایا حكمی صادر كند كه هر یك از طرفین دعوا مجاب و منقاد سازد. البته با آنكه دیوان بین المللی دادگستری از این امر غافلنبوده ست كه در مقام ركن قضایی سازمان ملل متحد موظف به حل اختلافات دولتها براساس مواین حقوق بین الملل و ایجاد ارتباطی منظم مین مقررات مختلف آن نظام است چون قاعدتا می توانسته و نمی بایست خود را در چنان محدوده تنگی محصور نماید در عمل تلاش نموده است تا با تركیب قضایای متناقض و اجتماع انها در یك قضیه ثالث مفهوم امنیت را با مفاهیم عدالت و انصاف سزار كند ز این رو كوشیده است كه ضمن توصیف وقایع و تفسیر قواعد حقوقی میان فاهیم موجود و واقعیات متضاد اجتماعی رابطه ای موزون ایجاد نماید تا علاوه بر فیصله دعاوی دولتها ماهیت واقعی ارزشای بین المللی را نیز بنمایاند زیرا ایجاد توازن میان ضرورهای حقوقیو نتایجی كه از اعمال قواعد حقوقی بر مورد خاص به ست ی آید و همچنین شناخت ارزشهای عینی ین المللی د رتحلیلی نهاییموجب می شود تا طرفین دعوا با رغبت در برابر احكام قضایی سرفرو اورند جامعه بین لملی به ارزشهای واقعی حیات جمعی پی ببرد. اما آیا دیوان در تحقیق ین آرمال براستی موفق بوده ست ؟ با آنكه پاسخ به این سوئال منفی است این واقعیت را نمی توان ز نظر دور داشت كه دیوان بین المللی فقط و مسلم ست كه آرا و احكام ین نهاد در جامعه ای كه هنوز عاملان اجرایینظام حاكم بر آن بر سر مسائل اساسی به توافق رسیده و در نتیجه در شرایطی قرار نگرفته اند. كه بتواند بر مبنای توافقی براستی جمعی قاعده وضع كنند و بر پایه خرد و استدلال آن را بر موارد خاص اعمال نمایند نمی تواند تاثیری چندان در تحول سریع این جامعه به سوی رشد و استقرار حاكمیت عقل داشته باشد . با این وصف از آنجا كه دیوان بین المللی دادگستری سبب یا علت یا بطور كلی مبادی ظر را دریافته و عمل خودرا بر مبنای آن بنیاد گذاشته است و در نتیجه برای بتكار مفاهیم جدید تلاش نموده است تا اسباب و علل حوادث و وقایع را دریابد نمی تواند در ایجاد مبادی ولیه نظم عمومی ین المللی بی تاثیر وقایع باشد زیرا آن نظم به وجود نمی آید مگر آنكه در مرحله دوم و پس از مبادی مزبور باشد و موخر اوردن چیزی كه باید مقدم باشد یا بر عكس مقدم اشتن چیزی كه باید موخر آورده شود امكان پذیر نیستگر آنكه متاخر از مبدا نخستین واقع شود و گاه ز این مرتبه ر گذرد و سپس انجام یابد پس هرگاه به آخرین مبدی خواه و یا سه رتبه یا فزون تر منتهی شود و كاری كه مسبب ایجاد آن می باشد آغاز گردد آن وقت یابد آخرین مبدایی كه اندیشه بان منتهی شده است آغاز شود بنابراین مبدا مزبور آغاز كار خواهد بود و سپس مبدا از آن تا كنون مسبها و شرایطی كه نخستین اندیشه صحب فكر به شمار ی رفتند مثل كسی كه درباره ایجاد سقفی بیندیشد : نخست ذهن او به ساختن یوار منتقل می گردد و سپس پایه و بنیانی را در نظر می آورد كه دیوان بر آن استوار می گردد. پس پای بست آخرین ندیشه اوست. آنگاه در عمل از پای بست آغاز می كند و سپس به ساختن دیوار می پردازد و سانجام سقف را بنا می كند . از این رو ساختن سقف آخرین عمل می بشد. این است معنی فتاری كه بنابر آن: آغاز كار پایان ندیشه پین كار ست. دیوان بین المللی دادگستری آخرین اندیشه را در اكثر آرا و احكام خود نمایانده است ال با دولتهای عضو جامعه ین المللی است كه ز پای بست آغاز كنند و نظم جهانی را به صورتی بنانهند كه در عمل ضامن منافع جمیع آنان باشد و سقف آن پناه همه ملتها. مسلم است مقرراتی كه از چنان نظمی زاده شوند در عمل با مشكل چندانی مواجه نخواهند شد زیرا اراده جمع آنگاه موثر می نماید كه بر مبنای وجوانی براستی مشترك پدید آمده باشد.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:49 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

راه حل هاى سياسى حلّ و فصل اختلافات بين المللى

بازديد: 141

حسين ارجينى

تاريخچه حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى

در دوران كهن، دولت ها سعى در حل و فصل اختلافات خود داشتند، ولى مهم ترين روشى كه آن ها براى حل اختلافاتشان به كار مى بردند، توسّل به جنگ بود و تا مدت ها نيز در حقوق بين الملل مجاز شمرده مى شد و بعضى از دانشمندان جنگ را يك پديده طبيعى در صحنه بين الملل مى دانستند.

به دليل خسارت هاى زياد ناشى از جنگ، توسّل به زور به مرور زمان مطرود شد و كشورها سعى كردند اختلافاتشان را از طرق مسالمت آميز حل و فصل نمايند. تلاش هاى زيادى در باب توسّل به شيوه هاى مسالمت آميز براى حل و فصل اختلافات بين المللى صورت گرفته اند، ولى تلاش جدّى اوليه و فراگير در سطح جهانى را بايد در كنفرانسهاى لاهه و پس از آن يافت. 1

كنفرانس هاى 1899 و 1907 صلح لاهه

كنفرانسى با پيشنهاد نيكولاى دوم، تزار روسيه، براى خاتمه دادن به توسعه روز افزون تسليحات و صلحى پايدار براى عموم در 29 ژوئيه 1899 تشكيل شد. كشورها ضمن استقبال از اين كنوانسيون، موافقت كردند تا در صورت بروز اختلافات، پيش از آن كه به جنگ متوسّل شوند تا آن جا كه امكان دارد، خواستار وساطت دولت هاى ثالث گردند و ايجاد يك كميسيون تحقيق بين المللى براى كشف حقايق از جمله مصوّبات اين كنوانسيون بود. البته هرگونه تلاش براى حكميت اجبارى با شكست مواجه شد.

كنفرانس 1907 صلح لاهه بيش تر براى رفع برخى نارسايى ها در كنوانسيون 1899 لاهه بود. كنوانسيون سوم لاهه با فراهم شدن مقدّمات جنگ جهانى اول، توفيقى نيافت و مجموع كنفرانسهاى صلح لاهه توافق آغازين جامعه ملل براى تدوين حقوق و شيوه هاى مسالمت آميز حل اختلافات بودند.

ميثاق جامعه ملل

در مقايسه با كنوانسيون هاى لاهه، «ميثاق جامعه ملل» گامى به جلوتر بود. طبق مواد 12 تا 15 ميثاق، حفظ صلح و امنيت بين المللى و جلوگيرى از تجاوز و شيوه هاى مسالمت آميز حل اختلافات بين المللى از جايگاه ويژه اى برخوردار است. در جهت تحقق حفظ صلح و جلوگيرى از توسل به زور، كشورهاى عضو مكلّف شدند اختلافات خود را از طريق حكميّت و رسيدگى قضايى و يا از طريق دپيلماتيك و سياسى حل و فصل نمايند در همين زمينه،درسال1930ديوان دايمى دادگسترى بين المللىوجود آمد. 2 البته در ميثاق جامعه ملل هم توسّل به زور ممنوع نشده بود. 3

تا به وجود آمدن منشور سازمان ملل، توافق هاى ديگرى نيز در زمينه حل مسالمت آميز اختلافات بين المللى صورت گرفتند; مانند: «پروتكل ژنو» 1924 و پيمان «بريان كلوك» 1928 كه در ماده 2 آن آمده است: «اعضا كليه اختلافات و منازعات را بر هر ماهيت و منشأ فقط از راه هاى مسالمت آميز حل و فصل مى كنند.»

منشور ملل متحد

يكى از اسنادى كه تا كنون در تاريخ مدّون بشريت تهيه شده و مورد قبول قريب به اتفاق كشورهاى جهان قرار گرفته، «منشور ملل متحد» است كه از جمله مهم ترين اهداف آن حفظ صلح و امنيت بين المللى و همكارى هاى بين المللى است كه در ماده 1 منشور به آن اشاره شده:

طبق ماده 2 بند 3 منشور، كليه اعضا اختلافات بين المللى خود را با وسايل مسالمت آميز به طريقى كه صلح و امنيت بين المللى و عدالت را به خطر نيندازد، حل خواهند كرد. ماده 2 بند 4 توسّل به زور را ممنوع كرده و به سبب اهميتى كه موضوع حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى داشته، فصل ششم را به آن اختصاص داده اند.

در ماده 33 منشور آمده است: «طرفين هر اختلاف را كه ادامه آن ممكن است حفظ صلح و امنيت بين المللى را به مخاطره افكند، بايد قبل از هر چيز از طريق مذاكره، ميانجيگرى، سازش، داورى و رسيدگى قضايى و مراجعه به مؤسسات و يا ترتيبات منطقه اى و يا ساير وسايل مسالمت آميز به انتخاب خود، حل نمايند.»

تأكيد منشور ملل متحد به حفظ صلح و حل و فصل اختلافات از راه هاى مسالمت آميز با توجه به مواد منشور كاملا مشخص است و در اين منشور، توسّل به زور منع شده. مجمع عمومى سازمان ملل تاكنون با صدور قطعنامه هايى بر اين مهم تأكيد كرده است.

ماهيت اختلافات بين المللى و انواع آن

هرگونه اختلاف نظر بين كشورها را نمى توان يك اختلاف بين المللى دانست. به همين دليل، بايد با مفهوم دقيق «اختلافات بين المللى» آشنا شد تا با اختلافات داخلى مشتبه نشوند. بنا بر بند 3 ماده 2 در صورتى كه اختلاف جنبه بين المللى داشته باشد، دولت ها موظّف به حل اختلافات از طريق مسالمت آميز مى باشند. اما اختلافاتى كه موضوع آن در صلاحيت داخلى دولت هاست، دولت تعهدى ندارد كه آن ها را از طريق مسالمت آميز حل كند.

ديوان دايمى بين المللى دادگسترى در قضيه «مارو ماتيس»، اختلاف بين المللى را به صورت ذيل تعريف مى كند: «اختلاف بين المللى عبارت از عدم توافق در مورد موضوع حقى و يا يك واقعيت و يا تضاد در ديدگاه هاى حقوقى و يا منافع بين دو شخص است.» 4

در اين تعريف، چهار ركن وجود دارند كه با مشخص شدن آن ها، تعريف واضح تر مى شود:

ركن اول:

عدم توافق در موضوع حقى; مثل حق حاكميت درباره جزاير سه گانه كه مورد اختلاف بين ايران و امارات مى باشد و هر يك از دو دولت آن را متعلّق به خود مى داند.

ركن دوم:

عدم توافق در يك واقعيت: يعنى اختلاف باشد در وقوع امرى، مثل اختلاف در آغازگر جنگ به همان گونه كه هر يك از دو كشور ايران و عراق ديگرى را در آغازگر جنگ معرفى مى كردند.

ركن سوم:

تضاد در ديدگاه هاى حقوقى; مثل تضادى كه بين اسرائيل و سازمان ملل درباره شخصيت حقوقى سازمان ملل وجود دارد. كنت برنادوت به عنوان ميانجى بين كشورهاى عرب و اسرائيل در سرزمين هاى اشغالى به دست اسرائيلى ها كشته شد و سازمان ملل ادعاى غرامت كرد. اسرائيل گفت: سازمان ملل، كه ادعاى غرامت كرده است، شخصيت حقوقى ندارد از اين رو، نمى تواند ادعاى غرامت كند. فقط كشور متبوع آن شخص مى تواند ادعاى غرامت كند. در مقابل اين نظريه حقوقى، نظريه مشورتى سازمان ملل از ديوان دادگسترى قرار دارد كه قايل به وجود شخصيت حقوقى براى سازمان ملل براى انجام اهداف و وظايف خود است.

ركن چهارم:

تضاد در منافع دو شخص: تابعان حقوق بين المللى در ابتدا كشورها بودند و بعداً سازمان ها و جديداً افراد را هم به عنوان تابعان حقوق بين الملل مى دانند. در ركن چهارم، بيش تر دولت ها مطرح هستند. البته سازمان ها هم جايگاه ويژه اى در اختلافات بين المللى دارند، ولى افراد هنوز به عنوان طرف در اختلافات بين المللى مطرح نيستند.

اختلافات بين المللى از حيث ماهيت به دو دسته تقسيم مى شوند: اختلافات حقوقى و اختلافات سياسى.

اختلافات حقوقى به اختلافات مربوط به حق موجود يا مسائل مربوط به تفسير و اجراى آن گفته مى شود. 5 تعريف ديگرى كه آقاى عمادزاده آورده اين است: «مناقشات حقوقى، مناقشاتى هستند كه در آن اطراف دعوا در مورد اجرا و يا تفسير حق موجود با يكديگر اختلاف نظر دارند.» 6

اختلافات سياسى تعارض منافع و تضاد ميان موضوعات حقوق بين الملل در مورد تغيير و اصلاح حق موجود هستند. 7

در بعضى از تعاريف، اختلافات سياسى را به طور كلى به اختلافاتى اطلاق كردند كه از طريق حقوقى قابل حل نباشند. 8 البته چنين نيست كه اختلافى فقط جنبه حقوقى يا فقط جنبه سياسى داشته باشد، عموماً اختلافات داراى دو جنبه هستند.

روش هاى حل اختلافات سياسى

براى حل اختلافات سياسى، نمى توان از روش هاى حقوقى استفاده كرد. بلكه بايد از روش هاى سياسى سود جست. عمده روش هاى مطرح براى حل اين اختلافات، عبارتند از: مذاكره مساعى جميله، ميانجيگرى، تحقيق و سازش.

روش هاى سياسى حل و فصل اختلافات بين المللى

1. مذاكره

مذاكره از رايج ترين شيوه هاى سياسى حل مسالمت آميز اختلافات بين المللى است و نخستين گام و مقدّمه توسّل به ديگر روش هاى حل مسالمت آميز مى باشد. حتى پس از وقوع جنگ بين دو كشور، مذاكره اهميت زيادى دارد. در ماده 33 منشور ملل متحد، مذاكره به عنوان اولين طريق حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى ذكر شده است.

مذاكره از مؤثرترين روش هاست و از انعطاف بسيارى برخوردار مى باشد. البته تأثير آن در صورتى است كه طرفين اختلاف مايل به رفع اختلاف باشند و نيروهاى سياسى آن ها تا حدى برابر باشد. در غير اين صورت، در مذاكرات سياسى، كشورهاى ضعيف دست خوش اميال و نظرات كشورهاى بزرگ و قوى قرار مى گيرند.

تعريف «مذاكره»: از مذاكرات به سبب تنوّع بسيارى كه دارند، تعاريف متفاوتى ارائه شده است. پرفسور مارسل مارل مى گويد: «مذاكره، گفتوگو براى حل مسأله متنازعٌ فيه بين طرفين اختلاف از طريق توافق، با چشم پوشى احتمالى از قسمتى از ادعاهاى اوليه است.» 9 تعاريف ديگر هم به مذاكره به طور عام و كلى توجه كرده اند.

اگر به مذاكره به صورت خاص و به عنوان يك روش براى حل و فصل اختلافات بين المللى توجه كنيم، تعريف آتور لعل مى تواند تعريف خوبى باشد: «مذاكرات بين المللى شيوه بررسى صلح آميز اختلاف يا اوضاع بين المللى است، جهت به حركت در آوردن يا رسيدن به بعضى تفاهم ها، بهبودى، تعديل يا حل اختلافات بين طرفين درگير يا طرفين ذى نفع.» 10 اين تعريف به مراحل مذاكره اشاره دارد. مذاكره در مرحله اول در حد بسيار مختصر در جهت دست يابى به طرق نزديك شدن به هم و تبادل نظرات است. در مراحل بعد، به صورت تبادل اطلاعات و نظرات تكميلى و رسيدن به يك تفاهم يا تعديل درخواسته مى باشد.

انواع مذاكره

الف. مذاكرات دو جانبه:

مذاكره دو جانبه به طور مستقيم توسط نمايندگان قانونى دو كشور درگير و در مواردى از طريق مكاتبه صورت مى گيرد. مذاكره دو جانبه در اغلب موارد، در سطح كارشناسان آغاز مى شود و پس از انجام كارهاى مقدّماتى، مذاكره، در سطح مقامات بلند پايه صورت مى گيرد. موفقيت مذاكرات تا حد زيادى منوط به اراده و حسن نيت طرفين است.

ب. مذاكرات چند جانبه:

اين مذاكرات زمانى مطرح مى شوند كه چند كشور در يك مسأله با همديگر اختلاف دارند، و به صورت يك كنفرانس بين المللى صورت مى گيرد. البته موفقيت اين مذاكرات بستگى به شركت همه كشورهاى طرف اختلاف دارد.

ج. مذاكرات همه جانبه:

امروزه براى مذاكرات چند جانبه، 11 اصطلاح «ديپلماسى پارلمانى» متداول شده است. اين اصطلاح توسط دين راسك به كار برده شد. وى مشخصات اصلى آن را چنين بيان كرد: «آنچه كه بايد «ديپلماسى پارلمانى» ناميد نوعى مذاكره چند جانبه است كه چهار مشخصه دارد: اولا، سازمانى دايمى با اهداف و مسؤوليتى به مراتب وسيع تر از اجلاسيه هاى مأمور رسيدگى به امور خاص يا يك كنفرانس بين المللى با دستور جلسات معيّن است. ثانياً، مذاكره اى منظّم و عمومى كه مرتبط با افكار عمومى جهان است و از طريق وسايل ارتباط جمعى صورت مى گيرد. ثالثاً، دربردارنده آيين گفت و شنود خاص جهت پيش برد و يا مخالفت با نظرهاى مطروحه است. رابعاً، معمولا منتج به قطعنامه هايى كه در بعضى مسائل با رأى اكثريت و يا اكثريت ساده و يا دو سوم و در برخى ديگر با وتو و بدون وتو است، مى گردد. 12

مكان مذاكرات:

مكان مذاكرات بر حسب نوع آن (مذاكرات دو جانبه، چند جانبه و همه جانبه) متفاوت است. در صورت بحرانى نبودن روابط كشورها، مذاكرات دو جانبه و چند جانبه معمولا در پايتخت يكى از كشورهاى طرف اختلاف و يا به طور نوبتى در يكى از پايتخت ها صورت مى گيرند و در صورت بحرانى بودن روابط كشورها، مذاكرات در يك كشور ثابت و بى طرف مانند سوئيس (ژنو) صورت مى گيرند. اما مذاكرات همه جانبه معمولا در مقر يك سازمان بين المللى انجام مى شوند.

مدت مذاكرات:

عوامل گوناگون همچون حسن نيت طرفين، عمق اختلافات، مشاوره هاى مقدّماتى و اوضاع و احوال سياسى در مدت مذاكرات تأثير گذارند. از اين رو، نمى توان مدت زمان دقيقى براى پايان مذاكرات تعيين كرد.

برخى از معاهدات بين المللى براى جلوگيرى از اطاله مذاكرات، سقف زمانى مشخص براى پايان آن ها تعيين كرده اند. براى مثال، ماده 42 كنوانسيون وين 1978، درباره جانشينى دولت ها در معاهدات، مدت شش ماه را براى حل و فصل اختلافات تعيين كرده است. 13

چنانچه پس از انقضاى مدت، مذاكرات به نتيجه اى نرسند، طرف هاى اختلاف موظفند روش حل و فصل ديگرى (سازش، تحقيق، ميانجيگرى و مانند آن) را انتخاب كنند.

2. مساعى جميله (پاى مردى)

هرگاه دو دولت نخواهند اختلاف خود را از طريق مذاكرات سياسى حل و فصل نمايند و يا مذاكرات به نتيجه مطلوب منجر نشوند، دولت ثالث يا يك سازمان بين المللى و يا ساير مقامات صلاحيتدار بين المللى كه مستقيماً در اختلاف ذى نفع نيستند، مى توانند اقدامات لازم را به عمل آورند.

تعريف «مساعى جميله»:

«تلاش دوستانه دولت ثالثى است كه مى كوشد تا هم زمينه اى را براى تفاهم و توافق كشورهاى در حال اختلاف درباره از سرگيرى مذاكرات فراهم آورد و هم با اقدامات علنى، پيشنهادهاى خود را به طرفين مناقشه بقبولاند.» 14 در اين تعريف، به ارائه پيشنهاد از سوى دولت ثالث توجه شده. اما در تعاريف ديگر چنين نيست: «شيوه حل و فصل مسالمت آميز اختلافات بين المللى كه به موجب آن، طرف ثالث با رضايت كشورهاى طرف منازعه به عنوان واسطه و به نحوى دوستانه مى كوشد تا آن ها را به مذاكره جلب كند، بدون اين كه براى حل و فصل، به اين كشور پيشنهادهاى ماهوى ارائه نمايد.» 15

با توجه به تعاريف گوناگون مساعى جميله داراى چند مشخصه است: اولا، توسط دولت ثالث صورت مى گيرد. ثانياً، با رضايت طرفين اختلاف است. ثالثاً، طرف ثالث دخالتى در ماهيت اختلاف ندارد. رابعاً، كشور ثالث درباره نحوه حل و فصل اختلافات پيشنهادى ارائه نمى دهد، بلكه زمينه را آماده مى كند.

از جمله اختلافاتى كه در آن مساعى جميله به كار گرفته شده است، مى توان به اختلافات آمريكا با ويتنام جنوبى و شمالى اشاره كرد كه در آن مساعى جميله فرانسه به كار رفت و در اين تصميم، دولت فرانسه امكانات لازم را براى تشكيل اجتماع طرفين اختلاف فراهم كرد. همچنين مى توان به مساعى جميله دبير كل سازمان ملل متحد در سال 1975 درباره حل اختلاف دو جامعه يونانى و ترك قبرس اشاره نمود. 16

3. ميانجيگرى

ميانجيگرى سابقه اى طولانى دارد و سوابقى از آن را حتّى در جوامع يونان قديم، چين باستان و هند مى توان يافت. همچنين ميانجيگرى در جوامع مسيحى اروپا، به دليل نفوذ معنوى پاپ سابقه طولانى داشته است. اما ميانجيگرى به شكل كنونى و در قالب قراردادهاى دو جانبه و چند جانبه از اواسط قرن نوزدهم رايج شد; مثلا، در كنوانسيون 1856 پاريس، ماده 2 مقرّر مى دارد: چنانچه اختلافى بين كشورهاى امضاكننده (دولت عثمانى و دولت هاى اروپايى) رخ دهد، از طريق ميانجيگرى حل و فصل خواهند كرد. 17

اساس آيين ميانجيگرى در كنفرانس هاى صلح لاهه (1899 و 1907) پى ريزى شد. در كنوانسيون 1907 آمده است: دولت ها بايد قبل از توسل به زور اختلافات خود راباميانجيگرى حل و فصل كنند.

در ميثاق جامعه ملل، با توجه به اختياراتى كه طبق ماده 15 ميثاق به شوراى جامعه ملل داده شده بود، اين شورا بارها با توسّل به شيوه ميانجيگرى اقدام به حل و فصل اختلافات بين كشورها كرد. در ماده 33 منشور هم ميانجيگرى به عنوان يكى از طرق حل و فصل مسالمت آميز اختلافات آمده است.

تعريف ميانجيگرى:

«ميانجيگرى از طريق ثالثى است كه با توافق كشورهاى طرف اختلاف فعّالانه در جريان مذاكرات شركت مى كند و درباره شرايط فيصله، پيشنهادهاى ماهوى ارائه مى دهد.» 18 تعريف ديگرى آقاى موسى زاده آورده است: «ميانجيگرى عبارت از اقدام داوطلبانه و فعّال يكى از تابعين حقوق بين الملل (دولت ها، سازمان هاى بين المللى و افراد) جهت دست يابى به زمينه هاى توافق و رفع اختلافات موجود است.» 19

در تعريف آقاى موسى زاده ، توافق و رضايت كشورهاى طرف اختلاف نيامده است، در حالى كه رضايت طرفين اختلاف يكى از شرايط ميانجيگرى محسوب مى شود. اگر تعريف را به اين شكل بيان كنيم. جامع تر خواهد بود: ميانجيگرى اقدامى داوطلبانه و فعّال توسط يكى از تابعين حقوق بين الملل با توافق كشورهاى طرف اختلاف، جهت دست يابى به زمينه هاى توافق و رفع اختلافات موجود است.

ميانجيگرى اولا، اقدامى داوطلبانه است; يعنى كشورى را نمى توان ملزم به قبول ميانجيگرى كرد.

ثانياً، اقدامى فعّال است. ميانجى مشاركت فعّالى در رفع اختلافات دارد و پيشنهادات لازم را براى حل و فصل اختلافات ارائه مى دهد.

ثالثاً، ميانجيگرى لزوماً توسط دولت ها صورت نمى گيرد، بلكه ساير تابعين حقوق بين الملل (افراد و سازمان هاى بين المللى) نيز مى تواند ميانجى باشند.

رابعاً، ميانجيگرى با توافق كشورهاى طرف اختلاف صورت مى گيرد و طرفين اختلاف مكلّف به رجوع به اين شيوه نيستند، مگر آن كه موافقتنامه اى بين آن ها باشد كه رجوع به ميانجيگرى را الزامى كند.

انواع ميانجيگرى

1. ميانجيگرى قبل از وقوع درگيرى:

حل اختلافات پيش از بحرانى شدن روابط آسان تر و سريع تر است. در اين مرحله، ميانجيگرى روشى كارامد و مؤثر شناخته شده است، از اين نوع ميانجيگرى مى توان به ميانجيگرى انگلستان در سال 1868 بين فرانسه و پروس در مورد امور لوگزامبورك اشاره كرد.

2. ميانجيگرى پس از وقوع درگيرى:

ميانجيگرى در مرحله اى كه نيروهاى نظامى طرفين درگير هستند، مشكل مى باشد و احتمال موفقيت تا حدى كاهش مى يابد. در اين گونه اختلافات، بايد ابتكارات دقيقى به كار گرفته شوند. على رغم مشكلات اين نوع ميانجى گرى. نمونه هاى موفقى از آن را مى توان ياداور شد; ميانجيگرى فرانسه در جنگ امريكا و اسپانيا كه در نهايتاً منجر به انعقاد معاهده صلح دسامبر 1898 شد و نيز ميانجى گرى امريكا در جنگ روسيه و ژاپن كه باعث انعقاد معاهده صلح پرتموت دسامبر 1905 شد. 20

تفاوت ميانجيگرى با مساعى جميله: 21

1. در ميانجيگرى رضايت طرفين اختلاف لازم است، ولى در مساعى جميله جلب رضايت طرفين اختلاف براى اقدام طرف ثالث لازم نيست.

2. ميانجى نقش فعّال و دخالت وسيعى در موضوع اختلاف دارد، در حالى كه در مساعى جميله نقش طرف ثالث چيزى جز ايجاد زمينه و ارتباط بين طرفين اختلاف نيست.

3. در ميانجيگرى، ميانجى با دادن پيشنهادات لازم در ماهيت دعوا وارد مى شود، ولى در مساعى جميله شخص ثالث در ماهيت دعوا دخالتى ندارد.

4. تحقيق

اين شيوه در كنفرانس اول صلح لاهه در سال 1899 به پيشنهاد دولت روسيه مورد توجه دولت شركت كننده قرار گرفت و در كنفرانس دوم صلح لاهه در سال 1907، ضمن مواد 9 تا 13 مقرّرات مربوط به كميسيون هاى بين المللى تحقيق تنظيم شد. 22

شيوه تحقيق در ميثاق جامعه ملل آمده 23 و در منشور ملل متحد نيز پيش بينى شده 24 و مجمع عمومى سازمان ملل در قطعنامه هاى زيادى بر روش تحقيق تأكيد كرده است و مجمع عمومى در قطعنامه 2329 از دبيركل سازمان ملل خواسته است كه فهرستى از متخصصان حقوق و ديگر رشته ها را كه ممكن است با استفاده از روش «تحقيق» در مورد يك اختلاف در خدمت طرفين دعوا قرار گيرند، تهيه كند.

تعريف «تحقيق» و ويژگى هاى آن: « تحقيق يك روش مسالمت آميز است كه در مواردى به كار گرفته مى شود كه ريشه يابى يك اختلاف نياز به بررسى كيفيت و چگونگى وقايع پيشين داشته باشد.» 25 تحقيق مى تواند هم به عنوان تنها روش حل مسالمت آميز اختلاف به كار رود و هم به طور هم زمان با ساير روش هاى حل اختلاف به كار گرفته شود.

تحقيق مى تواند بر اساس يك موافقتنامه دو جانبه براى حل اختلاف دو كشور توصيه شود و يا در معاهدات چند جانبه و همه جانبه پيش بينى شود. نحوه تشكيل كميسيون تحقيق مى تواند در برخى معاهدات توسط كشورهاى عضو مشخص شود و در مواردى نيز طبق مقررات يك معاهده، رجوع يك جانبه يكى از اصحاب دعوا به كميسيون تحقيق پيش بينى شده است.

توسّل به اين شيوه اختيارى است و كميسيون هاى تحقيق بين المللى با موافقت طرفين اختلاف، به موجب قرار دادهاى خاصى تشكيل مى شوند و گزارشى كه كميسيون تحقيق ارائه مى دهد هيچ گونه الزامى ندارد و اصحاب دعوا مختارند كه از آن استفاده كنند و يا اصلا توجهى به آن نكنند. 26 البته بيش تر سعى مى كنند آن را بپذيرند، بخصوص آن كه در صورت نپذيرفتن، در عرف بين الملل اعتبار آن ها كم مى شود. براى نمونه، در سال 1904 هنگام جنگ روسيه و ژاپن، چند كشتى جنگى روسى موقع عبور از درياى شمال با چند كشتى ماهى گيرى انگليسى مواجه شدند و فرمانده كشتى روسى تصور كرد كه در بين كشتى هاى ماهى گيرى انگليسى اژدرافكن هاى ژاپن وجود دارند. به همين دليل به آن ها حمله كرد و خسارات زيادى وارد ساخت. دولت انگليس به شدت به اين عمل اعتراض كرد. در اين موقع، فرانسه ميانجيگرى كرد و قرار شد كميسيون تحقيقى به اين امر بپردازد. كميسيون تحقيق علت اين اشتباه را، تصور نادرست فرمانده روسى عنوان كرد روسيه با اين كه مى توانست قبول نكند، ولى حاضر به جبران خسارت شد. 27

5. سازش (آشتى)

از لحاظ تاريخى، سازش يكى از روش هاى نسبتاً جديد در زمينه حل و فصل سياسى اختلافات بين المللى به شمار مى آيد، به گونه اى كه حتى كنوانسيون 1907 لاهه و يا ميثاق جامعه ملل نيز به آن اشاره نكرده اند. اين روش نخستين بار در معاهده 1909 منعقد شده بين امريكا و كاناد 28 و سپس در سال 1911 در معاهدات منعقد شده توسط امريكا با فرانسه و انگليس پيش بينى شده است. 29

اين روش همچنين در سال 1928 به عنوان يك قاعده بين المللى پذيرفته شد 30 و در سال 1966 در ميثاق حقوقى، مدنى و سياسى سازمان ملل متحد پيش بينى گرديد 31 و در ماده 33 منشور نيز آمده است.

تعريف «سازش» و شروط و ويژگى هاى آن: «فرايند حل و فصل مسالمت آميز اختلاف بين المللى توسط طرف ثالث كه از طريق ارجاع به يك كميسيون دايمى و يا يك كميسيون ويژه سازش كه با توافق طرفين تعيين شده و وظيفه آن روشن ساختن واقعيات به طور عينى و بى طرف و صدور گزارش حاوى يك پيشنهاد ملموس براى حل و فصل مى باشد.» 32

سازش از طريق كميسيون هايى صورت مى گيرد كه معمولا از سه يا پنج شخص مورد اعتماد طرفين تشكيل مى شوند و تعيين شخص ثالث در اين گونه كميسيون ها با توافق طرفين اختلاف و يا اشخاص مورد اعتماد طرفين است.

كميسيون آشتى پس از بررسى، براى حل و فصل اختلافات فقط پيشنهادهايى ارائه مى دهد و نمى تواند حكم قضايى صادر كند. قبول تصميمات كميسيون آشتى جنبه الزامى ندارد و دولت ها در مقايسه با داورى و رسيدگى قضايى و با توجه به اصل حاكميت، آشتى را ترجيح مى دهند; زيرا آزادى عمل بيش ترى براى كميسيون سازش وجود دارد.

انواع كميسيون هاى سازش: 33

1. كميسيون سازش اجبارى:

هرگاه كشورها پيش از وقوع اختلاف، ضمن موافقتنامه اى رضايت خود را مبنى بر رجوع به يك كميسيون سازش پذيرفته باشند، اين كميسيون تشكيل مى شود.

2. كميسيون سازش اختيارى:

چنانچه كشورها پس از وقوع اختلاف، براى حل آن به آيين سازش متوسّل شوند، اين كميسيون منعقد مى گردد.

3. كميسيون سازش دايمى:

كميسيونى است كه به شكل دايمى براى حل هرگونه اختلافى بين كشورها تشكيل مى شود. كشورهايى همچون بلژيك، دانمارك، فرانسه، سوئيس و ايتاليا با انعقاد موافقت نامه هايى به تشكيل كميسيون هاى دايمى اقدام كرده اند.

4. كميسيون سازش موقت:

كميسيونى است كه به طور موقت و در خصوص حل يك مسأله خاص تشكيل مى شود.

تفاوت ميانجيگرى و سازش

1. ميانجيگرى نهادى غير سازمان يافته است، در حاليكه آيين سازش نهادى سازمان يافته (در قالب كميسيون ها) مى باشد.

2. معمولا براى تشكيل كميسيون سازش، بين طرفين اختلاف، قراردادى به نام «قرارداد سازش» منعقد مى شود، در حالى كه در ميانجيگرى وجود چنين قراردادى لازم نيست.

3. در ميانجيگرى، تابعان حقوق بين المللى (دولت ها، افراد و سازمان هاى بين المللى) شخص ثالث را تشكيل مى دهند، در حالى كه در آيين سازش، كميسيون ها جايگزين آن ها مى شوند. 34

4. سازش از ميانجيگرى رسمى تر و انعطاف ناپذيرتر است. در صورتى كه پيشنهاد ميانجى مورد قبول واقع نشود، او مى تواند با ارائه پيشنهادهاى جديد، به ميانجيگرى ادامه دهد، در حالى كه مصالحه كننده به دليل آن كه تحقيقات خود را درباره واقعيات به عمل آورده و مسائل را در پشت پرده با طرفين در ميان گذاشته، فقط يك گزارش رسمى حاوى نتايج و پيشنهاد ارائه مى دهد. 35

ساير منابع

1. محمد ابراهيمى، اسلام و حقوق بين الملل عمومى ، تهران، سمت 1377، ج 2;

2. ملكم شاو، حقوق بين الملل ، ترجمه محمد حسين وقار، تهران، اطلاعات، 1374;

3. هوشنگ ناصرزاده، اعلاميه هاى حقوق بشر ، تهران، جهاد دانشگاهى، 1372;

4. ربه كا والاس، حقوق بين الملل ، ترجمه محمد شريف، تهران، نشرنى، 1378;

5. احمد سرحال، قانون العلاقات الدولية ، بيروت، دارالكتاب للنشر و الطباعة، 1410;

1 ـ سيدباقر مير عباسى، حقوق ژبين الملل عمومى ، تهران، دادگستر، 1376، ج 2، ص 26.

2 ـ البته آقاى موسى زاده در كتاب حقوق بين الملل عمومى (ج 2، ص 144) تشكيل ديوان را در 1922 مى داند.

3 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 29.

4 ـ رضا موسى زاده، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، وزارت امور خارجه، 1376، ج 2، ص 149

5 ـ رضا موسى زاده، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، وزارت امور خارجه، 1376، ج 2، ص 150.

6 ـ محمدكاظم عمادزاده، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، اتسا، 1369، ص 293.

7 ـ محمدرضا ضيائى، حقوق بين الملل عمومى ، تهران، گلشن، 1369، ص 282.

8 ـ اختلافات سياسى نوعاً در محضر قاضى غيرقابل اقامه و ناشى از تعارض منافع و كشور و يا تغيير و اصلاح حق موجود هستند. سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج2، ص19 / ص 56.

9 ـ اختلافات سياسى نوعاً در محضر قاضى غيرقابل اقامه و ناشى از تعارض منافع و كشور و يا تغيير و اصلاح حق موجود هستند. سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج2، ص55

10 ـ اختلافات سياسى نوعاً در محضر قاضى غيرقابل اقامه و ناشى از تعارض منافع و كشور و يا تغيير و اصلاح حق موجود هستند. سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج2، ص 56.

11 ـ آقاى ميرعباسى مذاكرات با به دو جانبه و چند جانبه تقسيم كرده ولى آقاى موسى زاده براى ديپلماسى پارلمانى، مذاكرات همه جانبه را به كار برده است.

12 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ج 2، ص 59.

13 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ج 2، ص 158.

14 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 75.

15 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، فرهنگ حقوق بين الملل ، ترجمه عليرضا پارسا، تهران، قومس، 1375، ص 362.

16 ـ دومينك كارو، حقوق بين الملل در عمل ، ترجمه مصطفى تقى زاده، تهران، قومس، بى تا، ص 466 و 467.

17 ـ رضا موسى زاده، حقوق بين الملل عمومى، پيشين، ص162و 163.

18 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، پيشين، ص 374.

19 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 164، همچنين ر.ك: سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 77 عبدالكريم علوان، الوسيط فى القانون الدولى العام ، المجلّد الثانى، ص 186.

20 و 21 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 168 / ص 172 و 173.

22 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 79.

23 ـ ماده 15 ميثاق: «شوراى جامعه ملل مكلّف است كه به مجرّد اطلاع از وقوع اختلاف بين دو دولت اقدام به تحقيق درباره چگونگى آن بنمايد تا راه حل مطلوب را به دست آورد.»

24 ـ ماده 34 منشور: «شوراى امنيت مى تواند نسبت به هر نوع اختلافى كه بين دولت ها پيش بيايد، تحقيق و بازرسى كند تا معلوم گردد دوام اختلاف براى صلح و امنيت بين المللى تهديدآميز مى باشد يا نه.»

25 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 173.

26 و 27 ـ سيدباقر ميرعباسى، پيشين، ص 80 / ص 81.

28 ـ اين روش نخستين بار توسط سوئيس پيشنهاد شد و توسط كشورهاى اسكانديناوى پذيرفته گرديد.(كارو دومينيك،پيشين،ص470.)

29 ـ رضا موسى زاده، پيشين، ص 178.

30 ـ در بند يك ماده 15، «سند عمومى داورى».

31 ـ ماده 42 ميثاق حقوقى مدنى و سياسى.

32 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، پيشين، ص 356.

33 و 34 ـ رضا، موسى زاده، پيشين، ص 179 / ص 180 و 181.

35 ـ رابرت بله سو، بوسلاو بوسچك، پيشين، ص 356.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:48 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

فقه و حقوق بين الملل

بازديد: 119

ناصر قربان‏نيا

اشاره

با نگاهى دقيق به فقه آشكار مى‏گردد كه فقه مجموعه قواعدى است كه عملا بر كليه جنبه‏هاى زندگى آدمى اعم از مادى و معنوى ناظر است. براين مبنا، قواعد مربوط به طرز رفتار دولتها در زمان جنگ و صلح و الت‏بيطرفى نيز بخشى از فقه را تشكيل مى‏دهد; چه آنكه بى‏ترديد تمامى فقه‏اسلامى عهده‏دار هدايت رفتار مسلمانان است و رفتار حاكم اسلامى در روابط بين‏الملل نيز بخشى از آن محسوب مى‏شود. اجتماعى بودن اسلام‏ويژگى برجسته‏اى است كه آن را دينى علمى و داراى يك نظام حقوقى كاملا انسانى ساخته و تلفيق احكام و مقررات فقهى با دستورات و موازين‏اخلاقى و تاثير متقابل و تعامل ميان اين قواعد، از حقوق اسلامى نظامى اصيل و كاملا مستقل ساخته است. اين نوشتار در حد توان كوشيده است تانگاهى اجمالى به موضوع اساسى فقه و حقوق بين‏الملل بياندازد.

فقه اسلامى ميراث ارزشمند و گرانقدر تمدن اسلامى‏است كه همه امور يك مسلمان در رابطه‏اش با خدا، با خودو با همنوعانش را در برمى‏گيرد; چرا كه موضوع علم فقه‏«افعال مكلفان‏» است و بنابراين فقه عهده‏دار بيان حكم آن‏چيزى است كه از مكلف صادر مى‏شود. در تعريف فقه نيزگفته‏اند: «الفقه هو مجموعة الاحكام والقواعدالمشروعة فى‏الاسلام التى‏تنظم علاقة المسلم بربه و بافرادالمجتمع الذى يعيش فيه و كذا علاقة مجتمعة‏بالمجتمعات والدول الاخرى‏» (1) قلمرو فقه بسيار گسترده وپردامنه است و شامل بخشهاى عبادى (رابطه انسانها باخداوند)، معاملات (رابطه انسانها با همنوعان)، جزائيات وقوانين كيفرى، احكام قضا و دادرسى، حقوق متقابل حاكم وشهروندان و احكام و مقررات بين‏المللى در زمان صلح وجنگ مى‏گردد.

ما هرگز ادعا نمى‏كنيم كه در فقه اسلامى تمامى مسائلى‏كه جامعه امروزين بدان نيازمند است كاملا بررسى و تبيين‏شده و فاقد هرگونه كاستى است، گرچه مسلما در برخى ازبخشها از غناى كاملى برخوردار است و در ميان كتابهاى‏فقهى نمونه‏هايى ديده مى‏شود كه در زمان تاليف شاهكارمحسوب مى‏شدند. مثلا در بخش مربوط به قراردادهامشكل كمترى احساس مى‏شود چون ساليان دراز است كه‏انسانها لزوم احترام به پيمانها و وفاى به عهد را يافته وقواعد مربوط به عقود را ساخته و پرداخته‏اند اما همين كه‏بحث از حدود حاكميت اراده، در موردى كه دولت وموسسه‏هاى عمومى طرف قراردادند و يا دولتى غيراسلامى‏طرف قرارداد دولت اسلامى است، به ميان آيد، روزنه‏اشكال گشوده مى‏شود.

بديهى است فقه مجموعه قواعد زندگى در اجتماع است‏و نمى‏تواند از نيازها و ضرورتهاى اين زندگى دور بماند. جهان امروز به سوى پيوستگى پيش مى‏رود، ارتباطات‏گسترش مى‏يابد و دنيا دهكده جهانى لقب مى‏گيرد. اين‏نزديكى و پيوستگى باعث‏شده است كه بتدريج نهادى ازيك اخلاق جهانى و همگانى مايه بگيرد، اصولى به وجودآيد كه همگان احترام به آن را لازمه حفظ مصالح انسان وتمدن به شمار آورند، دولتها تشويق و گاه وادار به انعقادمعاهدات ويژه‏اى گردند، مراجعه به داورى يا دادگاههاى‏بين‏المللى تكليف دولتها در حل و فصل مسالمت‏آميزاختلافات به شمار رود و حمايت‏بين‏المللى از حقوق بشرچهره جدى به خود گيرد. پرداختن به تمامى مسائل حقوق‏بين‏الملل و بيان حكم فقهى آنها در اين مقاله مختصر ميسورنيست‏بلكه صرفا مى‏توان گزارشى از پاره‏اى از نهادهاى‏فقهى بين‏المللى وسازگارى با آن به حقوق بين‏الملل نوين‏ارائه نمود. بنابراين قصد داريم، تنها در مواردى انديشه‏هاى‏موافق فقه اسلامى با اصول جديد حقوق بين‏الملل را ارائه‏كرده و نشان دهيم كه با نگاهى دوباره به فقه و بازبينى‏درست آن، مى‏توان دريافت فقه اسلامى على‏الاصول‏مخالفتى با اصول جهانى كه بر پايه وحدت بشرى استواراست ندارد و مى‏تواند با موازين و مقررات بين‏المللى مگردر مواردى اندك، سازگار باشد. همچنين بايد گفت اسلام درانسانى نمودن روابط بين‏الملل سهمى عظيم و ستودنى داردو ميراث گرانبهايى از قواعد و اصول مبتنى بر حكمت،عدالت، رافت و خردورزى بر جاى نهاده است.

معاهدات بين‏المللى، اعتبار، احترام و قداست آنها،روابط صلح‏آميز بين‏المللى، مسئوليت‏بين‏المللى دولتهابويژه در قبال نقض حقوق بشر و حقوق بشر دوستانه،صلاحيت دادگاهها و مقررات كيفرى دولتها، استردادمجرمان، حقوق جنگ، دفاع مشروع، مقابله به مثل،مداخلات بشر دوستانه، مسائل ديپلماسى، روابطديپلماتيك و مصونيت‏سفيران، تابعيت و طرق تحصيل آن،حقوق بيگانگان، اعطاى حق اقامت‏به بيگانگان، قضاوت وداورى بين‏المللى، اعتزال و بى‏طرفى، حق پناهندگى،استيمان، مهمان‏نوازى و خوشرفتارى با خارجيان، از جمله‏مسائلى است كه هر چند به طور دقيق كلمه توسط تمامى‏فقيهان مورد بررسى قرار نگرفته است ولى پاره‏اى از فقها به‏آنها پرداخته و حتى اگر مسئله‏اى نيز مورد توجه قرار نگرفته‏باشد حكم فقهى آن با استفاده از منابع فقه قابل استخراج‏است.

مبناى حقوق بين‏الملل

به اعتقاد ما مهمترين مبناى حقوق به طوركلى و حقوق‏بين‏الملل به طور خاص عبارت است از عدالت. قوانين نه‏تنها در تعريف كلى احكامى الزامى هستند كه به منظورتامين عدالت و نظم عمومى وضع شده‏اند بلكه مبناى آنهانيز عدالت است.

مهمترين وصف حقوق، الزام‏آور بودن آن است كه اين‏پرسش را به دنبال دارد: نيروى اجباركننده حقوق چيست؟ وچرا انسانها ملزم مى‏شوند كه در رفتار و كردار خود پاره‏اى ازقواعد را حتما به كار بندند؟ و چرا در حقوق بين‏المللى‏دولتها ملزم به پيروى از مقرراتى در روابط فيمابين هستند؟

پوزيتويستها يعنى پيروان مكتب تحققى، اراده درست‏به عنوان برترين مقام در جامعه را نيروى سازنده حقوق‏مى‏شمارند و چون در حقوق بين‏المللى حاكم و نيروى‏برترى وجود ندارد، اراده جمعى و توافق كشورها را ايفاكننده اين نقش مى‏دانند.

ابژكتيويستها، ( objectivists )

يا طرفداران حقوق طبيعى وفطرى، كه از كهن‏ترين مكاتب حقوقى به شمار مى‏رود، براين باورند كه بهترين نظمى كه مى‏تواند سعادت يك ملت وبلكه ملتها را تامين كند نظام حقوق طبيعى است كه با الگوقرار دادن فطرت و به تعبيرى سنن الهى حاكم بر هستى، بايدقواعد آن كشف شود و از سوى ملتها و دولتها به اجرا درآيد.اين حقوق ناشى از فطرت بوده و قواعدش عام وتغييرناپذير است. به اعتقاد پيروان حقوق فطرى، اراده حاكم‏بر وضع قوانين بايد تابع ضرورتها، ارزشها و معيارهايى‏باشد كه مستقل از خواست انسانها در عالم طبيعت وجوددارند.

به طور خلاصه پوزيتويستها اراده حاكم را مبناى حقوق‏مى‏دانند و پيروان حقوق فطرى، عدالت را مبنا مى‏شمارند،اما در پاسخ به اين پرسش كه مبناى حقوق [فقه] اسلامى‏چيست؟ ممكن است گفته شود اراده خداوند، كه صدالبته‏پاسخى است صواب ولى درست‏تر آن است كه گفته شودمبناى حقوقى عبارت است از عدالت و قواعد فطرى كه‏كشف آن را نمى‏توان تنها به عقل بشر واگذار كرد بلكه بااعتقاد به وحى و نبوت، قانونگذارى را از شارع انتظار داريم‏كه برپايه عدالت صورت مى‏گيرد. تنها اصل قابل طرح به‏طور مطلق و بدون كمترين قيد و شرط، اصل عدالت است‏كه پايه هر رابطه انسانى مى‏باشد، چون ظلم و طغيان علت‏تخريب تمدنها، زوال حكومتها و فروپاشى نظم است. قرآن‏كريم يكى از اهداف نزول كتابهاى آسمانى را اقامه قسط وعدل معرفى نموده است لقد ارسلنا رسلنا بالبينات و انزلنامعهم‏الكتاب والميزان ليقوم الناس بالقسط... «حديد / 25». وقتى‏عدالت را از مبانى حقوق اسلامى دانستيم، طبعا در همه‏مسائل آن جارى و سارى است و اساسا در اين زمينه تفاوتى‏بين روابط اشخاص حقيقى و حقوقى و روابط دولتها وجودنخواهد داشت و نسبت‏به همگان امر مطلوبى است.

افزون بر تاكيدى كه در قرآن كريم بر عدالت‏شده است درپاره‏اى از روايات وارده از رسول خدا(ص) واميرالمؤمنين(ع) عدالت‏به عنوان ميزان و معيار «العدل‏ميزان الله‏»، ملاك «العدل ملاك‏» و مبناى حكم «العدل‏اساس الحكم‏» معرفى شده است. (2)

يكى از مسائلى كه ارتباط وثيقى با عدالت دارد، حقوق‏بشر است و عدالت مقتضى رعايت همه جوانب حقوق بشرمى‏باشد. بنابراين وقتى عدالت را مبناى حقوق در اسلام‏دانستيم، بدون ترديد بايد پذيرفت كه در حقوق اسلامى‏حقوق بشر نيز مورد عنايت قرار گرفته است زيرا بدون آن،تحقق عدالت‏به عنوان مبنا و هدف غيرممكن است. روشن‏است كه بين مكتب حقوقى اسلام و ديگر مكاتبى كه براصل‏عدالت تكيه دارند و آن را مبنا مى‏شمارند اختلافات نظرى‏و عملى وجود دارد كه مربوط به مبناى عدالت و معيار و نيزمصاديق آن و نحوه پيدايش حق براى افراد در زندگى‏اجتماعى است. به عبارت ديگر هر چند اصل عدالت دربسيارى از مكاتب حقوقى اصلى ارزشمند شمرده شده ومبنا و هدف حقوق و روابط اجتماعى تلقى گرديده است‏ولى در اين كه مبنا و معيار عدالت چيست و علل پيدايش‏حق در جامعه كدام است، بيشترين اختلاف نظر در ميان‏حقوقدانان از روزگاران قديم وجود داشته و در بين‏انديشمندان اسلامى نيز در اين باره اختلاف نظر وجود دارد.

ذكر اين نكته ضرورى است كه بى‏توجهى به اصل‏عدالت در فقه موجود يكى از كاستيهاى آن به شمار مى‏رود. مرحوم شهيد مطهرى از جمله فقيهانى است كه به اصل‏عدالت توجه نموده تصريح كرده است:

«اصل عدالت اجتماعى با همه اهميت آن، در فقه ما مورد غفلت‏واقع شده است و در حالى كه از آياتى چون " بالوالدين احسانا" و "اوفوابالعقود" عموماتى در فقه به دست آمده است ولى با اين همه تاكيدى‏كه قرآن كريم بر روى مسائل عدالت اجتماعى دارد معهذا يك قاعده‏و اصل عام در فقه از آن استنباط نشده است و اين مطلب سبب ركوداجتماعى فقهاى ما گرديده است.» (3)

حضرت امام خمينى نيز از جمله فقيهان بزرگوار وروشن بينى است كه از عدالت‏به ميزان و معيار تعبير نموده‏است:

«اجراى قوانين بر معيار قسط و عدل و جلوگيرى از ستمگران وحكومت جائرانه و بسط عدالت فردى و اجتماعى و منع از فساد وفحشاء و انواع كجرويها و آزادى بر معيار عقل و عدل و استقلال وخودكفايى و جلوگيرى از استعمار و استبداد و حدود و قصاص وتعزيرات بر ميزان عقل و عدل و انصاف. و صدها از اين قبيل چيزهايى‏نيست كه با مرور زمان در طول تاريخ بشر و زندگى اجتماعى كهنه‏شود. اين دعوا مشابه آن است كه گفته شود قواعد عقلى و رياضى درقرن حاضر بايد عوض شود و به جاى آن قواعد ديگر نشانده‏شود.» (4)

منابع حقوق بين‏الملل

مراد از منابع صورى حقوق بين‏الملل جاهايى است كه‏قواعد آن بدوا در آنجا يافت مى‏شود. منابع حقوق بين‏الملل‏در ماده 38 اساسنامه ديوان دادگسترى بين‏المللى امضاءشده است كه معاهدات و عرف بين‏المللى از مهمترين آنهابه شمار مى‏روند. حقوقدانان مسلمان نيز با وجود اينكه‏درباره منابع حقوق در اسلام و تعداد آنها اختلاف نظرهايى‏داشته و دارند، هر يك منابعى را براى حقوق در اسلام‏يادآور شده كه مشهورترين و مهمترين آنها كتاب خدا وسنت پيامبر(ص) است. بعضى از آنان تا بيست منبع براى‏حقوق در اسلام ذكر كرده‏اند. بيشتر اهل سنت اين منابع راچهار چيز مى‏دانند: كتاب، سنت پيامبر(ص)، اجماع، قياس،ولى گروهى قياس را مطلقا مردود دانسته‏اند. فقهاى اماميه‏نيز منابع حقوق را چهار چيز ذكر كرده‏اند: كتاب، سنت،اجماع، عقل (5) و برخى از فقهاى اهل سنت استحسان ومصالح مرسله را نيز در شمار منابع فقه آورده‏اند.

پاره‏اى از حقوقدانان مسلمان كه پيرامون حقوق‏بين‏الملل اسلامى قلم زده‏اند، در بحث منابع، منحصرا منابع‏چهارگانه كتاب، سنت، اجماع و عقل را به عنوان منابع‏حقوق اسلامى مطرح كرده و به‏اين نكته توجه نفرموده‏اند كه باوضعيت‏حاضر جامعه جهانى وبا تنوع موجود فرهنگى ومذهبى، چگونه مى‏توان قرآن وسنت را تنها منبع حقوق‏بين‏الملل دانست كه همه‏كشورها قواعد مربوط به روابطبين‏المللى را از درون آن‏استخراج كنند. در اين جهت‏حتى بين تمامى كشورهاى مسلمان نيز تنها قرآن و سنت‏پيامبر(ص) را مى‏توان منبع مشترك دانست كه همگان به آن‏پايبند هستند. بارى مى‏توان گفت ما حقوق بين‏المللى‏اى راپايه‏ريزى مى‏كنيم كه داراى منابع چهارگانه فقه شيعى است;يعنى مسائل مختلف حقوق بين‏الملل را به آنها عرضه وحكم لازم را استخراج مى‏كنيم مثلا براى اينكه ديدگاه‏اسلامى را درباره حقوق بشر، يا حقوق بشردوستانه و يامداخله بشردوستانه به دست آوريم ناگزيريم به منابع فقه‏اسلامى مراجعه كنيم. بنابراين در بحث منابع ضرورى‏است، منابع حقوق بين‏الملل را با استفاده از منابع فقه‏اسلامى مورد بررسى و ارزيابى قرار داده و روشن سازيم آيامى‏توان آنها را بعنوان منابع حقوق بين‏الملل از ديدگاه‏اسلامى شناخت؟

بدون ترديد معاهدات و مواثيق بين‏المللى يكى از منابع‏حقوق بين‏الملل است كه قطعا مورد تاييد منابع اسلامى نيزقرار دارد و دولت اسلامى مى‏تواند در روابط خود باءدولتهاى غيراسلامى به اين منبع اعتماد ورزد. معاهدات‏بين‏المللى همواره مورد توجه كشورها بوده و از زمانهاى‏پيشين، روابط متقابل كشورها به وسيله تعهدات قراردادى‏كه عموما معاهده نام داشتند برقرار شده است. حقوق‏بين‏الملل نوين نيروى الزام‏آور معاهدات را همانند آنچه كه‏براى قراردادهاى خصوصى تحت‏حقوق داخلى مقرر است‏به رسميت مى‏شناسد.

انعقاد معاهده در عرب جاهلى قبل از اسلام نيز شناخته‏شده بود. قبايل عرب پيمانهاى مختلف اتحاد و قراردادكمك متقابل (مانده) و يا صلح و عدم تجاوز (موادعه)منعقد مى‏كردند. (6) ظهور اسلام با ارائه مذهب جهانى وطرح اخوت و برادرى انسانى به جاى پيوستگى محدودقبيله‏اى موجب گسترده شدن دامنه انعقاد معاهدات شد.الزام‏آور بودن معاهدات و قداست آن در بسيارى از آيات‏قرآن كريم مورد تاكيد قرار گرفته است:

به عهدى كه با خدا بستيد وفا كنيد و هرگز سوگند وپيمان را كه موكد و استوار كرديد مشكنيد. «اوفوا بالعهد اذاعاهدتم و لا تنقضوا الايمان بعد توكيدها».(نحل / 91)

اگر [تازه مسلمانانى كه هنوز موفق به كوچيدن از ديارشرك نشده‏اند] از شما در امر دين يارى بطلبند بر شماست‏كه آنان را يارى دهيد مگر (آنكه اين يارى اقدامى باشد) عليه‏گروهى كه بين شما و آنان پيمانى استوار گشته است. «... و ان‏استنصروكم فى‏الدين فعليكم‏النصر الا على قوم بينكم و بينهم ميثاق...»(انفال / 73)

مگر آن گروهى از مشركان كه با آنان عهد كرديد و عهدشما را نشكستند و هيچيك از دشمنان شما را يارى نكردند،پس با آنان عهد را تا مدتى كه مقرر داشته‏ايد نگاه داريد كه‏خدا متقيان را دوست دارد. «الا الذين عاهدتم من‏المشركين ثم لم‏ينقصوكم شيئا و لم يظاهروا عليكم احدا فاتموا اليهم عهدهم الى مدتهم‏ان‏الله يحب المتقين‏» (توبه / 4)

پيامبر اكرم(ص) خود معاهدات متعددى منعقد كرد.اولين آنها معاهده‏اى بود كه در شهر مدينه در اولين روزهاى‏هجرت پيامبر(ص) از مكه به آن شهر منعقد شد. سند مزبورحاوى يك ميثاق بين قبايل مختلف مسلمان كه مهاجرين‏مكه ناميده مى‏شدند با پيروان آن حضرت در مدينه (انصار)از يك طرف و قبايل يهودى از طرف ديگر است و در آن‏اتحاد امت‏براساس برادرى اسلامى وضع گرديده و بر آزادى‏مذهب، مدارا و همكارى، آزادى شخصى، حمايت ازمالكيت‏خصوصى، منع جنايت و اصول اساسى مانند آن‏تاكيد شده است. معاهده مهم ديگرى كه توسط آن حضرت‏منعقد شد، معاهده صلح حديبيه بود كه بين پيامبر و قبيله‏قريش در مكه در سال 628 ميلادى انعقاد يافت. اين معاهده‏شامل پيمان عدم تجاوز بين مسلمانان مدينه و مشركين‏مكه است و سابقه معتبرى براى صحت انعقاد معاهدات باغيرمسلمانان محسوب مى‏شود. مرحوم علامه طباطبائى درارزش و اعتبار فوق‏العاده معاهدات بين‏المللى از نظر اسلام‏چنين آورده‏اند:

«خداوند سبحان به وفاى به پيمانها و قراردادها امر فرموده است‏و در آيات بسيارى از قرآن كريم پيمان شكنى را به شدت موردنكوهش قرار داده است. مى‏فرمايد: اى اهل ايمان به پيمانها وفا كنيد.و نيز فرموده است‏به پيمان وفا كنيد كه هر آينه درباره پيمان موردبازخواست واقع خواهيد شد و آيات ديگر. اسلام اجازه نقض عهد وپيمان را نداده است مگر آنكه عدالت آن را اقتضا نمايد و آن در جايى‏است كه طرف ديگر قرارداد آن را از روى طغيان نقض كرده باشد باآنكه اطمينان به عدم نقض آن از سوى دشمن از بين رفته باشد كه دراين صورت نيز قرارداد به خاطر بى‏اعتبار شدنش ملغى مى‏گردد...خداوند متعال فرموده است: اى پيامبر هنگامى كه خوف آن دارى كه‏دشمن پيمانت را نقض كند، پيمان را به سوى او پرتاب كن چه آنكه‏خداوند خيانتكاران را دوست ندارد. بنابراين تنها هنگام خوف خيانت‏اجازه نقض پيمان را داده است ولى راضى نشده كه بدون اعلام به‏آنان پيمان نقض شود... .

ولى در اسلام هرگز نقض ابتدايى عهد و پيمان بدون آنكه دشمن‏آن را نقض كرده باشد مجاز نيست... خداوند فرموده است: «تا هنگامى‏كه دشمنان بر پيمان خود پايدارند شما نيز بر پيمان استوار بمانيد...»حتى اگر وفاى به اين عهد باعث‏شود كه مسلمانان پاره‏اى از منافع‏خود را از دست‏بدهند و پاره‏اى از زيانها متوجه آنان شود و بتوانند.[در نتيجه نقض عهد] منافع خود را حفظ كنند.» (7)

به طور كلى معاهدات به موجب فقه اسلامى انواع‏متفاوتى دارند. معاهداتى كه با اهل كتاب (ذمى‏ها) منعقدمى‏شود داراى ماهيت دائمى است. اما معاهداتى كه با اتباع‏دشمن به صورت موقت منعقد مى‏گردد، از آنجا كه اين نوع‏قراردادها به موجب حقوق بين‏الملل مابين موضوعات‏حقوق بين‏الملل منعقد نمى‏شود، معاهده ناميده نمى‏شوند.معاهدات صلح (موادعه) يا معاهدات ترك مخاصمه(مهادنة) از نوع معاهداتى‏اند كه براساس مصلحت وضرورت منعقد مى‏گردند.

وضع غيرمسلمانان در كشور اسلامى

بديهى است كه تمامى شهروندان يك كشور اسلامى‏مسلمان نيستند بلكه علاوه بر مسلمانان دو دسته ديگر نيزدر سرزمين اسلامى اقامت دارند و دشمن فرض نمى‏شوند.آن دو دسته عبارتند از مستامنان و ذميان. مستامنان كسانى‏هستند كه با انعقاد عقد امان در سرزمين اسلامى به طورموقت اقامت دارند و البته تبعه دولت اسلامى محسوب‏نمى‏گردند ولى ذميان عبارتند از اهل كتاب كه با پرداخت‏جزيه و انعقاد قرارداد اقامت دائم، شهروند و تبعه دولت‏اسلامى محسوب مى‏گردند. گفتنى است هرچند تابعيت‏اصلى در فقه اسلامى تابعيت امى است; يعنى هر مسلمانى‏تبعه دولت اسلامى محسوب مى‏گردد، اما با توجه به‏شناسايى مرزها و تعدد دولتها حتى دولتهاى اسلامى‏تابعيت ملى ملاك و معيار است كه عبارت است از رابطه‏اى‏سياسى و معنوى كه شخصى را به دولت معينى وابسته‏مى‏سازد و موجب مى‏شود تبعه و دولت متبوع در برابريكديگر از حقوق و تكاليفى بهره‏مند گردند. ذمى كسى است‏كه از پيمان ذمه بهره‏مند مى‏گردد. چنين اشخاصى شهروند وتبعه دولت اسلامى محسوب مى‏شوند و بنابراين تفاوتى باساير شهروندان ندارند بلكه از حقوق مساوى با مسلمانان‏بهره‏مند مى‏گردند. ماوردى (ص 141) كلامى را از حضرت‏على(ع) نقل كرده است كه: «پيمان ذمه از آنرو پذيرفته شده‏كه اموال آنان همچون اموال ما و خون آنان مانند خون ما(مصون) باشد». «انما قبلوا عقد الذمه لتكون اموالهم كاموالنا و دمائهم‏كدمائنا»ذميان سزاوار سكونت مسالمت‏آميز، مصونيت از آزار«الكفا»، حمايت در برابر تجاوز «الدفع‏» و تامين جانى ومالى «عصمة النفس و المال‏» مى‏باشند. از اينرو پاره‏اى ازنويسندگان كه تحت عنوان «حقوق بيگانگان‏» از حقوق اهل‏ذمه سخن مى‏گويند به خطا مى‏روند چرا كه مسلما آنان درصورت پرداخت جزيه و ايفاى ساير شرايط و انجام‏تكاليف، بيگانه محسوب نمى‏شوند. فقيهان عامه تكاليف‏اهل ذمه را بيان كرده‏اند: تكاليفى از نوع اجتناب از هر طعن يابى‏حرمتى به قرآن كريم، رسول اكرم و دين اسلام، اجتناب ازكمك به دشمنان اسلام، اضرار به حيات يا اموال مسلمانان،اجتناب از ارتكاب اعمال منافى عفت‏با زنان مسلمان،خوددارى از شراب خوارى آشكارا، ساختن خانه‏هايى فرازتراز خانه مسلمانان و... (8) اما مستامنين بيگانگانى هستندكه بطور موقت‏با انعقادعقد امان، حق اقامت در سرزمين اسلامى را مى‏يابند.بنابراين امان موقت‏شبيه گذرنامه يا جواز ورودى است كه‏به دارنده آن حق ورود و اقامت موقت همراه با تضمين‏امنيت و حمايت را اعطاء مى‏كند. مهمترين مستند شرعى‏عقدامان آيه ذيل است: «هرگاه يكى از مشركان از تو پناه‏خواهد، به او پناه ده تا سخن خداوند را بشنود و آنگاه او رابه محل امن وى برسان‏» «و ان احد من‏المشركين استجارك فاجره حتى‏يسمع كلام الله ثم ابلغه مامنه‏» (توبه / 6).

اين آيه متضمن تاسيس نهاد «امان‏» يا «تامين و تضمين‏حمايت‏» است كه پيرامون مدلول آن بين فقيهان اختلاف‏وجود دارد. ممكن است از صيغه امر موجود در آيه استفاده‏شود كه پذيرش مستامن [متقاضى امان] تكليف دولت‏اسلامى است. ولى چنين وجوبى از آيه استفاده نمى‏شود،چه آنكه وجود آيات دال بر وجوب جهاد و تحريص وتشويق بر آن، اين ذهنيت را ايجاد نموده بود كه به هيچ رونمى‏توان به مشركان امان و پناه داد بلكه همواره بايد با آنان‏كارزار نمود و در چنين فضاى ذهنى و فكرى، آيه مزبور نازل‏شده است و بسيارى از اصوليون امر عقيب خطر را تنها دال‏بر ترخيص مى‏دانند. (9) مگر آنكه همچون مرحوم علامه وپاره‏اى ديگر قائل شويم كه امر وارد بعد از خطر همانند امرابتدايى است و نهى قبلى، ظهور امر را از بين نمى‏برد. اين‏است كه فقيهانى همچون شيخ طوسى، صاحب جواهر وحتى علامه ضمن جايز دانستن آن، آن را عقد دانسته واشاره‏اى به تكليف بودن آن نكرده‏اند. (10)

البته شايد بتوان گفت اگر مشركى به قصد شنيدن سخن‏حق «حتى يسمع كلام الله‏» طلب امان نمايد، دولت اسلامى‏مكلف به اعطاى امان است. حديثى از پيامبر اكرم نيزصريحا اين نهاد را مورد تاييد قرار مى‏دهد. «مسلمانان‏خونهايشان برابر است و پايين‏ترين آنان از جهت مرتبه ومنزلت اجتماعى، آنان را متعهد مى‏سازد». «المؤمنون‏تتكافودمائهم يسعى بذمتهم اوناهم.» (11)

فقيهان عموما اين قاعده را پذيرفته‏اند كه هر مسلمان‏بالغ و عاقل نه تنها حق دارد به يكى از افراد اردوگاه دشمن‏تامين جانى داده و جنگ را با او متاركه نمايد بلكه همچنين‏مى‏تواند پس از مصلحت‏انديشى، با گروه كثيرى از دشمن‏پيمان ترك مخاصمه ببندد و بر همگان لازم است‏بدان‏پايبند باشند. ام هانى به پيامبر(ص) گزارش داد كه به جمعى‏از خويشاوندان مشرك خويش امان داده است. پيامبر فرمود:«ما آنان را كه توامان داده‏اى تامين جانى مى‏دهيم زيرامسلمانى كه از حيث مقام و منزلت اجتماعى فروتر ازهمگان باشد مى‏تواند به نمايندگى از مسلمانان به افراددشمن پناه دهد. همچنان آن حضرت بر پيمان تامينى كه‏دخترش زينب با عاص‏بن ربيع بسته بود صحه گذارد.» (12)

پيمان امان با وجود محدوديت زمانى، مساوى با امنيت‏واقعى است. مستامن از هرگونه تعرض مصون است ومى‏تواند در سرزمين اسلامى به طور صلح‏آميز سكونت‏گزيند و زندگى او، خانواده او و اموال وى حت‏حمايت‏قرار دارد. (13) در مقابل، مستامن نيز مكلف است‏به قانون‏اسلامى احترام گذارد و از تعدى و تجاوز به مسلمانان‏خوددارى ورزد. در نوشته‏هاى برخى از انديشمندان‏مسلمان، پيمان امان در فقه اسلامى برابر با نهاد پناهندگى درحقوق بين‏الملل دانسته شده است و حال آنكه به رغم وجودشباهت‏هايى بين آن دو، نمى‏توان آنها را كاملا بر يكديگرمنطبق دانست.

كنوانسيون 1951 ژنو پناهنده را چنين تعريف كرده‏است:

«پناهنده به شخصى اطلاق مى‏شود كه به علت ترس موجه از اين‏كه به علل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليت‏يا عضويت در بعضى ازگروههاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت‏شكنجه قرار گيرد،در خارج از كشور محل سكونت عادى خود به سر مى‏برد و يا به علت‏ترس مذكور نمى‏خواهد خود را تحت‏حمايت آن كشور قرار دهد ياءدر صورتى كه فاقد تابعيت است و پس از چنين حوادثى در خارج ازمحل سكونت دائمى خود به سر مى‏برد نمى‏تواند يا به علت ترس‏مزبور نمى‏خواهد به آن كشور باز گردد.»

كنوانسيون مزبور افرادى را از شمول مقررات خود وحق پناهندگى استثناء كرده است:

1- افرادى كه مرتكب جنايتى عليه صلح يا جنايت‏جنگى شده باشند.

2- اشخاصى كه در خارج آن كشور مرتكب جنايت‏عمده‏اى شده باشند كه مشمول مجازات عمومى است.

3- كسانى كه مرتكب افعالى شده باشند كه با اصول ومقاصد ملل متحد مغاير است.

ماده 12 اعلاميه حقوق بشراسلامى نيز چنين اشعارمى‏دارد:

«هر انسانى برطبق شريعت‏حق انتخاب و انتقال مكان براى‏اقامت در داخل يا خارج كشورش را دارد و در صورتى كه تحت ظلم‏قرار گيرد مى‏تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناه‏دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا اينكه پناهگاهى برايش فراهم‏شود، با اين شرط كه علت پناهندگى، ارتكاب جرم مطابق نظر شرع‏نباشد».

با روشن شدن مفهوم «امان‏» و «پناهندگى‏» تفاوتهاى آن‏دو نيز آشكار مى‏شود:

اولا: «امان‏» در فقه ماهيتى قراردادى دارد و نه تكليفى(مگر آنكه براى استماع كلام‏الله امان بخواهد) و حال آنكه‏«پناهندگى‏» در حقوق بين‏الملل جنبه حقى و تكليفى دارد;يعنى براى هر انسانى اين حق وجود دارد كه به كشور ديگرى‏پناهنده شود و بنابراين دولتها مكلفند به شخص متقاضى،پناهندگى اعطاء نمايند، اگرچه اين مطلب صرفا جنبه‏تئوريك داشته و در عمل دولتها براساس سياستهاى خاص‏خود عمل كرده و خود را مكلف به پذيرش پناهندگان‏نمى‏بينند.

ثانيا: در حقوق بين‏الملل دين شخص پناهنده مهم‏نيست ولى در بحث «امان‏» اختلاف دينى داراى اهميت ‏است; يعنى نهاد «امان موقت‏» براى امان دادن به مشركان‏تعبيه گرديده و امان دائم كه مربوط به اهل كتاب است‏چنانكه اشاره شد منجر به اعطاى تابعيت و شهروندى‏مى‏گردد.

ثالثا: امان موقت منحصرا يك سال اعطاء مى‏گردد ولى‏در پناهندگى چنين مهلتى لحاظ نمى‏گردد.

رابعا: متقاضى پناهندگى از كشور متبوع خويش هراس‏دارد و تحت تعقيب و شكنجه و آزار قرار دارد و از اينروپناهندگى مى‏طلبد و حال آنكه مستامن، در كشور متبوع‏خويش (دارالكفر به تعبير فقه اسلامى) در امان است ولى‏نگران ورود به كشور اسلامى و دارالاسلام است. چه آنكه‏فقيهان مصونيت را به دو چيز مى‏دانند: ايمان كه مسلمانان ازآن بهره‏مندند و امان كه غيرمسلمانان مى‏توانند از آن‏برخوردار گردند. چنانكه پيشتر نيز اشاره كرديم فى‏الواقع‏امان حقى است كه دارنده آن از تعرض سوء ايمن بوده ونوعى التزام به مستامن است كه در سرزمين اسلامى از وى‏حمايت‏به عمل آمده و از تعدى ديگران به او ممانعت‏شود.

امان داراى انواعى به شرح ذيل است:

1- امان موقت‏خاص:

امانى است كه به يك غيرمسلمان‏حربى يا دو نفر يا جمعيتى از آنان داده مى‏شود و هرمسلمانى (و به تعبير روايت قمى پايين‏ترين آنان از حيث‏منزلت اجتماعى) حق اعطاى چنين امانى را دارد.

2- امان موقت عام:

امانى است كه توسط حاكم‏مسلمانان به يك يا تعداد نامعينى از غيرمسلمانان اعطاءمى‏گردد.

3- امان بالموادعه:

عبارت است از نوعى امان موقت وپيمان ترك مخاصمه با غيرمسلمانان كه به آن معاهده يامهادنه نيز گويند.

4- امان عرفى كه خود اقسامى دارد:

الف) امان‏فرستادگان و سفيران،

ب) امان بازرگانان،

ج)امان تبعى‏خانواده و فرزندان و اموال مستامن. (14)

در ميان تقسيمات مزبور، امان و مصونيت‏سفيران وفرستادگان كه كاملا برحقوق بين‏الملل نوين منطبق است‏حائز اهميت‏بسيار و شايان بحث مختصر است. دولتهاهمواره روابط متقابلى داشته‏اند. در قديم روابط به طورمنظم نبوده بلكه صرفا در مواقع معين و به مناسبتهاى ويژه‏توسط سفيران و نمايندگان اعزامى برقرار مى‏شده است. به‏طور كلى ماموران سياسى به منظور بهره‏مند بودن كافى‏براى انجام وظايف خود از مصونيتهايى برخوردارند. فقه وتاريخ اسلام شواهد كافى از وجود روابط ديپلماتيك بين‏كشورهاى اسلامى و ساير كشورهاى بيگانه را ارائه مى‏دهدو اين كه نمايندگان و فرستادگان ديپلماتيك از مصونيتها ومزاياى كاملى برخوردار بوده‏اند را آشكار مى‏سازد.

حضرت محمد(ص) حتى اين مصونيتها را به‏فرستادگان مسيلمه، پيامبر دروغين كه به ظاهر شايسته‏كمترين احترامى نبودند، اعطاء فرمود. او دو نفر را براى‏تسليم نامه خدمت پيامبر(ص) فرستاد. پيامبر خدا پس ازآگاهى يافتن از مضمون آن، از فرستادگان خواست تا به‏نبوت او گواهى دهند ولى آنان به رسالت دروغين مسيلمه‏شهادت دادند. پيامبر(ص) فرمود: «به خدا سوگند اگر نه آن‏است كه فرستادگان كشته نمى‏شوند قطعا شما را مى‏كشتم.»،«اگر كشتن سفير را روا مى‏دانستم بدون ترديد شما دو نفر رامى‏كشتم.» (15)

گفتنى است فرستادگان به علت ارتداد مستحق قتل‏بودند اما بهره‏مند بودن از عنوان نمايندگى به آنان مصونيت‏بخشيد. اين نكته نيز شايان ذكر است كه در تقسيمى كه ازعبدالكريم زيدان نقل كرديم، مصونيت و امنيت‏سفيران‏جزء امان براساس عرف و عادت محسوب مى‏گردد; يعنى‏مصونيت‏سفيران يكى از قواعد عرفى است كه همواره‏دولتها به آن پايبند بوده‏اند و اسلام و فقيهان اسلامى نيز آن‏قاعده را به رسميت‏شناختند.

يك نقل روايت پيش گفته قرينه‏اى است‏بر اينكه اين‏قاعده‏اى عرفى است، چه آنكه براساس آن نقل پيامبرخدا(ص) فرمودند: «اگر نه اين است كه فرستادگان كشته‏نمى‏شوند، شما را مى‏كشتم‏» يعنى اين قاعده مسلم عرفى‏وجود دارد كه سفير نبايد كشته شود و من پيامبر نيز اين‏رويه عقلايى و اخلاقى را امضاء و براساس آن مشى مى‏كنم.هر چند نتيجه نقل دوم آن است كه «من به خارج كار ندارم‏» واگرچه ممكن است كسانى به سفيران امنيت ندهند ولى من‏كشتن فرستادگان را روا نمى‏دانم و گرنه شما را مى‏كشتم.

نمونه‏هاى ديگرى را نيز تاريخ‏نگاران و محدثانى نقل‏كرده‏اند كه عنايت پيامبر خدا(ص) نسبت‏به مصونيت‏سفيران را افاده مى‏كند. (16)

اشاره به اين نكته مناسب است كه در كلمات فقيهان وبرخى از حقوقدانان (17) مصونيت‏سفيران برمبناى تئورى‏مصلحت‏خدمت " " Interest of Function استوار گرديده‏است كه به نظر مى‏رسد با ناديده گرفتن مبانى و اصول وارزشهاى اخلاقى، اين مبنا براى توجيه مصونيت ارائه شده‏است. بهترين سخن آن است كه گفته شود اخلاق حكم‏مى‏كند فرستاده و آورنده پيام از هرگونه تعرضى در امان‏باشد و دليل اين سخن آنكه حتى اگر طرف مقابل با سفير وفرستاده دولتى به عنوان شخصى غيرقابل تعرض " Immune Inviolable " مواجه نشود، نمى‏توان امنيت و مصونيت رااز نماينده وى سلب نمود. با اين همه عبارات پاره‏اى ازفقيهان كه از آن اعتقاد به انديشه «ضرورت خدمت‏» مستفادمى‏شود را نقل مى‏كنيم:

ابن‏قدامه از فقهاى بزرگ عامه مى‏گويد:

انعقاد عقد امان براى فرستادگان رواست زيرا ضرورت چنين‏اقتضاء مى‏كند، چرا كه اگر ما متعرض فرستادگان (دولتهاى ديگربشويم) آنان نيز مقابله به مثل خواهند كرد و اين با مصلحت فرستادن‏سفير منافى است.

(المغنى: ج 10، ص 436) فقيه نامدار اماميه، صاحب‏جواهرالكلام پس از نقل كلام پيامبر خدا در قضيه فرستادگان‏مسيله كذاب مى‏گويد:

«از سخن حضرت مصونيت‏سفيران مستفاد مى‏گردد كه‏مقتضاى مصلحت و سياست است زيرا روشن است امنيت‏فرستادگان براى ابلاغ رسالت امرى ضرورى است (جواهرالكلام: ج‏21، ص 77).

فقه و صلاحيت‏ها (" Surisdiction " يا " (" Competence

يكى از مباحث مهم حقوق بين‏الملل كيفرى، مسئله‏صلاحيتهاست كه گاه زير عنوان «قلمرو نصوص جزا درزمان‏» مورد بحث قرار مى‏گيرد. بطور كلى چهار نوع‏صلاحيت مطرح است:

1- صلاحيت‏سرزمينى " ;( Competence)"Territorial Principle درون مرزى بودن صلاحيت‏به معناى‏صلاحيت انحصارى يك دولت و قوانين و محاكم آن نسبت‏به تمام اعمال قابل كيفرى است كه در قلمرو آن دولت‏صورت مى‏گيرد. صلاحيت درون مرزى داراى دو جهت‏مثبت و منفى است. جهت مثبت آن اين است كه صلاحيت‏قضايى دولت را شامل جرائمى كند كه در قلمرو آن دولت‏رخ مى‏دهد و تمام جرايم داخل كشور را تابع قانون كيفرى‏خود بشناسد. جنبه منفى نظام درون مرزى اين است كه‏دولت‏براى رسيدگى به جرائمى كه در خارج از قلمرو آن‏صورت مى‏گيرد صالح نباشد زيرا در واقع تجاوز به‏حاكميت دولت‏بيگانه به شمار مى‏رود. اما همين جنبه‏منفى موجب مى‏گردد صلاحيت دولت محدود گردد، ازاينرو صلاحيت‏شخصى نيز مطرح شده است.

2- صلاحيت‏شخصى " ;" Nationality principle صلاحيت‏شخصى صلاحيتى است كه جرائمى را كه افراديك كشور در خارج از آن كشور مرتكب شده‏اند شامل‏مى‏شود; يعنى هر كشورى صلاحيت دارد اتباع خود را در هرجا كه مرتكب جرم شوند مطابق قوانين خود كيفر دهد.

3- صلاحيت واقعى (حمايتى) " ;" Protective Principle كشورها اغلب تمايل دارند در برابر جرائمى كه امنيت داخلى‏يا خارجى آنها را تهديد مى‏كند، حتى اگر اين جرائم در خارج‏از قلمرو آنها و توسط اتباع بيگانه صورت مى‏گيرد واكنش‏نشان دهند. ماده 7 قانون دادرسى كيفرى فرانسه اين ايده راچنين بيان داشته است:

«هر بيگانه‏اى كه خارج از قلمرو فرانسه، خواه به عنوان مباشر وخواه به عنوان معاون، مرتكب جرمى عليه امنيت دولت‏شود يا مهردولت‏يا نقد رايج و اوراق ملى و اسكناس رايج‏بانك مجاز كشور راجعل كند، اگر در فرانسه دستگير شود يا دولت‏با استرداد او را به‏خاك فرانسه برگرداند مطابق قانون فرانسه محاكمه خواهد شد.»

4- صلاحيت جهانى " ;" Universal Principle اماصلاحيت جهانى يا جهانى بودن حقوق كيفرى به اين‏معناست كه محاكم كيفرى دولتها بايد صلاحيت رسيدگى به‏پاره‏اى از جرائم مهم را داشته باشند كه فردى نامعين دركشورى نامعين مرتكب شده است. دولتى كه به استناد اين‏فرضيه صلاحيت جهانى خود را اعمال مى‏كند هيچگاه‏مدعى نيست كه نسبت‏به عملى كه آن را كيفر مى‏دهد يانسبت‏به مرتكب آن حق حاكميتى دارد، بلكه دخالت اوبراى آن است كه جرمى برخلاف مصلحت انسانيت‏بى‏كيفرنماند.

پس از بيان اين مقدمه تنها بر اين نكته بايد تاكيد ورزيدكه در كلمات فقيهان مسلمان به نوعى اين مسئله مورد توجه‏قرار گرفته است. سخن اين است كه آيا قلمرو اجراى قوانين‏كيفرى اسلامى كجاست؟ آيا تنها در حيطه سرزمين اسلامى‏قابليت اجرا دارد يا حتى در سرزمين غيراسلامى نيز نسبت‏به مسلمانان اجرا مى‏شود؟

اصل آن است كه قوانين اسلام در مورد تمام كسانى‏كه در دارالاسلام اقامت دارند، اعم از مسلمان وغيرمسلمان جارى شود، چه آنكه مسلمانان‏شريعتى غير از اسلام ندارند و طبعا موظف به‏عمل به احكام آن هستند و هرگاه مرتكب جرمى‏شوند براساس آن كيفر مى‏بينند و ذمى نيز به‏واسطه عقد ذمه‏اى كه به مقتضاى آن در مقابل امان‏دائمى و مصونيت دائمى جان و مالش، به احكام‏اسلام التزام دائمى دارد، به احكام شريعت ملزم است. مستامن نيز به واسطه طلب امان و ورود به سرزمين اسلام‏ملزم به احكام شريعت است. همچنين مسلمان و ذمى اگردر كشور غيراسلامى مرتكب جرمى شوند نيز مجازات‏مى‏گردند، اعم از آنكه فعل ارتكابى براساس مقررات‏اسلامى، جرم باشد يا آنكه در سرزمين غيراسلامى جرم‏باشد، زيرا هرگاه مسلمان با دريافت رواديد (عقد امان) واردسرزمين غيراسلامى شود بايد به تمامى قوانين آن كشورگردن نهد و اين مقتضاى عهدى است كه پيشتر از اهميت آن‏و تاكيدى كه بر وفاى به آن شده است‏سخن گفتيم.

اما در بين فقيهان مسلمان در باب صلاحيتها بويژه‏صلاحيت‏سرزمين و شخصى اختلاف نظرهايى وجود دارد. ابوحنيفه صلاحيت‏سرزمينى را به نحو ناقص مى‏پذيرد. به‏اعتقاد وى قوانين اسلامى در مورد هر شخصى كه درسرزمين اسلامى مرتكب جرم شود اجرا مى‏گردد، اعم ازآنكه مسلمان باشد يا ذمى، چه آنكه مسلمان، قانونى غير ازشريعت ندارد و ذمى نيز با قبول عقد ذمه به پذيرش احكام‏اسلام ملتزم شده است. اما اگر كسى كه به طور موقت درسرزمين اسلامى اقامت دارد (مستامن) مرتكب جرم گردد،مقررات اسلامى تنها در صورتى در مورد او اجرا مى‏شود كه‏جرم ارتكابى مرتبط با حق‏الناس باشد، چرا كه چنين‏شخصى براى تامين نيازى مانند تجارت يا رساندن پيام ومانند آن وارد سرزمين‏اسلامى شده است نه به‏منظور اقامت دائم، بنابراين تنها ملزم است كارى را انجام‏ندهد كه با غرض وى از ورود به سرزمين اسلامى مغايرت‏دارد و تا زمانى كه امنيت وى تامين است و در برخورد با اوعدالت و انصاف رعايت مى‏شود، او نيز موظف است‏رعايت عدالت و انصاف را در مواجهه با شهروندان سرزمين‏اسلامى بنمايد، بنابراين اگر مرتكب قتل شود يا مسلمانى راقذف نمايد يا مرتكب غصب شود مقررات شرعى در مورداو اجرا مى‏شود.

همچنين ابوحنيفه صلاحيت‏شخصى را نمى‏پذيرد ومعتقد است هر گاه مسلمان يا ذمى در غير سرزمين اسلامى‏مرتكب جرمى شود، احكام شريعت‏بر او جارى نمى‏شود.نه آنكه هنگام اقامت در خارج از كشور اسلامى مجازات‏نمى‏شود بلكه پس از مراجعت‏به سرزمين اسلامى نيزمجازات نخواهد شد. استدلال وى اين است كه مسئله‏مربوط به التزام مسلمان و ذمى به احكام اسلامى نيست،بلكه مسئله مربوط است‏به تكليف امام در اقامه حد و برامام اجراى مجازات و اقامه حد تنها در صورتى واجب‏است كه قادر بر اقامه آن باشد چون وجوب، مشروط برقدرت است و امام هيچ قدرتى در هنگام ارتكاب جرم‏نسبت‏به كسى كه جرمى را در خارج از سرزمين اسلامى‏مرتكب مى‏شود، ندارد و با فقدان قدرت، تكليفى در اجراى‏مجازات نيست. (18)

اينجا مراد ابوحنيفه اين است كه حكم به مجازات،نيازمند ولايت‏بر محل جرم در هنگام ارتكاب جرم است وبنابراين اگر بعد از ارتكاب جرم، محل جرم تحت ولايت‏دولت اسلامى در آيد، قوانين اسلامى بر آن جرم جريان‏نمى‏يابد چون هنگام ارتكاب جرم، ولايت‏بر آن محل نبوده‏است. از سوى ديگر، هرگاه مسلمان يا ذمى جرمى را درسرزمين اسلامى مرتكب شود و آنگاه به كشور ديگر فراركند، مجازات وى ساقط نمى‏شود.

همچنين ابوحنيفه جايز مى‏داند كه مسلمان يا ذمى‏هرگاه به عنوان مستامن وارد دارالحرب گردد، عقدى ربوى باكافر حربى يا مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده‏است منعقد نمايد، زيرا ربا تلف كردن مال حربى است كه‏اولا وى راضى است و ثانيا اتلاف مال وى مباح است و نيزمال مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت نكرده مصونيت‏ندارد. وى به سابقه عمل عباس بن عبدالمطلب استنادمى‏كند كه پس از اسلام، همانند قبل از اسلام با حربيان‏معامله ربوى منعقد مى‏كرد. (19)

اينك در مقام پاسخ‏گويى به ديدگاههاى ابوحنيفه‏نيستيم، ولى نه سخن وى در باب صلاحيت‏سرزمينى كه‏مقررات اسلامى را درباره مستامن مجرم قابل اجرا نمى‏داند،صحيح است; چه، وى به شرط عمل به موازين و مقررات‏دولت اسلامى وارد شده است‏بنابراين تخلف موجب‏مجازات خواهد بود. و نه ادعاى وى در باب رد صلاحيت‏شخصى صحيح مى‏نمايد; چه آنكه قدرتى كه شرط وجوب‏اقامه حد است، قدرت بر اقامه حد است هرچند پس ازارتكاب جرم تحقق يابد، نه قدرت بر اقامه حد هنگام‏ارتكاب جرم. آرى اين راى ابوحنيفه و پيروان وى كه «لايجرى‏حكم الربا بين‏المسلم والحربى فى دارالحرب‏» مقرون به صواب است‏چنانكه فقيهان اماميه نيز برآنند و آنهم منحصرا در رابطه بين‏مسلمان و كافر، نه مسلمانى كه به دارالاسلام مهاجرت‏نكرده است.

لازم به ذكر است كه استدلالهاى ابوحنيفه در حقيقت‏استدلال‏نماست و او كه مجازات نكردن را به هر بهانه‏اى‏ترجيح مى‏دهد، به هرحال خود را نيازمند دليلى مى‏بيند.اعتراف بايد كرد كه مجازات كردن چندان هم مطلوب نيست‏ولى دستكم شبهه‏اى براى درع آن لازم است و يا مصلحتى‏كه بتوان با آن حدى از حدود الهى را تعطيل نمود، چنانكه‏در رواياتى از معصومان وارد شده است كه مجرم درسرزمين دشمن مجازات نمى‏گردد. يكى از اين روايتها راابوحنيفه از پيامبر خدا نقل مى‏كند كه «لاتقطع الايدى فى الغزاة‏»دستها در جنگ قطع نمى‏شوند. (20) فقيهان اماميه اين‏روايت را مخصوص حد سرقت دانسته‏اند. شيخ طوسى‏دليل عدم اجراى هيچ يك از مجازاتها در حين جنگ رااجماع مى‏داند.

فقهاى اماميه عدم اجراى حد در سرزمين دشمن را مسلم‏مى‏دانند و مستند راى آنان معتبره‏اى است كه حضرت‏اميرالمؤمنين(ع) فرمودند: «لا اقيم على رجل حدا بارض العدو حتى‏يخرج منها مخافة ان تحمله الحمية فيلحق بالعدو» - بر هيچكس درسرزمين دشمن حدى را اقامه نمى‏كنم تا آنكه از آن سرزمين‏خارج شود، تا مبادا او را غيرت و حميت در برگيرد و به‏دشمن ملحق گردد.» (21)

روشن است از اين روايت عدم صلاحيت قوانين‏اسلامى و يا سقوط مجازات استفاده نمى‏شود ولى مى‏توان‏خصوصا با توجه به حكمت و يا علت مندرج در روايت اين‏مصلحت را برداشت نمود كه فرار مسلمانان و پناهنده شدن‏آنان به دارالحرب مى‏تواند موجب تعطيلى (هر چند موقت)حد شود. ابويوسف نيز با ابوحنيفه همراى است و تنها دراجراى قوانين شريعت‏بر مستامن نظر وى را نمى‏پذيرد وشريعت را بر مستامن مجرم در دارالاسلام جارى مى‏داند.بين مذهب مالكى، شافعى و حنبلى و فقه اماميه در پذيرش‏صلاحيت‏سرزمينى و شخصى تفاوتى وجود ندارد. فقهاى‏اين مذاهب براين باورند كه هر جرمى در دارالاسلام توسطمسلمان، ذمى و يا مستامن صورت پذيرد، مجرم بايدمطابق احكام اسلامى مجازات مى‏شود، چنانكه هر جرمى‏كه مسلمان يا ذمى در دارالحرب مرتكب شود براساس‏قوانين اسلامى مجازات مى‏شود. (22)

گفتنى است در قانون مجازات اسلامى كه برمبناى فقه‏اماميه تدوين شده، انواع چهارگانه صلاحيتها پذيرفته شده‏است.

ماده 3 اين قانون صلاحيت‏سرزمينى يا درون مرزى رامورد توجه قرار داده و مقرر كرده است:

«قوانين جزايى درباره كليه كسانى كه در قلمرو حاكميت زمينى،دريايى و هوايى جمهورى اسلامى ايران مرتكب جرم شوند، اعمال‏مى‏گردد مگر آنكه به موجب قانون ترتيب ديگرى مقرر شده باشد.»

ماده 7 ق.م.ا. صريحا صلاحيت‏شخصى را پذيرفته ومقرر داشته است:

«علاوه بر موارد مذكور در مواد 5 و 6، هر ايرانى كه در خارج ايران‏مرتكب جرمى شود و در ايران يافت‏شود طبق قوانين جزايى‏جمهورى اسلامى ايران مجازات مى‏شود.»

ماده 5 ق.م.ا. صلاحيت واقع را مطابق اصل حمايت‏پذيرفته است.

«هر ايرانى يا بيگانه‏اى كه در خارج از قلمرو حاكميت ايران‏مرتكب يكى از جرائم ذيل شود و در ايران يافت‏شود و يا به ايران‏مسترد گردد طبق قانون مجازات جمهورى اسلامى ايران مجازات‏مى‏شود:

1- اقدام عليه حكومت جمهورى اسلامى ايران و امنيت داخلى وخارجى و تماميت ارضى يا استقلال كشور ج.ا.ا.

2- جعل فرمان يا دستخط يامهر يا امضاى رهبرى و يا استفاده ازآن.

3- جعل نوشته رسمى رئيس جمهور يا...

4- جعل اسكناس رايج ايران يا اسناد بانكى...

و اما صلاحيت جهانى در ماده 16 قانون تعزيرات به‏ترتيب زير پيش‏بينى شده است:

«هر كسى شبيه هر نوع مسكوك طلا يا نقره داخله يا خارج ازقبيل سكه بهار آزادى، سكه‏هاى حكومتهاى قبلى ايران، ليره، دلار ونظائر آن را كه مورد معامله واقع مى‏شود، بسازد يا عالما عامدا داخل‏مملكت نمايد تا رويج‏سكه قلب نمايد به حبس از سه تا ده سال‏محكوم مى‏شود.»

جرم مذكور در اين ماده در هر جايى كه واقع شده باشد،اگر متهم در ايران دستگير شود قاضى ايرانى صلاحيت‏رسيدگى به اتهام او را دارد. معاهده 20 آوريل 1929 ژنو اين‏نوع صلاحيت را پذيرفته است. گفتنى است كه صلاحيت‏جهانى بسيار فراتر از اين است و از پرداختن بيشتر به آن‏خوددارى مى‏ورزيم.

جنگ، فقه اسلامى و حقوق بين‏الملل

تاريخ بشر هيچگاه از جنگ و مخاصمه مسلحانه خالى‏نبوده است. در فقه اسلامى حقوق جنگ و حقوق در جنگ(حقوق بشردوستانه) با تفصيل بسيار مورد توجه و بررسى‏قرار گرفته است. اگرچه قبل از قرن 19 ميلادى در مقررات‏بين‏المللى جنگ پديده‏اى ممنوع و نامشروع تلقى نشده بوداما بعدها در معاهدات و پيمانهاى متعدد توسل به زورممنوع شمرده شد، به نوعى كه امروزه مطابق مقررات‏حقوق بين‏الملل نوين، منع توسل به زور جزء قواعد آمره‏بين‏المللى محسوب مى‏گردد.

در اين مختصر نمى‏توان از حقوق جنگ و حقوق‏بشردوستانه در فقه اسلامى سخن گفت. تنها بدين نكته‏اشاره مى‏شود كه با دقت در متون دينى و نيز تاريخ حكومت‏پيامبر خدا(ص) مى‏توان از اين انديشه حمايت كرد كه دراسلام صلح و روابط مسالمت‏آميز بين دولت اسلامى وديگر دولتها به عنوان يك اصل ضرورى مطرح است وجنگ صرفا يك حالت استثنايى به شمار مى‏رود. هرچندجهاد بسيار مورد توجه قرار گرفته است اما تنها ابزارى است‏براى حفظ مسلمانان در مقابل ظلم، دفاع از مذهب و نظم‏عمومى و جلوگيرى از تجاوز و بى‏عدالتى. جهاد را مى‏توان‏واجد ويژگى جنگ حمايتى، دفاعى و بازدارنده دانست كه‏هرگز عنوان يك اقدام متجاوزانه را ندارد. پيشرفت اسلام درآغاز بعثت‏با تبليغ مسالمت‏آميز آغاز گرديد. اسلام بر آزادى‏مذهب تاكيد نموده ولى يك دهه پس از ظهور اسلام آزار واذيت‏به پيامبر خدا(ص) و اصحاب و پيروان آن حضرت‏شدت گرفت‏به منظور اجتناب از اين آزار و اذيت آنان‏صبورانه از مكه به مدينه هجرت كردند. در آن زمان‏مسلمانان هيچ ابزارى جز جنگ براى جلوگيرى از فشار واذيت و به منظور دفاع از دين نداشتند. از اين رو جنگ‏مقدس كه جهاد ناميده مى‏شود براى استقرار و حفظ آزادى‏مذهب مجاز گرديد.

گفتنى است از عبارات و كلمات مشهور فقيهان اماميه‏چنين برداشت مى‏شود كه جنگ و جهاد را حالت عادى واصل در روابط با كفار مى‏دانند و تنها در صورت عدم قدرت‏و اقتضاى مصلحت ممكن است ترك گردد. (23) ولى بامراجعه به پاره‏اى از آيات قرآن كريم، همچنين سيره و رويه‏عملى پيامبر اكرم(ص) مى‏توان اذعان نمود كه حالت اولى واصلى در روابط اسلامى با ديگر ملل برمبناى تفاهم ومسالمت استوار است نه بر پايه جنگ. البته بعضى ازجنگهاى صدر اسلام همچون جنگ بدر و احد در نگاه‏نخست‏با اصالت صلح در روابط بين‏الملل اسلام با كفرمطابقت ندارد ولى تحقيق و بررسى تاريخى نشان مى‏دهدكه تمامى آنها جنبه دفاعى داشتند.

در فقه اسلامى براى جنگ، احكام دقيق، عادلانه وانساندوستانه‏اى مقرر شده است كه در بعد انسانى وجنبه‏هاى بشردوستانه در زمان معاصر خود همتايى نداشته‏و تنها محتواى آن با حقوق بشردوستانه عصر حاضر درحقوق بين‏الملل مدرن قابل مقايسه است. حقوق‏بشردوستانه را مى‏توان يكى از عناصر ذاتى و اصولى‏بنيادين نظام حقوق اسلامى دانست كه داراى مفهومى ژرف‏و جذاب است.

اگر به كنوانسيونهاى 1949 ژنو و پروتكلهاى الحاقى آن‏بنگريم قواعد اساسى مربوط به جنگ، شيوه‏ها و روشهاى‏جنگ، حفظ مردم غيرنظامى، حمايت از اهداف غيرنظامى‏و رفتار با آسيب‏ديدگان و كشته شدگان، حقوق اسيران ومانند آن را مشاهده مى‏كنيم كه در فقه اسلامى تمامى اين‏امور به طور دقيق تبيين شده است. قواعد اسلامى پيرامون‏جنگ بر گذشت و رحم و همدردى مبتنى است. ارزش وكرامت انسان از اصول مسلم اسلامى است كه در جنگ حائزاهميت‏شايان است و رسما مثله كردن و شكنجه و هر شكل‏ديگر از رفتار تحقيرآميز با دشمن را منع مى‏كند. مطابق‏حقوق بشردوستانه اسلامى افراد نظامى و غيرنظامى درمنازعات مسلحانه بايد تفكيك شوند و خصومت فقط بين‏نيروهاى مسلح مجاز است. تمامى حملات كور و بدون‏هدف و تهديد به ايجاد وحشت و ترور و عمليات‏تلافى‏جويانه بر عليه غيرنظاميان و جمعيت غيرنظامى‏ممنوع است. در فقه اسلامى حمايت ويژه‏اى از بعضى‏طبقات غيرنظامى همچون اطفال، زنان، سالخوردگان، افرادمريض و روحانيان پيش‏بينى گرديده است. براساس فقه‏اسلامى جنگجوى مسلمان حق ندارد در مقام انتقامجويى‏به مجازات جمعى دشمن مبادرت ورزد. فقه اسلامى درباب رفتار با مجروحان و اسيران جنگى قواعد انساندوستانه‏روشنى دارد و براى آنان حقوق خاصى قائل است; همچون‏رعايت احترام و منع شكنجه، حفظ وحدت خانوادگى،تضمين حق ارتباط با خانواده، آزادسازى از روى عطوفت ورافت. انديشه انساندوستانه همواره بر آن است كه از ميزان‏سبعيت و وحشيگرى در جنگها بكاهد از اين رو حق‏انتخاب سلاح را محدود نموده و تحديد تسليحات از قواعدمسلم حقوق جنگ است كه در فقه اسلامى به اجمال موردتوجه قرار گرفته است مثلا استفاده از سم به دليل اينكه‏موجب انهدام جمعى مى‏شود، ممنوع شده است. (24)

1) على منصور على: المدخل للعلوم القانونيه و الفقه‏الاسلامى،مقارنات بين‏الشريعه والقانون. بيروت - الطبعة الثانيه. 1391 ه. ق -ص 139.

2) ر.ك: وسائل‏الشيعه، ج 11، تهران، المكتبة الاسلامية، ص 310 -غررالحكم، ج 2، ص‏795، ج 1، ص 12.

3) همان، ص 27.

4) صحيفه نور، ج 21، ص 177.

5) جعفرى لنگرودى، محمدجعفر، حقوق اسلام، ص 20.

6) Sobhi Mahmassani : Legal Systems` P. 35

7) الميزان‏فى‏تفسيرالقرآن: محمدحسين الطباطبايى، ج 10، ص 189.

8) مرحوم شهيد در كتاب دروس چنين فرموده است: «شرايط الذمه‏قبول الجزية بحسب مايراه الامام على الرؤوس و التزام احكام‏الاسلام و ان لا يفعلوا ماينافى‏الامان كمعاونة الكفار و ايراء عينهم‏و ان لا يتجاهروا بالمحرمات فى شريعة الاسلام كاكل لحم‏الخنزير و شرب‏الخمر و اكل‏الربا و نكاح‏المحارم...» صاحب‏جواهر احكام نيز بطور مفصل پيرامون شرايط ذمه سخن گفته‏است. جواهر الكلام، ج 21.

9) مرحوم مظفر در اين باره چنين گفته است: اصح الاقوال دلالتهاعلى الترخيص فقط.

10) المبسوط: ج 2 ص 37; جواهر الكلام، ج 21، ص 92 و قواعدالاحكام، ص 255.

11) ثقة الاسلام كلينى، الكافى، ج 1، ص 403. همچنين نگاه كنيد به‏وسايل الشيعه: باب 20 از ابواب جهاد العدو.

12) محمدحسن النجفى: جواهرالكلام، ج 21، ص 95.

13) ر. ك: همان، صص 276، 97، 96، 78.

14) ر.ك: عبدالكريم‏زيدان: احكام‏الذميين‏المستامنين فى دارالاسلام،مؤسسة الرسالة; الطبقة الثانيه، بغداد، 1976، ص 46.

15) ان رجلين اتيا النبى(ص) رسولين لمسيلمة. فقال لها: اشهدا انى‏رسول الله فقال: نشهد ان مسيلمه رسول‏الله فقال النبى(ص):«لوكنت قاتلا رسولا لضربت عنقيكما»، «اما والله لولا ان‏الرسل لاتقتل لضربت اعناقكما» ر.ك: سيره ابن هشام، ج 4، داراحياءالتراث‏العربى، ص 247 و جواهر الكلام، ج 21، ص 77.

16) براى مطالعه نمونه‏هاى ديگر ر.ك: اخلاق و حقوق بين‏الملل، ناصرقربان‏نيا پژوهشگاه فرهنگ و انديشه اسلامى و سازمان سمت.

17) CF.YILC: 1958 , Vol 2 , P . 94

18) شرح فتح القدير، ج 4 - صص 156 - 152.

19) بدائع الصنايع، ج 7، ص 132.

20) شرح فتح القدير، ج 4، ص 154.

21) همچنين نگاه كنيد به جواهر الكلام، ج 41، ص 344; تحريرالوسيلة، ج 2، ص 419.

22) همان.

23) ر.ك: جواهر الكلام، ج 21، صص 49-49.

24) به عنوان نمونه نگاه كنيد: النجفى الشيخ محمدحسن. جواهرالكلام: ج 21، صص 79-67.

الزحيلى: الدكتور وهبة: آثارالحرب فى‏الفقه الاسلامى: صص 793-776و 472 و 416-414 و 143;

السرخسى: شرح السير الكبير; ابن هشام: السيرة النبوية، ج 1 و ج 4.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:47 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

بررسى تطبيقى حقوق پناهندگى در فقه و اسناد بين المللى

بازديد: 133

سيد محمد قارى سيد فاطمى

چكيده:

مفهوم پناهندگى و تعريف پناهنده، از ديدگاه فقهى و در اسناد بين المللى متفاوتند. گرچه هم فقه و هم منابع بين المللى، حقوق را براى پناهنده به رسميت شناخته‏اند.

در اين مقاله كوشش شده است مفهوم پناهنده از ديدگاه فقه و اسناد بين المللى تبيين و تعريف شود.

همچنين حقوق پناهندگان در كشور پذيرنده از ديدگاه فقه و منابع بين المللى در اين مقاله مورد بررسى قرار گرفته است.

قرآن كريم:

«و اگر يكى از مشركان به تو پناهنده شد، به او پناه بده تا سخن خدا را بشنود». توبه/6

ماده 12 اعلاميه حقوق بشر اسلامى

«هر انسانى بر طبق شريعت، حق انتخاب و انتقال مكن براى اقامت در داخل و يا خارج كشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى‏تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود، با اين شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد»

ماده 12 اعلاميه جهانى حقوق بشر:

«هر كس حق دارد در برابر تعقيب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستجو كند و در كشورهاى ديگر پناه اختيار كند.»

به عنوان مقدمه

بررسى تطبيقى مسايل حقوقى، دريافتن راه‏حل‏هاى جديد و بهره‏گيرى از ديدگاه و تجربيات متقابل نظام‏هاى مختلف حقوقى، ارزشى انكارناپذير دارد.بررسى تطبيقى مسائل فقهى با عمر كهن فقه شيعى قرين است. تدوين كتاب الخلاف توسط شيخ الطائفه نقطه عطفى در اين زمينه است. بررسى تطبيقى مسائل فقهى توسط فقيه نام‏آور دهه‏هاى اخير، مرحوم آيت اللّه‏ العظمى بروجردى روحى ديگر در كالبد فقه شيعى دميد. و هم اكنون نيز حوزه فقهى شاگردان برجسته آن فقيه فرزانه به دليل پى‏گيرى آن متد موفق، برجستگى خاصّى دارد.

با اين وجود ،بعلت ورود انديشه‏هاى حقوقى غير اسلامى در حوزه باورهاى حقوقى كشورهاى اسلامى، ضرورت بررسى تطبيقى مسائل فقهى با ساير نظام‏هاى مطرح (بويژه در قلمرو مسائل اجتماعى) به خوبى احساس مى‏شود.

از جمله مباحث تطبيقى بررسى و مطابقه مسايل مربوط به حقوق و روابط بين الملل و تطبيق آن با راه‏حل‏هاى ارائه شده در فقه مى‏باشد.

نگارنده به اين حقيقت اذعان دارد كه تقارب در اين زمينه بسيار مشكل است چرا كه فضاى حاكم بر فقه، و فضاى حاكم بر منابع بين المللى معاصر كاملاً متفاوت است. با اين وجود با اجتهاد و مطابقه مى‏توان نقاط مشترك را يافت و به تفكيك موارد اختلاف پرداخت.

از جمله مسايلى كه فقه نسبت به آن سخن رانده و حقوق بين الملل نيز از كنار آن نگذشته است، حقوق بيگانگان در كشور پذيرنده است. و از جمله بيگانگانى كه ممكن است مورد ظلم و ستم قرار گرفته و از حقوق انسانى محروم بمانند، پناهندگان هستند. چرا اين كه خيل عظيم انسانى از حمايت سياسى دولت متبوع خود بى بهره و در دولت پذيرنده نيز بيگانه‏اند.

اميد است اين حركت ناچيز علمى زمينه‏اى باشد براى پى‏گيرى عزيزان آشنا به فقه و مطلع از حقوق بين الملل.

1ـ تعريف پناهنده

1ـ1ـ در فقه اماميه

شيخ الطائفه در كتاب مبسوط در تعريف مستأمن(1) چنين آورده است:

«فامّا المستأمن و المعاهد، فهما عبارتان عن معنى واحد و هو من دخل الينا بأمان لا للبقاء و التأييد».(2)

مستأمن و معاهد هر دو به يك معنى هستند و به كسى گفته مى‏شود كه به خاطر پناهندگانى به سرزمين اسلامى وارد شده است، نه براى اقامت دايمى.

در بحث شرايط عقد پناهندگى، به تجزيه و تحليل بيشتر اين تعريف و قيود آن خواهيم پرداخت.

2ـ1ـ در منابع بين الملل

كنوانسيون 1915 ژنو تعريف جامع و فراگيرى از پناهنده ارائه داده است.(3)

در قسمتى از ماده مذكور پناهنده به شخصى اطلاق شده كه:

به علت ترس موجّه از اين كه بعلل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليت يا عضويت در بعضى گروه‏هاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت شكنجه قرار گيرد، در خارج از كشور محل سكونت عادى خود به سر مى‏برد و نمى‏تواند و يا به علت ترس مذكور نمى‏خواهد، خود را تحت حمايت آن كشور قرار دهد يا در صورتى كه فاقد تابعيت است و پس از چنين حوادثى در خارج از كشور محل سكونت دايمى خود به سر مى‏برد، نمى‏تواند يا به علت ترس مذكر نمى‏خواهد به آن كشور بازگردد.(4)

اين كنوانسيون افرادى را از شمول مقررات خود استثنا كرده است از جمله افرادى كه:

الف ـ مرتكب جنايتى عليه صلح يا جنايت جنگى شده باشند. (طبق تعاريف مندرج در اسناد بين المللى كه براى پيش بينى مقررات مربوط به اين جنايات تنظيم گرديده است.(

ب ـ قبل از آن كه در كشور پناه دهنده به عنوان پناهنده پذيرفته شوند، در خارج از آن كشور مرتكب جنايت عمده‏اى كه مشمول مجازات عمومى مى‏باشند، شده باشند.

ج ـ مرتكب اعمالى كه مغاير با مقاصد و اصول ملل متحد است شده باشند.

3ـ1ـ تجزيه و تحليل تعريف پناهنده

الف ـ گر چه هم از ديد فقه و هم از نظر منابع بين المللى پناهنده، بيگانه‏اى است در كشور پذيرند، ليكن يك نكته اساسى بين پناهنده از ديد فقهى و پناهنده از ديد منابع بين الملل وجود دارد.

پناهنده به كشور اسلامى، با درخواست پناهندگى خود، از كشور اسلامى طلب امان مى‏كند و در حقيقت نگرانى عمده او از خود دارالاسلام است نه اين كه در وطن خود دچار مشكلى باشد؛ و حال آن كه پناهندگان مورد نظر در حقوق بين المللى معمولاً از كشور و محل سكونت عادى به خاطر ترس از تعقيب و براى نجات جان، مال و آزادى خود به كشور ديگرى پناهنده مى‏شوند.(5)

ب ـ عنصر اساسى در مسأله پناهندگى در تعريف كنوانسيون، مسأله «ترس موجه از تعقيب و آزار» است.

ترس مفهومى ذهنى و نسبى است، بنابراين تشخيص دقيق و همه جانبه آن با توجه به اوضاع و احوال پناهنده و كشور محل سكونت دايمى وى، مورد ارزيابى و دقت قرار مى‏گيرد.

ج ـ عنصر اساسى در پناهندگى مورد نظر فقه، اختلاف دينى و در واقع «شرك» است. مشركين به علت ترس از تعقيب و مجازات به خاطر عقيده، از دارالاسلام تقاضاى پناهندگى كرده تا با حفظ اعتقادات و آداب و رسوم خود و البته با رعايت شرايطى خاص، از حمايت دولت اسلامى بهره‏مند گردند.

2- ماهيت حقوقى پناهندگى در فقه اماميه

فقهاى اماميه بالاجماع پناهندگى را عقد دانسته‏اند، عقدى كه براى انعقاد آن اهليت طرف پذيرنده الزامى است.

در اصل تجويز پناهندگى، فقهاء به آيه شريفه:

«و ان احد من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام اللّه‏ ثم ابلغه مأمنه.(6) و نيز بعضى روايت وارده از اهل بيت استناد كرده‏اند.(7)

آيه شريفه به نظر مى‏رسد كه دلالت بر تكليف دولت اسلامى بر پذيرش پناهندگان و حق پناهنده براى پذيرفته شدن دارد. چرا كه صراحتا فرمان مى‏دهد در صورت درخواست مشرك به او پناهندگى داده شود. ليكن با تأمل در ساير آيات و شأن نزول آيه، اين برداشت منتفى مى‏شود؛ چون كه ذهنيت مسلمان در آن برهه از تاريخ اسلام اين بوده است كه به مشرك نمى‏توان پناه داد و آيات تحريض مسلمانان بر جهاد و قتال مشركين نيز مؤيد اين ذهنيت است. نزول اين آيه شريفه براى زدودن اين ذهنيت بوده است، در واقع پس از آن همه تأكيد بر عدم مصالحه و سازش با مشركان و قتال با آن‏ها، امر به پناه‏دادن آن‏ها شده است.

بعضى از اصوليّون در اين گونه موارد، كه پس از نهى يا توهم منع امرى وارد شود، اين امر را دليل بر تكليف الزامى نمى‏دانند. و اصطلاحا مى‏گويند؛ امر عقيب حظر دلالت بر وجوب ندارد.(8)

به اين نحو استدلال دو اشكال ممكن است وارد شود:

اول: آن كه اين مسأله اصولى در محل خود محل اختلاف علماى اصول است چه اين كه از ديد بعضى علما امر وارد بعد از حظر همانند امر ابتدايى است. چنان كه علامه حلّى، همين ديدگاه را تقويت كرده و امر عقيب حظر را همانند امر ابتدايى مى‏داند.(9)

ثانيا: ذيل آيه شريفه حكمت و علت اين حكم را بيان مى‏كند و فلسفه پذيرش استجاره مشركين را، شنيدن سخن خدا مى‏داند.(10)

حال با توجه به اطلاقات و عمومات وارده در ساير ابواب فقه مثل امر به معروف و نهى از منكر و تبليغ دين، آيا مى‏توان مشركى را كه براى شنيدن كلام خدا و اطلاع از جزئيات دين اسلام درخواست پناهندگى كرده، درخواستش را رد كنيم؟

بنابراين به نظر مى‏رسد كه پذيرش در خواست پناهنده تكليفى بر دولت اسلامى باشد، بويژه اگر هدف پناهنده، استماع كلام خدا باشد.

با اين وجود به نظر مى‏رسد براى تحليل دقيق‏تر ماهيت حقوقى پناهندگى، كلمات فقهاء و بعضى روايات وارده درباره پناهندگى را ذكر كنيم تا پس از آن به نتيجه‏گيرى دقيق و مشخص دست يابيم. ابن برّاج أمان را جايز مى‏داند و براى جواز آن به آيه شريفه استجارة و به عملكرد پيامبر(ص) استناد مى‏كند كه در سال حديبيّه هنگام پناه دادن ام‏هانى به بعضى مشركين آن را امضاء فرمود. سپس با پرداختن به شرايط آن، تصريح به عقد بودن آن مى‏كند.(11) ايشان در هيچ جا اشاره‏اى به تكليف‏بودن پذيرش درخواست پناهندگى ندارد. شيخ طوسى در كتاب مبسوط نيز ديدگاه‏هاى مشابهى عرضه داشته و كلامى كه دلالت بر تكليف دارالاسلام بر پذيرش درخواست پناهنده داشته باشد، نياورده است.(12)

علاّمه حلّى در كتاب قواعد الاحكام تصريح به عقد بودن أمان داشته، شرايط و خصوصيات طرفين عقد و ... را بر مى‏شمارد و هيچ كجا اشاره‏اى به تكليف بودن پذيرش آن ندارد.(13)

محقق حلّى در شرايع پناهندگى را عقد دانسته و هيچ اشاره‏اى به تكليف بودن آن ندارد.

مرحوم شيخ محمد حسن نجفى در كتاب جواهر، ديدگاه ماتن را تقويت و با ذكر ادّله عقد بودن آن را تصريح مى‏نمايد.(14)

به هر حال با بررسى كتاب‏هاى مشهور فقه شيعه، مى‏توان به اين نظر قطعى رسيد كه فقها، پناهندگى را عقد دانسته و آيه شريفه استجارة را دليل بر جواز ذكر كرده‏اند. و هيچ اشاره‏اى به تكليف بودن پذيرش درخواست پناهنده ندارند.

به نظر مى‏رسد بتوان با حفظ اين نظر ـ يعنى قول به عقد بودن پناهندگى ـ به نحوى دولت را مكلف به پذيرش درخواست پناهندگى دانست. بدين نحو كه اصل پناهندگى را عقد بدانيم، ليكن عقدى كه در صورت درخواست پناهنده، دولت نتواند درخواست وى را نپذيرد.

ممكن است اين اشكال مطرح شود: وقتى طرفى مكلّف به پذيرش باشد، قول به عقد بودن آن لغو است، زيرا از خصوصيات عمده عقد، اختيار طرفين بر انعقاد يا عدم انعقاد آن است. و اگر اين فايده منتفى شود، چه ثمره‏اى بر عقد بودن پناهندگى مترتب است؟

در جواب خواهيم گفت: ثمره اصلى آن، امكان درج شرايط ضمن عقد است؛ يعنى دولت مكلّف است درخواست پناهندگى را بپذيرد و ليكن مى‏تواند ضمن عقد، شرايطى را كه متناسب با مصلحت و صلاح كشور اسلامى است درج نمايد. و بر اين فايده فقهاى بزرگ شيعه تصريح كرده‏اند.(15)

3ـ انواع پناهندگى در فقه

1ـ3ـ در فقه اماميه همانگونه كه امام و حاكم حق پناه دادن به غير مسلمانان را دارد، همه افراد مسلمان نيز چنين حقّى را دارند.(16) بنابراين پناهندگى را مى‏توان به دو نوع تقسيم كرد:

1ـ1ـ3ـ رسمى:

پناهى كه حاكم مسلمين به فرد و يا گروه هايى از غير مسلمانان مى‏دهد.

2ـ1ـ3ـ غير رسمى:

پناهى كه فرد مسلمان به غير مسلمان ميدهد.

البته فرد مسلمان نمى‏تواند به تعداد زيادى از غير مسلمانان و يا شهرى از آنان و يا اصولاً پناهندگى به نحو عام اعلام نمايد.(17) گر چه بعضى از فقها در اين نظر خدشه داشته، براى فرد مسلمان نيز حق پناه دادن به تعداد زيادى را قايل‏اند.

2ـ3ـ تقسيم بندى ديگر

مؤلف كتاب، احكام الذميين و المستأمنين فى دارالاسلام تقسيم‏بندى نسبتا جامعى از انواع پناهندگى نموده كه به نظر مى‏رسد مى‏توان آن را با فقه اماميه نيز سازگار دانست.(18)

1ـ2ـ3ـ أمان موقت خاص:

امانى است كه به يك غير مسلمان حربى يا ده نفر و يا يك قافله داده مى‏شود و هر مسلمان حق دادن چنين امانى را دارد.(19)

2ـ2ـ3ـ امان موقت عام:

امانى است كه امام مسلمين به تمام غير مسلمانان حربى و يا تعداد نامعيّن از آن‏ها مى‏دهد.

3ـ2ـ3ـ امان بالموادعة

موادعة، نوعى از امان موقت است با غير مسلمانان براى ترك جنگ. و به آن معاهده و مسالمة و مهادنه نيز مى‏گويند.

4ـ2ـ3ـ امان بر اساس عرف و عادت :

1ـ4ـ2ـ3ـ فرستادگان و سفرا:

فرستادگان غير مسلمان به دارالاسلام بدون دريافت پناهندگى قبلى از طرف مسلمانان در امانند؛ چرا كه فرستادگان در زمان جاهليت در امان بودند و پيامبر اسلام(ص) نيز فرستادگان مشركان را امان مى‏داد.

2ـ4ـ2ـ3ـ بازرگانان:

مذاهب مالكى و شافعى و حنبلى بازرگانان را به استناد عرف و عادت در امان مى‏دانند.

5ـ2ـ3ـ پناهندگى تبعى:

فرزندان كوچك نيز به تبع اولياء خود در أمان هستند.(20)

4ـ مدت پناهندگى

ظاهرا تمام فقهاى شيعه به مدت‏داربودن عقد پناهندگى نظر دارند. و آنچه مورد اختلاف است، مدت پناهندگى است كه از چهار ماه تا 10 سال گفته‏اند.(21)

البته بايد توجه داشت قول به 10 سال كه توسط شيخ طوسى در مبسوط اظهار گرديد، با لحاظ عنصر مصلحت مسلمين بيان شده است.(22) اگر عنصر تعيين كننده مدت، مصلحت جامعه اسلامى باشد، به نظر مى‏رسد اين مدت با توجه به مصلحت قابل تمديد باشد.

5 - الفاظ عقد أمان

از بررسى كتب فقهى به اين نتيجه كلى مى‏توان رسيد كه عقد امان با هر لفظ و حتى حركت و اشاره‏اى كه بيانگر پذيرش دارالاسلام باشد، منعقد مى‏شود.(23)

بنابراين مى‏توان گفت دولت اسلامى با صدور اعلاميه‏هاى عمومى و يا حتى ملحق شدن به كنوانسيون‏ها و ميثاق‏ها و پروتكل‏ها آنچه را كه دلالت بر قبول أمان دارد را اظهار كرده است.

6ـ ماهيت حقوق پناهندگى

در منابع بين المللى

بى ترديد بحثى از نوع آنچه در صفات پيش گذشت در ارتباط با منابع بين المللى مطرح نمى‏شود. آنچه در منابع بين المللى بايستى مورد بررسى قرار گيرد اين است كه: آيا پناهندگى حقّى است براى افراد، كه در شرايط خاص از آن استفاده كنند و از طرفى تكليفى است براى كشور مورد تقاضاى فرد، يا خير؟

با بررسى مجموع منابع معتبر بين المللى مى‏توان گفت كه افراد در شرايط خاص كه در معرض خطر و ترس باشند، حقّ خواهند داشت به كشورهاى ديگر پناهنده شوند و كشورهاى مورد تقاضاى فرد، مكلّف به پذيرش او هستند.(24)

در مواد 31 و 32 و 33 كنوانسيون 1951 پناهندگان، نكاتى آمده است كه از مجموع آن‏ها مى‏توان چنين نتيجه گرفت كه اصل پذيرش پناهنده، حقى براى پناهنده و تكليفى براى كشور مورد درخواست است.

ماده 31: پناهندگانى كه بر خلاف قانون در كشور پناهنده به سر مى‏برند:

1ـ دولت‏هاى متعاهد، پناهندگانى را كه مستقيما از سرزمينى كه در آنجا زندگى و آزاديشان به مفهوم ماده 1 در معرض تهديد بود. و بدون اجازه به سرزمين آن‏ها وارد شده يا در آنجا به سر مى‏برند را به خاطر اين كه برخلاف قانون، وارد سرزمين آن‏ها شده‏اند يا در آن بسر مى‏برند، مجازات نخواهند كرد؛ مشروط بر اين كه بلا درنگ خود را به مقامات مربوطه معرفى كرده، دلايل قانع كننده‏اى براى ورود يا حضور غير قانونى خود ارائه دهند.

2ـ دول متعاهد نسبت به رفت و آمد اين قبيل پناهندگان محدوديت‏هايى غير از آنچه لازم باشد قايل نخواهند شد و محدوديت‏هاى مزبور فقط تا موقعى خواهد بود كه وضع اين قبيل پناهندگان در كشور پناه دهنده تعيين نشده است يا اجازه ورود به كشور ديگرى را تحصيل نكرده‏اند.

دول متعاهد به اين قبيل پناهندگان فرصت مناسب داده و تسهيلات لازم را براى آنان فراهم خواهند ساخت تا اجازه ورود به سرزمين دولت ديگر را تحصيل نمايند؟

ماده 32 اخراج:

1ـ دول متعاهد، پناهنده‏اى را كه به طور منظم در سرزمين آنان به سر مى‏برند، اخراج نخواهند كرد؛ مگر به دلايل حفظ امنيت ملى يا نظم عمومى:

2ـ اخراج چنين پناهنده‏اى فقط به موجب تصميمى صورت خواهد گرفت كه طبق موازين قانونى اتخاذ شده باشد. به پناهنده مزبور بايد اجازه داده شود كه براى رفع اتهام از خود مداركى ارائه دهد.

3ـ دول متعاهد به چنين پناهنده‏اى فرصت مناسب خواهند داد تا در اين مدت بتواند از طريق قانونى مجوز ورود به كشور ديگرى را تحصيل كند... .

ماده 33 منع اخراج يا اعادة:

1ـ «هيچ يك از دول متعاهد به هيچ وجه پناهنده‏اى را به سرزمين‏هايى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد، مذهب، مليت، عضويت در دسته اجتماعى به خصوص، يا دارا بودن عقايد سياسى، زندگى يا آزادى او در معرض تهديد واقع شود تبعيد نخواهند كرد يا باز نخواهند گردانيد.»

2ـ اما پناهنده‏اى كه طبق دلايل كافى، وجودش براى امنيت كشورى كه در آن به سر مى‏برد، خطرناك بود. يا طبق رأى قطعى دادگاه محكوم به ارتكاب جرم يا جنايت مهمى شده و مضر به حال جامعه كشور تشخيص داده شود، نمى‏توانند دعوى استفاده از مقررات مذكور در اين ماده را بنمايد.

با تأمل در مجموع اين مواد و با عنايت به مقدمه همين كنوانسيون كه تصريح به بهره‏مندى آحاد بشر از آزادى‏هاى اساسى و حقوق اوليه دارد، مى‏توان گفت: روح حاكم بر اين كنوانسيون تأكيد بر حق پناهندگى براى افراد در معرض خطر و ترس و تكليف براى دولت‏هاى متعاهد بر پذيرش اين گونه افراد است.

اعلاميه حقوق بشر اسلامى در ماده 12 خود تصريح مى‏كند كه:

«هر انسانى بر طبق شريعت، حق انتخاب و انتقال مكان براى اقامت در داخل و يا خارج كشورش را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى‏تواند به كشور ديگر پناهنده شود و بر آن كشور پناهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود؛ با اين شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد.»

اعلاميه جهانى حقوق بشر نيز در ماده 14 خود بيان مى‏دارد كه:

«هر كس حق دارد در برابر تعقيب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستجو كند و در كشورهاى ديگر پناه اختيار كند.»(25)

على رغم تأكيدات فوق به نظر نمى‏رسد تكليف به پذيرش پناهندگان در كشور به صورت عرف بين المللى در آمده باشد؛ چرا كه در موارد متعدد استنكاف كشورها از پذيرش پناهندگان ديده شده است. و سازمان‏هاى مدافع حقوق و يا سازمان ملل به استناد اين مواد به تقبيح آن نپرداخته‏اند.(26)

7ـ نتيجه و تطبيق

1ـ مفهوم پناهنده از ديد منابع بين الملل و فقه اماميه كاملاً متفاوت است. پناهنده در اصطلاح حقوق كلاسيك امروزه، به خاطر ترس از خطرى كه در كشور محل اقامت خود متوجه اوست به كشورهاى ديگرى پناهنده مى‏شود.

و حال آن كه مستأمن در فقه، به خاطر ترس از خطراتى است كه در دارالاسلام ممكن است متوجه او باشد.

2ـ پناهندگى از ديد فقهى ماهيتى عقدى دارد و تنها در موردى كه پناهنده به خاطر اطّلاع از مسايل مذهبى اسلام تقاضاى پناهندگى مى‏كند، جنبه حق تكليفى پيدا مى‏كند. و حال آنكه پناهندگى در حقوق بين الملل جنبه حق و تكليفى دارد؛ حقّى براى پناهنده و تكليفى براى كشور پذيرنده.

8ـ حقوق پناهنده

1ـ8ـ طرح موضوع

در مورد پناهنده در منابع بين الملل و فقه شيعى، از دو جنبه مى‏توان حقوقى را ترسيم كرد.

الف ـ حقوقى كه «بيگانگان مستقلاً و بدون آن كه در معاهدات قيدى به نفع آن‏ها بشود و حتّى بدون وجود شرط معامله متقابله، داراى آن بوده و دولت‏ها مجبور به رعايت آن هستند»(27) حقوق اساسى كه در منابعى از قبيل اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق‏هاى مختلف بدون توجه به تابعيت و وضعيت خاص بشر در نظر گرفته شده، از اين قبيل است.

در فقه نيز براى بيگانگان متعهد، حقوقى به نحو عام در نظر گرفته شده كه بالطبع پناهندگان را نيز شامل مى‏شود. و لذا بعضى از فقهاء بحث أمان و بحث ذمّه را يك جا و با احكامى مشترك مورد بررسى قرار داده‏اند.(28)

ب ـ حقوقى كه پناهندگان به طور خاص از آن برخوردار هستند. در منابع بين الملل، در اين مورد كنوانسيون و پروتكل خاصى تدوين شده كه در مباحث آتى به آن اشاره مى‏شود. در فقه نيز از آن جا كه امان را فقها عقد دانسته و درج شرايطى را در ضمن آن جايز دانسته‏اند، پناهنده مى‏تواند به وسيله اين شرايط از حقوقى بيشتر از حداقل برخوردار شود.(29)

حال پس از اين مقدمه كوتاه به بررسى حقوقى كه مى‏توان براى پناهنده چه در فقه شيعى و چه در منابع بين الملل در نظر گرفت، مى‏پردازيم:

تذكر اين نكته ضرورى است كه حق حيات، اولى‏ترين و اساسى‏ترين حقّى است كه براى انسان‏ها مى‏توان تصوّر كرد. و ساير حقوق نيز متفرّع بر اين حق قابل ترسيم هستند.

ما در اين نوشتار اين حقّ اساسى را مفروغ عنه فرض كرده و به بررسى ساير حقوق مى‏پردازيم.

2ـ8ـ حقوق پناهنده در كشور پذيرنده بر اساس فقه اماميه

1ـ2ـ8ـ تأمين اجتماعى

امروزه تأمين اجتماعى با دو مكانيسم در كشورهاى مختلف جهان اعمال مى‏شود:

الف ـ سيستم مشاركت:

در اين سيستم افراد با پرداختن وجوهى به سازمان‏هاى مربوطه در دوران از كار افتادگى و يا بى كارى از مزاياى آن بهره‏مند مى‏شوند. براى اين مورد اكثر كشورهاى در حال توسعه را مى‏توان مثال آورد. در ايران نيز همين سيستم اعمال مى‏شود. در اين روش افراد با پرداختن درصدى از درآمد خود دوره‏هاى بازنشستگى، بى كارى و از كار افتادگى خويش را بيمه و از مزاياى تأمين اجتماعى بهره‏مند مى‏شوند.(30)

اين سيستم بالاصالة افراد غير شاغل را تحت پوشش ندارد و تحت پوشش قرار دادن مستمندان و از كار افتادگان، با اعمال سياست‏ها و مكانيسم‏هاى ديگرى در حد توان دولت صورت مى‏گيرد. در واقع دولت خود را عملاً درگير تأمين همه جانبه كليه افراد مملكت نمى‏كند.(31)

ب ـ سيستم حداقل ملّى (32)

اين سيستم پس از جنگ دوم جهانى از انگلستان شروع و به ساير كشورها سرايت كرد. در اساس اين مكانيسم دولت خود را مكلّف به تأمين حداقل زندگى براى كليه اتباع خود مى‏داند. و اين حداقل را نه براساس پرداخته‏هاى قبلى افراد، بلكه از خزانه دولت تأمين مى‏كند.(33)

البته در اين كشورها در مورد افراد شاغل و داراى درآمد، سيستم مشاركت نيز اعمال مى‏شود؛ ليكن سيستم حداقل ملّى، نسبت به همه آن‏ها جارى است.

اسلام و تأمين اجتماعى

از بررسى مجموعه مقررات مالى و احكام مختلف اسلام چنين بر مى‏آيد كه احكام آن به خوبى قابل انطباق با سيستم دوم مى‏باشد.

بررسى احكام مربوط به خمس و زكات و موقوفات و مظالم و... همه نمايانگر پوشش دادن همه افراد جامعه است. امام (ع) در روايتى صحيحه صريحا بيت المال را مكلّف به تأمين همگانى افراد دانسته‏اند.(34)

تأمين اجتماعى حقّى براى اتباع غير مسلمان

با توجه به مقدمه كوتاهى كه گذشت، مطلب را نسبت به اتباع غير مسلمان پى مى‏گيريم. از بررسى مجموعه احكام اسلام چنين بر مى‏آيد كه نسبت به كليه ساكنان كشور اسلامى از جمله پناهندگان رعايت حداقل معيشت ضرورى است.

براى اين نظر علاوه بر ادله عامه‏اى كه امكانات معيشى موجود در زمين را براى عموم مردم دانسته است،(35) و همچنين اشعار صحيحه زرارة و محمد بن مسلم،(36) به روايت خاصى كه از اميرالمؤمنين(ع) در زمان حكومتشان اتفاق افتاده، مى‏توان استناد كرد.

در روايتى چنين آمده است:

اميرالمؤمنين(ع) روزى پيرمردى را در حال تكدّى مشاهده فرمود. از وضعيت او سئوال كردند، در پاسخ به حضرت گفتند كه او مردى نصرانى است، حضرت با بيان اين عبارت كه تا توان داشت از او استفاده كرده. و حال كه پير شده رهايش كرده‏ايد، زشتى اين عمل را گوشزد مى‏نمايند. آنگاه مى‏فرمايند كه او را از بيت المال تأمين كنيد.(37)

نظر به موافقت مفاد روايت با اصول و قواعد كلى فقهى و هماهنگى آن با احكام ذكر شده در كتاب الزكاة در مورد مستحقّين دريافت زكات(38) و همچنين سيره عمليه حضرت رسول اكرم(ص) و اميرالمؤمنين پى‏گيرى سند روايت را به محل خود وامى‏گذاريم.

تقريب استدلال:

عنوان نصرانى در اين مورد خصوصيّتى ندارد و آنچه مورد توجه بوده، اصل پديده شوم تكدّى و برخوردار نبودن از حداقل امكانات معيشتى است چه اين كه حضرت(ع) نفرمود من هذا؟ اين مرد كيست، بلكه فرمود ما هذا؟ اين چه پديده زشتى است. و آنگاه براى ريشه كنى اين قبيل موارد، دستور اداره او توسط بيت المال را مى‏دهند. و به گفته بعضى از بزرگان:

غير مسلمانان در سايه حكومت‏هاى اسلامى از آنچنان كرامت و آسايش اقتصادى و معيشتى و ... برخوردار بودند كه در هيچ يك از حكومت‏هاى غير اسلامى برخوردارنبوده‏اند.(39)

2ـ2ـ8ـ امنيت اجتماعى:

امنيت اجتماعى يكى از اساسى‏ترين حقوقى است كه افراد در زندگى اجتماعى به آن نيازمند هستند. همچنين از وظايف اصلى دولت‏ها، برقرارى امنيت اجتماعى براى شهروندان است. در اين زمينه دولت اسلامى خود را مكلف به تأمين امنيت اتباع مسلمان و غير مسلمان خود مى‏داند. و بهره مندى از اين موهبت الهى را حق همه مى‏شناسد. و در اين زمينه تبعيض بين مسلمانان و غير مسلمان، تبعه و غير تبعه نمى‏بيند.(40) تا جايى كه اميرالمؤمنين (ع) تعدّى و پايمال شدن حتى يك زن غير مسلمان تحت حمايت دولت اسلامى را آن چنان ناراحت كننده توصيف مى‏كند كه اگر مرد مسلمانى از تأسف و ناراحتى بر اين سلب امنيّت بميرد، كارى پسنديده كرده است و قابل ملامت نيست.

حضرت در خطبه‏اى فرمودند:

«به من خبر رسيده كه يكى از لشكريان ايشان (معاويه) بر يك زن و يك زن كافره ذميّه داخل شده و خلخال و دست‏بند و گردن‏بندها و گوشواره‏هاى او را مى‏كند، و آن زن نمى‏توانسته از او ممانعت كند مگر آن كه صدا به گريه و زارى بلند نموده و از خويشان خود كمك بطلبد. سپس مهاجمين با غنيمت بسيار بازگشته در صورتى كه به يك نفر از آن‏ها زخمى نرسيده و خونى از آن‏ها ريخته نشد.

اگر مرد مسلمانى از شنيدن اين واقعه از حزن و اندوه بميرد بر او ملامت نيست بلكه نزد من هم به مردن سزاوار است.»(41)

3ـ2ـ8ـ امنيت قضايى:

از جمله حقوق اتباع يك كشور بهره‏مندى از امنيت قضايى و مراجعه به دادگاه‏ها، براى احقاق حقوق خود است. اصولاً قوه قضائيه و دادگاه‏ها، پشتوانه اصلى حفظ نظم و ضامن بقاى امنيت اجتماعى هستند. تصور امنيت اجتماعى مستحكم، بدون قوه قضائيه نيرومند در جوامع انسانى چندان واقع بينانه نيست. لذا اين حق نيز از حقوق اساسى افراد در جوامع انسانى به شمار مى‏رود.

دولت اسلامى چنان كه براى اتباع خود حق مراجعه به دادگاه‏ها و احقاق حق از طريق آن‏ها را محفوظ داشته، براى غير اتباع خود نيز اين حق را مراعات مى‏كند. تا جايى كه حاكم كل مسلمين على ابن ابيطالب(ع) بر عليه يك غير تبعه كشورش نزد قاضى شهر شكايت مى‏برد و ادعاى مالكيت زره‏اى كه در اختيار آن يهودى است مى‏نمايد. شريح كه قاضى حكومت خود اوست، حكم، به نفع يهودى مى‏دهد؛ چون كه ادله حضرت را كافى نمى‏بيند. شهادت فرزندش به نفع پدر را نمى‏پذيرد و حضرت نيز تن به اين حكم مى‏دهد. و همين برخورد عادلانه حضرت اميرالمؤمنين(ع) باعث مسلمان شدن آن يهودى مى‏گردد.(42) با اين وجود يك نكته قابل توجه و بررسى است و آن اين كه:

فقهاى عظام در تمام زمينه‏ها دادگاه‏هاى اسلامى را مكّف به حمايت و رسيدگى به مسايل غير مسلمانان نمى‏دانند؛ بلكه فقط در مواردى اين محاكم را محق به رسيدگى و فصل دعاوى آنان دانسته‏اند.(43) حال اين سئوال مطرح است كه خوددارى دادگاه‏ها و محاكم اسلامى از رسيدگى به دعاوى غير مسلمان، به معناى عدم حمايت قضايى حكومت اسلامى از اين گروه افراد است؟ و يا اين كه اين حق را به آن‏ها داده است كه خود اقدام به برپايى محاكم مبتنى بر موازين و حقوق خود نمايند و دستگاه‏هاى اجرايى حكومت اسلامى نيز از تصميمات آن محاكم حمايت كنند؟ نگارنده بر اين باور است كه مكلف نبودن محاكم اسلامى از رسيدگى به دعاوى غير مسلمانان، به معناى پذيرش حق داشتن محاكم اختصاصى به آن‏ها است. و در اين مورد به برخى شواهد تاريخى و روايات استناد كرده و مى‏توان استناد كرد. بحث تفصيلى در اين باره خارج از حوصله اين نوشتار است.(44)

صرفنظر از اين بحث از آن جا كه پناهندگى و استيمان عقد است و مى‏توان ضمن آن شرايطى گنجانده شود، پذيرش اصول بين المللى حقوق پناهندگان توسط دولت اسلامى به معناى پذيرش شرايط ضمن عقد است، چنان كه در مباحث آتى خواهد آمد. در اسناد بين المللى براى پناهنده حق مراجعه به دادگاه‏هاى كشور پذيرنده را به رسميت شناخته است. و چون اين حق منافاتى با كتاب و سنت ندارد بنابراين پناهنده در حكومت اسلامى گرچه نه به مقتضاى اصل عقد پناهندگى، ولى به مقتضاى شرط ضمن عقد مى‏تواند از آن برخوردار باشد.

4ـ2ـ8ـ كسب و دانش

كسب و دانش از جمله حقوقى است كه اسلام براى همه انسان‏ها به عنوان حقّى مسلّم در نظر داشته است. و حتى نسبت به مسلمانان در بعضى شرايط به عنوان تكليف مطرح مى‏كند.

آيات و رواياتى كه تأكيد بر طلب علم مى‏كند، غالبا به صورت مطلق بوده و قيد مسلمان و غير مسلمان در آن ذكر نشده است. عملكرد و روش پيامبر در دوره حكومتش، و ساير حكومت‏هاى اسلامى نيز گواه اين ادّعا است. و به گفته بعضى از بزرگان «آزادى كه در كسب دانش، غير مسلمانان در سايه حكومت اسلامى داشتند، در حكومت‏هاى مسيحى و غير مسيحى هرگز نداشته‏اند.»(45)

5ـ2ـ8ـ حرفه و صنعت

قوام جوامع انسانى تا حدود زيادى وابسته به حرف و صنايع رايج در آن جوامع است؛ تا جايى كه فقهاى شيعه در بعضى موارد فتوا به وجوب اشتغال و يادگيرى آن را به مسلمانان داده‏اند.

نسبت به غير اتباع كشور اسلامى، اين حق با رعايت مقررات دولت اسلامى محفوظ است و تمامى مشاغلى كه با قراردادهاى منعقده بين كشور پذيرنده و پناهنده منافات نداشته باشد، آزادند.(46) سيره علميه حكومت‏هاى اسلامى در برخورد با اين حق و پذيرش آن مى‏تواند دليل اين مدّعا باشد، براى نمونه نامه‏اى كه حضرت رسول(ص) به ابى الحارث بن علقمه اسقف نجران ارسال داشته‏اند، مؤيد اين مدعا است.(47)

بسم اللّه الرحمن الرحيم

«از محمد پيامبر به اسقف ابى الحارث و اسقف‏هاى نجران و كاهنانشان و اتباع آن‏ها و رهبانانشان: هر چه در اختيار دارند، كم باشد يا زياد از قبيل دير و كليسا و... و رهبانيگرى و همسايگى خدا و پيامبرش براى خودشان بوده و نسبت به آن محق هستند.

نه هيچ اسقفى از شغل اسقفيش و نه راهبى از رهبانيش و نه كاهنى از كهانتش بر كنار نخواهد شد؛ و حقى از حقوقشان تغيير داده نخواهد شد... البته به شرط آن كه ظلم و ستمى در كار نباشد.»

با اين تقريب كه ذكر اين موارد از باب نمونه است و كليه مشاغل و حرف مشروع را شامل مى‏شود. و به هر حال با بررسى روايات و سيره حكومت‏هاى اسلامى و عملكرد پيامبر(ص)، مى‏توان به اين نظر قطعى رسيد كه غير اتباع هم مانند اتباع كشور اسلامى در مشاغل مشروع آزادى داشته و جز در مواردى كه قرارداد أمان و يا ذمّه ذكر و استثناء شده، در ساير حرف مجاز و ذى حق هستند.(48)

6ـ2ـ8ـ مذهب (49)

آزادى مذهبى از جمله حقوقى است كه پناهندگان از آن برخوردار هستند. شايد بهترين دليل بر اين مدّعا، آيه شريفه‏اى است كه اصل امان را تجويز مى‏كند. چرا كه به مقتضاى آيه، مشركين مى‏توانند پناهنده شوند. و اين آيه، اعطاى پناهندگى به آن‏ها مقيّد به تغيير دين و مذهب ننموده است؛ بلكه پناهندگى را به عنوان عاملى براى شنيدن پيام توحيد مطرح مى‏كند.(50)

در ارتباط با محدوده آزادى مذهب براى غير اتباع و كيفيّت آن، مباحث فراوانى وجود دارد كه از ورود دقيق و جزيى در آن اجتناب مى‏كنيم؛ چرا كه خود مى‏تواند موضوع مقاله مستقلى باشد. نامه حضرت رسول(ص) كه در بحث قبلى آورده شد مى‏تواند مؤيدى براى پذيرش آزادى نسبى مذهب باشد.(51)

7ـ2ـ8ـ مالكيّت

حق مالكيت در مورد اراضى نيز براى اقليت‏ها محفوظ است. و آن‏ها مى‏توانند از طريق معاهدات مشروع، زمين يا ساختمان و نظاير آن را به ملكيت خويش درآورند. اسلام بر اساس اصل احترام به مالكيت فردى، در مورد گروه‏هاى متعهد اجازه نمى‏دهد در ملك افراد كوچكترين تصرّفى به عمل آيد. و هر گونه تصرف در اموال ذميّان، بسته به رضايت و توافق قبلى مى‏باشد. و در اين باره اموال منقول و غير منقول حكم يكسانى دارند.(52)

8ـ2ـ8ـ حق تردد در سرزمين‏هاى اسلامى

9ـ2ـ8ـ حق انتخاب مسكن

از آن جا كه زندگى عادى بشرى در گرو پذيرفتن اين گونه حقوق اساسى است، بايد گفت فقه نيز اين حقوق را براى پناهنده به رسميت شناخته است.

شايد بهترين دليل به پذيرش اصل اين حقوق، تحديد و شرايطى است كه فقها نسبت به آن بيان داشته‏اند.

در ارتباط با تردد و انتخاب مسكن، فقها مناطقى را از شمول اين حق استثناء كرده‏اند كه مى‏توان سه مورد براى آن ذكر كرد:

الف ـ منطقه حرم

فقهاى شيعه ورود و سكونت در منطقه حرم را براى غير مسلمان جايز نمى‏دانند.(53)

اين قانون، حتى سفرا و نمايندگان خارجى را نيز شامل مى‏شود.

ب ـ مساجد مسلمين

شيخ طوسى در مبسوط منع غير مسلمانان از ورود به مساجد مسلمانان را به مذهب فقهاى شيعه نسبت مى‏دهد.

ج ـ مناطقى كه در قرارداد امان ذكر شده است. ممكن است در قرارداد به خاطر مصلحت خاصّى كه كشور پذيرنده احساس مى‏كند، بيگانگان را از ورود و تردد و انتخاب مسكن در آن محروم و يا آن را مقيّد به مسكن گزيدن در منطقه خاصى كند. اين اشتراط ضمن عقد، براى پناهنده تكليف‏آور است.

به جز در موارد فوق به طور قطع مى‏توان گفت: پناهنده از حق انتخاب مسكن و تردد در مناطق مختلف كشور اسلامى برخوردار است.

3ـ8ـ حقوق پناهنده در منابع و اسناد بين الملل

گرچه پناهندگى سابقه‏اى طولانى دارد، ليكن حقوق پناهندگان به شكل جديد آن در دهه‏هاى اخير و از قرن بيستم مطرح شده است. براى ترسيم حقوق پناهندگان در حقوق بين الملل به صورت كلى صرف نظر از موارد خاص و منطقه‏اى، به منابع مختلف مى‏توان استناد كرد. علاوه بر منابع بين الملل، حقوق داخلى كشورها و عرف بين المللى نيز مى‏تواند منابعى براى ترسيم حقوق پناهنده باشد.

در اين زمينه كنوانسيون 1951 ژنو اعلاميه‏ها و ميثاق‏هاى عمومى مربوط به حقوق بشر، و همچنين عرف بين الملل رعايت حداقل استاندارد راجع به اتباع بيگانه، مورد مراجعه و تجزيه و تحليل قرار مى گيرند.

1ـ3ـ8ـ رعايت حداقل استاندارد (54)

امروزه رعايت حداقل به عنوان استاندارد بين الملل نسبت به حقوق بيگانگان، به صورت عرف بين المللى وجود دارد. گرچه رفتار با بيگانگان از كشورى به كشور ديگر متفاوت است، ليكن مى‏توان موارد ذيل را به عنوان حقوق عام و حداقل براى بيگانگان در نظر گرفت. وردروس(55) دانشمند اطريشى به گفته دكتر نصيرى حداقل حقوق بيگانگان را اين گونه خلاصه كرده است:

1ـ در حقوق خصوصى، آن اندازه كه براى ادامه زندگى هر بيگانه در يك كشور لازم و ضرورى است. 2ـ در حقوق مكتسبه وى كه در سرزمين‏هاى ديگر براى او حاصل شده‏اند. 3ـ حقوقى كه لازمه احترام به شخصيت فردى او مى‏باشد. مانند آزادى شخصى، احترام مسكن، آزادى رفت و آمد. 4ـ حق مراجعه به دادگاه. 5ـ برخوردارى از حمايت دولت محلّى.(56) موارد فوق اساسى‏ترين حقوق را به نحو كلى بيان داشته است. براى مستدل كردن مطالب فوق، مواد مختلف اعلاميه‏هاى حقوقى بشر و كنوانسيون ژنو 1951 و پروتكل ضميمه آن را مورد بررسى و تجزيه و تحليل قرار مى‏دهيم.

2 ـ3ـ8ـ اعلاميه جهانى حقوق بشر (57)

گرچه اعلاميه جهانى حقوق بشر، مستقيما در ارتباط با پناهندگان وضع نگرديده است، ليكن متضمن حقوقى است كه براى همه انسان‏ها صرف نظر از تابعيّت و تعلّق آن‏ها به كشورى خاص تدوين گرديده است. چنان كه در مقدمه آن آمده است كه:

«مجمع عمومى، اين اعلاميه جهانى حقوق بشر را آرمان مشتركى براى تمام مردم و كليه ملل اعلام مى‏كند تا جميع افراد و همه اركان اجتماع اين اعلاميه را دايما در مد نظر داشته باشند. و مجاهدت كنند كه به وسيله تعليم و تربيت، احترام اين حقوق و آزادى‏ها توسعه يابد. و با تدابير تدريجى ملّى و بين المللى، شناسايى و اجراى واقعى و حياتى آن‏ها چه در ميان خود ملل عضو و چه در بين مردم كشورهايى كه در قلمرو آن‏ها مى‏باشند. تأمين گردد.»(58)

اساسى‏ترين حقوق پيش بينى شده در اين اعلاميه :

1ـ حق زندگى و امنيت شخصى. (ماده يك)

2ـ منع بردگى و داد و ستد بردگان به هر نوع. (ماده دو)

3ـ حق برخوردارى از رفتار موافق شئون بشرى و منع شكنجه. (ماده سه)

4ـ حق داشتن شخصيت حقوقى به عنوان يك انسان در مقابل قانون. (ماده شش)

5ـ حق بهره‏مندى از عدم تبعيض در حمايت قانون. (ماده هفتم)

6ـ حق مراجعه به محاكم ملّى صالحه براى احقاق. (ماده هشتم)

7ـ حق استقلال در زندگى خصوصى و امور خانوادگى در مقابل مداخله‏هاى خوسرانه. (ماده دوازدهم)

8ـ حق عبور و مرور آزادانه و ترك كشور. (ماده 13)

9ـ حق پناهندگى در ساير كشورها در مقابل تعقيب، شكنجه و آزار. (ماده 14)

10ـ حق داشتن تابعيت. (ماده 15).

11ـ حق تشكيل خانواده. (ماده 16)

12ـ حق مالكيت. (ماده 17)

13ـ حق داشتن مذهب و تغيير آن و انجام مراسم آن. (ماده 18)

14ـ حق آزادى عقيده و بيان. (ماده 19)

15ـ حق شركت در اجتماعات مسالمت‏آميز (ماده 20)

16ـ حق بهره‏مندى از امنيت اجتماعى. (ماده 23)

17ـ حق انتخاب حرفه و شغل. (ماده 23)

18ـ حق تأمين اجتماعى و رفاهى. (ماده 24 و 25)

19ـ حق بهره‏مندى از آموزش و پرورش و شركت در فعاليت‏هاى فرهنگى و هنرى.(ماده 27ـ26)

خلاصه‏اى از حقوق پيش بينى شده در اعلاميه جهانى حقوق بشر كه براى كليه انسان‏ها، بدون توجه به مليّت آن‏ها در نظر گرفته شده است. البته نبايد از نظر دور داشت كه اين اعلاميه، حقوقى را نيز براى اتباع يك كشور در نظر گرفته كه قايل تسّرى به بيگانگان نيست؛ از قبيل تصدّى بعضى مشاغل و شركت در حاكميت ملّى.

3 ـ3ـ8ـ ميثاق‏هاى بين المللى .

1ـ ميثاق حقوق مدنى و سياسى.(59)

2ـ ميثاق حقوق اقتصادى و اجتماعى و فرهنگى.(60)

اين دو ميثاق حاوى حقوق اساسى بشر است و اصول و صورت بندى آن، همان است كه در اعلاميه جهانى آمده است. منتها ميثاق‏ها آن را با دقت و وضوح بيشترى مورد تحليل قرار داده و در برخى موارد نيز تغييرات كلى در آن به عمل آورده‏اند. با اين ويژگى كه در ميثاق‏ها، رعايت حقوق مندرج در آن‏ها، براى دولت‏ها يك تكليف حقوقى محسوب مى‏شود؛ در صورتى كه اعلاميه جهانى آن را يك تكليف اخلاقى و معنوى تلقى مى‏كند.(61)

اين ميثاق نيز همانند اعلاميه جهانى حقوق بشر، مستقيما به مسأله پناهندگى و حقوق پناهنده نپرداخته‏اند؛ ليكن حقوق اساسى انسان را بدون توجّه به تابعيّت و شرايط خاص ترسيم كرده است. و در نتيجه در ارتباط با حقوق پناهنده، به آن دو نيز مى‏توان استناد كرد. بويژه آن كه ميثاق حقوق مدنى سياسى صراحتا در بند 2 ماده چنين مقرر مى‏دارد كه:

«هيچ گونه محدوديت يا انحراف از هر يك از حقوق اساسى بشر كه به موجب قوانين كنوانسيون‏ها، آيين نامه‏ها يا عرف و عادت نزد هر دولت طرف اين ميثاق به رسميت شناخته شده باشد و يا نافذ و جارى است، به عذر اين كه اين ميثاق، حقوقى را به رسميت نشناخته است، قابل قبول نخواهد بود.»

در نتيجه مى‏توان گفت: از ديد سازمان ملل متّحد، عرف و عادت و سنن جوامع مختلف، حقوق انسان‏ها محترم بوده و نمى‏توان به بهانه اين كه در حقوق بين الملل مستقلاً به آن‏ها اشاره نشده است يا كم شده است، آن‏ها را ناديده گرفت و به حساب نياورد.

ميثاق حقوق اقتصادى ـ اجتماعى و فرهنگى نيز كليه اعضاء خانواده بشرى را مبناى عدالت و صلح در جهان از حيثيت يكسانى برخوردار مى‏داند؛ و تأكيد مى‏كند «اين حقوق ناشى از حيثيت ذاتى شخص انسان است.»(62)

اعلاميه تهران :

كنفرانس بين الملل حقوق بشر: كه از 22 آوريل تا 13 ماه مه 1968 به منظور بررسى پيشرفت جامعه در طى بيست سالى كه از زمان قبول اعلاميه جهانى حقوق بشر مى‏گذرد؛ و نيز به منظور تنظيم برنامه‏اى براى آينده، در تهران تشكيل جلسه داده است.(63)

در اين جلسه اعلاميه در 19 بند تصويت كرده، پايبندى خود را به اعلاميه جهانى حقوق بشر و حمايت از آزادى‏هاى اساسى براى همه و بدون هيچ گونه تبعيضى اعلام داشته است.

در بند دوّم اعلاميه تهران چنين آمده است: «اعلاميه جهانى حقوق بشر تفاهم مشترك همه ملل جهان را درباره حقوق لاينفك و تخلف‏ناپذير همه اعضاى خانواده بشرى بيان داشته است و براى اعضاى جامعه بين الملل ايجاد تعهد مى‏كند.»(64)

4 ـ3ـ8ـ اعلاميه اسلامى حقوق بشر

اعلاميه اسلامى حقوق بشر نيز با تأكيد بر همبستگى انسان‏ها با يكديگر، حقوقى را به عنوان حقوق غير قابل سلب براى همه انسان‏ها پيش بينى نموده است. كه اين حقوق صرف نظر از وضعيت تابعيتى فرد براى او متصور است.(65) از جمله:

1ـ حقّ حيات. (ماده 2)

2ـ حقّ دفاع از آوازه و شهرت خود در زندگى و پس از مرگ. (ماده 2)

3ـ حقّ تشكيل خانواده. (ماده 5)

4ـ حقّ داشتن شخصيت حقوقى و يا قيم.(ماده 8)

5ـ حقّ طلب علم. (ماده 5)

6ـ حقّ انتقال و انتخاب مكان. (ماده 12)

7ـ حقّ كار و پيشه. (ماده 13 و 14)

8ـ حقّ مالكيت. (ماده 15)

9ـ حقّ بهره‏مندى از دستاوردهاى علمى ادبى ـ تكنولوژى مشروع. (ماده 16)

10ـ حقّ بهداشت عمومى. (ماده 17)

11ـ حق امنيّت فردى و استقلال در امور خانوادگى و خصوصى.(ماده 18)

12ـ حقّ مساوات در مقابل دادگاه و قانون.(ماده 19)

13ـ حقّ آزادى بيان در محدوده مقررات شرعى.(ماده 22)

5 ـ3ـ8ـ كنوانسيون 1951 (66) و پروتكل 1967 (67) مربوط به پناهندگان

توضيحاتى پيرامون كنوانسيون و پروتكل فوق:

الف ـ «مجمع عمومى سازمان ملل متحد در تاريخ 14 دسامبر 1950، طى قطعنامه شماره(7) 439، بر لزوم روشن شدن وضعيت پناهندگان تكيه كرد. و به دنبال آن، كنفرانس نمايندگان تام الاختيار ملل متحد در مورد وضعيت پناهندگان و افراد بدون تابعيت از 2 تا 25 ژوئيه 1951 در ژنو برگزار گرديد. حاصل اين كنفرانس، كنوانسيون 1951 ژنو در مورد وضعيت پناهندگان بود كه پس از طى مراحل لازم، در 22 آوريل 1954 قوه قانونى يافت. پروتكل 1967 تنها تغيير كوچكى در كنوانسيون ايجاد كرد كه بعدا از آن صحبت خواهد شد.

در حال حاضر تعيين وضعيت پناهندگان در سطح جهانى، براساس كنوانسيون 1951 و پروتكل 1967 صورت مى‏پذيرد و 78 دولت عضو كنوانسيون با پروتكل مذكور و يا هر دو سند هستند. اين دو سند قانونى تنها شامل كسانى مى‏شود كه بر اساس تعاريف موجود در آن، پناهنده شناخته مى‏شوند و دولت‏هاى متعاهد ملزم به رعايت مفاد اسناد مزبور و رسيدگى به تقاضاى پناهندگى افراد هستند.»(68)

ب ـ كنوانسيون در يك مقدمه و چهل و شش ماده و يك الحاقيه و يك پروتكل ضميمه مشتمل بر يك مقدمه و 11 ماده تنظيم شده است.

ج ـ كنوانسيون مربوط به وضع پناهندگان 1951 پروتكل ضميمه، پس از تصويب مجلس سنا درجلسه روز چهارشنبه 17/ 10 / 1354، در جلسه روز سه شنبه 25/3/1355 به تصويب مجلس شوراى ملّى مى‏رسد. اين كنوانسيون با توجه به شرايط زير به تصويب ايران مى‏رسد:

1ـ در تمام مواردى كه به موجب اين كنوانسيون، پناهندگان مشمول مساعدترين رفتار معمول نسبت به اتباع يك دولت خارجى شده باشند، دولت ايران اين حق را براى خود محفوظ مى‏دارد كه پناهندگان را از مساعدترين رفتار معمول نسبت به اتباع دولى كه با آنان موافقت‏نامه‏هاى ناحيه‏اى و اقامت و گمركى و اقتصادى و سياسى دارد، بهره‏مند نسازد.

2ـ دولت ايران مقررات مواد 17 و 23 و 24 و 26 را صرفا به صورت توصيه تلقى مى‏نمايد.(69)

حقوقى كه كنفرانسيون 1951 و پروتكل ضميمه براى پناهنده تضمين نموده است:

1ـ عدم تبعيض: «دول متعاهد مقررات اين كنوانسيون را بدون تبعيض از لحاظ نژاد يا مذهب يا سرزمين اصلى درباره پناهندگان اجرا خواهند نمود.»(70)

2ـ دين: «دول متعاهد در سرزمين خود نسبت به آزادى پناهنده در اجراى امور دينى و دادن تعليمات مذهبى به كودكان خود، رفتارى لااقل در حد رفتارى كه نسبت به اتباع خود دارند، اتخاذ خواهند نمود.»(71)

3ـ حقوقى كه خارج از حدود اين كنوانسيون اعطاء مى‏شود: هيچ يك از مقررات كنوانسيون حاضر، به حقوق و مزايايى كه خارج از حدود اين كنوانسيون به پناهندگان داده شده است، لطمه‏اى وارد نخواهد ساخت.(72)

4ـ احوال شخصيه: اين بحث به طور مفصل درمقاله جداگانه‏اى مورد بررسى قرار خواهد گرفت.(73)

5ـ اشتغال با دستمزد: «در مورد حق اشتغال به كار با دريافت دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت به پناهندگان كه بطور منظم در سرزمين او سكونت كرده‏اند، مطلوب‏ترين رفتارى را كه در چنين موارد نسبت به اتباع دول بيگانه معمول مى‏دارد، به عمل خواهد آورد.»(74)

همچنين كنوانسيون در مورد استخدام پناهندگان در اشتغال به كارهاى آزاد و حرفه‏هاى آزاد علمى آنان، تمهيدات و توصيه‏هايى ابراز داشته است.(75)

6ـ اموال منقول و غير منقول: «دول متعاهد در مورد تحصيل اموال منقول و غير منقول و ساير حقوق مربوطه و همچنين در مورد قراردادهاى اجاره و يا ساير قراردادهاى مربوط به مالكيت اموال منقول و غير منقول با پناهندگان رفتارى خواهند نمود كه تا سر حد امكان مساعد بوده و در هر حال از رفتارى كه در اين موارد نسبت به بيگانگان بطور اعم به عمل مى‏آيد، نامساعدتر نباشد.»(76)

7ـ مالكيت معنوى و صنعتى: «در مورد حمايت از مالكيت صنعتى به خصوص حمايت از اختراعات طرح‏ها و مدل‏ها علايم تجارى و اسامى تجارى و همچنين حمايت ادبى و هنرى و علمى پناهنده در كشورى كه معمولاً سكونت دارد، مورد همان حمايتى واقع خواهد شد كه از اتباع كشور مزبور به عمل مى‏آيد...» (77)

8ـ حقّ عضويت: «در مورد عضويت در جمعيت‏هاى غير سياسى و غير انتفاعى و سنديكاهاى حرفه‏اى، دول متعاهد نسبت به پناهندگان كه طبق قانون در سرزمين آنان سكونت دارند، مساعدترين رفتارى را كه در چنين موارد در مورد اتباع دول خارجى به عمل مى‏آورند، معمول خواهند داشت.»(78)

9ـ حقّ مراجعه به دادگاه‏ها:

«1ـ هر پناهنده مى‏تواند در سرزمين دول متعاهد آزادانه به محاكم قضايى مراجعه نمايد. 2ـ هر پناهنده در سرزمين دولت متعاهدى كه محل سكونت عادى اوست، در مورد دسترسى به دادگاه‏ها از جمله استفاده از معاضدت قضايى و معافيت از سپردن مخارج و هزينه‏هاى دادرسى از همان رفتارى كه درباره اتباع دولت مزبور به عمل مى‏آيد، بهره‏مند خواهد شد. 3ـ هر پناهنده در سرزمين‏هاى دول متعاهد ديگر از سرزمين محل سكونت دايمى خود در مورد مسايل مندرج در بند 2 از رفتارى برخوردار خواهد شد كه درباره اتباع كشور محل سكونت دايمى وى به عمل مى‏آيد.» (79)

10ـ رفاه و آسايش: كنوانسيون در مواد متعدد نسبت به رفاه و آسايش پناهنده و مقررات مربوط به آن توجه داشته است. فصل چهارم كنوانسيون در مواد 20 و 21 و 23 به ترتيب: بهره‏مندى از سيستم جيره‏بندى در صورت وجود آن در كشور پذيرنده؛ مساعدت در امر مسكن پناهنده، تعليمات عمومى پناهنده، برخوردارى از كمك‏هاى خيريه و تعاون عمومى را مد نظر داشته است.

در ماده 24، كنوانسيون به مسايل مربوط به كار و بيمه اجتماعى پناهنده توجه كافى نموده است. بر اين اساس اين ماده: «دول متعاهده در موارد زير نسبت به پناهندگان كه مطابق قانون در سرزمين آن‏ها به سر مى‏برند، مانند اتباع خود رفتار خواهند كرد»:

الف ـ حقوق (من جمله معاش خانواده در مواردى كه معاش مزبور جزء حقوق است.) ساعات كار، ساعات اضافه‏كار، مرخصى يا حقوق، محدوديت‏هاى مربوط به كار كردن در منزل، حداقل سن براى استخدام، يادگيرى و تعليمات حرفه‏اى، اشتغال به كار با نوجوانان و استفاده از مزاياى كنوانسيون‏هاى جمعى تا حدودى كه موارد مذكور تابع قوانين يا مقررات بوده، و منوط به نظر مقامات ادارى مى‏باشد.

ب ـ بيمه اجتماعى: كنوانسيون، مقررات مربوط به بيمه‏هاى اجتماعى را از قبيل بيمه حوادث، از كارافتادگى، پيرى، مرگ، بى كارى و... با رعايت محدوديت‏هايى مشمول قوانين داخلى بيمه‏هاى اجتماعى دانسته است.(80)

11ـ بهره‏مندى از مساعدت ادارى: «هنگامى كه اعمال حقّى از طرف پناهنده، مستلزم مساعدت مقامات يك دولت خارجى است كه پناهنده نمى‏تواند به آن‏ها رجوع نمايد، دول متعاهدى كه پناهنده در سرزمين آن‏ها سكونت دارد ترتيبى خواهند داد كه مقامات مربوطه آن‏ها با مقامات بين المللى به پناهنده مزبور مساعدت لازم را بنمايد.»(81)

12ـ آزادى رفت و آمد: «هر يك از دول متعاهد به پناهندگانى كه طبق قانون در سرزمين آن‏ها بسر مى‏برند، حقّ خواهند داد كه محل سكونت خود را انتخاب نمايند و آزادانه در داخل سرزمين آن دولت رفت و آمد كنند. مشروط به رعايت مقرراتى كه عموما در اين گونه موارد درباره خارجيان اجراء مى‏شود.»(82)

13ـ آزادى مسافرت: بر اساس ماده 27 و 28 كنوانسيون، دولت‏هاى متعاهد با صدور اوراق هويت و اسناد معتبر مسافرت، امكان مسافرت و جابجايى پناهندگان در سرزمين خود را فراهم مى‏كنند؛ «مگر آن كه دلايل آمرانه مربوط به امنيت ملى و نظم عمومى مغاير با اين امر باشد.»(83)

14ـ انتقالى دارايى: 1ـ هر يك از دول متعاهد طبق قوانين و مقررات خود اجازه خواهند داد كه پناهندگان دارايى خود را كه وارد سرزمين آن دولت نموده‏اند، به سرزمين دولت ديگرى كه به آن‏ها اجازه استقرار مجدد داده است انتقال دهند. 2ـ «هر يك از دول متعاهد تقاضاى پناهندگان را داير بر موافقت با انتقال هر گونه دارايى ديگر كه براى استقرار آنان در كشور ديگرى كه با استقرار مجدد آنان موافقت كرده است لازم باشد، با نظر مساعدت مورد توجه خواهند داد.»(84)

15ـ كسب تابعيت: دول متعاهد تا آن جا كه ممكن است در پذيرش و اعطاى تابعيت به پناهندگان، تسهيلاتى فراهم خواهند آورد. و مخصوصا كوشش خواهند كرد تا امر تحصيل تابعيت را تسريع كرده و تا آنجا كه ممكن است از هزينه و مخارج اين امر بكاهد.»(85)

4 ـ8ـ نتيجه‏گيرى و تطبيق :

از مجموع آنچه گذشت نتايج ذيل حاصل مى‏شود:

1ـ حقوق عمده و حداقل استاندارد رفتار ذكر شده در منابع بين المللى، در منابع اسلامى نيز براى پناهندگان ملحوظ شده است.

2ـ بعضى از موارد جزيى پيش بينى شده در كنوانسيون 1951، به اين صورت جزيى در منابع شيعى لحاظ نشده است؛ ليكن از آنجا كه اغلب اين حقوق، منافاتى با شرع و نظم عمومى مطلوب اسلام ندارد. مى‏تواند در شرايط عقد أمان ذكر شود.

3ـ در شرايط فعلى حقوق بين المللى، ملحق شدن كشور اسلامى به اين گونه كنوانسيون‏ها به مقتضاى ادله عامه وفاى به عقد، پذيرش شرايط مذكور در ضمن پذيرش پناهندگى است.

پى‏نوشت :

(1) المتسأمن بكسر الميم، هو المطالب للأمان استأمنه: طلب منه الأمان. مصباح المنير ج 1، ص 34؛ المنجد، ص 16.

(2) شيخ طوسى (قد)، المبسوط، ج2، ص 42.

(3) اين كنوانسيون و پروتكل ضميمه آن، جامعترين سند بين المللى است كه در ارتباط با پناهندگان تصويب شده است. «گرچه دولت‏هايى كه عضو اين كنوانسيون نيستند و حتى دولت‏هاى عضو، غالبا در اين زمينه بر اساس منافع و سياست ملى خويش عمل مى‏كنند و تفسيرهاى گوناگون و باب طبع خود از آن ارائه مى‏دهند، با وجود اين بايد پذيرفت كه اين تعبيرهاى مختلف نيز، در كيفيت اعطاى پناهندگى توسط دولت‏ها مؤثر است نه در اصل تعريف.» بررسى جنبه‏هاى مختلف حقوقى مسأله پناهندگى، حميد نظرى حاج آبادى، دفتر مطالعات سياسى و بين المللى، ص 33.

(4) در ماده يك همين كنوانسيون، موارد متعدد ديگرى نيز به عنوان مصداق پناهنده ذكر شده است كه براى خوددارى از تطويل، از ذكر آن خوددارى كرديم. ولى به نظر مى‏رسد تعريف ارائه شده به نحوى تمامى آن مصاديق را نيز در بر مى‏گيرد.

(5) ممكن است پناهنده به دارالاسلام نيز چنين حالتى داشته باشد، يعنى از ادامه سكونت در محل سكونت عادى خود ترس و نگرانى داشته باشد؛ بنابراين مفهوم پناهنده در فقه و حقوق بين الملل، نسبت عموم و خصوص من وجه است.

(6) اگر يكى از مشركان از تو پناه خواست ،پناهش ده، تا اين كه سخن خدا را بشنود. سپس او را به جاى أمن خودش برسان. سوره توبه [9] آيه 6.

(7) ابن براج مهذب، ج 9، ينابيع الفقهيه، ص 87؛ و جواهرالكلام، ج 21، ص 92 و... در باب 20 از ابواب جهاد العدّو، و سايل الشيعه، احاديثى در ارتباط با جواز و مشروعيت اعطاء پناهندگى آورده شده است.

(8) «ظهور الامر بعد الحظر او توهمه... اختلف الاصوليون فى مثل هذا الامر انه هل هو ظاهر فى الوجوب او ظاهر فى الاباحه، او الترخيص فقط اى رفع المنع فقط من دون التعرض لئبوت حكم آخر... و اصّح الاقوال دلالت‏ها على الترخيص فقط. مظفر، محمد رضا، اصول الفقه، ج 1 ص 67.

(9) علامه حلّى، مبادى الاصول الى علم الاصول، ص 98.

«الامر الوارد بعد الحظر كالامر المتبدأ عندالمحققيّن» شاگرد معروف علامه در حاشيه‏اى كه بر همين كتاب تحت عنوان «غاية‏البادى ص 70ـ69 تأليف كرده است. دليل اين نظر رااين مى‏داند: كه مقتضاى امر كه وجوب است بدون معارض باقى است و نهى قبل از امر نمى‏تواند مانع از تحقق وجوب شود همانند امرى كه به حائض و نفساء براى نماز و روزه داده مى‏شود كه اين امر دلالت بر وجوب دارد.»

(10) ... فأجره حتى يسمع كلام اللّه‏، توبه [9] آيه 6.

(11) المهذب، للقاضى عبدالعزيز البراج، (400 ـ 481 ه.ق) ص 78ـ 77، ينابيع الفقهيه، ج 9.

(12) شيخ طوسى، المبسوط، ج2، ص 51 ـ 37.

(13) علامه حلّى، (ه.ق 647 ـ 726)، قواعد الاحكام، ص 255 به بعد، ينابيع الفقهيه، ج 9.

(14) شيخ محمد حسن، نجفى، جواهر الكلام، ج 21، ص 94 ـ 92.

(15) تمام منابع فقهى ذكر شده در صفحه قبل، براى حاكم اين حق و اختيار را قايل شده‏اند كه وى مى‏تواند ضمن انعقاد عقد، شرايطى را ذكر كند. البته در صورتى كه عقد، بدون هيچ گونه قيد و شرطى منعقد شود باز هم شرايط و تكاليفى متوجه طرفين است كه در بحث حقوق و تكاليف به آن‏ها اشاره خواهد شد.

(16) قال قلت لابى عبداللّه‏ (ع): ما معنى قول النبى(ص) يسعى بذمتهم ادناهم قال: لوان جيشا من المسلمين حاصروا قوما من المشركين فأشرف رجل فقال: اعطونى حتى القى صاحبكم و أناظره، فاعطاه ادناهم الامان وجب على افضلهم الوفاء به، وسايل الشيعه، باب 20 از ابواب جهادالعدّو.

مسعدة بن صدقة، عن ابى عبداللّه‏(ع): أن عليا اجاز أمان عبد مملوك لأهل حصن من الحصون و قال هو من المؤمنين. همان

(17) ابن برّاج، مهذب، باب الامان و احكام، ج 9، ينابيع الفقهيه، ص 87.

(18) به كتاب الجهاد تذكرة الفقهاء، جواهر الكلام، و قواعد الاحكام مراجعه شود.

(19) دكتر عبدالكريم زيدان، احكام الذميين و المستأمنين فى دارالاسلام، ص 4 ـ 40.

(20) همان، ص 43.

(21) شيخ طوسى، مبسوط، ص 51 ـ 37.

(22) همان، ص 50.

(23) ابن براج، مهذّب، ج 9، ينابيع الفقهيه، ص 87؛ شرايع الاسلام، محقق حلّى، كتاب الحهاد، ج1، ينابيع الفقهيه، ص255؛ جواهر الكلام، ج21 ص 92 به بعد.

(24) البته بايد در نظر داشت اين مطلب صرفا جنبه تئوريك دارد و در عمل، كشورها بر اساس سياست‏هاى خاص خود عمل كرده. و خود را مكلّف به پذيرش پناهندگى نمى‏بيند.

(25) نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسى، تهران، شماره 27، بهمن، 1370 اعلاميه‏هاى ضميمه.

(26) به عنوان نمونه استنكاف كشور تركيه از پذيرش پناهندگان عراقى؛ استنكاف كشور ايتاليا از پذيرش پناهندگان آلبانيايى در سال‏هاى اخير را مى‏توان ذكر كرد.

(27) حقوق بين الملل خصوصى، نصيرى، ص 82.

(28) محمد حسن نجفى، الجواهر، ج 21، ص .

(29) البته فقها در اين مورد تصريح دارند كه اين شرايط ضمن عقد، نمى‏تواند مخالف كتاب و سنّت باشد و در صورت مخالفت، عقد صحيح ولى شرط فاسد است. در اين مورد به كتاب الجهاد جواهر، ج 21، ص 300 به بعد و تذكرة علامه مراجعه مى‏شود.

(30) قانون كار و تأمين اجتماعى، جمهورى اسلامى ايران.

(31) براى تفصيل بيشتر اين بحث به كتاب تأمين اجتماعى، دكتر مهدى طالب مراجعه شود.

(32) National Minimum

(33) مهدى طالب، تأمين اجتماعى، فصول دوم، سوم، چهارم و ششم مراجعه شود.

(34) وسايل الشيعه، ج 6، باب 1 من ابواب مستحقين الزكاة، ص 143، حديث 1.

امام صادق (ع) در ذيل آيه شريفه «انما الصدقات للفقراء و المساكين» مى‏فرمايد: زكات به تمام كسانى كه حاكميّت امام را پذيرفته‏اند پرداخت مى‏شود.

مؤلف كتاب ارزشمند ولايت الفقيه نيز با استفاده از همين روايت صحيحة بر حسب تشريع اولى، زكات را تحت تصرف امام و براى تأمين اجتماعى افراد تحت لواى حكومت اسلامى مى‏داند. منتظرى، حسين على، ولاية الفقيه، ج 1، ص 99.

(35) و الارض وضعها للأنام، الرحمن (55)، 10.

(36) ... فقال (ع): ان الامام يعطى هؤلاء جميعا لانهم يقرّون له بالطاعة.

(37) وسائل، ح11، ص 49، باب 19 از ابواب جهادالعدّ و (باب ان نفقه النصرانى اذا كبر و عجزعن الكسب من بيت المال)

مرّ شيخ مكفوف كبير يسأل، فقال اميرالمؤمنين (ع) ما هذا؟ قال يا اميرالمؤمنين نصرانى. فقال اميرالمؤمنين(ع): استعملتموه حتى اذا كبر و عجز منعتموه؟ انفقوا عليه من بيت المال.

(38) كتاب الزكاة، جواهر الكلام، مفتاح الكرامة.

(39) ولايت الفقيه، ج 2، ص 723.

(40) بررسى كتب تاريخى از قبيل: كامل ابن اثير، تاريخ طبرى و سيره ابن هشام بخوبى نمايانگر اين مدّعا است.

(41) فيض الاسلام، نهج البلاغه، خطبه 27، ص 95، عبده 120، نهج البلاغه، ج 1، ص76.

(42) بحارالانوار، ج 41، ص 56، تاريخ اميرالمؤمنين، باب 105.

(43) براى نمونه مراجعه شود به كتاب شريف وسايل الشيعه باب 3 از ابواب ديات النفس حديث8.

(44) براى تحقيق و مطالعه بيشتر در اين زمينه مراجع شود به كتاب وسائل الشيعه، ج18، باب 8، من ابواب حدالزنا؛ و همان جلد، باب 17، ابواب كيفيّة الحكم.

(45) منتظرى، حسين على، ولايت الفقيه، ج 2، ص 723 به بعد.

(46) پيشه و حرفه آزاد براى اقليت‏هاى مذهبى متعهد شامل مشاغل توليدى و صنعتى و همچنين مشاغلى از قبيل طبايت و تعليم و نظائر آن نيز مى‏گردد... اين نكته را نيز بايد يادآور شد كه جزئيات و موارد اين حق با تصريحاتى كه ممكن است و در متن قرار داد مورد توافق قرار گيرد قابل تغيير و تبديل مى‏باشد. عميد زنجانى، حقوق اقليت‏ها، ص 203.

(47) احمدى ميانجى، مكاتيب الرسول، ج 1، ص 333/ از الوثائق السياسية، ص115 و زادالمعاد و ... نقل و شرح نموده است.

(48) گرچه به نظر مى‏رسد استناد به اين نامه براى اثبات مدعاى فوق چندان محكم نباشد؛ ليكن سيره حكومت‏هاى اسلامى، مى‏تواند دليل محكمى بر پذيرش اين حق باشد.

(49) مذهب در اين جا به هر دو معناى آن يعنى Religion به معناى دين و فرقه مذهبى Sectمورد

نظر است.

(50) و ان احدٌ من المشركين استجارك فأجره حتى يسمع كلام اللّه. اگر يكى از مشركين از تو تقاضاى پناهندگى كرد به او پناهندگى بده تا سخن خدا را بشنود.

(51) مكاتيب الرسول، ج 1، ص 333.

(52) ر.ك: وسايل الشيعه، باب 21، از ابواب عقد السبيع و شروطه، باب اشتراط اختصاص البائع بملك المبيع؛ و باب 71 از ابواب جهادالعدّو، باب حكم الشراء من ارض الخراج و الجزيه.

(53) مبسوط، ج 2، ص 48، عميد زنجانى، حقوق اقليت‏ها، ص 175.

(54) Minimum standard

A modern interoduction to international law.88

(55) Werdross

(56) نصيرى، محمد، حقوق بين الملل خصوصى، ص 80.

(57) اين اعلاميه در سال 1948 پس از تصويب در كميسيون حقوق بشر به تصويب مجمع عمومى سازمان ملل رسيد. متين دفترى، احمد، حقوق بشر و حمايت بين المللى آن.

(58) مقدمه اعلاميه جهانى حقوق بشر، به نقل از نشريه شماره 27، بهمن 1370، دانشكده حقوق دانشگاه تهران ترجمه فارسى.

(59) The covenant on Civil and Political rigts.

(60) The covenant on Economic, social and cultural Rigts.

(61) مجمع عمومى سازمان ملل متحد دو ميثاق فوق را در 16 دسامبر 1966، به اضافه پروتكل اختيارى كه ضميمه ميثاق حقوق مدنى سياسى مى‏باشد تصويب و براى امضاء به كشورهاى عضو پيشنهاد نمود. طباطبايى، منوچهر، آزادى‏هاى عمومى و حقوق بشر، ص 233.

(62) متين دفترى، مقدمه ميثاق / حقوق بشر و حمايت بين المللى، ص 358.

(63) همان، ص 371.

(64) همان ص 372.

(65) ترجمه فارسى اعلاميه اسلامى حقوق بشر.

نشريه دانشكده حقوق دانشگاه تهران، 1370، شماره 27.

(66) Convention relating to the status of refugees done at Genava on 28 July 1951.

(67) Protocol reating to the status of refugees of 31 January 1967

(68) نظرى تاج آبادى، حميد، بررسى جنبه‏هاى مختلف حقوقى، مسأله پناهندگى، دفتر مطالعات سياسى و بين المللى، ص 32.

(69) مجموعه قوانين مجلس شوراى ملّى.

(70) Article 3 Non - discrimination.

(71) Article 4 Religion.

(72) Article 5 Rights granted apart from this conevention.

(73) Article 12 personal status.

(74) Article 17 wage earning employment.

(75) Article 18 self employment.

(76) Article 13 movable and immovable property.

(77) Article 14 Artistic rights and industrial property.

(78) Article 15 Right of association.

(79) Article 16 Acess of courts.

(80) Article 24 labour legisgation and social security.

(81) Article 25 Adminisrarive assistance.

(82) Article 26 freedom of movement.

(83) Article 28 travel documents.

(84) Article 30 Transfer of assets.

(85) Article 34 Nuturalization.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:46 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

حقوق پناهندگان در اسناد بين المللى

بازديد: 175

عيدمحمد احمدى

مقدمه

يكى از موضوعات مهم و جديد در حقوق بين الملل، حقوق پناهندگان است كه در عصر كنونى، على رغم پيشرفت هاى صنعتى، رعايت اخلاق و حقوق انسانى نسبت به يكديگر ضعيف، و ستم و تجاوز به حقوق انسان ها، به ويژه نسبت به زيردستان و ضعيفان، بيش تر شده است، به طورى كه گاهى موجب فرار و كوچ دسته جمعى عدّه اى از افراد يك كشور به كشور ديگر مى شود. از اين رو، حقوق پناهندگان در كنار ساير بحث هاى حقوقى، در حقوق بين الملل مطرح شده و در گردهمايى هاى جهانى، عهدنامه هايى نيز در اين خصوص به تصويب رسيده است.

اين نوشتار با عنايت به اسناد بين المللى راجع به حقوق پناهندگان، حقوق و وظايف پناه جويان را مورد بحث و بررسى قرار مى دهد.از آن جا كه مسأله پناهندگى روز به روز ابعاد گسترده ترى پيدا مى كند، آشنايى پناهندگان با حقوق و وظايف خود،امرى ضرورى به نظر مى رسد. آگاهى نسبى از حقوق پناهندگى، هم موجب دفاع آگاهانه پناهندگان از حقوقشان مى شود و هم آن ها را با وظيفه قانونى خود آشنا مى سازد تا مبادا با انجام برخى كارها، موجبات نارضايتى كشور ميزبان را فراهم آورند.

مشكل پناهندگى از گذشته هاى دور در ميان جوامع انسانى وجود داشته و در هر دوره، هر جامعه طبق باورها و فرهنگ خود، راه حلّى براى آن انديشيده شده است. اين مقاله، نخست به بررسى مفهوم پناهنده در حقوق بين الملل پرداخته و سپس اصل بحث را پى مى گيرد.

تعريف پناهنده در منابع بين الملل

كنوانسيون 1951 ژنو تعريف فراگيرى از پناهنده ارائه داده و مى گويد: «پناهنده كسى است كه به علّت ترس موجّه از اين كه به علل مربوط به نژاد يا مذهب يا مليّت يا عضويت در بعضى گروه هاى اجتماعى يا داشتن عقايد سياسى تحت شكنجه قرار گيرد، در خارج از كشور محل سكونت عادى (كشور اصلى خود) به سر مى برد و نمى تواند، و يا به علّت ترس مذكور نمى خواهد، خود را تحت تابعيت آن كشور قرار دهد، يا در صورتى كه فاقد تابعيت است، و پس از چنين حوادثى در خارج از كشور محلّ سكونت دايمى خود به سر مى برد، نمى تواند يا به علت ترس مذكور نمى خواهد به آن كشور بازگردد. » 1

طبق تعريف مزبور:

الف) پناهنده از نظر منابع بين المللى، بيگانه اى است در كشور پذيرنده كه به دليل ترس از تعقيب و نيز نجات جان، مال و آزادى خود، به كشور ديگرى پناهنده مى شود.

ب) عنصر اساسى در علّت پناهندگى «ترس موجّه از تعقيب و آزار» است كه تشخيص و احراز آن، با كشور پذيرنده است و آن كشور با بررسى همه جانبه در مورد دلايل درخواست پناهندگى، يا اين دلايل را مى پذيرد و يا رد مى كند.

ماهيت حقوق پناهندگى در اسناد بين الملل

در خصوص مسأله پناهندگى و پناهنده پذيرى، اين سؤال مطرح مى شود كه آيا پناهندگى براى افراد، يك حق است كه در شرايط خاص بايد از آن استفاده كنند و نسبت به دولت مورد درخواست پناهندگى يك تكليف به شمار مى آيد؟

از بررسى مجموع منابع معتبر بين المللى مى توان گفت كه افراد در شرايط خاص كه در معرض خطر و ترس قرار مى گيرند، حق دارند به كشورهاى ديگرى پناهنده شوند و كشورهاى مورد تقاضاى فرد، كه عضو سازمان ملل باشند، مكلف به پذيرش آن ها هستند.

ماده 31 كنوانسيون 1951 ژنو در خصوص پناهندگانى كه به صورت غيرقانونى در كشور پناهنده به سر مى برند، مقرر مى دارد:

1. دولت هاى متعاهد 2 ، پناهندگانى را كه مستقيماً از سرزمينى كه در آن جا زندگى ]مى كرده[ و آزادى شان در معرض تهديد بوده و بدون اجازه به سرزمين آن ها وارد شده اند يا در آن جا به سر مى برند، به خاطر اين كه بر خلاف قانون وارد سرزمين آن ها شده اند يا در آن به سر مى برند، مجازات نخواهند كرد،مشروط به اين كه]آن ها [فوراً به مراجع مربوط معرفى كرده، دلايل قانع كننده اى براى ورود يا حضور غيرقانونى ارائه دهند.

2. دول متعاهد نسبت به رفتوآمد اين قبيل پناهندگان محدوديت هايى غير از آنچه لازم باشد، قايل نخواهند شد... و محدوديت مزبور فقط تا موقعى خواهد بود كه وضع اين قبيل پناهندگان در كشور پناه پذير تعيين نشده است يا اجازه ورود به كشور ديگرى را تحصيل نكرده اند. 3

در ماده 33 نيز در خصوص منع اخراج يا اعاده پناهندگان آمده است:

«هيچ يك از دول متعاهد به هيچ وجه پناهنده اى را به سرزمين هايى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد، مذهب، مليّت، عضويت در دسته اجتماعى به خصوص، يا دارا بودن عقايد سياسى، زندگى و يا آزادى او در معرض تهديد واقع شود تبعيد نخواهند كرد يا باز نخواهند گردانيد.» 4

با تأمّل در مجموع اين مواد و همچنين مقدمه اين كنوانسيون كه به آزادى هاى فردى و حقوق اوليه انسان، از جمله حق حيات، تصريح دارد پاسخ سؤال مزبور به خوبى روشن مى شود و آن اين كه روح حاكم بر اين كنوانسيون قايل شدن حق پناهندگى براى افرادى است كه در معرض خطر و ترس هستند و از سوى ديگر، تكليفى است كه بر عهده دولت هاى متعاهد نسبت به پذيرش اين افراد گذاشته شده است.

اعلاميه جهانى حقوق بشر در ماده 14 بيان مى دارد:

«هركس حق دارد دربرابر تعقيب، شكنجه و آزار، پناهگاهى جستوجو كند و در كشورهاى ديگر پناه اختيار كند.» 5

در اين اعلاميه به حق پناهندگى تصريح شده است. لازمه حق پناه خواهى، تكليف كشور مورد درخواست قبول پناهندگى است; زيرا در غير اين صورت، اعتبار حق براى پناهنده بى فايده و لغو خواهد بود.

ماده 12 اعلاميه حقوق بشر اسلامى (مصر) نيز تصريح دارد كه: «هر انسانى بر طبق شريعت حق انتقال و انتخاب مكان براى اقامت در داخل يا خارج كشور را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور ديگرى پناهنده شود. و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند، تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود. با اين شرط كه علت پناهندگى به خاطر ارتكاب جرم طبق نظر شرع نباشد.» 6

علاوه بر مفاد مواد اعلاميه ها، هدف حمايت از پناهندگان در حقوق بين الملل و حقوق اسلامى، استقرار عدالت و مبارزه با ستمگرى است كه خداوند آن را در فطرت هر انسانى نهاده است. از اين رو، تمام دولت ها و جوامع انسانى، به ويژه كشورها و ملّت هاى اسلامى، بايد به اين اصل ارزشمند كه نداى فطرت انسان هاست، پاسخ مثبت داده و با همكارى مطلوب خود در جهت تحقق عدالت و نابودى ظلم در همه ابعاد آن و از جمله در مورد پناهندگان و آوارگان بكوشند.

پيامبران الهى(عليهم السلام) براى تحقق چنين هدفى مبعوث شده اند; چنان كه يكى از حكمت هاى جهاد در اسلام نيز همين امر است. ولى متأسفانه بشر در طول تاريخ، نه به نداى فطرت خويش پاسخ جدّى داده و نه جامعه بشرى توانسته است از تعاليم انبيا(عليهم السلام) در اين زمينه آنچنان كه بايد بهره مند گردد، از اين رو، هميشه در جامعه بشرى ظلم وجود داشته و دارد، هرچند وضعيت ملّت ها و جوامع از اين حيث، با يكديگر يكسان نبوده و بعضى در تلاش براى تحقق عدالت و دفاع از ستمديدگان و آوارگان تلاش بيش ترى از ديگران داشته اند.

حداقل حقوق پناهندگان در اسناد بين المللى

الف) اعلاميه جهانى حقوق بشر

اگرچه اين اعلاميه، به انگيزه حمايت از پناهندگان تدوين نگرديده، لكن در بردارنده حقوقى است براى همه انسان ها، صرف نظر از تعلق آن ها به كشور يا مذهبى خاص. در مقدمه آن، آمده است: «... مجمع عمومى، اين اعلاميه جهانى حقوق بشر را آرمان مشتركى براى تمام مردم و كليه ملل اعلام مى كند تا جميع افراد و همه اركان اجتماع اين اعلاميه را دايماً مدنظر داشته باشند و مجاهدت كنند كه به وسيله تعليم و تربيت، احترام اين حقوق و آزادى ها توسعه يابد و با تدابيرى تدريجى، ملى و بين المللى، شناسايى و اجراى واقعى و حياتى آن ها، چه در ميان خود ملل عضو و چه در بين مردم كشورهايى كه در قلمرو آن ها مى باشند، تأمين گردد.» 7

اساسى ترين حقوق پيش بينى شده در اين اعلاميه كه شامل پناهندگان نيز مى شود عبارتند از:

1. برخوردارى از تمام حقوق و آزادى ها (ماده 2);

2. حق زندگى و امنيت شخصى (ماده 3);

3. منع هرگونه شكنجه ورفتار خلافت شؤون بشرى (ماده 5);

4. برابرى همه افراد بشر در برابر قانون (ماده 7);

5. حق عبور و مرور و انتخاب آزادانه محل اقامت (ماده 13);

6. داشتن حق كار و حرفه (ماده 23);

7. حق بهره مندى از آموزش و پرورش تا مرتبه عالى آن (ماده 26).

ب) كنوانسيون 1951 م. ژنو و پروتكل 1976 م.

كنوانسيون 1951 ژنو را مى توان اصلى ترين منبع حقوق پناهندگان در مقررات بين المللى دانست كه در 28 ژوئيه 1951 در ژنو به تصويب مجمع عمومى سازمان ملل رسيده است. اهمّ تعهدات اين كنوانسيون عبارت است از:

1. عدم تبعيض:

«دول متعاهد مقررات اين كنوانسيون را بدون تبعيض از لحاظ نژاد يا مذهب يا سرزمين اصلى، درباره پناهندگان اجرا خواهند نمود.» (ماده 3)

2. دين:

«دول متعاهد در سرزمين خود نسبت به آزادى پناهنده در اجراى امور دينى و دادن تعليمات دينى، مذهبى به كودكان خود رفتارى حداقل در حد رفتارى كه نسبت به اتباع خود دارند، اتخاذ خواهند نمود.» (ماده 4)

3. اشتغال با دستمزد:

«در مورد حق اشتغال به كار با دستمزد، هر دولت متعاهد نسبت به پناهندگانى كه به طور منظم در سرزمين او سكونت كرده اند مطلوب ترين رفتارى را كه در چنين موارد نسبت به اتباع دول بيگانه معمول مى دارد به عمل خواهد آورد.» (ماده 7) ماده 18 و 19 نيز در مورد فراهم آوردن زمينه اشتغال به كارهاى صنعتى، تجارى، كشاورزى و هر نوع فعاليّت آزاد علمى توصيه مى كند.

4. جيره بندى:

«در صورتى كه نظام جيره بندى وجود داشته باشد و توزيع محصولات كمياب در ميان عموم مردم طبق سهميه صورت گيرد، نسبت به پناهندگان نيز مانند اتباع كشور رفتار خواهد شد.» (ماده 20)

5. آزادى رفت و آمد:

«هر يك از دول متعاهد به پناهندگانى كه طبق قانون در سرزمين آن ها به سر مى برند، حق خواهند داد كه محل سكونت خود را انتخاب نمايند و آزادانه در داخل سرزمين آن دولت رفت و آمد كنند. مشروط به رعايت مقرراتى كه معمولاًدراين گونه موارددرباره خارجيان اجرامى شود.»(ماده26)

6. تعليمات دينى:

«1. در مورد تحصيلات ابتدايى دول متعاهد نسبت به پناهندگان مانند اتباع خود رفتار خواهند كرد. 2. در مورد تحصيلات غيرابتدايى و مخصوصاً در مورد حق اشتغال به تحصيل و تعيين ارزش مدارك تحصيلى ديپلم ها و دانشنامه هاى صادره از ممالك خارجى و تخفيف حقوق و عوارض مربوط به اعطاى كمك هزينه به پناهندگان، رفتارى معمول خواهند داشت كه تا سر حد امكان مساعد بوده و در هر حال از رفتارى كه نسبت به بيگانگان به طور كلى به عمل مى آيد، نامساعدتر نباشد.» (ماده 22) 8

همچنين پروتكل مربوط به وضع پناهندگان، مصوّبه 31 ژانويه 1967 م مكمّل و توسعه دهنده مواد كنوانسيون است. 9

ج. ميثاق هاى بين المللى 10

از آنجا كه اعلاميه جهانى حقوق بشر فاقد تدابير اجرايى و ضمانت اجرا بود، كميسيون حقوق بشر بلافاصله پس از تنظيم و انتشار آن مصمّم شد در اين زمينه، ميثاق هايى كه براى دولت هاى امضاكننده از جهت حقوق ملّى و بين المللى الزام آور باشد به تصويب رساند. از اين رو، در 16 دسامبر 1966 دو ميثاق با عناوين «ميثاق حقوق مدنى» و «ميثاق حقوق اقتصادى، اجتماعى و ف رهنگى» به تصويب مجمع عمومى رسيد. علاوه بر مفاد دو ميثاق مزبور، تمام اصول و ضوابطى كه در اعلاميه جهانى آمده است، لازم الاجرا دانسته شد.

اين دو ميثاق، مفاد اعلاميه حقوق بشر را با دقّت و وضوح بيش ترى مورد تحليل قرار داده و در برخى موارد نيز تغييرات كلى در آن به عمل آورده اند. رعايت حقوق مندرج در ميثاق ها براى دولت ها يك تكليف وقاعده حقوقى 11 است، درصورتى كه اعلاميه جهانى آن رايك تكليف اخلاقىومعنوى تلقى مى كند. 12

حقوق آوارگان جنگى

موادّ كنوانسيون و ساير اسناد بين المللى شامل افراد بسيارى كه به دليل اغتشاشات داخلى يا تجاوز كشور خارجى و نيز به دليل عدم تأمين جانى، مالى و حيثيتى به كشورهاى همسايه خود پناهنده مى شوند نمى گردد. سؤالى كه ممكن است مطرح شود اين است كه پس چه كسانى يا نهادهايى مسؤوليت كمك رسانى به اين پناهندگان و ستمديدگان را دارند؟

در اين مورد بايد گفت: اولاً نهادهاى سازمان ملل و خيريه جهانى احساس مسؤوليت بيش ترى نسبت به كمك رساندن به پناهندگان دارند و نيز جهت گيرى افكار جهانى، كمك رسانى به تمام كسانى است كه به هر دليلى از سرزمين اصلى خودشان رانده يا فرارى شده باشند. ثانياً، بررسى اعلاميه حقوق بشر اسلامى مصر و همچنين باورها و ارزش هاى اسلامى دينى، اين نكته را روشن مى سازد كه هر مظلومى كه خواهان همكارى و پناه جويى باشد، هر فرد مسلمانى، به ويژه دولت اسلامى، موظف به پناه دهى و همكارى با اوست.

همان گونه كه پيش تر اشاره شد، در ماده 12 حقوق بشر اسلامى آمده است كه: «هر انسانى بر طبق شريعت، حق انتقال و انتخاب مكان براى اقامت در داخل يا خارج از كشور را دارد و در صورت تحت ظلم قرار گرفتن مى تواند به كشور ديگرى پناهنده شود و بر آن كشور پناه دهنده واجب است كه با او مدارا كند تا اين كه پناهگاهى برايش فراهم شود...» مفاد اين مادّه هم نسبت به دين و مذهب پناهندگان و هم نسبت به علت پناهندگى عام و فراگير است; چرا كه واژه «هر انسانى» هم مسلمان و هم غير مسلمان را در برمى گيرد و نيز عبارت «تحت ظلم قرار گرفتن» اشاره به اين مطلب دارد كه ظلم مى تواند از ناحيه هر كس يا هر گروه و به هر شكلى باشد.

در شريعت اسلام نيز، از همان آغاز، پناه دادن به مظلومان به عنوان يك وظيفه الهى و دينى و بالطبع به صورت يك قاعده حقوقى مطرح بوده تاآنجا كه بى توجهى به مظلومان و پناهندگان نشانه ضعف ايمان افراد مسلمان تلقى شده است. پيامبر اكرم(صلى الله عليه وآله)مى فرمايند: «مَن سَمِعَ رَجُلاً يُنادى يا للمسلمين فَلَم يجبهُ فليسَ بِمُسلم.» 13 در اين روايت، پناهندگان و آوارگان از بارزترين مصاديق مظلومان هستند و بالطبع بر مسلمانان و به ويژه بر دولت اسلامى است كه به آن ها پناه داده و همه امكانات خويش را براى رفع ظلم از آنان، به كار بندند. 14

بر كشورهاى اسلامى است كه براى جهانى كردن مفاد اعلاميه اسلامى، آن هم در قالب قاعده حقوقى، پاى بندى عملى خود را نسبت به آن، نشان دهند تا به تدريج جايگاه حقوقى خود را در نظام بين المللى باز كند.

در شريعت اسلام، مسؤوليت پناه دادن به مظلومان تنها يك وظيفه اخلاقى براى دولت اسلامى به شمار نيامده، بلكه از حقوق عمومى مسلمانان و از اين فراتر، از تكاليف آنان به شمار مى آيد.

هرچند به حقوق پناهندگان در اسناد بين المللى و منابع اسلامى از منظر حقوقى و نظرى پرداخته شده است، اما متأسفانه از جهت عملى تاكنون پذيرش پناهنده، به صورت يك عرف بين المللى جا نيافتاده است. بيش تر كشورها براساس منافع ملى و قانون داخلى خود با پناهندگان برخورد مى كنند; براى مثال، كشورهاى اروپايى مقررات سختى براى پذيرش پناهنده دارند كه برخوردارى ازآن شرايط براى هركس ميسّرنيست.

اصل بازنگرداندن پناهندگان

يكى از مهم ترين حقوق پناهندگان كه مورد تأكيد فراوان قرار گرفته، اصل بازنگرداندن پناهندگان به كشورى است كه به دلايل گوناگون از آن كشور رانده و يا ناگزير به ترك آن شده اند. اين اصل همواره مورد حمايت جدّى سازمان ملل و ساير نهادهاى مربوط قرار گرفته است. بند اول ماده 33 كنوانسيون 1951 ژنو مى گويد: «هيچ يك از دول متعاهد به هيچ نحو پناهنده اى را به سرزمين هايى كه امكان دارد به علل مربوط به نژاد و... زندگى يا آزادى او در معرض تهديد واقع شود تبعيد نخواهد كرد يا باز نخواهد گردانيد.»

كنوانسيون ملل متحد عليه شكنجه و رفتارهاى موهن و غيرانسانى، چنين دستور مى دهد كه: «هيچ دولت عضو كنوانسيون، شخص را به كشور ديگرى كه شواهد جدّى مبنى بر وجود شكنجه و خطر نسبت به جان افراد در آن وجود دارد، بازگشت نخواهد داد.» در قطعنامه ها و اعلاميه هاى مختلف بين المللى، منطقه اى و كشورى نيز اين اصل مورد تأكيد قرارگرفته است.

آيين نامه پناهندگان در ايران: طبق مصوّبه هيأت وزيران در 25/9/1342 بنابه پيشنهاد وزير كشور وقت ايران، مواد چندگانه راجع به پناهندگان در ايران به تصويب رسيده كه در مادّه دوازدهم آن آمده: «پناهنده را نمى توان اجباراً به كشورى كه در آنجا جان يا آزادى اش به علل سياسى، نژادى، مذهبى يا تعلق به گروه هاى اجتماعى در معرض خطر است، اعزام نمود.» 15

اين اصل بين المللى مورد تأكيد، استثنايى هم دارد كه در بند دوم ماده 33 كنوانسيون 1951 آمده است: «اما پناهنده اى كه طبق دلايل كافى و موجّه، وجودش براى امنيت كشور پذيرنده خطرناك بوده و يا مرتكب جرم مهمى شده باشد، از امتياز اين مادّه برخوردار نخواهد بود.» 16

بنابراين، تا زمانى كه شرايط مساعد براى بازگشت پناهندگان به كشورشان فراهم نشده باشد، بازگرداندن آنان، بر خلاف اعلاميه وقطعنامه هاى مختلف راجع به پناهندگان خواهدبود.

وظايف پناهندگان نسبت به دولت ميزبان

با همه تأكيدى كه نسبت به لزوم پذيرش پناهندگان و رعايت حقوق آنان شده است، هيچ گاه پذيرش پناهنده از طرف دولت ها و جامعه بشرى بى قيد و شرط نبوده است، بلكه پناهندگان در كنار برخوردارى از امنيت اجتماعى، وظيفه دارند مقرراتى را به نفع دولت ميزبان مراعات كنند. مادّه 2 كنوانسيون 1951 ژنو مقرر مى داردكه هرپناهنده دركشورى كه زندگى مى كند داراى وظايفى است كه به موجب آن، ملزم به رعايت قوانين و مقررات آن كشور و اقداماتى كه براى حفظ نظم عمومى انجام مى دهد، مى باشد.

در ماده 26 كنوانسيون مزبور آمده است: پناهنده در ارتباط با رفتوآمد بايد مقررات عمومى را كه نسبت به خارجيان اعمال مى شود، رعايت كند. مادّه 32 نيز مى گويد: پناهندگان مكلف به رعايت نظم عمومى و امنيّت ملّى هستند و در صورت نقض آن، دولت پذيرنده مى تواند آنان را اخراج كند. 17

بنابراين، هر حقى ملازم با يك سلسله تكاليف و وظايف است. همچنان كه پناهنده حقوقى نسبت به دولت پذيرنده دارد، مكلف است مقررات و قوانينى را كه در خصوص پناهندگان وضع مى شود، رعايت كند. مهم ترين اين مقررات، محدوديت هايى است كه كشور ميزبان براى حفظ امنيت ملّى و نظم عمومى جامعه، در خصوص رفتوآمد پناهندگان وضع مى كند. وضع اين گونه مقررات محدودكننده حق دولت پذيرنده است و پناهندگان ملزم به رعايت آن هستند.

نتيجه

نوع دوستى و همكارى با هم نوعان از زمانى كه زندگى اجتماعى در جامعه بشرى شكل گرفته، وجود داشته و مسأله پناهنده ـ يا در اصطلاح قديم، غريبه ـ از ديرباز در جوامع انسانى مطرح بوده است. در عصر حاضر كه زندگى اجتماعى و ارتباط بين افراد جوامع مختلف توسعه چشمگيرى پيدا كرده، انديشه حمايت و همكارى با هم نوعان در نظام حقوق جهانى اهميّت بسيارى يافته است. تجلّى و ظهور اين انديشه در قالب وضعِ مقررات حقوقى در دفاع و همكارى از پناهندگان و مهاجران كشورهاى مختلف نمايان است; سازمان ملل و مجامع كشورهاى مختلف قطعنامه ها، ميثاق ها و اعلاميه هاى متعددى را در دفاع از حقوق پناهندگان تصويب كرده اند كه مورد پذيرش بسيارى از كشورهاى جهان قرار گرفته است. افرادى كه به دلايلى از سرزمين خود رانده يا مجبور به ترك آن مى شوند، در انديشه جهانى و نظام حقوق بين المللى از مزايا و حقوقى برخوردارند. بنابراين، از جهت نظرى و حقوقى مشكل آوارگان مورد توجه جامعه بين الملل قرار گرفته است، اما حقوق و مقررات پناهندگى به دليل نداشتن پشتوانه اجرايى، از جهت عملى و اجرايى با مشكلات جدّى روبه رو است; به گونه اى كه كشورها با توجه به مصالح و منافع ملّى خود با پناهندگان برخورد نموده و گاهى مسائل حقوقى تحت الشعاع مسائل سياسى قرار مى گيرد. از اين رو، پناهندگان در بيش تر كشورها با سختى ها و دشوارى هاى متعددى مواجه هستند.

1 ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، اعلاميه هاى جهانى حقوق بشر، بخش كنوانسيون ها، كنوانسيون 1951 ژنو، بند الف ماده يك، البته اين كنوانسيون، تنها درباره كسانى كه پيش از سال 1951 م. آواره شده اند، حقوقى را متذكر شده، ولى در پروتكل آن كه در سال 1967 م. به تصويب رسيده همه آوارگان را مشمول اين كنوانسيون دانسته اند. ر. ك. به: همان، بخش پروتكل ها

2 ـ مقصود از دولت هاى متعاهد، دولت هايى هستند كه مواد اين كنوانسيون را پذيرفته و امضا كرده باشند. ايران نيز در تيرماه 1355 به اين قرارداد ملحق شده است.

3 و 4 ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، پيشين، مادّه 31 / ماده 32

5 - 6 - 7 ـ ر. ك. به: نشريه دانشكده حقوق و علوم سياسى، تهران، شماره 27، بهمن 1370، بخش ضميمه ها

8 و 9 ـ ر. ك. به: هوشنگ ناصرزاده، پيشين / بخش پروتكل ها

10 ـ براى آگاهى از متن ميثاق ها ر. ك. به: همان، بخش ميثاق ها

11 ـ قاعده حقوقى از نظر حقوقى الزام آور است.

12 ـ ر. ك. به: منوچهر طباطبايى مؤتمنى، آزادى هاى عمومى و حقوق بشر، ص 266

13 ـ شيخ حر عاملى، وسايل الشيعه، ج 15، باب 59، ص 141

14 ـ محمد ابراهيمى، اسلام و حقوق بين الملل عمومى، دفتر همكارى حوزه و دانشگاه، ج 2، ص 380

15 ـ 16 ـ به نقل از شيرين عبادى، حقوق پناهندگان در ايران، ص 172، اين مصوبه، چون از طرف نمايندگان مجلس شوراى اسلامى يا شوراى نگهبان مورد نقض و ردّ قرار نگرفته است، لذا به قوت خود باقى است./ ص 190

17 ـ هوشنگ ناصرزاده، پيشين،بخش كنوانسيون ها،مواد2،26 و 32

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:46 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

حقوق متهم در اسناد بين المللی

بازديد: 211

چكيده :

تقريباًدر تمام اسنادي كه تاكنون درباره حقوق بشر به تصويب مراجع بين المللي رسيده است مضمون واحدي به چشم مي خورد،اين اسناد به طور خلاصه بر اين نكته متفق اند كه بشر از حقوق و آزاديهايي برخوردار است كه بايد الزاماً و به گونه اي موثر از آن حمايت شود و دولتها موظف اند در صورت نقض اين حقوق تدابير مطمئن براي احقاق حقوق افراد فراهم آورند ، استقرار نظم عمومي در يك جامعه پيشرفته محتاج به قوانيني است كه محتواي آن بامعيارهاي صحيح سنجيده شده و شايستگي و توان پاسداري از نظم جامعه را داشته باشد.

در ميان انبوه قوانين، قوانين كيفري به طور قطع و بالاخص مقررات مربوط به دادرسي كيفري نقش عمده‎اي در بقاء و دوام نظم جامعه ايفاء مي‎نمايد.

تعقيب و محاكمه و صدور حكم محكوميت درباره بزهكاران و در عين حال ممانعت از صدمه به حقوق آنان و نيز حفظ افراد شريف و پاكدامن و جلوگيري از صدور محكوميتهاي نارواكه از اهم اهداف آيين دادرسي كيفري است، همه ارتباط دقيق بانظم جامعه داخلي و همچنين بين المللي دارد.

بديهي است بنابر آنچه متقدمان و متخصصان كيفري امروز گفته‎اند، حفظ جامعه درقبال خطر بزهكاران با تعيين قوانين كيفري كم و بيش شديد تأمين نخواهد شد، بلكه قوانيني كه كشف سريع جرم و محكوميت قطعي بزهكار به مجازات را ممكن سازد درتحقق اين هدف مفيد و مؤثر خواهد بود.

آيين دادرسي كيفري بايد طوري تدوين شودكه با پيش‎بيني سازمانهاي قضايي مجهز و متشكل از متخصصين در رشته‎هاي مختلف اعم از حقوقي و كيفري و غيره با تفكيك صلاحيت هريك و ايجاد تأمينها و تضمينهاي ضروري در دادرسي و مدافعات طرفين اجراي عدالت كيفري را ممكن كند.

بديهي است در حفظ منافع جامعه نبايد حقوق و منافع فرد، قرباني و نابود گردد.

زيرا اگر عدالت اقتضاء مي‎كند كه بزهكار واقعي به مجازات محكوم شود، شرط اجراي عدالت هم اين است كه فردي كه در مظان اتهام است، امكان دفاع از خود را داشته باشد.

حيات و آزادي متهم زماني از او سلب مي‎شود كه ضمن رعايت حقوق دفاعي، طي محاكمه منصفانه، مسؤوليت كيفري و تقصيرش ثابت و به موجب حكم قطعي محكوم شده باشد.

بنابراين مقررات آيين دادرسي كيفري كه ناگزير از تغيير و تحول دائمي و انطباق آن با جامعه‎اي پيشرفته و متمدن است، بايد متضمن قواعدي باشد كه اجراي عدالت را در سطح تمدن جهاني عصر حاضر تأمين نمايد.

قوانين آيين دادرسي كيفري وقتي از ارزش و اعتبار كافي برخوردار است كه بين دو حق، حق جامعه كه از جرم متضرر شده از يك سو و حق انساني كه فعلاً به عنوان متهم شناخته شده است از سوي ديگرتعادل ايجاد نمايد.

نيل به اين هدف حقوقدانان و متخصصين را به بحث و تبادل نظر ترغيب كرده و اصلاح آيين دادرسي كيفري ملّي به تبع تحولات بين المللي قضايي را ضمن حفظ حقوق بشر توصيه وپيشنهاد نموده است.

امروزه قوانين آيين دادرسي كيفري در بسياري از كشورهاي جهان در جريان اصلاح وتغييرات اساسي قرار گرفته است.

اين اصلاحات با توجه به گزارشها، عمدتاً ناظربه اصول حاكم بر آيين دادرسي و رعايت حقوق متهمان است.

هرچند عواملي كه باعث اين تحول در نظام كيفري مي‎شود متعدد است، اما در اصل يك هدف مشترك در آن ديده مي‎شود، كه عبارت است از تلفيق حقوق بشر با آنچه كه عدالت كيفري مفيد و مؤثر به آن نياز دارد.

در اعمال اين هدف نوع جرم و يا جنايت تأثيري ندارد.

چنانچه في‎المثل جرائمي چون تروريسم و يا جنايت سازمان يافته، و يا جرائم مواد مخدر و از اين قبيل هر چند پراهميت‎اند ولي سركوبي يا پيشگيري از فزوني آن به هر حال و به هر كيفيت بايد با رعايت حقوق بشر انجام پذيرد.

مهمترين جنبشها در زمينه اصلاح آيين دادرسي كيفري در اروپاي قرن نوزدهم نمايانگر اين بود كه از مرحله نخست چنين تغيير و تحولي را منوط به تأمين نيازهاي مربوط به آن يعني جايگزيني تضمينات حقوق بشر در مقررات جديد كه غالباً در حقوق اساسي دولتها پيش‎بيني شده، نمودند و آن عبارت بود از اصول مربوط به احترام و شايستگي بشر و برابري و مساوات آنان در مقابل قانون و نيز حق مربوط به تماميت جسماني و از اين قبيل.

اقتباس قوانين عادي از قانوني اساسي موجب شد كه در حقوق دادرسي تضميناتي چون حق استماع مدافعات فرد در دستگاههاي قضايي، منع تعقيب مجدد براي ارتكاب يك جرم و ديگر تضمينهاي ضروري را قائل شوند.

به علاوه به منظور مفيد و موثر بودن مقررات آيين دادرسي كيفري در نظام سازمانها و تشكيلات دادگستري تجديدنظرهايي به عمل آمد.

از جمله در آن زمان به تقليد از نظام آيين دادرسي كيفري فرانسه تأسيسي در بطن دادگستري در امور كيفري به نام «دادسرا» براي كشف و تعقيب جرم و نهادي به عنوان قاضي تحقيقات «بازپرس» ايجاد گرديد، كه به تدريج به قوانين بسياري از كشورهاي ديگر راه يافت و مورد عمل قرار گرفت.

نتيجه اينكه در اصلاحات آيين دادرسي كيفري آنچه ضروري به نظر مي‎رسد، تشريح وتوجيه و اعتلاي هرچه بيشتر مضمون و اصولي است كه در ميثاقهاي بين‎المللي پذيرفته شده و امروزه كم و بيش به آن عمل مي‎شود.
طرح بحث :

تحقق عدالت به معناي عام و عدالت كيفري به معناي خاص همواره در طول تاريخ آرزوي انسان عدالتخواه بوده و هست.

بديهي است عدالت كيفري كه هدف هر دادرسي جزايي است بدون برقراري محاكمه منصفانه اي كه در آن حقوق و آزاديهاي متهم محترم شمرده شود هرگز فرصت ظهور نخواهد داشت.

از عوامل توسعه حقوق كيفري در عصر حاضر مفاهيم و معيارهاي حقوق بشراست .

اين مفاهيم و معيارها كه در اسناد بين المللي و منطقه اي شناسايي شده ومورد حمايت قرار گرفته اند ،به ويژه بر قوانين و مقررات ملي مربوط به آيين دادرسي كيفري تاثير آشكار داشته اند .

بارزترين جنبه چنين تاثيري حقوق متهم در برابر دادگاه است كه فهرست اجمالي حقوق مورد بحث بدين قرار است :تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ـ مستقل و بي طرف ،تفهيم فوري و تفصيلي نوع وعلت اتهام ، حق حضور فوري در برابر دادگاه و محاكمه بدون تاخير ،حضور در دادگاه و دفاع شخصي يا توسط وكيل ، مواجهه با شهود مخالف ، دادن مترجم رايگان ، منع اجبار به اقرار ، جدايي آيين دادرسي اطفال از افراد بزرگسال ، منع تجديد محاكمه و مجازات، تساوي افراد در برابر قانون، حاكميت قانون بر نظام جرايم و مجازات ها ، منع تاثير قوانين زيانبار در وقايع گذشته ،منع شكنجه و آزار و اعمال مجازات هاي غيرانساني ،منع دستگيري و بازداشت خود سرانه ، حق اطلاع فوري از علل دستگيري وبازداشت ، حق رسيدگي به اتهام در مدت زمان معقول ، حاكميت پيش فرض برائت ، منصفانه بودن محاكمه ، برخورداري از تضمين هاي دفاع ، ضرورت حفظ شان و شخصيت انساني متهمان ،لزوم جبران زيان هاي وارد بر بازداشت شدگان يامحكومان بي گناه ، و حق درخواست تجديد نظر.

بطور كلي مهمترين سئوالات مطروحه پيرامون حقوق متهم در سراسر يك دادرسي كيفري (من البدو الي الختم) عبارتند ازاين كه: با كشف جرم به عنوان يك پديده اجتماعي براي تعقيب متهم به ارتكاب آن و نهايتاً محاكمه وي به چه نحو بايد عمل كرد؟ آيا به اين بهانه كه شخصي مظنون ومتهم است ميتوان هر نوع رفتار و برخوردي را عليه او اعمال نمود؟ بايدديد در مرحله دادرسي قاضي دادگاه علاوه بر اهتمام به حقوق شاكي و جامعه بايدچه اهرمهايي را در اختيار متهم قرار دهد تا او قادر باشد در فضايي عادلانه و بي طرفانه به دفاع از اتهامات وارده بپردازد؟ فصل اول : 1ـ آغاز دعواي كيفري و اهميت حقوق مربوط به آن: در آيين دادرسي كيفري به سبك تفتيشي، رسيدگي با اقدام قاضي تحقيق (بازپرس)آغاز مي‎گردد.

اما در بعضي كشورها مثل برزيل هرچند پيرو طريق تفتيشي است، ولي قاضي حق تحقيق ندارد و كار تحقيقات مقدماتي را پليس انجام مي‎دهد.

در حالي كه در اغلب كشورها اولين مرحله دعوي كيفري با اقدام دادسرا آغاز مي‎گردد.

به هر حال اعم از اينكه تحقيقات مقدماتي داراي ماهيت اداري و يا به عكس قضايي باشد، آنچه واجد اهميت است حفظ حقوق دفاعي است و رعايت تضمينات مربوط به حقوق طرفين از لحظه‎اي كه تعقيب كيفري عملاً شروع مي‎شود.

بايد در نظر داشت كه حقوق و آزاديهاي حداقل كه در معاهدات بين‎المللي مثل اعلاميه جهاني حقوق بشر سازمان ملل 10 دسامبر 1948،ميثاق بين‎المللي راجع به حقوق مدني و سياسي 19 دسامبر 1966 و معاهدات منطقه‎اي راجع به حقوق و آزاديهاي بشر پيش‎بيني شده است بايد در هر دعواي كيفري بدون استثنا نسبت به طبقات مختلف مجرمين مثل صغار بزهكار و متهمان نظامي و غيره و همچنين در كليه جرائم حتي جرائم تروريستي، مواد مخدر و جنايات سازمان يافته تضمين و اعمال گردد.

تضمينات مربوط به حقوق و آزاديها در واقع پايه اوليه استانداردهاي بين‎المللي در دعوي كيفري است؛ مثل منع شكنجه و ساير رفتارهاي غيرانساني و ترذيلي كه حتي در موارد بحران جنگ نبايد محدود شود.

2 ـ حقوق فرد بازداشت شده در مرحله كشف جرم كشف جرم كه عبارت است از اقداماتي كه پس از اطلاع از وقوع آن براي حفظ آثار ودلايل موجود و دستگيري متهم و جلوگيري از فراروي و نيز جمع آوري اطلاعات مربوط به بزه ارتكابي انجام ميشود، بر عهده ضابطين دادگستري است موضوع قابل توجه اين است كه در مرحله كشف جرم متهم داراي حقوقي است كه بايد از ناحيه مقامات مذكوررعايت شود.

البته حقوق مزبور بسيار است كه در اينجا فقط فرصت طرح مهمترين آنهافراهم است.

الف _ تفهيم اتهام منظور از تفهيم آن است كه هر متهمي از ماهيت اتهام جزايي خود قبل از شروع تحقيقات مطلع گرددتا بدين وسيله بتواند وسايل دفاع مناسب را تهيه نمايد.

تفهيم اتهام به دليل اهميت وافري كه دارد مورد توجه اعلاميه هاي حقوق بشر وقوانين اساسي و حتي عادي اكثر كشورها قرار گرفته است .

بند2ماده 9 ميثاق بين المللي حقوق مدني وسياسي مصوب 16 دسامبر1966(25/9/1345)، مجمع عمومي سازمان ملل متحد، مقرركرده: ((هركس دستگيرميشودبايد درموقع دستگيرشدن ازجهات(علل) آن مطلع شودودراسرع وقت اخطاريه اي دائربه هرگونه اتهامي كه به اونسبت داده ميشوددريافت دارد.)) همچنين براساس بند3 ماده مذكور : ((هركس به اتهام جرمي دستگيريابازداشت(زنداني)ميشودبايد اورابه اسرع وقت درمحضردادرسي ياهرمقام ديگري كه به موجب قانون مجازبه اعمال اختيارات قضائي باشد حاضرنمودوبايد درمدت معقولي دادرسي ياآزادشود.

بازداشت(زنداني نمودن) اشخاصي كه درانتظاردادرسي هستندنبايد قانون كلي باشد، ليكن آزادي موقت ممكن است موكول به اخذ تضمين هائي بشودكه حضورمتهم رادرجلسه دادرسي وسايرمراحل رسيدگي قضائي وحسب الموردبراي اجراي حكم تامين نمايد.)) در ايران نيزطبق اصل سي ودوم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران :((….

درصورت بازداشت، موضوع اتهام بايد باذكردلايل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ وتفهيم شودوحداكثرظرف مدت بيست وچهارساعت پرونده مقدماتي به مراجع صالحه قضائي ارسال ومقدمات محاكمه دراسرع وقت فراهم گردد.

متخلف ازاين اصل طبق قانون مجازات ميشود.)) ب _ حفظ حرمت حريم خصوصي متهم مصونيت زندگي خصوصي متهم از جمله مسايل بسيار مهمي است كه بايد به دقت موردتوجه مقامات قضايي و ضابطان دادگستري قرار گيرد چرا كه كوچكترين مسامحه در جمع آوري ادله و كشف جرم موجبات تضييع حقوق و آزاديهاي اساسي متهم را فراهم ميسازد امروزه كشف علمي جرايم از طريق وسايل مدرن موجب شده است تا ماموران كشف جرايم با سرعت و در عين حال دقت بالا نسبت به ثبت و ضبط پديده مجرمانه, حفظ آثار و دلايل آن اقدام و در نتيجه كيفيت فوق العاده تحقيقات مقدماتي را باعث شوند.

علومي مثل انگشت نگاري , اسلحه شناسي , حشره شناسي جنايي, تشخيص هويت ژنتيكي و استفاده از كامپيوتر در جهت شناسايي متهم از چنان تحول و پيشرفتي برخوردارند كه ضريب اطمينان بالايي را در زمينه كشف دقيق و سريع جرم ايجاد مينمايند با اين همه توجه داشت ضرورت رعايت حقوق دفاعي متهم در مقطع كشف جرم ايجاب مينمايد كه از پيشرفتهاي علمي و تكنولوژيك غير اصولي و غير انساني استفاده نشود به عبارت اخري مرز استفاده از علوم و فنون جرم يابي , حقوق وآزاديهاي متهم است .

استفاده از ضبط صوت مخفي به كارگيري وسايل بصري منتقل كننده عكس و تصوير و امثالهم منافي حقوق بشر و برخلاف عدالت كيفري است.

اعلاميه جهاني حقوق بشر در ماده12 , ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي در ماده 17 و اعلاميه اسلامي حقوق بشر در ماده 18 بند ب متفقاً تجاوز به حريم خصوصي افراد از جمله استراق سمع را ممنوع اعلام كرده اند درقوانين موضوعه ايران هم بر ضرورت احترام به حريم خصوصي افراد تاكيد مي دارد(بازرسي و نرسانيدن نامه ها و فاش كردن مكالمات تلفني , افشاي مخاراتي تلگرافي و تلكس , سانسور , عدم مخابره , نرسانيدن آنها , استراق سمع و هرگونه تجسس ممنوع است مگر به حكم قانون ) طبق بنديك ازماده 10 ميثاق بين المللي:((درباره كليه افرادي كه ازآزادي خودمحروم شده اندبايد باانسانيت واحترام به حيثيت ذاتي شخص انسان رفتارگردد.)) وبراساس بنديك ماده 17 ميثاق مذكور:((… هم چنين شرافت وحيثيت اونبايد موردتعرض غيرقانوني واقع شود.)) در ايران نيزاصل سي ونهم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران، دراين باره مقررميكند:(( هتك حرمت وحيثيت كسيكه به حكم قانون دستگيربازداشت، زنداني ياتبعيد شده بهرصورت كه باشد ممنوع وموجب مجازات است.)) طبق ماده 9 اعلاميه حقوق بشروشهروندفرانسه(1789):((هركس بيگناه محسوب ميشودمگركسي كه تقصيراوبه ثبوت برسد.

بنابراين اگربازداشت كسي ضروري تشخيص داده شودبراي تضمين سلامت شخص اوبايد ازهرگونه فشاربه اوكه ضروري نباشد جداازطرف قانون جلوگيري شود.)) ج _ ممنوعيت شكنجه و رفتارهاي موهن حقوق بين الملل درباره منع شكنجه صراحت دارد و در هر وضعي بكارگيري شكنجه رامردود مي داند.

دلايلي نظير تهديد امنيت داخلي، تهاجم خارجي، تروريسم و يامصلحت نظام به هيچ وجه اعمال شكنجه و يا رفتارهاي خشن و موهن را توجيه نميكند.

قاعده منع شكنجه قاعده اي است جهاني و در هر زمان و در هر شرايط اطلاق دارد.

منع شكنجه به موجب دو منبع حقوق بين الملل قاعده اي متبع شناخته شده واز اقتدار حقوقي برخوردار گرديده است: يكي از اين منابع معاهدات بين المللي است و ديگري عرف بين المللي ناشي از طرز عمل عمومي كه همانند حقوق مقبول واقع شده است.

ماده 7 ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي اعلام داشته است: «هيچ كس را نمي توان مورد شكنجه و آزار يا رفتارهاي خشن ، غير انساني يا موهن قرارداد»مبنا و اساس اين حق ، همانگونه كه در مقدمه اعلاميه جهاني حقوق بشر آمده است،حيثيت و مقامي است ذاتي بشر كه همه افراد خانواده بشري بايد آن را درباره يكديگر بشناسند .

لزوم محترم داشتن حيات ، آزادي و شرافت ديگران كه در اين اعلاميه به آن صورت قانوني بخشيده از جمله قواعدي است كه مكتب حقوق طبيعي آنهارا برتر از قوانين بشري شناخته است.

اجمالاً مي توان گفت اين حقوق از اين حيث براي انسان اعتبار شده است كه حصول كمال و سعادت را براي او ميسر گرداند.

ديگر از قراردادهاي بين المللي كه شكنجه و آزار را منع ميدارد قراردادهاي چهارگانه معروف به ژنو است.

ماده 3 مشترك قرارداد «رفتار خشن ، شكنجه و آزاد» كساني را كه مستقيماً در مخاصمات شركت ندارند، و نيز « لطمه به حيثيت اشخاص به ويژه تحقير و تخفيف » آنان را ممنوع اعلام كرده است.

در ماده 99 قرارداد سوم ژنو نيز صريحاً آمده است : «هيچ فشار روحي يا بدني نبايد به منظور اعتراف به عمل مورد اتهام به اسير جنگي وارد آيد».

علاوه بر قراردادهاي بين المللي ، قراردادهاي منطقه اي نيز به كار گرفتن شكنجه و اعمال هر نوع آزار و خشونت را ممنوع شناخته اند ماده 3 قرارداد اروپايي حقوق بشر مصوب 1950 ماده 2 قرارداد امريكايي حقوق بشر و ماده 5 منشور افريقايي حقوق بشر و ملتها كه در 1981 مورد قبول كشورهاي اين قاره قرار گرفت جملگي بر نهي شكنجه و امر به رعايت حرمت انسان در واقع بازداشت صراحت دارند.

همچنين ، عرف بين المللي به كار گرفتن شكنجه را محكوم مي كند.

اساساً منع مطلق شكنجه مبني بر قاعدة عرفي بين المللي است و لذا تبعيت از آن براي همه دولتها الزامي است، حتي دولتهايي كه طرف هيچ يك از معاهدات يا قراردادهاي حقوق بشر قرار نگرفته و يا به هنگام تنظيم اسناد بين المللي مبني را مي توان از بيانيه هاي چند جانبه درباره سياست مشتركي كه به توافق دولتها رسيده است استنباط كرد.

همچنين قوانين و مقررات داخلي و نيز احكام و تصميمهاي قضايي داخلي يا بين المللي كه مبتني بر يك قاعده شناخته شده و بين المللي است از جمله موجد عرف بين المللي به شمار مي آيند.

در اين باره مي توان به اعلاميه 1975 ملل متحد درباره حمايت كليه اشخاص در برابر شكنجه و ديگر مشقات يا رفتارهاي خشن غير انشاني يا موهن استناد كرد.

در ماده 3 اين اعلاميه آمده است: «هيچ دولتي نمي تواند شكنجه يا هر نوع آزار يا رفتارهاي خشن غير انساني يا موهن را اجازه دهد يا از آن گذشت كند.

موقعيتهاي استثنايي نظير حالت جنگ ياتهديد به جنگ، بي ثباتي سياست داخلي با هر وضع استثنايي ديگر دلايلي نيستند كه بتوان با توسل به آنها شكنجه يا هر نوع آزار يا رفتارهاي خشن، غير انساني يا موهن را توجيه كرد.

» بنابراين منع شكنجه در يك اعلاميه مشترك و تقبيح اعمال ناروا عليه بازداشت شدگان و زندانيان دلالت دارد بر اينكه تعهد دولتها به شناسايي حق آزادي شهروندان در برابر مراجع دولتي همواره مستقر بوده است و دولتها خود را مكلف به حمايت از آنان مي دانسته اند شايان ذكر است كه جامعه بين المللي زماني اين عقيده را اعلام كرد كه شمار دولتها از پنجاه و شش عضو به هنگام تصويب اعلاميه جهاني حقوق بشر به يكصد و چهل عضو رسيده بود .

از ديگر اسنادي كه دال بر تعهد دولتها به رعايت حقوق انساني است اعلاميه اسلامي حقوق بشر مصوب 5 اوت 1990 قاهره است.

در ماده بيستم اين اعلاميه چنين آمده است: «دستگيري يا محدود ساختن آزادي يا تبعيد يا مجازات هر انساني جايز نيست مگر به مقتضاي شرع!و نبايد او را شكنجه بدني يا روحي كرد يا با او به گونه اي حقارت آميز يا سخت يا منافي حيثيت رفتار كرد همچنين اجبارهيچ فردي براي آزمايشات پزشكي ياعلمي جايزنيست مگربارضايت وي ومشروط براينكه سلامتي وزندگي اوبه مخاطره نيفتد، همچنين تدوين قوانين استثنائي كه به قوه اجرائيه چنين اجازه ايرابدهدنيزجايزنميباشد » دليل ديگري كه مويد منع شكنجه به عنوان يك قاعده حقوق بين الملل عمومي است شمار قوانين ومقررات داخلي كشورهايي است كه صريحاً آن را پذيرفته اند.

بررسيهاي موجود از قوانين داخلي كشورها نشان مي دهد كه در، صد و دوازده كشور مقررات قانوني صريحاً يا ضمناً بكارگيري شكنجه را منع مي كنند.

البته، واكنش دولتها عليه شكنجه يكسان نيست، زيرا طرز تلقي از شكنجه و رفتارهاي خشن و موهن متاثر از عادات جاري و خصوصيات فرهنگي هر يك از جوامع مي باشد.

ولي نفي آن يك قاعدة عمومي است.

قرارداد منع شكنجه 10 دسامبر 1984 مصوب سازمان ملل در تعريف شكنجه مي گويد:(واژه شكنجه به هر عملي اطلاق مي شود كه عمداً درد يا رنجهايي جانكاه جسمي ياروحي به شخص وارد آورد خاصه به قصد اينكه از اين شخص يا شخص ثالث اطلاعات يا اقرارهايي گرفته شود يا به اتهام عملي كه اين شخص يا شخص ثالث مرتكب شده يامظنون به ارتكاب جرم است متنبه گردد يا اين شخص و شخص ثالث مرعوب يا مجبور شوديا به هر دليل ديگري كه مبتني بر شكلي از اشكال تبعيض باشد و منوط بر اينكه چنين درد و رنجهايي به دست كارگزار دولت يا هر شخص ديگري كه در سمت رسمي ماموردولت بوده است يا به ترغيب يا رضاي صريح يا ضمني او تحصيل شده باشد.

اين واژه درد و رنجهايي را كه منحصراً از اجراي مجازاتهاي قانون حاصل مي شود و ذاتي يامسبب چنين مجازاتهايي است در بر نمي گيرد).

همانگونه كه ملاحظه ميشود شكنجه نه فقط شامل اذيت و آزار بدني كه مشمول رنج وعذاب روحي نيز ميگردد.

بعلاوه شكنجه مربوط است به كارمندان دولت و يا هر شخصي كه با تحريك يا ترغيب يا رضايت صريح يا ضمني آنان اقدام به اين عمل موهن بكند.

همچنين بايد توجه داشت كه درد و رنجهاي ناشي از اعمال مجازاتهاي قانوني داخل در تعريف شكنجه نيست و بالاخره اينكه اعمال شكنجه نه تنها عليه متهم كه عليه هر شخص ثالث ديگر هم, در جهت اخذ اقرار و اطلاعات مشمول تعريف مذكور است.

شايان ذكر است برخلاف گذشته كه اعمال شكنجه و رفتارهاي خشن امري عادي و متداول بود امروزه موج تنفر و انزجار بين المللي آن را امري مذموم و مردود مي شناسد.

موضع گيري اعلاميه ها و كنوانسيون هاي بين امللي و منطقه اي همچون معاهده 1948سازمان ملل متحد اعلاميه جهاني حقوق بشر (ماده 5) ميثاق بين المللي حقوق مدني و سياسي (ماده7) اعلاميه اسلامي حقوق بشر (ماده 20) قرارداد اروپايي حقوق بشر (ماده 3) و قوانين داخلي اغلب كشورها در طرد شكنجه و اعمال موهن مويد اين مطلب است.

براساس ماده 5 اعلاميه جهاني حقوق بشر(مصوب 10دسامبر1948(19/9/1327) مجمع عمومي سازمان ملل متحد):((هيچكس رانميتوان شكنجه كردياموردعقوبت ياروش وحشيانه وغيرانساني يااهانت آميزقرارداد.)) وطبق بنديك ماده 14 همين اعلاميه نيز:((هركس حق داردبراي گريزازهرگونه شكنجه وفشاربجائي پناهنده شود.

نيزميتوانددرسايركشورهاازپناهندگي استفاده كند.)) وبالاخره اصل سي وهشتم قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران نيزبه صراحت شكنجه متهم براي گرفتن اقرار،واجباربه شهادت، يااقرارياسوگندراممنوع، ومتخلف ازمفاداين حكم رامستوجب مجازات قلمدادكرده، وفي الجمله مقررميكند: ((هرگونه شكنجه براي گرفتن اقراروياكسب اطلاع ممنوع است، اجبارشخص به شهادت،اقرارباسوگند، مجازنيست وچنين شهادت واقراروسوگندي فاقد ارزش واعتباراست.

متخلف ازاين اصل طبق قانون مجازات ميشود.)) اضافه براينها، بايد رژيم بازداشتگاههاومحابس، به ترتيبي باشد كه درجهت اصلاح وبازسازي وسازگاركردن واجتماعي شدن مجددمرتكبين جرائم موثرباشد.

بند3 ماده10ميثاق بين المللي دراين باره ميگويد:((نظام زندان متضمن رفتاري بامحكومين خواهدبودكه هدف اساسي آن اصلاح واعاده حيثيت اجتماعي زندانيان باشد.

صغاربزهكاربايد ازبزرگسالان جدابوده وتابع نظامي متناسب باسن ووضع قانونيشان باشند.)) د :حق ملاقات ماموران كنسولي بازنداني تبعه بيگانه؛ دربندج ماده 36 كنوانسيون وين درباره روابط كنسولي 24 آوريل 1963 حق ملاقات ماموران كنسولي باتبعه دولت فرستنده كه دركشورميزبان زنداني ميباشندپيش بيني شده كه به لحاظ ارتباط آن، باحقوق بازداشتي ، عيناً نقل ميگردد:((ماموران كنسولي حق خواهندداشت تبعه دولت فرستنده راكه زنداني يابازداشت ياتوقيف شده است ملاقات وبااومذاكره ومكاتبه نمايندوترتيب نمايندگي قانوني اورابدهند.

ماموران كنسولي همچنين حق خواهندداشت هرتبعه دولت فرستنده راكه طبق راي دادگاه درحوزه كنسولي آنهازنداني ياتوقيف يابازداشت شده است ملاقات كند.

ليكن چنانچه تبعه دولت فرستنده كه زنداني ياتوقيف يابازداشت شده است صريحاً نسبت به اقدام ماموران كنسولي ازطرف اومخالفت ورزدماموران كنسولي ازاينكارخودداري خواهندنمود.)) فصل دوم : تحصيل دلائل در مرحله تحقيقات مقدماتي و رعايت حقوق متهمان : در رسيدگي به امر كيفري هر نوع اقدامي كه به حقوق اساسي فرد اختلال وارد آورد،بايد مبناي قانوني داشته باشد.

بنابراين، نه تنها بازداشت موقت و ساير اقدامات الزام‎آور و اجباري عليه متهم بلكه تمامي موارد تحصيل دلايل نيز در حدي كه ارتباط با حقوق اساسي داشته باشد داراي اهميت فوق‎العاده‎اي است كه تخطي از آن نقض صريح قانون و موجب مسؤوليت خواهد بود.

صلاحيت اتخاذ تصميم درخصوص اقدامات محدودكننده حقوق و آزاديهاي فردي در اكثر كشورها به قاضي دادگاه واگذار شده است، هرچند به مأموران پليس و دادسرا در موارد فوري اختيار در بعضي اقدامات داده شده است، اما تصميمات آنها در مهلت كوتاهي بايد مورد تأييد قاضي قرارگيرد.

اصول مربوط به تحصيل دلائل كه در گزارشها از آن ياد شده مربوط به آزادي و قانوني بودن دلائل است و معني آن اين است كه در دعوي كيفري هر نوع دليلي پذيرفته است، مگر آنهايي كه صريحاً در قانون اساسي و يا قانون عادي منع شده باشد.

در مورد وسائل جديد مثل شنود الكترونيكي از راه دور يا مراقبت خودكار با دوربين عكاسي گزارش كشورها مؤيد اين است كه مصوبه قانوني در اين باره وجود ندارد.

اما غالباً چنين نتيجه گرفته‎اند كه دلايل بدست آمده از اين راه به آزادي و اسرار خصوصي فرد لطمه وارد مي‎كند.

مع‎هذا در بعضي گزارشها آمده كه تحصيل دليل با اين وسايل به علت حساس بودن امر بايد توسط قانونگذار پيش‎بيني و ضوابط آن دقيقاً تعيين شود.

در تحصيل دلائل، اسرار حرفه‎اي كه ضامن اعتماد افراد است و معمولاً بين پزشك و بيمار و يا وكيل و موكل و از اين قبيل مشاغل وجود دارد، بايد محفوظ بماند و مورد احترام قرار گيرد.

مطبوعات نيز در حفظ اسرار نقش مهمي دارند.

مديران مسؤول آن را نبايد ملزم به اداي شهادت و افشاء اطلاعات و اخبار مربوط به مقاله‎هاي نويسندگان نمود.

به علاوه از انتشار اخبار دادگستري راجع به محاكمات قبل از صدور حكم بايد خودداري شود.

به لحاظ اينكه آثار زيان‎بخش انتشار مطالب مربوط به جلسه دادرسي در مطبوعات احتمالي و غيرقابل جبران است، حداقل دركشورهايي كه اين آزادي به مطبوعات داده شده بايد محدوديت يا ممنوعيتها درانتشار بعضي مطالب توسط مطبوعات يا به طور كلي رسانه‎هاي گروهي كنترل و لااقل تعيين گردد.

در اكثر گزارشها با اعتقاد به اصل شايستگي و صحت دلائل، كليه دلائلي را كه با نقض حقوق اساسي اشخاص بدست آمده و مبناي صريح قانوني ندارد، باطل و بلااثر شناخته‎اند.

اين قبيل دلائل مطلقاً قابليت سنجش را ندارد.

در مورد دلائل ممنوعه بعضي اشاره به شهود بدون هويت آشكار و نيز شهود وابسته به دولت يا مأموراني كه در شهادت يا گزارش مشخصات واقعي را افشاء نمي‎نمايندكرده، و قبول اين نوع شهادت را خطر مهمي در كشف حقيقت و مسأله دفاع دانسته‎اند.

مي‎‎گويند شاهد و مأخذ اطلاعات او بايد مشخص و آشكار باشد.

من باب مثال در اسرائيل به دادسراها اجازه داده شده كه از مأموران مخفي به عنوان شاهد بدون اينكه هويت واقعي آنها معلوم شود در امر كيفري استفاده نمايند.

دركشور آلمان سابقاً به همين نحو عمل مي‎شد تا اينكه دادگاه فدرال اين نوع اقدام را ممنوع كرد و مقرر داشت كه در جلسه صورت مجلسي با حضور دادستان و وكيل متهم توسط قاضي تنظيم شود كه در آن هويت كامل و واقعي شاهد مشخص و منعكس گردد الف ـ اصل برائت به موجب بند 2 ماده 14 ميثاق و بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي (( هر كس متهم به ارتكاب جرم است ، مادامكه تقصير او موافق قانون اثبات نشده حق دارد از پيش فرض برائت برخوردار باشد .

بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني ، ماده 26 اعلاميه امريكايي ، بند 2 ماده 8 كنوانسيون امريكايي ، بند 1 ماده 7 منشور افريقايي وبند 5 ماده 19 اعلاميه اسلامي حقوق بشر بر اين مطلب تصريح تمام دارند.

امروزه پيش فرض برائت متهم امروزه ميراث مشترك حقوقي همه ملل جهان محسوب مي شود.

ولي براي نخستين بار به طور رسمي قبول حاكميت آن بر محاكمات جزايي ، در1789 در اعلاميه حقوق بشر فرانسه صورت گرفته است .

براساس ماده 9 اعلاميه مذكور (( افراد تا زمان محكوميت بي گناه به شمار مي آيند …)) به هر حال آنچه در مقررات فوق مورد نظر بوده ، اين است كه اولاً دادگاه نمي تواند وظيفه قضايي خود را به اعتقاد و حتي به گمان مجرميت متهم شروع نمايد .

بار اثبات مجرميت متهم بر دوش دادسراست و هر نوع ترديد و ابهام به نفع متهم تأويل ميگردد.

ثانياً دادگاه بايد امكان ارزيابي و رد و ابطال دلايل اتهام را براي متهم فراهم سازد.

تقصير متهم فقط از طريق دلايل غير قابل ردي كه مستقيماً از قانون ناشي مي شوند قابل اثبات است .

اصل يا پيش فرض برائت يكي از اصول و قواعد بنيادين محاكمات جزايي است كه از حقوق شهروندان در برابر قدرت طلبي هاي نهادهاي عمومي حمايت مي كند.

پيش از اثبات تقصير فرد در دادگاه صالح و به موجب قانون ، هر نوع اظهار نظر مقامات عمومي پيرامون مسئوليت و مجرميت وي نقض پيش فرض مورد بحث تلقي مي شود.

افزون بر اين ايجاد هر نوع محدوديت براي افراد، هر چند به صورت موقت ، پيش از كشف دليل و توجه اتهام به نحو معقول نيز نقض اصل يا پيش فرض برائت محسوب مي شود.

در تمامي مواردي كه اصل استقلال و بي طرفي دادگاه به زيان متهم نقض شده مي توان گفت فرض برائت او نيز ناديده گرفته شده است .

از نظر ديوان اروپايي حقوق بشر در تمامي مواردي كه متهم در مراحل مقدماتي رسيدگي به منظور اخذ اقرار و تامين دليل ، مورد بد رفتاري واقع شده چنانچه دلايلي كه از اين راه به دست آمده مورد استناد دادگاه قرار گيرد ، پيش فرض برائت متهم ناديده گرفته شده است .

همين طور در مواردي كه اظهارات نماينده دادسرا و شهود او آرامش طبيعي دادگاه را بر هم زده بي آنكه با واكنش رياست دادگاه روبه رو شده باشد ، بايد بر اين گمان بود كه دادگاه از آغاز به مجرميت متهم معتقد بوده است .

از نظر اين ديوان از جمله موارد نقض بند 2 ماده 6 كنوانسيون يا بند 2 ماده 14 ميثاق آن است كه دادگاه در جريان رسيدگي اعلام كندكه متهم مرتكب رفتاري شده كه از نظر وي موجب نقض يكي از مقررات جزايي شده و ازمصاديق يكي از تعاريف يا توصيفات موجود در قوانين جزايي محسوب مي شود.

درنظام حقوقي كامن لا بارها گفته شده كه درخواست دادسرا از اعضاي هيات منصفه براي موضع گيري در برابر متهم به خاطر سكوت در مراحل مقدماتي و عدم ارائه دليل در دادگاه ، پيش فرض برائت را به مخاطره مي اندازد.

به نظر مي رسد كه ازنظر كميته حقوق بشر سازمان ملل اساساً نقض هر يك از حقوق پيش بيني شده دربندهاي 1 و 3 ماده 14 ميثاق و محروم نمودن متهم از تضمينهاي يك محاكمه منصفانه خود به خود نقض اصل يا پيش فرض برائت نيز محسوب مي شود.

قلمرو اجراي اصل برائت به مرحله اثبات تقصير متهم محدود مي شود ،بنابراين به مرحله تعيين نوع يا ميزان مجازات پس از اثبات مجرميت تعميم پيدا نمي كند .

اصل برائت مانع تاثير سوابق و ويژگي هاي فردي مرتكب و كيفيت ارتكاب جرم در تعيين مجازات فردي كه مجرميت وي با رعايت قانون در دادگاه صالح اثبات شده نخواهدبود.

از سوي ديگر بايد دانست كه تحقيق مراجع صالح و اخذ تدابير و تامينات قانوني پس از توجه اتهام ، هر اندازه كه براي متهم ايجاد محدوديت كند ، نقض اصل يا پيش فرض برائت نخواهد بود.

نهادهاي ناظر بر اجراي حقوق بشر مواردي نظير موارد زيررا مغاير با مفاد بند 2 ماده 14 ميثاق يا بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي ندانسته اند :

1-دست بند زدن به متهم در مراحل مختلف رسيدگي حتي در برابر هيات منصفه ؛

2- انجام آزمايش هاي پزشكي لازم بر روي متهم ؛

3- سنجش ميزان الكل موجود در خون متهم ؛

4- گرفتن عكس يا اثر انگشت متهم با هر نوع مدرك مربوط به هويت او و بايگاني كردن آن ؛

5- استفاده از وقايع موجود در محاكمات ديگر و نتايج حاصله از آنها عليه متهم

6- اعلام اين كه فرد يا افرادي در ارتباط با ارتكاب جرم خاصي دستگير شده انديا اين كه افراد خاصي مظنون به ارتكاب جرم مورد نظر هستند ؛

7- اعلام عمومي جريان تحقيقات و بازجويي هاي اوليه حتي اعلام اين كه فرد ياافراد خاصي به ارتكاب جرم مورد نظر اعتراف كرده اند.

ب :برخورداري از كمترين تضمين هاي دفاع بند 3 ماده 14 ميثاق هفت قسمت است و هر قسمتي متضمن يكي از حقوق متهم در دعاوي جزايي است ؛ حقوقي كه در مجموع تحت عنوان كمترين تضمين هاي دفاع بررسي ميكنيم .

بند 3 ماده 6 كنوانسيون اروپايي ، بند 1 ماده 11 اعلاميه جهاني ،ماده26 اعلاميه امريكايي ، ماده 8 كنوانسيون امريكايي و ماده 7 منشور افريقايي حقوق بشر هر كدام به نوعي به شناسايي و حمايت از اين تضمين ها پرداخته اند.

اين تضمين ها در واقع از اساسي ترين شاخص هاي آن چه محاكمه منصفانه خوانده ميشود ،به شمار مي روند: 1ـ تفهيم فوري و تفصيلي نوع و علت اتهام به زباني كه براي متهم قابل فهم باشد.

آن گونه كه در قسمت اول بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت اول بند 3 ماده 6كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر آمده (( هر كس در مظان اتهام به ارتكاب جرم قرار گيرد ،حق دارد در كوتاه ترين زمان ممكن به زباني كه با آن آشناست به تفصيل از ماهيت اتهامي كه بر وي آمده آگاه شود)) حق اطلاع دقيق از زمينه اتهام ، نوع و درجه آن كه در ابتدايي ترين مراحل تعقيب و تحقيق بايد صورت گيرد براي آن است كه متهم بتواند خود را براي دفاع مناسب آماده سازد و ميان او و مدعي موازنه قوا صورت پذيرد.

ضرورت تفهيم اتهام مستلزم آن است كه مواد قانوني ناظر بر اتهام اعلام و ارائه گردد .

بنابراين پيش از تشكيل جلسات دادگاه ارائه ليست شهود و مدارك مدعي به متهم و تسليم رونوشت اظهارات شهود و حتي اظهارات خودمتهم در مراحل اوليه تحقيق و به طور كلي رونوشت تمامي اسناد و مداركي كه مستندادعاي مدعي است ، ضروري به شمار مي رود.

منطق اين تضمين به كمك آن چه از فحواي قسمت ششم بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت پنجم بند 3 ماده 6 كنوانسيون در خصوص استفاده رايگان از مترجم مستفاد مي گردد ، مستلزم آن است كه اسناد و مدارك تنظيم شده به زباني ناآشنا براي متهم ،به هزينه دادگاه يا دادسرا ترجمه شوند.

گرچه مي توان گفت كه چنين حقي فقط به اسناد و مدارك موثر در دفاع مربوط مي شودو متهم نمي تواند ترجمه كليه اوراق پرونده را درخواست نمايد.

2- برخورداري از وقت و تسهيلات مناسب به منظور آمادگي براي دفاع و ارتباط باوكيل منتخب براساس مفاد قسمت دوم بند 3 ماده 14 ميثاق و قسمت دوم بند 2 ماده 6 كنوانسيون اروپايي (( هر كس در مظان اتهام به ارتكاب جرمي واقع شود ، حق دارد از وقت وتسهيلات مناسب به منظور آماده شدن براي دفاع و ارتباط با وكيلي كه خود انتخاب كرده برخوردار باشد )) مدت زمان لازم و تسهيلات مناسب براي دفاع بستگي به مسائل گوناگوني دارد ؛ مسائلي همچون نوع و ماهيت اتهام ، پيچيدگي اتهام ودلايل توجه آن ،شمار اتهامات وارده و اين كه آيا متهم خود شخصاً به دفاع ميپردازد يا از طريق اعطاي وكالت مبادرت به دفاع مينمايد.

از نظر كميسيون امريكايي حقوق بشر فرصت هايي نظير 24 يا 48 ساعت به هيچ وجه مدت زمان مناسب تلقي نمي شوند)) كميته حقوق بشر سازمان ملل در يك توضيح كلي اظهار داشته كه تسهيلات مورد نظرعبارت اند از امكان دسترسي به كليه اسناد و دلايل موثر در دفاع و فرصت عقد قرارداد وكالت و مذاكرات لازم با وكيل منتخب .

3- حق محاكمه بدون تاخير ضروري قسمت سوم بند 3 ماده 14 ميثاق مقرر داشته كه شخص متهم به ارتكاب جرم بايد بدون تاخير مورد محاكمه قرار گيرد.

كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزاديهاي اساسي در اين قسمت تصريحي ندارد.

ظاهراً تنظيم كنندگان متن آن تضمين مندرج در بند 1 ماده 6 را در خصوص معقول بودن مدت محاكمه كافي دانسته اند .

كما اينكه از نظر كميته حقوق بشر سازمان ملل هم ميان تضمين پيش بيني شده در بند 3ماده 14 ميثاق و آن چه در بند 3 ماده 9 آن در خصوص محاكمه افراد بازداشت شده در مدت زمان معقول آمده ، تفاوتي وجود ندارد و نقض يكي به منزله نقض ديگري است.

همين كميته در يك توضيح كلي اظهار داشته كه برخورداري از حق مورد بحث هنگامي است كه در تمام مراحل رسيدگي اعم از بدوي و استيناف و تجديد نظر هيچگونه تاخير غير ضروري صورت نگرفته باشد .

اين تضمين به متهم حق مي دهد كه جمع آوري دلايل اتهام از جمله احضار شهود و ثبت اظهارات آنان در حداقل مدت زمان لازم به عمل آيد .

فلسفه تضمين مورد بحث ، ضرورت تعجيل ، پايان دادن به اضطراب و احساس نا امني متهم و خاتمه دادن به بحران رواني اجتماعي و ديگرزيان هايي است كه با ايراد اتهام براي او و خانواده اش به وجود آمده است .

اصل برائت آنچنان در امر دادرسي كيفري اهميت دارد كه بعضي كشورها مثل بلژيك وژاپن صراحتاً در گزارش خود از اين اصل به عنوان «اساس حقوق جزاي مدرن» يادكرده‎اند.

اين اصل در واقع احترام به ارزش و احترام يك انسان است كه فعلاً درموضوع اتهام قرار گرفته است.

با اعتقاد به اينكه مقتضاي اصل برائت اين است كه حقوق پيش‎بيني شده در قانون اساسي و قوانين عادي متعلق به افراد دقيقاً رعايت شود.

پس دعواي كيفري همانطور كه در ماده 6 معاهده اروپايي حقوق بشر تعريف وتعيين شده بايد منصفانه باشد.

در گزارشهاي كشورها آمده كه اصل برائت در تمام مراحل دعوي كيفري معتبر است و وقتي پايان مي‎پذيرد كه دعوي به اعتبارامرمختومه بينجامد.

اما اينكه اين اصل در مرحله قبل از محاكمه و دادرسي هم بايداعمال شود، مورد بحث قرار گرفته است.

نگارنده اعتقاد دارد كه تأمينهاي كيفري كه آزادي متهم را محدود و او را ملزم و مجبور مي‎نمايد، مثل قراربازداشت موقت در مرحله تحقيقات مقدماتي كه هنوز اتهام به اثبات نرسيده، جنبه شبه مجازات دارد و مغاير با اصل برائت است كه به موجب آن مجازات قبل از انجام يك دادرسي منصفانه ممنوع است.

دادگاه اروپايي حقوق بشر حسب آراء صادره هراقدامي كه بر فرد آثاري شبيه مجازات باقي گذارد، به منزله كيفر واقعي تلقي نموده است.

پس مي‎توان نتيجه گرفت كه بازداشت موقت وقتي از ميزان مجازات پيش‎بيني شده در قانون و يا مجازاتي كه احتمالاً براي عمل ارتكابي دادگاه تعيين خواهد نمود، تجاوز كند غيرقانوني است.

اصل برائت در مرحله قبل از دادرسي ضامن هر نوع اقدام كيفري الزام‎آور عليه متهم است.

بنابراين اصل، بين موضوع اتهام و تأمينهاي كيفري بايد تناسب وجود داشته باشد و چون فرض بر بي‎گناهي متهم است در مرحله تحقيقات مقدماتي تا آنجاكه ممكن است اين اقدامات بايد از نوع خفيفتر اتخاذ شود.

در مرحله دادرسي وصدور حكم از نتايج اصل برائت اين است كه قاضي بايد بي‎طرف باشد.

منظور ازبي‎طرف بودن فقط اين نيست كه قاضي جانبداري نكند، بلكه منظور شكل سازماني است كه به دعوي رسيدگي مي‎نمايد.

يعني با استفاده از فكر كلي تفكيك قواي دولتي(قواي سه گانه: قانونگذاري، قضايي، اجرايي) در تشكيلات مربوط به تعقيب كيفري قاضي ماهوي كه نسبت به موضوع دعوي رسيدگي و حكم صادر مي‎نمايد از قاضي كه امرتعقيب يا امر تحقيق را به عهده دارد، كاملاً جدا باشد.

به عبارت ديگر دادستان،بازپرس يا قاضي تحقيق مطلقاً نبايد به محاكمه و صدور حكم مبادرت ورزند.

ج :تساوي افراد در برابر دادگاه ، محاكمه منصفانه و علني در دادگاه صالح ، بي طرف و مستقل 1ـ1 تساوي افراد در برابر دادگاه بنابر آنچه درصدر بند 1 ماده 14 ميثاق آمده (( افراد در برابر دادگاه مساويند)).

مساوات افراد در برابر دادگاه كه ضرورت آن در ماده 10 اعلاميه جهاني حقوق بشر هم تصريح شده ، داراي سه وجه است .

وجه نخست آن به اين معني است كه آنچه در عالم ظاهر موجب امتياز افراد از يكديگر مي شود نظير رنگ ، زبان ،نژاد ، مليت ، مذهب ، جنسيت ،افكار و عقايد سياسي و اجتماعي و گرايش ها ووابستگي هاي حزبي و تشكيلاتي ،در عالم قضاوت و عدالت به هيج وجه موجب تبعيض وتمايز نخواهد بود.

متهم به عنوان فردي از افراد بشر به گمان نقض مقررات حافظ نظم عمومي و حقوق فردي در برابر دادگاه ظاهر شده و مجرد از اوصاف و عوارض بشري و اعتبارات و موقعيت هاي اجتماعي مورد محاكمه واقع مي شود.

وجه ديگرتضمين مورد بحث توازني است كه دادگاه ناگزير بايد در ميان اصحاب دعوي برقرارنمايد.

در يك نظام دادرسي مترقي و انساني نقش دادگاه ،داوري در ميان اصحاب دعوي است ؛ بديهي است كه داوري بدون مراعات حقوق طرفين و اعطاي بالسويه امكانات و امتيازات ، منصفانه نخواهد بود.

تساوي در برابر دادگاه از اين نظرپيوستگي تمامي با تدابير و تضمين هاي ديگري چون محاكمه منصفانه و ضرورت بيطرفي دادگاه دارد.

تساوي در برابر دادگاه يك تضمين عام است و همه اصحاب واطراف دعوي از جمله شهود مدعي ومتهم و ارزش شهادت آنان را نيز در بر مي گيرد.

وجه سوم اين تضمين كه تا حدودي مفهوم آن را گسترش هم ميدهد ، آن است كه تشكيلات دادگاهها ، آئين رسيدگي به اتهامات وارد بر افراد و تسهيلات وامتيازات اعطايي به آنان جز در موارد رسيدگي به جرايم خاص نظير جرايم نظامي بايد نسبت به همه اقشار و اصناف شهروندان يكسان باشد ؛ بنابراين تشكيل دادگاههاي اختصاصي براي رسيدگي به اتهامات وارد به طيف يا طبقه خاصي از شهروندان عادي با وجود عمومي بودن جرايم ارتكابي آنان با اين وجه از وجوه تساوي افراد در برابر دادگاه ناسازگار است .

اين كه در اين گونه دادگاههاتسهيلات خاص براي متهمان قائل مي شوند يا تضييق و تشديدي نسبت به آنان روا ميدارند ، موثر در مقام نيست .

نكته آنستكه تشكيل دادگاههاي خاص امري است استثنايي و خلاف قاعده كه توسعه آن نقض عدالت و انصاف به شمار مي رود.

همانطور كه تساوي افراد در برابر دادگاه ضروري است ، تساوي دادگاه در برابرشهروندان هم علي القاعده ضروري است .

2ـ1 منصفانه بودن محاكمه بند 1 ماده 14 ميثاق در ادامه مي گويد :(( هر كس حق دارد كه اتهام وارد بر اويا اختلافات مربوط به حقوق و تعهدات وي در يك محاكمه منصفانه و علني توسط دادگاهي صالح ، مستقل و بي طرف كه براساس قانون تشكيل شده مورد رسيدگي واقع شود.

ممكن است تمام يا قسمتي از محاكمه به منظور مراعات اصول اخلاقي ، نظم عمومي يا امنيت ملي در يك جامعه دمكراتيك ، مصالح زندگي خصوصي اصحاب دعوي ونيز موارد خاصي كه به تشخيص دادگاه ، علني بودن محاكمه ، مضربه مصالح مربوط به اجراي عدالت مي گردد ، غير علني باشد .

در هر حال حكم صادر شده در امور جزايي يا حقوقي علني خواهد بود ؛ مگر اين كه مصالح مربوط به صغار مقتضي خلاف آن باشديا محاكمه مربوط به اختلافات زناشويي يا سرپرستي اطفال باشد )) همين مضمون در بند 1 ماده 6 كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي نيز آمده است .

منصفانه بودن محاكمه مفهومي ابهام آميز است .

متون واسناد بين المللي موجود ، تحقيقاً و نهادهاي ناظر بر اجراي آنها ، ظاهراًتعريف مشخصي از آن به دست نداده اند.

كميسيون اروپايي حقوق بشر در سالهاي3-1962 در دعاوي متعدد با اين پرسش اساسي روبه رو بوده كه آيا مفهوم محاكمه منصفانه ، متضمن تدابير و تضمين هايي فراتر از آن است كه در بند 3 ماده 6كنوانسيون ( بند 3 ماده 14 ميثاق ) آمده است يا خير؟ كميسيون مزبور بي آنكه خواسته باشد پاسخي روشن و دقيق به چنين پرسشي بدهد ، فقط به بيان اين نكته كه (( آنچه به طوركلي موازنه قوا خوانده مي شود از عناصر ذاتي و غير قابل انتزاع يك محاكمه منصفانه است)) ، اكتفا كرده است .

از نظر كميسيون حضور نماينده دادسراو عدم دعوت از متهم يا وكيل او در مرحله تجديد نظر جايي كه رسيدگي ماهوي صورت گرفته و حكم صادر شده است ، نقض آشكار اصل برابري اصحاب دعوي و ناديده گرفتن منصفانه بودن محاكمه است .

همين كميسيون رد درخواست معاضدت قضايي را در پاره اي موارد نقض مفهوم محاكمه منصفانه شمرده است .

به نظر مي رسد كه درشرايطي مي توان حكم به منصفانه بودن محاكمه نمود كه اصول و قواعد كلي يك نظام دادرسي مترقي بر جريان رسيدگي حاكم باشد و متهم در شرايطي ٍ املاًآزاد و درحالي كه از تمامي تضمين هاي لازم براي دفاع برخوردار بوده ، مورد محاكمه واقع شود.

پس هر جا كه صلاحيت دادگاه يا استقلال يا بي طرفي آن مورد ترديد است ياحقي از حقوق متهم ناديده گرفته شده به يقين بايد محاكمه را غير منصفانه به شمار آورد.

در عين حال بايد توجه داشت كه در تشخيص حقوق متهم نمي توان به آنچه در قوانين و مقررات داخلي آمده اكتفا كرد.

متهم چنان كه گذشت يكي از افراد بشراست بشر امروز داراي حقوق و آزادي هايي فراتر از انديشه قانون گذاران قدرت طلب داخلي است .

كميته حقوق بشر سازمان ملل كه براساس ماده 28 ميثاق مربوط به حقوق مدني و سياسي تشكيل شده و از صلاحيت تفسير مفاد ميثاق هم برخوردار است اظهارداشته كه اساساً بررسي اين كه محاكم ملي ،مقررات قانوني دولت متبوع خويش را به موقع اجرا گذاشته اند يا نه ، در صلاحيت او نيست .

صلاحيت كميته در بررسي اين نكته خلاصه مي شود كه آيا حقوق و آزادي هاي شناخته شده در ميثاق ، مورد ملاحظه و مراعات دادگاه واقع شده است يا خير.

ديوان اروپايي حقوق بشرنيزكه امروزه عهده دار نقش هوشمندانه اي در احياي حقوق شهروندان تابع دولت هاي عضواتحاديه اروپاست ، حقوق تضييع شده اين شهروندان را نه در قوانين و مقررات ملي ؛بلكه در متون و اسناد فراملي بويژه در كنوانسيون اروپايي حمايت از حقوق بشر و آزادي هاي اساسي جستجو مي كند و چنانكه م? لوم است بارها به استناد نقض مقررات همين اسناد ، راي به محكوميت دولت هاي عضو داده است . نكته قابل ملاحظه آن است كه مراجع مذكور ، حقوق و آزادي هاي شناخته شده در متون و منابع فراملي رابه گونه اي موسع و محدوديت ها و مستثنيات آنها را .

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:45 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

وكيل مدافع در حقوق كيفرى ايران و اسناد بين المللى

بازديد: 137

دكتر محمد جعفر حبيب زاده

دانشيار دانشگاه تربيت مدرس

اسدالله مسعودى مقام

قاضى دادگسترى جمهورى اسلامى

اصل الزامى بودن شركت وكيل مدافع در كليه مراحل دادرسى هاى كيفرى در مقررات موضوعه اكثر قريب به اتفاق كشورهاى جهان، به عنوان يكى از اساسى ترين تضمين هاى حقوق دفاعى متهم پذيرفته شده است و در برخى از جوامع محاكمه متهم بدون شركت وكيل مدافع ممكن نيست.متعاقب وقوع انقلاب هاى آزاديخواهانه در اروپا و آمريكا كه از قرن هفدهم ميلادى به بعد در مقابل ديكتاتورى پادشاهان رخ داد، موضوع احترام به حقوق طبيعى انسان، اجراى دادرسى عادلانه و حمايت از حق دفاع متهم مورد توجه انديشمندان قرار گرفت. به دنبال آن جامعه جهانى با فكر گسترش و بسط حقوق و آزادى هاى افراد گام هاى موثرى برداشت و در سال ???? و ???? با تصويب اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى صراحتاً حق داشتن وكيل مدافع در مراحل مختلف دادرسى به عنوان يكى از تضمينات اساسى ناظر به حق دفاع متهم در اسناد مذكور پيش بينى و دولت هاى عضو موظف به رعايت و انطباق قوانين خود با اين اصول شدند.در جمهورى اسلامى ايران شركت وكيل مدافع در جرايم مستوجب قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد اجبارى و در ساير موارد اختيارى است.در ايران با تصويب قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى در سال ،???? حق استفاده از وكيل در مراحل مختلف دادرسى دچار آنچنان تغييراتى شده، كه در موارد بى شمارى منجر به تضييق و تضييع حق دفاع متهم شده است.اقدام قانونگذار، باعث طرح اين سئوال شده كه آيا قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب ???? در مورد حق داشتن وكيل و اعلام آن به متهم به عنوان يكى از تضمينات حقوق دفاعى او در دادرسى هاى جزايى با اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى مطابقت دارد؟براى پاسخگويى به سئوال مذكور به اختصار موضوعات مربوط به بحث را بررسى مى كنيم.

• ? - حق داشتن وكيل در كشف جرم

حق داشتن وكيل براى متهم از زمان كشف جرم تا اجراى حكم صادره، از مهمترين تضمينات حقوق دفاعى متهم است. عقل و انصاف حكم مى كند كه با پيچيده شدن مسائل حقوقى _ به ويژه در امور كيفرى كه با آبرو و حيثيت و جان و عرض افراد در ارتباط است _ متهم بتواند در دفاع از خود كه مستلزم آگاهى از قوانين و مسائل حقوقى است، از وجود وكيل مدافع برخوردار شود. وكيل با اتكا به اطلاعات و تجارب حقوقى خود و با استفاده از ضعف ادله و قرائن ارائه شده توسط ضابطين دادگسترى، دادسرا و دادگاه و شاكى خصوصى و با ارائه دفاع موجه، موجب رفع اتهامات ناروا عليه او شود. شركت وكيل مدافع در تحقيقات مقدماتى به طور اعم و بازجويى ها به نحو اخص، رافع سوءاستفاده احتمالى مامورين انتظامى از اختيارات قانونى درخصوص جمع آورى ادله غيراصولى عليه متهم است.براى آنكه دولت ها نتوانند اين امتياز را از افراد جامعه سلب كنند، اين حق به عنوان يك حق بنيادين در اسناد بين المللى حقوق بشر پيش بينى شده است. براساس مفاد قسمت «ب» بند ? ماده ?? ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى شود بايد وقت و تسهيلات كافى براى تهيه دفاع خود و ارتباط با وكيل منتخب داشته باشد.» كميته حقوق بشر سازمان ملل در توضيح قسمت اخير اظهار داشت: «متهم بايد فرصت كافى براى عقد قرارداد وكالت و مذاكرات لازم و تماس با وكيلى كه برمى گزيند، داشته باشد.»قانون آيين دادرسى كيفرى سابق به طور تلويحى حق داشتن وكيل را در ماده ?? و تبصره ماده ??? مورد شناسايى قرار داده بود؛ اما ضابطين دادگسترى را مكلف به رعايت اين حق دفاع متهم نكرده بود.قانونگذار در سال ???? با ايجاد تغييرات اساسى در مقررات سابق و نسخ ماده ?? قانون آيين دادرسى كيفرى سابق و عدم جايگزينى ماده قانونى مناسبى براى آن حق داشتن وكيل مدافع را به عنوان يكى از تضمينات اساسى حقوق دفاعى متهم ناديده گرفت. محروميت از برخوردارى از اطلاعات و آگاهى هاى قانونى و حقوقى وكيل مدافع در مرحله حساسى همچون مرحله كشف جرم - كه ضابطين دادگسترى داراى اختيارات وسيعى هستند - نه تنها ناقض تضمين پيش بينى شده در اسناد بين المللى حقوق بشر در بهره مندى متهم از حق داشتن وكيل مدافع است، نوعى باز گذاشتن راه سوءاستفاده ماموران از اختيارات خود در جمع آورى دلايل غيراصولى عليه متهم ناآگاه و بى اطلاع از موازين قانونى و حقوقى است. اين خلاء قانونى در مواردى كه متهم به دليل عدم آشنايى با قوانين و مقررات مبادرت به اظهارات ناسنجيده مى كند، بيش از پيش احساس مى شود.

• ? - حق داشتن وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى

حق داشتن وكيل از تضمينات اساسى حقوق دفاعى متهم است و فلسفه وجودى اين حق در مرحله تحقيقات مقدماتى از آنجا ناشى مى شود كه متهم در دفاع از خود در مقابل مقام تحقيق كننده كه آشنا به مسائل حقوقى و قوانين است، بتواند از كمك افراد آگاه و متخصص برخوردار باشد تا بين او و مقام تحقيق به لحاظ اطلاعات و تجارب حقوقى و استفاده موثر از قانون، توازن برقرار شود. حضور وكيل مدافع نه تنها به لحاظ اطلاع و آگاهى از موازين قانونى و حقوقى در دفاع از اتهام انتسابى به متهم مفيد است، بلكه باب هرگونه سوءاستفاده فراقانونى را از ضابطين دادگسترى و قضات در جمع آورى دلايل غيرحقوقى و غيرقانونى سلب مى كند.ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى، مراجع رسيدگى كننده را موظف مى كند كه حق داشتن وكيل را به متهم اعلام دارند و وكيل مدافع متهم را در مراحل مختلف رسيدگى بپذيرند و مدافعات او را استماع كنند و در صورت عدم توانايى مالى متهم، براى او وكيل رايگان تعيين كنند. بدين منظور در بند ? ماده ?? چنين تصريح شده است: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى بشود با تساوى كامل لااقل حق تضمين هاى ذيل را خواهد داشت... ب _ وقت و تسهيلات كافى براى تهيه دفاع خود و ارتباط با وكيل منتخب خود داشته باشد. د - در محاكمه حاضر شود و شخصاً يا به وسيله وكيل منتخب خويش از خود دفاع كند و در صورتى كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او اطلاع داده شود و در مواردى كه مصالح دادگسترى اقتضا كند از طرف دادگاه راساً براى او وكيلى تعيين بشود كه در صورت عجز از پرداخت حق الوكاله هزينه اى نخواهد داشت.»بند ? ماده ?? اعلاميه جهانى حقوق بشر نيز به طور ضمنى اين حق را براى متهم به عنوان يكى از تضمينات لازم دفاع به حساب آورده است. اين ماده اعلام مى دارد: «هر كس كه به بزهكارى متهم باشد بى گناه محسوب خواهد شد تا وقتى كه در جريان يك دعواى عمومى كه در آن كليه تضمين هاى لازم براى دفاع او تامين شده باشد، تقصير او قانوناً محرز شود.»قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران در اصل ?? مقرر مى دارد: «در همه دادگاه ها طرفين دعوى حق دارند براى خود وكيل انتخاب كنند و اگر توانايى انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براى آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود.» ملاحظه مى شود كه قانون اساسى جمهورى اسلامى در اصل مذكور به اسناد بين المللى در زمينه حق داشتن وكيل پايبند است.ماده ??? قانون مجازات اسلامى (تعزيرات و مجازات هاى بازدارنده) مصوب ???? در مقام بيان ضمانت اجراى كيفرى براى متخلف از اين اصل برآمده است و براى مرتكب برحسب مورد انفصال از خدمت و محروميت سه تا پنج سال از مشاغل دولتى و محكوميت به حبس از شش ماه تا سه سال تعيين كرده است.مع الوصف مقنن در سال ???? با تصويب ماده ??? قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى گامى مغاير با قانون اساسى و موازين حقوق بشر در زمينه حق داشتن وكيل در مرحله تحقيقات مقدماتى برداشته است. ماده فوق الاشعار مقرر مى دارد: «متهم مى تواند يك نفر وكيل همراه خود داشته باشد. وكيل متهم مى تواند بدون مداخله در امر تحقيق پس از خاتمه تحقيقات مطالبى را كه براى كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراى قوانين لازم بداند به قاضى اعلام كند. اظهارات وكيل در صورت جلسه منعكس مى شود.تبصره _ در مواردى كه موضوع جنبه محرمانه دارد يا حضور غيرمتهم به تشخيص قاضى موجب فساد شود و همچنين درخصوص جرايم عليه امنيت كشور حضور وكيل در مرحله تحقيق با اجازه دادگاه خواهد بود.»ملاحظه مى شود در مرحله تحقيقات مقدماتى حق داشتن وكيل به عنوان حقى از حقوق دفاعى متهم به موجب تبصره ماده ??? قانون مزبور تضييع شده است. محروميت متهم از حق داشتن وكيل در مرحله تحقيق به واسطه محرمانه بودن و موارد ديگر مندرج در ماده فوق الاشعار مغايرت آشكار با اطلاق و عموم اصل ?? قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران دارد كه جاى هيچ گونه توجيهى را باقى نمى گذارد. در تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى اخيرالتصويب دامنه حق دفاع متهم محدود شده و از سياق ماده مزبور برداشت مى شود كه وكيل متهم حق مداخله در امر تحقيقات مقدماتى را نداشته و فقط پس از پايان تحقيقات هرگونه مطلبى را كه براى كشف حقيقت و دفاع از متهم يا اجراى قوانين لازم بداند به قاضى اعلام مى كند. به رغم اينكه قانونگذار صريحاً به حق دفاع متهم توجه داشته و با درج عبارت «دفاع از متهم» معترض اين مطلب شده است، اما در نهايت حق دفاعى متهم را ناديده انگاشته است و با وضع تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى علاوه بر نقض آشكار اين تضمين حقوق دفاعى متهم، موجبات وقوع استبداد قضايى و خودرايى قاضى را نيز فراهم آورده است. داشتن وكيل مدافع تضمين كننده حقوق دفاعى متهم است و به هيچ وجه نمى تواند موجب محرمانه بودن موضوع باشد، حتى اگر محرمانه بودن موضوع جهت جلوگيرى از اشاعه فساد يا اخلال در نظم عمومى لازم باشد، نمى تواند به موارد خاص اطلاق شود، چون يك امر كلى است كه قابل تعميم به تمام موارد متعدد است. وجود چنين احتمالى حق داشتن وكيل را در تمام موارد نقض مى كند و با اصل ?? قانون اساسى و تضمينات ناظر بر حق دفاعى در اسناد بين المللى حقوق بشر مغاير است.واژه فساد داراى معانى متعدد است، اما مقنن ملاك و ضابطه اى براى تشخيص آن ارائه نكرده است، بلكه تشخيص اين موضوع را به سليقه قضات واگذار كرده است. اين در حالى است كه با توجه به معانى متعدد فساد هر قاضى مى تواند به سليقه خود معنايى از آن را مورد استناد خود قرار دهد و موجب نقض حق دفاع متهم در برخوردارى از حق داشتن وكيل مدافع در مرحله حساسى همچون تحقيقات مقدماتى شود.موضوع شق سوم تبصره ياد شده به موجب مواد ??? تا ??? قانون مجازات اسلامى مصوب ???? به جرايم عليه امنيت داخلى و خارجى كشور اختصاص يافته است كه اكثر جرايم عليه امنيت كشور آميخته با جرايم سياسى است. محروم كردن متهم در اين گونه جرايم از معاضدت وكيل مدافع در مرحله تحقيقات مقدماتى، صدمات و لطمات جبران ناپذيرى به حقوق دفاعى او وارد مى سازد. چنين اقدامى از سوى قانونگذار در جرايم عليه امنيت داخلى و خارجى به معنى خلع سلاح كردن متهم از تدارك دفاع مناسب و پذيرش مجرميت او است. از سوى ديگر، قانونگذار تكليفى براى قاضى در توجيه دلايل خود در زمينه هر يك از موضوعات تبصره مزبور تعيين نكرده است و فقط قائل به تشخيص قاضى شده است. در حالى كه با عنايت به مفهوم وسيع فساد و محرمانه بودن موضوع و وجود معانى متعدد و اختلاف نظر در تعريف آنها و عدم ارائه ملاك و ضابطه معين و منطقى از سوى قانونگذار _ به خصوص در جرايم عليه امنيت كشور _ در تبصره ماده ??? قانون آيين دادرسى كيفرى اخيرالتصويب و پذيرش حق تشخيص قاضى در هر يك از موارد فوق نوعى استبداد و خودرايى قضايى ايجاد مى شود و لطمات و صدمات جبران ناپذيرى به حقوق دفاعى متهم در اين مرحله حساس دادرسى جزايى وارد مى شود و او را از يكى از اساسى ترين تصميمات دفاعى (حق داشتن وكيل) محروم مى كند. چنين اضرارى براى متهمى كه هنوز اتهام او به اثبات نرسيده، غيرقابل توجيه است.

• ? - حق داشتن وكيل در مرحله دادرسى

از جمله تضميناتى كه براى حفظ حقوق متهم در دادرسى هاى كيفرى پيش بينى مى شود، حضور و شركت وكيل مدافع در مرحله دادرسى است.«تعيين وكيل در امور جزايى اغلب براى دفاع از متهم در مقابل دادستان است كه به نمايندگى جامعه در مقام كشف جرم و جمع آورى دلايل و تعقيب و دستگيرى متهم برآمده و مجازات او را از لحاظ جنبه عمومى جرم براى حفظ نظام اجتماعى، كيفر بزهكار، پيشگيرى از وقوع جرم در آينده و يا تسكين و رضاى زيان ديده از جرم از دادگاه تقاضا مى كند. در اين صورت وكيل دادگسترى با آشنايى به قوانين، دفاع از متهم را به عهده مى گيرد تا حقيقت امر در شرايطى روشن شود كه بين دادستان و وكيل دادگسترى موازنه و تعادل برقرار شده و دادگاه بر مبناى عدالت رسيدگى نمايد.»بدين منظور در قسمت د بند ? ماده ?? ميثاق آمده است: «هر كس متهم به ارتكاب جرمى شود با تساوى كامل، لااقل حق تضمين هاى ذيل را خواهد داشت... د - در محاكمه حاضر شود و شخصاً يا به وسيله وكيل منتخب خود از خود دفاع كند و در صورتى كه وكيل نداشته باشد حق داشتن يك وكيل به او اطلاع داده شود و در مواردى كه مصالح دادگسترى اقتضا كند از طرف دادگاه راساً براى او وكيلى تعيين بشود كه در صورت عجز او از پرداخت حق الوكاله هزينه اى نخواهد داشت.»به علاوه بند يك ماده ?? اعلاميه جهانى حقوق بشر شركت وكيل مدافع را از زمره تضمين هاى لازم دفاع متهم مى داند كه بايد توسط دادگاه تامين شود. كنفرانس سازمان ملل درباره پيشگيرى از جرم (ميلان ????) ضمن تاكيد بر اهميت نقش وكيل در دعواى جزايى اصول اساسى آن را برشمرده و مقرر داشته است كه امكان برخوردارى از وكيل بدون هيچ تبعيض و تمايزى بايد براى همه فراهم باشد.در حقوق كيفرى ايران طبق اصل سى و پنجم قانون اساسى: «در همه دادگاه ها، طرفين دعوا حق دارند براى خود وكيل انتخاب نمايند و اگر توانايى انتخاب وكيل را نداشته باشند بايد براى آنها امكانات تعيين وكيل فراهم شود.» حكم مندرج در اين اصل عام و مطلق است و با قانون نمى توان آن را محدود و مضيق كرد.اين حق در قوانين عادى نيز مورد تاكيد و تضمين قرار گرفته است. مصوبه مورخ ??/?/???? مجمع تشخيص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوى علاوه بر تاكيد بر حق انتخاب وكيل توسط اصحاب دعوى، ضمانت اجرايى عدم پذيرش وكيل را پيش بينى كرده است. اين ماده مقرر مى دارد: «اصحاب دعوى حق انتخاب وكيل دارند و كليه دادگاه هايى كه به موجب قانون تشكيل مى شوند مكلف به پذيرش وكيل هستند...تبصره ? - هرگاه به تشخيص ديوان عالى كشور محكمه اى حق وكيل گرفتن را از متهم سلب كند، حكم صادره فاقد اعتبار بوده و براى بار اول موجب مجازات انتظامى درجه ? و براى مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضايى است...»قانون آيين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى با تبعيت از اصول حقوق بشر و قانون اساسى، شركت وكيل مدافع را در دادگاه ها پيش بينى كرده است. به موجب ماده ??? قانون مذكور: «در كليه امور جزايى طرفين دعوا مى توانند وكيل يا وكلاى مدافع خود را انتخاب و معرفى نمايند، وقت دادرسى به متهم، شاكى، مدعى خصوصى و وكلاى مدافع آنان ابلاغ خواهد شد. در صورت تعدد وكيل حضور يكى از وكلاى هر يك از طرفين براى تشكيل دادگاه و رسيدگى كافى است.

• ? - حق برخوردارى از وكيل تسخيرى

قانون آيين دادرسى كيفرى جديدالتصويب با توجه به قسمت «د» بند ? ماده ?? ميثاق بين المللى و حقوق مدنى و سياسى، وكالت تسخيرى را براى متهمينى كه توانايى مالى ندارند، پيش بينى كرده است. براساس ماده ??? قانون مذكور: «در صورتى كه متهم تقاضاى انتخاب وكيل جهت دفاع از خود در مرحله دادرسى داشته باشد، ولى توانايى پرداخت حق الوكاله وكيل را نداشته باشد، مى تواند از دادگاه تقاضا كند وكيلى براى او تعيين نمايد، چنانچه دادگاه تشخيص دهد متهم توانايى انتخاب وكيل را ندارد از بين وكلاى حوزه قضايى و در صورت عدم امكان از نزديك ترين حوزه مجاور وكيلى براى متهم تعيين مى كند و در صورتى كه وكيل درخواست حق الوكاله كند دادگاه حق الزحمه را متناسب با كار تعيين خواهد كرد.» در عين حال طبق ماده ??? قانون مرقوم: تقاضاى تغيير وكيل تسخيرى از طرف متهم جز در موارد زير پذيرفته نيست:الف- قرابت نسبى يا سببى تا درجه سوم از هر طبقه بين وكيل تسخيرى با يكى از اصحاب دعوا وجود داشته باشد. ب- وكيل تسخيرى قيم يا مخدوم يكى از طرفين باشد و يا يكى از طرفين مباشر يا متكفل امور وى يا همسر او باشد. ج- وكيل تسخيرى يا همسر يا فرزند او وارث يكى از اصحاب دعوا باشد. د- وكيل تسخيرى سابقاً در موضوع دعواى اقامه شده به عنوان دادرس يا داور يا كارشناس يا گواه اظهارنظر كرده باشد. ه- بين وكيل تسخيرى و يكى از طرفين و يا همسر يا فرزند او دعوى حقوقى يا جزايى مطرح باشد و يا در سابق مطرح بوده و از تاريخ صدور حكم قطعى دو سال نگذشته باشد. و- وكيل تسخيرى يا همسر يا فرزند او داراى نفع شخصى در موضوع مطروح باشند.»علاوه بر اين قانونگذار وكالت اجبارى را در محاكم جزايى در جرايمى كه مجازات آن به حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است، پذيرفته است. از اين رو با توجه به رويه قضايى اقداماتى براى تحكيم مبانى قانونى آن انجام شد. طبق تبصره يك ماده ??? قانون مزبور: «در جرائمى كه مجازات آن به حسب قانون، قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد است، چنانچه متهم شخصاً وكيل معرفى ننمايد تعيين وكيل تسخيرى براى او الزامى است مگر در خصوص جرايم منافى عفت كه متهم از حضور يا معرفى وكيل امتناع ورزد.»تبصره اخيرالذكر مبين الزام دادگاه در تعيين وكيل تسخيرى در مواردى است كه متهم، شخصاً وكيل معرفى نكرده باشد و آن در مورد جرايمى است كه طبق قانون مجازات آن قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد باشد. هرچند قانونگذار در مقام بيان جلوگيرى از افشاى اسرار و هتك حيثيت و حرمت متهم، حضور وكيل مدافع را منوط به نظر او دانسته است؛ اما اين اقدام مقنن، موجب تضييع يكى از تضمينات اساسى حق دفاع متهم يعنى حق داشتن وكيل مدافع در مرحله دادرسى شده است. بنابراين در جرايم راجع به منافى عفت چنانچه متهم از معرفى وكيل امتناع ورزد، دادرسى بدون حضور وكيل مدافع انجام مى شود، ولو مجازات عمل ارتكابى اعدام، رجم و يا حبس دائم باشد. حضور وكيل در دادگاه تنها براى دفاع از موكل در قبال اتهام يا اتهاماتى انتسابى نيست. بلكه او وظيفه صيانت از منافع جامعه و حفظ اصول بنيادين دادرسى عادلانه را نيز برعهده دارد. وكيل مدافع با شركت در جلسه دادرسى از قانون دفاع مى كند و به دنبال كشف حقيقت و اجراى عدالت است. علاوه بر اين وكلاى دادگسترى، محرم اسرار مردم هستند و براساس آن افراد مى توانند در اين راه اسرار خود را به آنها بگويند و اسناد و مدارك خويش را در اختيار آنها قرار دهند و آنها را بااختيار وسيع به مراجع قضايى معرفى كنند. «بدين ترتيب وكلاى متعهد و با ايمان همكارى با قاضى و حفظ حقوق متهم يا اصحاب دعوى را وظيفه انسانى خود دانسته و با معلومات و تجربيات حقوقى و اختيارات قانونى كه دارند حداكثر تلاش را در راه كشف حقيقت و ارائه دلايل قانونى محكمه پسند براى دفاع از متهم، شاكى يا مدعى عليه و جلوگيرى از تضييع حقوقى كه در معرض تهديد و تعرض قرار گرفته، مى نمايند و در نتيجه مانع از سلب آزادى ها و حقوق مسلم فردى كه طبق قانون اساسى به افراد ملت تفويض شده خواهند شد.»از طرف ديگر، «ممكن است متهم به اهميت جرم ارتكابى و مجازات آن آگاهى نداشته باشد و چه بسا خود را بى پناه پندارد و با تصور واهى تبرئه شدن و يا حتى به علت شرم از حضور ديگران، از قبول وكيل مدافع امتناع ورزد و به ناحق دچار محكوميت شديد كيفرى گردد، به ويژه اينكه در كشور ما زناى محصن و محصنه و لواط و زناى به عنف و زناى با محارم نسبى و زناى مرد غيرمسلمان با زن مسلمه از مصاديق بارز جرايم منافى عفت به شمار مى آيد و براى آنها كيفر اعدام مقرر است و دادگاه نيز با حضور وكلاى مدافع در قلمرو اين نوع جرايم نظر مساعد ندارد.» اين در حالى است كه در صدر ماده بر لزوم و ضرورت تعيين وكيل مدافع در جرايم مستوجب مجازات اعدام و رجم تاكيد شده است. لذا اين نقض غرض است كه به تقاضاى متهم از وكيل مدافع استفاده نشود. در صورتى كه متهم نسبت به مسائل حقوقى و موازين قانونى آشنايى كاملى نداشته باشد، ممكن است امتناع او از استفاده از وكيل مدافع در محاكمه به حق دفاع وى لطمه وارد آورد و در مقابل اين گونه جرايم كه بعضاً داراى مجازات هاى بسيار شديد همچون اعدام و رجم است، از تدارك دفاع مناسب و اثبات بى گناهى اش محروم شود.صرف نظر از موارد فوق، مفاد قسمت اخير اين تبصره با اهداف و موازين حقوق بشر مندرج در ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى معارض است؛ زيرا در بند ? ماده ?? ميثاق علاوه بر اينكه شركت وكيل مدافع در مرحله دادرسى به عنوان يك اصل قلمداد شده است، ضرورت اطلاع و تذكر به متهم درخصوص دارا بودن اين حق نيز مورد تاكيد است. همچنين براساس اين ماده، دستگاه قضايى در صورت اقتضاى مصلحت و در اجراى صحيح عدالت و احقاق حق بايد راساً براى متهم وكيل تعيين كند.

• نتيجه

عقل و انصاف حكم مى كند كه با پيچيده شدن مسائل حقوقى، به ويژه در امور كيفرى كه با آبرو و حيثيت و جان و عرض افراد در ارتباط است، متهم بتواند در دفاع از خود كه مستلزم آگاهى از قوانين و مسائل حقوقى است از وجود وكيل مدافع برخوردار شود. اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى در راستاى تامين حقوق و آزادى هاى فردى متهم حق برخوردارى از معاضدت وكيل مدافع را در كليه مراحل دادرسى براى او پيش بينى كرده است، اما قانونگذار در قانون آئين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى مصوب ???? در پيشبرد اهداف حقوق بشر در مورد حق داشتن وكيل مدافع به عنوان يكى از مهم ترين تضمين هاى حقوق دفاعى متهم گام موثرى برنداشته و حتى در مراحل مختلف دادرسى كيفرى موجب استبداد قضايى و تضييق و تضييع حق دفاع متهم شده است. اين در حالى است كه با توجه به تصويب بدون قيد شرط ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى توسط مجلسين شوراى ملى و سنا و راى مثبت به اعلاميه جهانى حقوق بشر، دولت جمهورى اسلامى ايران طبعاً از لحاظ تعهدات بين المللى، ملتزم به رعايت و اجراى مفاد آنها است. بنابراين قوانين كيفرى بايد منطبق و هماهنگ با اعلاميه جهانى حقوق بشر و ميثاق بين المللى حقوق مدنى و سياسى اصلاح شود و حق برخوردارى از وكيل مدافع در كليه مراحل دادرسى در قانون آئين دادرسى دادگاه هاى عمومى و انقلاب در امور كيفرى در راستاى تضمين اين حق بشرى و التزام قضات به رعايت آن، بدون هيچ گونه قيد و شرطى صريحاً پيش بينى شود.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:44 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,,
نظرات(0)

نگاهی به نظام حقوقی انگلستان

بازديد: 347
نگاهی به نظام حقوقی انگلستان
The  English  Legal  system
 
این نظام دارای دو نوع حقوق می باشد :
 
الف : کامن لا(Common law): اصول اساسی حقوق است که در دعاوی گذشته ((رویه قضایی)) که مجلس هیچ گونه مقررات یا قوانین خاصی را در مورد آنها مقرر نکرده ُبکار گرفته می شود . وجود کامن لا بدین معناست که قاضی مجبور نمی باشد وقتی که دعوای ناآشنا و جدیدی مطرح گردیده به قوانین مصوب مجلس رجوع کند . بجای این کار ُاو در سوابق قضایی (پرونده های قبلی از نوع مشابه ) و اصول عمومی جستجو می کند .
 
ب:  حقوق موضوعه (Statute law): قوانین خاصی که به عنوان قوانین مجلس تصویب میشوند :قوانین موضوعه نسبت به کامن لا برتری دارد تا آنجایی که که پرونده های مورد رسیدگی را هم در بر می گیرد . در صورتی که این قوانین راهنمایی خاصی ارئه نکنند ُ در این صورت قضات ُ کامن لا را اعمال میکنند و حتی الامکان سعی می کنند تا آنچه را که تصور می کنند مجلس در صورت اطلاع از پرونده مورد بررسی از آنان می خواست انجام دهند .
 
پس می توان گفت که :
 
۱-این سیستم قدرت زیادی به قضات می دهد . اما دست آنها کاملا باز نیست .
 
۲-آنها همواره به تصمیمات دادگاه های مهمتر از خود مقید هستند .
 
۳- قدرتمندترین دادگاه در کشور پارلمان می باشد .
 
۴-لازم نیست قضات همان رای دادگاه بالاتر را صادر کنند . چرا که قاعده بسیار مبهمی خواهد بود و منجر به صدور آرای نادرست می گردد. معذالک آنان می بایست قانون را به همان روش اعمال کرده و استدلال دادگاه بالاتر را در بررسی های خود از قضیه بپذیرند.
 
بررسی دادگاه( court):
 
در تمامی محاکم یا قضات یا ماجستریت ها هستند. اینها کسانی هستند که ریاست دادرسی ها را بر عهده دارند و گاهی اوقات براساس رای هیات منصفه حکم صادر می کنند .
 
ماجستریتها (قضات صلح) Magistrates: این افراد اعضای مورد احترام جامعه محلی اند که آموزش قضایی ندیده اند. ماجستریتها گاهی بعنوان jps (قاضی صلح) شناخته شده و به تنهایی نمی توانند قضاوت کنند. البته در برخی شهرها قضات صلح حقوق بگیر واجد شرایط قانونی که به صورت تمام وقت کار می کنند ِ می توانند به تنهایی قضاوت کنند . ماجستریتها عهده دار ریاست محاکم خود هستند و به تنهایی امور را اداره می کنند " دلائل را ملاحظه و حکم صادر می کنند . آنها معمولا توسط یک حقوقدان آموزش دیده بعنوان منشی ماجستریت یاری می شوند " او در کنار قاضی می نشیند و در مورد امور حکمی و مسائل ریز آیین دادرسی به آنان نظر مشورتی می دهد . همچنین او جریان عمومی دادگاه را اداره می کند . ماجستریتها سعی می کنند پرونده هایشان را به طور غیر رسمی نگه دارند و فضای حاکم در دادگاه آنها غالبا بسیار متفاوت با دادگاهی است که یک قاضی ریاست آن را بر عهده دارد. همچنین ماجستریتها مسئول صدور حکم مجازات هستند (بشرطی که لازم نباشد که از اختیارات محدودشان تجاوز کنند) .
 
آنان می توانند ادله مقدماتی را در دادرسی های ارجاعی استماع نمایند و همچنین مجرمین محکوم شده را برای مجازات به دادگاه شاهی منتقل نمائند.
 
قضات (Judges): آنها حقوقدانان واجد شرایطی هستند که توسط مهردار سلطنتی (رئیس مجلس اعیان ) که از اعضای عالیرتبه حرفه قضایی بوده و منتخب یکی از رجال سیاسی هستند انتخاب می شوند. آنها ممکن است از نظر تجربه و ارشدیت از یک رکوردر (یک قاضی نیمه وقت که در دادگاه شاهی رسیدگی می نماید تا لردهای حقوقدان (که در مجلس اعیان قضاوت می نمایند)تغیر یابند . به جزء قضاتی که در دادگاه شاهی هستند " همه قضات بخاطر صدور حکم و وضع مجازات مسئولیت دارند.
 
قضات در تمامی محاکم به جزء محاکم صلح" در نظام های مدنی و کیفری ریاست محکمه را بر عهده دارند .
 
                                                                                                   
 
هیئت منصفه (Jury): آنها در دادگاه شاهی حضور دارند. آنها متشکل از 12 تبعه بالغ انگلیس می باشند که از فهرست دفتر ثبت منتخبین، برای انجام خدمت در هیئت منصفه انتخاب می شوند . وظیفه و کارشان استماع ادله ارائه شده و هرگونه مسائل حقوقی مطرح شده از طرف قاضی می باشد ، سپس آنان آنچه را که استماع کرده اند مورد بررسی قرار داده و تصمیم می گیرند که آیا در مجرم بودن متهم تردید معقولی وجود دارد یانه. اگر چنین تردیدی وجود داشته باشد ،آنها حکم به بی گناهی متهم می دهند،در غیر این صورت اورا محکوم می کنند. در دادگاه شاهی هیئت منصفه حکم محکومیت متهم را صادر می کنداما وضع مجازات بر عهده قضات است. در سیستم مدنی(که به جرائم علیه منافع عمومی مرتبط نیست) هیچ هیئت منصفه ای وجود ندارد، افراد عادی هیئت منصفه را می توان همچون ماجستریتها ،به عنوان نمایندگان جامعه در رسیدگی به جرایم علیه جامعه در نظر گرفت .
 
سولیسیترها(مشاوران حقوقی)(Solicitors): حقوقدانان معمولی و آموزش دیده ای هستند که بیشتر کارهایشان را در خارج از دادگاه انجام می دهند (برای مثال،تنظیم وصیتنامه ها، انتقال خانه و...) آنها فقط می توانند وکالت موکل شان را در دو دادگاه پایین تر- دادگاه ماجستریت و دادگاه بخش- بر عهده بگیرند. یک نمونه خاص از مشاورین حقوقی، ((مشاورحقوقی پلیس))است که برای مطرح کردن دعاوی پلیس علیه متهم در دادگاه ماجستریت حضور می یابد. در صورتی که پرونده در هر دو سیستم (مدنی –کیفری)به دادگاه بالاتر برود،باید یک بریستر (وکیل)استخدام شود .
 
بریسترها(وکلا)(Barristers): آنها حقوقدانانی هستند که برای طرح دعاوی در دادگاه آموزش های خاصی دیده اند و بسته به اینکه چه کسی آنان را استخدام کرده باشد ،تعقیب/اقامه دعوی یا دفاع می نمایند . افراد عادی نمی توانند مستقیما وکیل استخدام کنند، آنها بایستی توسط یک مشاور حقوثی استخدام یا در جریان کار گذاشته شوند.
 
قضات از میان بریسترها(وکلاء)که به عنوان مشاور هم معروفند انتخاب می شوند. یک وکیل موفق ممکن است بنا به توصیه مهردار سلطنتی (رئیس مجلس اعیان) یک (مشاور ملکه)بشود. مشاوران ملکه بدلیل لباس مخصوصی که می پوشند به (ابریشمی ها)معروفند،آنها همچنین به (راهنمایان) معروفند،زیرا هیچ مشاور ملکه ای به تنهایی نمی تواند از یک پرونده دفاع نماید بلکه باید یک کارآموز وکالت یا وکیلی را که مشاور ملکه نیست ،راهنمایی کنند.
 
شهود(Witnesses): آنها ممکن است از جانب هریک از اصحاب دعوی و در هر نوع دعوای احضار شوند. آنها ممکن است افراد عادی جامعه،افراد پلیس یا در حقیقت هر کسی باشند. وظیفه آنان، شهادت دادن به قید سوگند با پاسخ دادن به سئوالاتی است که وکلاء ،ماجستریت یا قاضی برای آنها مطرح می کند. سوگند یا (هر اظهاری معادل آن) تعهد به اظهار کامل حقیقت و نگفتن دروغ است.سوگند دروغ بعنوان شهادت کذب شناخته می شود ، زیرا تلاشی است در جهت جلوگیری از عدالت این جرمی است علیه جامعه و بنابراین یک جرم جزایی است . شاهد ممکن است بدلیل اطلاعات خاصی که از حادثه یا دعوی یا متهم دارد احضار شود،متهم نیز می تواند در دفاع از خود بعنوان گواه حاظر شود. اگر گواهان نخواهند در دادگاه حاظر شوند، قانون می تواند آنها را مجبور به این کار نماید.
 
مطبوعات و مردم (The press and the public): آنها حق حضور و نظارت بر جریان  رسیدگی دادگاه را دارند مگر اینکه دادگاه بصورت غیر علنی (پشت درهای بسته) برگزار شود . آنها بدلیل روابط خانوادگی ، دوستی ، یا منافع عمومی یا شغلی در دادگاه حضور می یابند. مطبوعات در اغلب موارد تابع محدودیتهای خبری ( که خود بخود لازم الاجراست)می یاشند، این  موانع را جزء در صورت توافق هر دو طرف دعوی نمی توان از میان برداشت.

 
پی نوشت : محقق : ناصر رهبر ، دانشجوی حقوق
 
 
 منابع:
 
General Course Studying of English Law
منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:43 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

شناسایی و اجرای احكام دادگاههای خارجی در ایران

بازديد: 147

بشر درصدد تحقق بخشیدن به آرمان دهكده جهانی است و امروز توانسته است در بسیاری ازابعاد مانند ارتباطات، اقتصاد وتجارت به آرزوی خود دست یابد. ارتباطات الكترونیكی كه فاصله انسان ها را حداكثر به ضخامت یك مانیتور كامپیوتر نزدیك كرده است، نقش مهمی در جهانی شدن ایفا می كند. تجارت با تولد سازمان تجارت جهانی (WTO) مرزهای گمركی و تولید و عرضه را مضمحل كرده است. علم حقوق هم همگام با سایر علوم در جهت جهانی شدن گام برمی دارد و توانسته است در رشته های مختلف مانند حقوق مالكیت ادبی و هنری، حقوق بشر، حقوق دریایی ، حقوق اقتصادی و مالی، حقوق كیفری به یكنواخت شدن قوانین جامعه عمل بپوشاند و در جهت ایجاد یك نظام قضایی نوین بین المللی حركت كند. در دهكده جهانی، حاكمیت ها مفاهیم كلاسیك خود را از دست داده اند و وظیفه هماهنگی و اجرای مقررات یكنواخت را مهمترین وظایف حكومتی خود می دانند. تبعیض نژادی و نژادپرستی بسیار كمرنگ شده است و با انسان ها به عنوان اتباع دهكده جهانی رفتار می شود .

 سهولت روابط تجاری بین المللی از یك طرف در گرو قوانین تجاری یكنواخت و از طرف دیگر حل و فصل اختلافات تجاری و حقوقی براساس قوانین متحدالشكل می باشد. نقش حقوقدانان در موقعیت های مختلف مانند قانونگزاری، قضاوت و وكالت و مشاور حقوقی، سرعت بخشیدن به پروسه یكنواخت شدن قوانین می باشد. یكی از ابعاد یكنواخت شدن قوانین، سعی در تنظیم قوانین یك شكل برای اجرای احكام خارجی است. بررسی نظام حقوقی كشورهای مختلف در این بعد و تلاش برای حل مشكلات اجرایی آن كه شاید حاصل كنفرانس های جهانی باشد، قدم هایی است كه به این سهم كمك می كند. رویه قضایی اجرای احكام دادگاه های خارجی در ایران برای جامعه حقوقدانان ایران و خارج ناشناخته است. هر دادگاه بنابر استنباط خود از قانون می تواند رویه متفاوت از دادگاه دیگر در پیش گیرد و از آن دفاع كند. رویه قضایی در این خصوص نادر است و هنوز جایگاه خود را در مقایسه با سایر امور پیدا نكرده است. این امر شاید به دلیل كمبود درخواست اجرای احكام خارجی در ایران باشد. بدون شك اگر رویه قضایی و قانون اجرای احكام دادگاه های خارجی در ایران تحلیل و شناسانده شود، موجب اطمینان و اعتماد نظام های قضایی كشورهای خارجی به نظام قضایی ایران می شود .

 نگارنده كه ریاست شعبه سوم دادگاه عمومی تهران را به عهده دارد و دستور اجرای چندین رای دادگاه های بیگانه را صادر كرده، در این مقاله سعی دارد تا قوانین و مقررات مربوطه را به اتكای رویه قضایی تشریح كند .

 برای اینكه به جایگاه اجرای احكام خارجی در ایران پی ببریم، لازم می دانم به طور خلاصه سیستم قضایی ایران را توضیح دهم .

 نظام قضایی ایران براساس حقوق نوشته است. براین مبنا بالاترین واحد قضایی، دیوان عالی كشور است كه در راس دادگاه های حقوقی، كیفری و انقلاب و انتظامی و نظامی قرار گرفته است. دیوانعالی كشور دارای 38 شعبه است كه هر شعبه از دو قاضی تشكیل می شود. ریاست دادگاه با یكی از قضات است و آراء دیوان به امضای دو قاضی معتبر می باشد. دیوان كشور در عمل به شعبه های كیفری و حقوقی تقسیم گردیده و صلاحیت آن به شرح زیر است :

1  - مرجع رسیدگی پژوهشی

 الف) آراء دادگاه كیفری استان در مورد جرایمی كه مجازات آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، جرایم مطبوعاتی، سیاسی و حبس دائم می باشد .

 ب) آراء دادگاه های عمومی حقوقی در زمینه اصل نكاح و مهر، نسب، وصیت، وقف، حجر و احكامی كه خواسته آن بیش از 20 میلیون ریال باشد .

 ج) آراء دادگاه های انقلاب در مورد جرایم علیه امنیت، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر، عملیات تروریستی و توهین به مقامات.

 2- رسیدگی فرجامی به آراء دادگاه های عمومی حقوقی كه از آن در شعبه تجدیدنظر، تجدیدنظرخواهی نشده باشد.

 در مرتبه دوم دادگاه تجدیدنظر استان قرار گرفته است كه در مركز هر استان با دو قاضی تشكیل می شود و رای آن با امضای دو قاضی معتبر بوده و به شعب حقوقی و كیفری تقسیم می گردد. صلاحیت دادگاه تجدیدنظر استان به شرح زیر است:

 الف) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های حقوقی عمومی كه در مورد دعاوی غیرمالی و دعاوی مالی كه ارزش خواسته آن بیش از سه میلیون ریال باشد.

 ب) مرجع رسیدگی پژوهشی به آراء دادگاه های عمومی كیفری و انقلاب كه در مورد جرایم ضبط اموال بیش از یك میلیون ریال، جرایمی كه حداكثر مجازات قانونی آن بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال و انفصال از خدمت باشد.

 در مرتبه سوم دادگاه های بدوی هستند كه به تعداد كافی در بخش، شهرستان و مركز استان مستقر بوده و به دو گروه تقسیم می شوند:

 1- دادگاه كیفری استان متشكل از 5 قاضی كه رای آنها با اكثریت قضات معتبر است و صلاحیت آن به شرح زیر است:

 رسیدگی بدوی به جرایمی كه مجازات قانونی آنها قصاص عضو، قصاص نفس، اعدام، رجم، حبس ابد و جرایم مطبوعاتی و سیاسی و رسیدگی به اتهامات وزرا، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، فرمانداران، قضات و مدیران كل اطلاعات و شورای نگهبان و اعضای مجمع تشخیص مصلحت نظام.

 2- دادگاه عمومی حقوقی با یك قاضی و صلاحیت رسیدگی به كلیه دعاوی حقوقی.

 3- دادگاه عمومی كیفری با یك قاضی و صلاحیت رسیدگی به كلیه دعاوی و شكایات كیفری.

 4- دادگاه انقلاب با یك قاضی و صلاحیت رسیدگی به جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی و توهین به مقامات عالیرتبه جمهوری اسلامی، اقدامات تروریستی، جاسوسی، قاچاق مواد مخدر و اصل 49 قانون اساسی.

 دادگاه كیفری استان و دادگاه عمومی پس از صدور كیفرخواست به جرایم رسیدگی می كنند. كشف جرم، تعقیب متهم و انجام تحقیقات مقدماتی و تشكیل پرونده و صدور كیفرخواست با دادسرا می باشد كه در راس آن دادستان قرار گرفته و به تعداد كافی دادیار یا بازپرس دارد.

 سایر دادگاه ها

 مانند دادگاه نظامی كه به دادگاه نظامی یك و نظامی دو تفسیم می شود كه به جرایم خاص نظامیان رسیدگی می كند و مرجع پژوهشی بعضی از آراء آنها، دیوانعالی كشور است و همچنین دیوان عدالت اداری با صلاحیت رسیدگی به شكایات اشخاص علیه دولت و شهرداری ها و كمیسیون های مالیاتی و ماده 100 قانون شهرداری و بعلاوه شورای حل اختلاف كه به اختلافات حقوقی رسیدگی می كند.

 نظام حقوقی شناسایی و اجرای احكام دادگاه های خارجی در ایران

 الف) احكام حقوقی

 1- نظام حقوقی كنترل محدود كه احكام خارجی را از جهت بعضی از شرایط معین شده در حكم خارجی بررسی می كند از قبیل صلاحیت قاضی، قطعی بودن حكم و تطبیق با نظام عمومی و داخلی مانند نظام حقوقی كشور ایتالیا.

 2- نظام حقوقی كنترل نامحدود كه در آن یك بررسی كلی روی حكم خارجی انجام می شود و قاضی می تواند آن حكم را بپذیرد یا به كلی رد كند.

 3- نظام حقوقی رد مطلق كه حكم بیگانه به هیچ وجه معتبر نیست و به طور مطلق از اجرای رای خارجی امتناع می كنند مانند بعضی از كشورهای اروپای شرقی.

 4- نظام حقوقی تجدیدنظر مطلق كه در آن حكم خارجی از لحاظ ماهوی و شكلی مورد رسیدگی قرار می گیرد.

 ایران تا سال 1928 میلادی جزء گروه سوم بود؛ یعنی سیستم رد مطلق را اجرا می كرد و هیچ حكم خارجی را اجرا نمی كرد. علت آن مخالفت با رژیم كاپیتولاسیون بود. با لغو رژیم كاپیتولاسیون و تصویب قانون مدنی در ایران در ماده 972 آن قانون مقرر داشت كه احكام صادره از محاكم قضائی را نمی توان اجرا كرد، مگر اینكه مطابق قوانین ایران، امر به اجرای آن صادر شده باشد. این ماده در حقیقت احكام مدنی را مورد شناسایی قرار می دهد، ولی لازم الاجرا بودن آنها را موكول به صدور امر اجرا می داند و سپس در ماده 1295 آن قانون احكام دادگاه های خارجی را جزء اسناد تنظیم شده در خارج از ایران تلقی می كند و می گوید كه آن اسناد دارای همان اعتباری خواهند بود كه مطابق قوانین محل صدور دارند؛ به شرط اینكه اولاً بنا به علتی از علت های قانونی از اعتبار نیفتاده باشند، ثانیاً با قوانین مربوط به نظم عمومی یا اخلاق حسنه مخالف نباشند، ثالثاً كشور صادركننده آن به موجب قوانین خود اسناد ایران را معتبر بداند و رابعاً نماینده سیاسی ایران در كشور صادركننده سند یا نماینده سیاسی صادركننده در ایران مطابقت آن را با قوانین كشور محل صدور تأیید كنند.

 از آنجایی كه اجرای حكم خارجی به منزله اعمال حاكمیت دولت صادركننده حكم در قلمرو دولت اجرا كننده است، در قانون مدنی به ترتیب فوق یك استثناء به حاكمیت ملی ایران در رسیدگی به امور وارد شده یعنی انحصار مطلق دولت در امر رسیدگی قضائی حقوقی قید احكام خارجی را پذیرفت، اما اجرای آن را در انحصار خود قرار داد و جزء حاكمیت دانست. به عبارت دیگر، قانون مدنی ایران احكام خارجی را شناخته است، اما در شناسایی و لازم الاجرا بودن آن قائل به تفكیك شد.

 همان طوری كه در ماده 971 قانون مدنی مقرر می دارد كه \"دعاوی از حیث صلاحیت محاكم و قوانین راجعه به آیین دادرسی مدنی تابع قانون محل صدور حكم می باشد\"، بنابراین حكمی كه در خارج از ایران صادر شود، با رعایت آیین دادرسی مدنی و صلاحیت دادگاه خارجی طبق قانون محل صدور حكم با رعایت مقررات ماده 1295 قانونی مدنی یك خارجی تلقی می گردد. این نظریه در سال 1974 مورد تأیید اداره حقوقی وزارت دادگستری قرار گرفت. به این ترتیب، احكام بیگانه با شرایط فوق در ایران شناسایی می شدند، اما اجرای آن تابع مقرات منسجمی نبود. تا اینكه مقررات اجرایی در این مورد با تصویب قانون اجرای احكام مدنی در سال 1356 تحولی در شناسایی و اجرای احكام خارجی در ایران به وجود آورد.

 در نظام حقوقی متحول در مورد اجرای احكام خارجی براساس قانون اجرای احكام مدنی ضوابط معین و مشخصی در قانون به وجود آمد، به نحوی كه مواد 169 تا 179 قانون اجرای احكام مدنی صراحتاً شرایط اجرای احكام مدنی در ایران را اعلام كرد.

 نظام جدید و تكمیلی قانون ایران بین مسأله ایجاد حق و تأثیر حق قائل به تفكیك شده است. یعنی حق ایجاد شده در خارج از ایران را واجد اثر دانسته و اجرای آن را تابع قوانین ایران قرار داده است، و روش ایران، روش قرار اجرا را پذیرفته و حكم خارجی را در قالب و اجرای احكام داخلی می ریزد. در این نظام جدید، آن احكام خارجی قابل اجرا هستند كه كشور صادركننده حكم طبق قوانین داخلی خود یا عهدنامه یا قرار دادگاه احكام صادره از ایران را معتبر بداند. در این خصوص، دولت ایران با كشورهای مختلفی قرارداد دوجانبه منعقد كرده است. مثلاً در ماده 5 قرارداد اقامت و دریانوردی بین دولت ایران و فرانسه به تاریخ 1966 در مورد برخورداری اتباع دو كشور از حقوق مساوی در قلمرو یكدیگر، ماده 19 قرارداد عمومی 1954 لاهه را پذیرفته كه به موجب آن هر یك از دولت ایران و فرانسه به طور ضمنی با شرایطی، قابل اجرا بودن احكام مدنی قطعی كشور دیگر را در كشور خود پذیرفته اند. و به علاوه در ماده 3\"عهدنامه مودت و اقامت\" بین ایران و اتریش به تاریخ 1965 میلادی دو كشور توافق كردند تا پس از احراز قطعیت حكم، احكام دادگاه های ایران و اتریش در قلمرو آنها طبق قانون اجرای احكام كشور اجراكننده قابل اجرا شوند.

 در این مورد طبق ماده 171 قانون اجرای احكام؛ اگر در معاهده یا قرارداد بین ایران و كشور صادركننده - مثلاً با اتریش و فرانسه- ترتیب و شرایط خاصی برای اجرای حكم مقرر شده باشد، حكم به همان ترتیب و شرایط عهدنامه اجرا می شود، یعنی مقررات عهدنامه بر قانون ایران برتری پیدا می كند و در این معاهدات شناسایی خود به نحوی به احكام داده شده است و همچنین موافقت نامه ایران و روسیه مصوب 1999 میلادی در ماده 3 مقرر می كند كه معاضدت قضائی علاوه بر انجام تحقیقات از طرفین دعوی شامل شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی در پرونده های مدنی نیز می شود.

 به علاوه، عین مقررات ماده 3 كنوانسیون نیز در كنوانسیون 1975 روابط كنسولی بین ایران و اتریش در مورد شناسایی و اجرای تصمیمات قضائی به تصویب طرفین رسیده است. توافقنامه اخیر دولت ایران و جمهوری آذربایجان در تاریخ 1998 در ماده 37 تصمیمات لازم الاجرای قضائی طرفین در امور مدنی و خانوادگی و جبران ضرر و زیان ناشی از جرم را متقابلاً معتبر و قابل اجرا می داند.

 در غیاب موارد سه گانه فوق معامله متقابل نیز مستمسكی است كه اجرای احكام خارجی در ایران را امكانپذیر می سازد.

 قوق بین الملل در مقیاس وسیعی بر پایه رفتار متقابل به عبارتی عمل و عكس العمل استوار است. مفهوم آن این است كه كشور صادركننده و كشور اجراكننده حكم احكام یكدیگر را بشناسند و در كشور خود اجرا كنند. عمل متقابل ممكن است به موجب قانون ایجاد شود یا به موجب معاهده و یا رویه محاكم. نمونه ای از عمل متقابل كه به وسیله عهدنامه بین ایران و كشورهای دیگر مقرر گردیده است، در قرارداد بین آذربایجان و ایران مورخ 1998 می باشد. در قانون آیین دادرسی مدنی ایران مواد 291 و 292 شرط معامله متقابل را برای انجام نیابت قضائی پذیرفته و تجویز كرده است. یكی از راه های ایجاد معامله متقابل رویه محاكم كشورها است كه شعبه سوم دادگاه عمومی تهران برای پایه ریزی و ایجاد چنین روشی جهت اجرای احكام خارجی در پیش گرفته است. شعبه سوم دادگاه عمومی تهران طی قرارهای جداگانه حكم دادگاه هامبورگ آلمان را لازم الاجرا دانسته و مبادرت به صدور اجراییه كرده و طی دادنامه مقرر داشته است كه : با توجه به مستندات ابرازی و نهایی بودن حكم دادگاه هامبورگ و دستور اجرای آن حكم توسط دادگاه و اقامتگاه خوانده در حوزه قضائی تهران مستنداً به مواد 169 و 170 قانون اجرای احكام مدنی مصوب سال 1356 و مواد 972 و 971 قانون مدنی دادگاه قرار لازم الاجرا بودن حكم دادگاه هامبورگ را صادر و اعلام می دارد و مقرر می كند دفتر اجراییه صادر شود.

 در یك پرونده دیگر كه تنفیذ و اجرای دادنامه شماره 1323/ 99 و 1348 /99 دادگاه تجدیدنظر تجارت كویت خواسته شده بود، موضوع پرونده از این قرار بود كه خواهان علیه خوانده مبادرت به طرح دعوی برای مطالبه بهای فرش فروخته شده به خوانده را كرد.

 دادگاه بدوی كشور كویت به استناد ماده 263 قانون مدنی كویت حكم به محكومیت خوانده صادر كرد. تقاضای خوانده برای تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر مردود شد و پس از قطعیت آن و دستور اجرا توسط دادگاه كویت خواهان در ایران و در محل اقامتگاه خوانده واقع در تهران تقاضای اجرای رای را كرد كه دادگاه پس از بررسی مدارك پرونده در جلسه فوق العاده مورخ 16 /2/ 82 به شرح زیر دادنامه شماره 105 مورخ 16 /2/ 82 را صادر كرد:

 قرار لازم الاجرا بودن رای دادگاه تجدیدنظر تجارت كویت

 در خصوص درخواست خواهان به طرفیت خوانده دایر به شناسایی و اجرای دادنامه شماره 1323/99 و 1348/99 دادگاه تجدیدنظر تجاری كویت با توجه به مدارك استنادی از قبیل رای دادگاه، قطعیت آن و گواهی سفارت ایران در كویت مبنی بر مطابقت رای با قوانین كویت و همچنین صدور دستور اجرای آن توسط دادگاه كویت و اینكه جهات ردی برای تقاضا وجود ندارد، مطابق مواد 971 و 972 قانون مدنی و مواد 169 و 170 قانون اجرای احكام مدنی قرار لازم الاجرا بودن حكم صادر و اعلام می گردد. این قرار قطعی است مقرر می شود دفتر اجراییه صادر و پرونده از آمار كسر گردد.

 علاوه بر شرایط فوق، حكم خارجی باید قطعی و لازم الاجرا شده باشد و دستور اجرایی از طرف دادگاه صادركننده حكم نیز صادر گردیده باشد. باید گفت كه این شرط قانون ناظر به اعتبار امر مختومه و قضیه محكوم بها است كه از قواعد نظم عمومی تلقی می شود، این شرط ناظر به احكامی است كه طی آنها قوه قضائیه یك كشور حق یك طرف دعوی را تصدیق كرده و صرف نظر از موارد استثنایی كاشف از وجود حق باشد. به هر حال، قانونگزار ایران به این موضوع عنایت داشته كه دعوی باید در نقطه ای به پایان برسد و طرفین مكلف به پذیرش نتیجه دعوی باشند. به عبارت دیگر، موضوعی كه یك بار مورد رسیدگی قضائی قرار گرفته، برای همیشه نسبت به اصحاب دعوی مختومه و فیصله یافته تلقی گردد و از صدور دو بار رای درباره موضوع واحد و اتلاف امكانات قضائی و وقت و هزینه طرفین برای ورود مجدد به تشریفات اقامه دعوی دوباره و صدور رای معارض بین المللی خودداری شود.

 حكم قطعی و لازم الاجرای صادره از دادگاه خارجی اعتبار امر مختومه را داشته و این اعتبار به هیچ وجه از حكم خارجی سلب نشده و محكمه ایرانی باید آنر ا با احراز شرایط دیگر بشناسد و نتیجتاً حق رسیدگی ماهوی به محكمه ایرانی تجویز نشده است. تصمیم قضائی مورد درخواست در صورتی از اعتبار امر مختومه برخوردار می شوند كه مطابق قانون كشور صادركننده به شكل حكم باشد، در غیر این صورت اوامر و دستورات مانند دستور موقت یا قرار تأمین مشمول امر مختومه واقع نمی گردد.

 قطعی و لازم الاجرا بودن حكم خارجی را طبق قانون كشور صادركننده حكم باید تشخیص داد. مثلاً اگر تصمیم قضائی در خارج از قلمرو كشور صادركننده قابل اجرا نباشد، مانند حكمی كه مطابق قانون كشور صادركننده حكم در مورد احوال شخصیه كه از آن درخواست اجرای حكم شده است صادر گردیده است باشد، قابلیت اجرایی ندارد، زیرا احوال شخصیه طبق ماده 6 قانون مدنی ایران تابع قانون كشور متبوعه شخص است.مختومه نبودن موضوع و حكم غیرقطعی كه وصف اعتبار محكوم بها را پیدا نكرده است، در ایران قابل اجرا نیست، زیرا ماده 971 قانون مدنی مقرر می داند كه مطرح بودن دعوی در محكمه خارجی رافع صلاحیت دادگاه ایرانی نخواهد بود. در این ماده، عبارت مطرح بودن دعوی ناظر به دعوایی است كه هنوز مشمول امر مختومه نشده است.

 قاضی ایرانی علاوه بر اینكه راساً و به طور مستقل شرایط اجرای احكام خارجی را احراز می كند، صلاحیت دادگاه صادركننده را نیز از دو نقطه نظر مورد توجه قرار می دهد: نخست از نظر صلاحیت عمومی یعنی از نظر بین المللی از این حیث كه قوه قضائیه كدام كشور در دعوی صالح به رسیدگی بوده و دیگری از جهت صلاحیت ذاتی و نسبی دادگاه صادركننده رای كه البته برای قاضی ایرانی صلاحیت ذاتی و نسبی اهمیت ندارد، زیرا طبق قواعد بین الملل خصوصی، صلاحیت عمومی مورد بررسی واقع می شود.تقاضای اجرای حكم با درخواست امكانپذیر است و نیازی به تقدیم دادخواست و صرف هزینه دادرسی ندارد. مطابق ماده 170، درخواست اجرای حكم به دادگاه صالح باید ارائه شود. دادگاه صالح برای اجرای حكم، دادگاه عمومی شهرستان محل اقامت یا سكونت محكوم علیه و یا اگر محل اقامت یا سكونت در ایران نداشته باشد، دادگاه عمومی حقوقی شهرستان تهران است. به درخواست اجرای حكم كه حاوی مشخصات محكوم له و محكوم علیه باشد، باید مدارك ذیل ضمیمه شود:

 1) رونوشت حكم دادگاه خارجی كه صحت مطابقت آن با اصل وسیله مأمور سیاسی یا كنسولی كشور صادركننده حكم گواهی شده باشد.

 2) ترجمه رسمی گواهی شده آن به زبان فارسی.

 3) رونوشت دستور اجرای حكم از طرف مرجع صلاحیتدار صادركننده حكم و ترجمه فارسی آن.

 4) تصدیق نماینده سیاسی یا كنسولی ایران در كشور صادركننده حكم یا نماینده رسمی و كنسولی كشور صادركننده حكم در ایران دایر به صدور دستور اجرا از مقامات صلاحیتدار.

 5) گواهی امضای نماینده سیاسی كشور خارجی صادركننده حكم مقیم ایران از طرف وزارت امور خارجه. *

 نحوه رسیدگی دادگاه

 دادگاه در جلسه اداری فوق العاده تقاضا و مدارك را بررسی و در صورت احراز شرایط، قرار قبول تقاضای لازم الاجرا بودن حكم را صادر و دستور اجرا می دهد.

 در صورتی كه دادگاه تقاضا را رد كند، متقاضی ظرف ده روز می تواند به دادگاه تجدیدنظر استان شكایت پژوهشی نماید و دادگاه تجدیدنظر در وقت فوق العاده تصمیم می گیرد. تصمیم دادگاه تجدیدنظر قطعی است.

 نحوه اجرای حكم

 حكم خارجی دارای همان اعتباری است كه در كشور صادركننده برای آن قائل هستند، زیرا قدرت اجرایی خود را از یك طرف از قدرت عمومی كه طبق قانون اساسی به قاضی واگذار شده و از طرف دیگر از اراده قاضی كه حق را ظاهر ساخته، نشأت می گیرد. ارزش و اعتبار آن به درجه ای است كه قانون و قاضی به آن می دهد و تساوی ارزش احكام در كشورهای مختلف با تساوی حاكمیت ها هماهنگی دارد.

 اجرای حكم خارجی در ایران طبق قانون اجرای احكام مدنی انجام می شود و در صورت بروز اختلاف ناشی از اجرای حكم طبق ماده 26 قانون اجرای احكام مدنی توسط دادگاه اجراكننده حكم حل و فصل می شود.

 علی رغم موارد فوق، در صورت وجود یكی از جهات زیر دادگاه ایران درخواست اجرای حكم خارجی را مردود اعلام می كند:

 1- در صورتی كه حكم خارجی با قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه ایران مغایرت داشته باشد:

 نظم عمومی عبارت است از رعایت قواعد و مقررات آمره اعم از ماهوی و شكلی كه افراد نمی توانند به وسیله قرارداد از آن سرپیچی كنند، به حدی كه عدم رعایت و نقض آنها مخالف نظم عمومی تلقی می شود. تشخیص نظم عمومی و مخالفت با آن با قاضی است. مثلاً طبق ماده 966 قانون مدنی ایران تصرف و مالكیت اموال منقول و غیرمنقول در هر كشوری تابع قانون محل وقوع است. هر حكمی كه مغایر این قاعده باشد، مخالف نظم عمومی ایران محسوب می شود. اخلاق حسنه نیز عبارت است از مجموعه قواعد و مقرراتی كه وجدان اجتماعی برای حفظ نظام خود آنها را پسندیده و مخالفت با آن ضداخلاق عمومی و اخلاق حسنه محسوب می شود. اخلاق حسنه بستگی به زمان و مكان دارد و در هر جامعه و در هر زمانی دارای مفهوم خاصی است كه تشخیص كه به عرف واگذار می شود. به هر حال، احراز موارد فوق به عهده قاضی مجری حكم می باشد.

 2- حكم خارجی با مقررات عهود بین الملل كه ایران عضو آن است، مغایر باشد:

 به طور كلی طبق ماده 9 قانون مدنی، مقررات عهودی كه بر طبق قانون اساسی بین دولت ایران و سایر دول منعقد شده باشد، در حكم قانون است. بنابراین، مغایرت حكم خارجی با مقررات این گونه عهدنامه ها به معنی مغایرت با قوانین داخلی ایران است و حكم خارجی در این مورد اجرا نمی شود.

 3- مغایرت حكم خارجی با قوانین خاص ایران:

 این مورد نیز مانند بند 3 است با این تفاوت كه منشأ قوانین قبلی معاهدات می باشند. در حالی كه منشأ این مقررات قوانین داخلی است. اگر حكم خارجی مغایر قوانین داخلی باشد، قابل اجرا نیست. مثلاً طبق ماده 6 قانون مدنی، قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نكاح، طلاق، اهلیت اشخاص وارث در مورد كلیه اتباع ایران ولو اینكه مقیم در خارج باشند مجری می داند، یا ماده 8 آن قانون اموال غیرمنقول كه اتباع خارجه در ایران بر طبق عهود تملك كرده یا می كنند، از هر جهت تابع قوانین ایران محسوب می كند.

 رویه قضائی ایران دلالت بر اجرای این قسمت از قانون دارد. مثلاً دادگاه خانواده ایران در تاریخ 7/8/81 در رسیدگی به تقاضای تنفیذ و حكم طلاق صادره از دادگاه دانمارك بدون صدور دستور اجرا وارد ماهیت دعوی شده و به تقاضای خواهان درخواست تنفیذ و طلاق وی را طبق قوانین ایران رسیدگی كرده و حكم مورد درخواست را اماره و قرینه ای برای حكم طلاق خود فرض كرده و پس از رسیدگی ماهیتی به استناد ماده 1130 قانون مدنی ایران حكم طلاق صادر كردند.

 در احكام جداگانه دیگری به تاریخ 7/10/80 به درخواست تنفیذ طلاق رسیدگی و با این استدلال كه حكم دادگاه طلاق صادره از سوی دادگاه عالی كالیفرنیا حاكی از اعلام خاتمه رابطه زناشویی بوده و تأیید مراتب شرعی بودن آن از طرف سردفتر ازدواج اسلامی و اجرای صیغه طلاق شرعی با شرایط شرعی به استناد ماده 6 و 972 قانون مدنی حكم دادگاه كالیفرنیا را تنفیذ كردند. در حكم دیگری به تاریخ 3/5/79 در پاسخ به تنفیذ حكم طلاق صادره از دادگاه كالیفرنیا دادگاه خانواده تهران می گوید كه با توجه به اینكه طرفین از اقلیت های مذهبی ارامنه ایران بوده و طلاق مطابق مقررات دین مسیح صادر و اجرا شده است و اسناد و مدارك تقدیمی و مطابقت آن مورد تأیید سفارت ایران در آمریكا و نیز خلیفه گری ارامنه قرار گرفته، به استناد ماده واحده قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه حكم را تنفیذ كردند.

 در این موارد رویه دادگاه های خانواده صرفاً صدور اجراییه طبق قانون اجرای احكام نمی باشد، بلكه برای اعتبار بخشیدن به آراء صادره وارد ماهیت می شوند و سپس با احراز مطابقت آن با قوانین ایران حكم را شناسایی و معتبر اعلام می دارند كه این رویه مغایر قانون اجرای احكام خارجی است، زیرا طبق آن قانون دادگاه با احراز قاطعیت و لازم الاجرا بودن حكم دستور اجرا صادر می كند و اگر حكم خارجی مغایر قوانین ایران باشد، به استناد مغایرت آن با قوانین داخلی و بند 4 ماده 169 بایستی تقاضا را رد نماید.

 4 - حكم اعتبار خود را از دست داده باشد:

 \"حكم معتبر\" حكمی است كه بر طبق قانونی كه بر آن حكومت می كند، به وجود آمده و تمام شرایط كه مطابق قانون محل برای تشكیل آن لازم است رعایت شده و معتبر باقی بماند. به هر علت قانونی كه حكم اعتبار خود را از دست بدهد، قابلیت اجرایی خود را طبق بند 4 ماده 169 قانون اجرای احكام از دست خواهد داد. یكی از مواردی كه می تواند حكم را از اعتبار بیندازد، شمول مرور زمان به حكم است.

 5- حكم مخالف حكم خارجی در یكی از دادگاه های ایران صادر شده باشد:

 صرف صدور حكم مغایر حكم خارجی در ایران قبل از صدور حكم خارجی ولو اینكه اجراییه در مورد آن صادر نشده باشد، مانع اجرای حكم خارجی خواهد بود. صدور چنین حكمی حتی در قوانین داخلی مثلاً در قانون آیین دادرسی مدنی ایران در بند 4 ماده 422 موجه نبوده و از موارد اعاده دادرسی است كه نهایتاً موجب نقض یكی از احكام خواهد بود.

 6- رسیدگی به موضوع دعوی مطابق قوانین ایران اختصاص به دادگاه های ایران داشته باشد:

 در این قسمت دادگاه ایران صلاحیت دادگاه خارجی را مطابق قوانین ایران می سنجد كه اگر صلاحیت با دادگاه خارجی باشد، مشكلی به وجود نمی آید، اما اگر طبق قوانین ایران رسیدگی به دعوی در صلاحیت خاص دادگاه های ایران باشد، حكم خارجی قابل اجرا نیست.

 مثال های مختلفی می توان در قانون ایران ذكر كرد. مثلاً ماده 355 قانون امور حسبی ایران می گوید كه رسیدگی به دعاوی راجع به ترك اتباع خارجه در ایران در صلاحیت دادگاه ایران است، یا مثلاً در ماده 16 قانون آیین دادرسی مدنی ایران قید شده است؛ \"در صورتی كه موضوع دعوی مربوط به مال منقول و غیرمنقول با منشأ واحد باشد در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول به آن رسیدگی می شود.\"

  7- حكم راجع به اموال غیرمنقول واقع در ایران و حقوق متعلق به آن باشد:

 این شرط در واقع یكی از مصادیق شرط ششم است. همانطور كه در ماده 12 قانون آیین دادرسی مدنی مقرر شده است كه دعاوی مربوط به اموال غیرمنقول اعم از دعاوی مالكیت، مزاحمت، ممانعت از حق، تصرف عدوانی و سایر حقوق در دادگاه محل وقوع مال غیرمنقول رسیدگی می شود. بالطبع اگر مال غیرمنقول در ایران واقع باشد، حكم خارجی نسبت به آن بلااثر است.

 ب - احكام امور حسبی

 لازم به توضیح است كه در امور حسبی نیز احكام خارجی طبق قانون ایران شناسایی می شوند. مثلاً در ماده 356 قانون امور حسبی گفته شده كه تصدیق صادره از مقامات صلاحیتدار كشور متوفی راجع به ارث اتباع خارجه یا انحصار آنها پس از احراز اعتبار آن در دادگاه ایران از حیث صدور و رعایت مقررات مربوطه به اعتبار اسناد تنظیم شده در خارج، به طور محدود قابل ترتیب اثر است.

 ج- احكام جزایی

 شناسایی واجرای احكام جزایی: ایران به موجب معاهدات دوجانبه با بعضی از كشورها احكام جزایی را مورد شناسایی و اجرا قرار داده است. می توان به معاهده دوجانبه ایران و آذربایجان مصوب 1998 كه در ماده 37 شناسایی و اجرای احكام جزایی را در قسمت ضرر و زیان ناشی از جرم پیش بینی كرده است، اشاره كرد. و به علاوه در تبصره ذیل ماده 2 آیین نامه سجل قضائی آمده است كه \"احكام قضائی كشورهای بیگانه راجع به محكومیت اتباع ایران یا محكومیت كسانی كه قبلاً تابعیت ایران را داشته یا بیگانگان یا كسانی كه تابعیت معینی ندارند و در خاك ایران مقیم هستند و در سجل كیفری آنها قید می شود مشروط به اینكه موضوع محكومیت آنها به موجب قوانین ایران نیز بزه شناخته شده باشد.\"

 منابع

 1- قانون آیین دادرسی كیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب سال.

 2- قانون آیین دادرسی مدنی دادگاه های عمومی مصوب سال.

 3- قانون اجرای احكام مدنی مصوب سال 1356.

 4- قانون مدنی.

 نویسنده : دكتر منصور پورنوری

منبع : بانک مقالات حقوقی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:42 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,,
نظرات(0)

چه كسانی تابعیت ایرانی دارند؟

بازديد: 113

تابعیت، تعلق حقوقی و معنوی شخص به یك دولت است. شخصی كه تبعه‌ی یك كشور باشد ، از حقوق و تكالیفی برخوردار می‌شود. در تابعیت ، رابطه‌ی فرد با دولت ، رابطه‌ای حقوقی ، معنوی و دارای ماهیت سیاسی است.

وجود علقه‌ی تابعیت میان فرد و دولت سبب می‌شود كه فرد در همه‌ی كشورهای بیگانه از حمایت سیاسی دولت متبوع خود بهره‌مند شود.

مطابق قوانین موجود، اشخاص زیر تبعه‌ی ایران محسوب می‌شوند.

 كلیه‌ی ساكنین ایران به استثنای اشخاصی كه تبعیت خارجی آنها مسلم باشد؛ تبعیت خارجی كسانی مسلم است كه مدارك تابعیت آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد.

كسانی كه پدر آنها ایرانی است اعم از اینكه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.

كسانی كه در ایران متولد شده و پدر و مادر آنها غیر معلوم باشند.

كسانی كه در ایران از پدر و مادر خارجی كه یكی از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‌اند.

كسانی كه در ایران از پدری كه تبعه‌ی خارجه است به وجود آمده و بلافاصله پس از رسیدن به سن هجده سال تمام، لااقل یك سال دیگر در ایران اقامت كرده باشند و الا قبول شدن آنها به تابعیت ایران بر طبق مقرراتی است كه مطابق قانون برای تحصیلات تابعیت ایران مقرر است.

هر زن تبعه‌ی خارجی كه شوهر ایرانی اختیار كند.

هر تبعه‌ی خارجی كه تابعیت ایران را تحصیل كرده باشد. (اطفال متولد از نمایندگان سیاسی و كنسولی مشمول فقره 4 و 5 نخواهند بود.)

- هر گاه اشخاص مذكور در بند 4 فوق‌الذكر پس از رسیدن به سن 18 سال تمام بخواهند تابعیت پدر خود را قبول كنند، باید ظرف یك سال ، یعنی تا 19 سالگی با درخواست كتبی از وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی دولت متبوع پدرش مبنی بر پذیرش او به عنوان تبعه‌ی آن كشور ، از تابعیت ایران خارج شود.

 - داشتن 18 سال تمام یا بیشتر، سكونت در ایران به مدت 5 سال اعم از متوالی یا متناوب، فراری نبودن از خدمت نظام ، نداشتن محكومیت كیفری به ارتكاب جنحه یا جنایت غیر سیاسی ، داشتن اهلیت استیفا (اجرای حق) و مكنت كافی یا داشتن شغلی كه بتواند هزینه زندگی را تامین كند، از شرایط تحصیل تابعیت ایران است.

- شرط اقامت برای افراد زیر لازم نیست:

1- مردان بیگانه كه دارای همسر ایرانی و از او دارای فرزند هستند.

2- كسانی كه به امر عام المنفعه‌ی ایران خدمت یا مساعدت شایان كرده باشند.

3 - كسانی كه دارای مقامات عالی علمی یا متخصص در امور عام المنفعه هستند.

 - اشخاصی كه به تابعیت ایران در می‌آیند، از كلیه‌ی حقوقی كه برای ایرانیان مقرر است، بهره‌مند می‌شوند، جز در موارد زیر:

1- ریاست جمهوری و معاونان او

2- عضویت در شورای نگهبان و ریاست قوه قضاییه

3- وزارت و كفالت وزارت و استانداری و فرمانداری

4- عضویت در مجلس شورای اسلامی

5- عضویت در شوراهای استان و شهرستان و شهر

6- استخدام در وزارت امور خارجه و نیز احراز هر گونه پست و یا ماموریت سیاسی

7- قضاوت

8- عالی ترین رده‌ی فرماندهی در ارتش و سپاه و نیروی انتظامی

9- تصدی پست های مهم اطلاعاتی و امنیتی

 - برای ترك تابعیت ایرانی شرایط زیر باید وجود داشته باشد.

1 - رسیدن به سن 25 سال

2- اجازه‌ی هیات وزیران

3- تعهد نماید كه ظرف یك سال از تاریخ ترك تابعیت ، حقوق خود را بر اموال غیر منقول كه در ایران داراست و یا ممكن است از طریق ارث به او برسد ولو این كه قوانین ایران اجازه‌ی تملك آن را به اتباع خارجه بدهد به نحوی از انحاء به اتباع ایرانی منتقل كند.

 ** زوجه و اطفال كسی كه به این ترتیب ترك تابعیت می نماید اعم از این كه اطفال مزبور صغیر یا كبیر باشند از تابعیت ایران خارج نمی شوند ، مگر این كه اجازه‌ی هیات وزیران شامل آنها هم باشد.

4- انجام خدمت نظام وظیفه برای مردان

 - هر زن خارجی كه شوهر ایرانی اختیار كند تبعه‌ی ایران محسوب می‌شود ، یعنی تابعیت مرد بر او تحمیل می شود.

 - تابعیت ایرانی زن خارجی كه در اثر ازدواج با مرد ایرانی كسب كرده حتی پس از فوت شوهر یا جدا شدن از او همچنان به قوت خود باقی است ولی در صورتی كه او نخواهد تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید می تواند با اطلاع كتبی به وزارت امور خارجه و ارایه‌ی گواهی طلاق یا فوت شوهر به تابعیت اولیه خود باز گردد.

البته چنانچه همین زن هنگام فوت شوهر از او فرزندی كمتر از 18 سال داشته باشد، باید صبر كند كه به این سن برسد. با خروج از تابعیت ایران ، چنین زنی حق داشتن اموال غیر منقول را بیشتر از آن چه به اتباع خارجی اجازه داده شده ، نخواهد داشت . چنین زنی باید ظرف یك سال پس از ترك تابعیـت ایران ، مقدار مازاد بر حد مالكیت بر اموال غیر منقول توسط اتباع خارجی در ایران را به اتباع ایرانی منتقل كند ، در غیر این صورت این اموال به فروش می رسد و دولت ، پس از كسر مخارج ، قیمت آن ها را به وی پرداخت می كند .

 - تابعیت زن ایرانی كه با مرد خارجی ازدواج می كند بر اساس قوانین كشور شوهرش تعیین می شود. چنانچه تابعیت شوهر بر اساس قوانین كشورش بر زن تحمیل شود، زن ، تابعیت ایرانی خود را از دست خواهد داد زیرا قانون ایران تابعیت دو گانه برای زن ایرانی را نمی پذیرد ، ولی اگر كشور متبوع مرد، تابعیت را به زن ایرانی تحمیل نكند زن ایرانی می تواند تابعیت ایرانی خود را حفظ نماید. در صورت طلاق یا فوت شوهر خارجی ، زن

می تواند به تابعیت ایرانی خود بازگردد . در این صورت باید درخواست خود را به پیوست گواهی فوت شوهر یا سند طلاق به وزارت امور خارجه تقدیم كند.

 - وقتی زن ایرانی بر اثر تحمیل تابعیت كشور شوهر خارجی بر او از تابعیت ایران خارج شده باشد، بعد از وفات شوهر یا جدایی از وی با تقدیم درخواست به وزارت امور خارجه منضم به گواهی فوت یا سند طلاق می تواند به تابعیت ایران باز گردد.

 اتباع خارجی مقیم ایران جز در موارد زیر از حقوق مدنی برخوردارند:

1- در مورد حقوقی كه قانون آن را صراحتا منحصر به اتباع ایران نموده و یا صراحتا از اتباع خارج سلب كرده است.

2- در مورد حقوق مربوط به احوال شخصیه كه قانون دولت متبوع تبعه‌ی خارجه آن را قبول نكرده است.

3- در مورد حقوق ویژه كه صرفا از نقطه نظر جامعه‌ی ایرانی ایجاد شده باشد.

 منبع : بانک مقالات حقوقی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:38 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

تعارض چند قانون ملى در مورد ازدواج و طلاق-2-

بازديد: 63

2- قانون حاكم بر آثار طلاق

آثارى كه در رابطه زن و شوهر، در دوران پس از طلاق مطرح مى‏شود، مربوط به عده است. رجوع در ایام عده (كه از نهادهاى فقه اسلامى است و در حقوق كشورهاى غیر اسلامى وجود ندارد)، نفقه زوجه مطلقه و همچنین استفاده زن از نام خانوادگى شوهر از آثار طلاق است.

 عده، یكى از آثار طلاق است كه در حقوق همه كشورهاى اسلامى وجود دارد و در حقوق بعضى كشورهاى غیر اسلامى مثل فرانسه نیز پیش بینى شده است. قانون مدنى ایران در تعریف آن آورده است: «عده عبارت است از مدتى كه تا انقضاى آن، زنى كه عقد نكاح او منحل شده است، نمى‏تواند، شوهر دیگر اختیار كند.» و مواد 1151 تا 1157 احكام آن را بیان كرده است.

 رجوع در ایام عدّه نیز كه از نهادهاى فقه اسلامى است و در كشورهاى غیر اسلامى وجود ندارد،(37) یكى دیگر از آثار طلاق است كه احكام آن در مواد 1148 و 1149 قانون مدنى بیان شده است.

 نفقه زوجه مطلّقه نیز یكى از آثار طلاق است كه در ماده 1109 قانون مدنى به آن تصریح گردیده است: «نفقه مطلّقه رجعیه در زمان عدّه بر عهده شوهر است، مگر این كه طلاق در حال نشوز واقع شده باشد. امّا اگر عدّه از جهت فسخ نكاح یا طلاق بائن باشد، زن حق نفقه ندارد، مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در این صورت تا زمان وضع حمل حقّ نفقه خواهد داشت.»(38)

 یكى دیگر از آثار طلاق، استفاده زن از نام خانوادگى شوهر است كه حكم آن در ماده 42 قانون ثبت احوال 1355 مقرر گردیده است: «زوجه مى‏تواند با موافقت همسر خود تا زمانى كه در قید زوجیت مى‏باشد از نام خانوادگى همسر خود بدون رعایت حق تقدم استفاده كند و در صورت طلاق، ادامه استفاده از نام خانوادگى موكول به اجازه همسر خواهد بود.»

 پرسشى كه مطرح مى‏شود، این است كه مسایل مربوط به روابط زن و شوهر، پس از طلاق تابع چه قانونى خواهد بود؟ آیا همان قانونى كه حاكم بر طلاق است، بر آثار طلاق نیز حاكم خواهد بود؟ مثلاً با توجه به این كه نفقه یكى از آثار مالى نكاح است و در صورت اختلاف تابعیت زوجین، تابع قانون دولت متبوع شوهر است (ماده 963 قانون مدنى ایران) آیا نفقه زوجه مطلقه نیز كه از آثار طلاق است، تابع قانون دولت متبوع شوهر خواهد بود؟

 در حقوق فرانسه، همان قانونى كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است بر آثار طلاق نیز حاكم است.(39) در حقوق انگلیس، بطور كلى قانونى كه بر چگونگى و امكان وقوع طلاق حاكم است، بر آثار طلاق و روابط مالى زن و شوهر، پس از وقوع طلاق نیز حاكم خواهد بود و دادگاهى كه براى رسیدگى به اصل طلاق واجد صلاحیت است، این صلاحیت راهم دارد كه تعیین نماید طلاق نسبت به زن و شوهر و فرزندان آنها چه آثارى خواهد داشت.(40)

 در حقوق مصر نیز، قانون حاكم بر آثار طلاق نسبت به زن و شوهرى كه از یكدیگر جدا شده‏اند، همان قانون حاكم بر طلاق است در پایان بر این امر تأكید مى‏شود كه قانون حاكم بر آثار طلاق، در روابط پدر و مادر و فرزندان ممكن است، با قانون حاكم بر آثار طلاق در روابط زن و شوهرى كه از یكدیگر جدا شده‏اند تفاوت داشته باشد.(41)

 در حقوق بین‏الملل خصوصى ایران نیز همان قانونى كه حاكم بر علل و موجبات طلاق است، اصولاً بر آثار طلاق نیز، حاكم خواهد بود. مثلاً در پاسخ به پرسشى كه در مورد نفقه زوجه مطلّقه مطرح شد، مى‏توان گفت با توجه به این كه نفقه یكى از آثار مالى رابطه زوجیت است، در صورتى كه زوجین تابعیتهاى متفاوت داشته باشند، همانگونه كه در زمان وجود رابطه زوجیت مطابق مفاد ماده 963 قانون مدنى، تابع قانون دولت متبوع شوهر است، پس از انحلال نكاح نیز تابع همان قانون خواهد بود. البته همانطور كه در حقوق مصر نیز ملاحظه گردید، در روابط پدر و مادر و فرزندان، پس از حكم طلاق، ممكن است غیر از قانونى باشد كه بر روابط زن و شوهر حاكم است. در حقوق بین المللى خصوصى ایران نیز وضع بر همین منوال است و آثار طلاق در ارتباط با فرزندان آنان و تكالیف پدر و مادر درباره نگهدارى فرزندان و نفقه آنها حكم جداگانه‏اى دارد و ممكن است، قانون حاكم بر آن با قانون حاكم بر آثار طلاق در ارتباط با زن و شوهرى كه از یكدیگر جدا شده‏اند متفاوت باشد.(42)

 نتیجه

احوال شخصیه كه از مباحث مهم حقوق بین‏الملل خصوصى است، تحت تأثیر تابعیت اشخاص است و قوانین تابعیت كشورهاى مختلف در مورد نحوه بدست آوردن تابعیت و از دست دادن آن، احكام متفاوتى دارند. نتیجه قهرى تأثیر تابعیت در احوال شخصیه پدیدآمدن تعارض چند قانون ملى در مورد احوال شخصیه خصوصا ازدواج و طلاق است.

 تأثیر تابعیت در ازدواج (در مرحله ایجاد رابطه زوجیت) و تأثیر ازدواج در تابعیت (در مرحله آثار ازدواج، یا تأثیر بین‏المللى رابطه زوجیت در كشورهایى مطرح مى‏شود كه احوال شخصیه اشخاص تابع قانون دولت متبوع آنهاست. علت تأثیر تابعیت در ازدواج، آن است كه در حقوق بین‏الملل خصوصى بعضى كشورها، مانند ایران، ازدواج تابع قانون دولت متبوع شخص است و از این رو براى تعیین شرایط و موانع ازدواج ابتدا باید، معلوم شود كه هر فردى تابع چه دولتى است. از سوى دیگر، ازدواج مختلط در عین حال كه تابع قانون دولت متبوع طرفین عقد ازدواج است، در تابعیت زن اثر مى‏گذارد و سبب تغییر تابعیت زن مى‏گردد.

 بنابراین تعارض چند قانون ملى، در مورد ازدواج و طلاق، معلول تعارض قوانین تابعیت كشورها و در نتیجه معلول تابعیت مضاعف یا اختلاف تابعیت در روابط شخصى و خانوادگى است. مقایسه یا مقارنه حقوق بین الملل خصوصى كشورهاى مختلف روشن مى‏سازد كه تعارض چند قانون ملى، راه حلهاى متفاوتى دارد. در صورت اختلاف تابعیت در روابط شخصى و خانوادگى، بعضى كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه را پذیرفته‏اند و بعضى دیگر قاعده اعمال قانون ملى را اتخاذ كرده‏اند.

 كشور ما جزء آن دسته از كشورهایى است كه قانون ملى یا قانون دولت متبوع را اعمال مى‏كنند.

 در پایان براى آن كه مسأله تعارض چند قانون ملى، در مورد ازدواج و طلاق بطور صحیح مطرح و در نتیجه بطور صحیح حل گردد، تفكیك بین مرحله ایجاد حق، یعنى مرحله ایجاد رابطه زوجیت و مرحله تأثیر بین‏المللى حق، یعنى مرحله آثار ازدواج، ضرورى است؛ زیرا راه حل تعارضها در این دو مرحله لزوما یكى نیست. به بیان دیگر، قانون حاكم بر مرحله ایجاد حق، یعنى ایجاد رابطه زوجیت و علل، موجبات طلاق ممكن است با قانون حاكم بر مرحله تأثیر بین‏المللى حق، یعنى حقوق و تكالیف زوجین نسبت به یكدیگر و آثار طلاق تفاوت داشته باشد.

 منابع

الف- فارسى

1- افشار، حسن، كلیات حقوق تطبیقى، تهران، مجموعه حقوق تطبیقى شماره 1، 1346.

 2- الماسى، نجادعلى، تعارض قوانین، تهران، مركز نشر دانشگاهى، چ ششم، 1379.

 3- ــــــ «بحثى پیرامون تعارض تابعیت»، مجله كانون وكلا، شماره 125، 1353.

 4- ــــــ «تعیین تابعیت و اقامتگاه از دیدگاه تعارض قوانین»، مجله حقوقى، دفتر خدمات حقوقى بین‏المللى، شماره 12، 1369.

 5- خلعتبرى، ارسلان، حقوق بین‏الملل خصوصى، تهران، چاپخانه روشنایى، 1316.

 6- عامرى، جواد، حقوق بین‏الملل خصوصى، چ 2، تهران، آگاه، 1362.

 7- متولى، سیدمحمد، احوال شخصیه بیگانگان در ایران، تهران، سازوكار، 1378.

 8- مرعشى، علاءالدین، تابعیت در ایران، تهران، چاپخانه مجلس، 1316.

 9- معظمى، عبدالله، حقوق بین‏الملل خصوصى، تهران، چاپخانه نقش جهان، 1332.

 10- نصیرى، محمد، حقوق بین‏الملل خصوصى، تهران، آگاه، 1372.

 11- نصیرى، مرتضى، حقوق چند ملیتى، تهران، نشر دانش امروز، 1370.

 12- هدایتى، محمدعلى، مجموعه قراردادهاى بین‏المللى چند جانبه ایران، تهران، تابان، 1345.

  ب- فرانسه
13- Batiffol, H. et Lagarde, P.Droit international priveَ, 7eَe d, L.G.D.J., 1981.

 14- _____ Aspeets philosophique du Droit international priveَ, paris Dalloz, 1956.

 15- Loussouarn, Y.et Bourel, P.Droit international priveَ, 3eَe d, Dalloz, 1988.

 16- Mayer, P.Droit international priveَ, 6eَe d, Montchrestien, 1998.

 17- Simon - Depitre, M. Droit international priveَ, Paris, Librairie Armand Colin, 1964.

 ج- انگلیسى

 18- Cheshire and North, Private international law, 11th ed, London, Butter worthes, 1987.

 19- Dicey and Morris, conflict of laws, 11th ed, London Stevens and Sons limited, 1987.

 20- Graveson, R.H.conflict of laws, 6th ed, Sweet and Maxwell, Londin, 1969.

 21- Rabel Ernst, the confliet of laws, 2th ed, vol.1, University of MIchigan law school, 1958.

 22- Scott, A.W.Private, international law, conflict of laws, 2th ed, Macdonald and Evans Ltd, 1979.

  پى‏نوشت:

  --------------------------------------------------------------------------------

1 ـ دانشیار دانشكده حقوق دانشگاه شهید بهشتى

2 ـ ازدواج مختلط گاه سبب تابعیّت مضاعف مى‏شود و آن در موردى است كه دولت متبوع زن طریقه استقلال مطلق تابعیت زن و شوهر را پذیرفته باشد و حال آن كه دولت متبوع شوهر طریقه وحدت تابعیّت زن و شوهر را قبول كرده باشد (مانند تعارض بند 6 ماده 976 قانون مدنى ایران با قانون كشورهاى انگلیسى - آمریكایى) و گاهى دیگر سبب بوجود آمدن تابعیتهاى متفاوت در كانون خانواده مى‏شود؛ مانند ازدواج زن ایرانى با مردى از اتباع كشورهایى كه تابعیت شوهر را به زن تحمیل نمى‏كنند.(قسمت اول ماده 987 قانون مدنى)

3 ـ «كسانى كه پدر آنها ایرانى است اعم از این كه در ایران یا در خارجه متولد شده باشند ایرانى محسوب مى‏شوند.» (بند 2 ماده 976 قانون مدنى)

4 ـ به موجب ماده 988 قانون مدنى «اتباع ایران نمى‏توانند تبعیت خود را ترك كنند مگر با شرایط ذیل:

1- به سن 25 سال تمام رسیده باشند.

2- هیأت وزراء، خروج از تابعیت آنان را اجازه دهد.

3- قبلاً تعهد نمایند كه در ظرف یك سال از تاریخ ترك تابعیت، حقوق خود را بر اموال غیر منقول كه در ایران دارا مى‏باشند و یا ممكن است بالوراثه دارا شوند و لو قوانین ایران اجازه تملك آن را به اتباع خارجه بدهد بنحوى از انحاء به اتباع ایرانى منتقل كند...

4- خدمت تحت‏السلاح خود را انجام داده باشد... .»

5 ـ به موجب بند 6 ماده 976 قانون مدنى «هر زن تبعه خارجى كه شوهر ایرانى اختیار كند ایرانى محسوب مى‏شود.»

6 ـ مطابق قسمت اخیر بند 3 ماده 988 قانون مدنى «زوجه و اطفال كسى كه بر طبق این ماده ترك تابعیت مى‏نمایند، اعم از این كه اطفال مزبور صغیر یا كبیر باشند، از تبعیت ایرانى خارج نمى‏گردند... .»

7 ـ موافق ماده 984 قانون مدنى «زن و فرزندان صغیر كسانى كه بر طبق این قانون تحصیل تابعیت ایران مى‏نمایند، تبعه دولت ایران شناخته مى‏شوند...»

8 ـ مطابق قسمت اخیر ماده مذكور كه مقرر مى‏دارد: «... ولى زن در ظرف یك سال از تاریخ صدور سند تابعیت شوهر و فرزندان صغیر در ظرف یك سال از تاریخ رسیدن به سن هیجده سال تمام مى‏توانند اظهاریه كتبى به وزارت امور خارجه داده و تابعیت مملكت سابق شوهر و یا پدر را قبول كند...» حق ردّ تابعیت ایران به منظور رفع تابعیت مضاعف براى زن و فرزندان شخصى كه تابعیت ایران را تحصیل كرده، شناخته شده است.

9 ـ اسناد بین‏المللى حقوق بشر، ج 1، انتشارات كمیته ایرانى حقوق بشر، تهران، 1350.

10 ـ تبصره الحاقى به موجب قانون مصوب 27/11/1348 در این مورد مقرر داشته است: هیأت وزیران مى‏تواند، ضمن تصویب ترك تابعیت زن ایرانى بى‏شوهر، ترك تابعیت فرزندان او را نیز كه فاقد پدر و جد پدرى هستند و یا بجهات دیگرى محجورند اجازه دهد...»

11 ـ به موجب ماده 984 قانون مدنى: «زن و اولاد صغیر كسانى كه بر طبق این قانون، تحصیل تابعیت ایرانى مى‏نمایند، تبعه دولت ایران شناخته مى‏شوند، ولى زن در ظرف یك سال از تاریخ صدور سند تابعیت شوهر... مى‏تواند، اظهاریه كتبى به وزرات امور خارجه و تابعیت مملكت سابق شوهر... را قبول كند...»

12 ـ ماده 990 قانون مدنى كه مقرر داشته است: «از اتباع ایران كسى كه خود یا پدرشان موافق مقررات، تبدیل تابعیت كرده باشند و بخواهند به تبعیت اصلیه خود رجوع نمایند...» ناظر به همین مورد است.

13 ـ منظور از تصدیق مذكور در ماده 977 قانون مدنى، تصدیق دولت متبوع و پیشین پدر است، دایر به این كه فرزند را تبعه خود خواهدشناخت. لزوم ارائه چنین تصدیقى براى آن است كه در صورت قبول تابعیت دولت متبوع پیشین پدر (یا رد تابعیت ایران) از سوى فرزند بر او، حالت فقدان تابعیت (یا بى‏تابعیتى) بوجود نیاید.

14 ـ شناختن حق انتخاب تابعیت خارجى پدر (یا ردّ تابعیت ایران) از سوى كسانى كه در ایران به دنیا آمده‏اند، نیز مسأله تعارض چند قانون ملى، در روابط پدر و مادر و فرزندان را حل نمى‏كند؛ زیرا انتخاب از میان تابعیت ایرانى (تابعیت سرزمینى) و تابعیت خارجى پدر (تابعیت نسبى) كه در ماده 977 قانون مدنى پیش بینى گردیده است، پس از رسیدن به سن هجده سال تمام امكان‏پذیر است و مسأله تعارض بین قوانین دولت متبوع پدر و مادر و فرزندان پیش از رسیدن به سن مزبور مطرح است.

15 ـ چنانكه ماده 976 قانون مدنى مى‏گوید: «اشخاص ذیل تبعه ایران محسوب مى‏شوند: 1ـ... 2ـ...» و در مورد اتباع كشورهاى دیگر نفیا و یا اثباتا حكمى مقرر نداشته است.

16 ـ در قانون مدنى ایران مطابق مواد 987 و 986 به ترتیب براى فروض دوم و سوم، طریقه استقلال نسبى و طریقه وحدت تابعیت زوجین پذیرفته شده است.

17 ـ به موجب ماده 987 قانون مدنى: «زن ایرانى كه با تبعه خارجه مزاوجت مى‏نماید، به تابعیت ایرانى خود باقى خواهد ماند، مگر این كه مطابق قانون مملكت زوج، تابعیت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود...»

18 ـ در این مورد باید توجه داشت كه هر گاه عقد ازدواج بین زن خارجى شیعه با مرد ایرانى شیعه واقع شود، روابط شخصى و مالى زوجین تابع قانون مدنى ایران (مواد 1102 به بعد) خواهد بود. ولى هرگاه زن خارجى غیر مسلمان به عقد ازدواج مرد ایرانى غیر مسلمان در آید و یا زن خارجى مسلمان غیر شیعه با مرد ایرانى مسلمان غیر شیعه ازدواج كند، روابط آنها تابع اصول دوازدهم (مربوط به احوال شخصیه اقلیتهاى مذهبى یعنى مسلمانان اهل سنت) و سیزدهم (راجع‏به احوال شخصیه اقلیتهاى دینى یعنى غیر مسلمانانى كه مذهب آنان به رسمیت شناخته شده) قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران و قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه مصوب 1312 شمسى خواهد بود.

19 ـ در مورد مفهوم احوال شخصیه ر.ك: نجاد على الماسى، تعارض قوانین، مركز نشر دانشگاهى، چ ششم، 1379، ص 152.

20 ـ نجاد على الماسى، پیشین، ص 80-79.

21- P.Mayer, Droit international priveَ, 6e َed, Montchrestien, 1998, P.354, N.549.

22- Application distributive.

23- Application cumulative.

24 ـ عبدالله، عز الدین، قانون الدولى الخاص، الطبعة التاسعة، الهیئة المصریة العامة للكتاب، 1986 صص 1003، 1006، 3025 به نقل از سید محمد متولى، احوال شخصیه بیگانگان در ایران، انتشارات ساز و كار، 1378، ص 161.

25 ـ باید توجه داشت كه عدم جواز ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان كه حكم آن در ماده 1059 قانون مدنى آمده است: «نكاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست» در روابط بین‏المللى نیز جنبه نظم عمومى دارد و از این رو ازدواج زن خارجى مسلمان با مرد خارجى غیرمسلمان نیز در ایران ممنوع است حتى اگر قانون دولت متبوع زن و مرد، چنین ازدواجى را اجازه داده باشد (ماده 975 قانون مدنى). در حقوق مصر نیز ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان، مخالف با نظم عمومى تلقى مى‏شود وباطل است، اگر چه قانون خارجى (قانون دولت متبوع زن و مرد) حكم به جواز چنین ازدواجى داده باشند.

عز الدین عبدالله، پیشین، ج 2، ص 264، به نقل از سید محمدمتولى، پیشین، ص 164.در حقوق فرانسه و انگلیس نیز قانون خارجى را كه حكم به جواز تعدد زوجات داده باشند، مخالف نظم عمومى تلقى مى‏كنند، رجوع شود به:

Y.Loussouarn et P.Bourel, Droit international priveَ, ed, 1988, PP.471-472 scott, Private interational law (conflict of law),2 thed, 1979, P.136.

26 ـ نجاد على، الماسى، پیشین، ص 174؛ ارسلان خلعتبرى، حقوق بین‏الملل خصوصى، تعارض قوانین، تهران، چاپخانه روشنایى، 1316، ص 167.

27- P.Mayer op.cit, P.365, N.570.

در حقوق آمریكا نیز آثار مالى ازدواج (جز در مورد اموال غیر منقول كه تابع قانون محل وقوع مال است) تابع قانون اقامتگاه زن و شوهر است. رجوع شود به:

E>Rabel, the conflict of laws, 2th ed, vol.1, 1958, P.353.

28 ـ ادیب استانبولى، المرشد فى قانون الاحوال الشخصیه، الطبعة الثانیه، دمشق، 1989، ص 324؛ عز الدین عبدالله، پیشین، ج 2، ص 293.

29 ـ نجاد على، الماسى، پیشین، ص 175.

30 ـ ماده 961 قانون مدنى ایران در این خصوص مقرر داشته است: «جز در موارد ذیل، اتباع خارجه نیز از حقوق مدنى متمتع خواهند بود: 1ـ...، 2ـ در مورد حقوق مربوط به احوال شخصى [از قبیل حق طلاق] كه قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نكرده، 3ـ... .» سابقا در قوانین بعضى كشورها مانند ایتالیا و اسپانیا حق طلاق وجود نداشت، ولى امروز در قوانین اكثر كشورها طلاق (به اراده زوج یا به اراده یكى از زوجین یا به تشخیص دادرس دادگاه) به رسمیت شناخته شده است.

31 ـ نجاد على، الماسى، پیشین، ص 176.

32- P.Mayer, op.cit, P.365, N.570; Y.Loussauarn, P.Bourel, op.cit, P.501, NO 321; H.Batiffol, P.lagarde, Droit international priveَ, 7e ed, L.G.D.J, 1981, T.2, P.79, no 443.`

33- Seَparation de corps.

34 ـ عزالدین، عبدالله، پیشین، ص 307؛ ادیب استانبولى، پیشین، ص 324، به نقل از: سید محمد متولى، پیشین، ص 181.

35 ـ ارسلان خلعتبرى، پیشین، ص 180.

36 ـ الماسى، نجاد على، پیشین، ص 108؛ سید محمد متولى، پیشین، ص 181.

37 ـ در حقوق انگلیس، حق انصراف از طلاق پیش بینى گردیده كه شبیه رجوع در فقه اسلامى است. در حقوق این كشور، هرگاه پس از پذیرش دادخواست طلاق، دادگاه حكم صادر كند حكم طلاق معلق خواهد بود و پس از انقضاى شش هفته از تاریخ صدور، به درخواست ذینفع به حكم منجز و قطعى تبدیل مى‏شود. رجوع شود به:

Graveson, conflict of laes, 6 th ed, London, 1969, P.308.

38 ـ تبصره 6 قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، مصوب 28 آبان ماه 1371، مجمع تشخیص مصلحت نظام، در مورد آثار مالى پس از وقوع طلاق، علاوه بر نفقه ایام عده كه در ماده 1109 قانون مدنى پیش بینى گردیده، مقرر داشته است: «پس از طلاق در صورت درخواست زوجه مبنى بر مطالبه حق الزحمه كارهایى كه شرعا به عهده وى نبوده است، دادگاه بدوا از طریق تصالح نسبت به تأمین خواسته زوجه اقدام مى‏نماید و در صورت عدم امكان تصالح، چنانچه ضمن عقد خارج لازم در خصوص امور مالى شرطى شده باشد طبق آن عمل مى‏شود. در غیر این صورت، هر گاه طلاق بنابه درخواست زوجه نباشد و نیز تقاضاى طلاق ناشى از تخلف زن از وظایف همسرى یا سوءاخلاق و رفتار وى نباشد، به ترتیب زیر عمل مى‏شود:

الف- چنانچه زوجه كارهایى را كه شرعا به عهده وى نبوده به دستور زوج و باعدم قصد تبرع انجام داده باشد و براى دادگاه نیز ثابت شود، دادگاه اجرت المثل كارهاى انجام گرفته را محاسبه و به پرداخت آن حكم مى‏نماید.

ب- در غیر مورد بند الف با توجه به سنوات زندگى مشتر ك و نوع كارهایى كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وضع مالى زوج، دادگاه مبلغى رااز باب بخشش (نحله) براى زوجه تعیین مى‏نماید.»

در حقوق انگلیس نیز، پس از انحلال نكاح، دادگاه مى‏تواند با توجه به شرایط طرفین از قبیل در آمد، احتیاجات مادى، تعهدات و مسؤولیتهاى آنها ونیز رفتارى كه در زندگى مشترك داشته‏اند به هر یك از طرفین دستور بدهد كه مبلغى به عنوان جبران خسارت طرف زیان دیده از ازدواج به طرف دیگر پرداخت نماید. رجوع شود به:

- graveson, op.cit, P.241; Scott, op.cit, P.200.

39- P.Mayer, op.cit, PP.364-365, nos 569-570.

40- Graveson, op.cit, P.309.

41 ـ عزالدین، عبدالله، پیشین، ج 2، ص 317.

42 ـ به موجب ماده 964 قانون مدنى ایران: «روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است، مگر این كه نسب طفل فقط به مادر مسلم باشد كه در این صورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود.»

 

نویسنده : نجادعلى الماسى

 منبع : بانک مقالات حقوقی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 22:00 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

رئوس مسائل حقوق بين الملل خصوصی-2-

بازديد: 87

این ارفاق قانون اسلام در باره بیگانگان منشاء واقعی كاپیتولاسیون ها شد كه سلاطین صفویه بصرافت طبع و رفقا بموجب فرامین درباره خارجیانی كه برای كسب و تجارت بایران می آمدند اعطاء نمودند بعداً در دوره قاجاریه براثر شكستی كه ایران از روسیه تزاری خورد كاپیتولاسیون در عهدنامه صلح بر مملكت ما بعنوان یك امتیاز و حق فاتح تحمیل گردید و دول خارجی دیگر كه نمیخواستند اتباعشان در وضعیتی پست تر از ابتاع روس در ایران باشند در عهدنامه های خودشان با ایران حق كاپیتولاسیون یعنی حق قضاوت قونسولها و یكنوع حق خارجالمملكتی برای اتباعشان تصریح كردند و اگر تصریح نشده بود بموجب ماده معامله دولت كاملهالوداد كه در همه عهدنامه گنجانده شده بود از آن عملاً بهره مند میشدند. فقط حق استملاك برای كلیه اتباع خارجه محدود بیك خانه برای سكونت خودشان ویك مغازه برای كسب و كارشان محدود شده بود لیكن با ممالك اسلامی كه در آن زمان اكثراً امپراطوری عثمانی را تشكیل میدادند عهدنامه ما براساس معامله متقابله بود و چون هم در آن ممالك و هم در ایران كاپیتولاسیون معمول بود اتباع ایران در آن ممالك و اتباع آنها در ایران عملاً از كاپیتولاسیون استفاده میكردند- درزمان حكومت كاپیتولاسیون میتوان گفت كه اتباع خارجه در ایران ازحیث كسب و تجارت وضعیتی تحصیل كرده بودند كه عملاً بر ایرانیان برتری داشتند. 
انقلاب روسیه بامتیازات عهدنامه تركمن چای خاتمه داد و متعاقب آن عقد عهدنامه ایران و شوروی درسال 1921 كاپیتولاسیون را برای اتباع روس از بین بود ولی سایر بیگانگان باستناد تصریحاتی كه در بعضی عهدنامه از قبیل عهدنامه آلمان وبعضی دول دیگر وجود داشت باستفاده از حقوق ممتازه ادامه دادند لیكن هفت سال بعد این وضعیت تبعیضی كه قابل دوام نبود و مانع اصلاحات اقتصادی و قضائی ایران میشد و در اقع استقلال ایران را محدود میكرد بهم خورد دولت ایران در اردیبهشت ماه 1306 در روزی كه سازمان جدید دادگستری افتتاح گردید الغاء كاپیتولاسیون رابعموم دول خارجه اعلام كرد و فقط یك سال برای عقد عهدنامه های جدید مهلت داده شد. از آن پس از یك طرف اداره محاكمات خارجه در تهران و كارگذاریها در ولایات منحل ومحاكم عدلیه منحصراً مرجع تظلمات عمومی برای كلیه ساكنین ایران اعم از اتباع خارجه یا داخله شناخته شدند و قانونگذاری دامنه داری برای تكمیل و بسط سازمان دادگستری در مملكت شروع شد كه مهمترین اثر آن تدوین قانونی مدنی است و از طرف دیگر عهدنامه هائی با دول خارجه براساس حقوق عمومی بین المللی و اصل تساوی مبادله وامضاءگردید سپس ورود و اقامت و اخراج اتباع خارجه هم در ایران بموجب قانون خاصی تحت تنظیمات در آمد و بالاخره در دوره پانزدهم قانونگزاری قانونی كه تجارت را برای اتباع خارجه تا اندازه محدود یعنی حق تجارت وارداتی را از اتباع بیگانه سلب مینماید بتصویب مجلس شورای ملی رسید. اینك شرایط اتباع خارجه را بموجب قوانین و عهودی كه بشرح فوق بعد از الغاء كاپیتولاسیون در ایران تنظیم شده است بطور خلاصه ذیلاً تجزیه و تحلیل میكنم : 
اولاً- راجع بورود و توقف اتباع خارجه در خاك ایران – ماده اول و دوم قرارداد اقامت بین دولتین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن ماه 1307)كه نظیر آن درسایر قراردادهای اقامت دیده میشود چنین مقرر میدارد: اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر نسبت بشخص و اموالشان موافق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی پذیرفته شده و از این حیث با آنها مطابق اصول و معمول مزبور رفتار خواهد شد مشارالهیم از حمایت دائم قوانین و مصادر امور مملكتی نسبت بخود و اموال و حقوق ومنافعشان بهره مند خواهند شد و میتوانند بخاك طرف متعاهد دیگر وارد و از آنجا خارج شده و در آن مسافرت و توقف و اقامت نمایند با این شرط و تا وقتی كه موافق قوانین و نظامات جاریه در خاك مزبور عمل نمایند – اتباع مذكور در تمام این مسائل از رفتاری كه مادون رفتار معموله نسبت باتباع دولت كامله الوداد نباشد بهرهمند خواهند شد معهذا هیچیك از مراتب فوق مانع از آن نیست كه هر یك از طرفین در هر موقع مقرراتی برای تنظیم و یا مانع مهاجرت در خاك خود وضع نمایند مشروط برآنكه آن مقررات در حكم تبعیض نباشد كه مخصوصاً متوجه كلیه اتباع طرف متعاهد دیگر باشد. 
مقررات این قرارداد بحق هیچیك از طرفین متعاهدین لطمه وارد نمیآورد كه توقف اتباع طرف متعاهد دیگر را در موارد مخصوصه خواه در اثر تصمیم قضائی و یا از لحاظ امنیت داخلی و یا خارجی مملكت و یا بملاحظات معاونت عمومی یا صحی و یا اخلاقی ممنوع بدارد. اخراج بترتیباتی صورت خواهد گرفت كه موافق مقتضیات حفظالصحه و انسانیت باشد. بموجب پروتكل منضم بقرارداد اقامت بقواعد مربوط بگذرنامه و بمقررات عمومی كه هریك از طرفین متعاهدین راجع بشرایط پذیرفتن كارگران خارجه در خاك خودو اشتغال آنها بمشاغل وضع نموده و یا خواهد نود لطمه وارد نمی آورد. 
نسبت باین قسمت از قراردادهای اقامت دو مسئله قابل توجه است: یكی قواعد عمومی حقوق بینالمللی مربوط باقامت اتباع خارجه چیست؟ و دیگری ترتیب اخراج اتباع خارجه در قوانین ما از چه قرار است؟ البته مجال نداریم در این دو مسئله بتفصیل وارد بشویم. حقوق بین المللی عمومی البته ناظر بدولت ها است و مستقیماً ارتباطی بافراد ندارد معهذا مصنفین فصلی تحت عنوان «انسان در روابط بین المللی» مشتمل بر آزادی فردی حمایت و مصونیت اشخاص – حق مهاجرت – حق تغییر تابعیت – حقوق و تكالیف دولت نسبت باتباع خود مقیم خارجه – حقوق و تكالیف دولت نسبت باتباع خارجه – ترتیب استرداد مجرمین خارجی – بافراد تخصیص میدهند و در قسمت معامله كه دول در قلمرو خود با اتباع خارجه باید بكنند و راجع بترتیب ورود واقامت اتباع خارجه و نظارت مفامات انتظامی در باره آنها و حقوق و تكالیفی كه اتباع خارجه دارند و ترتیب اخراج خارجیان متخلف مفصلاً بحث میكنند. اكثر آنها چه در تصنیفات خودشان و چه در طرحهائی كه بموسسه حقوق بین المللی در اروپا و همچنین بموسسه امریكائی بینالملل داده اند رعایت حقوقی را كه بحقوق بشر معروف است و اكثراً چه در اعلامیه حقوق بشر در زمان انقلاب فرانسه و چه در اعلامیه جهانی حقوق بشر از طرف سازمان ملل متحد شماره و بیان شده است در باره بیگانگان لازم دانسته اند و تاكید میكنند كه هر دولتی باید وضعیت اتباع خارجه را بموجب قوانین براساس تساوی حقوق تنظیم نمایند و اتباع خارجه مانند اتباع داخله از حمایت قوانین برخوردار باشند و جز در اموری كه بموجب قوانین مخصوص اتباع داخله است دچار تبعیض و محرومیتی نشوند. بعلاوه در بسیاری از عهدنامه های بینالمللی دو طرفی یا عهدنامه های صلح دسته جمعی تضمینات لازم برای معامله یا اتباع خارجه پیش بینی شده است. 
در ایران قانون راجع بورود و اقامت اتباع خارجه در تاریخ 19 اردیبهشت 1310 بتصویب مجلس رسیده است. 
درماده یازدهم ببعد این قانون ترتیب اخراج اتباع خارجه باحق شكایت آنها و درخواست تجدیدنظر معین و مصرح است. 
ثانیاً – راجع باشتغال اتباع خارجه – ماده سوم قرارداد اقامت با آلمان چنین مقرر میدارد: 
«اتباع هر یك از طرفین متعاهدین حق دارند در خاك طرف متعاهد دیگر بشرط مراعات قوانین و نظامات مملكتی مثل اتباع داخله بهر قسم صنعت و تجارت پرداخته و بهر شغل و حرفه اشتغال ورزند اما تا حدی كه مربوط بانحصار دولتی یا انحصارات اعطائی از طرف دولت نباشد. و نیز حق مذكور فوق شامل مواردی نخواهد بود كه مطابق قوانین و نظامات مملكتی تبعه داخله بودن شرط حتمی اشتغال بشغلی باشد» مانند حق استخدام رسمی دولتی كه در قانون استخدام كشوری تبعه ایران بودن از شرایط آن است ( و اتباع خارجه فقط كنترات میشوند). یا حق ورود مالالتجاره از خارجه بایران كه قانوناً منحصر باتباع و شركتهای ایرانی شده است. 
حق اشتغال و عمل برای شركت های انونیم و هر قسم شركتهای تجارتی من جمله شركتهای صنعتی و مالی و بیمه و ارتباطات و حمل و نقل كه مقر شركتی آنها درخاك یكی از طرفین متعاهدین بوده و مطابق قوانین مملكتی كه مقر شركت درآن واقع است تاسیس و شناخته شده باشد بشرط رعایت قوانین و مقررات مملكت متوقف فیها در ماده چهارم قرارداد اقامت تامین شده است. 
ثالثاً- راجع بمالیات ماده پنجم قرارداد اقامت چنین مقرر میدارد: اتباع هر یك از دولتین و شركتهای هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر راجع بهر قسم مالیات و عوارض و همچنین كلیه تحمیلات دیگری كه جنبه مالی داشته باشد نسبت بشخص و اموال و حقوق و منافعشان در پیشگاه مامورین محاكم مالیه ازهمان رفتار و حمایتی كه نسبت باتباع داخله بعمل میآید بهرهمند خواهند شد. 
رابعاً- راجع بحق مالكیت – ماده ششم قرارداد اقامت چنین مقرر داشته است : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین حق دارند با متابعت از قوانین و نظامات جاریه درخاك طرف متعاهد دیگر هر قسم حقوق و اموال منقوله تحصیل و تصرف ونقل و انتقال نموده و یا بمعرض فروش برسانند و از این جهت با آنها رفتار اتباع دولت كامله الوداد میشود. راجع بحقوق و اموال غیرمنقوله با اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر در هر حال معامله اتباع دولت كامله الوداد میشود و تا انعقاد قرارداد مخصوص موافقت حاصل است كه اتباع آلمان درخاك ایران مجاز نیستند اموال غیرمنقوله غیر از آنچه برای سكونت و شغل یا صنعت آنها لازم است تحصیل یا تصرف یاتملیك نمایند. 
خامساً – راجع بتضمینات قضائی اتباع خارجه – دو ماده در قرارداد اقامت درج شده بشرح ذیل : 
الف – مطابق ماده هفتم قرارداد: درمنازل و كلیه اموال غیر منقوله دیگر كه اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك متعاهد دیگر بر طبق مقررات این قرارداد تحصیل یا تملیك و یا اجازه نمایند نمیتوان داخل شده و یا به تفتیشات مبادرت نموده مگر بهمان ترتیبات ومراسمی كه در قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است و همچنین دفاتر تجارتی یا صورت حساب و یا هر قبیل اسنادی را كه در منازل یا در ادارات اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر باشد نمیتوان مورد تفتیش یا توقیف قرار داد مگر در تحت شرایط و مراسمی كه بموجب قوانین جاریه برای اتباع داخله مقرر است. 
ب – مطابق ماده هشتم قرارداد : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر راجع بحمایت خود و اموالشان در پیشگاه محاكم و مصادر امور از همان رفتاری كه نسبت باتباع داخله میشود بهره مند خواهند شد مشارالیهم هم مخصوصاً بدون هیچگونه مانعی بمحاكم دسترس داشته و میتوانند تحت همان شرائطی كه برای اتباع داخله مقرر است ترافع نمایند معهذا تا انعقاد قرارداد مخصوص ترتیبات راجعه بارفاق قضائی نسبت باشخاص بی بضاعت و وجه الضمانه مخصوص خارجیها بموجب قوانین محلیه حل و تسویه میگردد. 
و در مسائل راجع بحقوق شخص و خانوادگی و وراثت و تركه اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر مطیع مقررات قوانین مملكت متبوعه خود میباشند و دولت متعاهد دیگر نمیتواند از اعمال قوانین مزبور منحرف شود جز بطریق استثنا و تا حدی كه یك چنین رویه علی العموم نسبت بكلیه ممالك خارجه دیگر اعمال شود حقوق شخصی و خانوادگی و وراثت و تركه بعبارت اخری حقوق مربوط باحوال شخصیه بموجب پروتكل منضم بقرارداد شامل مسائل ذیل است : ازدواج – ترتیب اموال بین زوجین طلاق – افتراق – جهیز – ابوت – نسب – قبولی فرزندی – اهلیت حقوقی – بلوغ – ولایت و قیمومیت – حجر – حق وراثت بموجب وصیتنامه یا بدون وصیت نامه – تصفیه و تقسیم ماترك و یا اموال و بطور عموم كلیه مسائل مربوط بحقوق خانوادگی و كلیه امور مربوط باحوال شخصیه راجع باحوال شخصیه ماده 7 قانون مدنی ما میگوید : اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت مطبوع خود خواهد بود – ماده 961 قانون مدنی اضافه مینماید : جز در موارد ذیل اتباع خارجه نیز از حقوق مدنی متمتع خواهند بود : 1- در مورد حقوقی كه قانون آن را صراحتاً منحصر به اتباع ایران نمود و یا آنرا صراحتاً از اتباع خارجه سلب كرده اسن. 2- در مورد حقوق مربوط باحوال شخص كه قانون دولت متبوع تبعه خارجه آن را قبول نكرده 3- در مورد حقوق مخصوصه كه صرفاً از نقطه نظر جامعه ایرانی ایجاد شده باشد و در قسمت تركه ماده 967 قانون مدنی تركه منقول و غیرمنقول اتباع خارجه را كه در ایران واقع است فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وارث و مقدار سهم الارث آنها و تشخیص قسمتی كه متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیك نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی شناخته است. 
اما راجع بارفاق قضائی كه مقصود همان معاضدت قضائی است كه وجه الضمانه مخصوص خارجیها باصطلاح judicatum solvi احكام آن در موارد 693 ببعد قانون آئین دادرسی مدنی راجع باعسار از هزینه دادرسی و ماده 218 ببعد همان قانون راجع بتامینی كه اتباع دولتهای خارجه باید بدهند در صورتیكه در دعوی سمت مدعی داشته باشند اعم از مدعی اصلی یا تبعی در دعوی ورود شخص ثالث آمده است. 
سادساً – راجع بمعافیت از كارهای اجباری و تحمیلات مالی – ماده نهم قرارداد اقامت میگوید : اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در موقع صلح و جنگ در خاك طرف متعاهد دیگر از هر گونه الزام كار كردن برای دولت معاف میباشند مگر برای دفاع از بلایای طبیعی مشارالیهم از هر نوع خدمت نظامی اجباری چه در قشون بری و قوای بحری و هواپیمائی و چه در گارد ملی و یا چریك و همچنین از كلیه مالیاتهائی كه بجای خدمت شخصی وضع شده باشد معافیت دارند و اتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر از كلیه قرضه های اجباری معاف میباشند و نمی توان مالیاتهای نظامی یا هر قسم مصادراتی اعم از نظامی و یا غیر نظامی و یا انتزاع مالكیت برای مصالح عمومی بهمان شرایط و بهمان ترتیبی كه نسبت باتباع دولت كامله الوداد معمول می گردد بآنها تحمیل نمود – برای جبران مصادراتی كه در قسمت اول این ماده مذكور است و همچنین در مورد انتراع مالكیت برای مصالح عمومی (از قبیل توسعه معابر) باتباع هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف متعاهد دیگر از بابت قیمت اموال منتزعه و یا مصادره شده غرامت منصفانه مطابق مقررات قوانین مملكت متوقف فیها كه بموجب آن ترتیب این قبیل غرامات معین میگردد داده خواهد شد مقررات این ماده شامل شركت ها نیز خواهد بود. 
سابعاً – راجع به بیگانگان ممتاز یعنی مامورین سیاسی و كنسولی – ماده دوم عهدنامه مودت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 (28 بهمن 1307) صراحت دارد «نسبت بنمایندگان سیاسی و كنسولی هر یك از طرفین متعاهدین در خاك طرف دیگر مطابق اصول و معمول حقوق عمومی بین المللی رفتار خواهد شد و در هر حال بشرط معامله متقابله رفتار مزبور نباید مادون معامله باشد كه نسبت بنمایندگی سیاسی و كنسولی دولت كامله الوداد میشود». 
مبحث سوم – تعارض قوانین. 
كلیات تنظیمان و مقررات مربوط بحث مسئله تعارض قوانین عبارت از مجموعه قواعدی است كه باصطلاح دارمنژون d'arminjon برای الحاق و تطبیق معمولی شده و قضیه ای را گاه تابع قانون محكمه مرجوع الیها و گاه تابع یك قانون خارجی مینماید شان نزول این قواعد بطوریكه بدواً توضیح دادیم لزوم همكاری و موافقت بین ولایات تابعه ملوك الطوایف بوده سپس بمراودات بین ملل و كشورهای مختلف سرایت كرده است. مكتب های مختلف كه شرح آن را در مقدمه گفتیم از این قواعد برای حفظ استقلال ولایات استفاده كردند بعداً این اصول زمینه تعاون بین المللی را فراهم كرده است با اینحال مسئله تعارض قوانین بموجب مقررات حقوق داخلی هر مملكتی برای خودش حل میشود كه آن مقررات در واقع حقوق بین الملل خصوصی آن مملكت است. احیاناً ممكن است عهدنامه های بین المللی هم دول امضا كننده را وادار كند كه از مقررات مشابهی پیروی كرده یعنی مقررات داخلی خود را از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی تطبیق كنند اما دامنه اینگونه عهدنامه ها محدود است. 
قانون مدنی ایران – مقدمه جلد اول و قسمتی از كتاب اول از جلد دوم خود را وقف مسئله تعارض قوانین كرده است و ما ذیلاً بطور اختصار بذكر قواعد آن میپردازیم : 
1- عدم شمول قانون مدنی ایران باتباع خارجه در قسمت حقوق مربوط باحوال شخصی تا حدی كه ماده 7 بضمیمه شق دوم از ماده 961 قانون مدنی معین كرده است (در مبحث دوم گفتیم كه اتباع خارجه در ایران از حیث مسائل مربوط باحوال شخصیه تابع قوانین ملی یعنی قانون دولت متبوع خودشان هستند). 
2- تشخیص اهلیت – هركس برای معامله كردن برحسب قانون دولت متبوع او خواهد بود معذلك اگر یكنفر تبعه خارجه در ایران عمل حقوقی انجام بدهد در صورتیكه مطابق قانون دولت مبتوع خود برای انجام آن عمل واجد اهلیت نبوده آن شخص برای انجام آن عمل واجد اهلیت محسوب خواهد شد در صورتیكه قطع نظر از تابعیت خارجی او مطابق قانون ایران بتوان او را برای انجام آن عمل دارای اهلیت تشخیص داد. 
3- اگر زن و شوهر تبعه یك دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود. 
4- روابط بین ابوین و اولاد تابع قانون دولت متبوع پدر است مگر اینكه نسبت طفل فقط بمادر مسلم باشد كه در اینصورت روابط بین طفل و مادر او تابع قانون دولت متبوع مادر خواهد بود. 
5- ولایت قانونی و نصب قیم برطبق قوانین دولت متبوع مولی علیه خواهد بود. 
6- تصرف و مالكیت و سایر حقوق براشیاء منقول یا غیرمنقول تابع قانون مملكتی خواهد بود كه آن اشیاء در آنجا واقع میباشد معذلك حمل و نقل شیئی منقول از مملكتی بمملكت دیگر نمیتواند بحقوقی كه ممكن است اشخاص مطابق قانون محل وقوع اولی شیئی نسبت بآن تحصیل كرده باشد خللی وارد (droit acquis) . 
7- تركه منقول یا غیرمنقول اتباع خارجه كه در ایران واقع است (بطوریكه در مبحث دوم هم اشاره كردیم) فقط از حیث قوانین اصلیه از قبیل قوانین مربوط بتعیین وراث و مقدار سهمالارث آنها و تشخیص قسمتی كه متوفی میتوانسته است بموجب وصیت تملیك نماید تابع قانون دولت متبوع متوفی خواهد بود. 
8- تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینكه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشد. 
9- اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد- این قاعده كه در قانون مدنی ما قبول شده متخذ از اصلی است كه بزبان لاتینی چنین تعبیر شده است: Locus regit actum . 
10- دعاوی از حیث صلاحیت محاكم و قوانین راجعه باصول محاكمات تابع قانون محلی خواهد بود كه در آنجا اقامه میشود. مطرح بودن همان دعوی در محكمه اجنبی رافع صلاحیت محكمه ایرانی نخواهد بود. 
11- احكام صادره از محاكم خارجه و همچنین اسناد رسمی لازمالاجراء تنظیم شده درخارجه را نمیتوان در ایران اجرا نمود مگر اینكه مطابق قوانین ایران امر باجراء آنها صادر شده باشد. 
12- اگر قانون خارجه كه در قسمت احوال شخصیه یابجهات دیگر (پیش بینی شده در قانون مدنی ما) باید در خاك ایران رعایت شود بقانون دیگری احاله داده باشد محكمه مكلف برعایت این احاله نیست مگر اینكه احاله بقانون ایران شده باشد این حكم ماده 973 قانون مدنی ما مربوط بمسئله است كه در حقوق بین الملل خصوصی معروف به قاعده احاله (theori du renvoi) میباشد كه بعد آن را توضیح خواهیم داد. 
13- در كلیه مواردی كه قانون مدنی ما رعایت قانون خارجی را در خاك ایران تجویز كرده و موارد آن را فوقاً ذكر كردیم اجراء قانون خارجه تا حدی است كه مخالف عهود بین المللی كه دولت ایران آن را امضاء كرده و یا مخالف با قوانین مخصوصه نباشد. 
14- محكمه نمیتواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحهدار كردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب میشود بموقع اجرا گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد. 
این بود اصول و قواعدی كه قانون مدنی ما راجع بحل مسئله تعارض قوانین اتخاذ كرده است وقت سخنرانی اجازه نمیدهد كه وارد در تجزیه و تحلیل این قواعد شده مصادیق و مجاری آنرا بتفصیل بیان كنیم اما برای توضیح سوابق و مآخذ این اصول حقوق بین الملل خصوصی لازم میدانیم تحولات قانون گذاری ممالك اروپا و نظریات بعضی از علماء معروف حقوق بین الملل خصوصی را از اوایل قرن نوزدهم ببعد بطور اختصار شرح بدهیم. 
بعد از انقلاب كبیر فرانسه كه بساط ملوك الطوایف برچیده شد و عادات محلی جای خود را بقوانین مدون دولت مركزی داد و قانون مدنی در آن كشور تدوین شد در طرحهای مقدماتی آن قانون ابتداء خواستند خارجی های مقیم فرانسه را بطور كلی تابع قوانین فرانسه بكنند بعد در طرح قطعی تفكیك كردند بین قوانین مربوط بانتظامات عمومی و اموال غیرمنقول و احوال شخصیه قوانین قسمت اول را شامل كلیه ساكنین فرانسه اعم از اتباع داخله و خارجه دانستند اموال غیرمنقول را اعم از اینكه متعلق باتباع داخله یا خارجه باشد تابع قانون فرانسه دانستند و در قسمت احوال شخصیه اكتفا كردند باینكه بگویند اتباع فرانسه از حیث احوال شخصیه تابع قوانین فرانسه هستند هر چند كه در خارجه مقیم باشند و تكلیف خارجی های مقیم فرانسه را معین نتوانستند بكنند یعنی حكمی نظیر حكم ماده هفتم قانون مدنی ما كه میگوید اتباع خارجه در ایران از حیث احوال شخصیه تابع قوانین دولت متبوع خودشان هستند در قانون مدنی فرانسه وجود ندارد عقایدی كه تحت عنوان مكاتب سه گانه ایتالیائی و فرانسوی و هلندی سابقاً بیان كردیم كافی برای حل مسئله خارجیها نبوده برای اینكه این مكاتب بیشتر ناظر بودند باختلافات بین عادات ولایات در یك كشور و برای اختلافات قوانین كشورهای مستقل كفایت نمیكردند اگر بین ولایات اختلاف بود قوانین پادشاه حكومت مركزی ممكن بود تكلیف رفع اختلاف ولایات را معین كند اما در اختلاف بین كشورهای یك قوه بین المللی فوق كشورها وجود ندارد كه تعیین تكلیف كند. علماء قرن نوزدهم سعی كردند این مشكل را حل كنند از جمله دانشمند معروف آلمانی ساوین یی Savigny كه در حقوق رم شهرت بسزائی دارد در جلد هشتم تضنیف خود عقایدی در موضوع جولانگاه قوانین ازحیث زمان و مكان پیدا كرده و خواسته است باستناد مشترك بودن قوانینی كه مورد قبول همه است راه حلی قطع نظر از سرحدات دول و حد شمول و حكومت قوانین آنها پیدا كند. ساوینیی میگوید در عصر حاضر تعارض قوانین ناشی از قلمرو ارضی دول است و ملیت مردم تحت الشعاع قرار گرفته است اما قواعد دین عیسوی و اصول حقوق رم كه در قوانین كشورها رسوخ یافته از اختلاف ملل میكاهد برای اینكه قواعد مشتركی بین آنها بوجود آمده و زمینه تطبیق بین قوانین بدون عهدنامه فراهم است ساوینیی فرق میگذارد بین قوانین مخصوص بشخص انسان و قوانین مربوط بآثار فعالیت او و چنین نتیجه میگیرد كه قوانین شخصی همان قوانین اقامتگاه قانونی هر شخص است ولی اعمالی كه انسان انجام میدهد تابع قانونی محلی است كه آن اعمال واقع میشود عقیده ساوینیی بی اساس نیست لیكن مبنای آن مشابهت و انطباق قوانین است كه فقط در ممالكی مانند ممالك اروپا كه ازحیث تمدن نزدیك بیكدیگر هستند صدق میكند. 
در مقابل این فكر در اواسط قرن نوزدهم عقیده دیگری از طرف مانچینی Mancini در ایتالیا ظهور كرد. در آن زمان سیاسیون و متفكرین ایتالیا سعی میكردند امارت نشینهای كوچك شبه جزیره خود را كه تحت نفوذ اطریش بودند متصل و یكی كرده وحدت كشور ایتالیا را برقرار نمایند و طرفدار این نظریه بودند كه دولت عبارت از جامعه افرادی است كه براساس نژاد و زبان و مذهب و سنت های تاریخی متحد میشوند و باید حتماً متكی بملیت آن افراد باشد والا اگر صرفاً بقلمرو ارضی خود تكیه بكند و وضعیت افراد را در نظر نگیرد چیزی غیر از استبداد نخواهد بود مانچینی اظهار عقیده میكند كه قوانین دولت ها نباید منحصراً محصول حاكمیت ارضی باشد بلكه برای افراد و بمنظور افراد وضع بشود و چنین نتیجه میگیرد كه در زندگی بین المللی افراد باید همه جا تابع قوانین ملی خود شده باشند متعاقب ظهور عقیده ساوینیی در آلمان و مانچینی در ایتالیا علماء و مصنفین در ممالك اروپا بحث هائی كردند و بالنتیجه از تلفیق این دو عقیده موضوعات و موارد حقوقی را بچهار دسته تقسیم كردند: 
دسته اول – عبارت از كلیه موادی است كه وارد در یك اصلی میشود و آن اصل این است كه هرگونه رابطه خصوصی كه خارج از سه دسته استثنائی دیگر باشد تابع قانون ملی است. 
دسته دوم – حقوق بین المللی خصوصی نباید از قلمرو اراضی دول بكلی غفلت بكند این قلمرو یك حقیقت و یك ضرورتی است بنابراین هرجا كه قانون ملی افراد با ضرورات سازمان ارضی یك دولتی معارضه پیدا كند باید از اثر و اعتبار بیفتد منظور قوانین مربوط باموال غیرمنقول و قوانین مربوط بمسئولیت جزائی یعنی انتظامات عمومی است. 
دسته سوم- چون اساساً اعمال حقوقی تابع اراده افراد است قانونی كه شامل این اعمال میشود نباید اجباراً قانون ملی باشد باید رعایت میل و اراده افراد را در این قسمت كرد.
دسته چهارم – قاعده معروف Locus regit actum كه در ماده 969 قانون مدنی ما منعكس میباشد دائر براینكه اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود میباشد ماخوذ از عادات جاریه بوده و چون از نقطه نظر عملی مفید واقع شده باید محفوظ بماند، درپایان مقاله باید اضافه كنیم عقیده كه متفكرین ایتالیائی مانند مانچینی در وسط قرن نوزدهم راجع بلزوم رعایت جامعه افراد اظهار داشته و آنرا مجوز اجراء قوانین ملی خارجیها در یك مملكتی فرض كرده بودند در بین علماء از جمله واری سومی یر Vareilles Soummeeres فرانسوی عكسالعمللی داشت آنها نمیتوانند قبول كنند كه استقلال دولت ها با اجراء قوانین خارجی منافات دارد و مجوز قبول قوانین خارجی را فقط نزاكت بین المللی میدانستند و در واقع مكتب هلندی قرن نوزدهم را احیا كردند. 
نظریه این دانشمند فرانسوی كه در اواخر قرن نوزدهم ظهور كرد با حقوق عمومی انگلوساكسون یعنی قواعد انگلیسی و امریكا نزدیك است در این دو مملكت حقوق متكی بسنت های قضائی است Westlake وستلیك مصنف انگلیسی كه در قرن نوزدهم واوایل قرن بیستم زندگی میكرده سعی نموده است مقایسه بین رویه های قضائی انگلیس و عقاید علماء قاره اروپا بكند و معتقد است كه نزاكت بینالمللی هم یك عدالت بینالمللی است وستلیك مدعی است كه مسئله تعیین قانون قابل اجراء منحصراً یك مسئله حاكمیت ارضی یا شخصی نیست حل این مسئله درهر مورد منوط بنوع رابطه حقوقی است كه موضوع بحث و رسیدگی قرار میگیرد. بالاخره دانشمند فرانسوی پی یه Pillet در مسئله تعارض قوانین نظریه دیگری اظهار كرده معتقد است كه قوانین نوعاً اثر داخلی و خارجی دارند و محاكم باید با در نظر گرفتن ضرورت همكاری ومراودات بینالمللی درهر مورد اثری را بقوانین باز كنند كه ضرر و محظور آن كمتر باشد این نظریه بهمین ملاحظه معروف بطریه كمترین فداكاری شده است. 
Doctrine du moindre sacrifice 
در خاتمه لازم میدانم مطلب را تجزیه كرده اصول و نكاتی را كه امروز در مسئله تعارض قوانین مورد استفاده است بطور فهرست ذكر نمائیم و آن پنج جزء است از اینقرار : 
اول- اصول اساسی این مسئله – دوم تكلیف دیوان كشور – سوم تشخیص نوع قوانین كه مربوط بحقوق عمومی است یا حقوق خصوصی از قواعد آمره است یا مخیره و انواع دیگر؟ چهارم – اشكالاتی كه از مفاد قوانین داخلی ممالك خارجه و مقررات ممالك خارجه در موضوع حقوق بین الملل خصوصی آنها ناشی میشود – پنجم – احترام بین المللی نسبت بحقوق مكتسبه ثابته droit acquis . 
نسبت بجزء اول – یعنی از لحاظ اصول اساسی باید یادآوری كنیم كه در هر مملكتی حل مسئله تعارض قوانین یكی از شعب حقوق داخلی آن مملكت است كه برای روابط حقوقی خصوصی كه جنبه خارجی داشته باشد احكام خاصی در نظر میگیرد و در تمیز این احكام و انتخاب بین قانون محلی و قانون خارجی سه ضابطه داریم : اول رعایت منافع خصوصی در داد و ستد بین المللی كه بیش از همه مورد توجه است – دوم در نظر گرفتن منافع عمومی دولتی كه محكمه او مشغول رسیدگی بمابهالاختلاف است – سوم لزوم همكاری بین ممالك و توجه مسئولیت مشترك بین المللی . 
نسبت بجزء دوم – یعنی تكلیف دیوان كشور ما میدانیم كه ماموریت این دادگاه عالی توحید رویه قضائی یعنی یكسان اجراء كردن قوانین در قلمرو كشور است و وارد در ماهیت دعاوی نمیشود در حقوق بین المللی خصوصی آیا دیوان كشور باید در صحت قوانین جاری و تفسیر آن هم نظارت بكند یا فقط در تشخیص مواردی كه قانون اجازه اجراء قوانین خارجی را داده است باید نظر داشته باشد عقیده علماء فرانسه این است كه دیوان عالی درهردو قسمت باید دخالت كند ولی خود دیوان كشور فرانسه نظارت خود را محدود بقسمت دوم كرده تشخیص صحت قانون خارجی و تفسیر آن را از امور ماهیتی میداند. 
نسبت بجزء سوم – مسئله تشخیص نوع حقوق نمیتوانم در اینجا وارد در تفصیل بشویم. در حقوق بین الملل خصوصی ایران خوشبختانه مواد پنجم و ششم و هفتم و هشتم و نهم قانون مدنی (1) انواع حقوق را بطور صریح تفكیك كرده حكم قانون بقدر كفایت روشن است محاكم باید در تطبیق موضوع با حكم قانون كمال دقت را داشته باشند كه اتباع خارجه بهیچ دستاویزی از قوانین آمره یعنی قوانین داخلی مربو ط به نظم عمومی معافیت حاصل نكنند اما قراردادهائی كه در خارجه تنظیم شده البته از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم یعنی قانون مملكتی است كه سند در آنجا تنظیم شده است اما ازحیث حقوق مادی یعنی از لحاظ قوانین موجود حق بعقیده اكثر علماء حقوق بین الملل خصوصی معامله تابع اراده و قصد متعاملین است كه روابط عقدی خصوصی خود را تابع قانون كدام مملكت بنماید اما ما هم ممكن است باستناد ماده دهم قانون مدنی راجع بقراردادهای خصوصی اراده متعاملین را نافذ و معتبر بشناسیم بشرط اینكه مخالف قوانین آمره مملكت ما نباشد بعلاوه ماده 968 بمتعاهدین اتباع خارجه اجازه داده است تعهدات ناشی از عقود را صریحاً یا ضمناً تابع قانونی غیر از قانون محل وقوع عقد قرار بدهند. 
نسبت بجزء چهارم – ما میدانیم كه علماء حقوق بین المللی خصوصی در همه ممالك بتقسیم حقوق بشقوق و اقسام مختلف اهمیت میدهند زیرا حكم قضیه نسبت بهریك از آنها فرق میكند. تشخیص و توصیف هر یك از شقوق و اقسام حقوق هم كمال اهمیت را دارد. مثلاً قانون دو مملكت قبول دارد كه روابط خانوادگی تابع قانون دولت متبوع و وضع اموال تابع قانون مملكت محل وقوع مال است اما بسا اتفاق میافتد كه در تشخیص موضوع یعنی در وصف حق كه جزء كدام یك از شقوق و اقسام است اختلاف پیش می آید باین معنی كه در یك قضیه شبهه است بین اینكه مشمول عنوان حقوق خانوادگی است یا حقوق مالی. در حقوق بین الملل خصوصی فرانسه در این موارد اختلاف توصیف و تعریفی كه حقوق فرانسه از هر یك از شقوق و اقسام حقوق میكند معتبر است . 
غیر از اختلاف و مناقشه كه راجع بتعریف و توصیف بعضی از حقوق پیش می آید اختلاف و مناقشه دیگری هم در حقوق بینالملل خصوصی متصور است و آن اختلاف در قواعد الحاق و تطبیق است یعنی قواعدی كه بموجب آن روابط حقوقی گاه تابع قانون محكمه مرجوع الیه و گاه تابع یك قانون خارجی میشود در این اختلاف هم محاكم فرانسه قاعده معمول در فرانسه را اختیار میكند اما با این ترتیب باز اشكالاتی باقی میماند زیرا احیاناً پیش میآید كه قاعده فرانسوی تحت نفوذ قاعده یك مملكت خارجی قرار میگیرد. این اشكالات را باید بوسیله یك قاعده رفع كرد كه معروف بقاعده احاله است (theorie durenvoi) اساس این قاعده را ابتداء محاكم انگلیس ترتیب دادهاند. در مملكتی مثل انگلستان كه بسنت قدیم پای بند قلمرو ارضی یعنی اصل territorialite حقوق بوده و هست اختلاف در صلاحیت قضائی حائز اهمیت است برای اینكه در آنجا قوانین محلی بر قوانین خارجی غلبه دارد و علاقه بحاكمیت ارضی مراودت بینالمللی راتحتالشعاع میكند باین جهت محاكم انگلیس هر وقت بمقتضای فوریت یا مصلحتی وارد در اموری میشوند كه متعارفاً در صلاحیت محاكم خارجی است باستناد اصل قانون محلی از اعمال قواعد تطبیق خودشان خودداری كرده حقوق بین الملل خصوصی مملكت خارجی را كه میبایستی دعوی مورد رسیدگی بمحاكم آن مملكت رجوع شده باشد اعمال میكنند كه این عمل در وقاع باصطلاح قضائی یك نوع احاله است از محاكم خارجی بمحاكم داخلی با قید اینكه قانون محكمه خارجی در محكمه داخلی اعمال بشود. 
فكر احاله خیلی بعد در فرانسه ظهور كرد : دیوان كشور آنجا در سال 1878 درقضیه ماترك شخصی موسوم به فورگو تبعه باویر آلمان قاعده احاله را اجراء و تصدیق كرد. متوفی طفل طبیعی یعنی زاده رابطه نامشروع بوده از سن پنج سالگی در خاك فرانسه زندگی كرده و در سن 68 سالگی همانجا بدون وصیت فوت كرده است. اقرباء والدین طبیعی او بموجب قوانین داخلی مملكت باویر (كه برای اقرباء طبیعی متوفی حق ارث قائل شده است) و باستناد قاعده تطبیق معمول درمحاكم فرانسه كه در این موارد قانون ملی متوفی یا قانون اقامتگاه قانونی را قابل اجرا میداند ادعا ماترك منقول او را میكردند اداره اموال دولت فرانسه باستناد حقوق بینالملل خصوصی مملكت باویر كه برعكس حقوق بینالملل خصوصی فرانسه ماترك منقول را مشمول قانون اقامتگاه قانونی متوفی میداند ماترك بلاوراث او را (كه قانون مدنی فرانسه ماترك بلاوارث رامتعلق بدولت میداند) ادعا مینمود. دیوان كشور دولت فرانسه را ذیحق شناخت علماء حقوق فرانسه از این سابقه قضائی قاعده موسوم بقاعده احاله را استخراج كردهاند با این تعبیر كه دادگاه مرجع دعوائی كه بموجب قانون آن دادگاه تابع قانون خارجی میباشد در صورتیكه با توجه بحقوق بینالملل خصوصی مملكت خارجی قواعد تطبیق و الحاق آن مملكت بقوانین داخلی آن دادگاه احاله نمایند مجاز است بجای اجراء قوانین خارجی بهمان احاله عمل نماید. 
نسبت بجزء پنجم – یعنی احترام بینالمللی حقوق مكتسبه ثابته – باید تذكر داد كه علماء حقوق بین الملل خصوصی حل مسئله تعارض قوانین را بدو قسمت تقسیم میكنند: قسمت اول راجع است بتعیین قانونی كه قابل اجراءاست در مورد اعمال اهلیت یا اختیاراتی كه اشخاص برای تحصیل یاتغییر یا تكمیل یك حق یا یك وضعیت انفرادی دارا هستند. قسمت دوم تعیین تكلیف میكند كه در چه موارد و در تحت چه شرایطی یك حقی كه سابقاً بموجب یك قانون خارجی برای كسی حاصل و ثابت شده قابل استناد است؟ راجع باین قسمت دوم باید اضافه كنم كه حقوق ثابته باشكال مختلف ظاهر میشود و چهار صورت برای آن متصور است بقرار ذیل: 
صورت اول – حصول و تثبیت حقی در دائره زندگی داخلی 
یك مملكت خارجی : 
مراد یك وضعیت حقوقی است كه در یك مملكت خارجی برای شخص یااشخاص حاصل شده با كیفیاتی كه ارتباط با حقوق بینالملل خصوصی نداشته اشت مثلاً دو نفر انگلیسی كه اقامتگاهشان در انگلستان است در آنجا ازدواج كرده اند بادو نفر ترك مقیم در تركیه بین خود معامله راجع بانتقال مال منقول انجام دادهاند. 
بعداً ازدواجی كه در انگلستان وقوع یافته یامعامله كه در خاك تركیه انجام گرفته و تحقق یافته است در خاك ایران مورد استناد واقع شود در این فرض بدیهی است حقی كه در خارجه حاصل و ثابت شده در خاك ایران دارای تمام آثاری است كه بموجب قانون محلی خارجی برآن مترتب شده است. 
صورت دوم – حصول و تثبیت حقی درخارجه در دائره زندگی بینالمللی – در این فرض یك عامل جدیدی اضافه میشود باین ترتیب كه حقی در مملكت دیگری با كیفیاتی كه ارتباط با حقوق بین الملل خصوصی دارد حاصل و ثابت شده است در مثال سابق فرض كنیم كه آن دو نفر انگلیسی در ایتالیا ازدواج كردهاند یا اینكه مال منقول را در تركیه یكنفر بتبعه سویس فروخته است هرگاه ازدواج آن دو نفر انگلیسی در یك محكمه ایرانی مورد استناد واقع یا اینكه مال منتقل شده در خاك تركیه را بایران بیاورند و مالكیت آن بنام مشتری در محاكم ما عنوان بشود تشخیص حق ثابته منوط باین است كه قانون قابل اجراء در مورد اعمال حقوقی مورد رسیدگی (یعنی ازدواج و بیع واقع شده قبلاً تعیین شده باشد و در اینجا این سئوال پیش میآید كه حل مسئله تعارض قوانین كه در محاكم ما با رعایت قاعده احترام حقوق ثابته بموجب اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل میشد تابع سیستم یعنی اصول و قواعد مملكتی است كه حق ثابته را تنفیذ میكند یا تابع سیستم مملكتی كه آن حق ثابته را انشاء نموده است. 
صورت سوم – حصول و تثبیت حق در خاك ایران یا در خارجه بوسیله شخص كه بعداً اقامتگاه یا تابعیت خود راتغییر داده است- یك حقی در مملكتی كه آن حق حاصل شده دارای كلیه آثار مترتب بر آن باشد یانباشد اما دریك فاصله از زمان دارنده آن حق اقامتگاه با تابعیت خود را تغییر میدهد و فرض كنم كه قانون قابل اجراء درباره حصول و تثبیت آن حق منوط باقامتگاه یا تابعیت باشد. مثلاً دو نفر ایتالیائی در ایران ازدواج میكنند بعد یكی از آنها تبعه ایران میشود یا اینكه دو نفر انگلیسی كه اقامتگاهشان در خاك انگلیس است در فرانسه ازدواج میكنند بعد مركز مهم امور خود را بخاك فرانسه انتقال میدهند اگر آنها میخواستند امروز ازدواج كنند میبایستی در مورد دو نفر اول تابعیت فعلی زوجین را رعایت كرد و در مورد دو نفر دوم اقامتگاه فعلی آنها را در نظر گرفت. آیا تغییری كه در تابعیت یا اقامتگاه بعداً حادث شده نسبت به ازدواجی كه قبلاً وقوع یافته تاثیری ممكن است داشته باشد؟ 
صورت چهارم – در فاصله بین حصول حق و اجراء آن قانون قابل اجراء در نتیجه انتزاع یك سرزمینی از یك كشوری و الحاق آن بكشور دیگر تغییر یافته است – مثلاً در سال 1912 قبل از جنگ بینالمللی اول دو نفر از اهالی آلزاس لرن بموجب قانون مدنی آلمان كه در آنجا معتبر بوده است ازدواج كردهاند در سال 1926 ازدواج آنها مورد تردید واقع شده با اینكه در این تاریخ قانون مدنی فرانسه در آلزاس لرن معمول شده است برای رسیدگی باعتبار آن ازدواج باید قانون مدنی آلمان را كه در موقع انعقاد عقد ازدواج آنهامعتبر بوده مستند قرارداد نه قانون مدنی فرانسه را – 
برای رفع اشكال در این چهار صورت مفروض از طرف علماء حقوق بین الملل خصوصی دو پیشنهاد شده است: 
یكی اینكه احترام بین المللی حقوق ثابته مبتنی بر حمایت عادلانه است كه از منافع خصوصی باید بشود و یا برعكس مبتنی بر احترامی است كه نسبت بحاكمیت منشاء استقرار یك وضعیت حقوقی باید كرد. هدف درهر صورت ثبات و استحكام وضعیات استقرار یافته است لیكن تعریف و تعبیر حقوق ثابته موقوف بآن است كه منظور تامین منافع خصوصی باشد یاتحكیم حاكمیت دول وتنفیذ قوانین آنها و از این دو نقطه نظر توصیف حقوق ثابته البته فرق میكند و دیگر اینكه ممكن است اثر بینالمللی حقوق ثابته را اینطور توجیه كرد كه با قیاس از اصل عدم تاثیر قوانین بماقبل كه از قواعد حقوق مدنی است یك تئوری و قاعده مستقلی در حقوق بینالمللی خصوصی اختراع كرد. بدیهی است قاعده عدم تاثیر قوانین بماقبل بهمان دلائلی كه در روابط داخلی یك كشوری ضرورت دارد در زندگی بین المللی هم لازمالرعایه است. اگر بنا باشد كه هرگونه نقل و مكان یا تغییر تابعیت یا اقامتگاه وضعیات و حقوق ثابته را برهم زند نظم اجتماعی و اعتبار داد و ستد بین المللی متزلزل گردیده و باصطلاح سنگ روی سنگ بند نخواهد شد.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:58 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,,
نظرات(0)

تعارض چند قانون ملى در مورد ازدواج و طلاق-1-

بازديد: 191

در مورد احوال شخصیه افراد، در حقوق بین الملل خصوصى كشورها دو راه حلّ متفاوت پیش بینى شده است.

در پاره‏اى از كشورها قاعده پذیرفته شده آن است كه احوال شخصیه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست و در برخى دیگر از كشورها قاعده اعمال قانون اقامتگاه نسبت به احوال شخصیه افراد مورد قبول واقع شده است.

تعارض چند قانون ملى، در دادگاههاى كشورهایى مطرح مى‏شود كه احوال شخصیه افراد را تابع قانون ملّى (یا قانون دولت متبوع شخص) مى‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعیت‏ها نیز كه حلّ آن مقدم بر حلّ مسأله تعارض چند قانون ملّى است، در دادگاههاى چنین كشورهایى قابل طرح است. تأثیر تابعیت در ازدواج و تأثیر ازدواج در تابعیت نیز در كشورهایى مطرح مى‏شود كه احوال شخصیه افراد تابع قانون دولت متبوع آنهاست. حقوق موضوعه ایران احوال شخصیه افراد را تابع قانون دولت متبوع آنها قرار داده است. در این مقاله كه زیر عنوان «تعارض چند قانون ملّى در مورد ازدواج و طلاق» سامان یافته علل به وجود آمدن تعارض بین چند قانون ملّى، مورد بررسى قرار گرفته و راه حلّ تعارضها نیز ارائه گردیده است.

 واژگان كلیدى: ازدواج، طلاق، تابعیت، تعارض چند قانون ملى.

 مقدمه

در مورد احوال شخصیه، یعنى وضعیت (Elat) و اهلیت (Capaeite) افراد، دو راه حل متفاوت، در حقوق بین الملل خصوصى كشورها، پیش بینى شده است. در حقوق موضوعه بعضى كشورها قاعده‏اى پذیرفته شده كه به موجب آن احوال شخصیه افراد اصولاً تابع قانون دولت متبوع آنهاست؛ (مواد 6 و 7 قانون مدنى ایران و ماده 3 قانون مدنى فرانسه) ولى در كشورهاى وابسته به نظام انگلیسى - آمریكایى قاعده اعمال قانون اقامتگاه، نسبت به احوال شخصیه افراد، مورد قبول واقع شده است.

 بى آن كه دلایل ترجیح یكى از دو قاعده بر دیگرى مورد بررسى قرار گیرد، صرفا یادآور، مى‏شود كه در صورت قبول قاعده اعمال قانون اقامتگاه مسأله تعارض چند قانون ملّى نسبت به احوال شخصیه مطرح نمى‏شود؛ چرا كه، در روابط شخصى و خانوادگى بر فرض كه طرفین رابطه (مثلاً زن و شوهر یا پدر و مادر و فرزندان) تابعیتهاى متفاوت داشته باشند با رجوع به قانون اقامتگاه تكلیف مسأله روشن مى‏شود. اما در صورت قبول قاعده اعمال قانون ملّى یا قانون دولت متبوع شخص) این پرسش مطرح مى‏شود كه در صورت اختلاف تابعیت، در روابط شخصى و خانوادگى كدام قانون ملّى را باید واجد صلاحیت دانست.

 تعارض چند قانون ملى در دادگاههاى كشورهایى مطرح مى‏شود كه احوال شخصیه افراد را، تابع قانون ملى مى‏دانند، همچنان كه مسأله تعارض تابعیتها (یا تعارض قوانین تابعیت) نیز كه حل آن مقدم بر حل مسأله تعارض چند قانون ملى است، در دادگاههاى چنین كشورهایى قابل طرح است؛ زیرا در نظام انگلیسى - آمریكایى دادگاهها باید، ابتدا مصادیق احوال شخصیه را تشخیص دهند تا در صورتى كه موضوع را، داخل در دسته احوال شخصیه دانستند، قانون اقامتگاه را در مورد آن اجرا كنند.

 بنابراین دادگاههاى كشورهاى وابسته به نظام انگلیسى - آمریكایى، در مسایل مربوط به احوال شخصیه، نه با تعارض تابعیتها، یعنى پدیده تابعیت مضاعف و فقدان تابعیت (یا بى تابعیتى)، مواجه‏اند و نه با تعارض چند قانون ملى، در مورد احوال شخصیه.

 از آن جا كه ایران جزء كشورهایى است كه احوال شخصیه افراد را، تابع قانون دولت متبوع آنها مى‏داند، باید در یك بخش، علل بوجود آمدن تعارض بین چند قانون ملى، مورد بررسى قرار گیرد و در بخشى دیگر راه حل تعارضها مطالعه و بررسى شود.

 بخش نخست: علل تعارض چند قانون ملّى

تعارض چند قانون ملى، گاه معلول تابعیت مضاعف است (اعم از این كه به صورت تابعیت مضاعف اصلى باشد یا اكتسابى). زمانى هم تعارض چند قانون ملى در اثر تغییر تابعیت یكى از اعضاى خانواده است كه وحدت تابعیت در كانون خانواده را از بین مى‏برد. گاهى نیز این تعارض معلول اعمال تابعیت سرزمینى است و آن در موردى است كه طفلى در خارج از قلمرو و دولت متبوع والدین متولد مى‏شود. مورد دیگر ازدواج مختلط(2) است، كه در نتیجه آن زن و مردى كه تابعیتهاى متفاوت دارند، پس از ازدواج نیز، هر كدام تابعیتهاى خود را حفظ مى‏كنند و خانواده‏اى تشكیل مى‏شود كه وحدت تابعیت در كانون آن حكمفرما نیست.

 بند نخست: تابعیت مضاعف

تابعیت مضاعف گاهى در زمان تولد بوجود مى‏آید و گاهى دیگر بعد از تولد حادث مى‏شود. تابعیت مضاعف تولدى (یا اصلى) در اثر تعارض تابعیت نَسَبى (یا سیستم خون) با تابعیت سرزمینى (یا سیستم خاك) و یا تعارض دو تابعیت نسبى (یا دو سیستم خون) پیدا مى‏شود.

 تابعیت مضاعف بعد از تولد (یا اكتسابى نیز، در اثر تحصیل تابعیت جدید با حفظ تابعیت سابق یا در اثر ازدواج مختلط و یا در اثر تغییر تابعیت شوهر یا پدر، بوجود مى‏آید.

 الف: تابعیت مضاعف تولدى

1ـ تعارض تابعیت نسبى ایرانى با تابعیت سرزمینى خارجى: به عنوان مثال اگر از پدر و مادر ایرانى كه در كانادا اقامت دارند، طفلى در آنجا بوجود آید، آن طفل مطابق قانون كانادا، كه در این مورد تابعیت سرزمینى را اجرا مى‏كند، كانادایى و از نظر قانون ایران، كه تابعیت نسبى را اعمال مى‏كند (بند 2 ماده 976 قانون مدنى) ایرانى محسوب است.(3) بنابراین طفل مزبور داراى تابعیت مضاعف مى‏شود.

 2ـ تعارض تابعیت سرزمینى ایرانى با تابعیت نسبى خارجى: به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادر ایتالیایى كه یكى از آنها در ایران متولد شده، فرزندى در ایران به وجود آید، آن فرزند موافق قانون ایتالیا كه در این مورد تابعیت نسبى را اعمال مى‏كند، ایتالیایى و مطابق قانون ایران، كه در این مورد تابعیت سرزمینى را اجرا مى‏كند، ایرانى محسوب مى‏شود. بنابراین، فرزند مزبور داراى دو تابعیت مى‏شود، هم تابع دولت ایتالیاست و هم تابعیت دولت ایران را دارد.

 3ـ تعارض دو تابعیت نسبى: از آن جایى كه تابعیت نسبى یا سیستم خون، در بعضى كشورها، فقط از طریق نسب پدرى پذیرفته شده است، (بند 2 ماده 976 قانون مدنى ایران نسب مادرى را به هیچ وجه لحاظ نكرده است) و حال آن كه در بعضى كشورهاى دیگر نسب پدرى و مادرى هر دو لحاظ گردیده است؛ بنابراین اتفاق مى‏افتد كه در اثر اختلاف تابعیت والدین، طفل داراى تابعیت مضاعف مى‏شود. مثلاً هر گاه از پدر ایرانى و مادر فرانسوى طفلى به وجود آید، آن طفل از نظر قانون ایران كه در این مورد تابعیت نسبى را از راه نسب پدرى به مورد اجرا مى‏گذارد، ایرانى و از نظر قانون فرانسه نیز كه در این مورد تابعیت نسبى را از طریق نسب مادرى اعمال مى‏كند، فرانسوى محسوب مى‏شود.

 ب: تابعیت مضاعف بعد از تولد

1ـ تحصیل تابعیت جدید با حفظ تابعیت سابق: گاهى اتفاق مى‏افتد كه در اثر ناهماهنگى قوانین تابعیت كشورها، افراد موفق مى‏شوند با حفظ تابعیت سابق تابعیت جدیدى به دست آورند. مانند موردى كه اتباع ایران بدون رعایت شرایط ترك تابعیت ایران (مانند شرط انجام خدمت تحت السلاح یا شرط رسیدن به سن بیست و پنج سال تمام) تابعیت دولتهاى خارجى را قبول كنند.(4)

 2ـ ازدواج: گاهى نیز در اثر ازدواج مختلط (یا آمیخته)، یعنى ازدواج بین زن و مردى كه تبعه یك دولت نیستند، زن داراى دو تابعیت مى‏شود. علت بوجود آمدن این تابعیت مضاعف آن است كه بین طریقه وحدت تابعیت زوجین كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع شوهر پذیرفته شده باشد و طریقه استقلال مطلق تابعیت زوجین كه ممكن است توسط قانون دولت متبوع زن اعمال گردد، تعارض پیدا مى‏شود كه در نتیجه آن زن داراى تابعیت مضاعف مى‏شود.

 به عنوان مثال هر گاه یك زن انگلیسى با مرد ایرانى ازدواج كند، زن داراى دو تابعیت مى‏شود؛ زیرا زن مزبور، از یك طرف به موجب بند 6 ماده 976 قانون مدنى ایران، ایرانى محسوب مى‏شود(5) (طریقه وحدت تابعیت زوجین) و از طرف دیگر مطابق قانون انگلیس كه تابعیت انگلیسى را براى او محفوظ مى‏دارد (طریقه استقلال تابعیت زوجین)، تابعیت انگلیسى دارد.

 3ـ تغییر تابعیت شوهر و یا پدر: نظر به این كه ترك تابعیت شوهر و یا پدر نسبت به زن و فرزندان، فاقد اثر تبعى است(6) و حال آن كه تحصیل تابعیت شوهر و یا پدر، نسبت به زن و فرزندان صغیر، داراى اثر تبعى است؛(7) بنابراین اتفاق مى‏افتد كه در اثر تبدیل تابعیت شوهر یا پدر، زن و فرزندان صغیر او داراى تابعیت مضاعف مى‏شوند. چنانكه در مورد فردى از اتباع خارجى كه تابعیت ایران را تحصیل مى‏كند، زن و فرزندان صغیر او از یك طرف به اقتضاى ماده 984 قانون مدنى ایران، تبعه دولت ایران شناخته مى‏شوند(8) و از طرف دیگر مطابق مقررات قانون تابعیت خارجى (كه نوعا حكمى شبیه قسمت اخیر بند 3 ماده 988 قانون مدنى ایران را دارد) تابعیت مملكت سابق شوهر و یا پدر براى آنها محفوظ مى‏ماند.

 بند دوم: تغییر تابعیت یكى از اعضاى خانواده

تغییر تابعیت یكى از اعضاى خانواده گاه به صورت تغییر تابعیت یكى از زوجین جلوه گر مى‏شود و گاهى دیگر به واسطه آن است كه پدر یا فرزند تابعیت خود را تغییر مى‏دهد. در صورت نخست تعارض چند قانون ملى، در روابط زوجین حادث مى‏شود و در صورت دوم تعارض قوانین ملى در روابط پدر و مادر و فرزندان به وجود مى‏آید.

 الف: تغییر تابعیت یكى از زوجین

1ـ تغییر تابعیت شوهر: مطابق بند 2 ماده 15 اعلامیه جهانى حقوق بشر «احدى را نمى‏توان خودسرانه از تابعیت خود یا از حق تغییر تابعیت محروم كرد.»(9) اصل چهل و یكم قانون اساسى جمهورى اسلامى ایران «تابعیت كشور ایران حق مسلم هر فرد ایرانى است و دولت نمى‏تواند از هیچ ایرانى، سلب تابعیت كند، مگر به درخواست خود او یا در صورتى كه به تابعیت كشور دیگرى در آید.»

 بنابراین هر فرد ایرانى، اعم از این كه داراى همسر باشد یا نه، حق دارد تقاضاى خروج از تابعیت ایران را بنماید. چنانكه قبلاً اشاره شد، ترك تابعیت ایران نسبت به افراد خانواده، اثر تبعى ندارد، نتیجه آن كه هر گاه فردى از اتباع ایران ترك تابعیت كند ترك تابعیت او شامل همسرش نمى‏شود، مگر آن كه درخواست كننده ترك تابعیت آن را تقاضا نماید و اجازه هیأت وزیران شامل زن هم باشد. از این رو ممكن است شوهر در اثر ترك تابعیت ایران، تابعیت یك كشور خارجى را تحصیل كند، در حالى كه زن او همچنان تابعیت ایرانى را حفظ كرده باشد. بند 3 ماده 988 قانون مدنى كه مربوط به شرایط ترك تابعیت اتباع ایران است، در این مورد مقرر مى‏دارد: «3ـ... زوجه و اطفال كسى كه بر طبق این ماده ترك تابعیت مى‏نماید... از تبعیت ایرانى خارج نمى‏گردند مگر این كه اجازه هیأت وزراء شامل آنها هم باشد.»

 2ـ تغییر تابعیت زن: اگر چه در قانون اساسى ایران، تفاوتى میان زن و مرد، در ترك تابعیت ایران مشاهده نمى‏شود (اصل چهل و یكم قانون اساسى) ولى در مورد این كه زن ایرانى شوهردار بتواند جداى از شوهر ایرانى خود ترك تابعیت كند تردید وجود دارد. چرا كه، از یك طرف ماده 988 قانون مدنى درباره اثر ترك تابعیت زن ایرانى شوهر دار ساكت است و حال آن كه در ماده مزبور نحوه تأثیر ترك تابعیت ایرانى شوهر و یا پدر در تابعیت زن و فرزندان او بیان شده است. و از طرف دیگر تبصره ب ماده 988 قانون مدنى تنها از تأثیر ترك تابعیت زن ایرانى بى شوهر در تابعیت فرزندان او سخن مى‏گوید.(10)

 ممكن است گفته شود كه چون زن ایرانى شوهردار حتى با اجازه شوهر هم نمى‏تواند به تنهایى ترك تابعیت كند، بنابراین تغییر تابعیت زن ایرانى جداى از شوهر در حقوق ایران مصداقى ندارد، این قول صحیح نیست؛ زیرا زن خارجى كه در اثر پذیرش تابعیت ایران از سوى شوهر به تابعیت ایران پذیرفته مى‏شود، حق دارد، مستقل از شوهر ایرانى تابعیت ایرانى خود را تغییر دهد و تابعیت پیشین شوهر را قبول كند.(11)

 ب: تغییر تابعیت پدر یا فرزند

1ـ تغییر تابعیت پدر: اگر پذیرش به تابعیت ایران سبب تغییر تابعیت خارجى فرزند صغیر شخص پذیرفته شده مى‏گردد، ولى ترك تابعیت ایران، سبب تغییر تابعیت ایرانى فرزند شخصى كه در خواست ترك تابعیت ایران كرد، نمى‏گردد، مگر آن كه در تقاضانامه ترك تابعیت پدر، ترك تابعیت فرزند نیز درخواست شده باشد و اجازه هیأت وزیران شامل فرزند ترك كننده تابعیت ایران باشد.(12) بنابراین در موردى كه فردى از اتباع ایران ترك تابعیت مى‏كند و اجازه هیأت وزیران شامل فرزند او نباشد، پدر و فرزند، تابعیتهاى متفاوت پیدا مى‏كنند؛ چرا كه پدر از تابعیت ایران خارج مى‏شود، در حالى كه فرزند او داراى تابعیت ایرانى است. چنانكه قسمت اخیر بند سوم از ماده 988 قانون مدنى مى‏گوید: «... اطفال كسى بر طبق این ماده ترك تابعیت مى‏نمایند اعم از اینكه اطفال مزبور صغیر یا كبیر باشند از تبعیت ایرانى خارج نمى‏گردند مگر این كه اجازه هیأت وزراء شامل آنها هم باشد.»

 2ـ تغییر تابعیت فرزند: چنانكه پیش از این درباره اثر تحصیل تابعیت ایران اشاره شد، فرزند صغیر كسى كه بر طبق این قانون تحصیل تابعیت ایران را مى‏نماید، به تبع پدر، تابعیت ایران را بدست مى‏آورد (ماده 984 قانون مدنى) ولى قانونگذار ایرانى در همان ماده‏اى كه مربوط به اثر تحصیل تابعیت ایران از سوى پدر در تابعیت فرزندان صغیر است، تصریح كرده است: «... اولاد صغیر در ظرف یك سال از تاریخ رسیدن به سن 18 سال تمام، مى‏توانند اظهاریه كتبى به وزارت امور خارجه داده و تابعیت مملكت سابق پدر را قبول كنند، لیكن به اظهاریه اولاد اعم از ذكور و اناث باید، تصدیق مذكور در ماده 977 ضمیمه شود.»(13)

 بنابراین هرگاه فرزند شخصى كه به تابعیت ایران پذیرفته شده، از حق انتخاب تابعیت پیشین پدر استفاده كند و تابعیت ایران را رد كند، پدر و فرزند داراى دو تابعیت متفاوت مى‏شوند؛ چرا كه، در این حالت بر خلاف فرض قبلى (تغییر تابعیت پدر) پدر تابعیت ایران را دارد و حال آن كه فرزند او خارجى است.

 بند سوم: اعمال تابعیت سرزمینى

تولد طفل در خارج از قلمرو سرزمینى دولت متبوع والدین، علاوه بر آن كه ممكن است موجب پدید آمدن تابعیت مضاعف شود، سبب تعارض چند قانون ملى، قانون دولت متبوع طفل و قانون (یا قوانین) دولت متبوع والدین مى‏گردد. در كشورهایى كه روابط بین پدر و مادر و فرزندان، تابع قانون ملى است و عامل تابعیت به عنوان تعیین كننده قانون حاكم بر احوال شخصیه، مورد توجه واقع شده است. هرگاه فرزند در كشورى غیر از كشور اصل والدین متولد شد و كشور محل تولد، قانون خاك یا تابعیت سرزمین را اعمال كند، فرزند، تابعیت كشور محل تولد را بدست مى‏آورد.از این رو تابعیت والدین (كه ممكن است هر كدام تابعیت جداگانه‏اى داشته باشد) با تابعیت فرزند متفاوت خواهد بود.

 به عنوان مثال هر گاه از پدر و مادرى كه تابعیت كشور «الف» را دارند، فرزندى در كشور «ب» متولد گردد و كشور محل تولد، تابعیت سرزمینى را اعمال كند، پدر و مادر و فرزند، داراى تابعیت متفاوت مى‏شوند. در بند چهارم از ماده 976 قانون مدنى آمده است: «كسانى كه در ایران از پدر و مادر خارجى كه یكى از آنها در ایران متولد شده به وجود آمده‏اند، ایرانى محسوب مى‏شوند.»(14) با اعمال این بند علاوه بر آن كه ممكن است طفل غیر از تابعیت ایران، تابعیت دولت متبوع والدین را هم داشته باشد (تابعیت مضاعف) كه باید دید، در ایران یا كشورهاى دیگرى كه قانون ملى را حاكم بر احوال شخصیه مى‏دانند، كدام قانون را باید، حاكم بر احوال شخصیه او دانست؛ در روابط بین او و والدین نیز تعارض چند قانون ملى پدید مى‏آید و باید دید دادگاه صالح، قانون ملى كدام یك را باید اعمال نماید.

 بند چهارم: ازدواج مختلط

عقد ازدواج مختلط، یعنى ازدواج بین زن و مردى كه داراى تابعیتهاى جداگانه هستند، نیز از علل تعارض چند قانون ملى است. زیرا از یك سو، زن ممكن است داراى تابعیت مضاعف شود، چنانكه در مورد ازدواج زن خارجى با مرد ایرانى ممكن است، مملكت متبوعه زن تابعیت اصلى را براى او حفظ كند، در حالى كه زن، مطابق بند ششم ماده 976 قانون مدنى، در اثر عقد ازدواج، تابعیت ایرانى را نیز تحصیل مى‏كند. از سوى دیگر، چون ازدواج از مصادیق بارز احوال شخصیه است و در حقوق ایران، ازدواج هر كسى تابع قانون دولت متبوع اوست؛ بنابراین بین قانون دولت متبوع مرد و قانون دولت متبوع زن، تعارض به وجود مى‏آید. حال اگر اختلاف تابعیت زن و مرد پس از انعقاد عقد ازدواج حفظ شود و تابعیت شوهر در اثر ازدواج به زن تحمیل نشود در مرحله تأثیر بین‏المللى حق، یعنى آثار ازدواج نیز، تعارض بین چند قانون ملى پدید مى‏آید.

 در حقوق بین‏الملل خصوصى ایران، ازدواج مختلط به سه صورت ممكن است مطرح شود: ازدواج زن و مرد خارجى كه تابعیتهاى جداگانه دارند، ازدواج زن ایرانى با مرد خارجى و ازدواج زن خارجى با مرد ایرانى. در مورد فرض نخست مسأله تابعیت از لحاظ حقوق بین الملل خصوصى ایران مطرح نمى‏شود، چه، همان طور كه مى‏دانیم، مطابق اصل حاكمیت دولتها، در تعیین اتباع خود، هر دولتى فقط در مورد تعیین اتباع خود حق اظهار نظر دارد؛(15) ولى مسأله تابعیت در فرض دوم و سوم(16) و مسأله تعارض قوانین یعنى تعیین قانون حاكم بر شرایط و موانع و آثار ازدواج، در همه فروض مطرح مى‏گردد.

 1ـ ازدواج زن و مرد خارجى: هرگاه مسأله ازدواج زن و مرد خارجى كه تابعیتهاى جداگانه دارند، در ایران مطرح شود در مرحله ایجاد حق، یعنى تعیین شرایط و موانع ازدواج، بین قوانین ملّى زن و مرد تعارض به وجود مى‏آید، كه باید دید قانون ملى كدام یك را باید مناط اعتبار دانست. و هر گاه پس از آن كه نكاح بطور صحیح واقع شد، زن و شوهر تابعیتهاى جداگانه داشته باشند و در اثر عقد ازدواج تابعیت زن تغییر پیدا نكند، در آن صورت چون با مرحله تأثیر بین‏المللى حق مواجه هستیم، نه مرحله ایجاد حق، باید دید آیا همان قانونى كه در مورد تعیین شرایط و موانع ازدواج، یعنى مرحله ایجاد حق، مناط اعتبار بوده، در این مرحله نیز قابل اعمال است یا خیر؟

 

2- ازدواج زن ایرانى با مرد خارجى: در این فرض كه بین قانون ایران (قانون ملى زن) و قانون خارجى (قانون ملى مرد) تعارض پدید مى‏آید، پرسش این است كه اولاً، شرایط و موانع ازدواج تابع كدام قانون است: قانون ایران یا قانون خارجى؟ ثانیا، در صورتى كه زن ایرانى با مرد بیگانه‏اى ازدواج كند كه مطابق قانون دولت متبوع او تابعیت شوهر به واسطه وقوع عقد ازدواج هر زن تحمیل نشود،(17) در مورد آثار ازدواج، یعنى مرحله تأثیر بین‏المللى حق، كدام قانون ملى واجد صلاحیت است؟

 منظور از مرحله تأثیر بین‏المللى حق، تعیین قانون حاكم بر حقوق و تكالیف زن و شوهر نسبت به یكدیگر است. چنانكه ماده 1102 قانون مدنى، در این مورد تصریح كرده است: «همین كه نكاح بطور صحت واقع شد روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تكالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار مى‏شود.»

 3- ازدواج زن خارجى با مرد ایرانى: در این فرض، چون مطابق بند ششم از ماده 976 قانون مدنى: «هر زن تبعه خارجى كه شوهر ایرانى اختیار كند، تبعه ایران محسوب مى‏شود» از لحاظ حقوق بین‏المللى خصوصى ایران اصولاً در مرحله ایجاد حق، یعنى تعیین شرایط و موانع ازدواج، تعارض قوانین ملى (قانون ملى زن و مرد) رخ مى‏دهد، زیرا پس از آن كه نكاح بطور صحیح واقع شود زوجین از دیدگاه حقوق ایران و از منظر دادگاه ایرانى تابعیت ایرانى دارند و مطابق ماده 6 قانون مدنى روابط شخصى و مالى بین آنها تابع قانون ایران خواهد بود.(18)

 البته باید توجه داشت كه در این فرض نیز امكان حدوث تعارض چند قانون ملى وجود دارد، زیرا مطابق ماده 986 قانون مدنى: «زن غیر ایرانى كه در نتیجه ازدواج، ایرانى مى‏شود، مى‏تواند بعد از طلاق... به تابعیت اول خود رجوع نماید، مشروط بر این كه وزارت امور خارجه را كتبا مطلع كند... .» نتیجه آن كه، هر گاه زن پس از وقوع طلاق به تابعیت پیشین خود رجوع كند، در مورد آثار طلاق، از جمله عدّه و وضع حقوقى زن در زمان عدّه، تعارض بین قانون ملى مرد ایرانى و زن مطلّقه خارجى به وجود مى‏آید.

 بخش دوم: راه حل تعارض چند قانون ملّى

طبق اصل كلى مندرج در مواد 6 و 7 قانون مدنى ایران، احوال شخصیه(19) افراد تابع قوانین دولت متبوعه آنهاست. در ماده 6 قانون مدنى آمده است: «قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نكاح و طلاق و اهلیت اشخاص وارث در مورد كلیه اتباع ایران ولو این كه مقیم در خارج باشند مجرى خواهد بود.» ماده 7 قانون مدنى نیز تصریح كرده است: «اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه... در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» بدیهى است، این دو ماده را در صورتى مى‏توان اعمال كرد كه در روابط شخصى و خانوادگى مانند: روابط زن و شوهر یا روابط پدر و مادر و فرزندان، طرفین رابطه تابعیت واحدى داشته باشند.

 هرگاه طرفین رابطه، ایرانى باشند، به موجب ماده 6 قانون مدنى، تابع قانون ایران خواهند بود و در صورتى كه خارجى باشند، قانون دولت متبوع آنها اعمال خواهد شد. ولى همان گونه كه در بخش نخست ملاحظه شد، گاهى اتفاق مى‏افتد كه در روابط شخصى و خانوادگى، طرفین داراى تابعیتهاى متفاوت هستند. از این رو این پرسش مطرح مى‏شود كه هر گاه تابعیت زن و مرد (در مرحله ایجاد حق) یا تابعیت زن و شوهر (در مرحله اثرگذارى حق) و یا تابعیت پدر و فرزند متفاوت باشد و دعوایى در دادگاه ایران اقامه گردد، دادگاه براى حل دعوى و رفع تعارض قوانین چه ضوابطى را باید مناط اعتبار قرار دهد.

 در این بخش ابتدا باید مسایل مربوط به ازدواج و طلاق، هم در مرحله ایجاد حق و هم در مرحله تأثیر بین‏المللى حق از لحاظ حقوقى تحلیل شود، آنگاه این پرسش، مطرح شود كه در هر مورد چه قانونى حاكم خواهد بود؟

 بند نخست: ازدواج و آثار آن

در حقوق بین الملل خصوصى كشورهایى كه براى تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه، عامل تابعیت را بر عامل اقامتگاه، ترجیح داده و قاعده‏اى را پذیرفته‏اند كه به موجب آن، فرد از حیث احوال شخصیه خود، تابع قانون دولتى است كه تابعیت آن را دارد، تابعیت و ازدواج در یكدیگر تأثیر دارند. تابعیت در ازدواج مؤثر است براى آن كه ازدواج اتباع اگر چه مقیم در خارج باشند، تابع قانون دولت متبوع آنهاست (ماده 6 قانون مدنى ایران). ازدواج نیز در تابعیت اثر دارد؛ براى آن كه تابعیت شخص، در اثر ازدواج، ممكن است تغییر پیدا كند. (مواد 986و987 قانون مدنى ایران)

 تأثیر تابعیت در ازدواج، مربوط به مرحله ایجاد حق یا تعیین شرایط و موانع ازدواج است و حال آن كه تأثیر ازدواج در تابعیت مربوط به مرحله تأثیر بین‏المللى حق یا آثار ازدواج (حقوق و تكالیف زوجین نسبت به یكدیگر) است.

 1- قانون حاكم بر شرایط و موانع ازدواج

منظور از شرایط و موانع ازدواج شرایط ماهوى از قبیل سن لازم براى ازدواج، رضاى طرفین و موانع ازدواج مانند مانع ناشى از قرابت یا سایر موانع مذكور در قانون است؛ ولى منظور از شرایط شكلى مربوط به ازدواج كه مطابق ماده 969 قانون مدنى، تابع قانون محل تنظیم سند ازدواج و قانون محلّ وقوع عقد ازدواج است، مسایل مربوط به مراسم عقد ازدواج، ثبت ازدواج و مانند اینهاست. مثلاً این كه ازدواج باید طبق سند رسمى انجام گیرد یا نیازى به سند رسمى ندارد، جزء شرایط شكلى نكاح تلقى مى‏شود.

 حال اگر این پرسش مطرح شود كه آیا فلان شرط جزء شرایط ماهوى یا جزء شرایط شكلى ازدواج است دادگاه رسیدگى كنند، باید، براى تشخیص این امر و به دیگر سخن، توصیف قضایى مسأله به قانون دولت متبوع خود رجوع كند، زیرا به حسب این كه موضوع، ماهوى یا شكلى توصیف شود، قانون حاكم بر آن، متفاوت خواهد بود. اگر مسأله جزء شرایط شكلى ازدواج باشد، تابع قانون ملى طرفین عقد ازدواج و اگر جزء شرایط ماهوى ازدواج باشد، تابع قانون محل وقوع عقد خواهد بود.(20)

 در صورتى كه زن و مردى كه مى‏خواهند ازدواج كنند، تابعیت واحد داشته باشند، شرایط و موانع ازدواج تابع قانون دولت متبوع آنها خواهد بود.(مواد 6 و 7 قانون مدنى)

 حال باید به این پرسش پاسخ داده شود كه شرایط و موانع ازدواج زن و مردى كه تابعیتهاى متفاوت دارند تابع چه قانونى است؟

 در حقوق بین الملل خصوصى فرانسه،(21) در مورد پاره‏اى از شرایط كه جنبه فردى داشته و مربوط به خصوصیات شخصى هر یك از طرفین عقد ازدواج است، از قبیل شرط سنى، رضاى طرفین، توانایى جسمى و اجازه پدر و مادر هر یك از طرفین، جداگانه تابع قانون دولت متبوع خود مى‏باشد.(22) و در مورد شرایط دیگرى كه آنها را موانع دو جانبه مى‏نامند، از قبیل منع نكاح با محارم (مثلاً منع ازدواج دایى با خواهر زاده) هر دو قانون ملى، هم قانون ملّى زن و هم قانون ملى مرد، باید اعمال گردد.(23)

 در حقوق بین‏الملل خصوصى سوریه، مصر، الجزایر و كویت نیز در مورد شرایط ماهوى براى صحت ازدواج مانند: اهلیت و رضاى طرفین و خالى بودن از موانع نكاح، در صورتى كه زن و مرد تابعیتهاى متفاوت داشته باشند، هر یك از طرفین عقد ازدواج را باید تابع قانون دولت متبوع خود دانست.(24)

 در حقوق بین‏الملل خصوصى ایران، در مورد قانون حاكم بر شرایط و موانع ازدواج زن و مردى كه هر دو تابع یك دولت نیستند، ساكت است و از این رو این پرسش مطرح مى‏شود كه در حقوق ایران چه ضابطه‏اى را باید مناط اعتبار دانست؟ ممكن است، استدلال شود كه چون از یك سو، ازدواج در تابعیت تأثیر مى‏گذارد و زن و فرزند نوعا همان تابعیت شوهر و یا پدر، یعنى رییس خانواده را خواهند داشت (بند 6 ماده 976 و ماده 984 قانون مدنى ایران و از سوى دیگر ماده 963 قانون مدنى مى‏گوید: «اگر زوجین تبعه یك دولت نباشند روابط شخصى و مالى بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.»، بنابراین شرایط و موانع ازدواج را باید تابع قانون دولت متبوع مرد دانست و هر گاه ازدواج مطابق قانون دولت متبوع مرد صحیح باشد، باید آن را همه جا صحیح تلقى كرد؛ اگر چه قانون دولت متبوع زن آن را صحیح و معتبر نداند.

 این راه حل كه مبتنى، بر عدم تفكیك بین مرحله ایجاد حق و مرحله تأثیر بین‏المللى حق است، به دو دلیل قابل قبول نیست. نخست آن كه، تأثیر ازدواج در تابعیت مسبوق به این فرض است كه عقد ازدواجى تحقق یافته باشد و حال آن كه در مورد شرایط و موانع ازدواج مسأله امكان یا عدم امكان وقوع ازدواج مطرح است و باید دید ازدواج مطابق چه قانونى مى‏تواند بطور صحیح واقع شود.

 دیگر آن كه، ماده 963 قانون مدنى قانون حاكم بر روابط زوجین را مشخص مى‏كند و نه قانون حاكم بر شرایط ایجاد رابطه زوجیت و همانطور كه قوانین ماهوى مربوط به موانع و شرایط صحت نكاح (مواد 1041 تا 1070 قانون مدنى) جدا از قوانین ماهوى مربوط به آثار نكاح یا حقوق و تكالیف زوجین نسبت به یكدیگر (مواد 1102 تا 1119 قانون مدنى) است، قواعد بین‏المللى یا قواعد حل تعارض مربوط به این دو دسته از قوانین نیز در فرض اختلاف تابعیت زن و مرد باید از یكدیگر تفكیك شود؛ در غیر این صورت، باید، ازدواج زن ایرانى مسلمان را با مرد خارجى غیرمسلمان جایز دانست و حال آن كه چنین ازدواجى از لحاظ قانون ایران باطل است. (مواد 6 و 1059 قانون مدنى)(25)

 بنابراین در مرحله ایجاد حق (ایجاد رابطه زوجیت) قانون دولت متبوع هیچ یك از طرفین عقد ازدواج را نباید بر قانون دولت متبوع طرف دیگر ترجیح داد و بهتر است زن و مرد هر كدام تابع قانون دولت متبوع خود باشد.(26)

 2- قانون حاكم بر آثار ازدواج

ازدواج جزء نهادهایى است كه آثار آن محدود و منحصر به طرفین عقد ازدواج نیست و دایره شمول آن به فرزندان نیز سرایت مى‏كند و لذا قانونگذار، علاوه بر آن كه ثبات و دوام خانواده را مدنظر قرار داده و رابطه زن و شوهر را تحت نظارت خود قرار داده، حقوق و تكالیف آنان را در قبال فرزندان نیز مورد توجه قرار داده است. در مورد حقوق و تكالیف پدر و مادر و فرزندان، ماده 1168 قانون مدنى مقرر داشته است: «نگاهدارى اطفال هم حق و هم تكلیف ابوین است.» و در مورد حقوق و تكالیف زن و شوهر پس از وقوع عقد ازدواج در ماده 1102 قانون مدنى آمده است: «همینكه نكاح بطور صحیح واقع شد، روابط زوجیت بین طرفین موجود و حقوق و تكالیف زوجین در مقابل همدیگر برقرار مى‏شود.» برخى از آثار ازدواج، مربوط به روابط غیر مالى زن و شوهر است، مانند: تكالیف مربوط به حسن معاشرت با یكدیگر و معاضدت به یكدیگر در تشیید مبانى خانواده و تربیت فرزندان در ریاست شوهر بر خانواده و اختیار شوهر در تعیین منزل و همچنین منع زن از اشتغال به حرفه یا صنعتى كه منافى مصالح خانوادگى یا حیثیات خود یا زن باشد. (مواد 1103، 1104، 1105، 1114 و 1115 قانون مدنى)

 برخى آثار دیگر، آثارى است كه راجع به روابط مالى زن و شوهر است؛ مانند: مهر (مواد 1078 تا 1101 قانون مدنى)، نفقه (مواد 1106 تا 1113 قانون مدنى) و جهیزیه كه در عرف كشور ما لوازم و اثاث مورد نیاز براى زندگى مشترك است كه توسط خانواده زن براى او تدارك مى‏یابد. اگر چه جهیزیه در زندگى مشترك مورد استفاده واقع مى‏شود ولى چون مطابق ماده 1118 قانون مدنى: «زن مستقلاً مى‏تواند در دارایى خود هر تصرفى را كه مى‏خواهد بكند.» جهیزیه نیز مانند مهر جزء دارایى زن است و او مى‏تواند هر گونه تصرفى در آنها بنماید.

 حال باید دید كه در صورت اختلاف در تابعیت زن و شوهر، در مورد آثار ازدواج، چه قانونى را باید واجد صلاحیت دانست؟ قانون ملى هر یك از زن و شوهر؟ قانون ملى یكى از آنها؟ به نظر مى‏رسد كه در پاسخ به این پرسش لازم است تفكیك بین مرحله ایجاد حق (یا مرحله ایجاد رابطه زوجیت) و مرحله تأثیر بین المللى حق (یا آثار رابطه زوجیت) مدنظر قرار گیرد. چه، همانگونه كه اعمال قانون ملى یكى از طرفین عقد ازدواج و ندیده گرفتن قانون ملى طرف دیگر در مرحله ایجاد رابطه زوجیت غیر منطقى است، اجراى قانون ملى هر دو طرف رابطه نیز غیر منطقى است؛ زیرا پس از آن كه نكاح بطور صحیح واقع شود، كانون خانواده به وجود مى‏آید و اجراى قوانین متعارض در كانون واحد امكان‏پذیر نیست.

 ممكن است قانون دولت متبوع یكى از طرفین حق نفقه را براى زن شناخته باشد، ولى قانون دولت متبوع طرف دیگر چنین اثرى را بر عقد نكاح بار نكرده باشد یا این كه قانون ملى شوهر حق ریاست شوهر بر خانواده را پذیرفته باشد و حال آن كه قانون ملى زن چنین حقى را براى شوهر نشناخته باشد. اگر در مرحله ایجاد حق اعمال قانون ملى زن و مرد را مطلقا مى‏توان پذیرفت، به آن علت است كه در صورت غیرقابل جمع بودن دو قانون، رابطه زوجیت به وجود نخواهد آمد و كانون خانواده تشكیل نخواهد شد؛ ولى در مرحله تأثیر بین‏المللى حق، تنها اعمال یك قانون را مى‏توان پذیرفت و آن قانون حاكم بر رابطه یا كانون واحد است.

 قانون حاكم بر روابط یا كانون خانواده ممكن است، قانون اقامتگاه باشد یا قانون دولت متبوع یكى از طرفین رابطه. در حقوق بین الملل خصوصى بعضى از كشورها مانند: فرانسه و سویس در صورتى كه زوجین داراى تابعیتهاى متفاوت باشند، آثار ازدواج آنها تابع قانون اقامتگاه مشترك است و هرگاه زن و شوهر داراى تابعیت مختلف، اقامتگاهشان در دو كشور متفاوت باشد و جداى از یكدیگر زندگى كنند، قانون مقر دادگاه اعمال مى‏گردد.(27) در حقوق بعضى از كشورها مانند مصر و سوریه و عراق (ماده 13 قانون مدنى مصر، ماده 14 قانون مدنى سوریه و ماده 9 قانون مدنى عراق) در صورت اختلاف تابعیت زن و شوهر، قانون دولت متبوع شوهر را واجد صلاحیت مى‏دانند.(28)

 در حقوق بین‏الملل خصوصى ایران نیز راه حلى مشابه راه حل حقوق مصر و سوریه و عراق اتخاذ گردیده است و به واسطه ریاست شوهر بر خانواده قانون دولت متبوع شوهر بر قانون دولت متبوع زن ترجیح داده شده است، زیرا ماده 963 قانون مدنى ایران در این خصوص صریحا مقرر داشته است: «اگر زوجین تبعه یك دولت نباشند روابط شخصى و مالى بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود.» حكم این ماده هم در مورد زن و شوهر خارجى داراى تابعیت متفاوت و هم در مورد زن و شوهرى كه یكى از آنها تابعیت ایران را دارد قابل اعمال است.(29)

 بند دوم: طلاق و آثار آن

همانگونه كه در مبحث مربوط به ازدواج، شرایط و موانع ازدواج جداى از آثار ازدواج مورد بررسى قرار گرفت در این مبحث نیز باید علل و موجبات طلاق و آثار طلاق جداگانه مورد بررسى قرار گیرد.

 1- قانون حاكم بر علل و موجبات طلاق

در مورد طلاق كه یكى از طرق انحلال عقد نكاح است، براى تعیین و اعمال قانون واجد صلاحیت، دو نكته باید، مورد توجه قرار گیرد. نخست آن كه، در مورد طلاق خارجیان باید، ابتدا مسأله اهلیت تمتع یا داشتن حق طلاق حل شده باشد، یعنى طلاق باید، در قانون دولت متبوع آنان به رسمیت شناخته شده باشد؛(30) زیرا در قوانین بعضى كشورها ممكن است، طلاق پذیرفته نشده باشد و انحلال ازدواج فقط با مرگ زن و شوهر یا یكى از آنها قابل تحقق باشد. دیگر آن كه، حكومت قانون خارجى بر مسأله طلاق فقط در مورد مسایل ماهوى، یعنى علل و موجبات طلاق است ولى در خصوص مسایل تشریفاتى و غیر ماهوى مانند: آیین دادرسى كه براى گرفتن طلاق باید رعایت گردد، به قانون خارجى مراجعه نمى‏شود. مثلاً هر گاه یك زن و مرد خارجى داراى تابعیت متفاوت، در دادگاه ایران در خواست طلاق نمایند، دادگاه باید مطابق قانون آیین دادرسى مدنى ایران به دعوى طلاق رسیدگى نماید و حكم صادر كند، اگر چه قانون آیین دادرسى مدنى خارجى تشریفات خاصى را در مورد رسیدگى به درخواست طلاق مقرر كرده باشد؛ زیرا در یك كشور دو قسم آیین دادرسى (یكى براى اتباع داخله و دیگرى براى اتباع خارجه) نمى‏تواند وجود داشته باشد.

 اما تشخیص این كه مسأله مطروحه راجع به آیین دادرسى است یا شرایط ماهوى طلاق، بر عهده دادگاهى است كه رسیدگى به دعوى مى‏كند؛ زیرا توصیف مسایل شكلى و ماهوى یك توصیف اصلى است كه در تعیین قانون قابل اعمال، تأثیر مى‏گذارد و باید مطابق قانون دولت متبوع محكمه یا قانون مقر دادگاه به عمل آید. مثلاً هر گاه در قانون دولت متبوع دادگاه پیش بینى شده باشد كه محاكم مى‏توانند، به تقاضاى هر یك از متداعیین مسأله را ارجاع به حكمیت نمایند. در چنین موردى هر گاه یكى از زوجین خارجى درخواست حكمیت كند، دادگاه باید تقاضاى او را بپذیرد؛ زیرا ارجاع به حكمیت جزء شرایط ماهوى طلاق نیست؛ بلكه از مسایل مربوط به نحوه رسیدگى به دعوى است.(31)

 حال باید دید در صورتى كه زن و شوهر تابعیتهاى متفاوت داشته باشند، براى تشخیص علل و موجبات طلاق، قانون چه كشورى را باید مناط اعتبار قرارداد؟

 در حقوق فرانسه، پیش از تصویب قانون 11 ژوئیه 1975 كه مفاد ماده 310 قانون مدنى را روشن‏تر ساخته و قاعده حل تعارض جدیدى را مقرر داشته است، راه حل رویه قضایى فرانسه، در این جهت استقرار یافته بود كه قانون حاكم بر طلاق زن و شوهرى كه اختلاف تابعیت دارند، قانون اقامتگاه مشترك زوجین است. خواه زوجین هر دو خارجى باشند یا یكى از آنها فرانسوى باشد و خواه اقامتگاه مشتركشان در فرانسه باشد یا در خارج فرانسه و در صورتى كه زن و شوهر اقامتگاه مشترك نداشته باشند، طلاق آنها تابع قانون فرانسه، به عنوان قانون مقر دادگاه است.(32)

 به موجب قانون جدید كه راه حل جدیدى در مورد طلاق زن و شوهر داراى تابعیت مختلف، ارائه داده است: «طلاق و افتراق» تابع قانون فرانسه است، وقتى كه زن و شوهر، تبعه فرانسه باشند، اقامتگاهشان در فرانسه باشد، هیچ قانون خارجى خود را واجد صلاحیت نداند، در حالى كه دادگاههاى فرانسه براى رسیدگى به دعوى طلاق و افتراق واجد صلاحیت باشند.»(33)

 در حقوق مصر و سوریه، هر گاه زوجین تابعیت واحدى نداشته باشند، قانون حاكم بر طلاق، قانون دولت متبوع زوج خواهد بود. بند دوم ماده 13 قانون مدنى مصر كه حكم آن شبیه بند دوم ماده 14 قانون مدنى سوریه است، مقرر داشته است: «در مورد طلاق، قانون دولت متبوع زوج در هنگام طلاق، حاكم مى‏باشد. ولى در مورد تطلیق (طلاقى كه به حكم دادگاه واقع مى‏شود) و انفصال (افتراق) قانون دولت متبوع زوج هنگام اقامه دعوى ملاك خواهد بود.» ظاهرا قانونگذاران مصر و سوریه به این علت حكم طلاق را از تطلیق و افتراق جدا كرده‏اند كه طلاق با اراده شوهر واقع مى‏شود؛ ولى تطلیق و افتراق با حكم دادگاه؛ از این رو تغییر تابعیت فرد، در فاصله زمانى بین اقامه دعوى و صدور حكم، منجر به طرح مسأله تعارض متحرك نخواهد شد.(34)

 در حقوق بین‏الملل خصوصى ایران، حكم مندرج در ماده 963 قانون مدنى كه در خصوص آثار ازدواج یا روابط شخصى و مالى زوجین ملاحظه گردید، در مورد طلاق زوجین داراى تابعیت مختلف، قابل اعمال است. بنابراین راه حل حقوق ایران در این مورد نیز مشابه راه حل حقوق مصر و سوریه است، با این تفاوت كه در حقوق فقط قانون حاكم بر آثار ازدواج معین شده است و در مورد طلاق قانونگذار ایران سكوت اختیار كرده است.

 تفاوت دیگرى كه میان حقوق ایران و حقوق مصر و سوریه وجود دارد، این است كه در حقوق مصر و سوریه، هم در مورد آثار ازدواج و هم در مورد طلاق و تطلیق و افتراق مشخص شده است كه تابعیت شوهر در چه زمانى مناط اعتبار است؛ چنانكه در خصوص آثار ازدواج و طلاق، تابعیت شوهر در زمان ازدواج و طلاق و در مورد تطلیق و افتراق تابعیت شوهر، در زمان اقامه دعوى ملاك قرار داده شده است و حال آن كه در این مورد نیز، قانون ایران ساكت است. از این رو در حقوق كشور ما این پرسش به میان مى‏آید كه هر گاه شوهر تغییر تابعیت بدهد، قانون دولت متبوع او در چه زمانى ملاك خواهد بود؟

 بعضى از حقوق دانان كه طرفدار اصل اعتبار و شناسایى بین‏المللى حقوق مكتسبه هستند، بر این عقیده‏اند كه هر گاه یكى از زوجین (در این جا شوهر كه تابعیت او ملاك است) تغییر تابعیت دهد و دیگرى در تابعیت خود باقى بماند، بهتر است، به لحاظ رعایت حق ثابت قانونى كه شخص در زمان ازدواج مطیع آن بوده، مناط اعتبار باشد و نه قانون دولت جدیدى كه شخص تابعیت آن را تحصیل كرده است.(35)

 به نظر مى‏رسد، بهتر است در این مورد بر اساس اصول تعارضهاى متحرك عمل شود و آخرین تابعیت شخص، ملاك عمل قرار گیرد؛ زیرا زمانى كه فردى تغییر تابعیت مى‏دهد و تابعیت جدیدى به دست مى‏آورد، در واقع آثار تابعیت سابق قطع مى‏شود و آثار تابعیت جدید از زمان صدور سند تابعیت جدید ظاهر مى‏شود؛ از این رو حقوق و تكالیف ناشى از تابعیت پیشین قطع و حقوق و تكالیف ناشى از تابعیت جدید شروع مى‏شود. بنابراین، در صورت تغییر تابعیت، براى تعیین قانون حاكم بر طلاق، باید آخرین تابعیت شخص مناط اعتبار واقع شود. از این رو دادگاه ایران باید براى اجراى حكم مندرج در ماده 963 قانون مدنى ایران قانون دولت متبوع شوهر در زمان بروز آثار نكاح (در مورد روابط شخصى و مالى زوجین) و در زمان طلاق را مناط اعتبار قرار دهد.(36)

 نویسنده : دكتر فرهاد پروین

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:57 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

رئوس مسائل حقوق بين الملل خصوصی-1-

بازديد: 131

حقوق بین الملل خصوصی باصطلاح سر یك سه راهی قرار گرفته و كمابیش با هریك از این شعب ارتباط حقوق بین الملل خصوصی از روابط خصوصی بین افراد در كشورهای مختلف شروع شده بعدها بهمان درجه كه رژیم اتاتیزم در دنیا ترقی می كرد یعنی دولتها كم كم در كلیه شئون داخلی و خارجی سر زمین خود صاحب اختیار ومقتدر شدند و بالنتیجه حقوق بین الملل بیش از پیش كسب اهمیت و در نتیجه در جنك بین المللی یك سازمان جهانی بزرگ (ابتدا جامعه ملل سپس سازمان ملل متحد) بوجود آمد اختیار رفت و آمد و مناسبات اقتصادی بین ساكنین كشورهای عالم تدریجاً به دست دولتها افتاد. 
موضوع بحث در حقوق بین الملل خصوصی سه مسئله مهم است 1) تابعیت 2) شرایط یعنی حقوق و حدود اتباع خارجه 3) تعارض قوانین Conflit des lois اكنون باید دید كه آیا این سه مسئله از امور مربوط به افراد است در روابط متقابل بین خودشان یا در روابط بین آنها و یك دولتی و یا اینكه در امور مربوط به روابط و مناسبات متقابل دولتها است و آیا حل این مسائل در اختیار هر یك از دولتها در سهم خودشان است یا اینكه در اختیار عموم دول است یعنی تابع تصمیمات و قواعدی است كه عموم ملل باید از آن تبعیت نمایند؟ 
در جواب این سئوالات علما اتفاق نظر نداشته اند و ما مواجه با سه عقیده و نظریه مهم هستیم. 
عقیده اول : این است كه حقوق بین الملل خصوصی استقلال ندارد و جز حقوق داخلی است كه در قلمرو معتبر است و در هر كشوری رعایت منافع و خصوصیات آن كشور را می نمایند باین معنی كه هر دولتی در قوانین خود قواعدی برای اقامت اتباع خارجه و فعالیت های آنها در قلمرو او و همچنین برای معاملاتی كه در ممالك خارجه واقع می شود وضع می كند همانطور كه برای سایر امور داخلی خود وضع قانون می نماید. 
عقیده دوم: این است كه حقوق بین الملل خصوصی خود یك شعبه مستقلی از حقوق است _ این عقیده از قواعد مربوط بحل اختلاف بین قوانین منی رفع تعارض قوانین است بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی در واقع مستقیماً وضع قواعدی برای روابط و معاملات بین اتباع ممالك مختلف نمی كند بلكه حدود قوانین كشورهای مختلف را تعیین كرده یعنی معین می كند كه قوانین یك كشوری تا چه حد و چه اندازه در كشور دیگری قابل استفاده است خلاصه بنابراین عقیده حقوق بین الملل خصوصی عبارت از مجموعه قواعدی است كه برای تنظیم بعضی از روابط بین دول وضع شده در اینجا باید فهمید مقصود كدام قسمت از روابط بین دول است به عقیده Bartin بارتن آن قسمتی كه مربوط است باداره امور قضایی اتباع خارجه _ بعقیده ویس آن قسمتی كه مربوط بجولانگاه منافع خصوصی است در مقابل منافع عمومی به عقیده له نه Laine آن قسمتی كه راجع به روابط غیر مستقیم كه منشا آن منافع معاملات بین افراد است. 
منشا افتراق و تمایز حقوق بین الملل خصوصی از حقوق بین الملل عمومی معین است باین معنی كه در روابط بین الملل و كشورهای مختلف قواعدی كه مربوط بمنافع خصوصی و روابط غیر مستقیم بین دول است حقوق بین الملل خصوصی است. 
عقیده سوم : صاحب این عقیده پی یه Pillet است كه حقوق بین الملل خصوصی را یكی از شاخه های حقوق بین الملل عمومی می داند و برخلاف كسانی كه معتقدند حقوق بین الملل خصوصی عبارت از قواعدی است كه هر كشوری بموجب قوانین داخلی خود برای تنظیم روابط با اتباع خارجه وضع می كند پی یه می خواهد بگوید حقوق بین الملل خصوصی عبارت است از یك سلسله قواعد جهانی و بین المللی است كه برای هریك از دول حدودی معین میكند و باصطلاح بقانونی كه ناظر به تنظیم هر یك از امور مربوط بزندگی جهانی افراد است یعنی زندگی افراد هر كشوری در كشورهای دیگر اعتبار یك قانون عمومی جهانی و بین المللی می خواهد بدهد پی یه در جواب آنهایی كه اعتراض می كنند چنین قوانین بین المللی كه برای عموم دول لازم الاتباع باشد وجود ندارد می گوید صرفه و مصلحت عموم دول اقتضا می كند كه هر دولتی باید قواعدی وضع كند كه مورد قبول و احترام عمومی دول باشد و اگر هر دولتی مصالح عمومی دول را در نظر بگیرد و برای دیگران آنرا بخواهد كه برای خود می خواهد با تشابه كارها و هدفهای اكثر بلكه عموم دول وضع چنین قواعدی برای او اشكالی نخواهد داشت. 
ماخذ و منافع حقوق بین الملل خصوصی _ حقوق بین الملل خصوصی هم منابع بین الملل دارد و هم منابع داخلی و باید بین این دو نوع منافع فرق گذاشت. 
اما دو قسمت منابع داخلی باید دانست كه قوانین داخلی هر كشوری كه معارضه با یك عهدنامه یا یك عادت بین المللی نداشته باشد ایجاد یك حقوق بین الملل باصطلاح Jus inter gentes نمی كند مثلا قوانین داخلی مربوط به تابعیت فقط به منظور روابط اتباع با دولتی كه وضع آن قوانین را می نماید نوشته می شود و در مقام محدود كردن حقوق دولت دیگری نیست یعنی برای محاكم و سایر مقامات مملكت دیگر لازم الاتباع نیست اما عمل خلاف این نظریه را نشان می دهد زیرا هر چند قانون تابعیت در یك مملكتی ناظر بر روابط دولت وضع كننده آن قانون با اتباع خود می باشد. احیاناً باجرا قوانین مملكت دیگر ممكن است اخلال بكند زیرا اگر افرادی پیدا شوند كه مشمول قوانین تابعیت مملكت دیگری هم بشوند چگونه ممكن است در آن واحد بتكالیف خود در مقابل دو دولت عمل بكنند من باب مثل اگر یك نفر مطابق قانون ایران در خاك ایران تبعه ایران شناخته شود و مطابق قانون ترك تركیه تبعه ترك اگر بسن مشمولیت نظام وظیفه برسد چگونه ممكن است در آن واحد هم در ارتش ایران و هم در ارتش تركیه خدمت بكند اصولا هیچ دولتی نمی تواند درباره دولت دیگری منكر این حق بشود كه او در قلمرو خودش مقرراتی برای اتباع خارجه وضع كند و محدودیتهایی برای آنها قائل بشود از طرف دیگر رفت و آمد و معاملات بین ممالك عالم مصر در عصر حاضر طوری شایع شده و ضرورت پیدا كرده است كه اگر یك دولتی بخواهد ازقبول اتباع خارجه در خاك خودش امتناع بكند خود را دچار زحمت می كند در گذشته برای تنظیم آمد و رفت اتباع خارجه كمتر عهدنامه هایی بسته میشد فقط قرار دادهایی موسوم به كاپیتولاسیون وجود داشت كه بموجب آن اتباع ممالك عیسوی در ممالك غیرعیسوی دارای یك نوع امیتازات برون مرزی (حق خارج المملكتی) شده بودند و عنوان این قراردادها این بود كه قوانین این ممالك بیشتر جنبه مذهبی داشت و شامل عیسویان نمی گردد لیكن ما می دانیم كاپیتولاسیون بعدا چه حربه خطرناكی شد برای بسط نفوذ و سلطه ممالك استعماری و لطمه باستقلال ممالك شرقی و این ممالك با چه زحماتی موفق شدند از زیر بار این قرار دادهای شوم خلاص شوند. شرح قراردادهای ظالمانه كه بعنوان كاپیتولاسیون بر ایران تحمیل شده و اوضاع مستعمراتی طاقت فرسائی كه طرز این قراردادها در كشورها تدریجاً ببار آورده بود وترتیب الغا این رژیم منافی استقلال را در سال 1982 و تبدیل آن به قراردادهایی كه براساس قواعد عمومی حقوق بین الملل و اصل تساوی بسته شد این جانب در كتابی بزبان فرانسه در سال 1930 در پاریس منتشر 
كرده ام. 
در بیان ماخذ و منابع این نكته را نیز باید خاطر نشان كرد كه از لحاظ حقوق بین الملل خصوصی قواعد مسلمی كه ایجاد تعهدات بین دول عموما بكند وجود ندارد و اگر هم باشد بالنسبه بوسعت مسائل مبتلا به خیلی محدود است وعلت آن هم این است كه دولتها از حیث تمدن و حوائج معنوی و اجتماعی و اقتصادی تفاوت زیاد دارند بعضی قواعد كه از لحاظ بین الملل جاری شده بیشتر مستند بپاره ای سوابق علمی است بین ممالك عیسوی كه از حیث اخلاق و تمدن شباهت دارند و نزدیك هستند یك حقوق بین الملل خصوصی بوجود آمده اما روابط بین مردم ممالك جهان منحصر ببمالك عیسوی نیست این روابط در سرتاسر جهان توسعه می یابد واینجا است كه نقص حقوق بین الملل خصوصی محسوب می شود. 
به این ملاحظات چاره باقی نمی ماند جز آنكه مسائل مربوط به حقوق بین الملل خصوصی را نوعا بوسیله قوانین داخلی حل كنیم با دو استثنا یكی در مواردی كه عهدنامه وجود داشته باشد دیگری در مواردی كه اوضاع و احوال طوری باشد كه یك دولتی مجاز باشد بحمایت تبعه خودش كه در نتیجه نقض یك حق شناخته شده در عرف بین المللی از دولت دیگری متضرر شده است قیام نماید. 
اما عهدنامه هایی كه به حكم ضرورت همكاری بین دول در زمینه تامین حقوق بین الملل خصوصی متداول شده یك سیر تاریخی پیموده اند كه مختصراً در اینجا بیان میكنیم ابتدا عهدنامه های دو طرفی ایجاد حقوق و تعهداتی می كرد یعنی دو دولت معین در موضوع قوانین و مقررات خودشان كه ارتباط با شرایط و وضع اتباع خارجه دارد توافقهایی می كردند عیب این ترتیب این بود كه جنبه عمومی نداشت و یك وضع استثنایی در خصوص روابط اتباع دو دولت امضا كننده ایجاب می كرد كم كم این قراردادها از حال بین اثنین تجاوز كرد و دول دسته دسته بین خودشان قراردادهایی منعقد ساختند و باین ترتیب اتحادیه هایی تشكیل شد و زمینه برای یك نوع حقوق بین الملل محدود بنواحی معین و امور معین فراهم گردید. از جمله دو موضوع مالكیت ادبی (مانند حق التالیف) و صنعتی كه احتیاج به حمایت بین المللی داشت و این منظور با عقد قراردادهای دو طرفی تامین نمی شود نهضتی در دنیا ایجاد و چندین اتخادیه باین منظور تشكیل شد تا اینكه بالاخره عهدنامه بین المللی برن مورخ 1886 كه سه مرتبه در سالهای 1896 و 1908 و1914 تجدید گردید اكثر دول اروپا و بعضی از كشورهای ماورا بحار متحد ساخت و اتحادیه های سال 1883 راجع به حمایت از مالكیت صنعتی كه در سال 1911 در واشنگتن تجدیدنظر شد بامضا عده كثیری از دول كلیه قاره ها رسید عهدنامه برنمورخ 14 اكتبر 1890 در خصوص حمل و نقل بین المللی بوسیله راه آهن بین اكثر دول قاره اروپا منعقد گردید_ اتحادیه های دیگری هم راجع به بحر پیمائی تشكیل یافت و بطور كلی در هر موضوعی كه دول حس می كردند احتیاج بیك ترتیب متحد الشكلی دارند برای آن موضوع اتحادیه تشكیل داده عهدنامه امضا كرده اند. 
اما در موضوع تعارض قوانین تحولی پیش آمده كه جالب توجه است و طرق آن در اروپا و آمریكا مختلف بوده مبدا این تحول دو امر مهم بوده است: 
اولا توجه فوق العاده اروپا در نیمه دوم قرن نوزدهم _ بمسئله ملیت ها عقیده سیاسی و قضایی را تقویت كرد كه مطابق این عقیده دولتها تكلیف دارند درباره خارجیها قوانین ملی خود آنها را اجرا كنند. 
ثانیاً در سال 1893 در شهر گاند (بلژیك ) انجمنی بنام موسسه حقوق بین الملل تشكیل شد كه هدف آن این بود كه مطالعه كنند و در نظر بگیرید قواعد عمومی را كه برای اختلاف و رفع تعارض بین قوانین مدنی و جزائی ممالك مختلف بطور متحد الشكل در قرار دادهایی بین المللی باید پیش بینی شود متعاقب آن چندی بعد دولت هلند بنمایندگی آسر Asser حقوق دادن شهر خود ابتكاری كرد و در سال 1893 در شهر لاهه یك كنفرانس رسمی دعوت نمود بمنظور اینكه قواعد حل اختلاف قوانین را در نظر گرفته و آن را بدول توصیه نماید این كنفرانس تشكیل شد و زحمت مفیدی كشید سال بعد دولت هلند موفق شد بوسیله این اجتماع بین الملل طرحی برای قسمتی از مواد آیین دادرسی مدنی تهیه كند كه در سال 1896 بامضا شانزده دولت اروپایی رسید. این موفقیت دولت هلند را تشویق كرد و در ابتدا قرن بیستم نمایندگان دول را دعوت نمود و آنها در چهارچوب نوبت بفواصل تا سال 1912 جمع شدند و از اجتماع آنها چندین اتخادیه بوجود آمد باین شرح اتحادیه سه گانه لاهه مورخ 1902 در خصوص تعارض قوانین مربوط بازدواج و طلاق و ولایت صغار _ اتحادیه چهارگانه لاهه مورخ 1905 در خصوص آیین دادرسی مدنی _ آثار ازدواج و حقوق و حدود زوجین در روابط شخصی آنها _ در خصوصی حجر و در خصوص ارث و وصیت لیكن این توفیق ها كامل نبود زیرا فقط دولتی كه قوانین داخلی شان اجازه می داد كه درباره اتباع خارجه قوانین ملی آنها را اجرا كنند و آنهائی كه مایل بودند قوانین خودشان نسبت با تباعشان در ممالك خارجه رعایت بشود این قراردادها را امضا كردند ولی انگلستان و آمریكا كه قوانین داخلی شان اجازه رعایت قوانین خارجی را نمیدهد و میل نداشتند هیچگونه تعهدی بكنند كه از استقلال شان چیزی بكاهد از این قراردادها و حتی از شركت در كنفرانس دوری جستند دانمارك و نوروژ هم همین حال را داشتند و از امضا خودداری كردند و قراردادها یعنی این اتحادیه ها مختص به ممالكی گردید كه تمدن و شرایط اجتماعی و اقتصادیشان مشابهت داشته و امضا قراردادها كمتر موجب انحراف از قوانین داخلیشان می گردید اما در عمل همین اتحادیه های محدود هم دچار اشكالاتی شدند زیرا رویه محاكم در ممالك امضا كننده نسبت به اجرا مواردی كه در این قراردادها مورد توافق واقع شده بود اختلاف داشت و موجب شكایاتی گردید كه بعضی از دول مجبور شدند امضا خود را از بعضی از این قراردادها مسترد بدارند ولی البته این اشكالات موجب یاس كامل نبوده سیر تكاملی باید تعقیب بشود دو تعقیب هم شده است بسیاری از اموال است از قبیل اسناد تجارتی (برات فته مطلب و غیره) یا امور مربوط بدر یا نوردی كه هیچ اشكال ندارد دول قوانین خودشان را قبلا یكسان بكنند یعنی توحید قوانین دراین قسمتها آسانتر است تا اینكه دول بخواهند بترتیب واحدی تعارض قوانین خود را رفع كنند.
از زمانی كه جامعه ملل بعد از جنگ اول بین الملل ملل متحد پس از جنگ دوم جهانی تشكیل شده امیداوری برای همكاری بین المللی مسائل حقوقی البته بیشتر شده است لیكن البته باید قبل از هر چیز سعی كرد موجبات اقتصادی و اجتماعی اختلاف قوانین دول را تعدیل و رفع كرد كنفرانسهای بین المللی لاهه هم خوشبختانه باز در سالهای 1925 و1928 تجدید و تعقیب شد در این كنفرانسها این فكر قوت گرفته است كه از اتحادیه های مركب از عده كثیری از دول نتیجه مطلوب كمتری حاصل می شود و باز متوجه قراردادهای بین اثنین شده اند. بموازات این كنفرانس ها در نیم كره غربی هم در اجتماعات بین المللی از قبیل كنفرانس های پان آمریكن وانستیوی آمریكائی حقوق بین الملل ساعی هستند مجموعه به نام كوله حقوق بین الملل خصوصی تنظیم كنند باین ترتیب كه سیستم های هر مملكتی را جمع وجور بكنند تا از این راه تعارضها را از بین ببرند. 
حال كه از تاریخچه مختصر تحولات حقوق بین الملل خصوصی فارغ شدیم می توانیم بتعریف آن بپردازیم: 
حقوق بین الملل خصوصی شعبه است از علم حقوق كه در شرایط و واقعیات عصر حاضر مقررات حقوق عمومی و خصوصی داخلی را در قسمت تابعیت و وضع بیگانگان و تعارض قوانین و مراجع قضایی جمع كرده و مدرك توجه و علاقه بهم كاری بین المللی تا این حد كه اجرا قوانین خارجی را در داخله مملكت تجویز می نماید. 
توضیحاً باید تذكر بدهیم كه حقوق بین الملل خصوصی باید در میان و وسط دو طریقه متضاد كه یكی رعایت جهان ونظامات جهانی است و ما فوق مصالح فرد فرد دول باشد ودیگری حفظ مقتضیات و مصالح داخلی ملی است با حزم و احتیاط قدم بر دارد و تعادل بین این دو را برقرار نماید برای نیل باین منظور كافی نیست كه تاسیسات و قواعد داخلی ملی را در مقررات بین الملل منعكس نماید بلكه اغلب لازم می آید مقتضیات زندگی بین الملل را در شئون داخلی مملكت مراعات نمود. 
اكنون لازم می دانم قبل از اینكه وارد در سه مبحث اساسی حقوق بین الملل خصوصی یعنی تا بعیت و مبحث حقوق و حدود اتباع و مبحث تعارض قوانین بشوم بطور اختصار شرحی از مكتب ایتالیایی و مكتب فرانسوی و مكتب هلندی كه سوابق تاریخی این سه مبحث هستند بگوئیم: 
مكتب ایتالیایی معروف به theorie des statuts در هیچ مملكتی مانند ایتالیا مردم شهر نشین خود را زودتر از نفوذ فئودالیته یعنی رژیم ملوك الطوایف خلاص نكرده اند درقرن یازدهم عده از شهرهای آنجا كه در نتیجه تجارت با مشرق زمین ثروت و قدرتی كه تحصیل كرده بودند در مقابل امپراطوری مقدس رومی از نژاد ژرمن خود را مستقل دانسته نه فقط حقوق روم را برای خودشان احیا نمودند بلكه هریك از این شهرها با اقتباس از بعضی رسوم و عادات برای خود قوانینی وضع كردند كه معروف به ستاتو تا شده است ناچار از یك طرف بین این قوانین و حقوق رم و از طرف دیگر بین قوانین اختصاصی شهرها تعارضاتی ظاهر شد و اهالی هریك از این شهرها دیگر خود را در معاملات مواجه با مقرراتی می دیدند كه با مقررات شهر خودشان تفاوت داشت. این اختلافات را خواستند با اصول حقوق رم حل كنند و باین نتیجه رسیدند كه در دعاوی از لحاظ آیین دادرسی یعنی حقوق شكلی تابع قانون محل اقامه دعوی باشند لیكن از لحاظ ماهیت یعنی حقوق مادی بین معاملات و احوال شخصیه فرق می گذاشتند عقود را تابع قانون محل و قوع عقد می دانستند و از لحاظ احوال شخصیه مانند اهلیت ازدواج وارث اشخاص را تابع قانون اقامتگاه خودشان می نمودند. 
مكتب فرانسه _ عقاید مكتب ایتالیایی بزودی بكشور فرانسه سرایت كرد در قرن سیزدهم مقام سلطنت در فرانسه بر ملوك الطوایف فائق آمد ووحدت سیاسی كشور را بر قرار كرد معهذا رژیم فئود الیته مدتهای مدید در اخلاق وحقوق آن كشور دخالت و تاثیر داشت هم فئودالها احكام خود را اجرا می كردند و هم بعضی شهرهای آزاد در فرانسه وجود داشتند كه عادات و رسومی داشتند و هم فرامین پادشا (متبوع ملوك الطوایف) لازم الاتباع بود در ایتالیا اختلاف قواعد شهرها را حل كرده بودند در صورتیكه در فرانسه علما حقوق مواجه با عوامل دیگری بودند در این كشور اساس قواعد فئودالها بر اراضی بود و هر یك از ملوك الطوایف توجه داشتند كه اشیا واقع در قلمرو خود را تابع مقررات خودشان بكنند مالكیت زمین بقدری در آن عصر اهمیت داشت كه ساكنین هر ملكی تابع قواعد مالك یعنی ارباب ملك بودند. 
در چنین اوضاع و احوالی ابتدا بارتول قواعد را بقواعد ارضی و قواعد خارج الارض تقسیم كرده بود و هر چه نفوذ فئودالیته كم می شد برای افراد حقوق شخصی یعنی حقوقی كه ارتباط بسكونت در زمین یك اربابی نداشته باشد بر قرار می گردید اما موسسین مكتب فرانسه دو مولن و دارژانتره بودند كه در قرن شانزدهم زندكی می كردند اولی نظریه بارتول را تكمیل كرد و مقابله بین احوال شخصیه و حقوق عینی را از آن استخراج كرد كه بفرانسه. 
می گویند احوال شخصیه تابع عادات اقامتگاه اشخاص باشد و حقوق عینی و تابع قواعد محل وقوع ملك دومی دارژانتره طرفدار جدی خود مختاری ولایات و مدافع امتیازات فئودالها بود وبهمین دلیل قوانین شخصی را فقط شامل اموری مانند اهلیت می دانست كه ارتباط به مال نداشته باشد اما هر جا كه پای اموال بخصوص اموال غیر منقول در میان بود اعمال شخصی را تابع عادات محل وقوع معامله میدانست. 
اما مكتب هلندی در واقع مكمل مكتب فرانسه است در هلند هم مانند ایتالیا شهرهایی وجود داشتند كه از راه تجارت متمول شده و خواهان استقلال خود بودند و شیفته عقاید ارژانتره موسس مكتب فرانسه گردیدند علما هلند در قرن هفدهم نظریه فرانسوی را كه متمایل بمحدود كردن حقوق شخصی و بسط حقوق ارضی و محلی بود. 
تعدیل كرده قائل بیك سه گانه شدند به این ترتیب كه حقوق شخصی شامل كلیه احوال شخصیه است حقوق عینی ناظر به اموال است و حقوق مختلط مربوط به معاملات است و معتقد بودند هر كس در اراضی یك دولتی سكونت دارد تبعه آن دولت محسوب میشود باین معنی كه كلیه اعمال حقوقی او تابع قانون محلی است كه عمل در آنجا انجام می پذیردلیكن مكتب هلندی یك اضافه هم داشت و آن مسئله نزاكت یعنی Cotirtoisie است باین معنی كه هلندیها عقیده داشتند كه دراصل teni torialite یعنی قاعده ارضی و محلی بودن عادات نباید بتمایل فئودالها آنقدر سخت گرفت كه مانع مراودات و داد و ستد بین شهرها و ولایات و كشورها بشود وراه حلی كه در نظر گرفته بودند این بود كه دولت می تواند تا آنجا كه واقعا محظوری نداشته باشد بمحاكم خود اجازه بدهد نزاكت قانون خارجی را اجرا كنند بخصوص كه اگر انتظار داشته باشند قانون خودشان در ممالك خارجه به عنوان معامله متقابله اجرا بشود و رعایت این نزاكت را در مواردی كه برای كسی در خارجه بموجب قانون خارجه حقی ثابت و مستقر شده است حتماً لازم می دانستند. 
نظریات این سه مكتب البته مربوط بمواردی است كه عهدنامه در بین نباشد _ اما بین ممالك مجاور برای آمد ورفت اتباع خودشان معاهده در همه اعصار معمول بوده است فائده این عهدنامه ها این بود كه موانع قوانین داخلی را رفع می كنند از عهدنامه های معروف قدیم كاپیتولاسیون ها است كه ابتدا در سال 1535 بین پادشاه فرانسه اول و سلیمان عثمانی بسته شد و بعداً برحسب تقاضای لوئی پانزدهم در سال 1740 با سلطان محمود اول تجدید شد و بموجب آن پادشاه فرانسه ؟؟ كلیه عیسویان ساكن مشرق زمین شناخته شد در بادی امر بطوریكه قبل توضیح داده شد منظور از این كایپتولاسیون ها این بود كه چون عیسویان در ممالك اسلامی از قوانین مذهبی مسلمین بهره مند نبودند و حكم اسلامی در این خصوص این است الزاموهم بما التزموا به آنها اشاره داده شده بود قوانین خودشان بوسیله محاكم كونسولی خودشان درباره آنها اجرا شود. 
باید دانست كه وجود جمعیت ها ودستجاتی كه دارای یك نوع امتیازات خارج مملكتی بودند منحصر به ممالك اسلامی نبود این ترتیب سوابق خیلی قدیم در نواحی حوضه دریای مدیترانه دارد در قرون وسطی قبل از آنكه فكر حاكمیت ارضی كاملا؟؟ بگیرد همه جا در اروپا در بعضی شهرها و بنادری كه مركز تجارت بودند خارجی ها كوی مجزا و مستقلی داشتند و از بین خودشان یك نفر را بنام كنسول انتخاب می كردند كه مرجع تظلماتشان بود و مطابق عرف و عادت خودشان درباره آنها قضاوت می كرد. بعدها كه عهدنامه ها بسته شد كنسولها را هم دول متبوع آنها انتخاب می كردند به این ترتیب مدتها مثلا در خاك فرانسه اتباع خارجه از قوانین و محاكم داخلی معاف بوده و تابع محاكم كنسولی خودشان بودند و بالنتیجه قواعد محلی مربوط بتعارض قوانین درباره آنها مورد استعمال نداشت و دامنه این معافیت كم كم به پاره عوارض و مالیاتهای محلی هم سرایت كرد این اوضاع و احوال كما بیش ادامه داشت تا اینكه انقلاب كبیر فرانسه تحولی پیش آورد از آن پس ملت و ملیت یعنی تابعیت مفهوم و اهمیت تازه پیدا كردند و قواعد جدیدی برای ترك و تغییر تابعیت وضع شد. 
قانون اساسی فرانسه باتباع خارجه اجازه داد كه با شرایط معینی قبول تابعیت فرانسه را بنماید بعلاوه برای جلب سرمایه های خارجی قوانین وضع شد كه پاره تضییقات از قبیل انتقال میراث اتباع خارجه به پادشاه فرانسه را كه معروف به Droit' oufaine بود موقوف كرد اقامت در خاك فرانسه را برای یهودیها و پروتستانها آزاد نمود و اخراج اتباع خارجه را هم تابع قواعدی نمود كه روی هم رفته منظور از این اصلاحات جلب اعتماد اتباع خارجه بود كه بدون نگرانی بكسب و كار خودشان در فرانسه اشتغال داشته باشند و با آوردن سرمایه باقتصاد فرانسه كمك كند. 
اكنون و اراد در مباحث سه گانه حقوق بین الملل خصوصی می شویم: 
مبحث اول تابعیت 
تابعیت عبارت از یك علقه سیاسی و حقوقی كه به تصمیم یك دولتی یعنی یك شخصیت بین المللی ایجاد می شود و یك فردی را تبعه یعنی عضو آن دولت محسوب می دارد. 
باید فهمید علقه كه بنام تابعیت برای افراد نسبت به دولت ایجاد می شود از تاسیسات حقوق عمومی است یا خصوصی این مسئله در فرانسه تحولاتی طی كرده است _ سابقاً نظر علما فرانسه این بود كه تابعیت از تاسیس حقوق خصوصی است برای اینكه آن در قانون مدنی پیش بینی شده اختلاف آن در محاكم قضایی حل می شود و تابعیت در وضعیت خصوصی اشخاص تاثیر دارد لیكن امروز این نظریه متزلزل شده می گویند اگر تابعیت را در درجه اول رابط بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوقی خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی هر چه می خواهد باشد ولی اگر تابعیت را عبارت ازعقله مستقیم بین افراد فرض كنیم از تاسیسات حقوق خصوصی می شود آثار آن از لحاظ حقوق عمومی می شود هر چند كه آثار و نتایج آن در روابط خصوصی بیش از روابط با دولت باشد لیكن با سیر تكاملی دولت چاره نداریم جز آنكه بگوئیم تابعیت وقتی كه برای موجودیت دولت ضرورت دارد همیشه با تمایلات افراد مطابقت ندارد بنابراین اشتراك زندگی بین افراد تبعه یك مفهوم ثابت و معینی نداشته لیكن رابطه با دولت كه شرط حاكمیت دولت می باشد اساس حقوقی تابعیت است بنابراین نظریه اخیر كه تابعیت از علائق حقوق عمومی است غلبه دارد و این نظریه محاكم فرانسه هم قبول كرده اند. 
مسئله دیگر این است كه تابعیت از تاسیسات یا قرارداد بین اثنین است با یك ایقاع یعنی عمل یك جانبه دولت است؟ برای جواب این سئوال هم باید بسیر تكاملی دولت توجه كرد در قرن نوزدهم علما حقوق تابعیت را یك قرارداد بین دولت و اتباع را در این قرارداد یك فرض و اماره حقوقی در نظر گرفته بودند بعد فرق گذاشتند بین تابعیت اصلی و تابعیت اكتسابی _ بالاخره باین نتیجه و نظریه رسیده اند كه تابعیت یك تصمیم یك جانبه دولت است حتی در موارد دخول بتابعیت جدید و دلیل این عقیده این است كه هر چند دخول بتابعیت تقاضانامه داوطلب را لازم دارد لیكن دولتی كه او را بتابعیت خود می پذیرد و در واقع تصمیم خود را براساس قانون تابعیت خود اتخاذ می كند و این تصمیم قانونی به عقد یك قرارداد بمعنای اخص كه متضمن ایجاد وضعیت انفرادی برای تبعه باشد منتهی نمی شود. 
اكنون كه معلوم شد تابعیت یك تصمیم یا جانبه دولت درآمده باید فهمید اتباع در مقابل این تصمیم چه تضمیناتی دارند؟ هر چند كه اصولا هدف دولتها تامین آسایش اتباع خودشان و رعایت تمایلات آنها است بعلاوه فشار افكار عمومی جهان دولتها را از اجحاف و زیاده روی باز می دارد و این جهت بهترین تضمین اتباع است معهذا برای حقوق افراد دو تضمین صریح تر و محكمتر در حقوق امروزه وجود دارد یكی پیش بینی هایی است كه در قوانین داخلی برای تابعیت بشرایط معینه شده است دیگری حمایت بین المللی است كه بعد از جنگ بین المللی اول از زمان تاسیس جامعه ملل برای اقلیت ها تامین شده است. 
بالاخره یك مسئله دیگر هم باید روشن شود و آن رابطه است كه تابعیت با حقوق بین الملل دارد یك عقیده شایع شده است كه چون تابعیت با وجود دولتها و حامیت آنها بستگی دارد و از طرف دیگر دولتی را نمی توان مجبور كرد در مسائل مربوط بحقوق عمومی رعایت قوانین خارجه را بكنند پس تابعیت ازموضوع حقوق بین الملل خصوصی خارج است این عقیده مبنی بر اشتباه است زیرا حقوق بین الملل خصوصی نه یك تاسیس فوق حاكمیت دول است و نه موضوع آن اجرا قوانین خارجی است بلكه موضوعاتی است كه محول بقوانین داخلی شده در عین حال تحت رقابت ها و مسئولیت های مشترك بین المللی است بحدی كه قوانین خارجی در آن ممكن است مورد توجه قراربگیرد از تعریف تابعیت پیدا است كه وجهه بین الملل دارد و هیچ دولتی نمی تواند بدون در نظر گرفتن وضعیت بین المللی افراد مورد بحث و بدون توجه به حقوق و تكالیفی كه در مقابل سایر دولتها دارد و بدون توجه به قوانین خارجی قواعدی برای تابعیت وضع نماید. 
پس از این مقدمه باید وارد در بحث قوانین و مقررات مربوط بتابعیت بشویم مدت این سخنرانی بما اجازه ورود در این تفصیلرا نمی دهد. 
قبل از زمان حكومت قانون مدنی قواعد مربوط به تابعیت در ایران بموجب یك فرمانی مقرر شده بود كه معروف بقانون نامه تابعیت بود و قبل از مشروطیت یعنی تقریباً شصت سال قبل از تصویب شده بود. در اواخر سال 1313 كه جلد دوم قانون از ماده 976 تا 979 بتفصیل معین شده است این قانون كلیه ساكنین ایران را باستثنای اشخاصی كه تابعیت خارجی آنها مسلم باشد یعنی مدارك تابعیت خارجی آنها مورد اعتراض دولت ایران نباشد تبعه ایران شناخته است همچنین قاعده تابعیت ناشی از نسبت یا تولد در خاك ایران كه از تاسیسات حقوق اروپایی یعنی حق خود وحق خاك اقتباس شده در قانون مدنی ما منعكس است و تابعیت ایرانیان مقیم خارجه را هم حفظ می كند در قانون مدنی تابعیت ایرانی اصلی ازتبعی تفكیك شده است از شرایط قبول بیگانگان بتابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت ایران و سلب آن در صورت ارتكاب بعضی اعمال و همچنین حقوقی كه بیگانگان با قبول تابعیت تحصیل می كنند و شرایط ترك تابعیت ایران و بالاخره وضعیت زمان ایرانی كه با اتباع خارجه و زنان بیگانه كه با اتباع ایرانی ازدواج می كنند در زمان ازدواج و بعدا از ان قانون مدنی معین است و بحث علمی دراین مواد و مقررات قانون مدنی ساعتها وقت لازم دارد كه برای این جانب در اینجا میسر نیست فقط نكته حقوقی را كه می توانیم ذكر بدهم این است كه قانون مدنی ما ترتیب قبول وترك یا سلب تابعیت را تابع رژیم اداری كرده تحقیقات با مامورین وزارت كشور حق پیشنهاد با وزارت امور خارجه وتصمیم نهایی با هیات وزیران است و حق شكایت بمقامات قضایی در قانون ما مسكوت است مگر اختلاف در اسناد سجل احوال كه البته از مدارك تابعیت محسوب می شود و هرگونه تغییر در آن اسناد فقط با حكم محكمه ممكن است. بنابراین اگر مدرك تابعیت كسی محل ولادت با نسب او باشد كه در شناسنامه او تصریح شده و بخواهد خلاف آنرا ثابت كند می تواند بمحاكم مراجعه نماید. 
مبحث دوم _ شرایط و وضع بیگانگان. 
مقدمه _ راجع به حقوق بیگانگان افكار مختلفی در ممالك جهان در اعصار مختلف حكمفرما بوده عده از علما حقوق بین الملل معتقد بوده و هستند كه افراد در خارج از مملكت خودشان اصولا حقی ندارند مگر آنچه بموجب عادات و قوانین مملكت متوقف فیها یا عهود بین این مملكت و مملكت متبوع برای آنها شناخته شده باشد لیكن در هر صورت فرق گذاشته اند بین حقوق سیاسی و حقوق مدنی باین معنی كه برای اتباع خارجه هیچ گونه حقوق سیاسی قائل نیستند ولی از حقوق مدنی از قبیل حق اقامت و معاملات بهره مند هستند جز آنچه درباره آنها استثنا شده باشد. این ارفاق بیشتر در قرن نوزدهم شیوع پیدا كرد برای اینكه در این قرن دنیا تحت تاثیر لیبرالیزم بود كه از آثار انقلاب كبیر فرانسه است بعلاوه روابط اقتصادی بین ممالك جهان تحت تاثیر آزادی تجارت قرار گرفت و بالنتیجه بیگانگان آزادانه برای معاملات حتی سیاحت رفت و آ/د می كردند و گذرنامه و جواز اقامت با شدتی كه امروز در دنیا معمول شده موضوع نداشته در قرن بیستم بخصوص بعد از جنگ بین المللی اول این وضع در دنیا تغییر كرد آزادی تجارت 
lifre – eedange جای خود را برژیم پروتكسیو جای خود را برژیم پروتكسیونیزم داد برای آمد و رفت و داد وستد بیگانگان مقرراتی قائل گردیدند و حصارهای گمركی روز بروز ضخیتر و بلند تر شد و برای ورود و اقامت اتباع خارجه همه جا با مقررات سختی وضع كردند و دولتها برای حفظ موجودیت سیاسی و استقلال اقتصادی خود و برای جلوگیری از رسوخ افكار انقلابی این محدودیت ها لازم می دانستند و علی رغم تشكیل جامعه ملل بعد از جنگ اول و سازمان ملل شده است و باز هم می شود در عمل دولتها از سختگیری های خود نسبت به بیگانگان نمی كاهد و غالبا باتباع بیگانه در خاك خود حق تجارت و كاركردن قائل نیستند.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:57 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

نگاهی دیگر به قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران-2-

بازديد: 55

حقوق تطبیقی

 به نظر دو نفر از بزرگان حقوق بین‎الملل خصوصی فرانسه، تأثیر عمیق اندیشه‎های ساوینی “Savigny” در حقوق بین‎الملل خصوصی كشورهای اروپایی باقی مانده است.(19)

تفكر ساوینی در ایالات متحده تأثیر مستقیمی نداشته است. او همچون استوری در كشورهای انگلوساكسون اعلام می‎دارد كه جامعه تمدنهای مغرب زمین باید هركدام اجرای آثار قانون دیگری را نزد خود فراهم سازد. وی به منافع و وظایف دولتها نمی‎اندیشد، بلكه به مركز ثقل روابط حقوقی و تعیین پایگاه برای این روابط می‎اندیشد. بین طبیعت رابطه حقوقی و قانون صالح ارتباط قطعی وجود دارد. به نظر ساوینی،حقوق اشخاص باید تابع محل اقامت باشد، چون تجارب حقوقی هم نشان می‎دهد كه این محل فاكتور طبیعی پایگاه شخص است.

تابعیت رابطه‎ای سیاسی، حقوقی و معنوی بین فرد و دولت است. ولی وقتی شخصی از كشور خود به كشور دیگری می‎رود و آنجا را مركز مهم امور خود و نیز محل سكونت خود برمی‎گزیند هرچه این اقامت طولانی‎تر می‎شود معمولاً پیوندهای سه‎گانة مذكور بین فرد و دولت متبوع ضعیف‎تر شده و رابطة وی با محل اقامتش قویتر می‎شود. در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان نمی‎توان واقعیتها را نادیده گرفت. امروزه محل اقامت نقش بیشتری را نسبت به گذشته در حل مسائل مربوط به احوال شخصیه خارجیان ایفا می‎نماید. حتی برخی كشورها عنصر اراده را نیز در تعیین قانون صالح بر احوال شخصیه دخالت داده‎اند. بطور قطع می‎توان گفت كه امروزه اعمال قانون اقامت برای احوال شخصیة بیگانگان نه تنها عقب‎ماندگی به شمار نمی‎رود، بلكه شاید نشانه‎ای از پیشرفت در حقوق باشد. بنا به مصالح علمی و عملی، حتی كشورهایی كه بطور كلاسیك احوال شخصیه را تابع قانون ملی می‎دانند، از فاكتور محل اقامت، به عنوان عنصر ارتباط بیش از پیش استفاده می‎كنند.

در كشور سوئیس، كه در گذشته قاعدة قانون ملی در احوال شخصیه مجری بوده است در قانون حقوق بین‎‎المللی خصوصی مصوب 18 دسامبر 1987 در ماده 48 آمده است كه: «قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت، قانون محل اقامتگاه زوجین است و در صورتی كه زوجین مقیم كشور واحدی نباشند، قانون حاكم بر حقوق و وظایف ناشی از زوجیت قانون محل اقامتگاهی است كه نزدیكترین وابستگی (ارتباط) با دعوا را دارد».(20)

حقوق فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی قبل از قانون 11 ژوئیه 1975 رویّة قضایی سیستمی از عناصر ارتباط را برگزیده بود كه بطور جایگزینی عمل می‎كرد. بدین نحو كه برای زوجینی كه هر دو یك تابعیت را داشتند، قانون ملی‎شان و برای آنها كه تابعیتشان مختلف ولی اقامتگاه مشترك داشتند قانون محلّ اقامت و برای آنهایی كه تابعیت و اقامتگاه هر دو غیر مشترك بود قانون مقر دادگاه “Lex Fori” اعمال می‎شد. قانون سابق‎الذكر كه به شكل ماده 310 قانون مدنی فرانسه درآمده است این ترتیب را دگركون كرد.

طبق بند یك این قانون، وقتی زوجین فرانسوی هستند قانون فرانسه در مورد طلاق و تفریق جسمانی حاكم است، كه این همان تكرار ماده 3 این قانون است كه طبق آن قوانین مربوط به وضعیت و اهلیت (فرانسه) حاكم بر فرانسویها است گرچه مقیم خارج باشند. طبق بند دوم این ماده، اگر زوجین هر دو اقامتگاهشان در خاك فرانسه باشد قانون فرانسه حاكم بر طلاق و تفریق جسمانی است. در این مورد عنصر تابعیت نقشی ندارد.(21) زوجین خارجی مقیم فرانسه چه هر دو دارای یك تابعیت یا تابعیتهای متفاوت باشند در صورتی كه در موقع ارائه تقاضای طلاق مقیم فرانسه باشند تابع قانون فرانسه‎اند. بنابراین عنصر اقامتگاه از اهمیت بیشتری برخوردار شده است. در حالی كه قبلاً برای زوجین كه یك تابعیت را داشتند قانون ملی‎شان صالح بود.

تئوری “Proximite” توجیه كننده اعمال قانون فرانسه برای خارجیهای مقیم این كشور در مورد طلاق است گرچه زوجین دارای ملیّت مشترك باشند. با توجه به اهمیّت این تئوری در بسیاری از مسائل حقوق بین‎الملل خصوصی مثل حقوق قراردادها و احوال شخصیه توضیحاتی دربارة آن ذكر می‎شود. به نظر لاگارد اصل “Proximite” پاسخ كشورهای اروپای غربی به مبارزه‎طلبی امریكاست كه اصل “better Law” را پیش كشیده است.(22)

این اصل بیانگر وابستگی یك رابطه حقوقی با سازمان حقوقی كشوری است كه این رابطه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد و وابستگی یك دعوا به دادگاههای دولتی است كه با آن نزدیكترین رابطه و یا حداقل یك پیوند نزدیك دارد و نیز موكول كردن مؤثر بودن یك تصمیم قضایی بر نزدیكی پیوندهایی كه با مقام تصمیم‎گیرنده دارد. به این ترتیب این اصل در تعارض قوانین، صلاحیت قضایی و اجرای احكام و تصمیمات عمل می‎كند، طبق این اصل دعوا باید تا حد ممكن به دادگاهی وابسته شود كه از همه نسبت به آن نزدیكتر است. رابطة حقوقی باید تابع قانون كشوری باشد كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. اساس این ایده بر تفكرات ساوینی استوار است وی از ایده‎های وی فراتر رفته است. مفهوم انتزاعی مركز روابط حقوقی همیشه به قانونی كه از همه بیشتر به موقعیت حاصله نزدیك است نمی‎‎انجامد.

طرفداران اصل “Proximite” مزایای زیر را بر آن قائلند:

1 ـ یكی شدن راه‎حلها؛ 2 ـ احترام به انتظارات مشروع طرفین؛ 3 ـ تعادل بین منافع مورد انتظار دولتها در ادارة یك وضعیت حقوقی.

قانون انتخاب نشده نمی‎تواند از عدم صلاحیت خود ناراضی باشد، چون رابطة حقوقی پیوند نزدیكتری با حقوق كشور دیگر دارد. این راه‎‎حل به عدالت نزدیكتر است چون بجای یك عنصر ارتباطی مجرد و غیرعینی، یك عامل ارتباطی است كه با موقعیت ارتباط عملی دارد. در حال حاضر زمینة اصلی كاربرد این اصل در حقوق تعهدات و بویژه قراردادهاست. جستجوی قانون حاكم در این مورد غالباً بطور مستقیم با تعیین كشوری است كه قرارداد بیشترین ارتباط را با آن دارد. با توجه به این كه در برخی كشورها مثل فرانسه روابط مالی خانوادگی جزئی از احوال شخصیه به شمار نمی‎رود و در دستة قراردادها مورد بررسی قرار می‎گیرد، تحت عنوان رژیمهای مالی خانوادگی “Les Regimes matrimoniaux” كاربرد اصل در آنجا، بطور غیرمستقیم بر احوال شخصیه تأثیر می‎گذارد. فكر جدا كردن آثار مالی نكاح از آثار غیرمالی آن، گرچه به صراحت در حقوق ایران مطرح نشده است اما تحولات اخیر در زمینه مسائل مالی خانوادگی مثل آنچه كه در قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق، (مصوب اسفند 1370 مجلس شورای اسلامی) تبصرة 6، مندرج است و با توجه به مادة 1118 و 1119 قانون مدنی به نظر می‎رسد كه در حقوق ایران نیز می‎توان دست به این تفكیك زد و آثار مالی نكاح را از احوال شخصیه متمایز نمود و یا این كه حداقل نقش بیشتری بیش از آنچه كه تاكنون وجود دارد برای حاكمیت اراده در مسائل مالی خانوادگی قائل شد زیرا این امر با واقعیات جامعة امروز بیشتر تطابق دارد. گرچه طبق ماده 1106 قانون مدنی، در عقد دائم نفقة زن به عهده شوهر است، ولی همان گونه كه یكی از مؤلفان حقوق خانواده گفته است: «مانعی به نظر نمی‎رسد كه زن حق نفقه را نسبت به ایام آینده از عهدة زوج اسقاط نماید»(23) و احیاناً خود تعهد آن را بنماید. در این صورت برای تعیین قانون حاكم بر روابط مالی یك زوج ایرانی، علاوه بر قانون ملّی به توافقهای عملی بین طرفین و در صورتی كه مقیم خارج باشند به قانون كشور خارجی نیز توجه می‎شود.

اكنون قراردادها در انگلیس و فرانسه، جز در موردی كه توافق طرفین وجود داشته باشد تابع قانون كشوری است كه با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. در كشور سویس اصل “Proximite” نتایج بیشتری داشته است. این اصل و اصل حاكمیت اراده گاهی مكمل یكدیگرند و گاهی بین آنها عدم تطابق وجود دارد؛ مكمل‎‎اند زیرا جستجوی اراده به معنای این است كه ارتباطهای عینی نزدیك، برای مثال در مورد منافع مالی زوجین با یك كشور خاص، جستجو شود. عدم تطابق؛ به این معنا است كه وقتی اراده اعلام شد این اعلام اراده، قانون حاكم را تعیین می‎كند، صرف‎نظر از پیوندهای نزدیكی كه با یك كشور دیگر می‎تواند داشته باشد. در مورد اصل Proximite و اصل حاكمیت دولت، وابستگی شخص به دولتش ایجاب می‎كند كه در مورد احوال شخصیة فرد و خانواده‎ای كه همگی دارای یك تابعیت هستند، قانون ملی اجرا شود. وقتی كه اجرای قانون مربوط به عنصر ارتباطی تابعیت ممكن نیست، به سبب نبودن تابعیت یا مختلف بودن تابعیتها در یك خانواده، جستجو برای یك عنصر ارتباطی جانشین آغاز می‎شود كه غالباً مطابق با دولتی است كه ذی‎نفع با آن نزدیكترین پیوندها را دارد. به نظر دادگاه حقوقی “Neuchatel” سویس، در رأی 5 آوریل 1982، در دعوای ابطال شناسایی نسب فرزند طبیعی كه توسط همان فرزند اقامه شده بود و او یك ایتالیایی بود كه در سویس متولد شده بود ولی موقع اقامة دعوا با مادر ایتالیایی خود در ایتالیا ساكن بود، موضوع پیوندهای قوی با سویس داشت. زیرا كه خوانده (پدر) یك ایتالیایی مقیم سویس بود و نام فرزند در فهرست ثبت احوال سویس ثبت شده بود و قبلاً امور مربوط به قیمومیت در سویس انجام شده بود. پدر حقیقی فرزند یك ایتالیایی ساكن ایتالیا بود و گر چه به علت نبودن اقامتگاه مشترك طبق ماده 8 قانون 25 ژوئن 1976 سویس، حقوق ایتالیا به عنوان ملیّت مشترك همة طرفین دعوا باید صالح می‎بود ولی به نظر دادگاه به علت پیوندهای قوی با سویس این قانون صالح تشخیص داده شد.

آنچه كه در مباحث قبلی دربارة اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران توسط برخی دادگاهها بررسی شد چیزی نیست جز اعمال قانون محلّ اقامت كه مطابق ماده 7 قانون مدنی است، بخصوص در مورد كشورهایی كه ایران با آنها معاهده‎ای در باب احوال شخصیه ندارد. هرچند كه مبانی تئوریك بیان شده در بالا در دادگاههای اروپایی بكلّی با مبانی مذكور در حقوق بین‎الملل اسلامی متفاوت است، اما این واقعیت را نیز نباید نادیده گرفت كه غالب خارجیان مقیم یاران را مهاجرین، پناهندگان، اخراج شدگان از كشورهای مسلمان تشكیل می‎دهد كه اكنون پیوندهای مادّی و معنوی محكمتر و قویتری با ایران نسبت به كشور مبدأ دارند و این امر نه تحت عنوان اصل “Proximite”، بلكه به عنوان یك امر عینی قطعاً بطور محسوس یا نامحسوس در رأی تأثیر می‎گذارد. در حقوق فرانسه علاوه بر اصل “Proximite” بررسی مختصر سایر عللی كه باعث شده از سال 1975 به بعد، طلاق خارجیان مقیم فرانسه تابع قانون این كشور باشد، نه قانون ملّی اتباع خارجی، مفید است. دو نفر از مؤلفان معاصر گفته‎اند: «فرانسه كشوری مهاجر پذیر است بهتر است مهاجری كه روی خاك فرانسه زندگی می‎كند تابع قانونی كه با گذشت زمان برایش بسیار بیگانه شده است، نباشد، از این گذشته تبعیت آنها از قانون فرانسه این امتیاز را دارد كه بطور عمیق‎تری جذب جامعه‎ای می‎شوند كه اكنون در ان هستند».(24) و به نظر یك مؤلف دیگر فرانسوی: «این امر ـ اجرای قانون فرانسه ـ كار دادگاه را آسان می‎كند. زیرا برای دادگاه مشكل كه با توجه به افزایش مهاجرت و مختلف بودن ملل، همچنان پایبند اصل قانون ملّی باشد».(25)

وقتی كه هر كشوری بخواهد صرفاً منافع ملّی خود قواعد حل تعارض را وضع نماید، دیگر نه تنها امكان هماهنگی بین سیستمهای حل تعارض نخواهد بود، بلكه بجای حل تعارض قوانین، تعارض راه حلها بروز خواهد كرد كه نتیجه‎اش لطمه و بی‎ثبات بودن وضعیت حقوقی اشخاص خصوصی در صحنه بین‎المللی است. براساس ماده 963 قانون مدنی ایران، اگر تابعیت زوجین یكی نباشد. روابط مالی و غیر مادی خانوادگی آنها تابع قانون ملّی زوج است و در مورد دارندگان تابعیت مضاعف، اگر یكی از تابعیتها ایرانی باشد، دادگاه ایرانی او را بر این تابعیت فرض می‎كند و قانون ایران را اجرا می‎نماید. در حقوق فرانسه نیز در مورد تابعیت مضاعف، اگر یكی از آنها فرانسوی باشد دادگاه همین راه حل را اعمال می‎نماید.

این امر مشكل را بطور ظاهری حل می‎كند ولی مشكلات عملی در صحنة بین‎المللی باقی می‎ماند. زیرا این فرض همیشه مطابق واقعیت نیست، در واقع نه در حقوق ایران و نه در حقوق فرانسه مشكلات عملی ناشی از قواعد حل تعارض احوال شخصیه در مورد چند ملیتی‎ها حل نشده است. زیرا با اجرای قانون مقر دادگاه در هر كشور، این اشخاص در آن كشور از مزایای خاص آن استفاده می‎كنند كه در كشور دیگر قابل پذیرش نیست. برای مثال یك فرد دو تابعیتی كه فرانسوی و الجزایری بود به ازدواج زنی در فرانسه تحت این عنوان كه این ازدواج غیرقانونی است اعتراض نمود زیرا وی تا به حال همسر دوم او در الجزایر بوده است، به نظر دیوان عالی كشور فرانسه گرچه این فرد در نظر مقامات الجزایر، الجزایری است اما به خاطر اثر ملیّت فرانسوی‎اش تابع قانون فرانسه است و این امر شامل عقد منعقده در الجزایر هم می‎شود.(26) پس طبق قانون فرانسه این فرد تك همسر و طبق قانون الجزایر دارای دو همسر است. به عبارت دیگر این فرانسوی طبق قانون فرانسه، حق نداشته است در الجزایر به ازدواج دوم اقدام نماید كه این امر طبق قانون ملی‎اش (فرانسه) مع شده است گرچه توسط قانون ملی دیگرش بی‎اشكال است. برای زوجه وضع بسیار مشكل‎تر است، زیرا قانون فرانسه شخصی را شوهر وی می‎شناسد كه قانون الجزایر این ازدواج را غیرقانونی می‎داند و شخص دیگری را همسر وی می‎شناسد. بنابراین در مورد تابعیتهای مضاعف، كه یكی از آنها مطابق تابعیت دادگاه است، بجای این كه همیشه فرد چند تابعیتی بر تابعیت دادگاه فرض شود، اگر هر دو كشور قاعدة تابعیت مؤثر و فعال را اعمال نمایند، گرچه این تابعیت مؤثر، تابعیت دادگاه رسیدگی كننده نباشد و یا این كه هر دو این قاعده را كه این خانواده با كدام كشور نزدیكترین و قویترین پیوندها را دارد، اعمال نمایند، قطعاً مشكلات مذكور كمتر خواهد شد.

در فرانسه یكی دیگر از دلایل توجه به قانون محل اقامت و رها كردن قانونی ملی متبوع بیگانه، ماده 5 پروتكل شماره 7 (22 نوامبر 1984) كنوانسیون اروپایی حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی است كه اصل تساوی زوجین را در روابط قضایی خانوادگی مقرر می‎دارد.(27) بنابراین كشوری كه به این كنوانسیون پیوسته است نمی‎تواند در حل تعارض بین قواعد حل تعارض زوج و زوجه كه هر كدام تابع دولتی هستند روابط آنها را تابع قانون ملی زوج قرار دهد و اگر این امر نتیجة یك قرارداد بین‎المللی باشد مخالف كنوانسیون فوق خواهد بود و در واقع تعارض بین معاهدات پیش می‎آید. این وضعی است كه در مواردی فرانسه دچار آن است. زیرا كنوانسیون اوت 1981 بین فرانسه و مراكش دربارة احوال شخصیهو همكاری قضایی، احترام به احوال شخصیة اهالی مغرب را در فرانسه مقرر می‎دارد. از سوی دیگر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر تأكید بر تساوی زوجین در روابط قضایی خانوادگی دارد. رویّه قضایی این كشور كنوانسیون حقوق بشر را ترجیح می‎دهد(28) و حال آن كه یك دولت باید به تمامی تعهدات بین‎المللی خود عمل كند یا این كه به اصلاح كنوانسیونهای قبلی بپردازد، كه با بعدیها قابل تطبیق گردد. هرچند كه از برتری دادن یك قرارداد بین‎المللی نسبت به بقیه معاهدات می‎توان انتقاد كرد اما اگر عدم اجرای بخشی از یك قرارداد بین‎المللی مستند به نظم عمومی باشد این خرده‎گیری مشكل خواهد بود. زیرا لازم‎الاجرا دانستن قانون ملّی تبعة خارجه به این معنا نیست كه قانون ملی وی، حتی در صورت مخالفت با نظم عمومی مقر دادگاه باید اجرا گردد.

طبق دكترین آلمان، صرف وجود ارتباطات نسبتاً قوی موضوع با آلمان، “Inlandsbeziehung” باعث اجرای قانون آلمان است گرچه قانون خارجی تعارض آشكاری با نظم عمومی آلمان نداشته باشد. با توجه به این كه نظم عمومی مفهومی نسبی است و فاقد جزمیت است اگر وضعیت حقوق ایجاد شده دارای پیوندهای نسبتاً زیادی با مقر دادگاه باشد صلاحیت قانون خارجی به استناد نظم عمومی رد می‎شود. به عبارت دیگر، طبق این نظریه، اعمال قانون خارجی در حالی كه موضوع، پیوندهای نزدیكی با كشوری دارد كه دعوا در آن مطرح است “Proximite” خلاف نظم عمومی است. “Franzkahn” در پایان قرن نوزده، ذكر نموده كه ردّ صلاحیت قانون خارجی به نفع قانون مقرّ دادگاه فقط در صورتی امكان‏‎‎پذیر است كه یك ارتباط به نحو وابستگی بین دعوای مطروحة نزد قاضی و مقر دادگاه باشد. یعنی ارتباط با سرزمین می‎تواند رفع كنندة قانون خارجی باشد. ارتباط با سرزمین یكی از عناصر تشكیل دهندة مفهوم استثنای نظم عمومی است.

یك دادگاه آلمانی در 16 سپتامبر 1980 در دعوای مربوط به نفقه بین زوجین ایرانی، كه جدا از یكدیگر زندگی می‎كردند، برای ردّ قانون ایران كه اقامة دعوای نفقة مربوط به زوجه‎ای را كه جدا از همسرش زندگی می‎كند منوط به این می‎نماید كه ثابت شود از سرگیری زندگی مشترك زوجه را دچار خطر می‎سازد (در حالی كه چنین خطری نبود) پیوندهای زیادی را بین دعوای مطروحه و كشور آلمان بیان نمود. مخصوصاً اقامتگاه طرفین و این كه به كار بردن قانون ایرانی احتمالاً باعث می‎گردد كه مخارج خواهان (زوجه) بیمار و فاقد منبع درآمد، بر صندوق كمكهای اجتماعی آلمان تحمیل شود.(29)

در رأی دادگاه آلمانی، محور استدلال پیوند موضوع با خاك این كشور است و احتمال متضرر شدن زوجه از اعمال قانون ملی‎اش جنبة تقویت كننده دارد. اگر استدلال به نظم عمومی نبود، دادگاه باید قانون ایران را اجرا می‎كرد. زیرا طبق ماده 8 قرارداد اقامت بین ایران و آلمان مورخ 17 فوریه 1929 در موضوعات مربوط به حقوق اشخاص و خانواده و ارث اتباع هریك از دول طرف قرارداد در خاك طرف دیگر تابع مقرات مربوط به قوانین ملی‎شان خواهند بود.

با توجه به ویژگیهای خاص احوال شخصیه كه نیازمند ثبات و دوام، و مربوط به جامعه است، بطور سنتی این دسته ارتباط تابع قانونی ملی یا اقامتگاه بوده است و عنصر «اراده» نه تنها در تعیین قانون حاكم نقش تعیین كننده نداشته است، برعكس این دخالت به عنوان قرینه بر احتمال وجود تقلب نسبت به قانون به شمار می‎رود. امروزه، متأثر از حقوق قراردادها، می‎توان دخالت این عنصر را در احوال شخصیه برخی از كشورها مشاهده نمود.(30) برای مثال طبق قانون 20 مارس 1981 هلند، در مورد طلاق زوجین خارجی در وهلة اول قانون صالح، چنانچه هر دو یك تابعیت را داشته باشند، قانون ملّی آنها است. این امر منوط به این است كه هر یك از آنها ارتباط اجتماعی مؤثری با كشور هلند داشته باشد. اگر چنین ارتباطی نباشد، زوجین می‎توانند قانون ملّی را انتخاب كرده یا این كه قانون هلند را برگزینند. در حقوق بین‎الملل خصوصی مربوط به امور خانوادگی در كشورهای غربی، نقش اعطا شده به اراده طرفین به حق انتخاب بین قانون ملی طرفین و قانون اقامتگاه یا قانون محلّ سكونتشان محدود است. برخلاف حقوق قراردادها كه اراده طرفین دامنة انتخاب وسیعی دارد، در مسائل مربوط به حقوق خانواده، انتخاب طرفین نمی‎تواند جز قانونی باشد كه وابستگیهای عمیق به خانواده دارد و مشتمل بر كشور مبدأ است، كه غالباً با تابعیت ذی‎نفع یا محل سكونت و كشور محل اقامت یكی است.

 نتیجه

خارجیان مقیم ایران در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند مگر این كه معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت متبوع تبعة خارجی در این مورد باشد. با توجه به اصل 4 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، خارجیان مسلمان مقیم ایران حتی در صورت وجود معاهده، تابع قانون مذهبی خود (در مورد احوال شخصیه) هستند.

نگاهی به تحولات اخیر در كشورهایی كه عنصر تابعیت را به عنوان عامل تعیین كننده برگزیده‎اند نشان می‎دهد كه توجه به عناصر ارتباطی عینی مثل محل اقامت، محل سكونت، پیوند با سرزمین بیشتر شده و از نقش تابعیت به عنوان عنصر ارتباطی كه همیشه واقعی نیست و یا لااقل تا آن حد كه به نظر می‎رسد عینی نیست، كاسته شده است.

با توجه به تحولات فوق و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، بازنگری در تفسیر قواعد حل تعارض حقوق بین‎‎الملل خصوصی ایران و احیاناً برخی اصلاحات پس از یك مطالعه و مشورت همه جانبه، ضروری است.

 منابع:

 1-Moazzami Abdollah, Essai sur La condition des etrangers en IRAN, these, Paris, 1937, p.62.

2 ـ برای مطالعة بیشتر رك.

MATINE – DAFTARy Ahmad Khan, La Suppression des Capitulations en Perse, Paris, P.U.F. 1930.

3 ـ برای نظر اكثریت رك. نصیری، محمّد؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات آگاه، 1372، ص 198؛ الماسی، نجادعلی؛ تعارض قوانین، نشر دانشگاهی، چاپ چهارم، 1375. ص 157، ولی در صفحة 168 با قید این كه «ماده 7 این قانون اعمال قانون ملّی را نسبت به احوال شخصیة اتباع بیگانه در حدود معاهدات پذیرفته یعنی آن را منوط به وجود عهدنامه با دولت متبوع بیگانه كرده است» به نظر می‎رسد كه نظر متفاوتی اتخاذ شده است؛ ارفع‎نیا، بهشید؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، جلد دوم، چاپ سوم، انتشارات عقیق، 1375، ص 49.

4 ـ جعفری لنگرودی، محمّد جعفر؛ حقوق اموال، چاپ سوم، انتشارات گنج دانش، 1373، ص 94.

5 ـ امامی، سید حسن؛ حقوق مدنی، جلد 4، كتابفروشی اسلامیه، 1354، صص 102 و 103.

6 ـ مدنی، سیدجلال‎الدین؛ حقوق بین‎الملل خصوصی، انتشارات گنج دانش، 1369، ص 133.

7 ـ رك. ضیایی بیگدلی، محمّدرضا؛ اسلام و حقوق بین‎الملل، چاپ سوم، شركت انتشار، 1369. ص 93. احتمالاً به همین دلیل مؤلف كتاب، عنوان كلی «اسلام و حقوق بین‎الملل» را برگزیده است.

8 ـ رك. عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، جلد سه، انتشارات امیركبیر، 1367، صفحات 58 و 59؛ همین مؤلف، جغرافیای سیاسی اسلام، انتشارات فرهنگ اسلامی، 1368، ص 32.

9 ـ سورة حجرات، آیه 13.

10 ـ عمید زنجانی، عباسعلی؛ فقه سیاسی، پیشین، ص 211.

11 ـ خلیلیان، سیدخلیل؛ حقوق بین‎الملل اسلامی، نشر فرهنگ اسلامی، 1362، ص 141.

12 ـ این سازمان به «ادارة حقوقی قوة قضاییه» تغییر نام یافته است.

13 ـ پاكستان در فهرست كشورهایی است كه به موجب قوانین تابعیت آنها، بانوان خارجی مخیر به حفظ تابعیت اصلی خود یا تحصیل تابعیت زوج می‎باشند. رك. ارفع‎نیا، پیشین، ص 268.

14 ـ دادگاه مدنی خاص تهران، شعبه 104، 30 اردیبهشت 1359.

15 ـ اهیمت این سؤال و جواب از این جهت است كه ادارة حقوقی آن دسته از سؤالها و پاسخهایی را كه در بایگانی موجود است و آنها را مفید و مهم تشخیص می‎دهد هر از چندگاهی به چاپ آنها مبادرت می‎ورزد و این سؤال نیز در كتاب مجموعة نظرهای مشورتی ادارة حقوقی دادگستری (از سال 1358 به بعد) چاپ روزنامه رسمی، بی‎ تاریخ چاپ، ص 383، چاپ شده است.

16- Lexique de termes Juridiques, Dalloz, Paris, 1990, p. 117.

17 ـ تفكیك خارجیان مقیم ایران به مسلمان و غیرمسلمان، مورد توجّه حقوق موضوعه است. هیأت وزیران در جلسة مورخ 1/9/1374 در تصویبنامة خود تحت عنوان «تصویبنامه راجع به چگونگی استملاك اتباع بیگانه كه بدون داشتن پروانه اقامت دائمی به كشور جمهوری اسلامی ایران مسافرت می‎نمایند» مقرر داشته است كه: «به وزارت مسكن و شهرسازی اجازه داده می‎شود برای احداث و فروش حدود 5 هزار واحد مسكونی به اتباع خارجی مسلمان در شهر مشهد و شهر جدید گلبهار… اقدام نماید» (روزنامة رسمی 27 آذر 1374). این تصویبنامه اتباع خارجی غیرمسلمان را دربرنمی‎گیرد.

18 ـ طبق ماده 12 این قانون، در احوال شخصیه، چنانچه پناهنده فاقد محلّ اقامت باشد تابع قوانین كشور محلّ سكونت خواهد بود.

19-Batiffol Henri, Lagarde Paul, Traite de Droit iternational Prive Tom 1, 8 e ed. L.G.D.J. Paris, 1993, n 242-1.

20 ـ مكرّمی، علی محمّد؛ ترجمه قانون حقوق بین‎الملل خصوص سویس، نشریه حقوق، دانشكده علوم قضایی، مرداد و آبان 71، ص 79 به بعد.

21-Mayer Pierre, Droit international Prive, MONTCHRESTIEN, Paris, 1991, n 577et s.

22 ـ جهت توضیح مفصل این تئوری:

P. Lagarde, Le Principe de Proximite dans le Droit international Prive Contemporain, Rec. Cours de L\'Ac. De dr, int. t. 196 (1986-I) p. ll et s.

23 ـ محقق داماد، سید مصطفی؛ حقوق خانواده، نشر علوم اسلامی، 1365،ص 295.

24-Loussouarn Yvon, Bourel Pierre, Droit international Prive 4 ed, Paris DALLOZ, 1993, n 325, p. 343.

25-Audit Bernard, Droit international Prive, Paris, ECONOMICA, 1991, n 660.

26-Cass. Civ. 9 nov. 1993, Rev. crit. 1994, note Eric KERCKHOVE.

27-PEETITI – DEAUX – IMBERT, La Covention Europeene des Droits de L\'homme, ECONOMICA, Paris, 1995, p. 1111 et s.

28-J. Massip, Le conseiller doyen honoraire a La Cour de cassation, Recueil DALLOZ. 1995, 263.

29-Batiffol, Lagarde, op. cit., n 359.

30-Gannage Pierre, La Penetration de L\'autonomie de la Volonte dans le Droit international Prive de La Famille, Rev., Crit. Juill – Sept. 1992, p. 425 et s.

 

نویسنده : دكتر فرهاد پروین

 منبع : بانک مقالات حقوقی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:56 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

نگاهی دیگر به قانون حاكم بر احوال شخصیه خارجیان مقیم ایران-1-

بازديد: 151

احوال شخصیه از مسائل مبتلا به خارجیان در كشور است. نگارنده با توجّه به تحقیقات شخصی خود كه نشانگر عدم همسویی رویة دادگاهها با نظرات مؤلفان است و نیز تحولات جهانی در این زمینه، طرح و بررسی موضوع را از لحاظ نظری و عملی مفید می‎داند.

در این مقاله پس از ذكر مقدمه، قسمت اول تحت عنوان بررسی قوانین، به بررسی مقررات فعلی به همراه سوابق تاریخی آنها می‎پردازد. در قسمت دوم، دكترین و نظرات مؤلفان مورد بررسی قرار می‎گیرد. در قست سوم جایگاه حقوق و مبانی بین‎الملل خصوصی در اسلام تحت عنوان جدید حقوق بین‎الملل خصوی اسلامی بیان می‎شود. نمونه‎هایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی كه نمایانگر رویه قضایی ایران است، قسمت چهارم مقاله را تشكیل می‎دهد. در بحث حقوق تطبیقی، قسمت پنجم، راه‎حلهای ارائه شده در حقوق فرانسه، سویس و آلمان به همراه زیربنای فكری هر یك بررسی شده است. در خاتمه نتیجه گرفته شده كه با توجّه به قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و نیز تحولات جهانی در تعیین قانون حاكم بر احوال شخصیه، لازم است در تفسیر ماده 7 قانون مدنی، تحولی عمیق و مطابق با وضعیت فعلی ایران و جهان به عمل آید.

 مقدمه

از نظر حقوق ایران، چه قانونی حاكم بر احوال شخصیه خارجیان است؟ در نگاه اول جواب این سؤال بسیار ساده به نظر می‎رسد، زیرا ماده 7 قانون مدنی صراحتاً می‎گوید كه:

«اتباع خارجه مقیم در خاك ایران از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات، مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود».

 اما واقعیت این است كه جواب این سؤال آسان نیست. زیرا از یك طرف، به سبب امكان تفسیرهای متفاوت، دكترین نیز چنانكه خواهیم دید، دچار تشتت آراست و از طرف دیگر ملاحظاتی كه در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران وجود دارد، اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، نظرات متفاوتی كه دادگاهها در این مورد دارند و امكان تقسیم بیگانگان به خارجیان مسلمان و خارجیان غیرمسلمان ـ چنانكه در ذیل می‎آید ـ باعث پیچیدگی مبحث شده است. قبل از بررسی رویه دادگاهها، تجزیه و تحلیل نظری موضوع، ضروری به نظر می‎رسد.

 بررسی قوانین

 همانطور كه ذكر شد ماده 7 ق.م. خارجیان را، در حدود معاهدات، تابع قانون متبوعشان قرار داده است. این ماده دارای معنایی دوگانه است. از یك طرف می‎توان گفت كه وجود قرارداد برای تبعیت خارجی از قانون ملی متبوعش لازم نیست. قراردادها، حدود، توصیف و به طور خلاصه جزئیات چگونگی كاربرد قانون خارجی را بیان می‎دارند. بدیهی است كه آنها می‎توانند اجرای قانون خارجی را توسعه داده یا آن را محدود سازند. اما به هر حال در صورت فقدان قرارداد، قانون ملی شخص خارجی قابل اجرا است. از طرف دیگر می‎توان گفت كه اِعمال قانون خارجی موكول به وجود معاهده بین دولت ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران و دولت خارجی است. در صورت عدم وجود معاهده بین ایران و دولت خارجی، حقوق ایران اجرا خواهد شد. دو مادّه در قانون مدنی، نظریه اخیر را تقویت می‎كند. طبق ماده 5 این قانون:

«كلیه سكنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد».

 همچنین مطابق بند 2 مادة 961 قانون مدنی، خارجیان نمی‎توانند از قواعد مربوط به احوال شخصیة حقوق ایران كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است متمتع شوند. منظور از «متمتّع» در این ماده بهره‎مند شدن و به عبارت دیگر اهلیت استیفا است.

البته ماده 5 قانون مدنی را به نفع نظریة اول نیز می‎توان تفسیر نمود و گفت كه، علی‎الاصول خارجیان تابع قواعد ایران هستند مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد و یكی از این استثنائات، ماده 7 قانون مدنی یعنی تبعیت خارجی از قانون ملی متبوع است بی آن كه نیاز به وجود معاهده باشد. اما توجیه بند 2 ماده 961 قانون مدنی به نفع این نظریه بسیار مشكل است زیرا وقتی كه خارجی در احوال شخصیه تابع قانون ملی خود است بدیهی است كه «حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده» قابل اجرا نخواهند بود. در این صورت بند 2 ماده 961 فقط یك تكرار زاید و توضیح واضحات خواهد بود و دارای توجیه تئوری و اثر عملی نخواهد بود. این بند از ماده 961 وقتی جایگاه واقعی خود را پیدا می‎كند كه بگوییم طبق ماده 5 قانون مدنی كلیه سكنة ایران اعم از اتباع داخله یا خارجه در مبحث احوال شخصیه تابع قانون ایران هستند، مگر این كه طبق ماده 7 معاهده‎ای بین دولت ایران و دولت خارجی باشد، و طبق بند 2 ماده 961، اتباع خارجه نمی‎توانند از آن دسته از قواعد ایرانی كه در قانون دولت متبوعشان صریحاً رد شده و یا در تعارض آشكار است، بهره‎مند گردند. بنابراین خارجیان ساكن ایران در مبحث احوال شخصیه، تابع قانون ایران هستند تا جایی كه قاعدة ایرانی توسط حقوق خارجی رد نشده باشد. بنابراین خارجیان مقیم ایران می‎توانند از آن دسته از مقررات مربوط به احوال شخصیه كشورمان كه در قوانین متبوعشان پیش‎بینی نشده و یا پیش‎بینی شده ولی آنچه كه در حقوق ایران است با حقوق آنها، در تعارض آشكار نیست، بهره‎مند شوند. به این ترتیب در مورد زوجین خارجی كه حكم به جدایی آنها در دادگاه ایران صادر شده است، زوجه می‎تواند به استناد قانون اصلاح مقررات مربوط به طلاق (مصوّب 28 آبان 1371 مجمع تشخیص مصلحت نظام)، تقاضای اجرت‎المثل كارهای انجام گرفته در زمان زوجیّت را بنماید، چنانچه این امر مورد ردّ قانون متبوع وی نباشد. سیر تاریخی كاپیتولاسیون و نحوة الغای آن تفسیر فوق را تقویت می‎نماید.

پس از قرارداد تركمانچای بین ایران و روسیه تزاری در 10 فوریه 1828، برای یك دورة حدوداً یكصدساله غالب اتباع كشورهای خارجی، به استناد معاهدات دو جانبه، چه به صورت شرط صریح مندرج در معاهده و چه به صورت ضمنی با استفاده از شرط «رفتار دولت كامله‎الوداد» در امور حقوقی و نیز در امور جزایی، در ایران، تابع قواعد ملّی خودشان بوده و از مصونیت قضایی بهره‎مند بودند. برای سایر خارجیان، وزارت امور خارجه دادگاههای خاصی بنام دادگاههای كارگزاری ایجاد كرده بود كه جدا از وزارت دادگستری بود.(1) بعد از انقلاب مشروطیت، به تأسی از روش كدنویسی، تنظیم و تدوین قوانین مختلف در ایران آغاز شد. همانطور كه قرارداد تركمانچای آغاز دورة كاپیتولاسیون در ایران به شمار می‎رود، طبق قرارداد ایران با دولت شوروی (پس از انقلاب 1917) در 14 دسامبر 1921 همه این امتیازات لغو شد.

تصویب مواد 1 تا 955 قانون مدنی در 18 اردیبهشت 1307 و سایر موضوعات فوق باعث شد كه نخست‎وزیر وقت در 20 اردیبهشت 1307 لغو رسمی كاپیتولاسیون را اعلام نماید. یك روز بعد، وزارت امور خارجه به همة دولتهای دارای حق كاپیتولاسیون اطلاع می‎دهد كه این امتیازات از 10 مه 1928 لغو شده‎اند و ایران آماده است كه معاهدات جدیدی با یان دولتها امضا بنماید. اكثر این كشورها قراردادهای موقتی برای یك سال با ایران در مورد وضع حقوقی اتباع خود منعقد نمودند. به این ترتیب، در آن زمان معاهدات تعیین كنندة وضع حقوقی احوال شخصیه خارجیان در ایران بوده است. نتیجه این كه پس از لغو كاپیتولاسیون، قانونگذار، خارجیان را در شرایط مساوی با ایرانیان قرار داد، مگر این كه طبق معاهده اجرای قانون شخصی آنها مجاز باشد.(2)

به این ترتیب با توجه به سوابق، می‎توان گفت كه قید «در حدود معاهدات» صرفاً یك تأكید یا توضیح بدون تأثیر نیست، بلكه اساساً بهره‎مندی خارجی از قانون ویژه خود منوط به وجود معاهده است و در صورت عدم وجود معاهده، خارجیان از شرایط یكسان با ایرانیان برخوردار هستند.

 - 2- دكترین

 اكثریت مؤلفان معتقدند كه، احوال شخصیة خارجیان مقیم ایران تابع قانون ملی خودشان است بی آن كه نیاز به وجود معاهده‎ای باشد.(3)

به این ترتیب، با توجه به ماده 9 قانون مدنی، قید «در حدود معاهدات»، در ماده 7 زاید بوده و از این گذشته همان‎گونه كه پیشتر بیان شد، ذكر بند 2 ماده 961 قانون مدنی غیرضروری به نظر می‎رسد. یكی از مؤلفان محترم معتقد است كه: اگر كشوری احوال شخصیة بیگانه را تابع قانون كشور محل اقامت كند و اِعمال قانون خارجی را موكول به داشتن معاهده و رفتار متقابل كند، این امر نشانه عقب‎ ماندگی است.(4)

در بین مؤلفان، تنها مرحوم استاد امامی است كه صریحاً گفته است: «هرگاه چنین قراردادی منعقد نشده باشد، اتباع دولت بیگانه تابع قوانین مدنی ایران خواهند بود، مگر در موردی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است كه در این صورت قانون دولت متبوع آنها رعایت می‎گردد مثل نكاح دوم».(5)

البته ایشان معتقد است نزاكت بین‎المللی ایجاب می‎نماید كه اگر قراردادی هم بین دولت ایران و دولت بیگانه نباشد، قوانین دولت خارجی نسبت به اتباع آن رعایت شود و این امر را منوط به معاملة متقابل می‎دانند. یعنی رعایت این نزاكت بین‎المللی و اعمال قوانین خارجی برای تبعه بیگانه در صورتی است كه آن دولت نیز اعمال قوانین را در مورد اتباع ایرانی پذیرفته باشد.

به هر حال مؤلفان اتباع خارجی را در مبحث احوال شخصیه، برخی در صورت وجود معاهده و برخی بدون نیاز به معاهده، تابع قانون ملّی خودشان می‎دانند بی آن كه عامل مذهب در اینجا نقشی داشته باشد و این كه مسلمان بودن یا نبودن تبعه خارجه تأثیری در راه حل ارائه شده توسط ماده 7 قانون مدنی داشته باد. تنها یكی از مؤلفان به امكان تأثیر عامل مذهب توجه نموده است و گفته است كه اگر یك خارجی مسلمان كه قانون ملی متبوعش به او اجازه استفاده از یكی از حقوق اساسی اسلام را نمی‎دهد، مثلاً طبق قانون ملّی او را از حق طلاق ممنوع می‎داند و یا حق نفقه را برای زوجه نمی‎شناسد، از دادگاه ایران به عنوان یك كشور اسلامی، اجرای قواعد مسلم اسلامی را بخواهد، رد تقاضای وی به نظر می‎رسد كه با نظم عمومی و با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منافات داشته باشد.(6) اگر چه ردّ این تقاضا مطابق مادة 7 قانون مدنی و بند 2 مادة 961 این قانون است؛ علی‎الاصول نیز یك دادگاه اسلامی نمی‎تواند نسبت به مسلمان بودن اصحاب دعوا موضعی خنثی داشته باشد.

نظم عمومی عاملی است كه می‎تواند مانع از اجرای قانون خارجی صالح، طبق قاعدة حل تعارض ایران بشود، حال چه ذی‎نفع یك خارجی مسلمان باشد یا یك خارجی غیرمسلمان. نظم عمومی در هر كشوری متأثر از مذهب اكثریت جامعه است.

این نكته احتمال دیگری را به ذهن می‎رساند و آن این كه آیا تفاوت بین خارجیان مسلمان و غیرمسلمان فقط مربوط به استثنای نظم عمومی است یا این كه این امر می‎تواند به موارد دیگر گسترش یافته و حتی خود قانون صالح بر خارجیان مسلمان را، در مبحث احوال شخصیه، در بر بگیرد؟

گرچه در قانون مدنی اشاره‎ای مبنی بر تقسیم‎بندی خارجیان براساس مذهب وجود ندارد امّا از مجموعة حقوق موضوعه ایران می‎توان این معنا را استنباط نمود. قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در بسیاری از اصول خود تأكید بر رعایت احكام اسلامی دارد كه بارزترین آن اصل 4 این قانون است، به موجب این اصل:

«كلیه قوانین و مقررات مدنی، جزایی، مالی، اقتصادی، اداری، فرهنگی، نظامی، سیاسی و غیر اینها باید بر اساس موازین اسلامی باشد. این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است و تشخیص این امر بر عهدة فقهای شورای نگهبان است».

 

بنابراین از این پس، تفسیر ماده 7 قانون مدنی باید در پرتو اصل 4 قانون اساسی باشد. از این گذشته در اسلام معیارهای مصنوعی و قراردادی برای تشخیص افراد و اقوام مثل مرز و كشور نمی‎تواند ملاكی برای تعیین قانون صالح باشد. در ایدئولوژی مذهبی، فرد تابع خداست نه دولت، و مسلمان در هر كجای دنیا كه باشد تابع قانون مذهبی و الهی خودش است و نه تابع قانون سرزمینی و غیرالهی. در مقدمة قانون اساسی چنین ذكر شده است كه:

«رسالت قانون اساسی این است كه زمینه‎های اعتقادی نهضت را عینیت بخشد و شرایطی را به وجود آورد كه در آن انسان با ارزشهای والا و جهان شمول اسلامی پرورش یابد».

مقدمة قانون اساسی ارزش كمتری از قانون اساسی ندارد و باید در تفسیر اصول این قانون و سایر قوانین مورد توجه قرار گیرد. این مقدمه چارچوب اهداف و سیاستهای كلان نظام جمهوری اسلامی ایران را تبیین می‎كند.

بنابراین عملاً دادگاهها در مقابل یك ابهام قانونی قرار دارند. زیرا از یك طرف، در تعارض خارجی قوانین در ایران و در قواعد آن كه عمدتاً در قانون مدنی (مصوب سالهای 1307 و 1313 و 1314) قرار دارد مذهب نقش اساسی را ندارد و محور تشخیص قانونی صالح، در مبحث احوال شخصیه، تابعیت است كه رابطه‎ای است سیاسی، معنوی و حقوقی بین فرد و دولت و با مذهب كه رابطه‎ای است بین فرد و خدا وجود افتراق فراوان دارد. از طرف دیگر در تعارض داخلی قوانین ایران، كه ویژة احوال شخصیه است، مذهب است كه قانون صالح را تعیین می‎كند.

طبق قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانیان غیرشیعه در محاكم مصوّب 1312 هر ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است كه اصول 12 و 13 قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز همین معنا را بیان می‎دارد، حال آن كه همین مباحث در صحنة بین‎المللی تابع قواعد ملی ذی‎‏نفع است و نه قواعد مذهبی.

توجیه نظری این مطلب برای یك كشور اسلامی ساده نیست كه چرا مسلمان ایرانی تابع قواعد مذهبی خویش است ولی خارجی مسلمان تابع قواعد ملّی؟ به خصوص در صورتی كه بین قواعد ملّی و مذهبیِ مسلمان خارجی تضاد باشد و وی اجرای قواعد مذهبی خود را از یك كشور اسلامی مطالبه نماید. پذیرش این استدلال كه چون ذی‎نفع خارجی است پس مسلمان بودن او نمی‎تواند مورد عنایت یك حكومت اسلامی باشد، به سختی امكان‎پذیر است. از طرف دیگر طبق اصول اولیّه اسلام، مرز و كشور معیارهای حقیقی نیستند تا بتوانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. همان گونه كه مشهور است «اسلام مرز نمی‎شناسد» و ملاكهای برتری و وجوه تمایز افراد به تقوا، علم و جهاد است نه مرز و سرزمین و قومیت. علاوه بر دو مطلب فوق،چگونگی رسیدگی به تطابق یا عدم تطابق با شرع در مورد قوانینی كه قبل از پیروزی انقلاب اسلامی به تصویب رسیده‎اند هنوز روشن نیست. فقهای شورای نگهبان به طور پراكنده نظرات خود را دربارة برخی از قوانین بیان نموده‎اند. علاوه بر این كه در مورد مشورتی بودن یا لازم‎الاتباع بودن این نظرات اتّفاق رأی وجود ندارد، این شورا تا به حال دربارة قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی ایران اظهار نظری ننموده است.

قبل از این كه به بررسی رویّة دادگاهها و نظریات مشورتی ادارة حقوقی بپردازیم مناسب است مختصراً جایگاه حقوق بین‎المللی خصوصی در اسلام بیان شود، زیرا روشن شدن این بحث بسیاری از ابهامات را برطرف می‎سازد.

 - 3- حقوق بین‎‎المللی خصوصی

 مطالعة عمیق و همه جانبة عنوان بالا، مستلزم این است كه لااقل به اندازة یك رساله روی آن كار شود كه این امر از حدّ این مقاله خارج است. مقابلة قواعد غیرمذهبی و مذهبی در سطح جهانی، اختلاف نظر بین مكاتب حقوقی در اسلام و تطبیق نظریات با شرایط زمانی و مكانی، باعث پیچیدگی تحقیق در بررسی عنوان فوق می‎گردد.

اصطلاح «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» می‎تواند به دلایل مختلف مورد اعتراض قرار گیرد. زیرا اگر هدف اسلام، ایجاد حكومت جهانی واحد است؛ این عنوان نامفهوم است. عناصر مصنوعی مثل كشور، تابعیت و مرز در ایدئولوژی اسلامی اهمیت ماهوی ندارند. از این گذشته،اصل یگانگی حقوق و عدم وجود مرز ایجاب می‎نماید كه تفكیكی بین حقوق بین‎الملل عمومی و خصوصی وجود نداشته باشد.(7)

بنابراین در این دیدگاه، محل اقامت و تابعیت نمی‎توانند تعیین كنندة قانون صالح باشند. قانون صالح را چگونگی پیوند یا عدم پیوند خلق با خالق تعیین می‎كند و بدیهی است اصطلاح حقوق بین‎‎الملل خصوصی اسلامی نمی‎تواند جایگاهی داشته باشد زیرا جمع بین نقیضین، یعنی حقوق بین‎الملل خصوصی كه محور آن تبعیت فرد از دولت است، با اسلام كه محور آن تبعیت فرد از خداوند است، امكان‎پذیر نیست.

اما برخی از متفكرین مسلمان به این انتقادات پاسخ داده‎اند. به نظر آنها درست است كه تشكیل یك جامعة جهانی واحد و مسلمان و ایده‎‎آل و هدف غایی اسلام است. امّا تا آن روز، كه چندان هم نزدیك به نظر نمی‎رسد، اسلام، مرزها، ملّتها، كشورها و اختلاف بین تابعیتها را به رسمیت می‎شناسد.(8) از این گذشته قرآن می‎گوید كه تقسیم‎بندی جهان به اقوام گوناگون، فعل خدا و برای مصلحت بشریت بوده است، «یا ایها النّاس انّا خلقناكم من ذكر و انثی و جعلناكم شعوبا و قبائل لتعارفوا»(9). بدیهی است كه نتیجة شعبه شدن و مختلف بودن قبایل پیدایش مرزها و كشورها است. در سورة رعد آیه 7 بیان شده كه: «لكلّ قوم هاد» هر قومی را از طرف خدا راهنمایی است. از رسول اكرم (ص) نقل شده است: «حب الوطن من‎الایمان».

از مطالعة تاریخ اسلام نیز چنین برمی‎آید كه برانداختن مرزها و یكی كردن كشورها جزو اهداف اسلام نبوده است. پیامبر اكرم (ص) درنامه‎هایی كه به سران كشورها می‎نوشت آنها را به اسلام دعوت می‎كرد و اگر آنها این امر را اجابت می‎نمودند سرزمین مورد دعوت را به همان مرز و رئیس كشور باقی می‎گذاشت.

از نظر اسلام از جنبة ایدئولوژیكی و فكری، جهان به دو بخش تقسیم می‎شود:(10)

الف ـ دارالاسلام، كه همة معتقدان به اصول دین اسلام را، صرف‎نظر از محل اقامت، زبان، نژاد یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

ب ـ دارالفكر، كه همةغیر مسلمان را، صرف‎نظر از عقیده، كشور و یا دیگر وجوه مشخصه، دربرمی‎گیرد.

اما از نظر سیاسی و قضایی دنیا مشتمل بر 5 منطقه است:

1 ـ دارالاسلام: شامل كشورهایی است كه اكثریت جمعیت آنها مسلمان هستند و به دستورات دینی كم و بیش عمل می‎نمایند.

2 ـ دارالعهد یا دارالصلح: شامل كشورهایی است كه با كشورهای اسلامی پیمان صلح امضا نموده‎‎اند و دارای یكی از سه مذهب رسمی طبق اسلام، یعنی مسیحیت یا یهود یا زرتشتی، هستند.

3 ـ دارالهدنه: كشورهایی هستند كه قرارداد صلح با كشورهای اسلامی دارند ولی خود غیرمذهبی بوده یا مذهبی دارند كه مورد شناسایی اسلام قرار نگرفته است.

4 ـ دارالحیاد: كشورهای غیرمسلمانی كه در جنگ بین دارالاسلام و درالحرب، موضع بی‎طرفی دارند.

5 ـ دارالحرب: كشورهایی كه اكثریت جمعیت آنها غیرمسلمان هستند و در حال جنگ با كشورهای اسلامی هستند چه به صورت جنگ گرم (مسلحانه) و چه به صورت جنگ سرد.

گرچه تقسیمات فوق به حقوق بین‎الملل عمومی نزدیكتر است تا حقوق بین‎الملل خصوصی، ولی این شناخت برای درك روابط بین افراد در سطح بین‎المللی ضروری است.

بنابراین همان گونه كه یكی از مؤلفان ذكر كرده است،(11) از نظر اسلام می‎توان دو نوع تابعیت فرض نمود:

الف ـ تابعیت به معنای حقیقی و اسلامی و به عبارتی تابعیت امّی؛

ب ـ تابعیت به معنای ثانوی و ملّی و به عبارتی تابعیت ملّی.

پذیرش اسلام، به همة معتقدین آن، تابعیّت امّی می‎دهد و آنها را جزو امّت قرار می‎دهد،صرف‎نظر از محلّ اقامت یا محلّ تولد. ارتباط بین فرد و ملت كه براساس زبان، تولّد، محل اقامت، نژاد، فرهنگ و تاریخ است تابعیت به معنای ثانوی را تشكیل می‎دهد.

به عبارت دیگر در حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی تابعیت امّی و تابعیت ملّی هركدام نقش خاص خود را دارند. گرچه مذهب، تابعیت اسلامی را اعطا می‎نماید امّا به فرد ویژگی «شهروندی» نمی‎دهد.

اصل شخصی بودن قوانین، ساكنین یك دولت را، كه دارای مذاهب مختلف هستند، به جوامع خاص خود تقسیم می‎نماید. این جوامع در امور عبادی و دینی و نیز در احوال شخصیه تابع قواعد مذهبی خود هستند نه تابع قواعد سرزمینی. ولی در امور مربوط به نظم عمومی و امنیت جامعه (مثل مقررات جزایی) تابع قواعد مربوط به سرزمین خود هستند.

حال با توجه به شناخت مختصری كه از «حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی» پیدا شد می‎توان به اختلاف بین این حقوق و تفسیری كه غالب مؤلفان از ماده 7 قانون مدنی دارند و اتباع خارجه را، حتی بدون وجود معاهده، تابع قواعد دولت متبوع خود دانسته‎اند ـ یعنی نفی نقش مذهب در تعارض خارجی قوانین ـ پی برد. پس از این بررسی اجمالی، تجزیه و تحلیل آرای بعضی از دادگاهها و نظرات مشورتی ادارة حقوقی دادگستری می‎تواند به مال نشان دهد كه قضات محترم چگونه در بین این تعارضات سعی می‎كنند كه راه حق را بیابند.

 4- نمونه‎هایی از عملكرد دادگاهها و نظرات مشورتی

ادارة حقوقی دادگستری(12)

 تا وقتی كه آرای دادگاهها چه در سطح بدوی و چه در سطح تجدیدنظر و نیز به طور منطقه‎ای و بطور منظم انتشار نیابد نمی‎توان از رویّة دادگاهها اطلاع جامع و همه جانبه‎ای احراز نمود. ذكر برخی آرا كه حاصل جستجوی شخصی نگارنده است، شاید بتواند از روی تسامح، به مثابة مشت نمونة خروار باشد وگرنه همان گونه كه در عنوان آمده فقط نمونه‎هایی از آرا است و تعمیم دادن آن یك روش علمی نیست. نظرات مشورتی ادراة حقوقی نیز، چون حاصل سؤال و جواب بین این اداره و متصدیان امور قضایی است تا حدی به شناخت حقوق در عمل كمك می‎كند.

شعبة 101 دادگاه مدنی خاص تهران در پروندة كلاسة 65/101/1652 به تاریخ 23/2/66 درخصوص دادخواست خانم ل.پ. ایرانی، در مورد طلاق از همسرش آقای ظ.ر. كه پاكستانی است چنین رأی داده است:

«درخصوص دادخواست خانم ل.پ. به ظرفیت همسرش آقای ظ.ر. دایر به طلاق به علت ترك انفاق كه با عنایت به مواد دادخواست تقدیمی و اظهارات خواهان در دادگاه و مراجعات مكرر وی و با توجه به دادنامه شمارة 12522 ـ 13/7/65 شعبه 101 دادگاه مدنی خاص كه آقای ظ.ر. ملزم گردیده از اوّل مرداد 1365 ماهیانه مبلغ 80000 ریال نفقه به خواهان یعنی همسرش تودیع كند و با وجود ابلاغ رأی به وی به شرح دادخواست مورخ 8/11/1365 و اظهارات مورخ 22/2/66 زوجة مرقوم، تاكنون زوج، نفقه‎ای تودیع نكرده است لذا نظر به مراتب یاد شده و عدم امكان اجرای حكم پرداخت نفقه و مستنداً به ماده 1129 قانون مدنی حكم طلاق و جدایی طرفین صادر و اعلام می‎گردد،و زوج موظف است در ظرف یك ماه از تاریخ رؤیت دادنامه همسرش را مطلقه كند و یا این كه رضایت همسرش را جهت ادامة زندگی مجدد فراهم كند والاّ دادگاه حسب مقررات و مفاد ماده 1129 یادشده عمل خواهد كرد».

 اگر صرفاً از نظر قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی مندرج در قانون مدنی رأی بررسی شود امكان توجیه آن وجود ندارد. زیرا قواعد حل تعارض مربوط به احوال شخصیه امری بوده و قاضی باید آنها را، حتی در صورت عدم استناد طرفین و یا درخواست عدم اجرای آن اعمال نماید. در صورتی كه در رأی مذكور اگر زوج ایرانی هم می‎بود مستندات قانونی رأی چیزی در همین حدود ذكر می‎شد. حال آن كه احتمال تغییر تابعیت زوجه در اثر ازدواج وجود دارد و دادگاه باید به آن توجه كند.(13) نكته اساسی این است كه طبق ماده 963 قانون مدنی كه یك قاعده حل تعارض دو جانبه است: «اگر زوجین تبعه یك دولت نباشند روابط شخصی و مالی بین آنها تابع قوانین دولت متبوع شوهر خواهد بود». بنابراین علی‎الاصول در موضوع مذكور باید به قانون پاكستان رجوع می‎شد و البته چه بسا كه حكم قانون پاكستان همان حكم قانون مدنی ایران باشد، ولی این فقط یك احتمال است و پس از مراجعه و تحقیق، قانون صالح می‎تواند اعمال گردد.

اما اگر به اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی و اصل 4 قانون اساسی و مقدمة آن رجوع شود بر این رأی اشكالی وارد نیست و دادگاه طبق قانون تابعیت امّی یا اسلامی حكم نموده است و نه طبق تابعیت به معنای ثانوی آن. می‎توان ایراد نمود كه گرچه این نحو استدلال با روح قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اصول كلی ایدئولوژی اسلام مطابقت دارد ولی با مفاد مادّه 7 قانون مدنی تعارض دارد. البته این تعارض در صورتی است كه این ماده را طبق آنچه كه اكثر مؤلفان گفته‎اند تفسیر نماییم. یعنی این كه خارجی در ایران تابع قانون ملّی خویش است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد. در این صورت نیز اگر ماده 7 را با توجه به اصل 4 قانون اساسی تفسیر نماییم به همان نتیجه‎ای می‎رسیم كه دادگاه در رأی فوق رسیده است. یعنی طبق اصول حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی، مسلمان در مبحث احوال شخصیه به معنای عام خود، هركجا كه باشد، تابع قانون مذهب خویش است. به عبارت دیگر با توجه به ماده 7 قانون مدنی خارجیان غیرمسلمان، تابع قانون ملی خود و خارجیان مسلمان تابع مقررات دینی خود می‎باشند.

شعبه 101 دادگاه مدنی خاص تهران در دادنامة 549 ـ 20/4/68 در پرونده‎‎ای كه خواهان آقای عبدالرسول … تبعه ایرانی مقیم كویت درخواست تنفیذ طلاق صادره از محاكم كویت را دربارة همسر مصری‎اش بانو الفت … می‎نماید چنین رأی داده است:

«نظر به این كه آقای عبدالرسول فرزند حسن شهرت…… به شناسنامه شماره ……. برابر فتوكپی استشهاد طلاق صادره از دادگاه عمومی كویت در تاریخ 29/11/87 میلادی همسرش بانو الفت …. را مطلقه نموده و مستفاد از رأی صادره از دادگاه عمومی كویت صیغة طلاق با حضور عدلین جاری شده دادگاه تفریق مشارالیه را از بانو الفت با توجه به مفاد نظر دادگاه عمومی كویت و اقرار او در این دادگاه و ملاك ماده 1123 قانون مدنی محرز دانسته و نهایتاً رأی دادگاه خارجی را تنفیذ می‎نماید. رأی صادره قطعی است».

 از این رأی مستفاد می‎گردد كه دادگاه كویت طبق مقررات شرعی رأی داده است و دادگاه ایران هم مطابقت حكم دادگاه كویت را با قانون ایران و اسلام احراز كرده است و چون طرفین مسلمان بوده‎اند وارد بحث تابعیت خارجی زوجه نشده و براساس تابعیت مذهبی افراد ذی‎نفع رأی خارجی را تنفیذ نموده است.

در پروندة 36/26/71 مطروحه در شعبه 14 دادگاه مدنی خاص مشهد كه خواهان خانم طاهر …… درخواست تعیین تكلیف در مورد ندادن نفقه و سرگردان نمودن 7 فرزندش را علیه خوانده آقای غلامحسین …… دارد و هر دو افغانی هستند، دادگاه سعی می‎‎نماید در جلسة رسیدگی 19/2/72 براساس قانون مقرّ دادگاه و صرف‎نظر از تابعیت خارجی اصحاب دعوا موضوع را فیصله دهد و سرانجام در جلسة رسیدگی 19/5/72 زوجین برای مختومه شدن پرونده توافق می‎نمایند.

جایگزین شدن عنصر ارتباطی «مذهب» به جای «تابعیت» در مورد خارجیان مسلمان مقیم ایران و یا حتی غیر مقیم تبعات خاص خود را دارد. از جمله این كه می‎تواند باعث تسهیل «تقلب نسبت به قانون» گردد، زیرا برخلاف تابعیت كه رابطه‎‎ای است بین فرد و دولت و مدارك كتبی جهت اثبات آن معمولاً ارائه می‎شود به علاوه در كسب آن، عنصر اساسی پذیرش دولت متبوع بوده و ارادة فرد بطور یكجانبه نمی‎تواند برای وی ایجاد تابعیت كند؛ مذهب رابطه‎ای است معنوی بین خالق و مخلوق كه حتی جهت اثبات برای خلق نیز غالباً نیازی به ارائه مدارك كتبی نیست و ارادة یكجانبه فرد نقش اساسی را دارد. به خصوص دین مبین اسلام، پذیرش به این دین را بسیار سهل قرار داده است.

بنابراین احتمال این كه برای بهره‎جویی از مقررات اسلامی در ایران، یك فرد غیرمسلمان خود را پیرو مذهب رسمی كشور معرفی نماید وجود دارد. در دعوای مربوط به یك مسیحی لبنانی كه اسلام اختیار نموده است دادگاه در رأی خود دربارة انگیزه‎هایی كه باعث شده یك فرد آزادانه مسلمان گردد اظهارنظری نمی‎كند. این اعلام مذهب باید معتبر تلقی شود و ازدواج نیز قانونی بوده است.(14) این دعوا مربوط به دادخواست طلاق از جانب همسر وی بوده است به این استدلال كه انگیزه اظهار اسلام از جانب شوهرش ازدواج با او بوده است. بنابراین ازدواج باطل است.

اگر دادگاه بخواهد انگیزه‎های اظهار اسلام را كشف كند چاره‎ای ندارد كه از مورد شك و تردید قرار دادن سخن كسی كه اظهار شهادتین می‎نماید آغاز نماید كه خود اشكال شرعی دارد و نیز به تفتیش عقاید بپردازد كه اصل بیست و سوم قانون اساسی صریحاً آن را ممنوع نموده است.

شعبه دوم دادگاه شهرستان اصفهان در نامه‎ای (22/6/1348 ـ شمارة 4102) از ادارة حقوقی وزارت دادگستری می‎پرسد كه : «بانوی آلمانی و مقیم آلمان دادخواست علیه همسر آلمانی و مقیم اصفهان برای نفقة خود و دو فرزندش داده است چه باید كرد»؟

این اداره در 3/8/1348 ـ شماره 4103/7 پاسخ می‎دهد كه: «نفقه از آثار ازدواج است و قانون متبوع اتباع خارجه درباره آن صادق است، كه در اینجا قانون ملی متداعیین است، مراجعه به دادگاه ایران بدون اشكال است. در طرز رسیدگی و تشریفات، قوانین اصول محاكمات ایران رعایت شود».

این سؤال و جواب می‎تواند نمایانگر این باشد، كه برخلاف تصوّر، در دورة قبل از قانون اساسی جدید نیز، صالح بودن قانون متبوع خارجی در مورد اتباع بیگانه مقیم ایران، در مبحث احوال شخصیه، از بدیهیات به شمار نمی‎رفته است وگرنه نیازی به این سؤال و جواب نبود.

به نظر می‎رسد كه از این ابهام نه تنها كاسته نشده است، بلكه ورود عنصر ارتباطی مذهب و توجه به آن ارائه یك راه حل ساده را مشكل نموده است.

شعبة دهم دادگاه عمومی مشهد در تلگرامی (19/3/63 ـ 1632/7) از ادارة حقوقی در مورد یك متوّفی پاكستانی كه او و عیالش هر دو شیعه‎اند و تنها وارث عیال است كسب تكلیف می‎نماید. نظر این اداره این بود كه احوال شخصیه تابع دولت متبوع با ملاحظات معاهدات است.

از نمونه‎هایی كه تا به حال ذكر شد فوراً نباید نتیجه گرفت كه همة دادگاهها خارجیان مسلمان را تابع قانون مذهبی‎‎شان می‎دانند و یا این كه اصولاً قائل به تبعیت خارجیان مقیم كشورمان از قانون ایران هستند. نشانه‎هایی وجود دارد كه نمایانگر صالح دانستن قانون متبوع خارجی در مبحث احوال شخصیه است گرچه معاهده‎ای هم وجود نداشته باشد.

دادرس دادگاه حقوقی یك دماوند در 31/1/73 ـ شماره 585 برای نصب امین غایب برای صغار آقای محبوب الهی، تبعة پاكستان با توجه به خارجی بودن وی و مواد 973.965.7 و 974 قانون مدنی تقاضای متن قانون پاكستان را از ادراة حقوقی وزارت دادگستری می‎نماید. بنابراین دادگاه فوق پس از اعتقاد به صالح بودن قانون پاكستان تقاضای متن آن را از ادارة حقوقی نموده است. همچنین، دادگاه حقوقی دو اصفهان در 27/11/69 ـ شماره 135/7 درخواست نسخه‎ای از قانون ارث پاكستان را از ادارة حقوقی می‎نماید. به نظر می‎رسد كه دو دادگاه فوق عقیده به صالح بودن قانون خارجی صرف نظر از مسلمان بودن یا نبودن افراد ذی‎نفع، داشته‎اند بدون آن كه اِعمال قانون خارجی نیاز به وجود قبلی یك معاهده و یا وجود رفتار متقابل و نزاكت بین‎المللی داشته باشد. زیرا به ظنر می‎رسد توافقنامه‎ای در مبحث احوال شخصیه بین دولتهای ایران و پاكستان منعقد نشده است.

طبق نامة ادارة حقوقی وزارت امور خارجه به ادارة حقوقی دادگستری (شمارة 9521 ـ 17/12/1354) بعضی از عهدنامه‎های اقامت، احوال شخصیه، اهلیت و ارث اتباع طرفین را تابع دولت متبوع قرار داده است كه فهرست این عهدنامه به شرح زیر است:

1 ـ ماده 5 عهدنامه اقامت و تجارت و بحر پیمایی بین ایران و یونان، مورخ 19 ژانویه 1931؛

2 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت و اعلامیه درخصوص تعاون قضایی و وجه‎الضمان بین ایران و سویس، مورخ 25 آوریل 1934؛

3 ـ ماده 5 عهدنامه تجارت و بحر پیمایی بین ایران و سوئد، مورخ 10 مه 1929؛

4 ـ ماده 6 عهدنامة اقامت بین ایران و بلژیك، مورخ 9 مه 1929؛

5 ـ ماده 8 عهدنامه اقامت بین ایران و آلمان، مورخ 17 فوریه 1929 مطابق 28 بهمن 1307؛

6 ـ ماده 2 عهدنامه اقامت و دریانوردی بین ایران و فرانسه، مورخ 3 تیر 1343؛

7 ـ ماده 6 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و مصر، مورخ 28 نوامبر 1928 مطابق (7 آذر 1307)؛

8 ـ ماده 8 عهدنامه مودت و اقامت بین ایران و اتریش، مورخ 9 سپتامبر 1959 مطابق (17 شهریور 1338).

در این فهرست نام كشور پاكستان دیده نمی‎شود. پس، طبق این نامه، در مبحث احوال شخصیه توافقنامه‎ای بین دو دولت ایران و پاكستان وجود ندارد.

ادارة حقوقی دادگستری در نظریه شمارة 10247/7 ـ 17/9/1372 در مورد ارث یك تبعة افغانستان نظر داده كه حسب مقررات مواد 7 و 967 قانون مدنی باید قانون دولت متبوع متوّفی اجرا گردد. ولی ادارة حقوقی نیز در نظریات خود از رویّة یكسانی پیروی نكرده است، به سؤال و جواب زیر توجه فرمایید.

سؤال: «زن و مردی از اتباع ایتالیا براساس آداب مذهبی شیعه ازدواج موقت نموده‎اند آیا این ازدواج از نظر قوانین ایران پذیرفته است یا نه»؟

نظریة مشورتی ادارة حقوقی (2113/7 ـ 5/7/1362)

«نكاح منقطع (متعه یا ازدواج موقت) به موجب ماده 1075 قانون مدنی ایران براساس ضوابط مذهب شیعه پذیرفته شده و دارای اعتبار قانونی است».

هرچند كه در متن سؤال، مذهب اتباع ایتالیایی ذكر نشده است، ولی به نظر می‎رسد كه از اتباع اسلام نبوده‎اند كه نیاز به نظرخواهی از ادارة حقوقی شده است وگرنه در مورد صحت عمل به احكام دینی توسط خارجیان مسلمان در ایران، عملاً شك و تردید كمی وجود دارد. در متن جواب، هیچ اشاره‎ای به تابعیت غیرایرانی افراد مورد بحث نشده است؛ به نحوی كه اگر بجای دو ایتالیایی، دو ایرانی گفته می‎شد پاسخ جز آنچه كه گفته شده است نمی‎توانست باشد.(15) به عبارت دیگر به نظر ادارة حقوقی در عمل به دستورات دینی اسلام، تابعیت و چه بسا حتی مذهب فرد بدون تأثیر است.

اگر از دیدگاه قواعد مذكور در قانون مدنی و قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف، به موضوع نگاه شود به هیچ صورت امكان توجیه حقوقی این پاسخ وجود ندارد. زیرا اگر قائل به نظر اكثر مؤلفان شویم كه خارجی تابع قانون ایران است مگر این كه معاهده‎ای وجود داشته باشد ـ كه به‎نظر می‎رسد با دولت ایتالیا معاهده‎ای در مورد احوال شخصیه وجود ندارد ـ با مانع مذكور در ماده 961 قانون مدنی مواجه خواهیم شد كه به موجب آن اتباع خارجه نمی‎توانند از حقوق مربوط به احوال شخصی كه قانون دولت متبوع تبعة خارجه آن را قبول نكرده است بهره‎مند گردند. بنابراین باید دید كه آیا قانون ایتالیا ازدواج موقت را می‎پذیرد یا خیر؟ كه به نظر نمی‎رسد جواب مثبت باشد زیرا هرچند كه در كشورهای اروپایی یك تأسیس حقوقی به نام “Concubinage” (زندگی مشترك بدون ازدواج رسمی) وجود دارد كه با متعه در حقوق اسلام شباهتهای فوق دارد، اما در كنار این وجوه تشابه، تفاوتهای عمده نیز وجود دارد كه مهمترین آن در قصد طرفین است كه اروپاییها “Concubinage” را از اقسام ازدواج ندانسته(16) و متعه را مردود می‎دانند. بنابراین ایتالیایی، بویژة اگر مسلمان نباشد، نمی‎تواند از آنچه كه در كشورش نتوانسته به دست آورد، در ایران بهره‎مند گردد. این رویّه اولاً تقلّب نسبت به قانون را آسان می‎سازد، ثانیاً حقوقی كه برخلاف قاعدة حل تعارض صالح به دست آید در كشور متبوع ذی‎نفع و در بسیاری از كشورهای ثالث نمی‎تواند مورد شناسایی قرار گیرد و به این ترتیب وضعیتهای خانوادگی شكننده و بی‎ثبات به وجود می‎آید. خانواده‎هایی كه در كشوری قانونی و در كشوری دیگر غیرقانونی شمدره می‎شوند اگر وضعیت اطفال و مقررات دقیقی كه مذهب كاتولیك در مورد خانواده دارد در نظر گرفته شود قطعاً مصالح آتی این خانواده مهمتر از حل موقت و غیرحقوقی یك مسأله خواهد بود.

اگر به موضوع فقط از جنبه قواعد حقوق بین‎الملل خصوصی صرف مذكور در قانون مدنی نگریسته نشود و اصل 4 قانون اساسی و روح این قانون نیز در نظر گرفته شود. در صورتی كه ایتالیاییها مسلمان باشند، بر پاسخ ادارة حقوقی هیچ اشكالی وارد نیست. زیرا طبق حقوق بین‎الملل خصوصی اسلامی این حق مسلمانان است در دنیای امروز حداقل در دارالاسلام بتوانند به معتقداتشان عمل نمایند و این امر منافاتی با ماده 7 قانون مدنی نیز ندارد، زیرا همانطور كه قبلاً گفته شد با توجه به این ماده و اصل چهارم قانون اساسی می‎توان این تفسیر را به دست آورد كه خارجیان غیرمسلمان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده طبق نظر اقلیت مؤلفان و یا حتی در صورت عدم وجود معاهده طبق نظر بعضی، تابع قانون ملّی خود هستند ولی خارجیان مسلمان مقیم ایران، به عنوان یك كشور جمهوری اسلامی كه این دین را دین رسمی كشور قرار داده است، تابع قواعد مذهبی خود در مبحث احوال شخصیه هستند.(17) اگر ایتالیاییها غیرمسلمان باشند، پاسخ ادارة حقوقی در صورتی قابل توجیه است كه بگوییم، قانون متبوع خارجی منوط به وجود معاهده است وگرنه خارجی تابع مقررات قانون ایران است و بین ایتالیا و ایران توافقنامه‎ای در باب احوال شخصیه وجود ندارد.

بنابراین اجمالاً می‎توان نتیجه گرفت كه در مورد اِعمال یا عدم اِعمال قانون متبوع خارجی برای بیگانگان مقیم ایران، در صورت وجود معاهده یا عدم آن و نیز مسلمان بودن یا نبودن ذی‎نفع، بین مراجع قضایی اتفاق‎نظر وجود ندارد و از این گذشته بین عمل و آنچه كه مؤلفان محترم پیشنهاد می‎كنند فاصله وجود دارد. در نظرخواهی شفاهی كه نگارنده در سالهای 72 و 73 از رؤسای شعبات 101، 102، 104 و 118 دادگاههای مدنی خاص تهران و شعبة 12 دادگاه عمومی مشهد نمود اكثریت اظهار نمودند كه در مورد مسلمانان خارجی قانون شرع را اجرا می‎نمایند زیرا ما تابع شرع هستیم. در مقابل رئیس شعبه 118 كه معاون كل دادگاههای مدنی خاص تهران بوده است اظهار می‎نمود كه اصل 13 قانون اساسی فقط دربارة ایرانیان است و دربارة خارجیها باید به قانون مدنی مراجعه كرد. البته غیر از علل ایدئولوژیكی در اجرای قانون اسلام برای خارجیان مسلمان، این امر ناشی از مشكلات عملی در اجرای قانون خارجی نیز هست. رئیس شعبه 12 دادگاه عمومی مشهد در سال 72، شهی كه در آن تعداد زیادی از اتباع افغانستان بودند و همة دعاوی مربوط به احوال شخصیه اتباع خارجی در مشهد به این شعبه ارجاع می‎شد در جواب سؤال نگارنده كه چه قانونی را برای اتباع خارجه اِعمال می‎كنید؟ می‎گوید كه در مقابل دادگاهها تعداد زیادی از پناهندگان و فراریهای افغانی و عراقی وجود دارد كه از كشورشان گریخته‎اند و ما قانون شرع را اجرا می‎كنیم. علاوه بر این، خود این اتباع این قانون را می‎خواهند. وجود موانع مادی در اثبات و اجرای قانون خارجی مثل جنگ و قطع روابط باعث می‎شود كه قانون مقرّ دادگاه جانشین قانون خارجی صالح گردد. در مورد پناهندگان نیز، همانطوری كه ادارة حقوقی وزارت دادگستری در نظریة 6466/7 ـ 19/7/1371 دربارة تقسیم ارث یكی از اهال خوارزم شوروی نظر داده است چون ایران در سال 1355 قانون اجرای كنوانسیون مربوط به پناهندگان و پروتكل آن را تصویب نموده و طبق ماده 12 این قانون پناهنده از نظر احوال شخصیه تابع كشوری است كه در آنجا اقامت دارد،(18) پس دادگاه باید در مورد تعیین وراث متوفی و مقدار سهم‎الارث آنها قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران را اجرا نماید.

یكی از مشكلات اعمال قانون مذهبی برای مسلمانان خارجی مقیم ایران، در موردی است كه این فرد تابع كشوری باشد كه با ایران قرارداد دوجانبه در باب احوال شخصیه داشته باشد. طبق این معاهدات، اتباع دولتهای طرف قرارداد در ایران متقابلاً ایرانیها در این كشورها تابع قانون ملی خودشان هستند بدون این كه مذهب تبعه مدّنظر باشد. حال اگر در مورد تبعة مسلمان یكی از دول طرف قرارداد، با توجه به این كه قانون ملّی همان قانون اسلام نیست، قانون ملی را اعمال نكرده و قواعد مذهبی‎اش را اِعمال نماییم، در واقع بطور یكجانبه شرط مذهب به یك معاهده بدون اطلاع و جلب موافقت طرف قرارداد اضافه شده است. اگر هم بخواهیم به معاهدات دقیقاً عمل نماییم دچار دوگانگی خواهیم شد. یعنی برای خارجی مسلمان (غیر طرف قرارداد) قانون اسلام و برای خارجی مسلمان (طرف قرارداد) قانون ملی را باید اجرا نماییم و این دوگانگی با اصول حقوق بین‎الملل خصوصی سازگار نیست. مثلاً با توجه به بند 2 قرارداد دریانوردی و اقامت بین ایران و فرانسه (مصوب 24 ژوئن 1964)، احوال شخصیه یك فرانسوی چه مسلمان و چه غیرمسلمان، در ایران، همیشه تابع قانون فرانسه است كه بدیهی است حقوق لائیك فرانسه در تعارض آشكار با حقوق مذهبی یك فرانسوی مسلمان است. در حالی كه ممكن است برای یك انگلیسی مسلمان در ایران، قانون مذهبی‎اش اجرا گردد زیرا بین ایران و انگلیس معاهده‎ای در این مورد نیست. دادگاهها نیز همگی در عمل، صرف‎نظر از نحوة برخورد با خارجیان مسلمان، به لزوم عمل به معاهدات اتّفاق‎نظر دارند. در اینجا تنها راه حل ممكن، استفاده از ماده 975 قانون مدنی در صورت لزوم است. یعنی در مورد دولی كه معاهده با ایران دارند اگر عمل به قانون ملی برای یك خارجی مسلمان تبعه آن دولت مخالف اخلاق حسنه و نظم عمومی ایران باشد، آن قانون خارجی قابل اجرا نیست، زیرا به موجب ماده 975 قانون مدنی: «محكمه نمی‎تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه‎دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‎شود به موقع اجرا گذارد اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد».

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:52 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

اصل وحدت تابعیت زوجین در حقوق ایران

بازديد: 157

نویسنده : توسلی نائینی، منوچهر- استادیار گروه حقوق دانشگاه شهرکرد
چکیده :
امروزه حضور اتباع خارجی بیشماری در ایران و همچنین حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و ازدواج اتباع ایرانی وغیر ایرانی، رعایت اصل وحدت در تابعیت زوجین در قانون مدنی را با چالشهائی روبرو کرده و اجرای اصل تعدد تابعیت را در بعضی موارد موجه ساخته است. از یک طرف،قانونگذارایرانی برای جلوگیری از دو تابعیتی و یا بدون تابعیت شدن زنان ایرانی, چنانچه قوانین متبوع شوهر, تابعیت مرد در حین ازدواج را بر زن تحمیل نماید, سلب تابعیت زن ایرانی را پذیرفته است. در این حالت، تغییر تابعیت زنان ایرانی تا حدودی با اصل 41 قانون اسا سی مغایر بنظر می‌رسد، چرا که آزادی تغییر تابعیت محدود شده است. از طرف دیگر، زنان خارجی در صورت ازدواج با مردان ایرانی به تابعیت ایران در خواهند آمد. در اینجا نیز، اعطای تابعیت قطعی و حمایت سیاسی دولت ایران به کسانی که علاقمندی آنان به ایران مورد شنا سائی قرار نگرفته و شرط لیاقت آنان مورد بررسی قرار نگرفته، تا حدی غیر منطقی و مغایر با اصل 42 قانون اساسی به نظر می‌رسد. در این مقاله ضمن بررسی علل رویکرد قانونگذار ایرانی به اصل وحدت تابعیت در خانواده، چگونگی اجرای این اصل در موارد متفاوت، به مشکلات عملی اجرای این اصل برای شهروندان ایرانی و دولت ایران اشاره گردیده وبعضی راهکارها از جمله اجرای اصل تعدد تابعیت در خانواده نیز پیشنهاد شده است.
کلمات کلیدی :تابعیت, خانواده, ازدواج, وحدت تابعیت, تابعیت مضاعف, استقلال تابعیت.

مقدمه
بر اساس اصل دهم قانون اساسی «خانواده[1] واحد بنیادی جامعة اسلامی است و همة قوانین و مقررات و برنامه ریزیهای مربوطه باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده، پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی برپایة حقوق و اخلاق اسلامی‌باشد». وجود این اصل بیانگر این واقعیت است که نویسندگان قانون اساسی به خانواده بعنوان اولین کانون بنیادی جامعه توجه ویژه‌ای داشته‌اند. بنابراین کلیه قوانین و مقررات کشور از جمله قوانین مدنی باید بگونه ای تدوین شوند که در جهت مسیر تقویت خانواده و پاسداری از قداست آن گام بردارند. در این راستا قانون مدنی ایران با قبول اصل وحدت تابعیت در خانواده، تمامی قواعد خود را در این رابطه تنظیم نموده است.
امروزه یکی از مسائل مهم حقوق بین‌الملل خصوصی, موضوع ازدواج زن و مرد تبعه کشورهای مختلف است. برطبق نظریة رایج در بین علمای حقوق، برای تقویت خانواده بعنوان اولین کانون بنیادی جامعه باید یک تابعیت بر روابط زوجین حاکم باشد و بهتر است که زن تابعیت شوهر را کسب نماید. این نظریه تحت عنوان اصل وحدت تابعیت زوجین مورد قبول بسیاری از دولتها از جمله ایران قرار گرفته است. حال با توجه به حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و در مقابل حضور خارجیان بیشماری در ایران و امکان ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی و بالعکس در ایران و در خارج از کشور, این سئوال مطرح می‌شود که آیا اصل وحدت تابعیت زوجین پذیرفته شده در حقوق ایران به صورت فعلی با دو اصل 41 و 42 قانون اساسی و تحولات جدید در زمینه حقوق زن هماهنگی دارد یا اینکه نیاز است که مواردی از آن مورد بازنگری و اصلاح واقع شوندو اصل تعددتابعیت مورد قبول قرار گیرد. برای پاسخ به این سوالات پس از ارائه توضیحاتی در رابطه با علل تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج می‌توان موضوع را در دو قسمت, زنان ایرانی که با اتباع خارجی و زنان خارجی که با اتباع ایرانی ازدواج می‌کنند, مورد مطالعه قرار داد.

الف ـ دلائل تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج
اصل وحدت تابعیت زوجین از جمله اصولی است که در قوانین بسیاری از کشورها مورد قبول قرار گرفته است. اگر ازدواج را یکی از روابط دوجانبة اتباع دو کشور در نظر بگیریم، در عمل امکان اجرای دو قانون ملی در روابط خانوادگی و زناشوئی زوجین امکان پذیر نیست و همکاری و اتحاد معنوی آنها با اختلاف تابعیت سازگاری ندارد[1]. بنابراین عملاً آثار ازدواج در روابط زن و شوهر دارای دو تابعیت متفاوت باید براساس یک قانون ملی تنظیم شود و در بهترین حالت زن باید تابعیت شوهر خود را کسب نماید.از این نظر، برای ایجاد وحدت تابعیت در خانواده, زن با پذیرش عقد ازدواج, یکی از آثار قانونی آن یعنی تغییر و تحمیل تابعیت شوهر را می‌پذیرد, مگر آنکه تابعیت شوهر به وی تحمیل نشود و وی مخیر در حفظ تابعیت اصلی و یا اخذ تابعیت شوهر باشد. بهر حال، چنین تغییر تابعیتی براساس ارادة طرفین شکل نمی‌گیرد. بلکه براساس یک ضرورت اجتماعی، قانونگذار جهت تحکیم اصل وحدت خانواده و بویژه وحدت تابعیت در کانون خانواده آنرا مورد قبول قرار داده است. به نظر می‌رسد که اصل وحدت تابعیت زوجین که یکی از عوامل تحکیم خانواده به شمار می‌رود امری پذیرفته شده است. اما روند تحولات حقوق بین‌الملل خصوصی بویژه بعد از کنگره اسلو موسسه حقوق بین‌الملل در 1932به این سو حرکت میکند که تسری تابعیت یکی از همسرها به دیگری نباید تحمیلی باشد مگر با رضایت او. به عبارت دیگر وحدت تابعیت زوجین با رضایت آنان تحقق پذیرد. به همین دلیل اصل استقلال تابعیت زنان پس از ازدواج در بسیاری از کشورها مورد قبول قرار گرفته مگر آنکه خود زن تمایل به اصل وحدت تابعیت با شوهر داشته باشد. در همین راستا، ماده نهم کنوانسیون منع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان مصوبه 18 دسامبر 1979(27آذر 1358)[2] مقرر می دارد که”دولتهای عضو به زنان حقوق مساوی با مردان در زمینه کسب، تغییر و یا حفظ تابعیت اعطاء خواهند کرد. دولتها به ویژه تضمین و اطمینان خواهند داد که ازدواج (زن با مرد خارجی) تغییر تابعیت شوهر در طی دوران ازدواج، خودبخود موجب تغییر تابعیت، عدم تابعیت یا تحمیل تابعیت شوهر به زن نخواهد شد“.
با توجه به مراتب فوق، قانونگذار ایرانی در قانون مدنی تغییر تابعیت زن بر اثر ازدواج را به رسمیت شناخته است. لیکن همین قانونگذار براساس ازدواج زن تبعه ایران با مرد خارجی و بالعکس و در جهت رعایت حقوق شهروندان ایرانی روش های متفاوتی را اتخاذ نموده است.
ب ـ تغییر تابعیت زن ایرانی بر اثر ازدواج با مرد خارجی

در حال حاضر, بسیاری از زنان ایرانی، در داخل کشور با مردانی از اتباع خارجی ازدواج کرده اند. با توجه به مقررات قانون مدنی ایران که بر مبنای شریعت اسلام تدوین گردیده، ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی صرفاً در دو حالت امکان پذیر است. حالت اول، ازدواج زن ایرانی مسلمان با مرد مسلمان غیر ایرانی و حالت دوم, ازدواج زن غیر مسلمان ایرانی با مرد غیر مسلمان تبعه خارجی. این دو حالت از مفهوم مخالف ماده 1059 قانون مدنی بدست می‌آید که بر اساس آن «نکاح مسلمه با غیر مسلم » جایز شناخته نشده است. بنابراین در اولین بررسی ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی باید توجه داشت که هرگونه ازدواجی خارج از چارچوب فوق باطل و بلا اثر است. سئوالی که ممکن است مطرح شود این است که چگونگی اجرای مادة 1059 فوق الذکر آیا در داخل و خارج از کشور یکسان است یا خیر؟ در جواب می‌توان گفت که در حقوق و روابط داخلی، امکان ازدواج مسلمه با غیر مسلم وجود ندارد و هیچ مرجع صلاحیتداری چنین ازدواجی را تائید و ثبت نخواهد کرد. اما مشکل بعضی مواقع در خارج از کشور بروز می‌کند. هم اکنون مواردی وجود دارد که بعضی زنان مسلمان ایرانی با اتباع غیر مسلمان خارجی بدلیل عدم آگاهی از قاعدة مذکور در ماده 1059 ق. م.ازدواج نموده اند و چنین ازدواجی بر طبق قانون محل اقامت آنان بدون اشکال بوده است.
در این رابطه می‌توان از ماده 6 قانون مدنی به عنوان مکمل ماده 1059 قانون مدنی استفاده نمود. بر طبق ماده6 قانون مدنی « قوانین مربوط به احوال شخصیه از قبیل نکاح و طلاق و اهلیت اشخاص و ارث در مورد کلیة اتباع ایران ولو اینکه مقیم در خارج باشند مجری خواهد بود». بنابراین ازدواج افراد اخیر الذکر علیرغم اینکه در کشور محل اقامت بلا اشکال بوده ودر آن کشور از حقوق زناشوئی برخوردار می‌باشند, با توجه به اینکه ماده 1059در مورد آنان رعایت نگردیده, باطل و بلااثر است (خصوصاً در کشورهائی که احوال شخصیه را تابع قانون اقامتگاه می‌دانند). لذا در صورت حضورزوجین فوق الذکر در ایران بدلیل باطل بودن ازدواج, تقاضای اجرای آثار ازدواج و مزایای مربوطه در مورد آنان پذیرفته نخواهد شد[1]. برای پیشگیری از بروز چنین مشکلی بهتر است وزارت امورخارجه و سایر ارگانهای ذیربط, قبل از خروج از کشور و حتی در خارج از کشور با اطلاع رسانی کامل، اتباع ایرانی را از حقوق و تکالیف خود بویژه مقررات قانون مدنی راجع به ازدواج آگاه نمایند وآنها را توجیه نمایند که برای انجام کلیه امور حقوقی مرتبط با ایران به کنسولگریهای ایران واقع در کشور خارجی مراجعه و با اطلاع کامل از قوانین ایران، اعمال حقوقی خود همچون ازدواج را انجام دهند. لازم به توضیح است که کنسولگری، امور اداری اتباع ایرانی در خارج از کشور را برعهده دارد و امکان اجرای عقد ازدواج و ثبت آن در محل کنسولگری ایران در کشور خارجی وجود دارد بنابراین اگر طرفین هر دو ایرانی مقیم خارج از کشور باشند می‌توانند برای ازدواج به کنسولگری ایران در کشور خارجی مراجعه نموده و ازدواج آنها در دفاتر محل احوال ثبت خواهد گردید (با استفاده از ماده 970 قانون مدنی).
اما بعضی مواقع استناد به ماده 6 قانون مدنی برای ابطال ازدواج زن مسلمان با مرد غیر مسلمان در خارج از کشور کارآئی ندارد و آن موقعی است که زن مسلمان ایرانی با رعایت کلیة موازین قانونی, تابعیت ایران را ترک نموده و تابعیت کشور دیگری را کسب نماید و در آن کشور با مردی غیرمسلمان ازدواج نماید. در این حالت زن با انتخاب متقلبانه صلاحیت یک حوزه قانونی که استفاده از آن به اجرای قانون مادی پر منفعت تر برای وی منجر می‌شود و قانون صالح را در مورد وی اعمال نمی نماید مرتکب تقلب نسبت به قانون می‌شود[2]. در چنین حالتی اگر زن مذکور با عنوان تبعة خارجی به ایران سفر کند ازدواج وی از لحاظ مقررات قانونی ایران خدشه پذیر نیست زیرا وی براساس قوانین کشور متبوع خود ازدواج نموده است. لیکن اگر ثابت شود که زن ایرانی با قصد تقلب نسبت به قانون ایران[3] و فرار از مقررات ماده 1059 ق. م. و با قصد قبلی ازدواج با یک فرد غیر مسلمان خارجی، تابعیت ایران را ترک نموده و تابعیت کشور دیگری را کسب نماید، بنظر می رسد قاضی ایرانی می‌تواند (با توجه باینکه راه حل دیگری برای رعایت ماده 1059 بعنوان یک قاعده آمره ندارد), با استناد به قاعدة تقلب نسبت به قانون ازدواج وی را باطل اعلام نموده و وی را همسر شوهر خارجی او نشناسد[1]. در اینجا قاضی ممکن است از طریق توالی حوادث و وقایع و انجام اعمال حقوقی و بویژه بازگشت به کشور در مدتی کوتاه وقوع چنین تقلبی را احراز نماید. نتیجة این تقلب آن است که ازدواج این زن از نظر حقوق ایران به رسمیت شناخته نمی‌شود اما ظاهراً تابعیت خارجی وی معتبر خواهد ماند چرا که هیچ کشوری نمی‌تواند در امور حاکمیتی کشور دیگر از جمله اعطای تابعیت دخالت نموده و آنرا باطل اعلام نماید[2].
در اینجا ممکن است سوال دیگری مطرح شود. با فرض اینکه اگر ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی منطبق با ماده 1059 قانون مدنی منعقد شود و زن مسلمان با مرد مسلمان و زن غیر مسلمان با مرد غیر مسلمان بخواهد ازدواج کند, آیا در چنین مواردی ازدواج آنها بدون هیچ قید و شرطی از لحاظ قوانین تابعیت انجام خواهد شد یا مقررات ویژه‌ای در این مورد وجود دارد؟ در جواب باید گفت که ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی در مواردی که منع قانونی نیز ندارد موکول به اجازة مخصوص از طرف دولت است (ماده 1060قانون مدنی). دلیل پیش‌بینی چنین اجازه ای بیشتر به جهت رعایت منافع سیاسی و حمایت از حقوق زنان ایرانی بویژه در مواردی است که تابعیت کشور متبوع شوهر بر زن تحمیل می‌شود. بنابراین لازم است که زوج از لحاظ شرائط سکونت, وضعیت مالی و پیشینه کیفری مدارک لازم را ارائه دهد تا دولت بر اساس این مدارک اجازه ازدواج را صادر نماید.
بر اساس قوانین و مقررات فعلی, مرجعی که به این امور رسیدگی می‌کند وزارت کشور است. بر اساس مصوبه هیئت وزیران در سال 45، وزارت کشور در صورتی پروانه اجازة زناشوئی بانوان ایرانی با اتباع خارجی را صادر می‌نماید که اولا,ً مدارک لازم از طرف متقاضی به وزارت کشور تقدیم شود. ثانیاً مراجع رسمی کشور با بررسی مدارک, بلامانع بودن ازدواج زن ایرانی و مرد تبعة کشور خارجی و رسمیت ازدواج را اعلام نمایند. در صورتی که امکان تهیة چنین گواهینامه‌ای مقدور نباشد, وزارت کشور با رضایت زن, پروانه ازدواج را صادر خواهد نمود. البته اگر زن مسلمان و مرد غیرمسلمان باشد برای صدور پروانه ازدواج، گواهی تشرف مرد به دین اسلام باید ارائه شود[1].
بر طبق قانون فوق الذکر, مرد تبعة خارجی در صورت تقاضای ازدواج با زن ایرانی باید مدارک تجرد یا تاهل خود را از مراجع رسمی محلی یا ماموران سیاسی کشور متبوع خود اخذ نماید و آنها را به وزارت کشور ارائه دهد. در رابطه با وضعیت مالی, مرد باید متعهد شود که هزینه و نفقه زن و اولاد و هرگونه حق دیگری که زن نسبت به او پیدا می‌کند و در صورت بدرفتاری یا ترک خانواده و طلاق به وی پرداخت کند. برای انجام این امر وزارت کشور می‌تواند در صورت مصلحت از مرد تضمین مناسب اخذ نماید. این اختیار وزارت کشور برای صدور پروانة زناشوئی بانوان ایرانی با اتباع غیر ایرانی قابل تفویض به استانداریها و فرمانداریهای مناطق مختلف کشور می‌باشد. باید اشاره نمود که قانون ایران برای مردان خارجی که با زنان ایرانی مزاوجت کرده‌اند و ازدواج‌شان فاقد پروانة زناشویی هست، مجازاتی در نظر گرفته است. این مجازات از یک تاسه سال زندان است ( ماده 17 قانون ازدواج مصوب 23 مرداد 1310). مضافاً به اینکه برای زنان ایرانی فاقد پروانه زناشوئی امکان صدورحکم طلاق از شوهر نیزوجود ندارد چون ازدواج توسط مقامات رسمی موردتائید واقع نشده است.
بعد از فراغت از مبحث ازدواج زن مسلمان با مردغیر مسلمان و اجازه مخصوص دولت برای ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی، به نظر می‌رسد که قوانین ایران در رابطه با ازدواج زن ایرانی با مرد تبعة خارجی در صورت عدم تحمیل تابعیت شوهر برسیستم استقلال تابعیت تاکید بیشتری دارند.زیرا بر اساس ماده 987 قانون مدنی زن ایرانی به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر اینکه مطابق قانون مملکت زوج، تابعیت شوهر بواسطه وقوع عقد ازدواج به زوجه تحمیل شود. پذیرش چنین سیستمی بیانگر نگرانی قا نونگذار ایرانی از دو تابعیتی شدن یا بدون تابعیت شدن زنان ایرانی است. در رابطه با سیستم استقلال تابعیت زنان ایرانی دو حالت متفاوت پیش بینی شده است. حالت اول, ازدواج زن ایرانی با مرد خارجی است که قانون دولت متبوع وی تابعیت شوهر را به واسطة وقوع عقد ازدواج به زن تحمیل کند و حالت دوم, ازدواج زن ایرانی با مرد تبعة خارجی است که قانون دولت متبوع وی تابعیت شوهر را به واسطه عقد ازدواج به زن تحمیل نکند. بر اساس حالت اول, اگر زن اجازه مخصوص دولت در رابطه با ازدواج داشته باشد, تابعیت ایرانی خود را از دست خواهد داد و به تابعیت کشور متبوع شوهر خود در خواهد آمد. در اینجا قوانین تابعیت ایران, اصل وحدت تابعیت خانواده را با تغییر تابعیت زن ایرانی بر اثر ازدواج با مرد خارجی و در صورت تحمیل تابعیت شوهر بر اثر ازدواج را پذیرفته‌اند.
در حالت دوم و بر اساس تبصره 1 ماده 987 قانون مدنی، چنانچه قوانین کشور متبوع شوهر در اثر عقد ازدواج, تابعیت آن کشور را بر زن ایرانی تحمیل ننماید و وی را مخیر در انتخاب تابعیت اصلی و تابعیت شوهر قرار دهد, زن می‌تواند در صورت تمایل به کسب تابعیت شوهر با ارائه دلائل موجه و مدلل تقاضای اخذ این تابعیت را ارائه دهد. در این مورد پس از ارائه تقاضا نامه کتبی به وزارت امور خارجه ممکن است با تقاضای وی موافقت شود. در حالت اخیر زن در وضعیتی قرار دارد که با علم و آگاهی کامل تابعیت خود را تغییر می‌دهد.به نظر می‌رسد این رویه برای جلوگیری از بدون تابعیت شدن زنان ایرانی و رعایت حقوق شهروندی آنان اتخاذ شده است.
به طور کلی در رابطه با زنان ایرانی که با اتباع خارجی ازدواج می‌کنند, قانونگذار ایرانی، اصل وحدت تابعیت زوجین را پذیرفته و زنان ایرانی را در وضعیت‌های متفاوت مورد حمایت قرارداده است. اما بسیاری از مشکلاتی که ممکن است کانون خانواده را در برگیرد به دلیل ناآگاهی زنان ایرانی از قوانین و مقررات کشور متبوع آنهاست. لذا به همین منظور در داخل کشور برای ازدواج با اتباع خارجی اجازه مخصوص دولت پیش بینی شده و در خارج از کشور نیز رجوع به کنسولگری های ایران و اخذ مجوز از آنها می‌تواند تا حد زیادی مشکلات زنان ایرانی مزدوج در خارج از کشور را کاهش دهد. زنان ایرانی در خارج و داخل کشور باید توجه داشته باشند که با وقوع عقد ازدواج و در صورت تحمیل تابعیت شوهر بر همسر ایرانی و با اخذ تابعیت شوهر از حمایت سیاسی دولت ایران محروم خواهند شد و فرزندان آنها از داشتن شناسنامه ایرانی محروم خواهند شد چرا که بر اساس سیستم خون ایران, فرزند تابعیت پدر را اخذ خواهد کرد.لذا اجرای اصل وحدت تابعیت پیش بینی شده در قانون مدنی (که به علت مخالفت قا نونگذار با تابعیت مضاعف بوجود آمده), در مورد زنان ایرانی که با مردان خارجی ازدواج می‌کنند در شرایط فعلی و به ویژه ازدواج تعداد کثیری از زنان ایرانی با مردان افغانی اثرات منفی خود را نشان داده است. لذا به نظر می‌رسد برای حمایت از این زنان با حفظ تابعیت ایرانی آنان بر اصل تعدد تابعیت بر خانواده تاکید نمود مگر آنکه خود زن تمایل به تغییر تابعیت ایرانی خود باشد. باید توجه داشته باشیم که با تدوین اصل 41 قانون اساسی که تغییر تابعیت تحمیلی را در مورد ایرانیان مردود شناخته است، تحمیل تابعیت شوهر خارجی به همسر ایرانی وی تا حدی مغایر با این اصل به نظر می رسد. در اینجا قانونگذار برای رفع مشکل تابعیت مضاعف, حاکمیت خود را محدود کرده و با صرف اعلام پذیرش دولت خارجی در مورد تحمیل تابعیت به زن ایرانی، تابعیت ایرانی را از او سلب نموده است. در حالیکه بعضی کشورها از جمله فرانسه برای حفظ حقوق زن تبعه، تابعیت او را پس از ازدواج با مرد خارجی مورد قبول قرار داده‌اند[1].
یکی از مشکلات مربوط به اجرای قانون مدنی در رابطه با ازدواج زنان ایرانی با اتباع خارجی ازدواج های ثبت نشده یا بدون مجوز وزارت کشور است[2]. این زنان که اکثر آنان با مردان افغانی ازدواج نموده اند بر طبق قانون افغانستان به تابعیت این دولت در آمده‌اند و بدلیل پذیرش این تحمیل تابعت از جانب ایران، فرزندان آنان افغانی محسوب و از داشتن شناسنامه ایرانی محروم می‌باشند[3] در حالیکه بعضی زنان از چنین تحمیل تابعیتی بی خبر بوده‌اند. بعلاوه، با این تغییر تابعیت, زنان مکلف به انتقال اموال غیر منقول خود به اتباع ایرانی می باشند[4]. این محدودیت به این دلیل است که زنان فوق الذکر نسبت به جامعه ایرانی پس از تحمیل تابعیت بیگانه محسوب میشوند[5]. بهر حال باید برای این زنان راه حلی جستجو کرد که پاسخگوی نیازهای حقوقی آنان باشد و شاید به همین دلائل است که قوه قضائیه به پیشنهاد وزارت امورخارجه با تدوین لایحه تابعیت سعی دریافتن راهکارهائی برای این موارد دارد.

ج ـ تغییر تابعیت زن خارجی بر اثر ازدواج با مرد ایرانی
در قوانین و مقررات ایران در روابط زوجین ریاست خانواده, از خصایص شوهر شناخته شده است (ماده 1105 قانون مدنی). بنابراین قانونگذار ضمن تاکید بر اصل وحدت خانواده، برای حل بسیاری از مشکلات احتمالی, ریاست شوهر را در خانواده مورد پذیرش قرار داده است. تاثیر این رویه بر ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی نیز غیرقابل انکار است. بر اساس بند 6 ماده 976 قانون مدنی، زن خارجی به محض وقوع عقد ازدواج با مرد ایرانی، به صورت اتوماتیک به تابعیت ایران در خواهد آمد. در اینجا قانونگذار بدلیل آنکه در روابط زوجین ریاست خانواده را از خصائص شوهر دانسته (ماده 1105قانون مدنی) و با توجه به اینکه مردان ایرانی در داخل و خارج از کشور در صورت ازدواج با اتباع خارجی با مشکلات کمتری نسبت به زنان ایرانی در وضعیت مشابه قرار دارند, سیستم وحدت تابعیت را پذیرفته است. در اینجا بر خلاف ازدواج زنان ایرانی با مردان خارجی در تمامی موارد اصل وحدت تابعیت زوجین اجرا می‌شود در حالیکه در مورد زنان ایرانی اصل وحدت تابعیت فقط در صورت تحمیل تابعیت شوهر اجرا خواهد شد. بنابراین اگر مردان ایرانی چه در ایران و چه در خارج از کشور با زنان خارجی ازدواج کنند، در صورت ثبت ازدواج، همسران آنها ایرانی محسوب شده و مکلفند برای آنان شناسنامه و گذرنامه ایرانی اخذ نمایند. چنین تابعیتی قطعی و خدشه ناپذیر است. چرا که اگر مرد ایرانی بعداً ترک تابعیت ایران را نموده و تابعیت کشور دیگری را اخذ نماید همسر وی ایرانی باقی خواهد ماند (با استفاده از ماده 986 قانون مدنی), مگر آنکه اجازه ترک تابعیت شامل زن نیز شود[1].
در رابطه با ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی ظاهراً اجازة مخصوص دولت ایران لازم نیست, اما در ماده 1061 قانون مدنی پیش بینی شده که دولت می‌تواند ازدواج بعضی از مستخدمین و مامورین رسمی و محصلین دولتی را با زنی که تبعة خارجه باشد، موکول به اجازه مخصوص نماید. در توجیه این عدم نیاز به اجازه مخصوص برای همة مردان ایرانی مزدوج با اتباع خارجی می‌توان گفت که زنان خارجی با ازدواج خود با مردان ایرانی به تابعیت ایران درآمده و زوجین نهایتاً مشمول وتابع مقررات ایران خواهند بود لذا ضرورتی برای اجازه مخصوص وجود ندارد.
بعضی مواقع ممکن است کشور متبوع زن، تحمیل تابعیت به زن بر اثر ازدواج را نپذیرد (فرانسه)[2]. در این حالت، زن تبعة خارجی پس از ازدواج با مرد ایرانی در صورتی که تابعیت اولیه خود را ترک ننماید دارای تابعیت مضاعف خواهد شد[1]. وجود چنین تابعیت دوگانه‌ای ممکن است اصل وحدت تابعیت در خانواده را با مشکلاتی روبرو سازد. اما قانونگذار ایرانی برای چنین مواردی نیز راه حل هائی را در نظر گرفته است. برای مثال، چنانچه راجع به آثار عقد ازدواج فوق دعوائی در محاکم ایران اقامه شود. قاضی ایرانی می‌تواند بر اساس اینکه یکی از تابعیت‌های زن، تابعیت ایرانی است این دعوی راتابع قوانین ایران دانسته و حکم خود را صادر کند, یا اینکه قاضی می‌تواند بر اساس ماده 963 قانون مدنی حتی اگر زوجین تبعه در کشور مختلف باشند. روابط شخصی و مالی آنها را تابع قانون متبوع شوهر یعنی قانون ایران بداند[2]. لیکن بعضی نویسندگان معتقدند که در این موارد چون دلیلی بر ترجیح قانون ملی یکی از زوجین وجود ندارد بهتر است از قانون اقامتگاه مشترک زوجین استفاده و در صورت فقدان اقامتگاه مشترک، قانون مقر دادگاه اجرا گردد[3]. برای مثال فرانسه در دعاوی زوجین دارای تابعیت متعدد بجای اولویت قانون متبوع زوج بر قانون متبوع زوجه قانون اقامتگاه مشترک زوجین را ملاک قرار می دهد. بنابر این دادگاههای فرانسه اگر اقامتگاه مشترک زوجین در ایران باشد قانون ایران و چنانچه در کشور دیگری باشد قانون آن کشور را حاکم بر دعوی می دانند.
در مجموع به نظر می‌رسد که اصل وحدت تابعیت زوجین، در رابطه با مردان ایرانی که با زنان خارجی ازدواج می‌کنند به صراحت در قانون مدنی ایران مورد قبول قرار گرفته است. لیکن در وضعیت فعلی با افزایش ناخواسته تعداد اتباع ایرانی به دلیل ازدواج مردان ایرانی با زنان خارجی دولت ایران وظیفه حمایت سیاسی آنان را به عهده دارد در حالیکه علاقمندی چنین افرادی به ایران و شرط لیاقت آنان محرز نیست. لذا به نظر می‌رسد چنین تحمیل تابعیتی بدون رعایت شرایط لازم برای پذیرش به تابعیت ایران بعضی مواقع آثار منفی انکار ناپذیر را بدنبال دارد. به علاوه، این تحمیل تابعیت تا حدی با اصل 42 قانون اساسی در مورد

اختیاری بودن کسب تابعیت ایران مغایراست. لذا اجرای اصل تعدد تابعیت با توجه به اینکه روابط مالی و شخصی زوجین از نظر قانون ایران تابع قانون متبوع زوج یعنی ایران خواهد بود موجه به نظر می‌رسد. به همین دلیل قوه قضائیه در لایحه خود راجع به قانون تابعیت بنا دارد به پیشنهاد وزارت امور خارجه تابعیت زنان خارجی پس از ازدواج با مردان ایرانی را اختیاری کند. در این صورت, زن خارجی پس از ازدواج با مرد ایرانی به تابعیت خود باقی خواهد ماند مگر آنکه زن درخواست تابعیت ایرانی داشته باشد[1].
نتیجه
بر اساس اصول شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی برای ایجاد وحدت در کانون خانواده, وجود تابعیت یکسان برای زوجین امری بدیهی تلقی می‌شود. حضور اتباع خارجی بیشمار در ایران و همچنین حضور ایرانیان بسیاری در خارج از کشور و ازدواج اتباع ایرانی وغیر ایرانی موضوع وحدت در تابعیت زوجین را در حقوق ایران با چالش‌های جدیدی روبرو ساخته و اجرای اصل تعدد تابعیت را در مواردی موجه ساخته است. قانونگذارایرانی در برخورد با اصل وحدت تابعیت زوجین دو رویه اتخاذ نموده است. چنانچه قوانین متبوع شوهر, تابعیت مرد در حین ازدواج را بر زن ایرانی تحمیل نماید, این زن تابعیت اولیه خود را از دست خواهد داد. در این حالت، تغییر تابعیت زنان ایرانی تا حدودی با اصل 41 قانون اسا سی در مورد ارادی بودن تغییر تابعیت مغایر بنظر میرسد، چرا که آزادی تغییر تابعیت محدود شده است مگر آنکه ازدواج را نوعی درخواست تابعیت و تحمیل تابعیت شوهر را نوعی کسب تابعیت تلقی کنیم. اما اگر قوانین متبوع شوهر تحمیل تابعیت را پیش بینی ننموده باشند و یا زن را در انتخاب تابعیت شوهر مخیر کرده باشند. زن ایرانی براساس سیستم استقلال تابعیت به تابعیت ایرانی خود باقی خواهد ماند مگر آنکه با ارادة خود و با ترک تابعیت ایران, تابعیت کشور متبوع شوهر را کسب نماید.
زنان خارجی در صورت ازدواج با مردان ایرانی به تابعیت ایران در خواهند آمد, در این حالت, قانونگذار با پذیرش قطعی زنان خارجی به تابعیت ایران, اصل وحدت تابعیت را به صراحت پذیرفته است. بنابراین در چنین وضعیتی اصل بر وحدت تابعیت زوجین است مگر آنکه کشور متبوع زن تابعیت اولیه وی را حفظ نماید که در این صورت زن دارای دو تابعیت خواهد گردید. با توجه به حضور بیشمار ایرانیان در خارج از کشور و ازدواج آنان با زنان خارجی، اعطای تابعیت قطعی و حمایت سیاسی دولت ایران به کسانی که علاقه مندی آنان به ایران مورد شناسایی قرار نگرفته و شرط لیاقت آنان مورد بررسی قرار نگرفته، تا حدی غیر منطقی و مغایر با اصل 42 قانون اساسی به نظر میرسد.
در مجموع, پیش بینی بعضی تغییرات در قانون تابعیت ایران (مواد 976 الی 991 قانون مدنی), بویژه در مورد تغییر تابعیت زنان بر اثر ازدواج و تغییر بعضی موارد وحدت تابعیت به تعدد تابعیت در خانواده الزامی بنظر میرسد. در انتظار تغییرات قانونی, در شرایط فعلی، در رابطه با ازدواج اتباع ایرانی با اتباع خارجی و بالعکس، وظیفة اطلاع رسانی وزارت امور خارجه و وزارت کشور و سایر مراجع ذیصلاح در رابطه با آثار و تبعات چنین ازدواج‌هایی، می‌تواند تا حد زیادی پاسخگوی مشکلات عدیده شهروندان ایرانی در این موارد باشد.

مآخذ
1ـ ارفع‌نیا, بهشید؛ حقوق بین‌الملل خصوصی, جلد اول و دوم (تهران, انتشارات آگاه,1370).
2ـ الماسی, نجادعلی؛ تعارض قوانین (تهران, مرکز نشر دانشگاهی, 1368).
3ـ پروین، فرهاد؛ تقلب نسبت به قانون و دادگاه و تعارض قوانین، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی، سال اول و دوم، شماره دوم و سوم، پائیز و زمستان 1379.
4ـ سلجوقی، محمود؛ بایسته‌های حقوق بین‌الملل خصوصی، نشر میزان، 1380).
5ـ سلجوقی، محمود؛ حقوق بین‌الملل خصوصی، جلد اول (تهران, نشر دادگستر، 1377).
6ـ شیخ الاسلامی، سید محمد؛ تقلب نسبت به قانون در حقوق بین‌الملل خصوصی،، مجله پژوهش حقوق و سیاست، دانشگاه علامه طباطبائی، سال سوم، شماره چهارم، بهار و تابستان 1380.
7ـ مدنی, سیدجلال الدین؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (چاپ احمدی، 1369).
8ـ محمد نبی, حسین؛ حقوق ایران و اتباع خارجه (تهران, انتشارات کشاورز، بهار 1382).
9ـ معتمدی، غلامرضا؛ بشیری، عباس و باقری سعید؛ قوانین و مقررات مربوط به زنان در ایران، (تهران, انتشارات ققنوس، 1377).
10ـ نصیری, محمد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (چاپ ششم: تهران, انتشارات آگاه, 1378).
11ـ عامری, جواد؛ حقوق بین‌الملل خصوصی (تهران, انتشارات آگاه, 1362).
12ـ عبادی، شیرین؛ حقوق زن در قوانین جمهوری اسلامی ایران (چاپ احمدی، 1380).
13ـ عرفانی، محمود؛ حقوق تطبیقی، جلد اول (تهران, چاپخانه صنوبر، 1365).
14-Ference Majoros, Droit international privé – Puf, Paris, 1997.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:51 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,,
نظرات(0)

تمايز اعمال حقوقی و وقايع حقوقی

بازديد: 141

مسایل و مطالب حقوقی زمانی روشن می‌شود كه مورد تطبیق قرار گیرد و تطبیق زمانی مفید است كه در جزییات باشد كه در این صورت عمق مطالب بهتر آشكار می‌شود، ما سعی می‌كنیم موضوعات حقوقی مورد بحث را با توجه به مبانی سیستم حقوقی ایران بررسی كنیم. می‌دانیم كه نویسندگان قانون مدنی ایران در تنظیم مواد این قانون از قانون مدنی فرانسه ـ كه یك قانون مدنی تنظیم شده بود ـ استفاده كردند و در تطبیق با حقوق اسلام، مواد متعارض با فقه امامیه را جدا ساخته و به حق كار علمی برجسته‌ای انجام دادند كه هر چند خالی از نقص نیست؛ اما در بسیاری موارد مواد این قانون در نهایت اختصار و پرمعنایی است.
موضوع بحث مرز بین اعمال حقوقی و وقایع حقوقی است. گاهی این مرز به خوبی شناخته نمی‌شود، در نتیجه در شناسایی ماهیت‌های حقوقی اشتباه رخ می‌دهد و بعضی وقایع حقوقی، اعمال حقوقی معرفی می‌شود، كه با توجه به تفاوت عمیق بین این دو، حكم قضایا و مسائل حقوقی نیز به درستی تعیین نمی‌شود. در این مورد، چه در حقوق ایران و چه در حقوق اروپا، تعاریف بسیار پراكنده است؛ علت تشتّت و اختلاف بین سیستم حقوقی ایران و سیستم حقوق اروپا در این خصوص، مربوط به نقصی است كه در سیستم حقوق اروپا از نظر فقدان قصد انشا وجود دارد. سیستم حقوقی ایران هر چند از نظر مبنا و پایه بسیار قوی است، ولی متأسفانه به علّت ضعف تحقیقات حقوقی و فقدان رویه قضایی معتبر از اهمیتی كه می‌بایست
دارا باشد برخوردار نشده است.
برای روشن شدن مطلب باید دانست عمل حقوقی چیست؟ بعضی گفته‌اند عمل حقوقی آنست كه به اراده انسان واقع می‌شود، اما واقعه حقوقی نیز ممكن است به اراده انسان واقع شود مثل شكستن شیشه، بنابراین این تعریف مرز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی را مشخص نمی‌كند. همچنین گفته شده كه اعمال حقوقی، اعمالی است كه با رضای طرفین واقع می‌شود، این تعریف اشكال بزرگی دارد كه در ضمن بحث به آن می‌پردازیم.
به عنوان یك تعریف جامع و مانع، می‌توان گفت: «عمل حقوقی عبارت از ماهیتی است كه به اراده انسان بدون نیاز به ابزار مادّی به وجود می‌آید؛ مثل عقد». عقد و ایقاع كه عمل حقوقی هستند با اراده انسان بدون ابزار مادی به وجود می‌آیند. در عالم حقوق، اراده انسان مانند اراده خداوند است در عالم تكوین، هر چند اراده انسان قادر نیست موجودات مادی را به صرف اراده خود خلق كند اما قادر است موجودات حقوقی را با اراده و بدون نیاز به ابزار مادی به وجود آورد، مثلا وقتی كسی ذمه دیگری را ابرا می‌كند، این عمل بدون هیچ وسیله مادّی محقّق می‌شود.
حال اگر چنین است پس چرا قانونگذار در ماده ۱۹۰ ق.م. می‌گوید: «عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند»، آن چیزی كه دلالت بر قصد می‌كند، یا عمل است یا اشاره یا لفظ و امثال آن، پس چرا قانونگذار گفته است عقد محقّق می‌شود به قصد انشا؛ اما به شرط مقرون بودن به امور مادی. همین امر باعث اشتباه در تفسیر ماده ۱۹۰ ق.م. شده است؛ درست است كه قانون می‌گوید: «به شرط مقرون بودن به چیزی» اما این شرطیت، شرطیت اعتباری است نه شرطیت مادی. مثلا می‌گوییم شرط اینكه سیمان محكم شود این است كه با آب مخلوط شود، بنابراین شرط، مخلوط شدن با آب است اما آنچه مؤثر است خواص آب و سیمان است. پس آنچه عقد یا ایقاع را می‌سازد، اراده انشایی است اما برای مؤثر بودن، مشروط به این است كه ابراز شود، بنابراین شرطیت آن اعتباری است نه شرطیت مادی، بر خلاف امور مادی كه شرط آن مادی است؛ مثلا وقتی می‌گوییم شرط سوختن چوب، خشك بودن آن است. این شرطیت مادی است نه اعتباری.
اما در امور حقوقی اعتبار آنچه كه باید ابراز شود، جعل قانونگذار است كه اگر نگفته
بود، ما نیز نمی‌گفتیم كه برای خلاقیت اراده، ابراز اراده لازم است. اما منظور از امر اعتباری، امری است كه مرجع اصلی یعنی قانونگذار آن را اعتبار می‌كند یعنی جعل یا فرض می‌كند، بنابراین شرطیت ابراز اراده، شرط واقعی مثل خشك بودن چوب نیست بلكه شرطیت اعتباری است .
بنابر آنچه گفتیم، عمل حقوقی بدون نیاز به ابزار مادی به اراده به وجود می‌آید و حركت اراده را نمی‌توان تجسّم كرد؛ زیرا اراده از قبیل علم حضوری است و نیاز به استدلال ندارد ما هنوز نمی‌دانیم چطور اراده می‌كنیم كاری را انجام دهیم، شاید در آینده بتوان به كمك علم، حركت مغز و اراده را مجسم كرد.
نقطه مقابل عمل حقوقی، واقعه حقوقی است، هر حادثه‌ای كه دارای آثار حقوقی باشد چه به اراده انسان واقع شود چه بدون اراده انسان، واقعه حقوقی است. واقعه حقوقی، حادثه‌ای است مادّی كه ممكن است به اراده یا بدون اراده انسان واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد، مثل اینكه شخصی در خواب، ظرف دیگری را بشكند كه هر چند در خواب بوده اما در برابر مالك ظرف مسئول است، فوت و تولّد نیز واقعه حقوقی است كه آثار حقوقی دارد.
اما اینكه می‌گوییم عمل حقوقی كه به اراده انسان خلق شود این اراده چیست؟ در حقوق فرانسه گفته می‌شود Volontaireو Vouloir یعنی خواستن در زبان فارسی هم اراده یعنی خواستن، در زبان عربی هم گفته می‌شود أَرûادَشَیâئآ؛ یعنی چیزی را خواست؛ اما اراده دارای دو معنای مُجزّاست: یكی؛ به معنای خواستن و دیگری؛ به معنای حالت فعلی و سازندگی یك ماهیت اعتباری، كه مطلب بسیار ظریفی است.

تفكیك بین قصد و رضا در حقوق ما از اهمیت خاصی برخوردار است، به طور كلی ما یك مرحله خواستن داریم؛ یعنی به چیزی میل پیدا می‌كنیم مثل میل به نوشیدن آب كه این مرحله رضا است. اما برای اجرای میل و رضا، یك حالت نفسانی انسان را وادار به اجرای آن میل می‌كند كه سبب نوشیدن آب می‌شود و آنگاه می‌گوییم عمل نوشیدن انجام شده و در حقیقت رضا به مرحله عمل در آمده است، این مرحله را در حقوق قصد انشا می‌نامیم. در نتیجه فرق بین كسی كه راضی و مایل است خانه‌اش را بفروشد با كسی كه با قصد انتقال خانه به ثمن معین، می‌گوید خانه‌ام را فروختم و خریدار می‌گوید قبول كردم، روشن می‌شود. این مفهوم انشایی
مسبوق به اراده است؛ یعنی ممكن است فروشنده ماهها قبل راضی به فروش خانه شده، اما هنوز آن را نفروخته، تا وقتی كه با توجه می‌گوید فروختم، آن اراده‌ای كه مقارن با این عمل است قصد انشا است، یعنی قصد ایجاد عقد و با رضا تفاوت دارد، رضا مرحله پیدایش میل است؛ اما قصد انشا، مرحله ساختن و عملی كردن میل است. درست است كه هر دو اراده است اما هر زمان، میل، جامه عمل به خود پوشید، تبدیل به قصد انشا می‌شود.


به هرحال نوشته یا لفظ یا عمل، مُظâهِر اïنشاءِ معامله است و این تفكیك بین قصد و رضا در حقوق فرانسه وجود ندارد و در ماده ۱۱۰۸ ق.م. این كشور ۴ شرط اساسی برای اعتبار عقد ذكر شده كه در حقوق ایران نیز چنین است؛ اما نویسندگان قانون مدنی ایران در بند ۱ ماده ۱۹۱ با توجه به عنصر قصد انشاو نقش سازندگی آن، آن را هم به رضای طرفین افزوده‌اند. این طرز نگارش قانون، عده‌ای را به اشتباه انداخته و گمان كرده‌اند كه عقد با تراضی ساخته می‌شود امام چنین نیست و قانونگذار دو مرحله رضا و قصد را از هم جدا كرده است و به صراحت اعلام داشته، عقد محقق می‌شود به قصد انشاء، نگفته عقد محقق می‌شود به رضا یا مشروعیت یا اهلیت؛ بلكه گفته است عقد محقق می‌شود به قصد انشا به شرط مقرون بودن به چیزی كه دلالت بر قصد كند، به همین علت است كه معامله مكره كه فاقد رضا است به علت وجود قصد انشا غیر نافذ است اما باطل نیست. بنابراین قصد انشا عقد را می‌سازد و اعلام اراده، شرط تأثیر قصد است.
اما آنچه كه در عالم حقوق ساخته می‌شود، اثر حقوقی نیست، بر خلاف گفته عده‌ای در حقوق و در فقه مثل مرحوم شیخ انصاری در مكاسب كه گفته انشا آثار عقد است، اما آنچه اراده انسان می‌سازد ماهیت حقوقی است نه آثار حقوقی. مثلا ماهیت عقد بیع، ماهیتی است دارای آثار شناخته شده، مهمترین اثر عقد بیع انتقال مالكیت است، حال آیا طرفین می‌توانند بدون توسّل به عقد، مالكیت را منتقل كنند؟ مسلمآ پاسخ منفی است. آنچه توسط اراده ساخته می‌شود یك ماهیت اعتباری است و اراده هرگز آثار را خلق نمی‌كند؛ بلكه قانونگذار است كه آثار را به وجود آورده است و برای روابط اجتماعی، الگوهایی مثل عقد بیع یا اجاره و امثال آن را در نظر گرفته است، این الگوها ماهیت‌های اعتباری هستند كه هر كدام آثاری دارند، بعضی از این آثار ذاتی و جدانشدنی از ماهیت‌ها هستند و بعضی دیگر آثار
ذاتی نیستند. مثلا انتقال مالكیت در عقد بیع، اثر ذاتی ولی نقد بودن ثمن، اثر غیر ذاتی است.
افراد جامعه، بنابر نیازهای خود و با توجه به آثار ماهیت‌های حقوقی یكی از این الگوها را انتخاب كرده و با اراده خود آن را خلق می‌كنند ولی آثار این ماهیت‌ها همان است كه قانونگذار به آنها بخشیده است، به همین علت برخی از این آثار حتی بدون اراده انشا كننده عمل حقوقی تحقق می‌یابد و هنگام بروز اختلاف و رسیدگی قضایی، كلیه آثاری كه قانون برای عمل حقوقی انشا شده مقرر كرده است، مورد تأیید و شناسایی مرجع قضایی قرار خواهد گرفت، اگر چه ثابت شود انشا كننده عمل حقوقی، به هنگام انشا توجّهی به بعضی آثار غیر ذاتی آن هم نداشته است؛ اما مسلمآ ماهیت حقوقی و الگوی مورد نظر انشا كننده عقد با توجه به اثر ذاتی آن ماهیت، توسط وی به وجود آمده است.
واقعه حقوقی، رویدادی است كه به وسیله انسان به طور ارادی یا غیر ارادی و یا عامل دیگر، در عالم خارج محقق می‌شود و اثر یا آثار حقوقی بدون این كه انسان آن را خواسته باشد با خود می‌آورد، مثل فوت یا غصب یا اتلاف مال دیگری؛ اما تفاوت مهم عمل حقوقی و واقعه حقوقی در اعتباری بودن عمل حقوقی و مادی بودن واقعه حقوقی و نیز تحقق عمل حقوقی با خلافیت مستقل اراده و پیدایش واقعه حقوقی با دخالت عوامل خارجی است.
اینك به موضوع بحث بر می‌گردیم و اینكه بسیاری از نهادها و موضوعات حقوقی هستند كه گاهی با عمل حقوقی اشتباه می‌شود، بعضی امور واقعه حقوقی است ولی عمل حقوقی تلقی می‌شود، مثل اذن. در چنین مواردی اهمیت تمایز بین عمل حقوقی و واقعه حقوقی خودنمایی می‌كند. بنابراین، اگر شخصی اذن دهد كه دوستش از اتومبیل او استفاده كند آیا این اذن عقد است كه با قصد انشا طرفین ساخته شده یا ایقاع است كه با یك اراده انشایی به‌وجود آمده و یا هیچ یك.
سؤال این است آیا اذن ایقاع و از انشائیات است؛ یعنی جزء ساختار ماهیت‌های اعتباری است كه اراده انشایی ماهیت آن را می‌سازد به عبارت دیگر، آیا اذن یك عمل حقوقی است؟
باید دانست كه اثر اذن، اباحه تصرّف است؛ یعنی وقتی كسی به دیگری اذن می‌دهد از مال او استفاده كند، تصرف استفاده كننده مجاز می‌شود اما آیا اذن دهنده
با اذن خود چیزی را ایجاد می‌كند، مثلا حق یا تعهّدی را به وجود می‌آورد و آیا می‌توان گفت، اذن ایقاع است چون تصرف را مباح می‌كند؟
پاسخ منفی است؛ زیرا مباح شدن تصرف در مال دیگری مخلوق اراده انسان نیست؛ بلكه قانونگذار آن را به وجود آورده است، حكم اباحه را اراده شخص خلق نكرده است. به طور كلی جاعل احكام خمسه تكلیفی، وجوب، استحباب، كراهت، حرمت و اباحه، شارع است، مجاز بودن یا ممنوع بودن امری از احكام جعلی قانونگذار است، احكام را اراده انسان به وجود نمی‌آورد در نتیجه هیچ شخصی نمی‌تواند بگوید فلان كار را ممنوع و یا فلان چیز را حرام كردم. پس شخصی كه اذن می‌دهد منشأ این اذن چیست؟ جواز و اباحه ایجاد شده در مال اذن دهنده را خود اذن دهنده ایجاد نكرده پس چه ماهیتی را باید در نظر گرفت؟ اذن نه تعهد ایجاد كرده نه حق؛ بلكه صرفآ حرمت را به اباحه تبدیل كرده است، این امر جزء منشئات نیست بلكه یك واقعه حقوقی است، زیرا اذن اعلام رضایت است به عمل مادی یا حقوقی. ماهیت اذن كه اعلام است نشان می‌دهد كه از انشائیات نیست.
اعلام انشا نیست تا بتواند چیزی را ایجاد كند در عالم حقوق وقتی سخن از انشا به میان می‌آید یعنی قصد ساختن یك ماهیت، اما با دادن اذن چه چیزی ساخته می‌شود؟ آیا حق یا تكلیفی ایجاد می‌شود؟ خیر؛ بلكه حكم اباحه ایجاد می‌شود و حكم اباحه را شخص نمی‌سازد بلكه شارع آن را ساخته است. ممنوعیت تصرف در مال غیر، ساخته قانونگذار است نه شخص مالك. بنابراین، اذن فقط یك اعلام رضاست كه نمی‌تواند ماهیتی را انشا كند و در حقیقت یك واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی.
مطلب دیگر این كه تنفیذ معامله فضولی چیست؟ عمل حقوقی است یا واقعه حقوقی؟ مثلا شخصی اتومبیل دیگری را به طور فضولی می‌فروشد، ماده ۲۴۷ ق.م. اعلام می‌كند: «معامله به مال غیر جز به عنوان وصایت یا وكالت نافذ نیست ولو اینكه صاحب مال باطنآ راضی باشد...»، منظور از اینكه صاحب مال باطنآ راضی باشد این است كه فضول بداند مالكِ مال، باطنآ راضی است و حتی قبلا هم اعلام كرده كه به فروش اتومبیل راضی است اما فضول اینك، آن را بدون اذن مالك می‌فروشد، این معامله هم به عنوان معامله فضولی غیر نافذ است، با اینكه می‌دانیم
مالك باطنآ راضی است. آنچه قانون برای اعتبار معامله، لازم می‌داند این است كه ابراز رضایت به مرحله فعلیت برسد، حال اذن به معامله و رضایت به آن ممكن است قبل از وقوع معامله باشد یا اگر چنین نبوده بعدآ باید تنفیذ شود.
حال در معامله فضولی با توجه به تفكیك قصد و رضا از یكدیگر، آیا مالك كه بعدآ اعلام رضا و در حقیقت معامله را تنفیذ می‌كند، عمل حقوقی انجام می‌دهد؟ مسلّم است كه در یك معامله نیاز به دو قصد انشا نیست، قصد انشای خلق معامله توسط شخص فضول، محقّق شده؛ اما چیزی كه معامله فاقد آن است رضای مالك است، حال مالك كه معامله را تنفیذ می‌كند آیا انشا كرده است؟ در این مورد معامله قبلا با قصد انشا فضول واقع شده؛ اما به علت فقدان رضای مالك غیر نافذ است و اعلام رضا وضعیت معامله را از غیر نافذ به نافذ تغییر می‌دهد. حال ممكن است گفته شود این مورد با اذن فرق دارد زیرا تنفیذ مالك به معامله روح می‌دهد و انشا محسوب می‌شود، اما باید دانست كه تنفیذ معامله فضولی هم انشا نیست؛ زیرا در اثر تنفیذ معامله، ماهیتی ایجاد نمی‌شود، ماهیت حقوقی یعنی معامله غیر نافذ، قبلا توسط فضول به وجود آمده و مالك فقط آن را تنفیذ می‌كند اما حكم نفوذ را مالك انشا نكرده است تا بگوییم مالك با تنفیذ خود انشا كرده است، حكم نفوذ توسط قانونگذار انشا شده است، بنابراین مالك همان ماهیت انشا شده بی روح را با اعلام رضای خود تنفیذ می‌كند؛ در اثر این اعلام رضا معامله كامل می‌شود. بنابراین نباید پنداشت كه هر واقعه و حادثه‌ای كه اثر حقوقی دارد عمل حقوقی است، اعلام رضا نیز واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، مالك همان ماهیت حقوقی را كه فضول قبلا ساخته است تنفیذ می‌كند؛ زیرا می‌دانیم كه لازم نیست قصد انشا از مالك صادر شده باشد، بنابراین مالك با اعلام رضا به موجود بی روح غیر نافذ جان می‌دهد و معامله تنفیذ می‌شود، پس چیزی جز این‌احكام به‌وجود نمی‌آید تا بگوییم تنفیذ، ایقاع است، بنابراین تنفیذ معامله فضولی نیز واقعه حقوقی است.

اما رد معامله چیست؟
قانون مدنی در ماده ۲۵۰، اعلام داشته كه اجازه در صورتی مؤثر است كه مسبوق به رد نباشد والاّ اثر ندارد؛ یعنی اگر مالك اعلام كرد كه راضی به معامله فضولی نیست آن ماهیت غیر نافذ از بین می‌رود و چیزی باقی نمی‌ماند تا تنفیذ شود. رد معامله
اعلام عدم رضا است، آیا این اعلام عدم رضا باید به قصد رد معامله باشد؟
برای از بین رفتن معامله، لازم نیست مالك نیت از بین بردن معامله را داشته باشد اما با رد معامله چه كاری انجام می‌دهد؟ شخصی كه معامله را رد می‌كند ولو اینكه توجه نداشته باشد به وسیله اعلام عدم رضا چه كاری انجام می‌دهد، معامله رد می‌شود و این یك واقعه حقوقی است، زیرا شخص نیت از بین بردن معامله را ندارد بلكه فقط عدم رضا و كراهت خود را اعلام می‌كند، می‌گوید من به معامله واقع شده بر روی اتومبیلم راضی نیستم. همین امر كه كراهت خود را اعلام می‌كند و توجه هم ندارد كه معامله از بین می‌رود واقعه حقوقی است. اما آیا رد هم در اینجا مؤثر است؟ مثلا شخصی از مالك سؤال می‌كند آیا راضی هستید اتومبیل شما را بفروشم، می‌گوید نه، این یك واقعه حقوقی است یعنی آنچه مؤثر در از بین بردن معامله می‌باشد كشف عدم رضایت به معامله است.
اما اگر بگوییم مالك با توجه به معامله واقع شده اعلام عدم رضایت می‌كند، این مورد با مورد قبل تفاوت دارد.
ماده ۲۵۷ ق.م اعلام می‌دارد: «اگر عین مالی كه موضوع معامله فضولی بوده است قبل از اینكه مالك، معامله فضولی را اجازه یا رد كند مورد معامله دیگر نیز واقع شود مالك می‌تواند هر یك از معاملات را كه بخواهد اجازه كند در این صورت هر یك را كه اجازه كرد معاملات بعد از آن نافذ و سابق بر آن باطل خواهد بود». بنابراین، اگر چند معامله فضولی به صورت طولی نسبت به مال غیر واقع شود، تنفیذ هر یك از معاملات در اختیار مالك است، هر یك را كه تنفیذ كرد معامله بعدی رد می‌شود، حالا آیا باید با اطلاع از معامله قبلی آن را رد كند؟ قانون مطلق است، فرض كنیم سه معامله فضولی با ثمن متفاوت بر خانه شخصی واقع شده، مسلّم است مالك معامله‌ای را تنفیذ می‌كند كه ثمن بیشتری دارد در آن صورت معامله قبلی رد می‌شود، در این صورت آیا مالك نیت رد معامله قبلی را داشته آیا اراده رد را داشته است؟ قانون چیزی نمی‌گوید فقط اعلام می‌دارد كه هر معامله را كه مالك قبول كند معامله قبل از آن رد می‌شود. بنابراین، پاسخ بستگی به این دارد كه در رد معامله فضولی اظهار عدم رضایت به نیت از بین بردن معامله باشد، عمل حقوقی است، زیرا ماهیتی از بین می‌رود، برعكس اذن و تنفیذ معامله فضولی كه نه ماهیتی ایجاد می‌شود و نه ماهیتی از بین می‌رود بلكه فقط حكم عوض می‌شود، اما
قانون اعلام می‌دارد كه با رد مالك، معامله از بین می‌رود كه در این صورت اگر رد با نیت از بین بردن ماهیت باشد، عمل حقوقی است. ممكن است گفته شود، چگونه رد و از بین بردن معامله می‌تواند ایقاع باشد؟
می‌دانیم كه فسخ معامله، ایقاع، یك عمل حقوقی است كه با قصد انشا واقع می‌شود اما فسخ، معامله را از بین می‌برد، پس چرا می‌گوییم كه قصد انشا، ماهیتی را ایجاد می‌كند؟ منظور از انشا یعنی به وجود آوردن یك ماهیت در عالم اعتبار، خواه موجب پیدایش یا زوال آثار حقوقی باشد؛ زیرا خود زایل كردن یك معامله هم از انشائیات است. ایجاد امر حدثی گاهی به وجود آوردن یك مجموع مركب است، گاهی متلاشی كردن مجموع مركب. بنابراین برای فسخ معامله نیز باید قصد انشا وجود داشته باشد، در این مورد نیز قانونگذار می‌گوید اگر مالك معامله را رد كرد، ماهیت حقوقی از بین می‌رود و دیگر قابل تنفیذ نیست. در نتیجه، اراده مالك، معامله را از بین برده است؛ یعنی در عالم اعتبار چیزی را به وجود آورده، مثل اراده فاسخ كه معامله را از بین می‌برد. چنانچه این تصریح قانونی در مورد اثر رد مالك وجود نداشت، باید می‌گفتیم، رد معامله هم واقعه حقوقی است اما با صراحت قانون باید بگوییم رد معامله فضولی ایقاع است، ولو اینكه معامله غیر نافذ بوده است.
مطلب قابل بحث دیگر در مورد ماده ۵۰۱ ق.م است كه اعلام می‌دارد: «اگر در عقد اجاره مدت به طور صریح ذكر نشده و مال الاجاره هم از قرار روز یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، اجاره برای یك روز یا یك ماه یا یكسال صحیح خواهد بود و اگر مستأجر عین مستأجره را بیش از مدت‌های مزبوره در تصرف خود نگاه دارد و موجر هم تخلیه ید او را نخواهد موجر به موجب مراضات حاصله برای بقیه مدت و به نسبت زمان تصرف مستحق اجرت مقرر بین طرفین خواهد بود». حال اگر شخصی خانه‌اش را مطابق فرض ماده، ماهی ۱۰۰ هزار تومان اجاره دهد اما مدت را معلوم نكند، اگر ماده ۵۰۱ وجود نداشت، چنین عقد اجاره باطل بود، زیرا ضابطه اندازه‌گیری منافع زمان است و اگر مدت معلوم نباشد مورد معامله یعنی منافع نیز مجهول می‌ماند؛ زیرا قانونگذار ماه یا سال را برای تعیین میزان اجرت بیان كرده نه مدّت تصرّف مستأجر. به هر حال، قانونگذار اعلام می‌كند كه در مورد ماده ،۵۰۱ بگویید اجاره برای ماه یا سال یا روز صحیح است. حال اگر مالك كه به صورت
فوق، خانه‌اش را اجاره داده، بعد از پایان یكسال متعرض مستأجر نشد و بعد از یكسال و نیم، خانه‌اش را مطالبه كرد، آیا استحقاق اجرت دارد؟ قانون اعلام كرده، مالك استحقاق اجرت مقرر را دارد، این واژه «اجرت مقرر» بعضی را به اشتباه انداخته و تصور كرده‌اند كه اگر قانون می‌گوید بعد از مدت بماند؛ یعنی عقد جدید منعقد شده با همان اجرت.
اما، اجرت مقرر یعنی مقرر از حیث مقدار نه از حیث ماهیت. یعنی موجر برای شش ماه اضافه می‌تواند ۵۰ هزار تومان مطالبه كند نه مثلا صد هزارتومان. توجه به متن ماده این موضوع را روشن می‌كند، قانونگذار می‌گوید: اگر مستأجر عین مستاجره را بیش از مدتهای مقرّر در تصرّف خود نگه داشت، به موجب مراضات حاصله برای مدت تصرف خود باید اجرت المثل بپردازد اما اجرت المثل به میزان اجرت المسمی، یعنی همان اجرت مقرر، كه در این مورد نیز كسانی كه قصد و رضا را مخلوط كرده‌اند، حكم تراضی آنها را به اشتباه انداخته است.
زیرا: خود این عبارت نشان می‌دهد كه عقدی واقع نشده، زیرا می‌گوید به موجب مراضات حاصله مستحق اجرت مقرر است؛ چون از مال دیگری استفاده كرده ولو این كه استفاده با اذن مالك بوده، مالك برای استرداد خانه مراجعه نكرده، مستاجر هم در پایان مدت رفع تصرف نكرده، پس هر دو راضی بوده‌اند. اثر مراضات طرفین، استحقاق موجر به اجرت است، این امر هم واقعه حقوقی است نه عمل حقوقی، یعنی استفاده كردن از مال دیگری با اذن و رضایت مالك كه مطابق ماده ۳۳۷ ق.م. باید اجرت بپردازد و این واقعه حقوقی است. همچنین اگر اثر مراضات را انعقاد عقد بدانیم، می‌بایست مدت آن یعنی مدت عقد اجاره معلوم باشد؛ در حالی كه زمان رجوع مالك یا مستأجر به یكدیگر معلوم نیست در نتیجه عقد اجاره بدون مدت هم صحیح نمی‌باشد، از اثر مراضات طرفین نمی‌توان حكم به انعقاد عقد جدید بعد از پایان مدت عقد اجاره نمود در حالی‌كه معلوم نبوده تا چه زمان مالك و مستأجر بر ادامه تصرف راضی خواهند بود.
امركردن نیز واقعه حقوقی است و عقد ایجاد نمی‌شود، بدیهی است ماده ۳۳۶ ق.م. كه در مبحث ضمانات قهری بیان شده، نمی‌تواند عقد باشد.

نویسنده: مرحوم دكتر مهدی شهیدی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:50 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,,
نظرات(0)

این کودکان بی تابعیت اند؟

بازديد: 181

عنوان مقاله: بررسی وضعیت کودکان بی تابعیت ناشی از ازدواج زنان ایرانی با مردان افغانی
نویسنده : مریم السادات گلدوزیان،کارشناس ارشد حقوق بشر

از آن جا که بحث تابعیت همواره به عنوان یک موضوع حقوق بین الملل خصوصی‏ مطرح بوده است.همواره تمام بحث‏ها و نظرات در این خصوص از زاویه حقوق بین الملل خصوصی دیده شده است ولی از آن جا که در ماده 15 اعلامیه جهانی حقوق بشر،حق تابعیت به عنوان یک حق بشری ذکر گردیده پایان‏ نامه‏"بررسی حقوق تابعیت به عنوان یک حق بشری و چگونگی اعمال آن در حقوق‏ داخلی ایران‏"هم اختصاصی به این موضوع نگاه کرده و در قسمت‏ آخر بحث چگونگی اجرای آن در حقوق داخلی ایران را مورد توجه قرار داده است. محورهایی از قبیل کلیات تابعیت و مبانی نظری آن،بررسی حق تابعیت‏ در اسناد بین المللی و منطقه‏ای از جمله کنوانسیون حمایت از افراد بی‏تابعیت، کاهش موارد بی‏تابعیتی،محو هر گونه تبعیض نژادی،رفع هر گونه تبعیض علیه‏ زنان،کنوانسیون تابعیت زنان دارای همسر،میثاق حقوق مدنی و سیاسی و هم‏چنین‏ کنوانسیون اروپایی تابعیت و کنوانسیون امریکائی حقوق بشر هم‏چنین‏ بررسی حق حمایت دیپلماتیک بالاخص در خصوص افراد بی‏تابعیت و افرادی با تابعیت‏ مضاعف و پناهندگان و در نهایت اعمال حق تابعیت و تأثیر این حق‏ در بهره‏مندی از حقوق اقتصادی،اجتماعی و فرهنگی و حقوق مدنی و سیاسی در ایران و تفاوت‏های میان بیگانگان و اتباع ایران و هم‏چنین افرادی با تابعیت‏ و افرادی با تابعیت مضاعف از لحاظ دست یابی و بهره‏مندی از این حقوق در ایران در این پایان نامه مورد بررسی قرار گرفته است.در این مقاله به بحث و بررسی‏ در خصوص وضعیت حقوقی کودکانی خواهیم پرداخت که به صورت عملی و نه حقوقی به‏ عنوان افراد بی‏تابعیت در ایران زندگی می‏کنند و بر سر تعیین‏ تکلیف در خصوص تابعیت این کودکان بحث‏ها و مجادلات فراوانی بین سازمان‏های‏ مختلف اجرایی و حقوقدانان وجود دارد.
پیروزی انقلاب اسلامی و همزمان با این‏ تحول شگرف جنگ‏های اتحاد جماهیر شوروی با افغانستان بسیاری از شیعیان‏ افغانستان به خصوص قوم هزاره این سرزمین‏ را به این فکر واداشت که به دلیل نزدیکی‏های‏ فرهنگی مذهبی و زبانی که به کشور همسایه‏ شان ایران احساس می‏کردند1به ایران‏ مهاجرت نمایند.
از طرف دیگر در آن زمان به دلیل پیروزی‏ انقلاب اسلامی در ایران بحث امت واحد اسلامی از جایگاه و ارزش والایی در سطح‏ عملی برخوردار بود و از آنجا که در اصول 154 و 2155قانون اساسی صراحتا به حمایت از مردم‏ تحت ستم اشاره گشته است.دولت اسلامی‏ ایران که در آن سال‏ها خود با مشکلات فراوانی‏ روبرو بود تمامی این مهاجرین را با آغوش باز پذیرفت و با ارائه حداکثر امکاناتی که در توان‏ داشت سعی کرد تا این برادران و خواهران‏ مسلمان نیز بتوانند از رفاه و آرامش نسبی که‏ در جامعه جنگ‏زده آن روز ایران وجود داشت‏ بهره‏مند گردند.(و حتی تا چندین سال ایران از هیچ گونه کمک بین المللی در خصوص‏ حمایت از این افراد استفاده ننمود.)با گذشت‏ چندین سال این قوم مهاجر با جامعه ایرانی‏ مبادلات و مراوداتی را در زمینه‏های گوناگون‏ فرهنگی،تجاری،اقتصادی و...ایجاد نمودند و یکی از این زمینه‏ها بحث ازدواج دختران‏ ایرانی با مردان افغانی بود که در طی سالیان‏ گذشته آمار متعدد و بعضا متفاوتی از سوی‏ سازمان‏های مختلف در این خصوص ارائه‏ گشته است.از آنجا که طبق ماده 1059 ق.م ذکر گردیده‏"نکاح مسلمه با غیر مسلم جایز نیست‏" و در اینجا هم زوج افغانی مسلمان بود و هم‏ زوجه ایرانی،پس عملا مانع شرعی و به ظاهر قانونی بر سر راه ازدواج این افراد با هم وجود نداشت.
بنابراین در نقاطی که جمعیت مهاجر افغانی‏ تجمع سکونتی بیش‏تری داشتند ازدواج‏های‏ متعددی بین مردان مهاجر افغانی و دختران ایرانی به وقوع پیوست ولی‏ متاسفانه قریب به اتفاق این‏ ازدواج‏ها هیچ یک از مراحل قانونی را که‏ قانونگذار در خصوص ازدواج دختران ایرانی با اتباع بیگانه مقرر ننمود.3به لحاظ این موضوع‏ اکثریت این ازدواج‏ها در دفاتر اسناد رسمی به‏ ثبت نرسید.4از جمله شرایط اساسی که دولت‏ برای به رسمیت شناختن این ازدواج‏ها مقرر نموده بود آئین‏نامه زناشویی بانوان ایران با اتباع‏ بیگانه غیر ایرانی مصوب مهر ماه 1354 با اصلاحی مرداد ماه 1349 می‏باشد. که در این‏ آئین‏نامه در خصوص ازدواج زنان ایرانی با مردان غیر ایرانی چنین آمده است:
ماده 1-به وزارت کشور اجازه داده می‏شود پروانه اجازه زناشویی بانوان ایرانی را با اتباع‏ بیگانه با رعایت مقررات این آئین‏نامه صادر نماید.
ماده 2-گواهینامه از مرجع رسمی کشور متبوع مرد مبنی بر بلا مانع بودن ازدواج با زن‏ ایرانی و به رسمیت شناختن ازدواج در کشور متبوع مرد در صورتی که تهیه گواهینامه مذکور برای متقاضی امکان پذیر نباشد وزارت کشور می‏تواند بدون دریافت مدرک فوق در صورت‏ رضایت زن پروانه زناشوئی را صادر نماید.
3)در صورتی که مرد غیر مسلمان و زن‏ مسلمان باشد گواهی یا استشهاد تشرف مرد به‏ دین اسلام.
ماده 3-وزارت کشور در صورت تقاضای زن‏ علاوه بر مدارک مذکور در ماده 3 مدارک زیر را نیز از مرد بیگانه مطالبه خواهد نمود:
1)گواهی نامه مبنی بر این که مرد مجرد است یا متاهل از مرجع رسمی محلی یا مأموران‏ سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد.
2)گواهی نداشتن پیشینه بد و محکومیت‏ کیفری مرد از مراجع رسمی محلی یا مأموران‏ سیاسی و کنسولی کشور متبوع مرد و همچنین‏ گواهی عدم سوء پیشینه کیفری از مراجع کشور در صورتی که مرد بیگانه در ایران اقامت داشته‏ باشد.
3)گواهی از مراجع محلی یا مأموران سیاسی‏ و کنسولی کشور متبوع مرد مبنی بر وجود استطاعت و مکنت زوج و هم‏چنین تعهد نامه‏ ثبتی از طرف مرد مبنی بر این که متعهد شود هزینه و نفقه زن و اولاد و هر گونه حق دیگری‏ که زن نسبت به او پیدا کند در صورت بدرفتاری‏ یا ترک و طلاق پرداخت نماید.
تبصره:در مواردی که وزارت کشور مصلحت بداند برای حسن انجام وظایفی که‏ طبق مقررات قوانین ایران زوج در قبال زوجه‏ دارد از قبیل حسن رفتار و انفاق در تمام مدت‏
زناشوئی و ادای واجبات مالی زوجه و اولاد تحت حضانت وی و امثال آن و همچنین در مواردی که تفریق پیش آید برای پرداخت هزینه‏ مراجعت همسر مطلقه تا محل سکونت زن در ایران می‏تواند تضمین متناسب از شوهر مطالبه‏ نماید.فرم تعهد و تضمین که در این قبیل موارد باید اخذ شود و چگونگی استفاده از ضمانت‏ نامه را وزارت کشور تهیه خواهد نمود.
ماده 4-وزارت کشور می‏تواند به‏ استانداری‏ها و فرمانداری‏های کل و همچنین‏ با موافقت وزارت امور خارجه به بعضی از نمایندگان سیاسی و کنسولی در خارجه اختیار دهد که طبق مقررات این آئین‏نامه پروانه اجازه‏ زناشوئی را مستقیما در محل صادر نموده و مراتب را به ثبت احوال اعلام دارند.
همچنین طبق ماده 4 اصلاحیه مصوب 16/11/1338 هیأت وزیران بر آئین‏نامه زناشویی بانوان ایرانی با تبعه‏ بیگانه مورخ 13/9/1319 چنین آمده است.6(که‏ با تصویب آیین‏نامه 1345 این آئین نامه عملا بلا استفاده شده است.
ماده 4«وزارت کشور می‏تواند در موارد زیر بدون در خواست گواهینامه مذکور در بند ماده‏ بنا به نظر اداره حقوقی قوه قضائیه‏ این کودکان ایرانی‏ محسوب می‏شوند چون یکی از ابوین(مادر) در ایران متولد شده است.
3 اجازه زناشوئی به بانوان ایرانی بدهد:
1-اگر گرفتن گواهینامه مذکور در بند ب‏ ماده 2 برای مرد مقدور نباشد.
2-اگر داوطلب زناشوئی مهاجر و یا پناهنده‏ باشد که بدون گذرنامه منظم و یا بدون روادید مأمورین سیاسی ایران و یا مأمورین رسمی‏ کشور متبوع خود به ایران آمده باشد.
تبصره:در دو مورد بالا در صورتی اجازه داده‏ می‏شود که اداره کل شهربانی از رفتار درخواست کننده رضایت داشته و صلاحیت‏ اخلاقی او را گواهی نماید."
و در ماده 8 این اصلاحیه نیز چنین مقرر گردیده:دفتر خانه‏های ثبت زناشوئی در ایران‏ و نمایندگان دولت در خارجه که مأمور ثبت‏ زناشوئی هستند نمی‏توانند زناشوئی تبعه بیگانه‏ را که پروانه زناشوئی با بانوی ایرانی را از وزارت‏ کشور یا مأمورین سیاسی و یا کنسولی ایران که‏ دارای اختیار مذکور در فوق باشند در دست‏ ندارد ثبت نماید و کنسولگری‏ها و مأمورین‏ سیاسی ایران در خارجه باید مراجع محلی عقد زناشوئی را در کشور محل مأموریت خود را به‏ این نکته متوجه سازند.
همانطور که ملاحظه شد قانونگذار ایرانی‏ شرایط به نسبت مفصلی را برای ازدواج افراد بیگانه با زنان ایرانی در نظر گرفته است.نکته‏ جالب توجه آنکه در ماده 4 بند 2 اصلاحیه 16/11/1338 حتی به مواردی که مهاجران و یا پناهندگانی که‏ بدون گذرنامه منظم و یا بدون روادید مأمورین‏ سیاسی ایران و مأمورین رسمی کشور متبوع‏ خود به ایران آمده‏اند نیز توجه گردید و تسهیلاتی نیز برای این دسته از افراد که‏ می‏خواهند با زنان ایرانی ازدواج نمایند از سوی‏ دولت فراهم شده بوده است(اگر چه امروزه این‏ آئین‏نامه عملا استفاده نمی‏گردد)ولی نکته مهم‏ آن است که اکثریت مهاجران افغانی که دختران‏ ایرانی را به عقد شرعی خود در آورده‏اند هیچ‏ یک از مراحل فوق را به مورد اجرا در نیاورده‏اند و از همین رو هیچ دفتر خانه اسناد رسمی نیز اگر چه که ازدواج این افراد شرعی بوده است‏ ولی به موجب ماده 8 اصلاحیه 16/11/38 (همانطور که قبلا اشاره گردید)اجازه نداشته و ندارد که این ازدواج‏ها را به صورت قانونی به‏ ثبت برساند.و این مسأله سرآغاز پدید آمدن‏ مشکلی است که امروزه به صورت یک معضل‏ اجتماعی و حقوقی و...خودنمایی می‏کند و آن‏ عدم به رسمیت شناخته شدن آثار این ازدواج‏ها است که مهمترین آثار این ازدواج‏ها اعطای‏ هویت قانونی(تابعیت)به فرزندان حاصل از این‏ ازدواج‏ها می‏باشد.و ذکر این نکته خالی از لطف نخواهد بود که طبق آمار موجود و به نقل‏ از مدیر کلی اتباع و مهاجرین استانداری خراسان‏ رضوی جناب آقای حمیدرضا موحدی در طرح شناسایی سال 79 حدود 27 هزار تبعه‏ خارجی اعم از افغانی و عراقی با زنان ایرانی‏ ازدواج نموده‏اند که البته آمار دیگری نیز وجود دارد که رقم این ازدواج‏ها را بسیار بیش‏تر از این حد بیان می‏نماید و بر اساس همین آمار 6 هزار ازدواج شناسایی نشده میان زنان ایرانی و اتباع خارجی تنها در استان خراسان وجود دارد به هر حال کودکان ناشی از این ازدواج نیز چیزی بالغ بر 20 هزار کودک ذکر گردیده‏اند7 که احتمالا می‏توان گفت آمار واقعی رقمی به‏ مراتب بالاتر از این حد است.
حال باید از خود بپرسیم آیا این کودکان، کودکانی بی‏تابعیت هستند و یا کودکانی با تابعیتی مضاعف که بر اثر بد حادثه از داشتن‏ حتی یک تابعیت بنابر مشکلاتی عملا محروم‏ مانده‏اند.برای یافتن این سوال ناگزیریم که به‏ بررسی قوانین تابعیت ایران و افغانستان‏ بپردازیم.از آنجا که مادران این کودکان ایرانی‏ هستند در درجه اول به این مسأله خواهیم‏ پرداخت که آیا طبق قوانین تابعیتی ایران این‏ دسته از کودکان نیز می‏توانند ایرانی محسوب‏ شوند یا خیر؟همان‏طور که می‏دانیم متأسفانه‏ ایران جزء آن دسته از کشورهایی است که‏ تابعیت از طریق مادر به طفل منتقل نمی‏گردد و خود این مسأله بحث‏های زیادی را در میان‏ حقوق‏دانان به وجود آورده است و همین مساله‏ می‏تواند یک نقص قانونی محسوب گردد و این‏ نقص زمانی وضوح بیش‏تری می‏یابد که به بند 4 ماده 976 توجه نمائیم:در این ماده چنین آمده‏ است:"کسانی که در ایران از پدر و مادر خارجی‏ که یکی از آن‏ها در ایران متولد شده به وجود آمده‏اند"در این خصوص دکتر ارفع‏نیا چنین‏ نظر داده‏اند:"همان‏طور که مشاهده می‏شود،در بند 4 ماده 976 ق.م،بدون تفاوت بین پدر و مادر،تولد یکی از آن‏ها در ایران شرط تحقق‏ تابعیت بر اساس روش خاک در مورد طفل‏ متولد از آن‏ها در ایران قرار داده شده است.لذا اگر پدر خارجی در ایران متولد شده باشد و طفل‏ نیز در ایران متولد شود،طفل ایرانی است.
هم‏چنین اگر مادر خارجی در ایران متولد شده‏ باشد و طفل نیز در ایران متولد شود.در این‏ صورت نیز طفل ایرانی محسوب می‏شود.
این مورد اشکالی در بر دارد،زیرا در مقایسه‏ با سایر بندهای ماده 976 و حتی کلیه موارد مربوط به تابعیت موردی را به دست نمی‏آوریم، که طفل متولد از یک پدر خارجی و مادر ایران‏ دولت اسلامی ایران با عنایت به‏ اصول 154 و 155 قانون اساسی و بحث امت واحد اسلامی و حمایت از مردم تحت ستم،مهاجرین را با آغوش باز پذیرفت و تا چندین سال از هیچ‏گونه کمک بین المللی در خصوص‏ حمایت از این افراد استفاده ننمود.
را،ایرانی بداند و در واقع ما،طفلی را که از مادری ایرانی،در ایران به دنیا آمده است،ایرانی‏ نمی‏دانیم.در حالی که طفلی را که از مادری‏ خارجی در ایران به دنیا آمده است،ایرانی‏ می‏دانیم.
این مطلب بسیار غیر منطقی به نظر می‏رسد و لازم است نسبت به بند 4 ماده 976 ق.م‏ تجدید نظر شود...8همچنین یکی دیگر از حقوقدانان در این خصوص چنین می‏نویسد: "درباره تابعیت ایرانی کودکان متولد در ایران که‏ پدرشان خارجی و مادرشان ایرانی و متولد ایران‏ است،کوچک‏ترین تردید روا نیست.زیرا به‏ موجب بند 4 ماده 976 قانون مدنی‏"کسانی که‏ در ایران از پدر و مادر خارجی که یکی از آن‏ها در ایران متولد شده به وجود آمده‏اند"ایرانی‏ محسوب می‏شود حال که طفل متولد در ایران‏ از مادر خارجی متولد در ایران ایرانی محسوب‏ می‏شود،آیا می‏توان طفل متولد از ادر ایرانی، متولد در ایران را خارجی محسوب نمود؟!بنا به قیاس اولویت و تنقیح مناط از بند 4 ماده 976، قطعا اطفال متولد در ایران از پدر خارجی و مادرا یرانی و متولد در ایران،ایرانی محسوب‏ می‏شوند.
همان‏طور که ملاحظه می‏گردد بر طبق‏ استدلالات فوق عملا این کودکان ایرانی‏ محسوب می‏شوند و مورد تأیید این مسئله نیز اداره حقوقی قوه قضائیه در پی کسب نظرهایی‏ که در این خصوص از آن اداره شده است،چنین‏ اظهار نظر نموده است که:"در موردی که مادر ایرانی در ایران متولد شده باشد ار این جهت که‏ علت و مناط بیان حکم بند 4 ماده 976 تولد یکی‏ از ابوین در ایران است،آن طفل ایرانی محسوب‏ می‏شود،زیرا قید خارجی ابوین در بند 4 خصوصیتی ندارد وطفل فقط از جهت تولد یکی از ابوین در ایران تبعه ایران است،نه‏ خارجی بودن آن ها؛بنابراین مادر ایرانی متولد در ایران علاوه بر شمول مناط حکم تابعیت‏ ایرانی را نیز دارد و بنابر قیاس اولویت و تنقیح‏ مناط حکم بند 4،طفل متولد از او نیز ایرانی‏ است‏".10
بنابر نظر اداره حقوقی قوه قضائیه نیز این‏ کودکان ایرانی محسوب می‏شوند و اصولا قید خارجی بودن ابوین در بند 4 خصوصیتی ندارد و اصل بر آن بوده است که یکی از ابوین در ایران‏ متولد شده باشند،که در خصوص این کودکان‏ مادر آنان علاوه بر آن که در ایران متولد شده‏ است.دارای تابعیت اصلی ایرانی نیز می‏باشد.
پس بنابراین بر اساس بند 4 ماده 976 این کودکان‏ ایرانی الاصل محسوب می‏شوند و تابعیت‏ ایرانی از لحظه تولد به آنان تعلق می‏گیرد.
حال این سؤال مطرح می‏شود که چرا تا به‏ حال هیچ سازمانی مبادرت به صدور شناسنامه‏ و اعطای تابعیت به این کودکان ننموده است.
برای رسیدن به پاسخ این سؤال باید بدانیم که به‏ طور اعم چه سازمان‏ها و ارگانهایی در ارتباط با مسائل مهاجرین و پناهندگان به طور عام و بحث اعطای تابعیت به این کودکان به طور خاص در ایران فعالیت می‏نمایند و عهده‏دار انجام این وظایف می‏باشند.از آنجا که پدیده‏ مهاجرت و پناهندگی دارای زوایای گوناگونی‏ است سازمان‏ها و ادارات متعددی نیز به طور مستقیم و غیر مستقیم دست به گریبان با مسائل‏ مهاجران و پناهندگان در ایران می‏باشند.ولی در خصوص بحث اعطای تابعیت به این کودکان‏ عملا 3 سازمان بیش‏تر از سایر نهادها و ارگانها درگیر در این بحث بوده و هستند و همواره‏ ایراداتی را به اصل اعطای تابعیت ایرانی به این‏ کودکان وارد می‏نمایند که در رأس این‏ سازمان‏ها اداره اتباع و مهاجرین خارجی‏ وزارت کشور قرار دارد و همچنین وزارت امور خارجه و سازمان ثبت احوال‏ نیز هر یک به نوبه‏ خود دخیل در این بحث می‏باشند و از جمله‏ ایرادات اصلی که به طور کل این سازمان‏ها به‏ اعطای تابعیت به این کودکان وارد می‏نمایند آن‏ است که پدران این اطفال اکثرا به طور غیر قانونی‏ و بدون روادید معتبر وارد ایران شده‏اند پس در درجه اول ورود این افراد به ایران غیر قانونی‏ بوده است.در ثانی اکثریت این افراد در زمانی‏ که با دختران ایرانی ازدواج کرده‏اند هیچ یک از مراحل قانونی را که برای ازدواج اتباع بیگانه با بانوان ایرانی در نظر گرفته شده بوده به مرحله‏ اجرا در نیاورده‏اند و در نتیجه هیچ یک از این‏ ازدواج‏ها به صورت قانونی در دفاتر اسناد رسمی ایران به ثبت نرسیده است پس بنابراین‏ اگرچه به این دلیل که ازدواج به صورت شرعی‏ صورت گرفته نمی‏توان آن را باطل اعلام نمود ولی هیچ‏گونه آثار قانونی و حقوقی را که در اثر عقد ازدواج برای زوجین و یا اولاد آن‏ها پدید می‏آید نمی‏توان در خصوص این افراد و فرزندان آن‏ها جاری و قابل اجرا دانست.و بعضی از این سازمان‏ها ماده 17 قانون ازدواج‏ مصوب 23 مرداد ماه سال 1310 را مورد تأکید قرار می‏دهند و بیان می‏دارند بر طبق ماده 17 قانون ازدواج مصوب 23 مرداد ماه سال 1310"
ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجی در مواردی هم‏ که مانع قانونی ندارد موکول به اجازه‏ مخصوص بوده و دولت باید در هر نقطه‏ مرجعی را برای دادن اجازه معین نماید هر خارجی که بدون اجازه مذکور در فوق زن‏ ایرانی را به عقد خود در آورد به حبس تأدیبی از یک سال تا سه سال محکوم خواهد شد."
همان قدر که ارگان‏های اجرایی ادعایی در خصوص مجازات این افراد بر اساس قانون فوق‏ نداشته و ندارند خود حسن نظر این دستگاه‏ها را می‏رساند.
در پاسخ به این ارگانها و ایراداتی که به بحث‏ اعطای تابعیت به این کودکان وارد می‏نمایند چند نکته‏ای را می‏بایست در اینجا خاطر نشان‏ ساخت:اول آنکه اکثر این افراد در شرایطی به‏ ایران وارد شده‏اند که سیاست خارجی ایران‏ اصل را بر حمایت از افراد تحت ستم به‏ خصوص مسلمانان سراسر جهان قرار داده بوده‏ است و همان‏طور که در اول این بحث بیان شد با وجود نابسامانی‏های فراوانی که ایران آن روز چه از لحاظ داخلی و چه از لحاظ بین المللی با آن مواجه بود.مسئولین ایرانی با آغوش باز این‏ افراد را در داخل جامعه پذیرفتند.پس سازمان‏ هایی مثل وزارت کشور،وزارت امور خارجه‏ و حتی سازمان‏های دیگر امروزه باید پاسخگوی این بحث باشند که چطور در عرض‏ چندین سال بالغ بر 2 میلیون جمعیت آواره و مهاجر از مرزهای شرقی ایران گذشتند و داخل‏ خاک این کشور شدند.این مسأله از دو حالت‏ نمی‏تواند خارج باشد یا این که عملا هیچ‏ نظارت مؤثر و منطقی بر مرزهای این کشور وجود نداشته است(زیرا حضور 2 میلیون‏ مهاجر صرفا افغانی)که به ادعای اداره اتباع و مهاجرین خارجی وزارت کشور اکثریت آن‏ها در بدو ورودشان به ایران هیچ مدرک قانونی‏ معتبری نداشته‏اند معنایی جز آنچه گفته شد نخواهد داشت.یا آن که طبق سیاست‏های کلی‏ نظام همان‏طور که قبلا نیز بیان شد اصل اساسی‏ پذیرفته شده حمایت و کمک به این افراد بوده‏ است که ما را امروزه به یکی از بزرگ‏ترین‏ کشورهای پناهنده پذیر حداقل در خاورمیانه‏ مبدل ساخته است.آنچه پذیرشش منطقی‏تر به‏ نظر می‏رسد دلیل دوم است که حال اگر این‏ دلیل را بپذیریم با این بحث مواجه می‏شویم که‏ چگونه می‏توان بالغ بر 2 میلیون انسان را به‏ عنوان مهاجر در داخل کشوری پذیرفت بدون‏ آن که تبعات این عمل را پذیرا باشیم.حال اگر ادعا نمائیم اقامت این افراد در ایران غیر قانونی‏ است زیرا مدرک معتبری دال بر اقامت قانونی‏ ندارند،باز همان بحث گذشته مطرح می‏شود که چطور این خیل عظیم به صورت غیر قانونی‏ وارد ایران شده‏اند و اگر واقعیت حضور این‏ افراد را برای مدت طولانی حداقل یک ربع قرن‏ در ایران بپذیریم چه بخواهیم و چه نخواهیم‏ لاجرم می‏بایست تبعات این حضور طولانی‏ مدت را نیز پذیرا باشیم.از لحاظ قانونی‏ مسأله‏ای که در اینجا وجود دارد آن است که‏ اگرچه طبق قوانین گذرنامه و اجازه ورود و خروج اتباع بیگانه هر فرد خارجی که‏ می‏خواهد وارد ایران شود می‏بایستی با روادید قانونی و اجازه ورود دولت ایران اقدام به این‏ امر نماید11اما در هیچ یک از آئین‏نامه‏های‏ زناشویی بین اتباع بیگانه و بانوان ایرانی به طور صریح به قانونی بودن ورود آنان به ایران هیچ‏ اشاره‏ای نشده است و همانطور که قبلا نیز گفته‏ شد ماده 4 مورخ 13/9/1319 به مسأله ازدواج‏ پناهندگان و مهاجرین با دختران ایرانی به‏ صراحت اشاره کرده بوده است.پس همانطور که می‏بینیم قانونگذار در گذشته این بحث را مدنظر داشته و تسهیلاتی را برای ازدواج این‏ افراد با اتباع ایرانی پیش‏بینی کرده است.
سوای مسائل فوق باز می‏بایست به بحث‏ اصلی خود برگردیم زیرا ایراد دومی که به عدم‏ اعطای تابعیت به این کودکان گرفته می‏شود، عدم ثبت رسمی این ازدواج‏ها و طی نشدن‏ مراحل قانونی است که از طرف قانونگذار برای‏ ازدواج اتباع بیگانه با بانوان ایرانی مقرر شده‏ است.در خصوص این مساله نیز می‏توان از زوایای گوناگون به این قضیه نگاه کرد.در درجه اول این بحث مطرح است که تعداد زیادی از این افراد هیچگونه اطلاعاتی از وجود آئین‏نامه‏های مزبور در خصوص ازدواجشان با این شرایط خاص نداشته‏اند و اگرچه جهل به‏ قانون نمی‏تواند دلیل موجهی محسوب شود. ولی باید به این مورد نیز توجه نمائیم که بسیاری‏ از این افراد(چه خانواده‏های ایرانی)و چه مردان‏ افغانی که با دختران ایرانی ازدواج کرده‏اند از کم‏ترین آموزش‏های حقوقی بهره‏مند نبوده‏اند و دولت در این خصوص نیز نتوانسته به وظیفه‏ آموزش خود در قبال به خصوص خانواده‏های‏ ایرانی در حد مطلوب جامه عمل بپوشاند کما اینکه اگر بسیاری از این خانواده‏ها می‏دانستند پس از ازدواج دخترانشان با مردان مهاجر افغان‏ چه تبعات حقوقی و قانونی برای آنان به وجود خواهد آمد از ابتدا تن به چنین ازدواج‏هایی‏ نمی‏دادند.
اگرچه امروزه تدابیری برای حل این معضل‏ اندیشیده شده ولی به هیچ وجه راه حل مطروحه نمی‏تواند چاره این مشکل‏ به شمار آید زیرا به‏ نقل قول از مشاور وزیر کشور ومدیر کل اتباع‏ و مهاجرین خارجی وزارت کشور"ازدواج‏های‏ صورت پذیرفته بین زنان ایرانی و مردان مهاجر افغانی در صورتی که این افراد با گذرنامه و ویزای رسمی وارد ایران شده باشند و ازدواجشان به قبل از سال 1380 بازگردد"حتی‏ اگر آنکه هیچ یک از آئین‏نامه‏های مربوط به‏ ازدواج اتباع بیگانه و زنان ایرانی را به مرحله‏ اجرا در نیاورده باشند به رسمیت شناخته‏ می‏شود"12و این راه حل همان‏طور که گفته شد به هیچ وجه کمکی به حل معضل موجود نمی‏نماید زیرا اکثر این افراد بدون گذرنامه و ویزای رسمی وارد ایران شده‏اند.پس اگر واقعا قصد و نیت اصلی بر آن است که این معضل به‏ نحوی حل گردد،می‏بایست راه حل‏هایی ارائه‏ شود که در عمل بتوانند مشکلات را حل نمایند.
کما این که امروزه بسیاری از این مردان به کشور خود بازگشته‏اند و همسر و فرزندانشان را به‏ نحوی در ایران رها نموده‏اند از یکسو زن ایرانی‏ تمایلی به ترک کشور خود ندارد و همان‏طور که می‏دانیم طبق قانون جدید افغانستان در اثر ازدواج زن و مردی با دو ملیت مختلف در شرایطی که زوج افغانی باشد تابعیت زوج به‏ زوجه تحمیل نمی‏گردد.13مگر آنکه خود زن‏ خواستار تحصیل تابعیت افغانستان باشد.پس‏ بنابراین تمام تمام این زنان همچنان ایرانی محسوب‏ می‏شوند ولی از آنجا که شوهرانشان افغانی‏ بوده و امروزه با توجه به بحث بازگشت مجبور به ترک ایران هستند این زنان بر سر یک دوراهی‏ بزرگ قرار گرفته‏اند.یا باید به سرزمینی بروند که در تمام عمرشان هیچ‏گونه ارتباطی با آن‏ نداشته‏اند و همان‏طور که می‏دانیم در شرایط فعلی هیچ‏گونه امکانات رفاهی در آنجا در حد مطلوب وجود ندارد و یا از همسران خود جدا شوند و کودکانی را در آغوش بپرورانند که‏ هویت مشخصی ندارد و به تبع آینده‏ای روشن‏ نیز نمی‏توان برای آنان متصور بود.جدال بین‏ ماندن و رفتن هزاران زن ایرانی را تهدید می‏نماید و اگر مسئولان ایرانی نگاهی به آمار خودکشی‏ها و خودسوزی‏هایی که امروزه در بین زنانی که از ایران به افغانستان مهاجرت‏ می‏نمایند،داشته باشند بالطبع خود را موظف‏ می‏سازند که راه حل‏های منطقی‏تری را در سر بپرورانند.چرا که حمایت از اتباع یک دولت‏ وظیفه اصلی و اساسی مسئولان هر نظامی را در سراسر جهان تشکیل می‏دهد و امروزه که حتی‏ بحث از حمایت‏های بیش‏تر از مهاجرین و پناهندگان و افراد بی‏تابعیت مطرح است ما چگونه می‏توانیم دست روی دست بگذاریم و تنها نظاره‏گر بلا تکلیفی و بی سر و سامانی خیل‏ عظیمی از اتباع کشور خود باشیم و صرف‏ مطرح نمودن طرح بازگشت و تأکید بر آن از زیر بار مسولیت حمایت از اتباعمان شانه خالی‏ نمائیم.
علاوه بر بحث حمایت از اتباع در اینجا بحث‏ مسئولیت در قبال تعهدات بین المللی که ما پذیرفته‏ایم نیز مطرح است چرا همان‏طور که‏ در فصول قبل نیز اشاره گردید بر اساس بند 3 ماده 24 میثاق حقوق مدنی و سیاسی حق‏ تحصیل تابعیت برای هر کودک پیش‏بینی شده‏ است و طبق نظر کمیسیون حقوق بشر(این‏ کمیسیون به کشورهای عضو این میثاق توصیه‏ می‏نماید که به کودکانی که در داخل خاک این‏ کشورها متولد می‏شوند حداکثر تسهیلات را در خصوص تحصیل تابعیت اعطاء نمایند.)

علاوه بر میثاق فوق طبق ماده 7 کنوانسیون‏ حقوق کودک:
1-تولد کودک بلافاصله پس از به دنیا آمدن‏ ثبت می‏شود و از حقوقی مانند حق داشتن نام، کسب تابعیت و در صورت امکان،شناسایی‏ والدین و قرار گرفتن تحت سرپرستی آن‏ها برخوردار می‏باشد.
2-کشورهای طرف کنوانسیون این حقوق‏ را مطابق با قوانین ملی و تعهدات خود طبق‏ اسناد بین المللی مربوطه در این زمینه،خصوصا در مواردی که کودک در صورت عدم اجرای‏ آن‏ها آواره محسوب گردد،لازم الاجرا تلقی‏ خواهند کرد.
همان‏طور که می‏بینیم طبق بند 1 این ماده هر کودکی از بدو تولد حق دارد تولدش ثبت شود و تابعیتی را به دست آورد.و دولت‏های عضو این کنوانسیون نیز خود را ملزم نموده‏اند که در این راستا تمام تلاش خود را بکار گیرند به‏ خصوص در زمان‏هایی که در صورت عدم‏ اجرای این تعهدات احتمال آوارگی کودکان‏ وجود داشته باشد.
با توجه به این دو سند بین المللی که ایران هر اکثریت مهاجران افغانی‏ که دختران ایرانی را به عقد شرعی خود درآورده‏اند هیچ یک مراحل قانونی‏ را به مورد اجرا در نیاورده‏اند.
دوی آن‏ها را پذیرفته است.آنچه به نظر می‏رسد این مطلب است که دولت ایران در خصوص‏ اعطای تابعیت به این کودکان علی‏رغم این‏ موضوع که مادران این اطفال ایرانی هستند و همچنین بنا به دلایلی که در صفحات قبل نیز ذکر شد می‏بایست به این کودکان تابعیت ایرانی‏ اعطا نماید،بلکه همان‏طور که دیدیم از دیدگاه‏ بین المللی نیز ایران با پذیرفتن میثاق حقوق‏ مدنی و سیاسی و همچنین کنوانسیون حقوق‏ کودک طبق موادی که از این اسناد نام برده شد خود را موظف نموده است که به تعهداتی که از قبل این اسناد پذیرفته است تن در دهد و به آنان‏ جامه عمل بپوشاند.

پس بنابراین این کودکان که امروزه به عنوان‏ کودکان بی‏تابعیت در ایران زندگی می‏نمایند از لحاظ حقوقی بی‏تابعیت نمی‏باشند و نه تنها بنا به دلایلی که بیان شد ایرانی محسوب می‏شوند و در ایرانی بودن آنان نمی‏توان هیچ‏گونه شکی‏ داشت بلکه حتی این کودکان بنابر قانون تابعیت‏ افغانستان،افغانی الاصل نیز محسوب‏ می‏گردند زیرا بر اساس قانون افغانستان‏ کودکانی که از پدر و یا حتی مادر افغانی متولد شوند افغانی به شمار می‏آیند.14هر زمان که‏ طفلی از پدر و یا مادر افغانی در خارج از افغانستان متولد شود.در صورت درخواست‏ والدین این کودک از دولت افغانستان مبنی بر اعطای تابعیت به طفل آنان،این طفل نیز افغانی‏ محسوب می‏شود.پس همان‏طور که می‏بینیم‏ این کودکان از آنجا که پدرانشان افغانی بوده‏اند طبق قوانین افغانستان،افغانی الاصل هم می‏باشند و تابعیت اصلی افغانستان به آنان تعلق‏ می‏گیرد.در این راستا آقای محمد عارف‏ منصوری(مسئول بخش کنسولگری سفارت‏ افغانستان در تهران،طبق آخرین‏ دستور العمل‏هایی که از طرف دولت جناب‏ آقای کرزای به سفارتخانه‏های این کشور در سایر کشورها ابلاغ شده است.بحث افغانی‏ بودن این کودکان را در کنار مسئله ایرانی‏ بودنشان مورد تأکید قرار داده و در راستای‏ اعطای تابعیت افغانی به این کودکان بر اساس‏ دستور العمل‏های موجود چنین اظهار نظر نموده‏اند که:"والدین این کودکان می‏توانند با مراجعه به سفارت افغانستان و ارائه یک سری‏ مدارک مورد نیاز و همچنین درخواست‏ شناسنامه برای کودکانشان مراحل قانونی را از طریق سفارت طی نمایند این درخواست‏ها به‏ وزارت داخله افغانستان فرستاده خواهد شد.
پس از بررسی مدارک و درخواست‏ها از سوی‏ وزارت داخله افغانستان اگر ایرادی وجود نداشته باشد به این کودکان شناسنامه افغانی‏ اعطاء خواهد گردید."
آنچه در خصوص تابعیت این کودکان‏ می‏توان به عنوان یک نتیجه‏گیری مطرح‏ نمود آن است که این کودکان عملا نه تنها بی‏تابعیت نیستند بلکه به طرقی که نشان داده‏ شد افرادی با تابعیت مضاعف محسوب‏ می‏گردند که تنها به دلیل سختگیری‏های‏ بیش از حد مسئولین کشور مادری و بی سر و سامانی‏های ناشی از جنگ 25 سال جنگ در کشور پدری از داشتن حتی یک کارت شناسایی‏ معتبر و تابعیتی که آنان را متعلق به یک‏ سرزمین نماید،محروم مانده‏اند و با شرایط فعلی به هیچ عنوان نمی‏توان افق روشنی را برای آینده این کودکان چه در ایران و چه در افغانستان جستجو نمود،حال باید از خود پرسید چرا نسلی دیگر می‏بایست قربانی‏ شوند تا دولت‏ها بتوانند تجربه‏های تلخ‏ تاریخی‏شان را تکمیل نمایند؟

پانوشت:
(1).یکی دیگر از مسائل مهاجرت این افراد به ایران‏ نزدیکی مسافتی بود که آنان مجبور بودند حتی بعضا با پای پیاده طی نمایند.
(2).جمهوری اسلامی ایران سعادت انسان در کل جامعه بشری را آرمان خود می‏داند و استقلال و آزادی و حکومت حق و عدل را حق‏ همه مردم جهان می‏شناسد بنابراین در عین خود داری کامل از هر گونه دخالت در امور داخلی‏ ملت‏های دیگر از مبارزه حق طلبانه مستضعفین‏ در برابر مستکبرین در هر نقطه از جهان حمایت‏ می‏کند.اصل 155"دولت جمهوری اسلامی ایران‏ می‏تواند به کسانی که پناهندگی سیاسی بخواهند پناه دهد مگر این که بر طبق قوانین ایران خائن و تبهکار شناخته شوند."
(3).علت اصلی عدم ثبت این ازدواج‏ها در درجه‏ اول عدم آگاهی این افراد به موارد قانونی و همچنین‏ ترس آن‏ها از شناسائیشان بود زیرا بسیاری از این‏ افراد به صورت غیر قانونی وارد ایران شده بودند و همواره با این ترس زندگی نموده‏اند که در صورت‏ شناسایی دستگیر و مجبور به بازگشت خواهند شد.
(4).بعضی از افراد از جمله دکتر هماهودفر استاد مردم شناسی دانشگاه کنکور دیای کانادا از جمله کسانی هستند که شرایط فوق الذکر را مورد انتقاد قرار می‏دهند و معتقدند اصولا بنابر آنچه در اسناد حقوق بشری موجود است و بر اساس اصل کرامت ذاتی انسان‏ها موکول نمودن‏ و به رسمیت شناختن یک ازدواج بین دو فرد از دو ملیت مختلف به پاره‏ای از قوانین و محدودیت‏ها نمی‏تواند صحیح باشد اگر چه هر دولتی می‏تواند در حدی که آزادی‏های اساسی‏ انسان‏ها مورد تعرض قرار نگیرد قوانینی را وضع‏ نماید که از آن طرق بتوانند بر نظم عمومی‏ کشورش کنترل داشته باشد(نقل از مصاحبه‏ اینجانب با پروفسور هودفر به تاریخ(10/2/84)؟
(5).برگرفته از مجموعه کامل قوانین و مقرارت‏ ثبتی با آخرین اصلاحات و الحاقات 1370،تدوین: حجتی اشرفی،غلامرضا،پیشنین.
(6).نقل از مجموعه قوانین و مقررات سازمان ثبت‏ احوال و قوانین مرتبط،گرد آورنده:علیرضا ماحوزی،.1379
(7).به نقل از هفته‏نامه هلال.یکشنبه 11/2/84،ص 5.
(8).ارفع‏نیا،بهشید،همان،ص 7.
(9).پروین،فرهاد."ندادن شناسنامه به کودکان‏ ایرانی خلاف قانون است‏"روزنامه نوروز:پنجشنبه‏ 25/05/80،ص 8.
(10).مجموعه نظرهای مشورتی اداره حقوقی‏ دادگستری در مسائل مدنی از 1358 به بعد،چاپ‏ روزنامه رسمی،ص 405.
(11).به موجب لایحه قانون ورود و اقامت اتباع‏ خارجه مصوب 24/9/36،ورود و اقامت اتباع خارجه‏ در روادیدی که مأموران ایرانی در خارجه به‏ ایراد اداره اتباع‏ و مهاجرین خارجی‏ وزارت کشور این است که‏ پدران این اطفال اکثرا به طور غیر قانونی و بدون روادید معتبر وارد ایران شده‏اند.
بیگانگان می‏دهند،علاوه بر حق ورود با مراعات‏ ماده سوم قانون راجع به ورود و اقامت اتباع خارجه‏ حق 90 روز اقامت در ایران را به دارنده می‏دهند..." و هیچ فردی نمی‏تواند بدون اخذ روادید به کشور دیگر مسافرت کند(ابراهیمی،نصرالله،پیشین، ص 197)
(12).به نقل از مصاحبه روزنامه ایران با آقای‏ حسینی مشاور وزیر و مدیر کل اتباع و مهاجرین‏ خارجی وزارت کشور مورخ شنبه 25/4/84.
(13).طبق قانون تابعیت جدید افغانستان مصوب‏ 1373 هـ ش به به نقل از جریده رسمی افغانستان‏ صفحه 6 ماده 16 این قانون چنین بیان می‏دارد که‏ :«حصول تابعیت امارات اسلامی افغانستان،از طرف یکی از زوجین بر تابعیت زوج دیگر و فرزندان آن‏ها که سن 18 را تکمیل کرده باشند، اثری وارد ساخته نمی‏تواند و بنابر نص ماده 18 همین قانون:"هر تبعه خارجی با تبعه امارات‏ اسلامی افغانستان،مطابق شریعت اسلام ازدواج‏ نماید،با رعایت حکم ماده هشتم این قانون بعد از تقدیم درخواست تحریری مبنی بر مطالبه‏ تابعیت افغانی وی بدون در نظر داشت موعد مندرج جزء(3)ماده(15)این قانون پذیرفته‏ می‏تواند"در نتیجه می‏بینیم که تابعیت هیچ یک‏ از زوجین افغانی به همسرانشان که تابعیت‏ افغانی ندارند ارائه در اثر ازدواج تحمیل نمی‏ شود و این افراد با درخواست خود می‏توانند تابعیت افغانی را تحصیل نمایند.
(14).طبق قانون تابعیت افغانستان ماده 9:" شخصی که در قلمرو امارات اسلامی افغانستان‏ یا خارج از آن از والدینی که تابعیت افغانستان‏ را داشته باشند.متولد گردد،تبعه امارات‏ اسلامی افغانستان محسوب می‏شود."و طبق‏ بند 3 ماده 10 در مورد کودکانی که از والدین‏ افغانی و یا این که حتی یکی از والدین طفل‏ افغانی باشد و او در خارج از افغانستان به دنیا آمده باشد چنین آمده است:
"طفل در خارج قلمرو امارات افغانستان متولد گردیده و در عین زمان والدین وی اقامت دائمی‏ در خارج قلمرو امارات افغانستان و به موافقه‏ جانبین به طفل تابعیت امارات افغانستان را انتخاب نمایند."
و همچنین طبق ماده 11 این قانون:"هر گاه حین تولد طفل،یکی از والدین تبعه امارات اسلامی افغانستان‏ و دیگری بدون تابعیت یا تابعیتش تثبیت نشده باشد، طفل بدون در نظر داشت آن که در قلمرو امارات‏ اسلامی افغانستان یا در خارج تولد یافته است،تبعه‏ امارات اسلامی افغانستان محسوب می‏گردد."
همان‏طور که می‏بینیم نکته جالب توجه آن است‏ که کاملا بر خلاف ایران که قانونگذار و حتی‏ دستگاه‏های اجرایی تأکید می‏نمایند تا از هیچ طریقی‏ تابعیت از طریق مادر به طفل منتقل نگردد.طبق قانون‏ تابعیت افغانستان به راحتی انتقال تابعیت از طریق مادر به طفل مورد تأکید و تأیید قرار گرفته است.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:50 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

حقوقی برای ديگران

بازديد: 153

حقوق اقلیت‌ها یكی از مباحث مهم مربوط به حقوق بشر معاصر است. این نوشتار كوتاه بر آن است كه حقوق اهل كتاب (اقلیت های دینی) را از منظر قرآن در یك جامعه اسلامی و به عنوان شهروند آن جامعه باز شناسد.
این بحث، قرآنی است و به جنبه روایی و فقهی اشاره ندارد. مراد از «حقوق» در این نوشتار، معنای لغوی آن است كه جمع «حق» است. به بیان دیگر «حقوق» یعنی امتیازاتی كه اهل كتاب دارند. ادای این حقوق برعهده مسلمانان و یا حكومت اسلامی است. 

مراد از «اقلیت‌ها» در این نوشتار، اقلیت های دینی است كه قرآن و سنت آنان را معتبر دانسته اند، نه هر طایفه و اقلیتی با هر آیین و مذهبی. در این نوشتار به حقوق اهل كتابی كه شهروند جامعه اسلامی نیستند، پرداخته نمی شود. 

حقوق اهل ذمّه (شهروندان اهل كتاب)

قرارداد ذمه، همان گونه كه تكالیف مختلفی بر دوش اهل كتاب می گذارد، حقوق بسیاری نیز برای آنها برعهده حكومت اسلامی و تك‌تك مسلمانان می گذارد. این حقوق را در یازده عنوان مرتب می‌كنیم:

۱. حق حیات 

مهم‌ترین حق از میان حقوق اهل ذمه، حق زندگانی و ادامه حیات انسانی است. این خود مهم‌ترین اثر قرار داد ذمه است. تعدادی از آیات قرآنی بر اثبات این حق دلالت دارند. آیه جزیه خود به صراحت به این حق اشاره می كند كه در صورت برقراری قرارداد ذمه، جنگ با اهل كتاب پایان می یابد و هیچ كس حق ادامه جنگ با آنان را ندارد. آنان در سایه حكومت اسلامی و در ذمه خدا و رسولش به زندگانی خود رنگ تازه ای می بخشند. 

۲. حق امنیت جانی و مالی 

اهل ذمه پس از قرارداد ذمه، باید در بلاد اسلامی از امنیت مالی و جانی برخوردار باشند. این حقی است برای آنان برعهده حكومت اسلامی و تك تك مسلمانان. مفاد آیه جزیه بر این مطلب دلالت دارد. بنا بر آیه شریفه، اموال و جانشان در امان است. همچنین بر حاكم اسلامی لازم است از آنان در برابر تجاوز خارجی دفاع كند، چنان كه از مسلمانان دفاع می كند.(1) 

این حفظ و دفاع حتی تا آن جا پیش می رود كه اگر مسلمانی شراب آنان را به هدر دهد و یا خوك آنان را بكشد، در صورتی كه تظاهر به استفاده از آن نكرده باشند، باید قیمت آن را بپردازد و خسارت را جبران كند.(2) 

۳. حق آزادی عقیده 

به دلایل گوناگون قرآنی و روایی، یكی دیگر از حقوق مهم اهل ذمه، حق آزادی عقیده و مذهب است. اصولاً اهل ذمه شدن به این دلیل است كه اهل كتاب زنده بماند، دین خود را حفظ كنند و لازم نباشد حتماً مسلمان شوند. چند آیه می توانند بر این مطلب دلالت كنند. 

آیه جزیه كه مفاد آن بقای حیات اهل كتاب بدون تغییر در مذهب آنان است. 
«قل یا اهل الكتاب تعالوا الی كلمه سواء بیننا و بینكم الا نعبد الا الله و لانشرك به شیئاً (آل عمران/ ۶۴). 
«ولاتجادلوا اهل الكتاب الا بالتی هی احسن» (عنكبوت/ ۴۶). 
«لااكراه فی الدین» (بقره/ ۲۵۶). 
در آیه اول، پس از پذیرش و ابقای اصل دین و مذهب اهل كتاب، از آنان می خواهد كه به نقاط مشترك ادیان كه همان توحید الهی است رجوع كنند و در كنار مسلمانان باشند. ممكن است اشكال شود نزول این آیه شریفه قبل از نزول آیه جزیه است و ربطی به اهل ذمه ندارد. 

در آیه دوم نیز خداوند از مسلمانان می خواهد با اهل كتاب به نیكویی بحث و مجادله كنند و در ادامه آیه تنها كسانی از اهل كتاب استثناء می شوند كه ظلم كرده اند. به عقیده بسیاری از مفسران، مراد از «ظلم» در این جا عمل كسانی است كه محاربند.(3) منظور از «مجادله احسن» نیز مجادله ای است كه خالی از طعن، اهانت، اجبار و شدت باشد.

در آیه سوم نیز دین و عقیده اجباری و از روی اكراه نفی شده است. اسلام نمی خواهد با زور به پیروان خود بیفزاید، بلكه می خواهد ایمان، حقیقی و از روی اعتقاد قلبی باشد. غرض، گسترش توحید میان مردم و خضوع آنان نسبت به نبوت است؛ بنابراین نزاعی میان مسلمان و موحدان دیگر، اگرچه اهل كتاب، نیست.(4) 

۴. حق آزادی عبادت

یكی دیگر از حقوق اهل ذمه، آزادی عبادت و برپایی مراسم مذهبی است. طبیعی است كه ابقای اصل مذهب و اعتقاد آنان، بدون بروز ظواهر آن و برپایی مراسم مذهبی بی معناست. به بیان دیگر، و براساس تمام دلایلی كه در مورد حق اعتقاد گفتیم، اهل كتاب علاوه بر اعتقاد خود می توانند مراسم مذهبی خود را در معابد، كلیساها و... برپا كنند. آیه كریمه جزیه و آیه مجادله مستلزم چنین حقی است. فتوای عالمان و فقیهان درباره ابقای برخی كلیساها و معابد نیز مؤید همین حق است. 

۵. حق قانون گذاری و اجرای حقوق شخصیه 

پس از ابقای مذهب و آزادی عبادت براساس مذهب اهل كتاب، اجرای حقوق شخصیه نیز طبیعتاً به خود آنان واگذار می شود. حقوق و احوال شخصیه آنان می تواند براساس احكام و تكالیف مذهب خود آنان باشد؛ 

چرا كه مذهب فقط در عبادت خلاصه نمی شود و هر مذهبی، به خصوص مذاهب الهی، دارای احكام و تكالیف مختلفی هستند، پس آزادی مذهب بدون اجرای احكام و شرایط آن بی معناست. به دنبال این مطلب برای آنان و بر اساس دین و آیینشان حق قانون گذاری میان خودشان مطرح می‌شود.

قرآن كریم می فرماید: «ولیحكم اهلُ الانجیل بما أنزل الله فیه (مائده/ ۴۷)؛ اهل انجیل باید طبق آنچه خدا در آن فرستاده است حكم كنند.» 

طبق این آیات شریفه، و بنا بر نظر غالب مفسران، در صورت تحاكم اهل كتاب نزد حاكم اسلامی، او در قضاوت میان آنها براساس اسلام و یا ارجاع آنها به كتاب آسمانی خودشان مختار است. 

حتی در این آیات ترغیب بسیاری نسبت به عمل به احكام تورات و انجیل دیده می شود؛ تورات و انجیلی كه چه بسا در بسیاری احكام تحریف شده باشد. 

برخی مفسران معتقدند آیه اخیر به معنای دستور جزمی به پیامبر برای حكم راندن میان اهل كتاب نیست، بلكه مخاطب آن مسلمانان (ناس) هستند، و بنابراین منافاتی با آیات قبلی ندارد.(5)

درباره حق قانون گذاری و اجرای حقوق شخصی چند نكته گفتنی است: 

در مورد برخی احوال شخصیه مانند ارث، روایاتی وارد شده است كه طبق حكم اسلام رفتار می شود.(6) 
اگر حاكم اسلامی بخواهد، می تواند براساس فقه اسلامی در ترافعات اهل كتاب حكم كند. 
با توجه به شرایط كلی برقراری قرارداد ذمه، مسلماً اگر اجرای احكام اهل كتاب باعث ظهور خللی در جامعه اسلامی و بلاد مسلمانان شود، حاكم اسلامی می تواند از آن جلوگیری كند و، در برخی موارد، حكم اسلامی را جاری كند. این مطلب از قید «احوال شخصیه» روشن می شود. 
در مواردی كه حكم اهل كتاب با احكام اسلامی در تضاد است، و افشا، اظهار و اجرای آن به جامعه اسلامی آسیب می رساند، باید از اظهار و اجرای آن حكم خودداری شود. مواردی چون نگه داری خمر و شرب آن، نگه داری خوك و خوردن آن و... نباید آشكار باشد وگرنه حاكم اسلامی طبق شرع مقدس اسلام رفتار می‌كند.(7) 
۶. حق تعلیم و تربیت 

با توجه به آزادی عقیده و حق اجرای حقوق شخصیه، روشن می شود كه اهل ذمه می توانند به تعلیم و تربیت فرزندان خود و آموزش احكام، دستورات و مراسم مذهبی به آنان بپردازند. 

به عبارت دیگر یك یهودی یا مسیحی می تواند فرزند خود را یهودی و مسیحی بار آورد. آنان می توانند با ایجاد مدارس خاص خود به آموزش و پرورش فرزندان خود بپردازند. قطعی است كه آنان به هیچ وجه حق تعلیم و تربیت مسلمانان و یا تبلیغ دین خود در میان مسلمانان را ندارند و حاكم اسلامی چنین اجازه ای را به آنان نخواهد داد؛ چرا كه این مطلب با مصالح امت اسلامی و شرایط كلی قرارداد ذمه مغایر است.

۷.حق آزادی بیان و مشاركت سیاسی و مدنی

قرآن كریم می فرماید: «یاایها الذین آمنوا لاتتخذوا الیهود و النصاری اولیاء بعضهم اولیاء بعض و من یتولَّهم منكم فانه منهم (مائده/ ۵۱)؛ ای كسانی كه ایمان آورده‌اید، یهود و نصاری را ولی خود نگیرید، برخی از آنها اولیاء برخی دیگرند و هركس از شما آنان را ولی بگیرد از آنان است.» 

همچنین با توجه به دو آیه شریفه «و لاتجادلوا اهل الكتاب الا بالتی هی احسن الا الذین ظلموا منهم» (عنكبوت/ ۴۶) و «لاینهاكم الله عن الذین لم یقاتلوكم فی الدین و لم یخرجوكم من دیاركم انْ تَبَرّوهم وَ تُقسطوا الیهم» (ممتحنه/ ۸) می‌توان تصویری عمومی از حق آزادی بیان و مشاركت اهل ذمه داشت. 

اهل كتاب پس از قبول قرارداد ذمه، در چارچوب قرارداد و با توجه به شرایط عمومی قرار ذمه و با توجه به آنچه در بحث حق تعلیم و تعلم گذشت، می‌توانند، در حد یك شهروند، آزادی بیان داشته باشند و در حد خود در مسایل سیاسی و مدنی مشاركت كنند. البته این مشاركت نباید به حدی باشد كه به نوعی باعث تفوق آنان شود و یا برخی مسلمانان آنان را به عنوان ولی خود به حساب آورند. 

۸. حق آزادی تجارت 

درباره دامنه فعالیت اقتصادی (تجاری) اهل ذمه و آزادی های آنان و حدود رفت وآمد آنان در بلاد اسلامی، عالمان مسلمان مطالب بسیاری بیان كرده اند. همچنین با توجه به آیه ای مانند «أوفوا بالعقود» (مائده/ ۱) حدود آزادی تجارت و رفت و آمد اهل ذمه روشن می شود.

این آیه، براساس نظر اكثر مفسران، عام است و شامل تمامی عقود و پیمان‌ها می‌شود. بنابراین از این نظر تفاوتی میان شهروندان مسلمان و غیرمسلمان در جامعه اسلامی نیست. 

9. حق مالكیت

اهل ذمه، به عنوان شهروند جامعه اسلامی، مانند مسلمانان می توانند با اسباب مختلف مالكیت، مالك شوند. آیه شریفه جزیه بر این حق دلالت دارد؛ چرا كه پرداخت جزیه آن گاه برای اهل ذمه ممكن است كه خود مالك چیزی باشند و مقداری از آن را به عنوان جزیه بپردازند.

آنان حتی می توانند در جامعه اسلامی مالك خمر و خوك بشوند؛ یعنی چیزهایی كه مسلمانان حق مالكیت آنها را ندارند. البته در مورد مالكیت اهل ذمه استثناهایی در فقه اسلامی مطرح است. «قرآن مجید» و «عبد مسلمان» از موارد استثنا در مالكیت آنان است. 

یكی دیگر از آیاتی كه بیانگر حق مالكیت اهل كتاب است، آیه شریفه «أوفوا بالعقود» است. این آیه، به تصریح برخی مفسران، شامل عقودی كه با اهل ذمه بسته شده نیز هست. لازمه وفای به عهد، عقد و معامله با آنان و، در واقع، مالك شدن آنهاست، و اگر آنان مالك نشوند این دستور به نوعی لغو می شود. 

۱۰. حق مسكن

اهل ذمه می‌توانند و حق دارند در بلاد اسلامی و در هر جای آن كه خواستند، ساكن شوند و دارای خانه و كاشانه مستقل و مناسب باشند. این مطلب، علاوه بر این كه از حقوق اولیه شهروندان یك جامعه است، به دلیل فقهی مربوط به شرایط مسكن اهل ذمه ثابت می شود. 

همه عالمان مسلمان در اصل ثبوت این حق اتفاق نظر دارند، اگرچه در برخی خصوصیات، اختلاف دارند. همچنین تاریخ صدر اسلام، حتی پس از نزول آیه جزیه و چگونگی رفتار پیامبر(ص) با اهل ذمه، گویای این مدعاست. در صدر اسلام هیچ گاه اهل ذمه از این حق محروم نشده اند، مگر این كه آنان خود خیانتی مرتكب شده باشند و یا نقض عهد كرده باشند. 

۱۱. حق اشتغال 

حق اشتغال اهل ذمه در جامعه اسلامی، مانند هر شهروند دیگر، یكی از حقوق قطعی آنان است. آنان حق دارند در تمامی زمینه های تولیدی، تجاری و... به كار و كسب بپردازند. البته در مشاغل اداری و حكومتی ملاحظاتی وجود دارد. آیه جزیه به نوعی دلالت بر این حق دارد؛

با این توضیح كه آنان باید قطعاً كار و كسب و اشتغالی داشته باشند تا مالك اموالی شوند و از اموال خود جزیه بپردازند. از سوی دیگر روایات اسلامی لبریز از آثاری است كه در آنها به اشتغال و كار و كسب اهل ذمه در بلاد اسلامی به گونه ای اشاره شده است. 

پرهیز از ظلم و لزوم رفتار عادلانه 

قبح و ممنوعیت شرعی و عقلی ظلم و رفتار غیرعادلانه، غیرقابل تردید است. این سخن بر اساس بسیاری از آیات و روایات ثابت است. تأكید بر رعایت قسط و عدل در تمامی زمینه‌ها، حتی حكم كردن میان اهل كتاب، در قرآن به چشم می خورد. در این جا به برخی از آیات قرآن كریم، كه بر حرمت و منع ظلم و تعدی دلالت دارند، اشاره می كنیم: 

«هل یهلك الا ّ القوم الظالمون (انعام/ ۴۷)؛ آیا غیر از ظالمان هلاك شونده ای هست؟» 
همچنین برخی آیات بر لزوم رفتار عادلانه و برقراری قسط و عدل دلالت دارند: 

«یاایها الذین آمنوا كونوا قوامین بالقسط شهداء اللّه (نساء/ ۱۳۵)؛ ای كسانی كه ایمان آورده اید! پیوسته در راه قسط و عدل و شاهدان خدا باشید.» 
«و ان حكمت فاحكم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین (مائده/ ۴۲)؛ و اگر میان آنها [اهل كتاب] حكم كردی، به عدالت حكم نما، همانا خدا عادلان را دوست دارد.» 
مرحوم مقدس اردبیلی در ذیل آیه ۴۲ سوره مائده می فرماید: «دفع ظلم از مسلمانان و كافر كتابی و غیركتابی واجب است.»(8) پس وقتی رفع ظلم از كافر غیركتابی واجب باشد، دفع ظلم از كتابی نیز واجب است؛ بنابراین ظلم به اهل كتاب نیز قطعاً با ادله قطعی قرآنی و روایی حرام است. 

آیه شریفه «لاینهاكم الله عن الذین لم یقاتلوكم فی الدین و لم یخرجوكم من دیاركم أنْ تَبرّواهم و تُقسطوا الیهم، ان الله یحب المقسطین» (ممتحنه/ ۸) نیز بر اصل عدم ظلم و رفتار با قسط و عدل و نیكی كردن به اهل كتابی كه با اسلام و مسلمانان دشمنی نمی ورزد، تأكید می كند. 

پس از سیادت و برتری مسلمانان بر اهل كتاب، باید از هرگونه تجاوز و رفتار ظالمانه پرهیز شود. این نه تنها از بدنامی اسلام و فرار دیگران از آن جلوگیری می كند، بلكه، باعث جلب نظر غیرمسلمانان می شود. از سوی دیگر باید احكام اسلام در مورد آنها اجرا شود. اجرای این احكام نیز عین قسط و داد است.

نویسنده : موسی احمدی به نقل از روزنامه همشهری

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:48 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

آثار تضامن در روابط بين بدهكاران و طلبكار

بازديد: 155

مقدمه 
در تضامن بین بدهكاران هر بدهكار می‌تواند، تمامی دین را به طلبكار بپردازد. یعنی؛ دین و طلب علیرغم تعدّد طلبكار و بدهكار واحد تلقّی می‌شود. امّا این بدان معنا نیست كه تمام بدهكاران با یك رابطه به طلبكار مربوط می‌شوند. بلكه علیرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از دیگری است، و ممكن است، رابطه‌ای معیوب باشد ولی روابط دیگر سالم از هر عیب باشد. همچنین ممكن است، یك رابطه دارای اوصاف خاصّی باشد، یا مؤجل یا مشروط باشد. در حالی كه روابط دیگر بسیط و حال باشند. به عنوان مثال: ممكن است رابطه یكی از بدهكاران با طلبكار به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد حال آن كه این بطلان تأثیری بر دیگر روابط نخواهد گذاشت. این مقاله به آثار مسئولیت تضامنی در روابط بین طلبكار و بدهكاران اختصاص دارد. كه مباحث این مقاله را در ضمن پنج گفتار بیان می‌كنیم: 


گفتار اوّل: مراجعه طلبكار برای دریافت تمام دین 
از هر یك از بدهكاران متضامن 
مهم‌ترین اثر تضامن امكان رجوع طلبكار به همه مسئولان است، زیرا هدف اصلی این نهاد تضمین حق طلبكار و افزودن بر وثیقه‌های اعتباری است. هر مدیونی نسبت به كل دین متعهّد و ملتزم است، بنابراین، دعوای طلبكار كه از یكی از بدهكاران تضامنی كل مبلغ دین یا موضوع تعهّد را مطالبه می‌كند دارای وجهه قانونی است. مدیونی كه تحت تعقیب است نمی‌تواند خواهان بهره‌مند شدن از امتیاز تقسیم شود چه این امتیاز ناشی از تعهّدات مبتنی بر تسهیم است و هرگونه تلاشی برای توسعه این امر به مدیونهای تضامنی موجب از بین رفتن مستقیم‌ترین نتیجه تضامن می‌شود. تعهّد به پرداخت كل دین، علاوه بر نتیجه مستقیم فوق، لوازم دیگری نیز دارد كه عمدتآ عبارتند از: 
الف ـ لازمه اول 
امكان تعقیب همه مدیونها بطور متوالی به نحوی كه كل دین پرداخت شود. به هر حال، هر قدر كه از محكوم به وصول شود، از دین دیگران كاسته می‌شود، به نحوی كه دائن هرگز نمی‌تواند بیش از میزان طلب خود چیزی دریافت كند. 
ب ـ لازمه دوّم 
آزادی دائن در انتخاب مدیون زیرا همه مدیونها در وصف مدیون یا مسئول بودن در یك ردیف قرار دارند. 
ج ـ لازمه سوّم 
امكان پرداخت كل دین بوسیله یك مدیون (مادّه ۳۱۹ قانون مدنی)، در عین حال كه حق مراجعه او به دیگر مدیونها محفوظ است. پرداخت دین علی الاصول بوسیله همه كس ممكن است و در این رابطه چیزی وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولی سایر طرق دین مانند، تهاتر، تبدیل تعهّد و ابراء در مورد تعهّدات تضامنی كمی بحث‌انگیز است. 

نباید چنین پنداشت كه هر جا طلبكار بتواند به چند مدیون برای وصول حق خود رجوع كند، تضامن بوجود آماده است، تضامن نتیجه ضمانت قراردادی یا قانونی مسئولان از یكدیگر است و جمع ذمه‌ها باید نتیجه رابطه حقوقی میان اینان باشد نه انباشتن تعهدهای مكرر بوسیله طلبكار، بنابراین، هرگاه چند ضامن به ترتیب و در قراردادهای جداگانه از مدیونی ضمانت كنند، تضامن ایجاد نمی‌شود، هر چند كه طلبكار حق رجوع به تمام ضامنان را برای وصول تمام دین دارد و وصول حقّ از هر كدام نیز بار تعهّد سایر مسئولان را كاهش می‌دهد. این دو رابطه، در عین حال كه شباهت كامل به هم دارد، دارای آثار متفاوت است. 

علیرغم آنكه در قانون مدنی ایران نظریه تضامن پذیرفته نشده است، لیكن در حقوق تجارت در موارد عدیده‌ای به مقررات تضامنی اشاره شده است مادّه ۲۴۹ قانون تجارت مقرر می‌دارد؛ برات دهنده و... مسئولیت تضامنی دارند. دارنده برات در صورت عدم تأدیه و اعتراض می‌تواند به هر كدام از آنها كه بخواهد منفردآ یا به چند نفر یا به تمام آنها مجتمعآ رجوع نماید؛ و نیز مواد ۱۱۶ و ۱۲۵ قانون تجارت مقرراتی به همین مضمون برای شركاء شركت تضامنی شناخته است. 

از طرفی چون در تعهّد تضامنی دین به صورت واحد در می‌آید، می‌توان گفت در صورت مراجعه طلبكار به هر بدهكار، وی نمی‌تواند فقط سهم خود را بپردازد بلكه چون دین واحدی است و كل آن بر ذمه او قرار گرفته است، باید تمام دین را بپردازد؛ و نمی‌تواند خواستار تجزیه دین شود. مادّه ۲۷۷ 
قانون مدنی مقرر می‌دارد؛ متعهد نمی‌تواند متعهّدله را مجبور به قبول قسمتی از موضوع تعهّد نماید. لذا فرق بین دین فردی و تضامنی به نظر نمی‌رسد؛ چون در هر حال تمام دین بر ذمه هر مدیون مستقر است. بر مبنای نظریه تعهّدات بدلی هم همین نتیجه بدست می‌آید. زیرا تمامی ذمه‌ها بطور علی البدل به یك دین مشغول است؛ و به هر كدام كه مراجعه شود باید تمام 
آن را بپردازد: و به هر مقدار كه بپردازد بابت مابقی، هم چنان متعهّد خواهد بود تا این كه طلبكار بتواند به تمام طلب خود برسد. 

به نظر می‌رسد، تعهّد بدهكار متضامن به پرداخت تمام دین، و رجوع طلبكار بابت دریافت تمم طلب خود اختصاص به تعهّدات تضامنی قراردادی ندارد. بلكه این جزء ویژگی‌های ذاتی تضامن است، و در تمام تعهّدات تضامنی اعم از قراردادی و قهری و قانونی مصداق پیدا می‌كند. به عنوان مثال: مسئولیت صادر كننده و ظهر نویس و... در اسناد تجاری و مسئولیت شریك در شركت مدنی و بسیاری از موارد دیگر نیز مسئولیت تضامنی دارای همین ویژگی است؛ و طلبكار می‌تواند، به هر مدیون متضامن برای دریافت تمام دین رجوع كند، یا به همه یا قائل به تبعیض شود؛ و به برخی مراجعه نماید. 


بررسی فقهی 
در فقه، با صراحت حق طلبكار در مراجعه به بدهكاران و مطالبه از هر یك از آنها بطور انفرادی و یا به نحو مجتمع بیان شده است؛ زیرا مقرّرات فقهی به دائن حق می‌دهد كه از ضامن و مضمون عنه اجتماعآ یا انفرادآ مطالبه نماید؛ و اگر بخواهد می‌تواند از مضمونٌ عنه مطالبه كند: و اگر تمایل داشته باشد، می‌تواند از ضامن مطالبه كند، و تمام دین را وصول نماید. 
فقهای عامّه بر این نظرند كه با عقد ضمان ذمّه مضمونٌ عنه بری نمی‌شود؛ بلكه ذمه او همچنان به دین مشغول می‌ماند، و دائن می‌تواند از هر كدام، تمام حق خود را مطالبه كند. 
این نظر مورد اتفاق فقهای حنفی و شافعی و حنبلی است؛ و نیز مالك در یك نظر قائل به همین است. امّا نظر دیگری هم دارد كه فقط به مدیون 
می‌توان مراجعه كرد؛ و در صورتی می‌توان از ضامن مطالبه نمود كه مطالبه از 
مدیون متعذّر شود؛ زیرا ضامنِ مثل وثیقه است؛ و همانطور كه از وثیقه نمی‌توان دین را استیفاء نمود، مگر آن كه وصول آن از مدیون متعذّر شود. در اینجا هم در صورتی از ضامن مطالبه می‌شود كه اخذ دین از مضمون عنه متعذّر شود. 

نتیجه مهم تضامن، تحمیل آثار اِعسار یكی از ضامنان بر دیگران است: بدین معنی كه، اگر یك یا چند ضامن مُعâسِر شود، دیگران سهم او را به عهده می‌گیرند و از این لحاظ صدمه‌ای به حق طلبكار نمی‌خورد. این اثر گاه به نظر نمی‌آید و در قانون مدنی كمتر به آن اشاره می‌شود، ولی مادّه ۶۰۶ قانون مدنی در مورد فوت مدیون و تقسیم تعهّد بین وارثان پیش بینی كرده است: در این صورت، قاعده این است كه پیش از تقسیم تركه دیون متوفی پرداخته شود (مادّه ۸۶۸ ق.م) و حق طلبكار، مقدّم بر میراث وارثان است. با وجود این، هر گاه تركه میت پیش از تصفیه تقسیم شود و حق طلبكار بر آن باقی بماند، «طلبكار باید به هر یك از ورّاث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر یك یا چند نفر از ورّاث معسر شده باشند، طلبكار می‌تواند برای سهم معسر یا معسرین نیز به ورّاث دیگر رجوع كند». در این فرض، با اینكه تعهّد اصلی تجزیه شده و به چند تعهّد جزئی تبدیل گردیده است و هر كدام مدیون خاص خود را دارد؛ به دلیل بقای حق وثیقه طلبكار بر تركه، وارثان درباره پرداخت دین تركه ضامن یكدیگر قرار داده شده‌اند. 


گفتار دوّم: اثر وفاء به دین، توسط هر بدهكار 
هر بدهكار متضامن ملزم به پرداخت تمامی دین است و نمی‌تواند بخشی از دین را بپردازد. یا از طلبكار بخواهد كه دین را تجزیه كند. زیرا هر بدهكار مدیون تمامی دین است؛ و تجزیه دین جایز نیست. از طرفی پرداخت تمامی دین از طرف هر بدهكار موجب ابراء ذمه سایر بدهكاران می‌شود. در حقیقت تضامن بین بدهكاران بر دو مبنای اساسی استوار 
می‌شود و آن این كه: 
الف ـ مبنای اوّل 
طلبكار می‌تواند، برای دریافت طلب خود، به هر بدهكار متضامن مراجعه كند، یا به همه یا به هر كدام، بابت قسمتی از دین، تا این كه به تمام طلب خود برسد. لیكن حقّ اخذ چیزی بیش از طلب خود را ندارد. زیرا این امر موجب ایفاء ناروا و دارا شدن غیر عادلانه طلبكار می‌شود. 
ب ـ مبنای دوّم 
پرداخت دین، از جانب هر بدهكار موجب برائت ذمه تمامی بدهكاران در برابر طلبكار می‌گردد. زیرا یك دین بیشتر نیست، و وقتی كه پرداخت شد، دیگر موجبی برای اشتغال ذمه سایر بدهكاران باقی نمی‌ماند. حتی اگر هر بدهكار مقداری از دین را بپردازد، به همان مقدار ذمّه سایرین بری می‌شود. پس چون تعهّد تضامنی دارای موضوع (محل) واحدی است، لذا هر مدیون می‌تواند دین را بپردازد؛ و ذمه خود و دیگران را بری سازد. 
در حقوق ایران نیز، همین اثر را باید پذیرفت، زیرا یك دین است كه بر ذمّه دو یا چند مدیون قرار می‌گیرد. اعم از آن كه به صورت علی البدل یا به صورت اصیل استقرار یابد. لذا پرداخت توسط یكی باید موجب برائت ذمه دیگری شود. 


بررسی فقهی 
در فقه اسلام نیز، پرداخت دین از طرف یكی از بدهكاران موجب برائت ذمه سایر بدهكاران می‌شود. شیخ انصاری (ره) می‌فرماید :«ثبوت شیء 



واحد فی العهدات المتعدد معناه: لزوم خروج كل منها عن العهده عند تلفه و حیث ان الواجب هو تدارك التالف الذی یحصل ببذل واحد لا أزید كان معناه 
تسلط المالك علی مطالبه كلّ منهم بالخروج عن العهده عند تلفه فهو یملك ما فی ذمه كل منهم علی البدل بمعنی أنه اïذا استوفی احدها سقط الباقی لخروج الباقی عن كونه تداركآ لأن المتدارك لایتدارك» زیرا گفته شد: كه طلبكار حق دارد مجتمعآ و منفردآ به هر یك از بدهكاران متضامن رجوع كند؛ و از آنجا كه یك دین بیشتر بر ذمه همه مدیونها نیست، لذا اداء دین از طرف یكی از آنها سبب ابراء ذمه سایرین می‌شود. زیرا با اداء یك مقصود كه دریافت طلب توسط دائن باشد، حاصل شده است. در كتب فقهی همچنین گفته‌اند: كه برائت ذمه حاصل نمی‌شود، مگر آنكه استیفاء طلب حقیقتآ محقق شده باشد، و با شرایط صحیح دین پرداخت شده باشد. در رابطه با حالتی كه كسی از دیگری ضمانت می‌كند؛ و سپس ضامن دوّمی ضامن اوّلی می‌شود؛ و به همین ترتیب گفته‌اند: كه اگر مضمون له از یكی از ضامنها دین را قبض نمود، همگی بریءالذمه می‌شوند. 
همچنین در صورتی كه طلبكار مبلغی را از دو نفر طلبكار باشد؛ و هر یك ضامن دیگری شده باشد، طلبكار می‌تواند تمام دین را از هر یك كه بخواهد بگیرد، و همگی با این عمل بریءالذمه می‌شوند. 
از این مقررات می‌توان فهمید كه پرداخت دین توسط هر بدهكار موجب برائت ذمّه سایرین می‌شود. پرداخت جزئی دین به همان اندازه ذمّه دیگر بدهكاران را ابراء می‌كند. از این جهت بین حقوق موضوعه و فقه هماهنگی وجود دارد و نظامهای حقوقی در این اثر اتفاق نظر دارند. 


گفتار سوّم : 
حقّ استناد هر بدهكار به ایرادات مشترك و ایرادات شخصی 
اثر دیگری كه از وحدت موضوع تعهّد ناشی می‌شود، آن است كه هر بدهكار متضامن می‌تواند به ایرادات مشترك بین او سایر بدهكاران و نیز، به ایرادات مختصّ به خود او استناد كند. در حقوق ایران استناد به ایرادات مشترك و شخصی را در تعهّدات تضامنی می‌توان پذیرفت. زیرا تضامن 
قراردادی مبتنی بر وحدت موضوع و تعدد رابطه است: و تضامن یك نوع وثیقه و اطمینان است، برای اینكه طلبكار بتواند به طلب خود برسد و از خطر اعسار احتمالی بعضی از بدهكاران نجات یابد. پس تضامن فرع بر یك رابطه حقوقی اصلی است، لذا اگر آن رابطه اصلی به نوعی باطل شود، طبیعی است كه رابطه فرعی نیز باطل باشد. اگر دو نفر مشتركآ مالی را از یك نفر خریداری نمایند؛ و در قبال فروشنده برای پرداخت ثمن متضامنآ متعهّد به پرداخت شوند و سپس معلوم شود كه موضوع معامله مالیت نداشته یا خریداران هر دو اهلیت قراردادی نداشته‌اند، یا جهت معامله نامشروع باشد و بدان تصریح نمایند، این امر موجب بطلان عقد بیع و در نتیجه، بطلان تعهّدات تضامنی خواهد شد (مواد ۲۱۵ - ۲۱۱ - ۲۱۷ «ق.م») مادّه ۶۵۴(ق.م) مقرر می‌دارد: «قمار و گروبندی باطل و دعاوی راجعه به آن مسموع نخواهد بو. همین حكم در موردی كه تعهّداتی از معاملاتی نامشروع تولید شده باشد جاریست». پس در هر مورد كه عقد نسبت به تمام اطراف باطل باشد، تعهّدات ناشی از آن نیز باطل خواهد بود؛ و این به عنوان یك ایراد مشترك قابل طرح خواهد بود. و نیز در صورتی كه مورد معامله عین معین باشد، و قبل از تسلیم تلف شود، و برای تسلیم آن چند نفر متضامنآ متعهّد باشند، در این صورت به تبع تلف شیء موضوع عقد تعهّد هم ساقط می‌شود. 
مادّه ۷۰۲ (ق.م) می‌گوید: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمی‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن كند، گر چه دین حال باشد، پس اگر دو نفر متضامنآ ضامن پرداخت دینی باشند؛ و نسبت به یك نفر ضامن مؤجّل و نسبت به دیگری حال باشد و طلبكار از ضامن مؤجّل مطالبه كند، وی می‌تواند در قبال او به این اجل استناد نماید (ایراد شخصی) به استقراء در قوانین و مقررات می‌توان مواردی از مصادیق ایرادات شخصی و مشترك را یافت. ولی (ق.م) ایران و سایر قوانین به صراحت و به صورت كاملا تفكیك شده و منسجم مبحث مربوط به ایرادات را بحث ننموده است. در حقوق ایران، تعهّد تضامنی تابع تعهّد اصلی است مادّه ۴۰۵ ق.ت قبل از رسیدن اجل ضامن را ملزم به اداء دین نمی‌داند؛ ولو دین مدیون اصلی به 
دلیلی حال شده باشد. مادّه ۴۰۷ همان قانون، اگر حق مطالبه دین اصلی مشروط به اخطار قبلی است این اخطار نسبت به ضامن هم باید بعمل آید و مادّه ۴۰۸ ق.ت مقرر می‌دارد: همین كه دین اصلی به نحوی از انحاء ساقط شد، ضامن نیز بری می‌شود. پس اگر مضمون له ذمّه مدیون اصلی را از دین بطور كلی ابراء كند یا بین طلب او و طلب مدیون اصلی تهاتر حاصل شود، ذمه ضامن بری خواهد شد؛ و در صورت مراجعه به ضامن وی می‌تواند به این ایراد استناد كند. 
نكته دیگری كه باید به این مطالب افزود آن است كه اصل غیر قابل استناد بودن ایرادات در اسناد تجاری حكم می‌كند كه ایرادات در رابطه با این اسناد پذیرفته نشود؛ و اگر تعهّدات صادر كننده برات به دلیل فقدان اهلیت باطل باشد، تعهّد سایر مسئولان به قوّت خود باقی است. زیرا تعهّد براتی از تعهّد اصلی متعهّد برات مستقل است و دارنده برات به صرف وجود برات و تعهّد موجود در آن حق دارد، از هر یك از متعهّدان برات طلب خود را دریافت كند. این اصل به اصل استقلال امضائات اسناد تجاری موسوم است، یعنی: هر تعهّدی مستقل از دیگری است رابطه میان براتكش و براتگیر هیچ ارتباطی به دارنده ندارد، پس استناد به عدم محل از طرف براتگیر او را از مسئولیت پرداخت معاف نمی‌كند. یا غیر مشروع بودن 



دین سبب صدور برات در مقابل دارنده قابل استناد نیست. زیرا برات سند مستقلی است، و تعهّدات مربوط به آن به شخص بستگی ندار. هر كس آنرا در دست داشته باشد، می‌تواند از مزایای آن بهره‌مند شود. 
مادّه ۷ قانون متحدالشكل ژنو مقرّر می‌دارد كه اگر سند دارای امضای موهوم یا امضاء افراد محجور باشد، تعهّد باقی امضاء كنندگان به جای خود معتبر است. بنابراین ایرادات مشترك در اسناد تجاری را به استثناء ضوابط 
مذكور، باید مردود دانست. اما ایرادات شخصی را باید پذیرفت؛ و ایرادات راجع به خود برات و عدم اهلیت یكی از متعهّدین را باید قبول نمود. این 
وضعیت، خاصّ اسناد تجاری و به خاطر اهمیتی است كه قانون گذار برای حقوق دارنده با حسن نیت قائل است. 

بررسی فقهی 
در فقه اسلام هم مسأله ایرادات به نوعی مطرح شده است، فقهاء می‌گویند: اگر موضوع دین مورد ضمانت نامشروع باشد، مثل آن كه ضمان بر خمر یا خنزیر یا قمار و امثال آن واقع شود، در این حالت بدهكاری كه مورد مطالبه دائن قرار گرفته است، می‌تواند، در مقابل طلبكار با استناد بر بطلان دین، به دلیل عدم مشروعیت آنرا نپردازد. دیگر بدهكاران هم می‌توانند به این ایراد استناد نمایند و اگر دائن به این امر اقرار كند، ذمه بدهكاران بری می‌شود. فقهای امامیه قائل به این هستند كه ضمان صبی و مجنون 
صحیح نیست، زیرا ضامن باید بتواند در اموال خود تصرف كند، همچنین 
می‌گویند ضمان عبد صحیح نیست بنابراین ضامن باید بالغ و عاقل و آزاد و جایزالتصرف باشد همچنین بعضی از فقهاء تصریح نموده‌اند كه ضامن باید مختار و هوشیار باشد؛ و ضمان مكره و ساهی و غافل و مجنون ادواری در حال جنون صحیح نیست؛ و نیز باید جایز التصرف و ملی باشد. 
درباره ضمان از موضوعی كه مقدار آن معلوم نیست، بعضی از فقهاء قائل به عدم صحّت آن هستند، با توجّه به آن چه ذكر شد، مسائل مربوط به ایرادات شخصی و مشترك به صورتهای مختلف در كتب فقهی مطرح شده است؛ و با بررسی دقیقتر می‌توان مصادیق فراوانی برای آن نوع ایرادات ذكر نمود؛ و حتّی به یك قاعده نوعی دست یافت لذا در تضامن قراردادی، اگر یكی از ایرادات فوق مطرح باشد، فردی كه مورد مراجعه قرار گرفته است در مقام دفاع می‌تواند به آنها استناد نماید؛ و به طور كلی دین منشأ تعهّد خود و 
سایر ضامنها را از اعتبار ساقط كند، یا موجب بطلان به رابطه خود با طلبكار گردد. 

نتیجه 
احكام فقه اسلام، با مقررات حقوق موضوعه، در خصوص ایرادات مشترك و مختص نزدیك است. امّا مقررات حقوق موضوعه واضح‌تر و مشخص و معلوم است. لیكن در فقه به صورت پراكنده و بدون آن‌كه قاعده منظم یا مبحث مستقلی داشته باشد، در ضمن مباحث متعددی مطرح شده‌اند. لذا در حقوق موضوعه بدهكار در مراجعه به دائن، به راحتی 
می‌تواند به ایرادات شخصی یا مشترك متوسل و به آنها استناد كند. ولی فقه اسلامی تقسیم‌بندی مبنی بر ایرادات مشترك و شخصی را بدان صورت كه در حقوق موضوعه آمده است نشناخته است. لیكن با مراجعه به ابواب مختلف فقهی، می‌توان این نقیصه را بر طرف نمود و ضوابط مشخصی را در این خصوص تدوین كرد. و براساس قواعد كلی حقوق اسلامی این موارد را پاسخ داد. حقوق ایران هم وضعیتی مشابه با فقه دارد. لذا باید با تدوین مقرراتی مدون، در خصوص بحث ایرادات مشترك و اختصاصی این نقیصه را جبران نمود. هر چند از مقررات كلی حقوق مدنی و تجارت می‌توان در این رابطه كمك گرفت، و جوابگوی ایرادات مربوط شد. 

گفتار چهارم: انقضاء تعهّد با اسبابی غیر از وفاء به عهد 
ممكن است هر یك از بدهكاران متضامن اقدام به پرداخت دین نماید، و بدین ترتیب، ذمّه خود و سایر بدهكاران متضامن را بری سازد. یا آن كه به اسباب دیگری غیر از پرداخت دین مضمون ساقط شود. مثل آن كه بین دین مضمون و طلب یكی از بدهكاران متضامن از طلبكار تهاتر واقع شود یا دین مضمون مشمول مرور زمان گردد، یا طلبكار ذمّه یك یا چند نفر از بدهكاران متضامن را ابراء نماید. 

در حقوق موضوعه چند سبب را برای سقوط تعهّد، غیر از پرداخت دین شناخته‌اند كه عبارتند از، تبدیل تعهّد، تهاتر، اتحاد ذمّه، ابراء، مرور زمان. اثر این نوع اسباب سقوط تعهّدات ساده ابراء یا تهاتر موجب سقوط تمام دین می‌شود. حال آن كه همانطور كه خواهیم دید در صورتی كه به سبب یكی از اسباب فوق، ذمّه بدهكار متضامن یا بعضی از آنها، بری شود فقط به مقدار حصه او دین ساقط می‌شود، نه تمام دین. لذا طلبكار می‌تواند به سایر بدهكاران رجوع نماید. به نظر می‌رسد كه در اینگونه موارد طلبكار چند مدیون را در مقابل خود دارد؛ و با خارج شدن یكی از آنها دیگران هم چنان مشغول الذمه باقی می‌مانند؛ و طلبكار حق مراجعه به آنها را بطور فردی و جمعی دارد، و تضامن بین سایرین هم‌چنان برقرار است؛ و بدهكاری كه بدین وسیله مورد مراجعه قرار می‌گیرد نمی‌تواند، در مقابل دائن به تهاتر یا ابراء یا... كه نسبت به یكی از بدهكاران واقع شده است استناد كند. 
الف ـ تبدیل تعهّد 
تبدیل تعهّد عبارتست از اینكه تعهّدی به جای تعهّد دیگر جایگزین شود. با این عمل تعهّد قبلی از بین می‌رود؛ و تعهّد جدیدی به جای آن به وجود می‌آید. به عنوان مثال تعهّد سابق دادن مبلغی پول باشد، سپس 

متعهّد و متعهّدله توافق كنند كه به جای پول نقد چیز دیگری مثل چند متر پارچه داده شود. به این ترتیب تعهّد سابق كه دادن مبلغی وجه نقد است از بین می‌رود؛ و تعهّد جدید كه تحویل چند متر پارچه است؛ به جای آن قرار می‌گیرد. 
هر یك از مدیونهای تضامنی می‌توانند طی قراردادی جداگانه با مالك اقدام به تبدیل تعهّد بكنند و تعهّد دیگری را جایگزین تعهّد سابق كنند. روشن است كه مدیونی كه اقدام به تبدیل تعهّد می‌كند نمی‌تواند به تنهایی دیگران را بدون رضای آنان نسبت به یك تعهّد جدید ملتزم سازد. اگر دائن رضای همه مدیونها را نسبت به تعهّد جدید تحصیل نكند، فرض بر این 
است كه وی تعهّد واحد و جدیدی را پذیرفته است كه تنها از یكی از مدیونها تحصیل كرده است. به همین جهت، سایرین در مقابل و بری می‌شوند. بعلاوه مدیون مزبور بهنگام مراجعه به سایرین تنها می‌تواند همان مال موضوع تعهّد تضامنی را مطالبه كند و نه مال موضوع قرارداد تبدیل تعهّد را، مگر اینكه بعدآ با سایر مدیونها به توافق برسد. 
مادّه ۲۹۲ (ق.م) ایران ضمن آن كه از تبدیل تعهّد تعریفی به عمل نیاورده است، آن را به اعتبار موضوع تعهّد، و به اعتبار مدیون پذیرفته است. و در مادّه ۲۹۳ مقرر می‌دارد: در تبدیل تعهّد تضمینات تعهّد سابق به تعهّد لاحق تعلّق نخواهد گرفت، مگر اینكه طرفین معامله آن را صراحتآ شرط كرده باشند. 

لذا به نظر می‌رسد مقررات این مادّه از مادّه ۱۲۷۸ قانون مدنی فرانسه پیروی كرده باشد. لذا ممكن است گفته شود راه حل قانون فرانسوی در زمینه حقوق ایران نیز، قابل اعمال خواهد بود، زیرا تبدیل تعهّد یك عقد است؛ نیاز به توافق متعهّد و متعهّدله دارد؛ و از طرفی تضامن بدهكاران یك نوع تضمین برای طلبكار است كه اگر وی قصد داشته باشد كه این تضمین را برای خود نگه دارد، بای بطور صریح یا ضمنی آنرا برای خود حفظ كند. لذا در صورت موافقت با یك طلبكار این قرینه‌ای است بر آن كه وی از این تضمین صرف نظر كرده است؛ و تعهّدی جدید با ویژگیهای جدید به وجود آمده است. 

ب ـ تهاتر 
تهاتر در حكم پرداخت دین است؛ دین تهاتر شده در واقع اجراء و ساقط شده است و باید برائت همه مسئولان را به همراه داشته باشد. بنابراین، اگر یكی از ضامنان پرداخت، برای وصول تمام تعهّد مدعی علیه قرار گیرد و به تهاتر آن باطلبی كه از مدعی دارد استناد كند، امتیاز این دفاع برای دیگران نیز قابل استناد و مفید است، زیرا بدین می‌ماند كه یكی از ضامنان دین را 
پرداخته باشد. منتها، در فرضی كه ذینفع اصلی تهاتر (طلبكار) به آن استناد نكرده است، در امكان استناد سایر مسئولان به تهاتر میان حق مطالبه شده و طلب یكی از ضامنان تردید وجود دارد. 
منشأ تردید از آنجا است كه، از یك سو «تهاتر قهری است و بدون اینكه طرفین در این موضوع تراضی نمایند حاصل می‌گردد... و طرفین به مقدار آن در مقابل یكدیگر بریء می‌شوند» (مادّه ۲۹۵ ق.م) در نتیجه، هر كس كه نفعی در استناد به این رویداد قهری دارد می‌تواند به عنوان دفاع از آن استفاده كند، از سوی دیگر، تهاتر وسیله آسان كردن پرداخت برای بدهكاری است كه از مطالبه كننده دین طلبكار است؛ یعنی، بجای اینكه بدهی را بپردازد و طلب خود را بگیرد، می‌تواند به تهاتر دو دین استناد كند. پس، تا زمانی كه او نخواهد از این وسیله استفاده كند، سایر متضامنان نمی‌توانند چنین راه حلی را بر او تحمیل كنند و بجای او به تهاتر استناد كنند، به بیان دیگر، دفاع بر پایه تهاتر ویژه كسی است كه از مدعی طلب دارد و دیگر مسئولان رابطه جداگانه‌ای با طلبكار دارند. 
همچنین گفته‌اند كه تهاتر موجب ضرر برای هیچیك از طرفین نیست و صرفآ در تضامن امكان مراجعه به هر دو برای سهولت دسترسی مضمون له به طلب خود است؛ و جز این فایده دیگری ندارد، و صرف این كه ممكن بود مضمون له ذمّه او را ابراء كند مانع تهاتر نمی‌شود. همانطور كه در دین بدون ضامن هم احتمال ابراء ذمّه مضمون عنه مانع تهاتر نمی‌شود. 

پس برای اینكه بتوان به تهاتر استناد كرد شرط است كه خود او معادل مبلغ دین از دائن طلبكار باشد بطوری كه هیچیك از مدیونها نمی‌توانند بابت طلب دیگری از دائن ادّعای تهاتر كند. و این به خاطر اصل عدم توجّه ایرادات است كه در مورد متعهّدین تضامنی اسناد تجاری، منشأ چنین اثری می‌شود، ولی در مورد غصب، به استناد مواد ۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدنی، 
محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب یكی از غاصبین از وی جامع شرایط تحقّق تهاتر باشد، تهاتر واقع می‌شود و ذمّه سایر غاصبین به حكم 
مادّه ۳۱۹ ق.م در مقابل مالك بری می‌شود. البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبین لاحق را خواهد داشت. بدین ترتیب به نظر می‌رسد كه در رابطه غاصبان با مالك ایراد تهاتر مطلقآ (هم از او و هم از دیگر مسئولان) قابل استناد باشد. 
ج ـ ابراء 
ابراء عبارتست از اینكه دائن به اختیار از دین خود، صرف نظر كند، یا به عبارت دیگر ابراء عبارتست از اسقاط دین، بوسیله دائن. 

ابراء یكی از عوامل سقوط تعهّدات است. امّا در روابط بین بدهكاران متضامن ابراء ذمّه یكی از آنها چه اثری دارد؟ آیا ذمّه همه بدهكاران بری می‌شود یا اثر محدود دارد؟ چنانچه دائن یكی از مدیونها را نسبت به كل دین ابراء كند، همه مدیونهای تضامنی بری یم شوند و دائن حقّ رجوع به آنها را ندارد، زیرا ابراء یكی از اسباب سقوط دین است. باید توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع یا مطالبه خود نسبت به یكی از مدیونهای تضامنی را ساقط كند، حقّ مراجعه به سایرین را از دست نمی‌دهد (قسمت دوّم مادّه ۳۲۱ ق.م.) با این وصف، شایسته است كه سه فرض را از یكدیگر جدا كنیم: 
۱ ـ فرض اول 
متعهّدی كه مخاطب دائن قرار گرفته است، در واقع، مدیون اصلی است؛ به نحوی كه در رابطه متعهّدین تضامنی ضمان سرانجام بر ذمّه او مستقر می‌شود (مانند تلف كننده مال مغصوب)، در این صورت، باید ابراء را به نحوی تحلیل كرد كه ناظر به مسبب (یعنی دین) باشد و اïلا در صورت رجوع دائن به سایر مسئولین، آنان نیز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت و بدین ترتیب، ابراء بی‌اثر می‌شود. در فقه نیز برخی از محققان معتقدند ابراء یك نفر از غاصبان، ذمّه وی و ذمّه هر كس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمی‌توانند مشغول باشد ساقط می‌كند. 



۲ ـ فرض دوّم 
متعهّدی كه مخاطب قرار گرفته است مدیون بخشی از موضوع تعهد است، ولی به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ به نحوی كه در روابط بین خود متعهّدها تنها بخشی از ضمان نهایتآ بر ذمّه او مستقر می‌شود (چیزی كه نوعآ در تداخل اسباب اتفاق می‌افتد). در این فرض می‌توان معتقد بود نسبت به آنچه از دین كه در ذمه وی قرار دارد ابراء جزئی اتفاق افتاده است، ولی نسبت به مابقی دین، كه او تنها مسئول آن است و نه مدیون آن، حقّ مطالبه دائن از وی ساقط شده است. به همین جهت عمل دائن در حق وی به سایر متعهدین تضامنی بطور جزئی نفع می‌رساند و به قدر سهم مخاطب ابراء از مقدار دین تضامنی كم می‌كند، چه در غیر این صورت، سایر متعهدین پس از پرداخت كل دین (یا انجام كل تعهّد)، برای دریافت سهم متعهّد مزبور به او مراجعه خواهند كرد. 
۳ ـ فرض سوّم 
متعهّد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است و نه مدیون، در این صورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب می‌شود و اباء دین محسوب نیست. 
چنانچه دیدیم فرض اوّل را تنها به ابراء دین می‌توان تحلیل كرد؛ ولی در مورد فرضهای دوّم و سوّم این پرسش پیش می‌آید: آیا مقصود از مخاطب قرار دادن یكی از متعهّدین تضامنی اسقاط دین است تا موجب برائت همه متعهدها شود یا اسقاط حق مطالبه دین از وی است كه تنها ضمان ویژه او را از بین می‌برد؟ 
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دین است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء. به همین جهت نویسندگان بر این اعتقادند كه ابراء جزئی باید بطور صریح باشد؛ یعنی، ضرورت دارد كه دائن مشخصآ حقوق خود را در مقابل سایر مدیونها محفوظ دارد واïلا ابراء به نفع همه تفسیر می‌شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقی می‌شود (مادّه ۱۲۸۵ ق.م. فرانسه). در 
حقوق آلمان، امور فوق به اراده طرفین واگذار شده است. همین دیدگاه در 
حقوق ما نیز قابل تأیید است، جز اینكه ابراء در حقوق ما ایقاع است، بنابراین، تنها تابع اراده دائن است و باید از قرائن و شواهد، عبارات و نحوه بیان اراده او مقصود وی را دریافت. قانون مدنی نظری را اختیار كرده است كه به موجب آن ابراء باعث سقوط حق و برائت همه ضامنان می‌شود و به نظر می‌رسد چنانكه گفته شد كه طلبكار می‌تواند ابراء را به حق رجوع نسبت به یكی از ضامنان محدود سازد: یعنی، ظاهر از ابراء اسقاط كامل حق است و اختصاص آن به یكی از ضامنان باید احراز شود: چنانچه مادّه ۳۲۱ ق.م در مورد غصب اعلام می‌كند: «هرگاه مالك ذمّه یكی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء كند، حقّ رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت...» 

بررسی فقهی 
فقهاء ابراء را موجب اسقاط تمام یا جزء دین از ذمّه بدهكار می‌دانند؛ و با این عمل ذمّه بدهكار به طور كامل یا جزئی آزاد می‌شود مثل آنكه مضمون له به ضامن بگوید كه تو را از دین ثابت در ذمّه فلان ابراء كردم. مضمون له می‌تواند از ضامن مطالبه نكند؛ و نیز می‌تواند وی را از ضمانت ابراء كند. چون با این عمل در حق خود تصرف می‌كند. امّا اثر ابراء چیست؟ عموم فقهای عامّه عقیده دارند كه اگر مضمون له ضامن را ابراء كند، ذمه مضمون عنه‌بری نمی‌شود؛ و این ابراء صحیح است. بطور كلی فقهاء در خصوص 
اثر ابراء نسبت به مدیون اصلی بر دو دسته‌اند؛ و دارای دو نظر هستند: 
نظر اوّل 
فقهای حنفیه و مالكیه و شافعیه قائل به آن هستند و نیز حنابله و زیدیه می‌گویند: «ابراء ضمان (كفیل) موجب ابراء اصیل (مضمون عنه) نیست؛ 

و هرگاه طلبكار اصیل را از دین ابراء كند، ضامن هم ابراء می‌شود.» 
امّا بر عكس اگر ضامن را ابراء كند مضمون عنه بری نمی‌شود. فقهای مالكی ضمان را یك نوع وثیقه می‌دانند و می‌گویند «همانطور كه با فك رهن دین ساقط نمی‌شود، با ابراء ضامن هم دین مضمون عنه ساقط نمی‌شود. امّا اگر اصل دین ابراء شد، وثیقه هم زائل می‌شود.» 
فقهای حنفیه نیز ضمان را موجب ایجاد حق مطالبه برای مضمون له بر ضامن می‌دانند، و بنابر نظر عده‌ای دیگر موجب ضم ذمه به ذمه در دین می‌شود. لیكن در هر دو صورت اعتقاد دارند كه ضامن مثل وثیقه است؛ و با ابراء ضامن مضمون عنه ابراء نمی‌شود. اما ابراء اصیل موجب ابراء ضامن می‌شود. و رابطه ضامن و مضمون عنه رابطه اصل و فرع است؛ و با سقوط فرع اصل ساقط نمی‌شود، امّا با سقوط اصلی فرع ساقط می‌شود. 
فقهای شافعی و حنبلی نیز همین نظر را دارند؛ و ابراء اصیل را موجب ابراء هر دو، و ابراء ضامن را موجب ابراء اصیل نمی‌دانند. در مورد حالتی كه چند نفر ضامن یك دین شود گفته‌اند كه اگر مضمون عنه بری شود، همه ضامنها هم بری الذمه می‌شوند؛ در رابطه ضامنها با هم هیچ یك فرع بر دیگری نیست. 
نظر دوّم 
قائل بر این است كه ابراء ضامن، موجب ابراء اصیل یم شود. زیرا ضمان را موجب انتقال دین می‌دانند؛ و مضمون له حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد. امامیه و ظاهریه قائل به این نظریه هستند، ولی ابراء ذمه مضمون عنه را موجب ابراء ضامن نمی‌دانند. چون دینی بر ذمه مضمون عنه نیست؛ و این ابراء كسی است كه حقی بر او نیست و قول دیگری نیز در خصوص موردی كه چند نفر ضامن یك دین شوند و بر فرض كه ضمان آنها را صحیح بدانیم وجود دارد كه اگر ذمه یكی از ضامنها را ابراء كرد، فقط ذمه او ابراء می‌شود، و ذمه سایر ضامنها هم چنان مشغول الذمه باقی می‌ماند. 


صاحب عروه می‌گوید: 
اگر ذمه یكی از ضامنها را بری كرد او بری می‌شود؛ و نه دیگران مگر آنكه مقصود او از ابراء، ابراء اصل دین باشد، نه خصوص ابراء ذمّه آن فرد، عبارت ایشان چنین است :«اïذا بری المضمون له واحدآ منهما بریء دون الآخر اïلّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدین لاخصوص ذمه ذلك الواحد». 

مرحوم آقای حكیم، در توضیح این عبارت می‌فرماید: چون ابراء به همین فرد اختصاص دارد، پس شامل دیگران نمی‌شود، مگر آن كه گفته شود ابراء به منزله استیفاء است. چون ابراء اسقاط ما فی‌الذمه و قطع رابطه بین صاحب حق و آن ما فی‌الذمه است؛ و این تصرّف در خود مال است نه تصرف در ذمه، تا آن كه بگوئیم اختصاص به یك نفر دارد؛ و شامل دیگران نمی‌شود. زیرا كسی بر ذمّه دیگری سلطه ندارد، ولی بر مال او سلطه دارد، پس در نتیجه، هرگاه علقه بین صاحب حق و مال قطع شد رابطه او با ما فی‌الذمه دیگران نیز قطع می‌شود. سپس در ردّ این استدلال می‌فرماید :«لكن التحقیق ان ابراء الذمّه بحسب الارتكاز العرفی مجرد اخلائها من ماله فان كان له مستقر آخر فهو علی حاله لا أنه قطع للعلقه بینه و بین المال كی یسقط من جمیع الذمم» اگر این استدلال را در مورد ابراء پذیرفتیم در مورد سایر 
اسباب سقوط تعهّدهم می‌توان از آن استفاده نمود. 
د ـ مالكیت ما فی‌الذمه (اتحاد ذمه) 
مالكیت ما فی‌الذمه از جمله اسباب سقوط تعهّد است؛ و آن در موردی پیش می‌آید كه بدهكار وارث طلبكار خود واقع شود. و دو عنوان طلبكار و بدهكار در یك فرد جمع شود. در حقوق ایران مادّه ۳۰۰ قانون مدنی مالكیت ما فی‌الذمه را یكی از اسباب سقوط تعهّدات شمرده است؛ و مقرر می‌دارد: 
اگر مدیون مالك ما فی‌الذمه خود گردد، ذمه او بری می‌شود. مثل این كه اگر كسی به مورث خود مدیون باشد، پس از فوت مورث دین او نسبت به سهم الارث ساقط می‌شود. بنابراین در صورتی كه وارث منحصر مورث 
بدهكار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دین در اثر اتحاد ذمه دین او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حكم وفای به عهد است، می‌تواند بابت حصه سایر بدهكاران به آنها رجوع كند. بعضی از حقوقدانان گفته‌اند: هرگاه مالكیت طلب، به یكی از متضامنین منتقل شود، مالكیت ما فی‌الذمه حاصل می‌گردد؛ و تعهّدی كه بین این مدیون و مضمون له موجود بوده است ساقط می‌گردد، خواه مدیون مزبور ضامن باشد یا مضمون عنه. امّا اصل دین، زمانی ساقط می‌شود كه مدیون اصلی، یعنی شخصی كه مسئول نهایی تأدیه آن است مالك آن گردد. بنابراین هر گاه ضامن مالك دین شود، تعهّدی كه بر ذمّه ضامن قرار گرفته است از بین می‌رود. امّا او می‌تواند به مضمون عنه مراجعه كند و تأدیه دین را از او بخواهد. زیرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالكیت دین گردیده؛ و همانند طلبكار اصلی حق مطالبه پیدا می‌كند؛ و اگر مضمون عنه مالك دین شود، اصل دین بوسیله مالكیت ما فی‌الذمه ساقط می‌گردد. و بدیهی است كه ذمّه ضامن نیز نسبت به دین‌بری خواهد شد. 

این استدلال در صورتی صحیح است كه ضامن اصولا مدیون نباشد. امّا در صورتی كه وی در مقابل مضمون له مدیون بوده است، مثل آنكه دو نفر یك باب منزل مسكونی را خریداری و شرط تضامن شود كه هر یك مدیون تمام بدهی باشند. در این حالت هر بدهكار نسبت به نصف دین مدیون؛ و نسبت به نصف دیگر از طریق شرط تضامن مدیون شده است، لذا در صورتی كه طلبكار فوت كند؛ و یكی از ایشان مالك ما فی‌الذمه خود گردد، فقط بابت نصف دین می‌تواند به بدهكار دیگر مراجعه كند. و سقوط تعهّد در اثر مالكیت ما فی‌الذمه به اندازه سهم هر كدام از بدهكاران كه در حق آنها تحقّق یافته باشد، از بار مسئولیت دیگران می‌كاهد، چون در حكم اجرای تعهّد است. 



ه ـ مرور زمان 
در حقوق ایران در مقررات آئین دادرسی مدنی در مواد ۷۳۱ لغایت ۷۶۹ احكام مرور زمان پیش بینی شده است. امّا مرور زمان صرفآ موجب عدم استماع دعوی می‌شود، نه سقوط حق، (م ۷۳۱ ق.آ.د.م) امّا ماهیت آن بستگی به مبنائی دارد كه برای مرور زمان در نظر گرفته می‌شود. اصولا نظام عمومی و اماره اعراض از حق را دو مبنای مرور زمان تلقی می‌كنند. بر 
مبنای اعراض از حق، حق ساقط می‌شود؛ و پس از این هر كس می‌تواند مالك آن شود. و بر مبنای نظم عمومی صرفآ محاكم دادگستری و قوای عمومی از چنین حقی حمایت نمی‌كنند. پس به مبنای نظم عمومی، حق ساقط نمی‌شود، همین مبنا، در م ۷۳۱ آ.د.م مورد پذیرش قرار گرفته است. 
شورای نگهبان، در سال ۱۳۶۱ مرور زمان را مخالف شرع تشخیص 
داده است، لذا بر این اساس می‌توان دعاوی مربوط به حق را در هر زمان، در دادگاه اقامه كرد. از طرفی مرور زمان یك ایراد است و در صورت عدم استناد خوانده بدان دعوی قابل رسیدگی خواهد بود. از طرف دیگر اگر مرور زمان را هم چنان حاكم بدانیم، چون مبنای آن نظم عمومی است، حق را ساقط نمی‌كند. لذا حق مراجعه به این بدهكار كه دین او مشمول مرور زمان شده، به دلیل عدم حمایت قانونی ممتنع می‌شود، لذا طلبكار می‌تواند به سایر بدهكاران مراجعه، و تمام دین را از هر یك مطالبه نماید. امّا در مراجعه بدهكار پرداخت كننده به او اگر مبنای تضامن را وكالت متقابل هر یك از بدهكاران از دیگری بدانیم در این صورت براساس قواعد مربوط به وكالت می‌تواند، به این بدهكار رجوع؛ و حصه او را از این مطالبه كند. 
از نظر فقهی، حكم خاصی راجع به مرور زمان نیافتیم، بنابراین باید این نظریه را پذیرفت كه حقّ با مرور زمان ساقط نمی‌شود. و حق رجوع به هر ضامن هیچ وابستگی به رجوع به ضامن دیگر ندارد، زیرا رابطه‌ها و التزامها متعدّد است، پس، هرچه در باره امكان رجوع به ضامنی رخ می‌دهد، به ضامن دیگر مربوط نمی‌شود؛ بر خلاف اصل حق یا طلب كه در همه مشترك 
است و طبیعی است كه سقوط آن به برائت دیگران می‌انجامد. 

گفتار پنجم: آثار فرعی و ثانوی تضامن 
نظریه مبنای آثار فرعی: نمایندگی متقابل 
به رغم اعتقاد برخی از محققان كه وحدت موضوع در تعهّدات تضامنی برای توجیه عمده آثار فرعی تضامن نیز كافی است، غالب متخصّصان حقوق مدنی در فرانسه بر این اعتقادند كه آثار فرعی و ثانوی تضامن با یگانگی موضوع یا تعهّد به پرداخت كل دین قابل توجیه نیست، نوعی نمایندگی متقابل لازم است تا بتوان فرض كرد عملی كه بوسیله یكی از مدیونها یا علیه وی انجام شده است در حق سایرین مؤثر است، به گونه‌ای كه گویی سایر مدیونها، خود آن عمل را انجام داده‌اند یا عمل مزبور علیه خود آنها انجام شده است. همین ضرورت مبنای پیدایش نظریه نمایندگی متقابل شد. البته در نوشته‌های قدیمی نیز برای جبران نقص مبنای «یگانگی تعهّد» گاه نویسندگان نوعی وكالت ویژه را بین مدیونها فرض كرده و بر مبنای آن هر یك از مدیونها را نماینده دیگری تلقی می‌كردند. این عقیده، كه در نوشته‌های نویسندگان جدید به خوبی تكوین یافت به دكترین محدود نشد و در رویه قضایی فرانسه نیز نفوذ خود را بر جای گذاشت؛ به طوری كه مبنای همه آرای اخیر شد. حتی دیوان تمییز یكی از آراء دادگاه استیناف پاریس را به علت مخالفت با این اصل (اصل نمایندگی متقابل) نقض كرد. 


اهم آثار فرعی تضامن 
اهم آثار فرعی تضامن را می‌توان در چهار مورد ذیل خلاصه كرد: 
الف ـ قطع مرور زمان :قطع مرور زمان كه در نتیجه ثبت دعوی یا اقدام دیگری كه قاطع مرور زمان است علیه یكی از مدیونهای تضامنی تحقق می‌یابد، علیه سایرین نیز مؤثر واقع می‌شود، در تقسیم بندی سنتی آثار 
تضامن به فرعی و اصلی، این قاعده متضمن مهم‌ترین اثر فرعی تضامن است كه از لحاظ تحلیلی آن را نتیجه نمایندگی هر یك از مدیونها از سوی دیگران دانسته‌اند. 
ب ـ درخواست اجرای تعهّد (مطالبه قضایی یا مطالبه با اظهار نامه): اگر دائن از یكی از متعهّدها اجرای تعهّد را درخواست كند، این درخواست اثر خود را نسبت به سایرینی نیز به جا خواهد گذاشت. مهم‌ترین اثر درخواست اجرای تعهّد این است كه شیء موضوع تعهّد در ضمان مدیون قرار می‌گیرد و به عبارتی ریسك (یا ضمان معاوضی) به وی منتقل می‌شود. در نتیجه، اگر شیء مزبور بعد از مطالبه در اثر حادثه‌ای از بین برود، همه مدیونها به طور تضامنی نسبت به مثل یا قیمت آن شیء مسئول هستند. چگونه به طریقی جزء نمایندگی می‌توان اظهار نامه‌های ارسال شده برای یكی از مدیونها را در قبال دیگران مؤثر و قابل استناد دانست؟ 
ج ـ مسئولیت تضامنی در قبال خسارات :چنانچه عدم انجام تعهّد تضامنی در نتیجه تقصیر یكی از متعهّدها باشد، همه متعهّدها متضامنآ در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا كه هر یك از متعهّدهای یك تعهّد تضامنی در قبال متعهّد له نماینده یكدیگر محسوب می‌شوند، عمل هر یك عمل دیگری و تقصیر هر یك تقصیر دیگری تلقی می‌شود. 
در حقوق فرانسه، اعتقاد بر این است كه غیر از متعهّد مقصر سایر متعهّدهای تضامنی بابت خسارت زاید بر ارزش شیء مورد تعهّد مسئولیتی ندارند. در حقوق ما تفكیك مزبور بین خسارات، كه ریشه در كد ناپلئون دارد، تقریبآ پذیرفته نشده است (مواد ۳۱۷ و ۳۲۰ ق.م) ولی بررسی مقررات مسئولیت تضامنی غاصبان در غصب چند خصوصیت را در حقوق ما را به منصه ظهور می‌رساند. 
۱ ـ خصوصیت اوّل 
در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقی اتلاف كه ضمان ناشی از آن عمدتآ مبتنی بر رابطه علیت مادی است، ضمان در نهایت بر عهده تلف كننده مال مستقر می‌شود (مگر اینكه سبب از مباشر اقوی باشد) و در مورد مسئولیت سایر متعهّدها (غاصبان) در مقابل مالك نسبت به پرداخت 
زیانهای ناشی از غصب، كه به حكم قانون است، محققان نیاز ندیده‌اند كه به مبنای نمایندگی (اگر چه نمایندگی قانونی) متوسل شوند و همان مبنای قدیمی پذیرفته شده در حقوق رم، یعنی وحدت دین و تعدد رابطه حقوقی، را برای توجیه این اثر كافی دیده‌اند، به ویژه زمینه‌هایی از این فكر در 
اندیشه‌های برخی از فقهاء دیده می‌شود. 

۲ ـ خصوصیت دوّم 
مسئولیت همه غاصبان نسبت به مثل یا قیمت عین یكسان نیست. اگر مال مغصوب درید غاصب سابق نقصی یا عیبی پیدا كند و سپس غاصب لاحق بر آن مستولی شود، غاصب اخیر و لاحقین او فقط نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ناقص مسئولیت تضامنی دارند و تفاوت قیمت آن با مال مغصوب سالم بر عهده غاصبین سابق است كه مال مغصوب را در حالت سلامت در دست داشته‌اند. 
۳ ـ خصوصیت سوّم 
در مورد منافع مال مغصوب نیز مسئولیت تضامنی هر غاصب در مقابل مالك با دستهای پس از اوست و نه قبل. پس در حقوق ما، گرچه مسئولیت متعهّدهای تضامنی، منافع را نیز در بر می‌گیرد؛ ولی در مورد منافع، این مسئولیت كامل نیست. 
د: درخواست تجدید نظر و فرجام یكی از بدهكاران: اگر تمام مسئولان پرداخت دینی مورد تعقیب طلبكار قرار گیرند و حكم به زیان آنان صادر شود، درخواست تجدید نظر و فرجام یكی از آنان به سود دیگران مؤثر است و اثر انقضای مهلت تجدید نظر و فرجام را نسبت به آنان جبران می‌كند. در نتیجه، حكمی كه به زیان جمعی مسئولان صادر شده است، بایستی با طرح دعوای پژوهش و فرجام متوقف شود، مانند فرضی كه نماینده محكوم درخواست رسیدگی كرده است. 
این اثر نیز در حقوق ما با اصول آیین دادرسی مدنی و تجزیه‌پذیر بودن 
آثار حكم بر مبنای تعدد محكومان مخالف است و به دشواری می‌توان پذیرفت كه حكم قطعی در مورد محكمی، به این دلیل كه دیگری از آن درخواست تجدید نظر كرده است، قابل اجراء نباشد و نقض حكم نیز در مورد همه محكومان اثر مساوی داشته باشد. 
رویه قضایی در فرانسه نیز نسبت به پذیرش تمام آثار نمایندگی در دادرسیها در تردید است و حتی به گفته پاره‌ای از نویسندگان در ابتكار خود به گستردن آثار تضامن عقب‌نشینی كرده است، برای مثال، اثر حكمی كه از مرحله تجدید نظر صادر می‌شود تنها درباره بدهكارانی مؤثر است كه در آن مرحله، هر چند به ابتكار دیگران، دخالت كرده‌اند. بدین ترتیب، نظام متكی بر نظریه نمایندگی ناهمگون و در پاره‌ای نتایج نامطلوب و قابل انتقاد است. 

انتقاد از نظریه نمایندگی و مطالعه تطبیقی 
مهم‌ترین انتقاد به نظریه نمایندگی متقابل این است كه نظریه مزبور یك فرض خلاف واقع است و به ویژه آثار تضامن ناشی از قانون را نمی‌توان بر آن مبتنی كرد، زیرا مستلزم فرض نمایندگی ضمنی هر یك از مدیونها از سوی دیگران است كه معقول نیست. این ایراد را محققان خصوصآ با امكان نمایندگی (یا قائم مقامی) ناشی از قانون پاسخ داده‌اند. مثلا مازوها در رد حرف منتقدین نوشته‌اند «اینان فراموش كرده‌اند كه نمایندگی همیشه از اراده ناشی نمی‌شود و ممكن است بوسیله قانون تحصیل شود. دیوان تمییز دقیقآ مدیون تضامنی را به عنوان نماینده ضروری سایر مدیونها توصیف می‌كند: در جایی كه اراده در بین نیست، این قانون است كه نوعی نمایندگی متقابل بین مدیونهای تضامنی به وجود می‌آورد. 

به هر حال ظاهرآ انتقادات بی اثر نبوده است و ایراد مزبور یا این ایراد كه نمایندگی باید محدود به اموری باشد كه به نفع منوب عنه است و نه به ضرر وی، تأثیر خود را بجای گذارده است؛ چنانچه در حقوق مصر قانون مدنی جدید، بر خلاف قانون مدنی سابق، كلیه آثار فرعی تضامن را رد كرده 
است. در حقوق آلمان نیز هیچیك از آثار فرعی تضامن پذیرفته نشده 
است مگر در صورتی كه در قرارداد جزء این مقرر شده باشد؛ به عبارتی، در آلمان آثار فرعی تضامن می‌تواند تنها منشأ قراردادی داشته باشد. با این همه، دقت در قانون مدنی فرانسه و آلمان نشان می‌دهد كه این تفاوت در زمینه تضامن ناشی از قانون، مطلق و بزرگ است و الا در مورد تضامن ناشی از قرارداد، طرفین در حقوق آلمان حق دارند كه به یكدیگر نمایندگی متقابل داده، آثار فرعی تضامن را بپذیرد، چنانچه در حقوق فرانسه نیز طرفین می‌توانند آثار فرعی تضامن را محدود كنند. 
به نظر می‌رسد كه موضع حقوق ایران به حقوق آلمان نزدیك باشد، زیرا چنانچه دیدیم از مجموع آثار فرعی تضامن، تنها اثر سوّم در مورد تقصیر قابل قبول است. این اثر نیز تا آنجا كه مربوط به رابطه بین متعهّدهای تضامنی و متعهّدله (مثل غاصبان و مالك) می‌شود، بر مبنای وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقی قابل توجیه است و نیازی به نظریه نمایندگی متقابل نیست. سایر آثار جزء در صورت توافق (در مورد تضامن ناشی از اراده)، اصولا مردود است، زیرا نمی‌توان آنها را از مقررات و قوانین بیرون كشید.

نویسنده: دكتر جمشید جعفر پور

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:48 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

اصل آزادی قراردادی

بازديد: 153

مقدّمه 
اصل آزادی قراردادی، در حقوق ما بوسیله ماده ۱۰ قانون مدنی اعلام شده است. بموجب این ماده: «قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد نموده‌اند، در صورتی كه خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، جز در مواردی كه قانون مانعی در راه نفوذ قرار داد ایجاد كرده است، اراده اشخاص حاكم بر سرنوشت پیمانهای ایشان است و آزادی اراده را باید به عنوان «اصل» پذیرفت. 
نمی‌توان ادعا كرد كه مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخی ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنی یا ثمره تقلید از حقوق اروپایی است، زیرا فقیهان امامیه، دست كم در مبحث شرط، از همین اصل پیروی می‌كرده‌اند و عقد صلح در مقام 
معامله وسیله تأمین آزادی اراده در قراردادها بوده است. گروهی از مفسران و فقیهان نیز وفای به همه عقودی را كه بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته‌اند. با وجود این، بنظر می‌رسد كه ماده ۱۱۳۴ قانون مدنی فرانسه نیز الهام 
بخش نویسندگان قانون مدنی قرار گرفته است و نفوذ حقوق اروپایی را در این زمینه نباید انكار كرد. 
به هر حال، این اصل در نظر قانونگذار فرانسه یكی از نتایج اصل حاكمیت اراده بوده است: بدین معنی كه، چون اراده شخص خودبه خود محترم و دارای اثر حقوقی است، نفوذ عقد نیز نیاز به تصریح قانونگذار ندارد و اشخاص آزادند تا چنانكه می‌خواهند هم پیمان شوند. ولی، باید دانست كه پذیرفتن «اصل آزادی 
قراردادی» مستلزم اعتقاد به افكار فرد گرایان درباره «حاكمیت اراده» نیست. در حقوق كنونی همه كم و بیش پذیرفته‌اند كه حكومت واقعی با قانون است، ولی فایده‌های عملی احترام به پیمانها باعث شده است كه «آزادی قراردادی» به عنوان اصل پذیرفته شود و مبنای واقعی آن ملاحظه‌های اجتماعی و مصلحت اندیشی اقتصادی است. 

نتایج قاعده 
از اصل آزادی قراردادی چهار نتیجه اساسی گرفته می‌شود: 
۱ ـ اشخاص می‌توانند قرارداد را، زیر هر عنوان كه مایل باشند، منعقد سازند و نتایج و آثار آن را به دلخواه معین كنند. قانون مدنی آثار و شرایط پاره‌ای از عقود را كه اهمیت اقتصادی و اخلاقی ویژه‌ای داشته به تفصیل پیش بینی كرده است. به همین مناسبت نیز این گروه را «عقود معین» می‌گویند: مانند عقد بیع و اجاره و صلح و هبه و وكالت و قرض. ولی، باید دانست كه پیش بینی این نهادهای حقوقی بدان معنی نیست كه اشخاص ناچار باشند یكی از آنها را برای هر پیمان برگزینند و تنها از این 
راه است كه می‌توانند روابط مالی و اخلاقی خویش را تنظیم كنند. از اصل آزادی قراردادی در عقود معین نیز برای گسترش دادن به حكومت اراده می‌توان سود برد. زیرا، هدف اصلی از وضع ماده ۱۰ این است كه، در موارد اجمال یا سكوت قانون، اراده دو طرف عقد حاكم بر روابط ایشان باشد و از این لحاظ بین عقود معین و سایر قراردادها تفاوتی وجود ندارد. 

۲ ـ عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاص ندارد و دو طرف آن ناگزیر از بكار بردن واژه‌های معین نیستند. بیان اراده وسیله دست یافتن به خواسته‌های واقعی آنان است و با هر لفظ و حركت كه انجام شود اثر دارد. تشریفات دیگر، مانند حضور شاهد یا تنظیم سند، ضروری نیست و نیروی الزام‌آور عقد به آن ارتباط ندارد. 
۳ ـ دو طرف عقد ملزم به رعایت آن هستند. بایستی پیمان خویش را محترم دارند و تعهد ناشی از آن را اجرا كنند. دادگاه نیز، به بهانه اجرای عدالت و انصاف، حق ندارد شرایط عقد را تعدیل یا مدیون را از آنچه به عهده دارد معاف كند. 
۴ ـ اثر عقد محدود به كسانی است كه در تراضی دخالت داشته‌اند و دیگران از آن سود و زیان نمی‌برند. آزادی هر شخص محدود به آزادی دیگران است و هیچكس نمی‌تواند، جز در موارد استثنایی، تعهدی بر دیگری تحمیل كند یا به سود او حقی بوجود آورد. 

حدود آزادی اراده 
گفته شد كه اصل آزادی قراردادی به عنوان یك وسیله مفید اجتماعی پذیرفته شده است. پس، هر جا كه از این وسیله نمی‌توان استفاده مطلوب را برد، قانون آن را محدود می‌سازد. چنانكه در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز نفوذ قراردادهای خصوصی منوط بر این شده است كه مخالف صریح قانون نباشد و در ماده ۹۷۵ همان قانون آمده است كه :«محكمه نمی‌تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را كه بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا بعلت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می‌شود بموقع اجرا گذارد، اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولا مجاز باشد». 

در اثر دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی، مفهوم نظم عمومی گسترش فراوان یافته و به همان نسبت از آزادی دو طرف قرارداد كاسته شده است. علت‌های بطلان قراردادها رو به فزونی است و بیشتر شرایط عقودی كه جنبه اجتماعی دارد از طرف دولت به اشخاص تحمیل می‌شود. 
الزام آور بودن مفاد قراردادها نیز به اعتبار پیشین خود باقی نمانده است و رفته رفته این فكر قوت می‌گیرد كه، هر گاه در اثر حادثه‌ای پیش‌بینی نشده ارزش پول تنزل فاحش یابد، دادگاه بتواند، با تعدیل شرایط قرارداد، تعهد مدیون را متناسب با اوضاع اقتصادی كند. همچنین، پیشنهاد شده است كه، اگر وجه التزام معین در قراردادها با خسارت واقعی ناشی از پیمان شكنی تناسب معقول نداشته باشد، دادگاه بتواند میزان آن را تغییر دهد. 
این دگرگونی‌ها باعث شده است كه گروهی از نویسندگان «انطباق عقد با ضرورتهای اجتماعی یا نظم عمومی» را بر شرایط اساسی صحت عقد بیفزایند . 
افزودن این عنوان اشاره به این حقیقت است كه «آزادی قراردادی» تا جایی محترم است كه با نظام اجتماعی و حقوقی تعارض نداشته باشد. 
برای روشن شدن قلمرو اصل «آزادی قراردادی»بهتر این است كه در آغاز اسباب و مبانی محدود كننده اراده را بررسی كنیم و پس از آن به انواع محدودیت‌ها بپردازیم: 

گفتار نخست ـ عوامل محدود كننده آزادی 
اقسام این عامل‌ها 
گذشته از مواردی كه اشخاص در پیمانهای خصوصی آزادی خویش را محدود می‌سازند، عامل خارجی كه آزادی قراردادها را محدود می‌سازد یكی از این سه عنوان را داراست: ۱) قانون ۲) نظم عمومی ۳) اخلاق حسنه. 
باید دانست كه این سه عامل را نباید بكلی از یكدیگر مستقل دانست: علاوه بر ارتباط نزدیكی كه بین دو مفهوم نظم عمومی و اخلاق حسنه وجود دارد، قانون نیز با آن دو مربوط است. چنانكه، برای تمیز قوانین امری و تكمیلی، ناچار باید به 
مفهوم نظم عمومی توسل جست. همچنین، خواهیم دید كه نظم عمومی در بسیاری از موارد ناشی از قانون است. با وجود این، تفاوت آنچه قانون مقرر كرده است و همگان پذیرفته‌اند كه همه ضرورتهای اجتماعی را نمی‌توان در قوانین جستجو كرد. پس، با توجه به همه ارتباط‌ها و تفاوتها، باید این سه عامل را جداگانه بررسی كرد: 

۱ ـ قانون 
لزوم تشخیص قوانین امری 
چنانكه گفته شد، آزادی اراده، با مفهوم و گسترشی كه فرد گرایان سده‌های پیشین به آن اعتقاد داشتند، در حقوق ما پذیرفته نشده است. زیرا، قانونگذار ضمن تأیید اصل آزادی قراردادی، نفوذ قرارداد را موكول به مخالفت نداشتن با قانون كرده است (ماده ۱۰ ق.م) و بدین ترتیب حكومت قانون را برتر از «تراضی» اشخاص می‌داند و حاكمیت اراده را نمی‌پذیرد (ماده ۱۲۸۸ همان قانون). 
گذشته از اصولی كه گاه در مواد قانون آمده است. قانون مدنی شرایط درستی قراردادها را به طور كلی معین می‌كند و در هر یك از «عقود معین» نیز شرایط خاصی بر آن می‌افزاید، چندان كه به عنوان قاعده می‌توان گفت: «قراردادی اثر حقوقی دارد كه مخالف با قوانین نباشد». 
اگر نیروی الزام آور قوانین در همه جا یكسان بود، اجرای این قاعده نیز با هیچ مشكلی روبرو نمی‌شد. ولی، دشواری در این است كه گاه هدف از وضع قانون ایجاد قاعده تخلف‌ناپذیر نیست؛ قانونگذار نظر ارشادی دارد و می‌خواهد آنچه را عادلانه و مفید می‌داند جانشین سكوت طرفین عقد سازد. در این گونه موارد، آنان می‌توانند بر خلاف قانون تراضی كنند. به همین جهت نیز گفته می‌شود كه الزام ناشی از این قوانین مشروط بر نبودن تراضی مخالف است و برای عقد نقش «تكمیلی» دارد. 

برای مثال، احكام خیارات در قراردادها در زمره قوانین تكمیلی است و می‌توان سقوط تمام آنها را شرط كرد (ماده ۴۴۸ ق.م). موعد پرداخت اجاره بها (بند ۳ ماده 
۴۹۰) و حق تعیین مسكن زن و شوهر (ماده ۱۱۱۴ ق.م) نیز از همین قبیل است. 
پس، برای احراز نفوذ یا بطلان قراردادهایی كه با قانون مخالف است، در مرحله نخست باید طبیعت قانونی را باز شناخت: اگر قانون امری باشد، قرارداد باطل است و اگر تكمیلی به شمار رود عقد حكومت دارد. 

ضابطه تشخیص 
در فقه نیز برای تمیز«حق و حكم» و «شرط خلاف مشروع» همین مسأله مطرح شده است و فقیهان نشانه‌های گوناگونی برای آنچه در حكومت اراده است و شرع درباره آن قاعده امری وضع نكرده است بدست داده‌اند . ولی، چون خواسته‌اند قاعده 
عامی برای تعیین قلمرو قانون و حكومت اراده بیابند، در مصداق‌های قواعد اختلاف كرده‌اند و بحث‌ها چنانكه باید به نتیجه نرسیده است. 
در حقوق اروپایی نیز نویسندگان در یافتن قاعده‌ای عام و روشن ناتوان مانده‌اند و ناچار به مفهوم قابل انعطاف و مبهم «نظم عمومی» روی آورده‌اند. بدین ترتیب كه، هرگاه قانون با «نظم عمومی» ارتباط داشته باشد امری است و در سایر موارد باید آن را تكمیلی شمرد. 

اشكالی كه نویسندگان با آن روبرو شده‌اند ناشی از نقص پژوهش‌ها نیست، بلكه طبیعت موضوع آن را ایجاب می‌كند. زیرا باید مصالحی كه مبنای وضع قانون قرار گرفته است با مصلحت احترام به آزادی اراده مقایسه شود و مصلحت مهم‌تر انتخاب گردد و این كاری است كه قاعده بر نمی‌دارد. 
منافع جامعه دائم در تحول و تغییر است، همچنانكه اخلاق نیز به آرامی دگرگون 
می‌شود. وانگهی، در برابر مسائل اقتصادی و سیاسی دیدها و مشرب‌ها یكسان نیست و اعتقادهای فلسفی و آرمان‌ها در آن اثر می‌گذارد. پس، در میان این همه عامل متغیر، چگونه می‌توان انتظار داشت كه قاعده ثابتی برای شناسایی نظم عمومی و قوانین امری بدست آید؟ و ناگزیر بایستی حكومت در این باره را به دادرس سپرد، تا با ملاحظه همه عوامل گوناگون اجتماعی، مفهوم نظم عمومی را در جامعه خود تشخیص دهد و آن را معیار تمیز قوانین امری سازد. 

تحلیل بحث و راه حل استقرایی 
فرض این است كه همه قوانین كم و بیش با مصالح عمومی ارتباط دارد و برای حفظ همین مصالح وضع می‌شود. از سوی دیگر، آزادی اراده نیز مبتنی بر حفظ عدالت اجتماعی و میدان دادن به استعدادها و ابتكارهای خصوصی است. بین این دو مصلحت گاه تعارض ایجاد می‌شود و تمام اشكال در این پرسش خلاصه می‌شود كه آیا مصلحتی كه مبنای وضع قانون قرار گرفته است بر مصلحت تأمین آزادی اراده برتری دارد یا در برابر آن ناچیز است؟ 
پاسخ این پرسش را نمی‌توان تنها با اجرای اصول عملی یا تمهید قاعده‌ای كلی بدست آورد. باید، بجای كلی گرایی و استفاده از منطق، به تجربه روی آورد و از استقراء در احكام قانون دریافت كه قانونگذار در هر مورد كدامیك از این دو مسلحت را والاتر می‌دیده است. 
در این كاوش، كه زیر سرپوش تفسیر اراده قانونگذار انجام می‌گیرد، در واقع كارگزار اصلی دادرس است و آنچه به قانون نسبت می‌دهد بازتاب افكار او در برابر وقایع اجتماعی و نتیجه استنباطی است كه از مفهوم «عدالت» در زمان خود دارد. ولی، حقوقدان به قانون احترام می‌گذارد و بیشتر معلوم‌های ذهنی او را اصول حقوقی تشكیل می‌دهد، به ویژه كه از نظر شغلی نیز ناچار است كه بنام اجرای قانون حكم دهد و از بند این اصول آزاد نیست. 
اختلاط آرمانهای فردگرایان و گرایش‌های اجتماعی در حقوق كنونی ما وضعی را بوجود آورده است كه دیگر نمی‌توان به هیچیك از اصول امری یا تكمیلی بودن قوانین اعتماد كرد. به همین جهت، آنچه را كه از استقراء در مواد قانونی مدنی استنباط می‌شود، به عنوان راهنما بررسی می‌كنیم: 

الف ـ غالب احكامی كه به منظور بیان شرایط وقوع و نفوذ عقد وضع شده امری است. پس، اگر بر مبنای غلبه در مقام تمهید اصلی باشیم، باید گفت اصل در این گونه موارد امری بودن قوانین است. 
ب ـ در مورد آثار قراردادها، باید بین معاملات و امور مالی از یك سو، و خانواده و احوال شخصی تفاوت گذارد: 
در معاملات، قانون برای اشخاص آزادی بیشتر قائل است و به طور استثنایی این آزادی را محدود می‌كند. ماده ۳۰ قانون مدنی مقرر می‌دارد: 
«هر مالكی نسبت به مایملك خود حق همه گونه تصرف و انتفاع دارد، مگر در مواردی كه قانون استثنا كرده باشد». این استثناها را قانون به منظور ارشاد یا اجرای عدالت ایجاد نمی‌كند و در غالب موارد هدف محدود كردن مالكیت است. یعنی، در زمینه محدود كردن حق مالكیت، قواعدی كه وضع شده امری است، مگر اینكه خلاف آن ثابت شود. لیكن، درباره قراردادهای مالی، كمتر به قوانین امری برخورد می‌شود و اصل تكمیلی بودن قواعدی است كه آثار عقد را معین می‌سازد. 
برعكس، قواعد مربوط به احوال شخصی و آثار نكاح اصولا امری است و تخلف از آن در صورتی امكان دارد كه قانون مجاز شناخته باشد. برای مثال، در نكاح دائم نمی‌توان تكلیف شوهر به انفاق یا حسن معاشرت را با تراضی از بین برد یا اختیار طلاق را به زن یا شوهر داد . 


اماره‌های امری بودن قانون 
در كنار اصولی كه از راه استقراء درباره امری یا تكمیلی بودن قوانین ناظر به قراردادها بدست دادیم، پاره‌ای از اماره‌ها را نیز باید نام برد كه به طور خاص می‌تواند نشانه امری بودن قرار گیرد. این اماره‌ها بر اصول عملی برتری دارد، زیرا راه رسیدن به واقع است و ظاهر وضع قانون را در هر مورد خاص معین می‌سازد. 
یكی از این نشانه‌ها لحنی است كه قانونگذار در بیان احكام خود بكار می‌برد. برای مثال، آوردن واژه‌هائی مانند «باید» و «مكلف است» یا «ممنوع است»، ظهور در 
امری بودن حكم دارد، در حالی كه كلمه «می‌تواند» یا «اختیار دارد» به طور معمول برای بیان قواعد تكمیلی بكار می‌رود. دو اماره زیر نیز از نشانه‌های بارز قوانین امری است: 
۱ ـ احكام استثنایی كه بر خلاف قواعد كلی قراردادها وضع می‌شود و نتیجه تراضی دو طرف به شمار نمی‌رود از قواعد امری است. زیرا، وضع استثنایی آنها نشان می‌دهد كه قانونگذار نمی‌خواسته است امكان تراضی بر خلاف آنها را بپذیرد. 
برای مثال، اگر قاعده «تلف مبیع پیش از عقد» استثنا بر قاعده كلی معاوضه باشد، قاعده است؛ امری كه به حكم قانونگذار بر فروشنده تحمیل شده است و به همین دلیل نیز نمی‌توان بر خلاف مفاد آن توافق كرد و ضمان تلف را بر عهده خریدار قرارداد. ولی، هرگاه این قاعده نتیجه پیوند دو تملیك در معاوضه‌ها باشد و از نتایج قصد مشترك دو طرف به حساب آید، قاعده‌ای است تكمیلی. زیرا، دو طرف می‌توانند اعلام كنند كه آنچه را قانونگذار از توافق آنان استنباط كرده است، در این مورد خاص با واقع منطبق نیست. 

۲ ـ قواعدی كه هدف آنها حمایت از حقوق اشخاص ثالث در برابر دو طرف عقد است جنبه امری دارد، زیرا پذیرفتن امكان تراضی بر خلاف این قواعد به منزله حكومت عقد بر حقوق كسانی است كه در انعقاد آن دخالتی نداشته‌اند. 

قرارداد مخالف روح قانون 
بر طبق ماده ۱۰ قانون مدنی :«قراردادهای خصوصی نسبت به كسانی كه آن را منعقد كرده‌اند، در صورتی كه خلاف صریح قانون نباشد، نافذ است». پس، ممكن است ادعا شود كه تنها به استناد حكم صریح قانون می‌توان از نفوذ قراردادهای خصوصی جلوگیری كرد و لازمه رعایت مفاد ماده ۱۰ است كه، به استناد روح و مفاد قانون، نباید به عدم نفوذ قرارداد حكم كرد. 
ولی، این ادعا را نباید پذیرفت. مقصود از قید «صراحت قانون» تأیید اصل مباح بودن قراردادها است. قانونگذار دریافته است كه ایجاد حس اعتماد در امور تجارت و تأمین عدالت نسبی مستلزم این است كه همه پای بند به گفته‌ها و پیمان‌های 
خویش باشند و این پندار از میان برود كه، اگر قانون به صراحت قراردادی را مجاز نشمرد، مقصود اعلام نافذ نبودن آن است. 
مفاد ماده ۱۰ را بدین گونه می‌توان خلاصه كرد كه «هر چه منع نشده آزاد است». روح و مفهوم قانون چیزی جز مقصود قانونگذار نیست. پس ،اگر پذیرفته شود كه كلامی دارای مفهوم است، چگونه می‌توان ادعا كرد كه این مفهوم چون به قالب الفاظ در نیامده است اثر ندارد؟ 
باضافه، خواهیم دید كه نظم عمومی و اخلاق حسنه نیز از موانع نفوذ اراده است و در بسیاری موارد این دو مفهوم با متون قوانین بیگانه است واز منبع دیگری ناشی می‌شود. بطلان قراردادهای مخالف اخلاق یا مصلحتی كه در هیچ متن قانونی نیامده است نشان می‌دهد كه مقصود از تنظیم ماده ۱۰ این نبوده است كه دادگاه از استناد به مدلول التزامی قانون برای حكم به عدم نفوذ قرار داد ممنوع شود. چنانكه در ماده ۱۲۸۸ نیز قید ماده ۱۰ تكرار نشده و به طور مطلق آمده است كه :«مفاد سند در صورتی معتبر است كه مخالف قانون نباشد» . 

درست پنداشتن قراردادهایی كه با روح قانون منافات دارد، در عمل نتایج ناگواری به بار می‌آورد. برای مثال، در هیچیك از مواد قانون مدنی و امور حسبی نیامده است كه قیم حق بخشیدن اموال محجور را ندارد، در حالی كه از مفهوم ماده ۱۲۱۴ و سایر مواد مربوط به اختیار قیم بخوبی بر می‌آید كه مباح شناختن این اقدام با حكم نصب قیم و منظور قانونگذار مخالف است. 

۲ ـ نظم عمومی 
مفهوم نظم عمومی 
با آنكه اصطلاح نظم عمومی در فتاوای فقیهان متأخر امامیه نیز دیده می‌شود ، 
ظاهر این است كه نویسندگان قانون مدنی آن را از ماده ۶ قانون ناپلئون اقتباس و در حقوق كنونی مرسوم ساخته‌اند. مؤلفان فرانسوی در تعریف این اصطلاح 
عبارت‌های گوناگون بكار برده‌اند . ولی، در تعریف‌ها ارتباط نظم عمومی با منافع 
و مصالح جامعه آشكارا به چشم می‌خورد و تنها نقطه مشترك بین تمام آنها است. 
دولت باید در انجام وظایف خود از قواعد خاصی پیروی و نظمی را رعایت كند، مانند نظم در اساس سیاست، نظم در امور اداری، در خانواده، در زندگی اقتصادی. پس، وقتی می‌گویند قاعده‌ای مربوط به نظم عمومی است، مقصود این است كه آن قاعده در شمار اصولی است كه مسیر حركت دولت را در این راه تعیین می‌كند. طبیعی است كه در جامعه‌ای منظم اشخاص نباید توانایی آن را داشته باشند كه با تراضی خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم، این نظم را بر هم زنند. بنابراین، در بیان یكی از مهم‌ترین اوصاف نظم عمومی، می‌توان گفت، نظامی است كه رعایت آن به پیروی همگان وابسته است. 

اعتبار نظم عمومی در تمام مواردی كه به آن استناد می‌شود یكسان نیست. در حقوق مدنی، همه قوانین امری در زمره قواعد مربوط به نظم عمومی است. 
ولی، هنگامی كه در مبحث «عدم تأثیر قوانین نسبت به گذشته» یا حقوق بین الملل خصوصی سخن از قوانین مربوط به نظم عمومی به میان می‌آید، مفهوم خاص و ممتازی از آن مورد گفتگو است: 
برای حفظ امنیت قراردادی و جلوگیری از اختلال در روابط تجارتی، قاعده این است كه قانون جدید بر آثار قراردادهایی كه در زمان حكومت قانون سابق به وجود آمده است حكومت نكند و این آثار همچنان تابع قانون پیشین بماند . 


ولی، جایی كه حكومت قانون جدید چنان با مصالح عالی مردم بستگی دارد كه می‌توان گفت، اراده قانونگذار بر این قرار گرفته است كه همه تابع یك قانون باشند و دوگانگی از بین برود، قانون جدید حتی بر آثار پیمان‌های گذشته نیز حكمروایی می‌كند و فوری اجرا می‌شود. در این مورد، مقصود اجرای فوری تمام قوانین امری نیست، بلكه باید قانون جدید بستگی بیشتری با منافع عمومی داشته باشد و جلوگیری از اجرای آن باعث اختلال شدید در سیاست عمومی دولت شود، و همین درجه وابستگی به منافع عمومی را بسیاری از نویسندگان مفهوم خاصی از نظم عمومی در تعارض قوانین در زمان دانسته‌اند. 

همچنین، در حقوق بین الملل خصوصی، گاه اجازه داده می‌شود كه خارجیان مقیم ایران تابع قانون خارجی باشند. ولی، در همین موارد نیز، اگر اجرای قانون خارجی با نظم عمومی ما مخالف باشد، دادگاه آن را رعایت نمی‌كند(ماده ۹۷۵ قانون مدنی): یعنی نظم عمومی مانع از اجرای قانونی می‌شود كه مطابق راه حل عادی رفع تعارض قوانین مقابل اعمال بوده است. 
مطابق ماده ۷ قانون مدنی :«اتباع خارجه در ایران، از حیث مسائل مربوط به احوال شخصیه و اهلیت خود و همچنین از حیث حقوق ارثیه در حدود معاهدات مطیع قوانین و مقررات دولت متبوع خود خواهند بود.» با وجود این، اگر مردی با زن سابق پسر خود زناشویی كند و در محاكم ایران صحت و بطلان این نكاح مطرح شود، هیچ دادگاهی نمی‌تواند آن دو را زن و شوهر بشناسد، هر چند كه بر طبق قوانین ملی آنان نیز نكاح نافذ باشد، زیرا شناسایی آن با نظم امور خانواده در ایران منافات دارد. 
نظم عمومی در این باره چهره خاصی را داراست كه در اثر مخالفت با قوانین امری بر هم نمی‌خورد. زیرا، می‌دانیم كه نوع قوانین مربوط به احوال شخصیه امری است و اگر مقصود ماده ۹۷۵ قانون مدنی جلوگیری از تجاوز به قوانین امری بود دیگر مصداق مهمی برای اعمال قانون خارجی در احوال شخصیه بیگانگان مقیم ایران باقی نمی‌ماند. پس، اخلال در نظم عمومی به درجه‌ای كه برای محدود ساختن 
اراده كفایت می‌كند، برای جلوگیری از اجرای قانون خارجی كافی نیست. 
با وجود این، نباید تصور كرد كه نظم عمومی دارای مفاهیم و مبانی گوناگون است، زیرا در تمام مواردی كه به نظم عمومی استناد می‌شود، مقصود این است كه چون اجرای قاعده‌ای با مصالح عالی دولت و منافع جامع ملازمه دارد، بر قراردادها حكومت می‌كند. منتها، مصالحی كه ممكن است قانونی را به صورت امری در آورد و از حكومت اراده اشخاص بكاهد، با مصالحی كه در تعارض قوانین مانع از اجرای قانون سابق یا قانون خارجی می‌گردد. یكسان نیست و به همین جهت می‌توان گفت: نظم عمومی در همه جا یك مفهوم است كه درجه‌های گوناگون دارد. 


۳ ـ اخلاق حسنه 
رابطه اخلاق حسنه با نظم عمومی: 
ماده ۹۷۵ قانون مدنی اخلاق حسنه را یكی از منابع نظم عمومی قرارداده است، ولی ماده ۶ قانون آئین دادرسی مدنی آن را، در كنار نظم عمومی، در زمره موانع نفوذ قراردادها می‌آورد و می‌گوید :«عقود و قراردادهایی كه مخل نظام عمومی یا بر خلاف اخلاق حسنه است، در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست». پس، این پرسش به میان می‌آید كه بین مفهوم اخلاق حسنه و نظم عمومی چه رابطه‌ای وجود دارد؟ آیا این دو مفهوم از یك جنس هستند با دو چهره گوناگون یا در برابر هم استقلال دارند؟ 
در پاسخ باید گفت، اخلاق حسنه چهره خاصی از نظم عمومی است: با آنكه منظور نهایی اخلاق ساختن انسانی منزه و پارسا است و حقوق به برقراری عدالت و برابری نظر دارد، نظام حقوقی هیچگاه بی نیاز از اخلاق نبوده است. زیرا، در بسیاری از موارد، برای حفظ عدالت اجتماعی، ناگزیر است كه پاره‌ای از قواعد اخلاقی را حمایت كند. به همین جهت، باید اخلاق را بیگمان یكی از مبانی مهم حقوق دانست. 

گروهی از قواعد اخلاقی را كه در متون قوانین امری آمده یا مبنای این گونه قوانین قرار گرفته است، باید در شمار قواعد مربوط به نظم عمومی آورد. ولی، گروه دیگر، 
كه ضمانت اجرای آن تنها وجدان عمومی است، به عنوان ویژه «اخلاق حسنه» مورد استناد قرار می‌گیرد. از سوی دیگر، مبنای قواعد حقوق تنها اخلاق نیست و گاه ضرورتهای اقتصادی و سیاسی اصولی را بوجود می‌آورد كه اخلاق در آن باره حكمی ندارد. پس، احتمال دارد امری كه خلاف نظم عمومی است با هیچیك از قواعد اخلاقی تعارض نداشته باشد. بدین ترتیب، نظم عمومی و اخلاق حسنه هر كدام قلمرو ویژه‌ای می‌یابد كه، در عین ارتباط و نفوذ در یكدیگر، جداگانه باید مورد توجه قرار گیرد. 
با وجود این، چون اموری كه خلاف اخلاق حسنه است نظم عمومی را نیز بر هم می‌زند و هیچگاه حقوق نمی‌تواند به امور غیر اخلاقی بی اعتنا بماند، به اصطلاح منطقی، رابطه این دو مفهوم را باید عموم و خصوص مطلق دانست: بدین تعبیر كه، آنچه با اخلاق حسنه منافات دارد با نظم عمومی نیز مخالف است، ولی امكان دارد، قراردادی كه با نظم عمومی در تعارض است، از نظر اخلاقی ناپسند بنظر نیاید. 
پس، افزودن اخلاق حسنه بر موانع نفوذ عقد این اثر مهم را دارد كه به دادرس اجازه می‌دهد تا برای اخلاقی كردن قراردادها پا را از متون قوانین فراتر نهد، وگرنه اخلاق حسنه با نظم عمومی چنان ارتباط دارد كه نمی‌توان آن دو را در برابر هم مستقل شمرد. به همین جهت نیز گروهی از نویسندگان بر آن شده‌اند تا تعریف جامعی برای هر دو مفهوم فراهم آورند و گفته‌اند: «مجموع قواعد ضروری برای زندگی اجتماعی است ». 


تمیز اخلاق حسنه 
در این باره نیز باید گفت، بی تردید افكار و عادات عمومی در ایجاد قواعد اخلاقی و تمیز نیك و بد اثر فراوان دارد. بسیار است عادت‌هایی كه در جامعه‌ای ناپسند و در اجتماعی دیگر مقبول افتاده است. همچنین، نمونه‌های فراوانی از سنت‌ها و قواعد وجود دارد كه در زمانی محترم و در زمان دیگر نكوهیده بوده است. پس، اثر زمان و مكان و بومی بودن اخلاق هر قوم را نباید انكار كرد. ولی، این حقیقت را نیز 
به تجربه در می‌یابیم كه بسیاری از قواعد، به حكم عقل و وجدان، از دیر باز لازمه نیكوكاری و پرهیز از گناه و نادرستی است و بشر متمدن از گذشته‌های دور تا كنون به آنها اعتقاد راسخ دارد: مانند لزوم رد امانت و راستگویی و عفاف و پای بند بودن به عهد و جبران زیان نامشروع. مایه اصلی این قواعد نیز تعلیم‌های مذهبی است و هیچ منصفی نمی‌تواند اثر عمیق دین را در اخلاق انكار كند. چنانكه، امروز در كشور ما، هاله‌ای از اخلاق اسلامی بر هر چه «اخلاق» می‌نامیم سایه افكنده است. 
مذهب نیز به مرور زمان با سنت‌های ملی در می‌آمیزد و گاه نیز با زمانه چهره خاص پیدا می‌كند و آرمان‌های فلسفی و سیاسی در آن مؤثر می‌شود. پس، اخلاق حسنه در هر قوم تركیبی از رسوم اجتماعی و تعلیم‌های مذهبی و داوری‌های عقلی است كه وجدان عمومی را تشكیل می‌دهد. دادرس آنچه را كه این عوامل گوناگون در نهاد او بوجود آورده است بررسی می‌كند و با رجوع به عرف پارسایان اجتماع خود تشخیص می‌دهد كه آیا قراردادی با اخلاق منافات دارد یا مؤید آن است ؟ 

دادرس نگهبان اخلاق است و باید مانع از تجاوز مردم به این اصول مقدس شود، نه اینكه در تجاوز نیز پیرو آنان باشد. پس، نباید نقش او را به كشف عقیده اكثر مردم محدود كرد. 

قراردادهای مخالف اخلاق 
مخالفت قرارداد با اخلاق ممكن است در اثر تعارض موضوع آن با قوانین اخلاقی باشد (مانند خود فروشی یا پیمان مربوط به اداره قمارخانه). در بطلان چنین قراردادهایی تردید نیست، لیكن در عمل كمتر اتفاق می‌افتد كه اشخاص به طور مستقیم به اخلاق حسنه تجاوز كنند و نفوذ تعهدهای خویش را به خطر اندازند. بحث درباره غیر اخلاقی بودن پیمانها بیشتر جایی به میان می‌آید كه موضوع آن مشروع است، ولی هدف از بستن آن نقض قوانین اخلاق است: مانند اینكه مالكی خانه خود را برای ایجاد قمار خانه یا فاحشه خانه اجاره می‌دهد یا می‌فروشد؛ قراردادی كه موضوع آن مشروع است، اما هدف از آن غیر اخلاقی است. 

مواد ۹۷۵ قانون مدنی و ۶ قانون آیین دادرسی مدنی برای ابطال قراردادهایی كه جهت نامشروع دارد كافی است. ولی، بیم از بازرسی خواست‌های اشخاص بوسیله دادرسان، بسیاری از نویسندگان را بر آن داشته است تا كاوش درباره مقصود پنهانی دو طرف عقد را ممنوع سازند و اثر عوامل خارجی را، هر چند كه نامشروع باشد، در آن انكار كنند: پس، بعضی گفته‌اند نامشروع بودن جهت در عقد اثر ندارد و گروه دیگر تا این اندازه در حفظ حاكمیت اراده مبالغه نكرده‌اند و تنها اعتقاد دارند كه دلیل نامشروع بودن جهت باید از عقد و مفاد شروط آن استنباط شود و دادرس حق ندارد به دلایل خارجی، مانند شهادت، استناد كند و بعضی دیگر این قید را نیز رها كرده‌اند و تنها آگاه ساختن طرف قرارداد را كافی می‌دانند. 
تفصیل این بحث را در «مشروع بودن جهت معامله» بررسی باید كرد و تنها یادآور 
می‌شویم كه ماده ۲۱۷ قانون مدنی نظر اخیر را پذیرفته است. بموجب این ماده:«در معامله لازم نیست كه جهت تصریح شود، ولی اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.» 
باید دانست كه اثر اخلاق در نظم روابط جنسی زن و مرد بیش از همه رویدادهای اجتماعی است. بسیاری از قواعد سنتی اخلاق در این زمینه در قوانین نیامده است، در حالی كه احترام و نفوذ خود را در میان مردم هنوز هم دارد. با وجود این، نباید چنین پنداشت كه اخلاق در روابط مالی و تعهدهای مدنی نقشی ندارد. زشتی خوردن مال دیگران از راه‌های نامشروع و لزوم جبران ضرر و منع دست 

اندازی به مال دیگران و ده‌ها قاعده حقوقی دیگر در جامعه ما ریشه‌های اخلاقی 
و مذهبی دارد و همه مصداق‌های آن را در قوانین نمی‌توان یافت. پس، برای ابطال قراردادهایی كه بر خلاف این قواعد است باید به نظم عمومی و اخلاق روی آورد. 

گفتار دوم ـ انواع محدودیتهای آزادی قراردادی 
قواعد ناشی از اصل آزادی قراردادی 

از اصل آزادی قراردادی، دو قاعده مهم بدست می‌آید: 
۱ ـ اشخاص در بستن قرارداد یا خودداری از آن آزادند: یعنی، هیچ كس را نمی‌توان مجبور كرد كه طرف عقدی قرار گیرد، یا از بستن قراردادی كه مایل به آن است خودداری كند. 
۲ ـ هر كس آزادانه می‌تواند طرف قرارداد خویش را انتخاب كند و مفاد عقد و تعهدات ناشی از آن را به دلخواه معین سازد. 
این دو قاعده، در اثر نفوذ نظریه‌های اجتماعی و دخالت روز افزون دولت در امور اقتصادی و به ویژه گرفتاری‌های ناشی از دو جنگ جهانی حدود و استثناهای فراوان یافته است. 
گفته شد كه اصل آزادی اراده در جایی قابل احترام است كه هم پیمانان در سطح اقتصادی برابر قرار گیرند و ضعیف از فرط اضطرار ناچار به پذیرفتن تمام شرایط قوی نباشد ، وگرنه دولتها ناگزیرند، تا با وضع مقررات خاص، از ناتوان در برابر 
توانا حمایت كنند و بدین تمهید تساوی دو طرف عقد را تأمین كنند. 
حدود آزادی اراده را نیز، بر مبنای قواعد یاد شده، می‌توان به دو گروه تقسیم كرد: ۱) حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها ۲) حدود آزادی اراده در تعیین مفاد و آثار قراردادها. 
در فرض دوم، دو طرف قرارداد در انعقاد آن آزادی كامل دارند، ولی نمی‌توانند اثر عقد را به میل خود تغییر دهند. در حالی كه، در فرض نخست، این اختیار نیز وجود ندارد و به حكم قانون تعهداتی بر شخص تحمیل می‌شود كه تنها صورت قراردادی دارد و متكی به رضای او نیست. 


۱ ـ حدود آزادی اراده در انعقاد قراردادها 
جلوه‌های محدودیت اراده 
حدودی كه برای آزادی اراده و انعقاد قرارداد معین شده دو گونه است: گاه آزادی فرد را در بستن قرارداد از بین می‌برد و گاه دیگر آزادی او را در خودداری از انعقاد 
قرارداد محدود می‌سازد. و اشخاص مجبور به بستن عقدی می‌شود كه راضی به آن نیست. بنابراین، شایسته است كه این دو مانع جداگانه بررسی شود: 

الف: موانع بستن قرارداد ـ محدودیتهای قانونی: 
در این محدودیت‌ها، قوانین حجر یا شرایط موضوع معامله را نباید آورد، زیرا بیشتر این مواد برای حفظ سلامت و آزادی اراده و بقیه نیز ناظر به تمام قراردادها و در زمره شرایط عمومی آن است. پس، تنها به مواردی اشاره می‌شود كه قانونگذار وقوع قرارداد را بین اشخاص منع كرده، یا به اصطلاح پاره‌ای از نویسندگان، آزادی انتخاب طرف قرارداد از بعض اشخاص گرفته شده است . 

در كلیات مربوط به اصل آزادی قراردادی، شمردن تمام موانع ضرورت ندارد و برای نمونه به پاره‌ای از آنها اشاره می‌شود: مانند اینكه قیم حق ندارد به سمت قیمومت از طرف مولی علیه با خود معامله كند، اعم از اینكه مال مولی علیه را به خود منتقل كند یا مال خود را به او انتقال دهد (ماده ۱۲۴۰ ق.م). مدیر شركت سهامی نمی‌تواند بدون اجازه مجمع عمومی در معاملاتی كه با شركت یا به حساب شركت می‌شود به طور مستقیم یا غیر مستقیم سهیم شود (ماده ۵۳ قانون تجارت). 
حقوق مورد نزاع را نمی‌توان به كسی كه به عنوان وكیل در دعوی شركت دارد انتقال داد (ماده ۳۹ قانون وكالت). مأموران دولت و نمایندگان مجلس و اقوام نزدیك آنان نمی‌توانند در معاملات دولتی طرف عقد قرار گیرند (لایحه منع مداخله وزراء) . 
هیچیك از كاركنان سازمان جنگلبانی، خواه اداری یا فنی، حق ندارد به طور مستقیم یا با واسطه در معاملات محصولات جنگل كه جنبه تجارت داشته باشد شركت كند (ماده ۲۲ قانون جنگلها مصوب شهریور ۳۸). 

ماهیت حقوقی این محدودیتها 

این گونه محدودیت‌ها، از حیث آثار شباهت زیاد با عدم اهلیت تمتع دارد، زیرا در این موارد نیز معامله در نتیجه نداشتن صلاحیت یكی از دو طرف عقد باطل است. ولی، با وضعی كه ماده ۹۴۶ تا ۹۵۹ قانون مدنی دارد، به دشواری می‌توان این گونه موانع را در زمره اسباب عدم اهلیت تمتع آورد. زیرا، با اصلی كه قانون مدنی ما پذیرفته است، انسان، همین كه زنده متولد شود، از تمام حقوق مدنی بهره‌مند است و تنها در مورد اتباع خارجی مقیم ایران گاه «عدم اهلیت تمتع» مصداق پیدا می‌كند (ماده ۹۶۱ ق.م.). در قراردادها، به طور معمول هر جا سخن از اهلیت به میان می‌آید، مقصود صلاحیت اجرای حق است نه دارا بودن آن. 
شباهت محدودیتهای قانونی با عدم اهلیت تصرف نیز ظاهری است. زیرا، در برقراری این عدم اهلیت، مقصود قانونگذار حمایت از محجور است، در حالی كه مبنای این گونه محدودیت‌ها جلوگیری از تجاوز و انحراف اخلاقی كسی است كه ممنوع از انجام معامله شده. به همین دلیل نیز، نماینده قانونی محجور می‌تواند معامله را به حساب و نام او منعقد كند، ولی با هیچ تمهیدی نمی‌توان اثر محدودیت‌های قانونی را از بین برد. 
پس، باید گفت، محدودیت‌هایی كه از این سنخ مقرر می‌شود، برای از بین بردن آزادی قراردادی و به منزله استثنا بر اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی است . 

محدودیت‌های ناشی از قرارداد 
در بسیاری موارد، اشخاص در اثر پیمان‌هایی كه بسته‌اند ممنوع از انجام معامله می‌شوند: مانند اینكه در اجاره حق انتقال منافع از مستأجر گرفته می‌شود، یا در وصیت و هبه، انتقال گیرنده برای مدتی از حق فروش آنچه تملك كرده است محروم می‌ماند، یا در اساسنامه شركت تجارتی می‌آید كه سهام فقط به سایر شریكان قابل انتقال است، یا مالكی ضمن اجاره دادن مالك خود متعهد می‌شود كه دكان‌های مجاور را به رقیبان تجارتی مستأجر اجاره ندهد.... 
در این گونه امور، اگر مفهوم شرط مورد تو افق سلب حق انتقال باشد، عقدی كه بر خلاف مفاد آن بسته شود باطل است. به همین جهت، گروهی از مؤلفان پیمان‌های 
محدود كننده را در شمار حدود آزادی قراردادها آورده‌اند . 

این نظر قابل انتقاد است و محدودیت‌های قراردادی را نباید در زمره حدود اصل آزادی قراردادی آورد. زیرا، مبنای آنها حاكمیت اراده كسی است كه شرط به زیان او مقرر می‌شود؛ او با رضای خویش این التزام را بوجود می‌آورد و عامل خارجی در محدود ساختن اراده دخالت ندارد. 

ب: موانع خودداری از بستن قرارداد ـ اجبار غیر مستقیم 
بر طبق اصل حاكمیت اراده، عقد در نتیجه توافق دو اراده آزاد بوجود می‌آید. ولی، این آزادی مطلق امروز با دخالت دولت در امر اقتصاد، به طور مستقیم مورد تجاوز قرار گرفته است و دیگر مفهوم گذشته را ندارد. باضافه، اگر از سیاست اقتصاد آزاد نیز پیروی شود، ضرورت‌های زندگی در اجتماع همه را كم و بیش ناچار از انجام پاره‌ای معامله‌ها می‌سازد. تقسیم كارها در تمدن امروز هر كس را ناگزیر می‌كند كه، برای تأمین نیازمندی‌های خویش، پیمان‌های گوناگونی با صاحبان مشاغل و حرفه‌ها ببندد. 
درست است كه هیچكس اجباری در بستن قرارداد با بنگاه‌های برق و آب و راه آهن ندارد، ولی خود داری از این اقدام به بهای انصراف از استفاده از برق و آب تصفیه شده و مسافرت با راه آهن تمام می‌شود. پس، به طور عادی كسی توانایی حفظ آزادی كامل خود را ندارد و، خواه و ناخواه، زندگی در اجتماع او را مجبور به انعقاد این پیمان‌ها می‌سازد. همچنین، قراردادهای جمعی بین سندیكاها، اعضای آن را ناگزیر به انجام قراردادهایی می‌كند كه امكان خودداری از آن تنها به پندارها می‌رسد. زیرا، كار كردن با پذیرفتن شرایط مقرر در این پیمان‌ها ملازمه دارد و آزادی در برابر آنها مانند آزادی در كار نكردن است. 

وانگهی، اوضاع و احوال غیر عادی در زندگی همه بوجود می‌آید. در این حالت، مضطر به معاملاتی تن در می‌دهد كه در شرایط عادی هیچگاه آن را نمی‌پذیرد، در حالی كه فردگرایان و پیروان حاكمیت اراده نیز در درستی این گونه قراردادها تردید 
ندارند. 
گاه نیز بظاهر اجباری در بستن قرارداد موجود نیست، ولی در صورت امتناع از این اقدام دادرس بجای دو طرف تصمیم می‌گیرد. این موارد را هم باید در زمره الزام‌های غیر مستقیم آورد. برای مثال، بموجب ماده ۶۲۶ ق.م. ودیعه به فوت امانتگذار باطل می‌شود، و امین باید ودیعه را به وارث او تسلیم كند، ولی «در صورت تعدد وراث و عدم توافق بین آنها مال ودیعه باید به حاكم رد شود». بنابراین، اگر ورثه در تعیین شخصی كه باید مال ودیعه را حفظ كند توافق نكنند، حاكم به جای آنان تصمیم می‌گیرد: یعنی، به طور غیر مستقیم مفاد امری را كه از توافق درباره آن امتناع كرده‌اند بر ایشان تحمیل می‌كند. 
مثال‌های دیگر: در صورتی كه شریكان تراضی در تقسیم نكنند، حاكم به قید قرعه سهام را معین می‌كند (مواد ۵۹۱ به بعد ق.م) و اگر پس از فوت مرتهن، راهن و وارثان او در تعیین ثالثی كه باید عین مرهونه را نگاه دارد تراضی نكنند، شخص مزبور از طرف حاكم معین می‌شود (ماده ۷۸۸ ق.م). در دادرسی، هرگاه طرفین در انتخاب كارشناس توافق نكنند، دادگاه كارشناس را به قید قرعه معین می‌كند (ماده ۴۴۵ ق.آ.د.م). 

اجبار مستقیم 
در اثر نیازهای اجتماعی و اقتصادی ویژه‌ای كه پس از نخستین جنگ جهانی ایجاد شد، دولت‌ها ناچار شدند تا گاه به طور صریح آزادی پیمان بستن را محدود كنند و اشخاص را ناگزیر به شركت در قراردادهایی سازند كه تمایلی به آن ندارند. در حقوق كنونی، مفهوم نظم عمومی هم در ابطال قراردادهای مضر به حال عموم مورد استفاده قرار می‌گیرد و هم برای الزام اشخاص به بستن پیمان‌های مفید و ضروری بكار می‌رود. 
این گروه از قراردادها را، به لحاظ اجباری كه در انعقاد آن اعمال می‌شود، می‌توان قراردادهای اجباری یا تحمیلی نام گذارد: مانند الزام موجر بر تجدید اجاره غیر منقول پس از پایان مدت (قانون روابط موجر و مستأجر) و الزام رانندگان وسیله نقلیه عمومی در قبول مسافر (آئین نامه راهنمائی و رانندگی) و اجبار كسانی كه ارزاق عمومی را احتكار كرده‌اند بر فروش این گونه اجناس و قراردادی كه از طرف 
بعضی ورثه در باب طرز تقسیم و مقدمات آن تنظیم شده و سایرین در موعد معین برای قبول یا رد آن حاضر نشده‌اند (مواد ۳۰۹ تا ۳۱۱ قانون امور حسبی). 

۲ ـ حدود مربوط به مفاد و آثار قراردادها 
حدود آزادی اراده در قانون مدنی 
مفاد و آثار قراردادها هیچگاه به طور مطلق در اختیار اشخاص قرار نمی‌گیرد و قانونگذار به وسایل گوناگون آزادی آنان را محدود می‌كند. مقصود از اصل آزادی اراده نیز اینست كه، هر جا قانون حكم خاصی ندارد، اراده دو طرف قرارداد محترم باشد. 
در قانون مدنی، بسیاری از مواد امری آزادی اراده اشخاص را، در تعیین قیود و شرایط اجرای عقد، محدود ساخته است. برای مثال، موضوع معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلائی و مشروع باشد(ماده ۲۱۵)؛ مورد تعهد باید معلوم و معین باشد؛ جهت عقد نباید با قوانین و نظم عمومی و اخلاق حسنه مخالف باشد (مواد ۲۱۶ و ۲۱۷ و ۳۴۲ به بعد)؛ شرایط مجهولی كه جهل آن موجب جهل به عوضین شود، باطل و موجب بطلان عقد است؛ حاكم می‌تواند، نظر به وضعیت مدیون، اجرای تعهد را به تأخیر اندازد یا قرار اقساط بدهد (ماده ۲۷۷)... و مانند اینها. 
ولی، در حقوق كنونی، این قواعد مرزهای طبیعی آزادی اراده است و اصل مندرج در ماده ۱۰ قانون مدنی نیز با ملاحظه همین مرزها فراهم آمده است. بنابراین، مقصود از حدودی كه برای اصل آزادی قرار دادی معین می‌شود، گروهی از عواملی است كه بیرون از این مرزهای طبیعی دامنه اصلی را محدود می‌سازد و گاه نیز در عمل از بین می‌برد. 
محدودیت ناشی از قراردادهای خصوصی را نیز نباید در شمار حدود آزادی اراده آورد، زیرا اثر طبیعی حاكمیت اراده اینست كه هر فرد آزاد بتواند خود را به دلخواه پای بند سازد. به همین جهت، بر خلاف شیوه پاره‌ای از نویسندگان ، تعهدهای 
ناشی از وعده بر انجام قرارداد را در این بحث نمی‌آوریم. 

انواع محدودیت‌ها 
محدودیت‌هایی كه در اثر عوامل اقتصادی و اجتماعی برای آزادی اراده ایجاد شده دارای اوصاف گوناگون‌است. ولی، برحسب مبنای عوامل و بدون اینكه هدف شمردن تمام آنها باشد، می‌توان حدود این آزادی را به دو گروه اصلی تقسیم كرد: 
۱ ـ حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی؛ 
۲ ـ حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی. 

حدود ناشی از قوانین و مقررات دولتی 
در حقوق ما، بسیاری از قراردادها كه رنگ اجتماعی دارد، به صورت نمونه‌های خاصی در آمده است كه هم پیمانان ناچار به رعایت مقررات آن هستند. آزادی آنان تنها در اینست كه از بستن عقد خودداری كنند. ولی، همین كه در این امر تصمیم گرفتند، باید چارچوب تراضی را از نمونه‌های پیش ساخته قوانین برگزینند. 
برای مثال، در قانون كار، و آئین نامه‌هائی كه مستند به آن است، حداقل دستمزد و ساعت كار و طرز تعیین دستمزد برای كارهایی اضافی و سخت و مرخصی و تعطیلات كارگر و راه حل اختلاف بین كارگر و كارفرما، به تفصیل تعیین شده و جایی برای ابتكار كارگر و كارفرما باقی نمانده است. همچنین در اجاره اموال غیر منقول، بیشتر آثار عقد به طور مستقیم از طرف قانون معین می‌شود، چنانكه باید در اجاره نامه «تعهد مستأجر به پرداخت اجرت المثل پس از انقضای مدت و یا فسخ اجاره تا موقع تجدید اجاره یا تخلیه ملك به میزان اجرت المسمی» قید شود (بند ۷ ماده ۱۱ قانون روابط موجر و مستأجر). همین قید تحمیلی نیز همیشه برای طرفین الزام‌آور نیست، زیرا مطابق ماده ۴ همان قانون :«موجر یا مستأجر می‌تواند، به استناد ترقی یا تنزل هزینه زندگی، درخواست تجدید نظر نسبت به میزان اجاره بها بنماید، مشروط بر اینكه مدت اجاره منقضی شده و از تاریخ استفاده مستأجر از عین مستأجره یا از تاریخ مقر در حكم قطعی كه بر تعیین یا تعدیل اجاره بها صادر شده سه سال تمام گذاشته باشد...» 
در معاملات غیر منقول، بر طبق دستور اداره ثبت، در سند رسمی همه خیارات اسقاط می‌شود، حتی اگر بقای بعضی از آنها مورد توافق دو طرف نیز باشد. 

حدود ناشی از قراردادهای جمعی و الحاقی 
از اواخر قرن نوزدهم، در اثر تكمیل وسایل حمل و نقل و توسعه تجارت بین‌المللی، وضع داد و ستد به صورتی در آمده كه پیش از آن سابقه نداشته است. همچنین، لزوم تشكیل سرمایه‌های بزرگ اعضای هر صنف را به یكدیگر نزدیك و سرمایه گذاری فردی را به جمعی مبدل ساخته است. تولید كنندگان و فروشندگان هر محصول تشخیص داده‌اند كه بهترین راه تأمین منافع بیشتر اینست كه با یكدیگر همكاری نزدیك داشته باشند و شرایط معامله برای تمام اعضای اتحادیه‌ها یكسان و برابر باشد. به همین جهت، هر فروشنده پای بند مقرراتی است كه در سندیكای همكاران او وضع شده است و گاه نیز طرفین عقد ناچارند تا از شرایطی كه سندیكای كارگر بسته شده است تجاوز نكند (ماده ۱۴۶ قانون كار). 
چون اعضای سندیكا به اكثریت انتخاب می‌شوند، در عمل ممكن است كارگر و كار فرما هیچ دخالتی در شرایط آن پیمان نداشته باشند. پس، محدودیتی را كه از این جهت برای آزادی طرفین مقرر می‌شود باید ناشی از عامل خارجی دانست و آن را محصول اراده خود آنان نپنداشت. 
كارتل‌ها و تراست‌ها نیز غالب پیمانهایی كه با عمده فروشان در باره فروش كالاهای خود می‌بندند، نرخ معامله و شرایط آن را معین می‌كنند و آنان را ملتزم می‌سازند تا از آن شرایط در معامله با اشخاص ثالث پیروی كنند.

نویسنده: دكتر امیر ناصر كاتوزیان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:46 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

تعارض بين رای وحدت رويه و آرای اصراری ديوان عالی كشور در مورد معامله نسبت به عين مرهون

بازديد: 225

حسن حاحیلو دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تکاب (کارشناس ارشد حقوق خصوصی) یکی از مشکلاتی که امروزه در خرید و فروش املاک به وجود آمده و باعث ایجاد دعوای بسیاری در دادگاهها شده است، مشکل خرید و فروش املاکی است که در رهن بانک می‌باشند. 
مادة ۷۹۳ قانون مدنی بیان می‌دارد: «راهن نمی‌تواند در رهن تصرفی کند که منافی حق مرتهن باشد مگر به اذن مرتهن.» 
نظر مشهور فقهای امامیه بر این است که تصرفات ناقل ملکیت از سوی راهن را، در مورد رهن نافذ نمی‌داند. حضرت امام (ره) نیز در تحریر‌الوسیله در مساله ۱۹ باب رهن بیان می‌کند: «لایجوز للراهن التصرف فی الرهن الا باذن المرتهن، سواء کان ناقلاً للعین کالبیع اوالمنفعه کالاجاره او مجرد الانتفاع...»۱ 
این نظر با همه شهرتی که پیدا کرده است،که مبنای آن حفظ مالکیت راهن و جلوگیری از ضرر مرتهن است قابل انتقاد به نظر می‌رسد، زیرا حق مرتهن نسبت به مال مرهون، یک حق عینی است و یکی از نتایج عینی بودن بودن حق این است که در برابر همه کس قابل استناد است و اعتبار آن محدود به رابطه راهن و مرتهن نیست. چون حق عینی مرتهن پیش از انتقال، به سود او ایجاد شده است، مالک و خریدار نمی‌توانند با تراضی آن را از بین ببرند، حق مرتهن همراه ملک است و در دست هر که باشد، تفاوت نمی‌کند. ۲ 
واقعیات امروز جامعه و عرف مردم سعی در پذیرش این نوع معاملات دارد. غیرنافذ دانستن این نوع معاملات حتی بعضی مواقع مخالف انصاف به نظر می‌رسد، شاید به همین دلیل باشد، درآرای دیوان عالی کشور هم تضادهایی دیده می‌شود و در مذاکرات اعضای دیوان عالی کشور، بطلان این معاملات، خلاف انصاف دانسته شده است. 
«در سیستمهای مختلف حقوقی من¬جمله کشورهای کامن لو در کنار عرف و عادت که مبنای حقوقی اینگونه کشورها می‌باشد، چیز دیگر به نام انصاف هم وجود دارد که قاضی در مقام رسیدگی به دعوا در تنگنا قرار نگرفته و بتواند بر مبنای انصاف اتخاذ تصمیم نماید. بنابراین در اینگونه موارد، اگر ما بخواهیم چشمهای خود را ببندیم و بگوییم چون عرصه و اعیانی مورد رهن قرار گرفته، حقوق کسب و پیشه مغازه‌ها هم جز رهن بوده و طبق مادة ۷۹۳ قانون مدنی واگذاری این حقوق صحیح نبوده است، بر خلاف انصاف حکم نموده ایم و پنج مستاجر را که هر کدام متکفل مخارج چند سر عایله هستند، از محل کسب خود رانده ایم.» ۳ 
واقعیت این است، بسیاری از مردم جهت خرید ملک از وام های بانکی استفاده می نمایند و جهت وثیقه دین، ملک خود را در رهن بانک می‌گذارند که مدت این وامها هم بسیار طولانی است و نمی‌توان مالک را برای این مدت طولانی از نقل و انتقال ملک خودش منع نمود و نیز بسیاری از سازندگان عمده املاک پس از خرید زمین، از وامهای بانکی جهت ساخت و ساز استفاده می‌نمایند و سپس این املاک را به فروش می‌رسانند که نادیده گرفتن این واقعیات، حتی سبب ضربه به نظام اقتصادی کشور خواهد شد. 
در این میان علاوه بر تضاد آرای شعب دیوان عالی کشور، آرای وحدت رویه و اصراری دیوان عالی کشور هم دارای تضاد است. 
در این خصوص ابتدا به رأی وحدت رویة شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ که در تعارض آرای شعبه ۲۱ و ۱۴ دیوان عالی کشور صادر شده است، می‌پردازیم و سپس آرای هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور را بررسی می‌کنیم. 
در تاریخ ۲/۳/۷۲ بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به طرفیت خواهانها به خواسته ابطال فروش¬نامه مورخ ۷/۸/۶۹ و خلع ید خواندگان به شعبه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است، بدین توضیح که در زمان واگذاری سرقفلی مغازه در تاریخ ۷/۸/۶۹، ملک در رهن بانک بوده است و راهن بدون اخذ مجوز از بانک، اقدام به واگذاری سرقفلی نموده است. شعبه بدوی یاد شده پس از رسیدگی حکم بر ابطال قرارداد و خلع ید خوانده را صادر نموده است پس از درخواست تجدید نظر از حکم صادره، شعبة ۲۱ دیوان عالی کشور در مقام تجدید نظرخواهی چنین رأی داده است: «مستفاد از مادة ۷ قرارداد، اموال و اسناد مشروحه در قرارداد در رهن بانک قرار گرفته و بانک قبض رهن را بعمل آورده است و سپس مورد رهن مجدداً به عنوان امانت به تصرف خریدار قرار گرفته است تا از منافع آن استفاده نماید. این است که موضوع رهن صرفاً عرصه و اعیانی پلاک ۱۴۱۳ بوده نه منافع آن، زیرا صریحاً پس از انعکاس قبض عین مرهونه توسط مرتهن در سند، مجدداً ملک مذکور جهت استفاده از منافع آن به تصرف طرف قرارداد داده شده است و آنچه نهایتاً به خوانده ردیف اول واگذار شده، با توجه قرارداد عادی ۷/۸/۶۹ و با توجه به تعیین مال الاجاره و عنوان مستاجر، منافع ملک بوده که مالک حق استفاده از آن را داشته است، بنابراین تصرف مالک در این حد و واگذاری منافع به مستاجر منافی حق مرتهن با مقررات مادة ۷۹۳ قانون مدنی نبوده است. و ایراد و اعتراض تجدید نظرخواه تا این حد وارد و دادنامه تجدیدنظر خواسته واجد ایراد قضایی است.»۴ 
امّا در پروندة کلاسه ۱۴/۱۷/۸۰۴۵ مورخ ۱۲/۳/۷۲ بانک صادرات استان مازندران دادخواستی به خواسته ابطال فروش¬نامه عادی (مورخ ۱۱/۷/۶۶) فیمابین خواندگان و خلع ید خوانده ردیف اول به دادگاه حقوقی یک قائم شهر تقدیم داشته است، بدین توضیح که خوانده ردیف دوم، سرقفلی ملکی را که در رهن بانک بوده است، بدون اجازه بانک در تاریخ ۱۱/۷/۶۶ به خوانده ردیف اول واگذار کرده است، دادگاه با این استدلال که واگذاری سرقفلی مغازه بدون اذن مرتهن وجاهت نداشته با استناد مادة ۷۹۳ قانون مدنی حکم بر ابطال فروش¬نامه عادی مورخ ۱۱/۷/۶۲ تنظیمی بین خواندگان و خلع از مغازه حکم صادر نموده است، سپس محکوم‌علیه از حکم دادگاه تقاضای تجدید نظر نموده که شعبه ۱۴ دیوان عالی کشور پس از رسیدگی به مورد چنین رأی داده است: «با توجه به مندرجات پرونده، اعتراض موثری به عمل نیامده و چون رأی تجدیدنظر خواسته، فاقد اشکال قانونی است، تأیید می‌شود.»۵ 
بیشتر استدلال موافقین رأی شعبة ۲۱ دیوان عالی کشور، این است، عرصه و اعیان ملک در رهن بوده است و منافع در اختیار خود راهن بوده است، لذا راهن می‌توانسته حق کسب یا پیشه یا تجارت را به دیگری واگذار نماید امّا مخالفین این نظر و موافقین رأی شعبة ۱۴ دیوان عالی کشور، بیشتر استدلالشان بر پایه مادة ۷۹۳ و مسأله ۱۹ باب رهن تحریر‌الوسیله (که قبلاً بیان شده است) می‌باشد که با توجه به آن، راهن نمی‌تواند در رهن تصرفاتی نماید که مخالف حقوق مرتهن است و واگذاری سرقفلی مغازه¬ها مصداق بارز تصرف خلاف حق مرتهن است و از اینکه راهن اجازه داشته است، در منافع تصرف کند، برداشت نمی‌شود که حق واگذاری سرقفلی را داشته است۶. 
هیات عمومی وحدت رویه دیوان عالی کشور، پس از ختم مذاکرات، رأی شعبة ۱۴ دیوان عالی کشور را تأیید می‌کند و در رأی شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ بیان می‌دارد: «مطابق مواد قانون مدنی گرچه رهن موجب خروج عین مرهونه از مالکیت راهن نمی‌شود، لکن برای مرتهن نسبت به مال مرهونه حق عینی و حق تقدم ایجاد می‌نماید که می‌تواند از محل فروش مال مرهونه طلب خود را استیفاء کند و معاملات مالک نسبت به مال مرهونه در صورتی که منافی حق مرتهن باشد، نافذ نخواهد بود، اعم از اینکه معامله راهن بالفعل منافی حق مرتهن باشد یا بالقوه، بنابر مراتب مذکور، در جایی که بعد از تحقق رهن، مرتهن مال مرهونه را به تصرف راهن داده و اقدام راهن در زمینه فروش و انتقال سرقفلی مغازه مرهونه به شخص ثالث بدون اذن مرتهن از جمله تصرفاتی است که با حق مرتهن منافات داشته و نافذ نیست، در نتیجه رأی شعبة ۱۴ دیوان عالی کشور که با این نظر موافقت دارد، به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص داده می‌شود. این رأی وفق ماده واحده قانون مربوطه به وحدت رویه قضایی مصوب تیرماه ۱۳۲۸ برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم التباع است.»۷ 
هر چند این نقد به رأی وحدت رویه دیوان عالی کشور وارد است که رأی دیوان عالی کشور از نظر استدلال صحیح به نظر نمی‌رسد، به نظر وجود حق عینی مرتهن بر مال مورد رهن، سبب غیر نافذ شدن معامله نمی‌شود به عنوان مثال چنانچه شخصی در ملکی حق انتفاع داشته باشد به علت اینکه این حق یک حق عینی است آیا پس از انجام معامله مالک نسبت به ملک سبب غیر نافذ شدن معامله می‌شود. حتی به نظر می‌رسد به علت اینکه این حق عینی است و در مقابل همه افراد قابل استناد است تغییر مالک در این حق تاثیری ندارد و به نظر می‌رسد باید نتیجه این استدلال صحت معامله باشد که دیوان عالی کشور از این استدلال به نتیجه عدم نفوذ معامله رسیده است. 
البته رأی اصراری شمارة ۲۱ مورخ ۱۲/۱۲/۷۶ که به فاصله کمتر از چهار ماه از رأی وحدت رویه شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ در تعارض با آن می‌باشد. 
به تاریخ ۲۶/۶/۷۴ خواهان دادخواستی به طرفیت خوانده به خواسته صدور حکم بر الزام خوانده به انجام مفاد مبایعه نامه ( فک رهن از ملک و دریافت باقیمانده ثمن و تنظیم سند رسمی انتقال) و تخلیه و تحویل مورد معامله تقدیم شعبة ۴ دادگاه عمومی اصفهان می‌نماید. 
به این شرح که خوانده طی مبایعه نامة ۲۸/۱۲/۷۳ ملک مورد معامله را به خواهان فروخته است، ولی حاضر به انجام مفاد مبایعه نامه یعنی فک رهن از ملک و تنظیم سند رسمی و تحویل و تخلیه مورد معامله به وی نمی‌باشد، خوانده نیز در تاریخ ۹/۸/۷۴ دادخواست متقابلی به خواسته بطلان قرارداد عادی ۲۸/۱۱/۷۳ به دادگاه تقدیم داشته است، شعبة ۴ دادگاه عمومی اصفهان طی دادنامه های ۲۳۷۸ و ۲۳۷۷ مورخ ۲۷/۱۲/۷۴ چنین رأی صادر نموده است: «...دادگاه صحت دعوای خواهان اصلی را علیه خوانده مبنی بر الزام به انتقال رسمی پلاک مورد معامله و تخلیه و تحویل آن را محرز دانسته و مستنداً به مواد ۱۰ و ۲۱۹ و ۲۳۱ و ۲۳۴ و ۲۳۱ قانون مدنی الف: رأی بر الزام خوانده موصوف به انتقال رسمی پلاک مورد دعوی در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید. ب: نظر به اینکه حسب متن قرارداد خوانده ملزم به تخلیه و تحویل مورد معامله شده، وی را مکلف می‌نماید مورد دعوی را تخلیه و تحویل خواهان نماید. ج : چون انتقال رسمی مورد معامله مستلزم فک رهن می‌باشد و حسب بند ۵ قرارداد منعقده، خوانده مکلف شده است که کلیه دیون قبلی مورد معامله را به اشخاص حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، مشارٌالیها می‌بایست، نسبت به فک رهن اقدام، در صورت استنکاف از پرداخت بدهی و فک رهن، طلب بانک از بقیه ثمن پرداخت و فک رهن به عمل می‌آید و مطابق بند ۵ قرارداد تکلیف پرداخت هزینه های قانونی مربوط به انتقال ملک از قبیل مالیات و عوارض و غیره روشن است و بایستی وفق آن عمل گردد. بدیهی است در صورت خودداری خوانده از پرداخت وجوه مورد نظر، خواهان می‌تواند شخصاً نسبت به پرداخت آن اقدام و به میزان وجه پرداختی از بقیه ثمن معامله کسر نماید. د: با توجه به مراتب فوق دعوای تقابل خوانده دعوای اصلی بر علیه خواهان دعوای اصلی دایر بر بطلان قرارداد مورخ ۲۸/۱۲/۷۳ غیر ثابت و مردود اعلام می‌نماید.»۸ 
با اعتراض محکوم‌علیه به دادنامه، پرونده در شعبه ۶ دیوان عالی کشور مورد بررسی قرار می‌گیرد، شعبه ۶ دیوان عالی کشور در دادنامه ۱۸۶/۶ مورخ ۲۸/۶/۷۵ بدین شرح صدور رأی می‌نماید: «بر دادنامه تجدید نظر خواسته این اشکال وارد است که ملک مورد دعوی در تاریخ وقوع عقد بیع و حتی زمان صدور رأی دادگاه در رهن بانک بوده و مادام که موافقت بانک مرتهن نسبت به ملک مورد معامله جلب نگردیده و یا فک رهن به عمل نیامده، الزام تجدید نظر خواه به انتقال رسمی آن مخالف مدلول مادة ۷۹۳ قانون مدنی است، علی هذا رأی مزبور به¬علّت مغایرت آن با قانون نقض و تجدید رسیدگی به شعبه دیگر دادگاه اصفهان ارجاع می‌شود.» 
با وصول پرونده به دادگستری اصفهان این بار پرونده به شعبه ۶ دادگاه عمومی آن دادگستری ارجاع می‌شود، دادگاه مراتب را از بانک استعلام می‌نماید. که بانک بیان می‌دارد: »...بانک در صورت می تواند از مال غیرمنقول فک رهن نماید که طبق مادة ۱۰ قرارداد کلیه مطالبات خود را وصول نماید.» و خواهان نیز اعلام می‌دارد که حاضر است بدهی بانک را بپردازد.۹ 
سپس شعبه ۶ دادگاه عمومی اصفهان بر نظر شعبه ۴ اصرار می‌نماید و بیان می‌دارد: «دادگاه با استدلال به اینکه انتقال عین ملک از خوانده به خواهان و نیز انعقاد عقد شرعی بیع در خصوص ملک با قبول و حفظ حقوق مرتهن، منافی حق مرتهن نبوده و کماکان حقوق مرتهن محفوظ خواهد بود که با این وصف دعوی خواهان با توجه به دلایل و مدارک موجود در پرونده مبنی بر انتقال و تحویل مبیع ثابت دانسته، مستنداً به مواد ۲۳۱ و ۲۳۴ و ۲۲۰ و ۲۳۷ از قانون مدنی، رأی بر الزام خوانده پرونده به انتقال رسمی مورد دعوا در قبال دریافت بقیه ثمن معامله صادر می‌نماید و همزمان ملک مورد قرارداد تخلیه و تحویل خواهان و با ملحوظ نمودن مراتب فوق زمان انتقال ملک، می‌بایستی میزان رهن از ثمن معامله کسر و از محل آن حقوق مرتهن (بانک) پرداخت و فک رهن به عمل آید.۱۰ 
هر چند، آنچه از مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور به دست می‌آید، عده ای با توجه به رأی وحدت رویه شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ و مادة ۷۹۳ قانون مدنی و مسأله ۱۹ باب رهن تحریر‌الوسیله حضرت امام و اینکه بانک معامله را اجازه نداده است لذا بیع را نافذ نمی‌دانند امّا نظر عده ای دیگر از قضات دیوان عالی کشور بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی بوده است و با توجه به اینکه در معامله شرط شده است فروشنده ابتدا باید دیون مورد معامله را به اشخاصی حقیقی و حقوقی پرداخت نماید، لذا فروشنده الزام به فک رهن و تنظیم سند رسمی می‌شود، این امر منافی حق مرتهن نمی‌باشد.۱۱ 
هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور پس از ختم مذاکرات رأی شمارة ۲۱ مورخ ۱۲/۱۲/۷۶ را صادر نموده است که بیان می‌دارد: «نظر به اینکه به شرح دادخواست ابتدایی، خواهان علاوه بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی انتقال، الزام آنان را هم به انجام شرایط و مفاد مبایعه نامه مورخ ۲۸/۱۲/۷۲ و تخلیه و تحویل مبیع مورد لحوق دعوی قرار داده است و نظر به اینکه به شرح بند ۵ شرایط ضمنی معامله، فروشنده پرداخت کلیه دیون قبلی مورد معامله به اشخاص حقیقی و حقوقی و همچنین تهیه مدارک لازم را به منظور تنظیم سند رسمی انتقال تعهد نموده است و نظر به اینکه از جمله دیون مربوط به مورد معامله دینی است که با رهن گذاردن ملک از بانک ملی اصفهان به عنوان وام اخذ گردیده، بنا به این مراتب، با لحاظ کیفیت طرح دعوی و تعهدات خوانده (تجدید نظر خواه) دادنامة شمارة ۴۲۱۲ مورخ ۱۱/۱۱/۷۵ شعبه ۶ دادگاه عمومی شهرستان اصفهان که در عین حال متضمن الزام خوانده به فک رهن و همچنین الزام وی به تنظیم سند رسمی انتقال می‌باشد، با رعایت حقوق مرتهن و مقررات مادة ۷۹۳ قانون مدنی منافات ندارد و با اقتضاء مدارک پرونده و موازین قانونی تطبیق می‌کند و به اکثریت آراء تایید و الزام می‌شود.» 
رأی دیوان عالی کشور از چند جهت قابل نقد و بررسی است، دیوان عالی کشور قرارداد تنظیمی بین فروشنده و خریدار را مبایعه نامه دانسته است و الزام به تنظیم سند را که از آثار بیع صحیح می باشدرا مترتب بر بیع دانسته است ، پس بیع نسبت به مال مرهون به صورت صحیح واقع شده است در حالی که بانک صریحاً بیان داشته است تا مطالبات بانک پرداخت نشود، با فک رهن موافق نمی‌باشد و با توجه به اینکه رضایت نمی‌تواند مشروط باشد، به نظر بیع نافذ نخواهد بود، پس شرط ضمن آن نیز به¬خصوص با توجه به اینکه درباره مورد مبیع است صحیح نخواهد بود. البته با یک تحلیل دیگر امکان آن وجود داشت که رأی به الزام به تنظیم سند صادر شود بدین صورت که قرارداد اولیه تعهد به بیع محسوب شود و با توجه به شرط ضمن آن، فروشنده می‌بایست امکان انجام تعهد فروش ملک و الزام به تنظیم سند را نیز فراهم آورد. 
رأی بعدی، رأی اصراری شمارة ۳۱ مورخ ۱۱/۱۲/۱۳۷۷ هیأت عمومی حقوقی دیوان عالی کشور است که بیان می‌دارد: «نظر به اینکه وقوع عقد بیع بین طرفین دعوی با توجه به قبض مبیع و پرداخت ثمن مورد معامله و احراز مالکیت خوانده محقق می‌باشد و با توجه به اینکه به¬موجب سند رسمی رهنی حق استفاده از مورد رهن به راهن تفویض شده و ملک در اختیار وی قرار داشته و به¬علاوه به او اجازه داده شده که از منافع بهره مند گردد و تلویحاً به منظور استهلاک بدهی به بانک اجازه فروش آپارتمانها نیز به راهن داده شده است، بنابراین اعتراضات تجدیدنظر خواهانها غیرموثر تلقی و دادنامه شمارة ۳۰۶ الی ۳۳۱ مورخ ۱۵/۹/۷۶ شعبة ۱۸ دادگاه عمومی کرج که وفق مقررات اصرار یافته، به نظر اکثریت اعضاء هیات عمومی دیوان عالی کشور بلا اشکال و خالی از منقصت قانونی تشخیص و ابرام می‌شود.»۱۲ 
شعبة ۱۸ دادگاه عمومی کرج تقریباً با استدلال هیأت عمومی حقوقی، الزام خواندگان را به تنظیم سند رسمی با حفظ حقوق بانک پذیرفته است، شعبة ۱۸ دادگاه عمومی کرج در رأی خود بیان داشته است: «...توجهاً به اینکه در متن سند رهنی، حق استفاده و نگهداری از ملک به خود راهن داده شده و قبل از تنظیم سند رهنی، ملک تفکیک و به صورت چهل دستگاه آپارتمان مجزی درآمده و به راهن تحویل و به وی اجازه داده شده از منافع آن بهره مند شود و بدین ترتیب تلویحاً اجازه فروش آنها را به منظور استهلاک بدهی به راهن داده است و مشارٌالیه نیز با استفاده از این حق، آنها را به فروش رسانده، بدین ترتیب خریداران جانشین راهن گردیده¬اند. لذا رأی بر الزام خواندگان به تنظیم سند رسمی آپارتمانهای خریداری شده در حق خواهانها و با رعایت حقوق قانونی بانک مرتهن صادر می‌کرد.۱۳ 
جالب این است که هیأت عمومی در اینجا، از اینکه مورد رهن در اختیار راهن قرار گرفته است، این برداشت را کرده است که مرتهن تلویحاً اجازه فروش ملک را به راهن داده است، امّا در مورد پرونده¬های که منجر به صدور رأی وحدت رویه شمارة ۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ این استدلال را که بانک مغازه ها را در اختیار راهن قرار داده است، پس تلویحاً اجازه واگذاری سرقفلی را به راهن داده است، نپذیرفته است. 
آنچه از مشروح مذاکرات هیأت عمومی حقوقی دیوان بر می‌آید، این است که مخالفین استدلال شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج با توجه به رأی وحدت رویه شمارة۶۲۰ مورخ ۲۰/۸/۷۶ و اینکه بانک صریحاً معامله را تنفیذ ننموده است و اینکه از تحویل ملک به راهن نمی‌توان اجازه مرتهن را فهمید، رأی شعبه ۱۸ دادگاه عمومی کرج را نپذیرفته¬اند، امّا نظر موافقین که رأی دادگاه بدوی را پذیرفته¬اند، بر این است که رأی وحدت رویه در زمینه سرقفلی است و از تحویل مال مورد رهن به راهن می‌توان تلویحاً اجازه بانک مبنی بر انتقال مورد رهن را دریافت می‌شود، امّا به نظر می‌رسد اجازه می‌بایست صریح باشد که این صراحت در تحویل مورد رهن به راهن دیده نمی‌شود و استدلال ضعیف به نظر می‌رسد امّا شاید ملاحظات دیگر مانند تعداد زیاد خواهانها و غیرمنصفانه بودن رد دعوای خوانها سبب حرکت از سوی نتیجه به سمت استدلال در رأی اصراری شده است که از این موارد به صراحت در مشروح مذاکرات دیوان عالی کشور در نظرات بیان شده توسط قضات دیوان عالی کشور دیده می‌شود. ۱۴ 
«مساله نسبتاً مهمی است، ۲۶ نفر حدود ۸ـ۷ سال قبل یا بیشتر واحد مسکونی را خریداری کرده¬اند، در صورتی که رأی دیوان ]رد دعوای الزام به تنظیم سند و ابطال معامله[ مورد تایید قرار گیرد، دیگر چیزی به آنها عاید نمی‌شود و با آن مبلغی که در آن زمان داده اند در حال حاضر به هیچ وجه صاحب مسکن نمی‌شود، مساله مهم است. به عبارت دیگر در موضوع این پرونده هم حق بانک که مرتهن است از بین نرود و بانک به آن مبلغی که پرداخت کرده و همچنین به سود و منافع و خسارات و به هم حقوقش برسد و هم اشخاصی که آپارتمانها را خریداری کرده اند و سالها پولشان در دست فروشنده بوده و از پولشان در مدت چندین سال استفاده کرده و اگر همان مبلغ پول مسترد شود، دیگر قادر به خرید آپارتمان نیستند، حق آنها نیز از بین نرود در یک کلام جمع بین الحقین شود، نظر دادگاه بدوی تایید شود.»۱۵ 
امّا حقیقت این است که قانون مدنی در مورد معاملات نسبت به املاک در رهن، جوابگوی نیازهای امروز جامعه نمی‌باشد در یک بررسی اجمالی به نظر می‌رسد با توجه به اینکه تعداد زیادی از املاک در رهن بانکها می‌باشند لذا غیر نافذ دانستن معاملات نسبت به این معاملات نادیده گرفتن واقعیات اجتماعی و حتی اقتصادی است. در حالی‌که سازندگان عمده مسکن، اقدام به اخذ وام از بانکها و تکمیل پروژه های ساختمانی خود می‌نمایند، سپس این املاک را به صورت انبوه به فروش می‌رسانند. عدم پذیرش این معاملات نادیده گرفتن عرف و مصالح اجتماعی و اقتصادی جامعه می‌باشد. 
یکی از راه حلها، جهت حل مساله دیده می‌شود تنظیم وکالتنامه های بلاعزل جهت تنظیم سند رسمی با هدف بیع است که به علت اینکه وکالت عقدی جایز است و به موت و حجر احد از طرفین منفسخ می‌شود خطرات خاص خود را خواهد داشت. 
قانونگذار می‌بایست با تدوین قانونی جامع که هم حقوق بانکهای مرتهن و هم حقوق خریداران در آن رعایت شده باشد و معاملات نسبت به املاک غیر منقول در رهن بانک در آن، رسمیت شناخته شده باشد و هم اینکه حق مرتهن در آن به عنوان حق عینی که با تغییر مالک تاثیری در آن نداشته باشد، مشکلات بوجود آمده را حل نمایید و از بروز رویه های مختلف که مبتنی بر قانون مدنی که به هیچ عنوان پاسخگو نیازهای بوجود آمده نمی باشد. 
. ۱ روح الله الموسوی الخمینی، تحریر‌الوسیله، طهران، منشورات مکتبه اعتماد الکاظمی، الطبعه السادسه، ۱۴۰۷ هـ..ق، الجزالثانی، ص ۹. 
۲ دکتر ناصر کاتوزیان، حقوق مدنی (عقود اذنی ـ وثیقه های دین)، تهران، شرکت سهامی انتشار، چاپ سوم، ۱۳۷۸، صص ۵۸۵ ـ ۵۸۴. 
۳ مذاکرات و آراء هیات عمومی دیوان عالی کشور سال ۱۳۷۶، دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، چاپ اول، تهران، ۱۳۷۸، ص ۴۳۴. 
۴ پیشین، صص ۴۲۹ ـ ۴۲۸. 
۵ پیشین، ص ۴۲۹. 
۶ پیشین، صص ۴۴۰ ـ ۴۳۰. 
۷ پیشین، صص ۴۵۰ ـ ۴۴۹. 
۸ پیشین، ص ۵۸۴. 
۹پیشین، صص ۵۸۶ ـ ۵۸۵. 
۱۰پیشین، صص ۵۷۸ ـ ۵۸۵. 
۱۱ پیشین، صص ۵۹۴ ـ ۵۸۷. 
۱۲ مشروح مذاکرات و آراء دیوان عالی کشور سال ۱۳۷۷، تهران، اداره وحدت رویه و نشر مذاکرات هیات عمومی دیوان کشور، چاپ اول ، ۱۳۸۰ ، ج ۴ ص۷۲۲ . 
۱۳ پیشین، ص ۷۰۷ . 
۱۴ پیشین ، صص ۷۲۰ ـ ۷۱۵. 
۱۵ پیشین ، ص ۷۱۲.

نویسنده: حسن حاجیلو -كارشناس ارشد حقوق خصو صی- دادیار دادسرای عمومی و انقلاب تكاب

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:45 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,
نظرات(0)

تعاريف و سوالاتی پيرامون اصول علميه راهگشا در ادله اثبات دعوی

بازديد: 157

۱) تفاوت استحسان و استصلاح: استحسان راه حلی است هماهنک با خوی و سرشت انسان بدون اینکه مصلحت و مفسده ی ان در نظر گرفته شود_در حالیکه استصلاح عبارتست از سنجیدن و رعایت کردن مصلحت و مفسده.

۲) مثال برای استصلاح:۱_حکم به انحلال زوجیت بین غ مفقودالاثر و زوجه او ، در صورتیکه زوجه وی بخواهد ، بر اساس مصلحت در مذهب مالکی مجاز است ، هرجند ار جهت نفقه زوجه در زحمت نباشد. ۳) مصلحت و مفسده ی مورد نظر:مصلحت عبارتست از منفعت و مفسده یعنی مضرت و زیان ، خواه این نفع و ضرر شخصی یا عمومی،فوری یا اتی و کم و زیاد باشد_مثلا سود و لذت و راحت و امثال انها مصلحت محسوبند و در مقابل:نادانی و زیان و درد و رنج مفسده اند.

۴) اقسام مصلحت: ۱) مصلحت ضروری یا ضرورت ها: عبارتند از چنان مصلحت هایی که زندکی مادی و یا معنوی انسان بدان بستکی داشته باشد بطوری که از دست دادن ان موجب اختلال زندکی مادی یا مجازات و کیفر در جهان دیکر خواهد شد_مانند تمام واجبات مانند نماز و روزه و زکات و جهاد و غیره_ ۲) حاجت ها یا نیارمندیها ان دسته از مصالح را فرا مکیرند که باعث رفع مشقت و رفع عسر و حرج است هرجند از دست دادن ان اختلالی ایجاد نمی کند ، مانند اذن ولی در نکاح دختر و بسر نابالغ که کرجه عدم رعایت ان اختلالی ایجاد نمیکند ولی رعایت ان موجب می شود که از ازدواج های نامناسب جلوکیری کرده و ناسازکاریها و اختلافات خانوادکی را در حدود خود از بین ببرد_ ۳) جیزهایی که فقدان ان موجب اختلال زندکی یا عسر و حرج نمیشود ولی در زندکی مادی و معنوی انسان منشا لذت و راحتی بیشتر و انتفاع و اسایش زیادتر است ، مانند لباسهای فاخر و کردش و ورزش و مسافرت و ... 

۵) استحسان از منظر امامیه: استحسان عبارتست از اینکه در جایی با قیاس یا قاعده ی کلی یا دلیل دیکر نمیتوان حکم شرعی را اشتنباط کرد ، از ان صرف نظر کرده و به ملاحظه ی مصلحت خاص مورد، حکمی بیدا کنیم_ مثلا هر وقت کسی حیوان دیکری را مشرف به مرک ببیند و ان را سر ببرد که کوشت ان حلال باشد، اینکار اتلاف مال غیر و موجب ضمان است و حال انکه استحسان و رعایت مصلحت ایجاب میکند که اینکار جایز و بدون ضمان باشد_آنها استحسان را حجت نمیدانند و برای ان تعریفی نکرده اند و به ذکر تعاریف دیکران و رد انها اکتفا کرده اند.

۶) تعریف دلیل: از نظر اصولیین دلیل اعم از انست که در منطق مصطلح است زیرا هر جیزی که بتواند ما را به مجهولی برساند و مجهولی را بر ما معلوم کند دلیل کویند، اعم از اینکه قیاسی باشد مولف و مرکب از جند قضیه ی واحدی باشد و به همین لحاظ حکم عقلی و قران و قیاس و اجماع را دلیل کویند در حالیکه ممکن است سه تای اخیر قضایای مولف نباشد جنانحه جمله اقیمواالصلوه دلیل نماز است و جمله ای است مفرد و نه مرکب. 

۷) دلایل اثبات دعوی: اقرار_اسناد کتبی_شهادت_امارات_قسم .

۸) دلیل اخص: دلیل اخص در برابر اماره و اصل است و عبارست از جیزی که به لحاظ کشف از واقع مثبت حکمی تکلیفی و کلی باشد مانند ایه احل الله البیع و حرم الربوا.

۹) اماره : چیزی است که مثبت حکم وضعی یا موضوعی از موضوعات احکام تکلیفی باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد مانند اماره ی ید و تصرف که مثبت مالکیت و ذوالید است و مانند اماره ی فراش که مثبت نسب و مبتنی بر غلبه است . این دو اماره هر دو از احادیث و اخبار اقتباس شده اند . باید توجه داشت که موضوع بحث ما امارهی قانونی است مه اماره ی قضایی. بینه شرعی اماره است برای اثبات مفاد آن اعم از زوجیت و مالکیت و جرم و . . . ۱۰) اصل : اصل چیزی است که بدون ملاحظه ی کشف از واقع و صرفا برای تعیین تکلیف در موقع شک و تردید حجت شناخته شده باشد اعم از اینکه مثبت حکم تکلیفی باشد یا موضوع . مثلا هرگاه در تحریم عملی تردید کنیم مثل اینکه ندانیم سیگارکشیدن حرام است یا حلال با کمک اصل برائت حلیت آنرا ثابت می کنیم.

۱۱) مقایسه ی دلیل و اماره : ▪ شباهت : اماره با دلیل از حیث اینکه هر دو به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده اند به هم شباهت دارند . ▪ تفاوت : اولا-دلیل مثبت حکم تکلیفی و اماره مثبت موضوع یا حکم وضعی است . ثانیا-اینکه حجیت اماره به دلیل عقیده ی مشهور اصولیین مبتنی است بر حجیت ظن نوعی حاصل از آن و به عبارت دیگر اماره موجب ظن است نه قطع در حالی که دلیل می تواند قطعی باشد یا ظنی. 

۱۲) مقایسه ی اصل با دلیل و اماره : دلیل و اماره برای کشف از واقع و ژی بردن به حکم واقعی یا موضوعات احکام هستند ولی اصل به هیچ وجه جنبه ی کشف از واقع نداشته و برعکس با فرض جهل به واقع و حکم واقعی برای رفع بلاتکلیفی در مقام عمل تدبیری می اندیشند . ۲- لاصل دلیل حیث لادلیل یعنی اصل بر اماره مقدم است . دلیل و اماره را دلیل اجتهادی گویند ولی با اصل فقط می توان راه حل عملی را فهمید لذا اصل را دلیل فقاهتی گویند . ۳- اماره غالبا مفید ظن است و مبنای حجیت آن کشف ظنی از واقع است در حالی که اصل غالبا مفید ظن نیست و به هر حال مبنای حجیت آن ایجاد ظن نمی باشد .

۱۳) معانی علم اصول : a)قاعده : مانند اینکه گفته می شود اصل در اشیا پاک بودن است یعنی طهارت جاری است . b) دلیل : مانند اینکه گفته می شود عقد لازم است والاصل فیه قول تعالی :اوفو بالعقود . c) ظاهر یا راجح مانند اینکه می گویند:اصل در استعمال حقیقت است یعنی ظاهر حال گوینده این است که معنای واقعی لفظ را اراده کرده است . d) استصحاب مانند اینکه در موردی که شک در انتقال مالی از یکی به دیگری شود گفته می شود اصل عدم انتقال است یعنی عدم انتقال را استصحاب می کنیم .

۱۴) اقسام لفظ: a) اصل لفظی عبارتست از ظهور لفظ در معنایی و مهمترین آنها به قرار زیر است: اصل حقیقت و اصل عموم و اصل اطلاق . b)اصل عملی عبارتست از قاعده ای که به هنگام شک در حکم واقعی یا در موضوع آن بدان عمل می شود و مهمترین اصول عملی عبارتنداز : اصل برائت و اصل احتیاط یا اشتغال و اصل تخییر و اصل استصحاب .

۱۵) اقسام اصل عملی : a) اصل عملی حکمی= برای بیان حکم ظاهری به کار می رود و غالبا اصل حکمی هستند و گاهی اصل موضوعی . b) اصل عملی موضوعی : برای بیان موضوع حکم به کار رود مثل اصالت الصحه و مانند اصالت الحریه و اصل عدم ولایت . مثال ماده ۸۷۵ یعنی اصل عدم که اصل موضوعی است .

۱۶) تفاوت اصل عدم و اصل برائت : a) اصل برائت در خصوص تکلیف است ولی اصل عدم اعم است از اینکه تکلیفی مورد بحث باشد یا موضوعات بدون تکلیف. b)اصل برائت در جایی به کار می رود که تکلیفی در مرحله واقع وجود داشته باشد ولی دلیلی برای احراز و پی بردن به آن نداشته باشیم و در مقام عمل و در مرحله ی ظاهر برای معافیت از الزام و تکلیف و کیفر و آثار دیگر تکلیف بنا را بر نبودن بگذاریم در حلیکه اصل عدم اعم است از مرحله ی واقع و مرحله ی ظاهر . b) اصل عدم اصلی است عقلی و از مستقلات عقلی اما اصل برائت اصلی است شرعی مگر اینکه دلیل انرا قاعده ی قبح عقاب بلابیان که قاعده ای است عقلی بگیریم که در این صورت اصل برائت نیز اصلی عقلی خواهد بود .

۱۷) اصل اباحه- اصل حظر و برائت و تفاوتها : ۱) اصل رائت و احتیاط در مقام اثبات حکم ظاهری بکار گرفته می شود . ولی اصل اباحه و حظر برای فهمیدن و شناختن حکم واقعی قضیه است  ۲) اصل حظر و اباحه صرفا اصل عقلی هستند در حالیکه اصل برائت و احتیاط ممکن است اصل شرعی باشند یا عقلی ۳) اصل برائت و اشتغال برای درک و فهم تکلیف و وظیفه ی افراد و ناظر به عمل مکلف است . مثلا هرگاه بخواهیم بدانیم غنا حرام است یا حلال مساله مشمول اصل اشتغال یا برائت است ولی اصل حظر و اباحه برای شناختن حکم موضوعی است مثل اینکه هرگاه بخواهیم بدانیم مالی که صاحبش از ان اعراض کرده چه حکمی دارد مباح است یا نه جای بکار بردن اصل حظر است . مثال برای اصل اباحه : شیخ انصاری دلیل عمده ی عدم حرمت نقاشی بی جان را اصل اباحه می داند .

۱۸) حکم واقعی : حکم شرع در هر قضیه ای بدون توجه به علم و جهل مکلف که ممکن است بدان پی ببرد یا نبرد . مثل حکم واقعی شرع در مورد مال مشتبه . 

۱۹) حکم ظاهری : با فرض جهل به حکم واقعی حکمی برای مساله معین کنند . مثل اینکه دوچرخه ای میان ۱۰۰ها دوچرخه مشتبه شود حکم ظاهری ان برائت است و یا برعکس هرگاه مشتبه بین چند چیز محصور و معین باشد حکم ان احتیاط است.

۲۰) حکم واقعی ثانی : حکی است که برای مکلف با توجه به حالات مختلف او به استثنی حالت علم و جهل وضع می شود . مثلا می دانیم روزه ماه رمضان واجب است ولی همین حکم نسبت به مسافر تغییر می کند .اینرا حکم واقعی ثانوی می گویند زیرا مورد آن حالت اضطرا است . مثال : عبور از چراغ قرمز ممنوع است ( حکم اولی واقعی )لکن به دستور پلیس بایستی از آن گذشت ( حکم واقعی ثانوی ) . یا حکم تحریم تنباکو.

۲۱) اصل برائت کجا به کار می رود : این مساله در کتب اصولی تحت عنوان مجرای اصل برائت مطرح می شود. در این مبحث اصولیین مجرای اصل برائت را شک در تکلیف دانسته اند بدین توضیح که گاهی شک در تکلیف است و گاه شک در مکلف به . شک در مکلف به جای بکار بردن اصل اشتغال و احتیاط و شک در تکلیف جای بکار بردن اصل برائت است .

۲۲) شبهه حکمی : عبارتست از اینکه حکم موضوعی کلی معین نباشدمثل اینکه ندانیم عقدبیمه حلال است یا حرام. یا ماده۷۹ آ.د.م. 

۲۳) شبهه موضوعی : عبارتست از اینکه حکم موضوعی کلی معلوم است ولی موضوع خاصی از آن به جهتی مورد تردید قرار گیرد . مثل اینکه می دانیم شرب خمر حرام است اما نمی دانیم این نوشیدنی موجود در لیوان الکلی است یا خیر . یا ماده ۸۷۶ ق.م. ۳-انواع شبهه موضوعی : z) شبهه مفهومی : عبارتست از اینکه مفهوم و معنای چیزی روشن و معلوم نباشد مانند حق مکتسب که عناصر و شرایط آن معلوم نیست و در تعریف ان حقوقیین اختلافنظر دارند . R) شبهه مصداقی : عبارتست از اینکه معنا و مفهوم چیزی روشن باشد ولی در اینکه آن تعریف فردی را مورد بحث است فراگیرد تردید بوجود اید چنانچه مفهوم روزنامه کثیرالانتشار (م ۹۴ا.د.م) واضح است ولی ممکن است در مورد روزنامه ای تردید شود که مشمول این مفهوم هست یا نیست.

۲۴) آیاتی از قرآن و احادیثی راجع به حجیت اصل برائت : لا یکلف الله نفسا الا ماآتیها---ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا---حدیث رفع

۲۵) دلایل حجیت اصل برائت :۱- آیات قرآن ۲- اخبار و روایات ۳- اجماع ۴-عقل مهمترین دلیل حجیت اصل برائت قاعده ی عقلی قبح عقاب بلابیان است ( ماده۲ ق.م ا).

۲۶) حکم مولوی : دستور صادر شده از شارع که اطاعت آن لازم است و مخالفت با آن حرام است . مانند اوامر مبین وجوب نماز و روزه و . . . حکم مولوی را تشبیه کرده اند به دستور والدین.

۲۷) حکم ارشادی : دستوری است از شارع در موردی که انسان به درک عقلی خود انرا می فهمد و اثری بش از همان حکم عقلی ندارد . حکم ارشادی را تشبیه کرده اند به دستور پزشک.

۲۸) چه کسی می تواند اصل برائت را بکار برد ؟ ۱) مجتهد : کسی که بتواند احکام شرع را شخصا از ادله ی آن بفهمد و استنباط کند چنین کسی بایستی به عقیده خودش عمل کند . ۲) مقلد: کسی که قدرت و توانایی مورد فوق را ندارد و بایستی از مجتهد تقلید کند .

۲۹) بکار بردن اصل برائت در ح موضوعه : ۱.اصل۳۷ ق.ا ۲.ماده۱۲۵۷ ق.م ۳.ماده۳۵۶ ق.آ.د.م ۴.ماده۲ ق.م.ا 

30) اصل تخییر: عبارتست از اینکه در موردی که تکلیف الزامی مردد باشد بین یکی از ۲ یا چند چیز و جمع بین آنها یا ترک همه ممکن نباشد مانند الزام به نجات دو غریق مکلف را در انتخاب یکی از آندو مخیر سازیم . اصل تخییر مثل اصل برائت از باب شک در تکلیف است نه همچون اصل احتیاط شک در مکلف به .

۳۱) موارد بکار بردن اصل تخییر : ۱) تخییر بین ۲یا چند دلیل متعارض : الدلیلان اذا تعارضا تساقطا. هرگاه دو دلیل با هم متعارض باشند و مرجحی برای انتخاب یکی از آنها وجود نداشته باشد هر۲ سقوط می کنند . ۲) تخییر بین ۲ حکم متزاحم : هرگاه ۲حکم چنان جعل شده باشد که از نظر مقنن هر دو مطلوب باشند اما در عمل نتوان هر۲را مع کرد و تنها انجام یکی از آنها مقدور باشد چنین وضعی را تزاحم ۲حکم گویند .مانند نجات همزمان دو غریق. ۳) نخییر بین محذورین : اجمالا می دانیم که حکمی الزامی داریم ولی نوع الزام را نمی دانیم که الزام به انجام آن داریم یا به ترک آن و به تعبیر دیگر تکلیف مردد است بین حرمت و وجوب چیزی.مثال: دورا بین محذورین. ۴) تخییر بین افراد واجب مخیر: نوعی از واجب واجب تخییری است و بدین نحو است که دو یا چند چیز مورد یک خطاب و یک تکلیف قرار گیرند مانند خصال کفارات و مجازات هایی که به صورت مخیر در قانون پیش بینی شده است .لکن بایستی توجه داشت که این موارد از اصل تخییر خارج است.مثالشعیب(ع) به موسی (ع) گفت که میخوام یکی از این ۲دخترانم را به ازدواج تو درآورم در برابر۸سال خدمت شبانی و اگر خواستی۱۰سال. بدین ترتیب ۲کار به صورت واجب مخیر مورد مهر قرار می گیرد و بر موسی ع واجب می شود .

۳۲) اصل احتیاط ( اصاله الاحتیاط یا اصل اشتغال و یا اصاله الاشتغال) : عبارتست از اینکه در جایی تکلیف و وظیفه معلوم است ولی در انجام و اتمام آن تردید باشد . مثال-هرگاه بدانیم که به یکی از ۲نفر مبلغی بدهکاریم ولی درست ندانیم به کدامیک و با تحقیق ازآنها هم تکلیف قطعی روشن نشود ناچار باید مبلغ را کلا به هر کدام جداگانه پرداخت کنیم یا به نحوی وسیله اسقاط تکلیف را نسبت به هر۲ فراهم سازیم زیرا اشتغال ذمه ی یقینی برائت ذمه یقینی لازم دارد. 

۳۳) اصل احتیاط در کجا باید بکار برده شود : مورد وجوب به کار بردن اصل احتیاط موارد شک در مکلف به است.

۳۴) صور شک در مکلف به : ۱) تردید بین متباینین : مثل تردید بین طلبکاران که به۲دسته تقسیم می شود : a(شبهه محصوره : عبارتست از اینکه مورد شبهه و تردید متعدد بوده ولی دچار شدن به آن عادتا ممکن نباشد مانند اینکه یکی از ۱۴قطعه فرش موجود در منزلی دزدی باشد. مانند این که بدانیم ماهی یکی از۲ فروشگاه فاسد و مسموم است. b)شبهه غیرمحصوره : عبارتست از اینکه موردی بقدری زیاد باشد که دچار شدن به تمام آنها عادتا ممکن نباشد مانند انکه یکی از ۱۰۰ها قطعه فرش موجود در شهری دزدی باشد . ۲) تردید بین اقل و اکثر : یعنی تردید بین اقل و اکثر تقسیم می شود به اقل و اکثر ارتباطی؛ مثل تردید بین مبلغ دین از یک جنس مانند تومان و ریال.

۳۵) تعارض دو احتیاط : این احتیاط مستحسن و پسندیده است در جایی که ممکن باشد مانند مورد طلاق یا فوت شوهر پیش از ناح دیگر. ولی همیشه و همه جا رعایت این احتیاط ممکن نیست بلکه گاهی معارض با احتیاط از طرف دیگر می شود . مثلا هرگاه زنی پس از عده شوهر کند و پس از۱۰ماه از وطی اول و ۶ماه از وطی دوم فرزندی بیاورد در اینجا دو اصل احتیاط تعارض و تساقط می کنند و اماره فراش بلامعارض جاری و فرزند ملحق به شوهر دوم است . م ۱۱۶۰ ق.م ۳۶) استصحاب و تعریف آن : کوتاه ترین تعریف آن عبارتست از ابقا ماکان یعنی حکم به بقای آنچه پیشتر وجود داشته . مثلا هرگاه ندانیم که سربازی که به جنگ اعزام شده کشته شده یا مرده یا زنده است زنده بودن وی را تا چندی پیش یقین داشته ایم می پذیریم و با تردید در واقعیت حکم به بقای او می کنیم و آثار و احکام شرعی و حقوقی زنده را بر او جاری می کنیم و میگوئیم همسر او باید همچنان بماند و شوهر دیگری اختیار نکند و . . . . مثال۲ :استصحاب وجود غائب مفقودالاثر

۳۷) عناصر استصحاب : ۱) یقین سابق : عبارتست از اینکه چیزی را که میخواهیم استصحاب کنیم بایستی به وجود آن در زمان گذشته قطع و یقین داشته باشیم . مانند یقین داشتن به زنده بودن سرباز اعزام شده به جنگ. ۲) شک لاحق:عبارتست از اینکه چیزی را که یقین داشته ایم هم اکنو مورد تردید قرار گرفته باشد .مثلا مدتی از این سرباز خبری نرسیده و از مرگ و زندگی او بی خبر مانده ایم و سازمانی هم که این سرباز در ان خدمت می کرده از مرگ و زندگی او خبری ندارد و بدین ترتیب شک و تردید پیدا می شود که سرباز مرده یا مشته شده یا هنوز زنده است ؟ ۳) وحدت متیقن و مشکوک : آنچه را می دانسته ایم و یقین به ان داشته ایم متیقن گویند و مشکوک چیزی است که مورد شک و تردید واقع شده برای امکان استصحاب لازم است که متیقن و مشکوک یکی باشند و به تعبیر دیگر متعلق یقین و شک باید وحدت داشته باشند . مثال ماده ۸۷۵ ق.م حمل از ح مدنی . . . ۴) تعدد زمان متیقن و مشکوک : باید بین شک و یقین و مشکوک و متیقن شک قائل شد:شک و یقین صفت انسان است ولی مشکوک و متیقن چیزی است که این صفات به آن تعلق می گیرند . این دو صفت با هم متضادند و متعلق اندو بایستی متعدد باشند و . . . . ۵) تقدم متیقین بر زمان مشکوک علاوه بر تعدد زمان آنها زمان متیقن مقدم باشد بر زمان مشکوک . مثال استصحاب قهقرایی. ۶) وحدت زمان شک و یقین :عبارتست از اینکه در حال حاظر هم شک داشته باشیم و هم یقین البته در وجود چیزی در زمان گذشته و شک در باقی بودن آن تاکنون.اینصفت شخصی است که می خواهد استصحاب را بکار بندد. ۷) فعلیت یقین و شک : منظور آنست که شخص به چنین حالت و وضعی که دارد التفات و توجه داشته باشد و این شرط بیشتر در عبادات می تواند منشا اثر باشد. مثلا هرگاه کسی می دانسته وضو نداشته ولی غافل از آن نماز خوانده و پس از فراغ از نماز شک کند که با وضو نماز خوانده یا خیر به قاعده ی فراغ شک او بی اثر است و استصحاب جاری نمی شود .

۳۸) مبنای استصحاب : ۱) بنای عقلا ۲) غریزه و فطرت ۳) دلیل عقلی و حجیت آنرا به جهت حصول ظن و گمان سابق پنداشته اند ۴) دلیل عقلی و حجیت انرا به واسطه ی استقرای احکام شرعی دانسته اند. 

۳۹) اقسام استصحاب : ۱...از نظر مستصحب : الف ) a: استصحاب وجودی : عبارتست از اینکه وجود چیزی قبلا مسلم بوده مورد تردید قرار گیرد و آن را موجود فرض کنند .مانند استصحاب دین مصداق ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م یا استصحاب وجود غایب مفقودالاثر و مانند اینها. b: استصحاب عدمی عبارتست از اینکه عدم چیزی که در سابق محرز و مسلم بوده وجود آن در زمان بعد مورد تردید قرار گیرد آنرا معدوم فرض کنند.مانند استصحاب اعسار و عدم قدرت مدیون بر تأدیه محکوم به وقتی که اعسار او قبلا ورد حکم دادگاه قرار گرفته باشد . ب) استصحاب حکمی و موضوعی : uu :استصحاب حکمی عبارتست از اینکهحکم قضیه ای مورد تردید قرار گیرد در حالی که سابقا آن حکم مسلم و مقطوع بوده است . مثل اینکه انفاق به پدر و مادر بر فرزندان واجب بوده و به جهتی تردید به وجود آید که آن حکم از بین رفته باشد . در اینجا باید حکم وجوب استصحاب شود. استصحاب حکمی۲نوع است : ۱) تکلیفی :مانند مثال انفاق فرزندان برای والدین. ۲) وضعی : مثل اینکه شخصی ضامن مالی بوده و به جهتی تردید حاصل شود که ضمان او برطرف شده یا نه تا زمانیکه یقین به رفع آن حاصل نشده حکم وضعی سابق استصحاب می شود . uuu: استصحاب موضوعی : عبارتست از اینکه موضوع قضیه ای مورد تردید و استصحاب قرار گیرد مانند استصحاب وجود غایب مفقودالاثر .

۴۰) اصل تأخر حادث و استصحاب عدمی : اصل تأخر حادث این است که حدوث و پیدایش ۲چیز مسلم باشد ولی تقدم و تأخر آنها مورد شک و تردید قرار گیرد. این۲صورت دارد : مثال۱ :ماده۸۷۴ مثال۲ :ماده۸۷۳ ق.م. مثال۳: کسی که در داشتن طهارت شک داشته باشد طهارت ندارد و کسی که در حدث شک داشته باشد طهارت دارد کسی که در هر۲(یعنی در متأخر آنها )شک داشته باشد محدث است.د مورد اول استصحاب وجودی و عدمی درمورد سوم اصل تأخرحادث است.

۴۱) مقتضی و رافع و استصحاب:منظور از مقتضی در اینجا این است که ببینیم مقدار قابلیت و استعداد بقای موضوع تا چه اندازه است .مثلا صاحب فصول می نویسد در صورت شک در فوریت و عدم فوریت حف شفعه نمی توان برای بقا آن به استصحاب تمسک کرد زیرا بر قابلیت و استعداد بقا و دوام دلیلی نداریم . منظور از رافع=با فرض اقتضای بقاواستعداد و قابلیت دوام موضوعی در بقا و دوام آن تردید حاصل شود چون احتمال دارد که چیزی به آن اقتضا و استعداد خاتمه داده باشد . مثل اینکه در مثال اول این احتمال بوجود آید که شوهر همسرش را طلاق داده باشد و او (زن) نداند. ۴۲) شیخ انصاری اقوال اصولیین را حجیت استصحاب در۱۱قول استقصا کرده : ۱) تفصیل بین استصحاب وجودی و عدمی. ۲) ت ب امور خارجی و حکم شرعی. ۳) ت ب حکم شرعی کلی و غیر آن ۴) ت ب ح جزیی و غیر آن. ۵.فاضل تونی

۴۳) شک ساری یا قاعده یقین : چون شک لاحق به یقین سرایت کرده آنرا از بین می برد در اینگونه موارد نمیتوان یقین سابق را استصحاب کرد چون دیگر یقینی وجود ندارد تا استصحال شود و برای اینکه چنین وضعی پیش نیاید و شک لاحق یقین سابق را از بین نبرد نها راه این است که زمان یقین مشکوک یکی نباشد . مثلا هرگاه یقین داشته باشیم که متهم سال گذشته مرتکب جرمی نشده و آن وقت بیگناه بوده و شک کنیم که۲ماه پیش مرتکب جرم شده یا نه چنین وضعی قابل استصحاب است .

۴۴) جهات شک در اعتبار قانون ( استصحاب اعتبار قانون ): ۱) گذشت زمانی طولانی و عدم اجرای قانون مثل اصل۴۴ ۲) شک در نسخ قانون (استصحاب شرع) مثل استصحاب وصیت سابق که در اثر طول مدت بقای آن مورد تریدید قرار گرفته باشد از گونه استصحاب اعتبار قانون است . 

۴۵) حجیت استصحاب کلی : ۳نظر در مورد حجیت استعداد کلی وجود دارد : حجیت مطلق و عدم حجیت مطلق و تفصیل بین قسم اول و قسم سوم بدین نحو که فقط قسم سوم را حجت می دانند .

۴۶) تعارض استصحاب با خود یا با ادله دیگر : استصحاب اصل است و بدین جهت نمی تواند با دلیل و اماره معارضه کند چون در جایی اصل بکار می رود که دلیلی بر واقع وجود نداشته باشد و با بودن دلیل و اماره نوبت به اصل نمی رسد. الاصل دلیل حیث لا دلیل 

۴۷) تعارض استصحاب با برائت : در این مورد استصحاب مقدم است زیرا محل برائت شک در تکلیف است و استصحاب حکم سابق این شک را برطرف می کند و مفاد استصحاب به منزله ی حکم فرض می شود . مثلا هرگاه بیع مال غیرمنقول منعقد شده ولی به ثبت نرسیده و تردید شود که چنان عقدی می تواند موجب انتقال شود یا خیر؟ هرگاه نتوانیم با ادله و اماراتی مسأله را حل کنیم و نوبت به اصل برسد چون شک در حرمت تکلیفیه است جای اجرای اصل برائت است. 

۴۸) تعارض استصحاب با احتیاط ( اشتغال ) : در مورد تعارض اصل استصحاب با اصل اشتغال ( اصل احتیاط ) نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا اصل احتیاط شک در مکلف به است و با اجرای اصل استصحاب شکی باقی نمی ماند . مثلا هرگاه کسی مالی را دیوانه ی محجوری به امانت بگیرد چون این امانت واجد شرایط اساسی صحت معامله نیست باطل است و او موظف است آن مال را به ولی یل قیم پس بدهد .

۴۹) تعارض استصحاب با اصل تخییر : در مورد تعارض استصحاب با اصل تخییر نیز اصل استصحاب مقدم است زیرا محل اجرای اصل تخییر جایی است که در تکلیف تردید و تحیر باشد و قابل جمع و احتیاط پذیر هم نباشد و با اجرای استصحاب در جایی که حالت سابقه وجود داشته تردید و تحیر از بین می رود . مثال روزه یوم الشک.

۵۰) تعارض ۲ استصحاب : گاهی یکی از دو استصحاب سبب استصحاب دیگری است و گاهی هر۲ معلول علت ثالثی هستند . در صورت اول استصحاب سببی بر استصحاب مسببی مقدم است .

۵۱) تعارض قاعده ید با استصحاب : ۱) بطوری که می دانیم در صورت تعارض ظاهری اماره با اصل اماره مقدم است زیرا اماره مبتنی است بر کشف از واقع و اصل مبتنی است بر جهل به واقع. ۲) در اماره یا اصل بودن قاعده ید و تصرف اختلاف نظر است همانطور که در اماره یا اصل بودن استصحاب اختلاف است و بطوری که در هریک از آندو بحث به اثبات رسیده اماره بودن ید و اصل بودن استصحاب عقیده قوی اکثر اصولیین است . ۳) قاعده ید و تصرف بر استصحاب مقدم است .

۵۲) تعارض قاعده صحت با استصحاب : قاعده ی صحت قاعده ایست که به موجب آن باید کاری را که از کسی سر می زند درست دانست یعنی آثار کار درست را بر آن بار کرد مگر اینکه خود او متهم به نادرستی در آن باشد یا خلاف آن ثابت شود. قاعده ی صحت را بر استصحاب مقدم می دانند و بر این عقیده اجماع و اتفاق نظر دارند خواه این قاعده را اماره بدانند یا اصل و استصحاب را اماره بدانند یا اصل؛مثال:در حکم معامله ای که جنون ادواری انجام می دهد بنظر می رسد که با توجه به تقدم قاعده ی صحت بر اصل استصحاب بتوان چنین معامله ای را صحیح دانست مگر اینکه مدعی بطلان ثابت کند که معامله در حال دیوانگی واقع شده است .

۵۳) تعارض قاعده فراغ و تجاوز با استصحاب :این قاعده بر استصحاب مقدم است و در این حکم فرقی نیست بین آنکه این قاعده را اماره بدانیم یا اصل و استصحاب را اماره بدانیم یا اصل اما به نظر تحقیق علت تقدم این قاعده بر استصحاب اینست که قاعده ی مزبور اماره و استصحاب اصل است و میدانیم که اماره بر اصل مقدم است و اگر قاعده را اماره ندانیم و اصل بدانیم و تعارض میان دو اصل باشد بازهم اصل بر اصل استصحاب مقدم است .

۵۴) معنای قاعده فراغ و تجاوز : هرگاه کسی در حال انجام کاری باشد که دارای اجزایی است و پس از ورود به جز یا اجزا بعدی شک کند که جز قبلی را انجام داده یا نه این مصداق اجرای قاعده تجاوز است .مثال: مثل اینکه در نماز باشد و در رکوع شک کند که سوره را خوانده یا خیر ؟ 

۵۵) تعارض قاعده قرعه با استصحاب : استصحاب بر قرعه مقدم دانسته شده است . اخبار و روایات مربوط به قرعه عام است در حالی که اخبار و روایات استصحاب خاص است و در صورت تعارض عام و خاص خاص مقدم بر عام است . الاستصحاب عرش الاصول و فرش الامارات. 

۵۶) تعارض استصحاب با ظاهر حال : در صورت تعارض فوق ظاهر مقدم است .ظاهر حال حجت است و حجیت آن مبتنی بر بنا عقلا و عدم ردع و رد شارع است . بنابراین ظاهر حال اماره است اماره قضایی.ماده۳۵۷ آ.د.م. 

۵۷) تعریف تعارض ادله و عناصر آن : هرگاه دو یا چند دلیل متعادل در برابر یکدیگر قرار گیرند بطوریکه عرفاً نتوان آنها را جمع کرد و یکی ناسخ دیگری نباشد در اینصورت تعارض محقق است.حکم تعارض عقلا تساقط است ولی شرعاً ۳نظر ابراز شده :توقف و تخییر و احتیاط در صورت امکان و تخییر در غیر اینصورت.

۵۸) حکم دو دلیل متعارض : الجمع مهما امکن اولی من طرح.

۵۹) تعارض ظاهری : گاهی ۲دلیل به ظاهر متعارضند ولی پس از دقت و چاره جویی معلوم می شود که تعارض واقعی نیست چه منظور از تعارض واقعی این است : شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر۲دلیل را بخواهد اما در موارد تعارض ظاهری چنین نیست و خواستن هر۲ممکن است .این موارد عبارتند از : تزاحم احکام –تخصیص –تخصص –ورود-حکومت و جمع عرفی . 

۶۰) تزاحم :هرگاه دو حکم برای یکدیگر مزاحمتی فراهم نمایند که نتوان به هر دو عمل کرد این وضع را تزاحم می گویند . مثلا هرگاه شخصی پدر و مادر فقیری دارد که باید مخارج هردو را بدهد ولی او تنها برای یک نفرشان می تواند تأمین مخارج کد در اینصورت می گویند بین حکم وجوب انفاق به پدر و حکم وجوب انفاق به مادر تزاحم وجود دارد.

۶۱) وضع دو حکم متزاحم : هرگاه بین دو حکم تزاحم باشد درصورتیکه یکی نسبت به دیگری مهمتر باشد آن مقدم است وگرنه مخیر است . مثال هرگاه نجات غریق یکی از۲دنفر پدر نجات دهنده و دیگری بیگانه باشد نجات پدر مقدم است اما اگر هر دو بیگانه باشند مخیر است.

۶۲) فرق تعارض و تزاحم : اولاً-تعارض حالت و وضعیت دو دلیل است نسبت به یکدیگر و تزاحم حالت و وضعیت دو حکم است در برابر هم :تعارض دلیلین و تزاحم حکمین ---- ثانیاً-تعارض میان دو دلیل در مرحله قانونگذاری است و تزاحم دو حکم در مرحله ی اجرای قانون است . مثالی برای تعارض :ماده۲۱۲ق.م -مثال برای تزاحم ماده۱۲۰ق.م.

۶۳) تخصیص : بیرون بردن فرد یا افرادی از حکمی که برای همه ی افراد عام گفته شده باشد. مانند آنکه می گویند همه حق شرکت در انتخابات را دارند به جز کسانیکه محکومیت کیفری دارند .

۶۴) تخصص :تخصص عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عام خارج باشد. مانند آنکه بگویند هر مردی که به سن۲۰سالگی برسد باید خدمت نظام وظیفه انجام دهد .خوب طبیعیه که در کشور ما زنان این تکلیف بر ایشان بار نیست و به اصطلاح خروج موضوعی دارند.

۶۵) ورود : عبارتست از اینکه موضوعی واقعاً از عموم خارج نباشد ولی قانون آن را خارج دانسته باشد یا برعکس موضوعی واقعاً از عموم خارج باشد ولی قانون آنرا داخل دانسته باشد.

۶۶) حکومت : بیرون بردن فردی از حکمی که برای موضوعی صادر شده مانند حکومت اصل لاضرر بر قاعده ی تسلیط.

۶۷) جمع عرفی : الجمع مهما امکن اولی من الطرح. مثال لاتبع ما لیس عندک.

۶۸) تراجیح : منظور از مرجحات چیزهایی است که دلیلی را بر دلیل دیگر برتری و ترجیح می دهد و تعارض را از بین می برد. این بر۳گونه است : ۱) شهرت یعنی روایتی موجب ترجیح روایتی بر روایت دیگر می شود . ۲) موافقت با قرآن ۳) مخالفت با مذاهب اهل سنت. محقق : سعید صالح احمدی پژوهشگر و مولف کتب راجع به ادله اثبات دعوی .

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: شنبه 26 اردیبهشت 1394 ساعت: 21:43 منتشر شده است
برچسب ها : ,,,,
نظرات(0)

ليست صفحات

تعداد صفحات : 18

شبکه اجتماعی ما

   
     

موضوعات

پيوندهاي روزانه

تبلیغات در سایت

با اطمینان خرید کنید

پشتیبان سایت همیشه در خدمت شماست.

 سامانه خرید و امن این سایت از همه  لحاظ مطمئن می باشد . یکی از مزیت های این سایت دیدن بیشتر فایل های پی دی اف قبل از خرید می باشد که شما می توانید در صورت پسندیدن فایل را خریداری نمائید .تمامی فایل ها بعد از خرید مستقیما دانلود می شوند و همچنین به ایمیل شما نیز فرستاده می شود . و شما با هرکارت بانکی که رمز دوم داشته باشید می توانید از سامانه بانک سامان یا ملت خرید نمائید . و بازهم اگر بعد از خرید موفق به هردلیلی نتوانستیدفایل را دریافت کنید نام فایل را به شماره همراه   09159886819  در تلگرام ، شاد ، ایتا و یا واتساپ ارسال نمائید، در سریعترین زمان فایل برای شما  فرستاده می شود .

درباره ما

آدرس خراسان شمالی - اسفراین - سایت علمی و پژوهشی آسمان -کافی نت آسمان - هدف از راه اندازی این سایت ارائه خدمات مناسب علمی و پژوهشی و با قیمت های مناسب به فرهنگیان و دانشجویان و دانش آموزان گرامی می باشد .این سایت دارای بیشتر از 12000 تحقیق رایگان نیز می باشد .که براحتی مورد استفاده قرار می گیرد .پشتیبانی سایت : 09159886819-09338737025 - صارمی سایت علمی و پژوهشی آسمان , اقدام پژوهی, گزارش تخصصی درس پژوهی , تحقیق تجربیات دبیران , پروژه آماری و spss , طرح درس