در اواخر قرن نوزدهم میلادی بیش از 400 هزار نفر کارگر در شهرهای بزرگ امریکا از جمله نیویورک، بالتیمور، سن لوئیس و شیکاگو در اعتراض به شرایط سخت و طاقت فرسای کار در کارخانجات و عدم توجه به پیگیری کارفرمایان و دولت دست به یک اعتصاب بزرگ و همه جانبه زدند.

در این روز که مصادف با اول ماه مه سال 1886 میلادی بود، پلیس امریکا تحت فشار سرمایه داران، کارتل ها و تراست های امریکایی برای درهم شکستن این اعتصابات و فرو ریختن مقاومت کارگران در شهر شیکاگو متوسل به حربه زور و خشونت شدند که در نتیجه این یورش جمع زیادی از کارگران کشته و مجروح شدند و خیابان های شیکاگو به خون کارگران رنگین شد. 


کنگره بین الملل دوم که در سال 1889 در پاریس تشکیل شد به یاد کارگران جان باخته شیکاگو روز اول ماه مه را روز کارگر نامید و در این خصوص قطعنامه یی نیز صادر شد. با شروع انقلاب صنعتی و افزایش تعداد کارگران و ضرورت تنظیم روابط کار در سال 1919 میلادی، سازمان بین المللی کار شکل گرفت و این امر موجب همبستگی بیشتری میان کارگران جهان شد و اختصاص روزی خاص به عنوان روز جهانی کارگر در میان همه کارگران دنیا فارغ از نژاد، مذهب، رنگ، ایدئولوژی و عقاید سیاسی گسترش یافت و از این پس روز اول ماه مه به عنوان روز جهانی کارگر گرامی داشته می شود و در اغلب کشورهای جهان این روز، روز تعطیل کارگران محسوب می شود.

تا قبل از پیروزی شکوهمند انقلاب اسلامی در ایران مراسم روز کارگر برگزار نمی شد اما با استقرار نظام جمهوری اسلامی از یازدهم اردیبهشت ماه سال 1358 که تقریباً مصادف با اول ماه مه است روز جهانی کارگر در کشور برگزار می شود و برابر ماده 63 قانون کار جمهوری اسلامی ایران روز یازدهم اردیبهشت ماه به عنوان روز جهانی کارگر جزء تعطیلات رسمی کارگران کشور است. به لحاظ نقش و جایگاهی که نیروی کار در توسعه و پویایی اقتصادی کشور دارد سخنان فراوانی تاکنون در تقدیر و ستایش از نیروی کار به میان آمده است. 

به لحاظ آموزه های دینی در اسلام برای کارگر ارزش و اعتباری بسیار فراتر از سایر مکاتب و مذاهب در نظر گرفته شده و به تعبیر حضرت امام خمینی(ره) حق تعالی مبداء کار و کارگری است، همچنین از کارگر با تعابیر ارزنده یی چون مجاهد در راه خدا یاد شده است.

به هر حال روز کارگر فرصتی است که ضمن گرامیداشت و تجلیل از این عزیزان به مهم ترین مسائل و مشکلات آنها نیز توجه شود. 

در این نوشتار سعی می شود به تعدادی از چالش های پیش روی جامعه کارگری ایران اشاره شود.

1- دوری از تلقی عامیانه از مفهوم کارگر

ما با دو طرز تلقی از مفهوم کارگر در جامعه روبه رو هستیم. یک طرز تلقی که می توانیم آن را تلقی عامیانه از مفهوم کارگر تلقی کنیم کارگر را معادل زحمتکشانی می داند که بیشتر از نیروی بدنی خود در فرآیند تولید استفاده می کنند. در حالی که از نظر قانون کار و قانون تامین اجتماعی همه کسانی که در شمول این دو قانون قرار می گیرند کارگر محسوب می شوند و بنابراین طیف بسیار گسترده یی از مدیران تا متخصصان برجسته و پژوهشگران و دست اندرکاران امر تحقیق و توسعه تا کسانی که فعالیت های ساده یدی را انجام می دهند در شمول چنین عنوانی قرار می گیرند.

بنابراین یکی از مهم ترین وظایف و رسالت های سازمان ها و نهادهای دست اندرکار امور تولید این است که طرز تلقی عامیانه موجود از مفهوم کارگر را تصحیح کنند، شاید یکی از مهم ترین وجوه ضرورت تصحیح هرچه سریع تر این نگرش نادرست این است که هنوز هم هستند کسانی که در فرآیند تعقیب خواسته ها و حقوق برحق نیروی کار کشور از ابزارهای ترحم برانگیزی استفاده می کنند. در حالی که بخش عظیمی از کسانی که براساس قانون کار می توان به آنها عنوان کارگر را اطلاق کرد، کسانی هستند که هیچ نیازی به ترحم هیچ کسی ندارند و اگر حقوق حقه آنها ادا نشود این جامعه و توان تولیدی کشور است که صدمه خواهد دید.

2- پرهیز از قطبی کردن مسائل کار و تولید 

نگرش های قطبی به مسائل اجتماعی و تحلیل مسائل بر اساس الگوی ستیز، مدت ها است که دوران آن سپری شده است. البته کسانی هستند که هنوز یا در خواب به سر می برند و از همه تحولاتی که در عرصه دانش و معرفت بشری پدید آمده است بی خبر هستند یا خود را به بی خبری می زنند ولی در هر حال نگرش های قطبی امروز در عرصه اندیشه و عمل جایگاهی ندارد و نگرش ترکیبی جای خود را به نگرش های قطبی کردن داده است. بر این اساس است که بشر به حکم تجربه و معرفت بالنده خود دریافته است که از رابطه متکی به تضاد محصول بالنده و سازنده یی پدید نمی آید و بنابراین ما به جای آنکه بخواهیم منافع کارگران را از طریق دامن زدن به چنین تضادهایی دنبال کنیم اگر دغدغه منافع کارگران و دغدغه مصالح توسعه ملی را داریم باید رویکردهای معطوف به وفاق و همدلی را دنبال کنیم و از طریق تلاش برای حل و فصل نهادمند اختلاف ها و تنازعات یک فضای آرام و باثبات را برای امکان پذیر کردن انباشت سرمایه های انسانی و فیزیکی دنبال کنیم.

بنابراین، کسانی فکر می کنند یک تلقی سطحی و عامیانه از مفهوم کارگر را در جامعه نهادینه کنیم، می توانیم با تکیه بر احساسات و عواطف و تهییج بخش هایی از جامعه آنچه را که درست می پنداریم جلو ببریم ولی تجربه بشری نشان داده است که این رویکرد گرچه ممکن است در کوتاه مدت دستاوردهای مقطعی و جزیی خاصی را هم به دنبال داشته باشد اما قطعاً اثربخشی پایدار نخواهد داشت.

من فکر می کنم تجربه سال های گذشته چه در طراحی و تدوین قوانین و مقررات و چه در پیگیری اجرای چنین طرز تلقی هایی اگرچه حسن نیت هم به همراه آن باشد، عملاً بیش از هر چیز به جامعه کارگری ما به مفهوم دقیق آن صدمه وارد کرد. قطعاً بخش مهمی از بحران بیکاری فزاینده یی که دامنگیر جامعه ما شده است واکنش چنین اقدامات سطحی و نابخردانه یی است که صورت گرفته که عملاً چه در سطح بنگاه های دولتی و چه بنگاه های خصوصی نوعی ترس بی مورد از شاغلان، پدید آورده و این مساله آثار کوتاه مدت خود را بعضاً ظاهر کرده است و قطعاً آثار بلندمدت آن خسارت بیشتری خواهد داشت.

من فکر می کنم با تکیه بر تجربه یی که جامعه ما داشته الان به خصوص با توجه به ارتقای معنی داری که در سطح دانش نیروی کار ما پدید آمده است زمان بسیار مناسبی است که نیروی کار ما از طریق عقلانی کردن خواسته های خود و همینطور از طریق ارتباط با اصحاب خرد و دانش چه در دانشگاه ها و چه در خارج از آن و همین طور با نهادهای پژوهشی راه را روی هر نوع برخورد فرصت طلبانه با مسائل کار و کارگری ببندد و قطعاً در هر عرصه یی خارج کردن فرصت طلب ها از صحنه، راه را برای تعالی همه دست اندرکاران امر تولید فراهم خواهد کرد. 

3- قانون کار و واکنش های متفاوت 

در یک جامعه صنعتی توجه به نیروی کار و تولید از اهمیت ویژه یی برخوردار است و تنظیم روابط کار به نحوی که در آن به منافع عوامل تولید توجه شود از برنامه های دولت ها است که قانون کار می تواند مبین برنامه های دولت در دفاع از تولید و نیروی کار باشد. 

قانون کار جمهوری اسلامی ایران که قریب به دو دهه پیش به تصویب نهایی رسید، دارای نقاط قوت و ضعف بسیاری است و لازم است نمایندگان واقعی کارگران و کارفرمایان در کنار دولت، یک بار دیگر در فضایی کارشناسی قانون کار را به بوته نقد و نظر بسپارند. متاسفانه به علت عدم اجرای قانون نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی بسیاری از سیاست های حمایتی که به عنوان کالای عمومی متوجه دولت است از طریق قانون کار به کارفرمایان انتقال داده شده است که عملاً مغایر با اصول سیاست های تنظیم روابط کار و حمایت از تولید است. 

4- سازمان تامین اجتماعی 

و تعهدات بر زمین مانده 

هدف غایی توسعه باید تحقق پیشرفت مداوم در رفاه خود و اعطای حمایت ها به همه، تحقق یک توزیع منصفانه درآمد و ثروت، به منظور ارتقای عدالت اجتماعی و کارآیی تولید، بالا رفتن سطح اشتغال به طور چشمگیر، دستیابی به یک میزان بالاتر از تامین درآمد، گسترش و بهبود امکانات تعلیم و تربیت و بهداشت، تغذیه، مسکن و رفاه اجتماعی و حفظ محیط زیست باشد.

در ماده 22 اعلامیه جهانی حقوق بشر که در سال 1948 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد رسیده است در خصوص رابطه بین انسان و تامین اجتماعی چنین آمده است؛ «تامین اجتماعی از جمله حقوق اساسی انسان ها شناخته شده و هر کس به عنوان یک عضو جامعه حق تامین اجتماعی را دارد.»

بنابراین نظام تامین اجتماعی به عنوان ابزار استقرار امنیت و عدالت اجتماعی در بسیاری از کشورهای جهان از جمله ایران جایگاه ویژه و پوششی گسترده دارد.

مهم ترین ویژگی های تامین اجتماعی کارآمد به شرح ذیل است؛ 

- ایجاد آرامش خاطر و عزت نفس در فرد، خانواده و جامعه

- ایجاد تفاهم بین کارگر و کارفرمایان و مناسبات تولیدی 

-بالا بردن بهره وری و کاهش ضایعات از طریق ایجاد تعلق خاطر و عشق به کار 

- فراهم کردن زمینه های مناسب برای تحقق رشد و توسعه پایدار 

- ایجاد امنیت اقتصادی، اجتماعی، سیاسی و فرهنگی 

- تحقق عدالت اجتماعی. 

متاسفانه در کشورمان به علت عدم برپایی یک نظام جامع کارآمد تمام این خواسته ها در سازمان تامین اجتماعی که دارای یک نظام بیمه یی و مشارکتی است، نمود پیدا کرده است که به رغم اقدامات مثبت و سازنده این سازمان تا تامین نیازهای معقول جامعه کارگری فاصله زیادی است. در حال حاضر بیش از هشت میلیون نفر بیمه شده اصلی که با احتساب خانواده آنها بالغ بر 27 میلیون نفر می شود تحت پوشش این سازمان هستند و بیش از یک میلیون و 200 هزار نفر از مزایای بلندمدت این سازمان برخوردار می شوند. از طرف دیگر اداره اقتصادی و کارآمد سازمان تامین اجتماعی یکی از دغدغه های مسوولان و کارگران کشور است. متاسفانه اتخاذ برخی سیاست های اقتصادی در دولت کنونی و گاه دولت های قبل ذخایر و سرمایه این سازمان را به حداقل ارزش آن رسانده و از طرفی به علت بالا رفتن سرسام آور هزینه ها عدم توازن در منابع درآمدی و هزینه های سازمان به وجود آمده است، به طوری که چنانچه سازمان نتواند حق بیمه های مربوطه را وصول کند سرمایه های سازمان فقط می تواند چهار ماه تکافوی هزینه های این سازمان را بکند.

در قانون نظام جامع رفاه و تامین اجتماعی به منظور برون رفت از ناکارآمدی مدیریتی سازمان تامین اجتماعی تدبیری اندیشیده شده است که اداره این سازمان از فردمحوری خارج شود و شرکای اجتماعی نقش فعال تری در نظام تصمیم سازی و تصمیم گیری این سازمان داشته باشند که متاسفانه با توجه به رویکردهای وزارت رفاه و تامین اجتماعی این مساله مهم و حیاتی بی سرانجام مانده است و تاسف انگیزتر اینکه به علت ضعف نهادی در جامعه کارگری به بهانه های غیرعلمی و کارشناسی این جامعه نمی تواند از حقوق قانونی خود در اداره سازمان تامین اجتماعی دفاع کند.

5- آزادسازی تجاری 

و عمیق شدن مساله بیکاری 

تجربه جهانی حکایت از این دارد که آزادسازی بازار کالا و خدمات در کنار بازارهای دیگری مانند بازار سرمایه و از این قبیل به دلایل گوناگون منافع بیشتری برای کشورهای مسلط و قدرتمند صنعتی به بار خواهد آورد، در حالی که آزادسازی بازار نیروی کار وضعیت مشابهی را برای کشورهای در حال توسعه ایجاد خواهد کرد. فشارهای غیرمتعارفی که کشورهای صنعتی برای آزادسازی بازارهای کالاها و خدمات و سرمایه اعمال می کنند در برابر مقاومت های غیرمتعارفی که در زمینه آزادسازی بازار کار اعمال می دارند به وضوح نشان دهنده این واقعیت است.مهم ترین پیامی که این مسائل برای جامعه کارگری ما به همراه دارد عبارت از ضرورت برخورد هوشمندانه و عالمانه با تلاش هایی است که تحت هر عنوان و بهانه یی در جهت آزادسازی بازارهای کالا و خدمات و سرمایه در ایران صورت می پذیرد. آزادسازی های مزبور به رغم هر دستاورد احتمالی دیگری که برای بخش هایی از جامعه ما به همراه داشته باشد بدون تردید بر گستره و عمق بیکاری در کشورمان خواهد افزود.این مساله به همان اندازه که در کار محدودسازی تولد بنگاه های جدید موضوعیت دارد برای استمرار فعالیت بنگاه های موجود نیز قابل طرح است. بنابراین تشکل ها و نهادهای مستقل کارگری که به آن درجه از بلوغ و توانمندی رسیده اند که منافع جامعه کارگری را وجه المصالحه دستیابی به رانت و موقعیتی قرار ندهند، موظفند مسائل جهانی شدن را به صورت عالمانه واکاوی کنند و روندهای مربوط به آن را تا آنجا که به اقتصاد ایران مربوط می شود با دقت پیگیری کنند. 

6- فقدان تشکل های صنفی مستقل 

نبود تشکل های صنفی مستقل کارگری با سه مشخصه فراگیری از لحاظ تحت پوشش قرار دادن جامعه کارگری، قدرت چانه زنی در چارچوب قوانین و مقررات و هماهنگ کردن منافع کارگران در پویایی تولید می تواند نقش تعیین کننده یی در حل مسائل و مشکلات جامعه کارگری داشته باشد.بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و کمرنگ شدن فعالیت سندیکایی به علت وابستگی که اغلب سران این سندیکاها به حکومت داشتند با تصویب مجلس شورای اسلامی، قانون شوراهای اسلامی کار تصویب شد و این شوراها با همان کارکردهای سندیکایی فعالیت خود را آغاز کردند که اثرات سازنده تشکیل این شوراها برای صنعت کشور به خوبی آشکار است. اما به علت عدم تجربه کافی و نفوذ افرادی که قصد داشتند خواسته های صنفی کارگران را با تمایلات حزبی و سیاسی گره بزنند، متاسفانه کارکرد شورای عالی این تشکلات فاصله زیادی از خواسته های صنفی و معقول کارگران گرفت. در دولت آقای خاتمی تلاش هایی برای شکل گیری تشکل های صنفی کارگری و کارفرمایی در چارچوب مقاوله نامه های سازمان بین المللی کار شکل گرفت اما به دلیل سنگ اندازی های افرادی که منافع خود را با این تغییرات در خطر می دیدند، این اقدام به سرانجام مقصود نرسید و نهایتاً با تغییر دولت و رویکردهای جدیدی که بر وزارت کار و امور اجتماعی حاکم شد امیدی به تغییرات اساسی نمی رود .

7- رابطه مزد و بهره وری 

مزد اجتماعی و تعیین حداقل معیشت تنها یک عامل انگیزشی اولیه در کارگاه است. متاسفانه در قانون کار و همچنین روند چندین ساله مصوبات شورای عالی کار هیچ مکانیسمی را در تلفیق رابطه مزد و بهره وری نمی توان یافت.

به عبارت دیگر رابطه بهره وری با کار بسیار بی معنی است، لذا چنانچه تشکل های صنفی درصدد بهبود وضعیت معیشتی کارگران هستند باید به دنبال افزایش بهره وری در محیط کار باشند، در غیر این صورت با بالا رفتن هزینه های دستمزد بدون توجه به افزایش کمی و کیفی تولید، کارگاه ها پس از مدتی تعطیل شده یا کارفرمایان برای رهایی از این گونه فشارها به سمت تکنولوژی سرمایه بر که حضور کارگران را در محیط کار به حداقل می رساند، خواهند رفت که این نگرش با توجه به وضعیت ناهنجار بیکاری در کشور بسیار خطرناک و ضد اشتغال خواهد بود. در یک جمع بندی کلی مطالبات و انتظارات کارگران حداقل در دو سطح قابل بررسی و توجه است؛ اول در سطح کلان و مجموعه سیاست های اقتصادی - اجتماعی کشور، دوم در سطح قوانین و مقررات مربوط به حقوق و روابط کار.به نظر می رسد چنانچه رویکرد سیاست های کلان اقتصادی کشور به نحوی موجب بهبود شاخص های توسعه انسانی و اقتصادی در کشور شود، کارگران نیز چون سایر اقشار جامعه می توانند از این بهره برخوردار شوند. به طور مثال اگر تورم کاهش یابد یا سایر متغیرهای کلان اقتصادی به نحوی بهبود یابد که برآیند آن شکوفایی و رونق اقتصادی و اشتغال مولد باشد، اثرات سازنده یی در بهبود زندگی همه اقشار جامعه فراهم خواهد شد، لذا حضور نمایندگان واقعی کارگران در مراکز عالی تصمیم سازی و تصمیم گیری کشور می تواند نقش سازنده یی در ایفای حقوق آنان داشته باشد. نکته دوم در توجه به مطالبات کارگران، انتظارات از قوانین و مقررات خاص حمایتی است که عمدتاً در دو قانون کار و تامین اجتماعی تجلی یافته است که با داشتن تشکلات قوی و فراگیر توام با ملاحظات ملی و توسعه یی می توان به بسیاری از خواسته های جامعه کارگری در این حوزه دست یافت.

ماده 128 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 78

«متهم میتواند یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد. وکیل متهم میتواند بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه تحقیقات مطالبی را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم باشد به قاضی اعلام نماید. اظهارات وکیل در صورتجلسه منعکس میشود.

تبصره-در مواردی که موضوع جنبه محرمانه دارد یا حضور غیر متهم به تشخیص قاضی موجب فساد گردد و همچنین در خصوص جرایم علیه امنیت کشور، حضور وکیل در مرحله ی تحقیق با اجازه دادگاه خواهد بود»

با وضع ماده 128 آ.د.ک متاسفانه این تفکر در دادسرا حاکم گردیده که حضور وکیل مدافع در مرحله دادسرا تماما بستگی به تصمیم و اظهار نظر بازپرس یا دادیار دارد. کراراٌ در مرحله تحقیقات مقدماتی به این مشکل برخورده ایم که قاضی رسیدگی کننده از ورود وکیل مدافع ممانعت بعمل آورده و چین تصمیمی را نیز به حکم ماده 128 نسبت میدهد.

بیشترین موارد نیز خصوص پرونده هایی است که بازپرس یا دادیار، نظر به محرمانه بودن آنها دارند. چراکه در مواردیکه موضوع دارای مفسده است یا جنبه ی امنیتی دارد عمومآ از نوع اتهام میتوان به درستی عقیده قاضی پی برد.

اما متاسفانه همچنانکه گفتیم این تفکر در دادسرا حاکم گردیده که اصولا حضور وکیل در مرحله مقدماتی و دادسرا ممنوع است مگر اینکه بازپرس یا دادیار ورود وکیل را در پرونده تجویز نمایند. در حالیکه این تفسیر از ماده 128 و تبصره ی ذیل آن نه تنها با هدف قانونگذار مغایر است بلکه با حقوق و آزادیهای متهم منافات دارد. آنچه از مفاد ماده 128 بر میآید مبتنی بر این اصل است که ورود وکیل متهم در هر پرونده ای مجاز است و بازپرس نمیتواند به بهانه ی محرمانه بودن تحقیقات از ورود وکیل مدافع جلوگیری کند مگر در موارد قانونی و با ذکر ادله مربوطه. این اصل مبتنی بر یک بداهت حقوقی است. چه اینکه اگر منعی در خصوص ورود وکیل مدافع وجود داشت ذکر تبصره ذیل ماده 128 بی معنی و غیر ضروری بود. و ناگفته پیداست که ذکر تبصره در ذیل یک ماده خصوص موردی است که قانونگذار قصد خارج نمودن مصادیقی را از عمومیت ماده قانونی دارد. اما متاسفانه برخی از مقامات محترم دادسرا به تبصره ماده 128 مفهوم عامی بخشیده و ماده 128 را استثنای آن میدانند.

لازم به ذکر است با پذیرش اصل عدم ممنوعیت حضور وکیل در مرحله مقدماتی، این عقیده قوت میگیرد که در موارد محرمانه بودن موضوع، بازپرس و دادیار باید بطور مستدل در خصوص محرمانه بودن موضوع اظهار نظر نمایند. و صرف بیان شفاهی بازپرس یا دادیار مبنی بر محرمانه بودن موضوع، مجوز جلوگیری از ورود وکیل نیست.

جدای از بیان عام اصل 34 قانون اساسی که حق استفاده از وکیل را حق مسلم همه افراد میداند، مطابق بند سوم از ماده واحده ی قانون احترام به آزادیهای مشروع و حفظ حقوق شهروندی مصوب 1383 «محاکم و دادسراها مکلفند حق دفاع متهمان را رعایت کرده و فرصت استفاده از وکیل و کارشناس را برای آنها فراهم آورند.»

ذکر نهاد دادسرا در کنار محکمه در ماده واحده مبین این معنی است که اصولا دفاع اختصاص به مرحله ی رسیدگی در دادگاه ندارد و متهم میتواند در هر مرحله ای از مراحل رسیدگی از همراهی وکیل بهره مند گردد. مگر در موارد مذکور در تبصره ماده 128 که علی القاعده این محدودیت نیز باید بموجب ادله و در صورتجلسات نیز درج گردد. بدیهی است ذکر ادله موجد این امتناع، موجب فراغت خاطر مقامات محترم دادسرا نیز خواهد بود چه اینکه متهم نمیتواند پس از اتمام مرحله مقدماتی مدعی این امر گردد که بازپرس یا دادیار بدون علت قانونی او را از حق دفاع محروم نموده است.

آنچه گفتیم در خصوص حق متهم در استفاده از وکیل در مرحله ی مقدماتی بود. اما آیا تا بحال برای شما اتفاق افتاده که بعنوان وکیل شاکی به داسرا مراجعه کنید و بازپرس یا قاضی به شما تکلیف کنند که حتما باید موکل برای تعقیب دعوی حضور داشته باشد و شما بعنوان وکیل شاکی حق حضور در مرحله ی مقدماتی را ندارید...؟

نویسنده : صادق قادری

چکیده

یکی از مباحثی که در زمینه آیین دادرسی کیفری مطرح میشود موضوع ادله اثبات است. گرچه اصولا برخی مشترکات میان ادله اثبات کیفری و مدنی وجود دارد اما ادله اثبات کیفری دارای اوصاف منحصر به فردی است که آن را از ادله اثبات مدنی متمایز میسازد. منصوص کردن ادله اثبات دعوی کیفری می بایست از منظر ارتباط آن با جرم و مجازات و برخورد با حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی افراد جامعه از سوی مقنن صورت گیرد. این عدم تقریر که در قوانین شکلی ایران بویژه در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در بوته ای ازابهام باقی مانده است شاید به این دلیل باشد که مقنن کمتر به اهمیت و جایگاه دلیل در امور کیفری توجه کرده است . در حالی که از لحاظ مبانی ابتدا اهمیت یک موضوع باعث میشود تا مقنن نسبت به آن قواعدی را به رشته تحریر در آورد .

در این نوشتار که شامل سه فصل و شش گفتار وهفت مبحث می باشد کوشش شده است یکی از مباحث مقدماتی ادله اثبات یعنی " اهمیت و جایگاه دلیل " که پس از تعریف و تاریخچه دلیل مطرح میشود بررسی شود. لذا ما در این نوشتار در مقام تحلیل اهمیت و مجرای دلیل هستیم و به سایر مباحث مانند: تعریف. تاریخچه و..... نمی پردازیم.

نحوه اعمال تخفیف در پرونده‌های مواد مخدر

با توجه به این‌که از سوی قضات دادگاه‌های انقلاب اسلامی و دادستان‌های محترم استعلام‌هایی درخـصـوص نـحـوه اعـمال تخفیف برای متهمان پرونده‌های مواد مخدر به عمل می‌آید که در هر مورد پاسخ لازم داده می‌شود و با عنایت به ایرادهایی که در احکام صادر شده از جهت اعمال مقررات مربوط دیده مـی‌شـود، مـنـاسب دانستم طی تحقیقی به بیان فرض‌های مختلف موضوع پرداخته و نظر حقوقی قضایی خود را درخصوص آن تبیین نمایم. شاید که مفید واقع شده و مورد استفاده قرار گیرد.
قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام قانون خاص است و درخصوص پرونده‌های مواد مخدر باید براساس آن عمل شود و در موارد سکوت آن به صورت استثنایی می‌توان از مقررات عمومی بهره جست. بند سوم نظریه شماره 4575 مورخ 18 اردیبهشت 1372 شورای نگهبان بر این امر اشعار دارد.
درخصوص اعمال تخفیف نسبت به مجرمان مواد مـخدر، ماده 38 قانون مزبور حاکم است که مقرر می‌دارد: <دادگاه می‌تواند در صورت وجود جهات مخففه مجازات‌های تعزیری مقرر در این قانون را تا نصف حداقل مجازات آن جرم تخفیف دهد. در صورتی که مجازاتی فاقد حداقل باشد، همان مجازات تا نصف تخفیف می‌یابد. میزان تخفیف در احکام حبس ابد 15 سال خواهد بود و در مورد مجازات اعدام، تقاضای عفو و تخفیف مجازات به کمیسیون عفو ارسال خواهد شد.
تبصره: تمامی محکومانی که پس از صدور حکم به نحوی با نیروی انتظامی یا سازمان عمل‌کننده همکاری نمایند و اقدام آنها منجر به کشف شبکه‌ها شود، دادگاه صادرکننده رأی می‌تواند با تقاضای نیروی انتظامی و یا سازمان عمل‌کننده براساس اسناد مربوطه مجازات آنان را ضمن اصلاح حکم سابق‌‌الصدور تا نصف تخفیف دهد.>
در این قانون، نحوه اعمال تخفیف مشخص شده است.
‌قانون‌گذار در تاریخ تصویب قانون مذکور (سال 1376) با در نظر گرفتن این‌که در قانون قبلی مصوب سال 1367 درخصوص نحوه اعمال تخفیف در مجازات تعیین تکلیف نشده بود و قضات به استناد ماده 22 قانون مـجازات اسلامی مصوب 1370 در این مورد عمل می‌کردند، این قانون را برای مجرمان مواد مخدر مناسب تشخیص نداد و خواهان محدود کردن قضات در اعمال تخفیف شد و ازاین‌رو ماده 38 را تصویب کرد تا صرفاً براساس آن اقدام شود.
بنابراین:
اول: ‌از آنجا که جهات مخففه در ماده 38 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب سال 1376 بیان نشده است، به لحاظ سکوت قانون‌گذار جهات مخففه مذکور در ماده 22 قانون مجازات اسلامی ملاک عمل قرار می‌گیرد که عبارتند از:
1-گـذشـت شاکی یا مدعی خصوصی ‌
2- اظهارات و راهنمایی‌های مـتـهـم کـه در شناخت شرکا و معاونان جرم یا کشف اشیایی که از جرم تحصیل شده است، مؤثر باشد.
‌3- اوضاع و احوال خاصی که متهم تحت تأثیر آنها مرتکب جرم شده است؛ از قبیل: رفتار و گـفـتـار تـحـریـک‌آمـیـز مـجـنـی‌عـلـیـه یـا وجـود انـگـیزه شرافت‌مندانه در ارتکاب جرم ‌
4- اعلام متهم قبل از تعقیب و یا اقرار او در مرحله تحقیق که مؤثر در کشف جرم باشد.
‌5- وضع خاص متهم یا سابقه او
‌6- اقدام یا کوشش متهم به منظور تخفیف اثرات جرم و جبران زیان ناشی از آن.
دوم: ‌درخصوص نحوه اعمال تخفیف به جهت نص روشن قانونی ماده 38 استناد به مقررات دیگر از جمله ماده 22 قانون مجازات اسلامی صحیح نیست. به همین دلیل است که اکثریت قضات معتقدند از آنجا که قانون‌گذار در ماده 38 حکم تبدیل مجازات به نوع دیگر در مقام تخفیف را بیان کرده است و تخفیف در مقام تبدیل مجازات اعدام به نوع دیگر (حبس ابد یا کمتر) را از اختیار دادگاه خارج نموده و نحوه اعمال آن را از طریق کمیسیون عفو و تخفیف مجازات مقرر داشته است، ازاین‌رو دادگاه مجاز به تبدیل مجازات‌های مقرر به نوع دیگر در مقام تخفیف با استناد به ماده 22 قانون مجازات اسلامی نیست. نظریه مشورتی شـماره 6346/7 مورخ 2 آذر 1372 اداره حقوقی قوه قضاییه در همین راستا صادر شده و اعمال تخفیف توأم ماده 38 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و ماده 22 قانون مـجــازات اسـلامـی و تـبـدیـل مجازات به نوع دیگر را مجاز نمی‌شمارد.
سـوم: بـه مـوجب صدر ماده 38 قانون، دادگاه می‌تواند در صورت وجود جهات مخففه که باید در حکم ذکر شود، مجازات مقرر را تا نصف حداقل مجازات آن جرم تخفیف و تقلیل دهد. به همین جهت در تمام مواردی که جرم ارتکاب یافته دارای حداقل باشد، دادگاه مجاز است تا نصف حداقل مجازات آن جرم، مجازات را تخفیف دهد و مستفاد از کلمه <تا> این است که دادگاه مکلف نیست حتماً نصف حداقل را تعیین کند؛ بلکه تعیین مجازات بیشتر از نصف حداقل نیز صحیح می‌باشد و به اختیار دادگاه است.
برای مثال، درخصوص مرتکب جرم حمل 4 کیلو تریاک، از آنجا که مجازات این جرم طبق بند 3 ماده 5 قانون مذکور حداقل 15 میلیون ریال جریمه نقدی، 40 ضربه شلاق و 2 سال حبس می‌باشد، دادگاه با اعمال ماده 38 مجازات مرتکب را تا نصف این حداقل؛ یعنی 5/7 میلیون ریال جریمه نقدی، 20 ضربه شلاق و یک سال حبس تقلیل داده و تعیین می‌کند.
بدیهی است که تعیین مجازات بیشتر از میزان مذکور اشکال قانونی ندارد؛ اما دادگاه در هر حال مجاز به تعیین مجازات کمتر از نصف حداقل نیست؛ زیرا در این قانون اجازه آن داده نشده است.
چهارم: ‌به موجب ماده 38 قانون در صورتی که مجازاتی فاقد حداقل باشد، همان مجازات تا نصف تخفیف و تقلیل می‌یابد. به عنوان نمونه، مجازات مرتکب جرم حمل تریاک تا 50 گرم مطابق بند 1 ماده 5 قانون تا 3 میلیون ریال جریمه نقدی و تا 50 ضربه شلاق می‌باشد. بنابراین مجازات مجرم با اعمال تخفیف (به لحاظ عدم تعیین حداقل) تا نصف مجازات مقرر تعیین می‌شود؛ زیرا دادگاه براساس تأکید قانون‌گذار در صدر ماده 5 مکلف است با رعایت تناسب و با توجه به مقدار مواد تعیین مجازات کند. به این ترتیب، اگر شخصی مرتکب جرم حمل 25 گرم تریاک شود، مجازات مقرر قانونی آن 5/1 میلیون ریال جریمه نقدی و 25 ضربه شلاق خواهد بود که در صورت اعمال تخفیف، دادگاه می‌تواند تا میزان مزبور مجازات مرتکب را تخفیف و کاهش دهد.
در اینجا نیز دادگاه مجاز به تعیین مجازات کمتر نیست؛ اما می‌تواند مجازاتی بیشتر از این میزان را مقرر کند. نمونه دیگر، در مورد جزای نقدی برای اوزان بیش از 20 کیلوگرم تا 100 کیلوگرم موضوع بند 5 ماده 5 است.
برای مثال، اگر شخصی اقدام به حمل 40 کیلوگرم تریاک نماید، مجازات جزای نقدی آن 200 میلیون ریال به اضافه هر کیلو مازاد بر 20 کیلو مواد، 2 میلیون ریال می‌باشد که جمع آن 240 میلیون ریال می‌شود. در این صورت، چون جریمه نقدی مقرر و معین بوده و فاقد حداقل است، دادگاه با اعمال تخفیف آن را تا نصف کاهش می‌دهد.
پنجم: ‌میزان تخفیف در احکام حبس ابد (مانند تبصره 1 بند 6 ماده 8 قانون) 15 سال خواهد بود و چون قانون‌گذار از کلمه <تا> استفاده نکرده است، دادگاه مجاز بـه تعیین مجازات بیشتر (مثلاً 20 سال) و یا کمتر نمی‌باشد. ‌
ششم: در مورد مجازات اعدام دادگاه به هیچ وجه مجاز نیست رأساً اقدام به تخفیف مجازات و تعیین کیفر دیگر جز اعدام بنماید؛ بلکه باید پیشنهاد یک یا دو درجه تخفیف از طریق کمیسیون عفو و تخفیف مجازات را بدهد.بدیهی است در هر موردی که برخلاف موارد مزبور اقدام شود، حکم صادر شده توسط دادستان محترم کل کشور نقض می‌شود.

نويسنده : صادق قادری

چکیده

یکی از مباحثی که در زمینه آیین دادرسی کیفری مطرح میشود موضوع ادله اثبات است. گرچه اصولا برخی مشترکات میان ادله اثبات کیفری و مدنی وجود دارد اما ادله اثبات کیفری دارای اوصاف منحصر به فردی است که آن را از ادله اثبات مدنی متمایز میسازد. منصوص کردن ادله اثبات دعوی کیفری می بایست از منظر ارتباط آن با جرم و مجازات و برخورد با حقوق و آزادی های فردی و اجتماعی افراد جامعه از سوی مقنن صورت گیرد. این عدم تقریر که در قوانین شکلی ایران بویژه در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در بوته ای ازابهام باقی مانده است شاید به این دلیل باشد که مقنن کمتر به اهمیت و جایگاه دلیل در امور کیفری توجه کرده است . در حالی که از لحاظ مبانی ابتدا اهمیت یک موضوع باعث میشود تا مقنن نسبت به آن قواعدی را به رشته تحریر در آورد . 

در این نوشتار که شامل سه فصل و شش گفتار وهفت مبحث می باشد کوشش شده است یکی از مباحث مقدماتی ادله اثبات یعنی " اهمیت و جایگاه دلیل " که پس از تعریف و تاریخچه دلیل مطرح میشود بررسی شود. لذا ما در این نوشتار در مقام تحلیل اهمیت و مجرای دلیل هستیم و به سایر مباحث مانند: تعریف. تاریخچه و..... نمی پردازیم .

مقدمه

«ایجاد امنیت و آرامش در جامعه از طریق به کیفر رساندن بزهکاران یا اعمال تدابیر تأمینی و تربیتی در بارۀ آنان، بر عهدۀ قدرت عمری که از آن به دولت تدبیر می شود نهاده شده است. بدیهی است که مجازات کردن افراد مستلزم اثبات رفتار خلاف قانون در دادگاه صالح می باشد. در جهت نیل به این مقصود ناچار می بایست از مجرای دادرسی نیز گذر کرد و این دادرسی خود نیازمند به اصول و مقرراتی است که از آن به عنوان آئین دادرسی کیفری یاد می شود. از مهمترین موضوعاتی که در آئین دادرسی مطرح می شود مبحث ادلۀ اثبات است چرا که با توجه به اصل برائت افراد جامعه مصون از اتهام هستند مگر اینکه خلاف آن اثبات شود. اثبات خلاف آن نیز نیازمند دلیل به معنای اخص کلمه است. لذا بنظر می رسد آنچه که متهم را از اتهام رهایی می بخشد یا موجب تغییر لفظ متهم به مجرم می شود. ادلۀ اثبات کیفری است. ما در این نوشتار در مقام تعریف و ذکر اقسام دلائل کیفری نیستیم و صرفاً به اهمیت و مجری دلیل را به صورت اختصار بیان می کنیم. متأسفانه در خصوص اهمیت و جایگاه دلیل کیفری تاکنون هیچ مقاله، نوشته، کتاب و ... به رشتۀ تحریر در نیامده است. لذا امید می رود این نوشتار مقدمه ای باشد جهت بررسی اهل قلم در خصوص اهمیت و جایگاه دلیل در امور کیفری.

فصل اول : اهمیت دلیل

دلیل در امور کیفری به هر چیزی که منجر به کشف واقعیت شود اطلاق می شود لذا اصولاً ما در حوزه کیفری با مجموعه قرائن و اوضاع و احوال سر و کار داریم. واژۀ دعوی در زبان حقوقی به معنی حق رجوع با عمل حقوقی که فرد برای اجرای حق مورد ادعا از دادگاه می خواهد. با این تعبیر دعوی اصولاً پس از اختلاف نسبت به وجود یا اختلاف حق بوجود می آید. بنابر این هیچ ملازمه ای بین حق و دعوی وجود ندارد در مورد اهمیت اثبات حق و آوردن دلیل دکتر کاتوزیان معتقد است: «برای استفاده از حق وجود آن کافی نیست و اگر حق همراه با دلیل نباشد اجرای آن توسط نیروهای دولتی ممکن نیست و چه بسا این حق به دلیل عدم اثبات آن از بین برود.» بنابر این اگر چه حقی وجود داشته باشد اما باید برای اجرای حقی که مورد تضییع یا انکار واقع شده است برای آنکه بتوان از نهادهای دولتی برای اجرای آن حق استفاده کرد به ناچار بدواً باید حق را با تمسک به ادلۀ، اثبات کرد. به عبارت دیگر دلیل ابزاری برای اجرای حق است و حق که قابل اجرا نباشد نمی توان برای آن اهمیتی قائل شد. در مورد جرائم نیز چون هدف حفظ امنیت اجتماع و جلوگیری از تجری مرتکبان است، لذا این هدف متعالی مجازات تنها در صورتی آشکار می گردد که جرم ارتکاب یافته، اثبات شود. اثبات جرم نیز همانطور که در مقدمه گذشت لزوماً در پرتو تمسک به دلیل است. در غیر این صورت با سیل جرائم کشف نشده و اثبات نشده ای رو به رو هستیم که اولین تالی فاسد آن تجری مرتکب به علت عدم اثبات رفتار مجرمانه و دومین تالی فاسد آن کمرنگ شدن قدرت دستگاه قضایی در برخورد با مجرمین است. بنابر این تمامی اهداف مجازات ها در پرتو اثبات جرم با استفاده از ابزاری به نام (دلیل) می باشد. چرا که اعمال مجازات پس از اثبات جرم است. مضافاً آنکه باید اذعان داشت، که سیاست دستگاه قضائی اقتضا دارد که فردی که مرتکب نقض مقررات مدون جامعه- که برای آن کیفر معین شده است- می شود، مصون از تعقیب و مجازات نباشد، این مهم نیز در پرتو ادلۀ اثبات جرم و کشف جرائم رقم سیاه با استفاده از این ابزار می باشد. البته دفاع از منافع جامعه نباید منجر به نادیده گرفتن حقوق و آزادی های افراد جامعه شود بدین سبب قواعد شکلی و ماهوی، خصوصاً ادلۀ اثبات باید بگونه ای تنظیم شود که مواردی که ذکر کردیم (عدم مصونیت از تعقیب، کاهش جرائم رقم سیاه در بر گیرد و حقوق و آزادی های مردمی و جمعی نیز در نظر گرفته شود.
در واقع اهمیت آئین دادرسی و بالاخص ادلۀ اثبات در این جمله به صورت جامع و مانع ظهور پیدا کرده است: «اجرای عدالت جزایی و امنیت قضائی عادلانه در پرتو ادلۀ اثبات دعوی کیفری است»

فصل دوم : جایگاه دلیل

گفتار اول : کلیات

«دلیل وسیلۀ اثبات واقعیت است » به همین علت ادلۀ اثبات در امور کیفری از اهمیت و جایگاه خاصی برخوردار است. دلیل ترسیم کنندۀ خطی است که مراحل مختلف دادرسی کیفری را از لحظۀ کشف جرم تا صدور حکم به هم پیوند می زند. اگر چه دلیل هدف دادرسی نیست اما همواره مهمترین عاملی است که به کمک آن احقاق حق صورت می گیرد به همین لحاظ عملکرد مجریان عدالت کیفری در تمام نظام های حقوقی پس از کشف جرم یا آگاهی یافتن از وقوع آن حول محور جمع آوری ادله به نفع یا ضرر متهم و سپس ارزیابی و سنجش آنها دور می زند در خصوص جایگاه ادله ابتدا باید مطالبی را عنوان کرد تا جایگاه ادلۀ کیفری با ادلۀ اثبات حقوقی خلط نشوند:
1- ادلۀ اثبات دعوی کیفری از نظام واحد تبعیت نمی کنند: از تقسیم بندی مجازات ها به حدود، قصاص، دیات، تعزیرات و مجازات های بازدارنده چنین دانسته می شود که ادلۀ اثبات آنها حداقل از لحاظ ارزش و نصاب ادله در یک سطح قرار ندارند و از نظام واحدی تبعیت نمی کنند حتی اگر مجازات ها ذیل یک عنوان کلی تر مثلاً حدود قرار گیرند. به عنوان مثال در حد زنا 4 بار اقرار، در سرقت 2 بار اقرار، در سرقت 2 بار و در محاربه 1 بار اقرار کفایت می کند.
2- آثار ادلۀ اثبات کیفری قاطع نیست: به این معنی که لزوماً تمسک به ادلۀ اثبات در امور کیفری حتی اگر مثبت جرم باشد دلیلی بر محکومیت و تحمل آثار آن بویژه مجازات نیست. مثلاً اگر چه با 2 بار اقرار قاذف ظاهراً جرم قذف به اثبات می رسد اما با تصدیق مقذوف لزوماً این اقرار منشأ اثر تلقی نمی شود.
3- تبدیل مجازات، موجب تبدیل ادلۀ اثبات می شود: دکتر احمدعلی واقف در کتاب ادلۀ اثبات دعوی معتقد است تبدیل مجازات منجر به تبدیل ادلۀ اثبات می شود مثلاً در جرم قتل عمد با گذشت شاکی مجازات قتل عمد تبدیل به مجازات قتل شبه عمد یا خطای محض می شود (دیه) فلزا در این حالت جرم با بند ب مادۀ 237 یعنی با شهادت 2 مرد عادل یا یک مرد و 2 زن و یا 1 مرد و یک قسم ثابت می شود. به عقیدۀ ما نظر مذکور محل تأمل است چرا که اولاً ادلۀ اثبات دائر مدار جرم (عنصر قانونی، مادی، روانی) است نه مجازات یا میزان آن و علی الاصول تخفیف و تبدیل مجازات تأثیری در آن ندارد مثال فوق الذکر هم خروج موضوعی دارد زیرا گذشت شاکی منجر به تغییر ماهیت قتل، از عمد به شبه عمد نمی شود و مادۀ 612 که مقرر می دارد هر کس مرتکب قتل عمد شود و شاکی نداشته یا گذشت کند مؤید نظر ما است. البته ممکن است مادۀ 74 و 75 ق.م.ا به عنوان مثال نقص در رد ایراد نگارنده بیان شود به این ترتیب که با تبدیل حد از و رجم به جلد نصاب ادله و شهادت) تغییر می کند یعنی اگر حد مستوجب جلد باشد شهادت 2 مرد عادل با 4 زن هم مسموع است اما در حد و رجم تنها 4 مرد یا 3 مرد و 2 زن که این ایراد هم قابل رفع است در واقع علت تغییر نصاب ادله تغییر نوع و ماهیت عمل ارتکابی است چرا که رجم مجازات جرم زنای محصنه و جلد مجازات جرم زنای فاقد شرائط احصان است.

گفتار دوم: مراحل مجرای دلیل

مبحث اول : مرحلۀ ثبوت و اثبات

«اثبات تحقق امر در مرحلۀ استدلال و ثبوت تحقق امر در مرحلۀ واقعی است» و یا «ثبوت مرحلۀ وجود و تحقق و تکوین و مرحلۀ اثبات مرحلۀ رسیدن به واقع یا مرحلۀ علم به چیزی است » اگر فردی در مرحلۀ ثبوت صاحب حقی باشد اما در مرحلۀ اثبات دلیل نداشته باشد صاحب آن شمرده نمی شود. یا به قولی حقوقدانی دیگر «اثبات امری در مرحلۀ دادرسی است و دارندۀ آن حق می بایست آن امر یا حق را ثابت کند» «از آنجا که در مرحلۀ ثبوت چنین فرض می شود که ارکان تحقق نهادی فراهم است و در وقوع رویداد تردیدی نیست» لذا دلیل مجری پیدا نمی کند چون نزاع با اختلافی نیست. بنابر این جایگاه دلیل در مرحلۀ اثبات یا کشف واقعیت است.
مادۀ 114 حد لواط با 4 بار اقرار نزد حاکم ثابت می شود.(مرحله اثبات)
مادۀ 117- حد لواط با شهادت 4 مرد ثابت می شود. (مرحله اثبات)
ماده 153- قذف با 2 بار اقرار یا شهادت 2 مرد اثبات می شود.

مبحث دوم : مشکل تشخیص مرحلۀ ثبوت و اثبات

در خصوص تفکیک مرحلۀ ثبوت و اثبات شاید در برخی مصادیق محدود مشکلاتی پیش آید که در پروندۀ کیفری مؤثر است: مثال اول: مادۀ 22 ق. ثبت مقرر می دارد: همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک به ثبت رسید دولت فقط کسی که ملک به نام او ثبت شد مالک خواهد شناخت» در خصوص این ماده که آیا لزوم ثبت سند «سند رسمی» ناظر به مرحلۀ ثبوت است یا اثبات اختلاف نظر است برخی آن را جزء مرحلۀ ثبوت و تکوین بیع می دانند و آن را جزء تشریفات می پندارند (ایجاب+ قبول+ سند رسمی)= مرحلۀ ثبوت. وبرخی آن را ناظر به مرحلۀ اثبات می دانند (ایجاب+ قبول)= مرحلۀ ثبوت (سند رسمی) = مرحلۀ اثبات
این بحث بویژه در جرم انتقال مال غیر بسیار حائز اهمیت است فرض کنید شخصی به موجب سند عادی مال غیرمنقولی را به دیگری می فروشد و سپس همان مال را به موجب سند عادی یا رسمی به دیگری می فروشد آیا خریدار اول می تواند علیه فروشنده شکایت انتقال مال غیر را کند بر طبق نظریۀ اول چون بیع اموال غیرمنقول تشریفاتی یا به عبارت دیگر تنظیم سند رسمی در مرحلۀ ثبوت یا تکوین بیع است، چون انتقال با سند عادی انجام شده بیع کامل نیست در نتیجۀ تعلق مال به غیر (خریدار اول) وجود ندارد و فروشنده مال خویش را به خریدار دوم انتقال داده و جرم بوقوع نپیوسته اما بر طبق نظر دوم سند رسمی مربوط به مرحلۀ اثبات است و مرحلۀ ثبوت صرف ایجاب و قبول است پس تعلق مال به خریدار اول محرز و جرم تام است. در این مورد رویۀ قضایی عملاً نظریۀ اول را (حداقل در امور کیفری) پذیرفته است. متأسفانه اشکالات تشخیص مرحلۀ ثبوت از اثبات به قانون مجازات اسلامی هم تسری پیدا کرده مثلاً مقنن در بندهای 4 و 5 مادۀ 200 و تبصره های آن سهواً مراحل ثبوت و اثبات را به جای یکدیگر به کار برده است که البته تحلیل بندهای مذکور از حوصلۀ این بحث خارج است. یا مثلاً مادۀ 128 قانون مجازات اسلامی که راههای ثبوت مساحقه را همان راههای ثبوت لواط دانسته است. در اینجا نیز مقنن به جای کلمۀ اثبات، ثبوت را بکار برده است. که با مسامحه می توان پذیرفت مراد از ثبوت، همان مرحلۀ اثبات است.

گفتار سوم : دلیل و توجیه عناصر سازندۀ جرم

هر جرم از 3 عنصر قانونی، مادی و روانی تشکیل شده است برای محکوم شدن متهم به ارتکاب جرم باید کلیۀ اجزای این عناصر توسط حسب مورد شاکی یا مرجع تعقیب به اثبات رسد در حقوق کیفری ماهوی برخی حقوقدانان معتقدند عنصر قانونی پرتویی از اصل قانونی بودن جرم و مجازات و زیربنای عنصر مادی روانی است و عنصر قانونی هم عرض 2 عنصر دیگر نیست بلکه عنصر روانی و مادی نیز بر اساس قانون است یعنی رابطۀ عنصر قانونی با 2 عنصر دیگر طولی است نه عرضی و بحث از عنصر قانونی به طور مجزا موضوعیت ندارد صرف نظر از صحت و سقم این نظر در حقوق شکلی یعنی آئین دادرسی کیفری حسب مورد مرجع تعقیب یا شاکی می بایست کلیۀ عناصر 3 گانه جرم را با دلائل مورد پذیرش و تشریفات معین شده توسط قانون اثبات و دلیل هر کدام را ارائه کنند بنابر این در حقوق شکلی حتی اثبات عنصر قانونی نیز با تمسک به دلیل موضوعیت پیدا می کند و این امر خود از آثار اصل برائت است.

مبحث اول : ارتباط دلیل با عنصر قانونی در مرحلۀ اثبات

وجود عنصر قانونی یا توصیف جرم با دلیل اثبات می شود. به جهت اصل قانونی بودن جرائم دادگاه در حکم خود (بند د تبصرۀ 213 و ماده 21 آدک) و دادسرا در کیفرخواست (بند 3 و 4 از قسمت ل مادۀ 3 ق. تشکیل) یا تحقیقات خود باید به وجود عنصر قانونی استناد نماید یعنی صراحتاً متن قانونی یا آئین نامه ای را که بر مبنای آن مبادرت به تعقیب و تحقیق از متهم نموده اند ذکر نمایند همچنین دادگاه یا دادسرا بر حسب مورد با تمسک به ادله حسب مورد باید ثابت نمایند که عنصر قانونی موجود بوده و به وسایلی مانند عفو یا مرور زمان منتفی نگردیده است. با این وجود در مواردی راجع به احراز عوامل موجه جرم مانند دفاع مشروع- که عنصر قانونی را زایل می کند- بر عهدۀ شخص تحت تعقیب قرار می گیرد که بیشتر مبحث بار اثبات را به ذهن متبادر می کند که از این بحث خروج موضوعی دارد به طور خلاصه در خصوص مجرای دلیل در این مورد باید گفت که «مقام مسئول تعقیب باید ماده یا موادی از قانون یا قوانین مختلف را که بر اثر فعل یا ترک فعل شخص متهم نقض شده است را بیان نماید و ثانیاً اثبات تداوم عنصر قانونی با تمسک به ادلۀ معتبر بر عهدۀ این مقام است به عبارت دیگر بر عهدۀ مقام تعقیب است که با توجه به نوع ادله ای که به کار می برد اثبات کند که قانونی که به آن استناد می کند هنوز قابلیت استفادۀ خود را محفوظ داشته و تعقیب با توسل به آن امکان پذیر است».

مبحث دوم : ارتباط دلیل وعنصرمادی درمرحله اثبات

علاوه بر دلیل وجود عنصر قانونی، مقام تعقیب باید تحقق رکن مادی تشکیل دهندۀ جرم یعنی رفتار مرتکب شامل فعل و ترک فعل و انتساب اعمال مجرمانه را به اثبات برساند. قطعاً تمسک به دلیل در این مرحله به جهت برخورد با اصل عدم و یا اصل برائت نمود بیشتری پیدا می کند.
الف) اثبات فعل یا ترک فعل: یعنی اینکه مرجع تعقیب باید ثابت کند که فعل یا ترک فعل منطبق با کدام وصف جزایی است البته به عقیده ما انطباق فعل یا ترک فعل با قانون به وسیلۀ ادله یا قرائن در حوزۀ عنصر قانونی قرار می گیرد نه عنصر مادی مگر اینکه گفته شود منظور جناب آقای دکتر تدین اثبات شرائط و اوضاع احوال جرم ارتکابی به عنوان یکی از اجزای عنصر مادی بوده است نه انطباق آن با قانون.
ب) انتساب اعمال: در این مرحله مدعی با تمسک به ادله باید اثبات کند که فعل یا ترک فعل منتسب به فرد یا افراد معینی به عبارت دیگر نقش دلیل در این مرحله اثبات تعلق رفتاری خاص به فرد منتسب علیه است.
به عنوان مثال در جایی که قبض های متعدد جریمه بواسطۀ سرعت غیرمجاز برای اتومبیلی ثبت شده باشد آیا می توان به صرف اینکه اتومبیل در تملک فرد است رانندگی غیرمجاز را به او منتسب نمائیم یا اینکه می بایست دلائل کافی برای انتساب داشته باشیم رویۀ فضائی فرانسه هر گونۀ اماری مجرمیتی را در مورد مالک نفی می کند در ایران رویۀ خاصی در این خصوص وجود ندارد اما در عمل مشاهده می شود که حداقل برای پرداخت خلافی، فرض بر این است که دارنده اتومبیل (مالک) مسئول پرداخت قبض های جریمه است و اما ره مجرمیت در مورد مالک محقق است. جناب دکتر کلدوزیان در ارتباط با دلیل و عنصر مادی معتقد است «در جرائم مادی صرف مرجع قضائی از ارائه تحقیق دلیل عنصر مادی جرم با توجه به فروض قانونی معاف می گردد» به ما نظر مذکور خالی از اشکال نیست چرا که در این جرائم آنچه مرجع تعقیب را از آن معاف می گرداند اثبات عنصر روانی است نه اثبات عنصر مادی یعنی مقام تعقیب مکلف است رفتار مجرمانه را به منتسب علیه (مثلاً صادرکنندۀ چک بلامحل) منتسب کند و دلائل کافی برای این انتساب ارائه دهد. مادۀ 19 قانون صدور چک که مقرر می دارد : «در صورتی که چک به وکالت یا نمایندگی از طرف صاحب حساب ... صادر شده باشد امضاءکننده مسئول است مگر اینکه عدم پرداخت مستند به عمل صاحب حساب باشد» به عقیدۀ نگارنده در این مادۀ قانونی به وضوح اثبات انتساب رفتار مجرمانه مشهود است. لذا در این خصوص از جرائم بر عکس رابطۀ استناد می بایستی با دلائل مکفی احراز شود. یا حداقل می بایست این نظر در خصوص ارتباط عنصر معنوی و دلیل به عنوان استثنا آورده می شد.

مبحث سوم : دلیل و عنصر روانی در مرحلۀ اثبات:

الف) در جرائم عمدی: در صورتی که جرم دارای سوءنیت خاص یا عام باشد می بایست توسط مرجع تعقیب یا حسب مورد شاکی به اثبات رسد البته عنصر روانی چون در برخی از جرائم مفروض است در این نوع جرائم نیازی به اثبات نیست مانند جرم ترک نفقه (که فرض سوءنیّت در آن از حقوق فرانسه وام گرفته شده) یا جرائم مادی صرف مانند صدور چک یا عبور از چراغ قرمز (البته برخی معتقدند در این نوع از جرائم عمد باید اثبات شود و تنها قصد نتیجه (سوءنیت خاص) لزومی به اثبات ندارد)
ب) جرائم غیرعمدی: از آنجا که عنصر روانی در این گونه از جرائم بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم رعایت نظامات دولتی و موازین فنی (خطای جزایی) است صرف وقوع عمل مجرمانه در این نوع از جرائم مثبت یا احراز کنندۀ خطای جزائی نیست دیوان عالی کشور در مورد تصادف ابراز می دارد «مجرد ثبوت تصادف برای تحقق بی احتیاطی کافی نیست» البته برخی از حقوقدانان با توجه به محتوای قانون بیمۀ اجباری وسایل نقلیه برای این افراد فرض تقصیر قائل شده اند.

گفتار چهارم : بررسی جایگاه دلیل از حیث نظام حاکم بر دادرسی (تفتیشی- اتهامی)

مبحث اول : از منظر استنادکنندگان

1- سیستم اتهامی (انگلیسی): گذشته از تعریف و شرائط و خصوصیات این سیستم چون در این نوع سیستم دادرس مانند تماشاگری در دعوی است و دادرس تنها نظارت می کند که کدام یک از طرفین ادلۀ محکم تر و دارای توان اثباتی بیشتر ارائه می نمایند در نتیجه بین صدور حکم تأسیسی یا اعلامی با کاربرد و کیفیت ارائه ادله رابطۀ تنگاتنگی وجود دارد. در حقیقت قاعدۀ منع تحصیل دلیل در این نوع سیستم ایجاب می کند که دادرس از شمول استنادکنندگان خارج و برعکس طرفین دعوی مکلف به ارائه دلیل در جهت احقاق حق خود گردند یا به بی حقی تن در دهند نکتۀ دیگر آنکه کیفیت ارائه دلیل و تشریفات آن اگر چه مهم است اما کتبی بودن آن اهمیت چندانی ندارد.
2- نظام تفتیشی: بر عکس در نظام های تفتیشی بر خلاف نظام اتهامی که هدف فصل خصومت است، هدف آشکار کردن حقیقت است تحصیل دلیل مجاز اعلام شده است این قاعده باعث می شود که استناد به دلیل در حوزۀ وسیعتر و توسط افراد بیشتر، صورت گیرد.
مبحث دوم : از منظر ارزش دلائل:
در سیستم اتهامی بترتیب شهادت، اقرار و سوگند اهمیت فراوانی دارد اما در نظام های تفتیشی چون غالباً سیستم ادلۀ قانونی مورد نظر است اقرار از اهمیت و جایگاه بالایی برخوردار می باشد و شهادت در درجۀ بعدی قرار می گیرد.

فصل سوم : جایگاه ادله در حقوق شکلی و ماهوی و برخورد نظام های مختلف
گفتار اول : برخورد نظام های مختلف

در خصوص جایگاه ادله اثبات در قوانین دکترین جدید معمولاً شیوه برخورد نظام های مختلف را به 3 دسته تقسیم کرده اند:
1- عده ای عقیده دارند که قواعد اثبات، شکلی است یا غلبه با قوانین شکلی است ادلۀ اثبات دعوی برای اثبات حق مورد ادعا استفاده می شود و اغلب قواعد آن جنبۀ اثباتی و شکلی دارد نه جنبۀ ایجادی و ماهوی. به عبارت دیگر قوانین مربوط به ادله مثبت حق و تکلیفی است و جنبۀ شکلی دارد به همین علت گروهی از کشورها مانند آلمان و سوئیس ادلۀ اثبات را در قانون آئین دادرسی آورده اند.
2- برخی دیگر معتقدند قواعد اثبات دارای هر دو جنبۀ ماهوی و شکلی است یعنی هر چند جنبۀ مثبت حق و تکلف دارند اما دارای نوعی وصف ماهوی و موجد حق و تکلف هست به همین علت قواعد ماهوی آن را در قانون مدنی و قواعد شکلی آن را در قانون آئین دادرسی مطرح کرده اند مانند فرانسه، مصر
3- گروهی دیگر قواعد دلیل را با توجه به اوصاف خاص آن در قانون خاص آورده اند تا مجموع احکام ماهوی و شکلی در شعبۀ ویژه ای مطرح و پراکندگی آن به انسجام آنان صدمه نزند مانند حقوق انگلیس و آمریکا یا قانون بینات در سوریه

گفتار دوم : حقوق ایران

اگر چه نظام ایران ظاهراً مبتنی بر عقاید دوم است چرا که مباحث ادله هم در قوانین ماهوی قانون مدنی (مواد 1275 به بعد قانون مدنی) یا مجازات اسلامی و هم در آئین دادرسی مواد 194 به بعد بیان شده اما برخی حقوقدانان معتقدند حداقل به صورت آکادمیکی درسی اختصاص با عنوان (ادله اثبات دعوی) در محیط دانشگاهی جدای از آئین دادرسی نشان از نفوذ شیوۀ سوم در کشور ما است. برخی اساتید به حق اذعان می دارند که اصولاً صرف مقرر شدن قواعد ادله در قانونی به نام دادرسی یا مدنی یا حقوق ماهوی کیفری موجب 2 گانه شدن آن نمی شود. بلکه اصولاً قواعد ادلۀ اثبات جزء حقوق شکلی محسوب می شوند حال چه در مجموع قوانین ماهوی متبلور شوند و چه در مجموعه قوانین شکلی، منصوص یافته باشند.
بر این سخن اثراتی است :اول از لحاظ عطف بماسبق شدن یا شدن: چون حقوق شکلی اصولاً عطف بماسبق می شوند بنابر این قواعد مربوط به ادلۀ اثبات نیز عطف می شود یعنی قاضی می تواند ادلۀ قانون لاحق را به قانون سابق سرایت دهد. لهذا قانون حاکم بر ادلۀ قانون زمان طرح دعوی است نه زمان ارتکاب جرم.
دوماز لحاظ نوع تفسیر است: یعنی اگر ادله جزء حقوق شکلی مطرح شود تفسیر موسع آن منعی ندارد و قیاس نیز نافی حقوق متهم نیست چرا که اصولاً قواعد دادرسی در جهت سهولت دفاع خوانده یا متهم می باشند.

منابع و مآخذ

1-) آشوری،محمد،آیین دادرسی کیفری،ج 1

2-) آشوری،محمد،آیین دادرسی کیفری،ج2

3-)بهرامی،بهرام،بایسته های ادله اثبات

4-) تدین،عباس،پایان نامه دکتری،تحصیل دلیل

5-) جعفری لنگرودی ،محمد جعفر،ترمینولوژی مبسوط

6-) دیانی،عبد الرسول،ادله اثبات دعوی در امور مدنی و کیفری

7-)رحمدل،منصور،بار اثبات در امور کیفری

8-)صدر زاده،افشار، سید محسن ،ادله اثبات دعوا در حقوق ایران

9-)صفایی،حسین،قواعد عمومی قراردادها

10-)فراهانی،عبد المجید،ادله اثبات دعوای داخلی و بین المللی

11-)کاتوزیان،ناصر،دلیل و اثبات دلیل،ج 1

12-)کاتوزیان،ناصر،مقدمه علم حقوق

13-)کاتوزیان،ناصر،وقایع حقوقی

14-)کاتوزیان،ناصر،اعمال حقوقی

15-)گلدوزیان،ایرج،ادله اثبات دعوی کیفری

16-)گلدوست جویباری،رجب ،کلیات آیین دادرسی کیفری

17-)مدنی ،جلال الدین،ادله اثبات

18-)منصور آبادی ،عباس ،تقریرات کارشناسی ارشد،ادله اثبات،دانشگاه شیراز

19-)میرمحمد صادقی،حسین،جرایم علیه اموال و مالکیت


- آشوری، محمد، آئین دادرسی کیفری، جلد 1، صفحۀ 10
- کاتوزیان، ناصر، دلیل و اثبات دلیل ضعف صفحۀ 7
- کاتوزیان، ناصر، مقدمۀ علم حقوق، صفحۀ 336
- رقم سیاه
- تقدیرات کارشناسی ارشد دکتر منصورآبادی، ادلۀ اثبات کیفری، دانشگاه شیراز
- دکتر آشوری، آد. ک ج 2 صفحۀ 231
- دکتر جلال الدین مدنی- ادلۀ اثبات دعوی
- ترمینولوژی حقوق- لنگرودی
- دکتر مدنی، همان صفحۀ 7
- دکتر سید عبدالمجید فراهانی، ادلۀ اثبات دعوی بین المللی و داخلی صفحۀ 53
- دکتر کاتوزیان، اثبات و دلیل اثبات ج 1 صفحۀ 13
- ر. ج به کاتوزیان اعمال حقوقی صفحۀ 37 به بعد و دلیل اثبات دلیل صفحۀ 15
- ر. ک به صفایی حسین، قواعد عمومی قراردادها
- میر محمد صادقی، حسین .جرائم علیه اموال و مالکیت صفحۀ 7
- جهت توضیح بیشتر ر. ک به پایان نامۀ دکتری عباس تدین در خصوص و تحصیل دلیل در امور کیفری
- کلدوزیان، ایرج، ادلۀ اثبات صفحۀ 22
- ر. ک به دکتر منصور رحمدل، بار اثبات در امور کیفری صفحۀ 47 الی 59 و 67 الی 86
- دکتر عباس تدین همان
- گلدوزیان، همان، صفحه 22
- دکتر میر محمد صادقی، جرائم علیه اموال صفحۀ 376
- حکم شمارۀ 7-9/7/30
- ر. ک به کاتوزیان، وقایع حقوقی
- ادلۀ اثبات دعوی، صدرزادۀ افشار، صفحۀ 3
- کلیات آئین دادرسی کیفری، رجب گلدوست جویباری صفحۀ 22
- صدرزادۀ افشار، همان
- توضیح بیشتر رجوع کنید به دیانی، عبدرسول ادلۀ اثبات دعوی صفحۀ 19 الی 30
- آشوری. محمد. آد.ک ج 1- صفحۀ 29 الی 30- 38 الی 40
- دکتر بهرام بهرامی بایسته های ادلۀ اثبات صفحۀ 22
- کاتوزیان ناصر، دلیل و اثبات دلیل صفحۀ 19
- تقریرات، دکتر منصورآبادی، درس آئین دادرسی کیفری، کارشناسی ارشد، دانشگاه شیراز

منوچهر قوامی، قاضی بازنشسته

حق داشتن وکیل مدافع از سوی اصحاب دعوا در تمام مراحل دادرسی بر کسی پوشیده نیست؛ زیرا جامعه قبل از پیدایش دولت و قوانین موضوعه مدون دارای حقوق فطری و طبیعی بوده است. با توجه به اهمیت این مسئله، ‌نوشتار حاضر به بررسی نقش وکیل در دادرسی‌های کیفری می‌پردازد.
در دادرسی‌های فعلی هرچند تضمین و اجرای عدالت در درجه نخست از وظایف اصلی دادرسان دادگستری است؛ اما در این بین وظیفه مهم و مؤثری نیز برعهده وکلای دادگستری می‌باشد و آن مساعدت و تعاون و همکاری با قضات برای تأمین همه‌جانبه عدالت در جامعه است. از جمله این همکاری‌ها می‌توان به نقش وکیل مدافع در دادرسی‌‌های کیفری اشاره کرد که در حال حاضر به عنوان تضمینی برای امنیت جزایی متهم به حساب می‌آید.

‌آیین دادرسی کیفری وسیله‌است؛ نه هدف. از یک سو وسیله‌ای است برای قاضی به منظور کشف حقیقت و از سوی دیگر ابزاری است برای متهم در جهت دفاع از خود. در این میان مـسـئـلـه حقوق دفاعی متهم از جایگاه خاصی در دادرسی‌ها برخوردار است. از جمله تضمین‌هایی که به نحو مطلوب و شایسته در راستای حفظ حقوق متهم به کار می‌رود، شرکت وکیل مدافع در تمام مراحل دادرسی‌کیفری می‌‌باشد.اصل الزامی بودن شرکت وکیل مدافع در تمامی مراحل دادرسی‌های کیفری در اکثر کشورها به عنوان یکی از پدیده‌های ضروری حقوق از سال‌ها پیش مورد توجه قرار گرفته است و حتی تعدادی از کشورها بر این باورند که بدون شرکت وکیل مدافع نباید متهمی را مورد تحقیق و محاکمه قرار داد.در بند 3 ماده 14 میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد آمده است: <هر کسی متهم به ارتکاب جرمی شود با تساوی کامل لااقل حق تضمین‌های زیر را خواهد داشت:
در محاکمه حضور یابد و شخصاً یا توسط وکیل منتخب خود از خود دفاع کند و در صورتی که وکیل نداشته باشد، حق داشتن یک وکیل برای او اطلاع داده می‌شود. در مواردی که مصالح دادگستری اقتضا نماید، از طرف دادگاه رأساً برای او وکیلی تعیین می‌گردد که در صورت عجز او از پرداخت حق‌الوکاله هزینه‌ای نخواهد داشت.>
اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز اعلام داشته است: <در همه دادگاه‌ها طرفین دعوا حق دارند برای خود وکیل انتخاب نمایند و اگر توانایی انتخاب وکیل را نداشته باشند، باید برای آنها امکانات تعیین وکیل فراهم شود.>در این اصل قانون‌گذار به موضوع شرکت وکیل در دادرسی‌ها به عنوان یکی از اساسی‌ترین حقوق متهم به شکل بسیار زیبا و رسایی اشاره کرده است.
ماده 185 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به طرفین دعوا اجازه داده است در تمامی امور جزایی وکیل یا وکلای مدافع خود را تعیین و انتخاب نماید. در این ماده آمده است: <در تمامی امور جزایی طرفین دعوا می‌توانند وکیل یا وکلای مدافع خود را انتخاب و معرفی نمایند. وقت دادرسی به متهم، شاکی، مدعی خصوصی و وکلای مدافع آنان ابلاغ خواهد شد. در صورت تعدد وکیل حضور یکی از وکلای هر یک از طرفین برای تشکیل دادگاه و رسیدگی کافی است.>
ماده واحده قانون انتخاب وکیل توسط اصحاب دعوا که در تاریخ 11 دی 1369 از تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام گذشته است، می‌گوید: <اصحاب دعوا حق انتخاب وکیل را دارند و تمامی دادگاه‌هایی که به موجب قانون تـشـکیل می‌شوند، مکلف به پذیرش وکیل هستند.>
درخصوص شاکی، حضور وکیل یـا وکـلای او بـرای تشکیل دادگاه و رسـیدگی کافی است و عدم حضور شاکی در جلسه مانع رسیدگی نخواهد بود؛ مگر این که دادگاه حضور شاکی را برای اخذ توضیحات لازم بداند. اما در مورد متهم حضور او در جلسه دادرسی از ضــروریـات دادرسـی‌هـای کـیـفـری امروزی است و متهم، چه وکیل داشته و چه فاقد وکیل باشد، باید شخصاً در دادرسـی‌حـاضر شود؛ چراکه ارزیابی قاضی از شخصیت متهم جزئی از رسیدگی است و از جهتی تفهیم اتهام یا صدور قرار تأمین حتماً باید نسبت به خود متهم صورت گیرد و تفهیم اتهام به وکیل وی یا صدور قرار تأمین در مورد وکیل مجوز قانونی ندارد و از اعتبار ساقط است.باوجود این که اصل 35 قانون اساسی حق استفاده از وکیل تعیینی و در صورت لزوم وکیل تسخیری را در سطحی وسیع در دادگاه‌ها معین کرده است؛ اما هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 چنین نظر داده است: < با توجه به این که در اصل 35 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران برای استفاده از وکیل اهمیت خاصی مبذول شده و از طرفی با عنایت به ماده 9 قانون تشکیل محاکم جنایی و مستنبط از مقررات تبصره 2 ماده 7 و ماده 12 لایحه قانونی تشکیل دادگاه‌های عمومی مصوب شهریور 1358 و اصلاحیه‌های بعد از آن که به لحاظ بخشنامه مورخ 17 مهر 1361 شورای نگهبان دارای اعتبار قانونی است، مداخله وکیل تسخیری در صورتی که متهم شخصاً وکیل انتخاب نکرده باشد، در محاکم کیفری در موردی که مجازات اصلی آن اعدام یا حبس ابد باشد، ضروری است.>
محاکم کیفری ایران شرکت وکیل مدافع را در جرایمی که مستلزم مجازات حبس دایم یا اعدام بود، اجباری و در سایر موارد اختیاری می‌دانستند و رویه قضایی نیز در رابطه با مجازات حبس دایم یا اعدام حتی اگر خود متهم نمی‌خواست وکیل داشته باشد، لزوم استفاده از وکیل را از جانب دادگاه برای رسیدگی لازم می‌دانست. ‌
قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 با پذیرش رأی وحدت رویه یاد شده همان اتهامات را با اندکی تغییر در مصادیق در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آورده است. در این ماده به متهم این اجازه داده شده است که از دادگاه تقاضا کند وکیلی را برای او تعیین نماید؛ اما این حق برای شاکی پیش‌بینی نشده است. بنابراین اگر مطابق این ماده شاکی به لحاظ عدم توانایی مالی از دادگاه تقاضای وکیل نماید، دادگاه برای پذیرش تقاضای او مجوز قانونی ندارد و این امر با مـفـهـوم اصـل سی و پنجم قانون اسـاسـی کـه بـه ضرورت انتخاب وکیل برای طرفین دعوا اعم از متهم و شــاکـی اشـاره کـرده اسـت، در تعارض می‌باشد. ‌
‌در تبصره 1 ماده 186 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب آمده است: <در جرایمی که مجازات آنها بر حسب قانون قصاص نفس، اعدام، رجم و حبس ابد می‌باشد، چنانچه متهم شخصاً وکیل معرفی ننماید تعیین وکیل تسخیری برای او الزامی است؛ مگر در جرایم منافی عفت که متهم از حضور یا معرفی وکیل امتناع ورزد.>
این تبصره را باید چکیده رأی وحدت رویه شماره 15 مورخ 28 شهریور 1363 که شرح آن داده شد، دانست. ذکر این تبصره و پذیرش وکالت اجباری در آن می‌تواند قدم مثبتی در اجرای اصل سی و پنجم قانون اساسی تلقی شود.
همان طور که از قدیم گفته‌اند و در محافل قضایی نیز زبانزد حقوق‌دانان است، قاضی و وکیل دو بازوی عدالت یا دو بال فرشته عدالت هستند. وکلا به عنوان یاوران محاکم می‌توانند قضات را در جهت کشف حقیقت یاری دهند و از آبرو و شرف موکلان خود در مقام احقاق حق دفاع نمایند. در بسیاری از موارد تشخیص علت بروز مسائل و حوادث از عهده دادرس به‌تنهایی خارج است و تشخیص آنها نیازمند توجه به نکته‌های دقیق و فنی است. شناسایی این نکات اطلاعات علمی و فنی مخصوص به خود را لازم دارد و معلومات قضایی به‌تنهایی جوابگوی آنها نیست. ازاین‌رو دادرس دادگاه با کمک اهل فن و کارشناسان می‌تواند در مسائل مربوطه عدالت را برقرار سازد.
بیشتر مراجعان به دادگستری با مسائل حقوقی آشنا نیستند و با مفاهیم و اصطلاحات پیش پا افتاده حقوقی بیگانه‌اند و گاه برای رسیدن به حق خود ممکن است به راه‌های ناحق و ناصواب متوسل شوند و به لحاظ عدم آگاهی از حقوق خود و ناآشنایی با قوانین و مقررات، اوقات دادگاه را تضییع و بیهوده تلف کنند و موجبات اطاله دادرسی را فراهم ‌سازند. در صورت بهره‌مندی این‌گونه افراد از دانش وکیل، هم کار قاضی در تصمیم‌گیری آسان می‌شود و هم متداعیین به حق خود رسیده و نتیجه بهتر و عادلانه‌تری عایدشان می‌گردد. بنابراین حضور وکیل در محاکم به استحکام احکام قضایی اثر دوچندان خواهد بخشید. در اینجاست که نقش وکیل در محاکم و دعاوی تجلی می‌‌یابد و دخالت مؤثر او در دفاع از موکل خود هویدا شده و اخذ تصمیم قاضی محکمه را در احقاق حق دادخـواه تـسـهـیـل مـی‌نـماید.اقدامات وکیل در محدوده همان اختیاراتی است که به او تفویض شده است. وی باید کاملاً آزاد بوده، تحت تأثیر اراده دیگری قرار نگرفته و بتواند منظور اصلی از وکالت را که رعایت مصلحت موکلش می‌باشد، انجام دهد.
‌براساس قوانین حاکم در ایران، اصحاب دعوا در هر یک از دادگاه‌های کشور اعم از دادگاه‌های عمومی و انقلاب، نظامی و دادگاه ویژه روحانیت می‌توانند وکیل اختیار کنند.امروزه در تمامی کشورهای جهان وکالت یک امر پذیرفته شده است و در بعضی از کشورها هر خانواده‌یک وکیل اختصاصی دارد که امور خانوادگی، فرهنگی و حقوقی‌‌اش را با صلاحدید او انجام می‌دهد.
بنابراین وکلا در میان عامه طبقات از اعتبار و منزلت خاصی برخوردارند و نقش و رسالت واقعی آنان یاری رساندن به قضات در دادرسی‌هاست. وکیل به عنوان همکار قاضی می‌کوشد حقایق را از ادعاهای واقعی و غیر واقعی استخراج نموده و به همراه مدارک و مستندات به قاضی ارائه نماید. امر قضاوت و وکالت مکمل یکدیگر هستند و همکاری صمیمانه وکلا و قضات برای برقراری عدالت و صدور حکم عادلانه ضرورت دارد.
چنانچه وکالت به نحو صحیح و متکی به ایمان و عدالت انجام شود و هدف از پذیرش وکالت، دفاع از حق و حمایت از موکل باشد، نه تنها حضور وکیل در پرونده موجب تلاش گسترده قاضی در اتخاذ تصمیمی عادلانه خواهد بود؛ بلکه موجبات جلوگیری از اطاله دادرسی را فراهم نموده و اطمینان و اعتماد عمومی را به دنبال خواهد داشت.باید توجه داشت که در امر وکالت نباید همه چیز را با مادیات محاسبه کرد. مراعات افرادی که به لحاظ مشکلات مالی توان گرفتن وکیل و مشاور حقوقی را ندارند، امری ضروری است؛ زیرا تنها نماز و روزه عبادت نیست؛ بلکه خدمت به مردم و بندگی خدا و رفع مشکلات آنان و تلاش در جهت رفع گرفتاری‌های دردمندان موجب رضایت خداوند است. وظیفه‌ای که برعهده وکلای دادگستری نهاده شده، بسیار خطیر و سنگین می‌باشد. آنان باید به مسئولیت‌های وجدانی، قانونی و اخلاقی خود واقف باشند و در همه حال وجدان و احتیاط لازم را در دفاع از موکلان خود مدنظر قرار دهند. یک وکیل خوب،‌موفق و باوجدان بهترین وثیقه برای دستگاه قضایی است. ‌وکلای دادگستری عهده‌دار دفاع و احیای حقوق تضییع شده موکلان خود هستند و علم حقوق نیز به تـعـلیم و تربیت چنین شخصیت‌هایی نیاز دارد. در کنار این مجموعه، مسئولان و دولت‌مردان نیز با توجه به شأن و موقعیت خود در جامعه باید از طریق سعی در اجرای قانون، تمامی شهروندان را به اطاعت از اوامر و نواهی قانون وادار نمایند. مأموران اجرای قانون هم باید اجرای صحیح قانون را ملاک وظایف خود قرار دهند و مردم را در اطاعت از فرامین و مقررات قانونی یاری رسانند.با همکاری صمیمانه قضات و وکلای دادگستری و استفاده از تجربیات خبرگان و حقوق‌دانان مجرب اجرای عدالت در جامعه دور از انتظار نخواهد بود.

سید وحید بلادی، کارشناس ارشد حقوق خصوصی

اشاره:

در کشورهایی که قانون مبنای اصلی قواعد حقوقی است، ضرورت دارد قانون‌گذار بر تنظیم قوانین اشراف کامل داشته و دقت کافی را مبذول دارد تا در جامعه ایجاد نابسامانی نشود و نتیجه محتوم این نابسامانی در دستگاه قضایی تبلور نیابد.  ‌یکی از موارد بحث‌بر‌انگیز قانونی موضوع خسارت معنوی است که با تصویب ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ابهام‌های بسیاری را به وجود آورده است.در این ماده آمده است: <شخصی که از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده یا حقی از قبیل قصاص و قذف پیدا کرده و آن را مطالبه می‌کند، مدعی خصوصی و شاکی نامیده می‌شود.

ضرر و زیان قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-منافعی که ممکن‌الحصول بوده و در اثر ارتکاب جرم مدعی خصوصی از آن محروم و متضرر می‌شود.>

این ماده با ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 در قسمت‌هایی مغایرت دارد؛ زیرا به موجب ماده مذکور شخصی که از وقوع جرم متحمل ضرر و زیان می‌شود و به تبع ادعای دادستان مطالبه ضرر و زیان می‌کند، مدعی خصوصی است و مادام که دادخواست ضرر و زیان تسلیم نکرده، شاکی خصوصی نامیده می‌شود. ضرر و زیان‌های قابل مطالبه به شرح زیر است:

1-ضرر و زیان‌های مادی که در نتیجه ارتکاب جرم حاصل شده است.

2-ضرر و زیان‌های معنوی که عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.

3-منافع ممکن‌الحصول که مدعی خصوصی در اثر ارتکاب جرم از آن محروم می‌شود.

ملاحظه می‌شود که اولاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید اصطلاحات <قصاص> و <قذف> به کار رفته که در ماده 9 آیین دادرسی قدیم این اصطلاحات وجود نداشته است. ثانیاً، در ماده 9 آیین دادرسی کیفری جدید لفظ <مدعی خصوصی> معادل <شاکی خصوصی> قرار گرفته است؛ در حالی که قانون سابق این دو اصطلاح را در مفاهیم جداگانه به کار گرفته بود؛ هرچند اکنون نیز بعضی از حقوق‌دانان عقیده دارند مفاهیم <مدعی خصوصی> و <شاکی خصوصی> از یکدیگر متفاوت هستند. ثالثاً، موضوع بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری قدیم که ضرر و زیان‌های معنوی را پیش‌بینی کرده بود، در قانون آیین دادرسی جدید حذف شده است. با حذف این بند از ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری این سؤال متبادر به ذهن می‌شود که آیا ضرر و زیان معنوی قابل مطالبه است؟  ‌

با بررسی قوانین جاری چنین حاصل می‌شود که در اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی قاضی مسئول جبران خسارت‌های مادی و معنوی ناشی از تقصیر و اشتباه خود قرار گرفته است. براساس این اصل، خسارت‌های معنوی قابل مطالبه می‌باشد. از طرف دیگر، ماده 1 قانون مسئولیت مدنی که هم‌اکنون نیز به اعتبار خود باقی است، به‌صراحت بیان می‌دارد هرکس بدون مجوز قانونی از روی عمد یا در نتیجه بی‌احتیاطی به جان یا سلامتی یا مال یا آزادی یا حیثیت یا شهرت تجارتی یا به هر حق دیگری که به موجب قانون برای افراد ایجاد شده است، لطمه‌ای وارد نماید که موجب ضرر مادی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می‌باشد. قانون مسئولیت مدنی در مواد دیگر مانند مواد 2، 8، 9 و 10 نیز به‌صراحت موضوع ضرر و زیان معنوی را مطرح کرده است. به عنوان نمونه، به موجب ماده 10 این قانون، کسی که به حیثیت و اعتبار شخصی یا خانوادگی او لطمه وارد شود می‌تواند از کسی که لطمه وارد آورده است، جبران زیان مادی و معنوی خود را بخواهد. با این وصف، ظاهراً بین ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 و قانون مسئولیت مدنی مصوب 1339 مغایرت وجود دارد؛ زیرا در ماده 9 مطالبه ضرر و زیان معنوی حذف شده و این اقدام به منزله آن است که در مورد زیان‌های ناشی از ارتکاب جرم مطالبه ضرر و زیان معنوی ممکن نیست؛ در حالی که در قانون مسئولیت مدنی امکان مطالبه خسارت‌ها و زیان‌های معنوی وجود دارد.

‌تحقیقات نشان می‌دهد که بسیاری از حقوق‌دانان تا مدت‌ها زیان‌های روحی ناشی از اعمال دیگری را قابل تقویم و مطالبه نمی‌دانستند. دکتر سید حسن امانی در این باره می‌گوید: <ضررهای عاطفی را نمی‌توان با پول ارزیابی کرد. آنچه از دست رفته با پول به دست نمی‌آید. جهانی دیگر با معیارهای دیگر است و به همین جهت نیز گروهی آن را جبران‌ناپذیر می‌دانند و از آلایش‌های مادی مبرا می‌شناسند.>

‌اما به هر حال بیشتر حقوق‌دانان قابل مطالبه بودن خسارت معنوی را پذیرفته‌اند؛ به طوری که در قوانین و رویه‌های قضایی کشورهای مختلف مانند فرانسه و انگلیس این‌گونه ضرر نیز مورد قبول واقع شده است. در حقوق فرانسه این نوع ضرر le dommage moral‌ نامیده شده و در مواردی نیز محاکم نسبت به آن رأی صادر کرده‌اند. به عنوان مثال، مطابق رأی مورخ 11 اکتبر 1946 شعبه مدنی دیوان کشور فرانسه، پدر و مادری که فرزند آنان در اثر حادثه‌ای زمین‌گیر شده است حق دارند زیان معنوی خود را از مسئول حادثه مطالبه کنند. در رأی مورخ 15 فوریه 1956 دیوان کشور فرانسه نیز چنین آمده است: <شوهری که همسرش در اثر حادثه‌ای ناقص یا زشت شده است می‌تواند خسارت معنوی ناشی از تأثر خود را بخواهد.>

‌حقوق‌دانان معتقدند که هرچند ضرر و زیان معنوی قابل تقویم به پول نیست؛ اما جبران آن تا حدود زیادی می‌تواند موجبات تشفی خاطر زیان‌دیده را فراهم نماید.

از لحاظ تعریف بعضی گفته‌اند: <خسارت‌های معنوی آن دسته از خسارت‌هایی است که به طور مستقیم به مال یا حقوق مالی وارد نمی‌شود و به همین جهت مورد تقویم مالی و داد و ستد قرار نمی‌گیرد و جنبه معنوی و غیر مالی دارد. بعضی دیگر نیز گفته‌اند: <در حقوق خارجی اغلب خسارت معنوی را در مقابل خسارت مادی قرار می‌دهند و آن را عبارت از ضرری می‌دانند که به دارایی معنوی شخص وارد می‌شود. دکتر محمد آشوری در تعریف خسارت معنوی می‌گوید: <خسارت معنوی عبارت است از ضرر و زیان وارد شده به شهرت، حیثیت و آبرو و آزادی، معتقدات مذهبی، حیات، زیبایی، احساسات و عواطف و علایق خانوادگی.>  ‌

دکتر فرهاد پروین نیز حق معنوی یا Droit intelectuel‌ را حقی می‌داند غیر از حق عینی و حق ذمی؛ از این رو که نه به عین و نه به ذمه تعلق می‌گیرد؛ بلکه مزیتی است قانونی و غیر مادی، مانند حق مخترع بر اختراع خود.

در مورد ماهیت حقوقی ضرر و زیان معنوی، بعضی از کشورهای جهان آن را نوعی کیفر تکمیلی می‌دانند و حتی دادگاه‌ها بدون درخواست ذی‌نفع نسبت به جبران آن حکم صادر می‌نمایند؛ اما در بعضی دیگر از کشورها مانند ایران ترمیم ضرر و زیان معنوی جنبه کیفری ندارد. به عبارت دیگر، ضرر و زیان معنوی نوعی خسارت است که باید از سوی مدعی خصوصی با تقدیم دادخواست مورد مطالبه قرار گیرد.

قانون مسئولیت مدنی ضرر و زیان معنوی را تعریف نکرده و در قسمتی از ماده 1 آن قانون تنها به عبارت <حیثیت یا شهرت تجارتی اشخاص حقیقی و حقوقی> اشاره شده است؛ اما در بند 2 ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1290 آمده بود: <ضرر و زیان معنوی عبارت است از کسر حیثیت یا اعتبار اشخاص یا صدمات روحی.>
‌ظاهراً قانون‌گذار ایران در حذف این بند به عدم امکان محاسبه مالی ضرر و زیان‌های معنوی و فقدان نص صریح فقهی درخصوص مورد عقیده داشته و از این رو ضرر و زیان‌های وارد شده بر اثر وقوع جرم را منحصر به ضرر و زیان‌های مادی و منافع ممکن‌الحصول کرده است؛ در حالی که در بسیاری از موارد، تأثیرات ضرر و زیان معنوی می‌تواند خسارت‌های مادی را نیز در پی داشته باشد. به عنوان مثال، دادن نسبت ورشکستگی به شرکتی معتبر علاوه بر کسر حیثیت و اعتبار آن شرکت می‌تواند موجبات لغو یا عدم انعقاد بسیاری از قراردادهای موجود با شرکت را نیز فراهم نماید.
وارد کردن نسبت زنا به زنی عفیف علاوه بر صدمات روحی ممکن است زمینه متلاشی شدن زندگی خانوادگی و یا کاستن از تعداد خواستگاران او را نیز فراهم کند. رویه قضایی محاکم ایران نیز حاکی از آن است که ضرر و زیان معنوی را پذیرفته‌اند. در این خصوص از کمیسیون نشست‌های قضایی قوه قضاییه درباره نحوه جبران خسارت معنوی شخصی سؤال شده که متهم به قتل عمدی بوده و پس از گذشت مدت زمان طولانی از هنگام بازداشت موقت تبرئه شده است. پاسخ نشست قضایی چنین است: <مستفاد از اصل 171 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و مواد 1، 2، 10 و 11 قانون مسئولیت مدنی، متهمانی که از اتهام انتسابی خود برائت حاصل کنند، می‌توانند در حدود قانون مسئولیت مدنی عندالاقتضا به طرفیت مسبب یا مباشر اقامه دعوا کرده و مطالبه خسارت معنوی کنند.> شعبه 181 دادگاه کیفری 2 تهران نیز طی دادنامه شماره‌های 251 و 252 مورخ 10 اردیبهشت 1363 مردی را که نسبت باکره نبودن به همسرش داده بود، به پرداخت مبلغ 300 هزار ریال بابت ضرر و زیان معنوی در وجه وی محکوم نموده است. هـرچـنـد این رأی قبل از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 صادر شده؛ اما مبین آن است که محاکم ایران به خسارت معنوی نیز توجه داشته‌اند. ضرر و زیان معنوی از دیدگاه فقها ‌در فقه امامیه موضوع خسارت معنوی به طور مستقل مورد بحث قرار نگرفته؛ بلکه در بیان قواعد لاضرر، تسبیب، اکراه و نظایر آن به این امر اشاره شده است. صاحب <مختصر النافع> در مبحث اکراه به زنی اشاره می‌نماید که به عنف و اکراه با او آمیخته‌اند و 4 هزار درهم به او می‌دهند. مؤلف می‌گوید: <لمکابرته علی فرجها>؛ از لحاظ این که به زور با وی درآمیخته‌اند و موجب تأثر و آزار شده‌اند. صــدمـه روحـی یـا روانـی نـیـز به‌تنهایی برای مطالبه خسارت مورد نظر قرار نگرفته؛ اما نویسنده کتاب <وسائل الـشـیـعـه> در بـاب <دیـه عقل> راجع به قـضاوت حضرت علی (ع) چنین می‌گوید: <قضی امیرالمؤمنین (ع) فی رجل ضرب رجلاً بعصبا فذهب سمعه و بصروه و لسانه و عقله و فرجه و انقطع جماعه و هو وست دیات>؛ حضرت علی(ع) در مورد مردی که دیگری را با عصا مضروب نموده و موجب زوال شنوایی و بینایی و گویایی و عقل و قدرت تناسلی او شده بود، به پرداخت 6 دیه در حق مصدوم حکم فرمودند. بدیهی است ورود صدمه به مغز و اعصاب که موجب از بین رفتن قوه عاقله می‌‌شود، با صدمات روحی متفاوت است. از آنجا که ممکن است بر اثر صدمه‌ وارد شده، دستگاه مغز و اعصاب ظاهراً سالم بماند؛ اما فشارهای ناشی از آن صدمه شخص را به جنون کامل یا نقص عقل مبتلا نماید، از این رو می‌توان برای تشخیص صدمات روحی از آن صدمه استفاده کرد.ماده 444 قانون مجازات اسلامی می‌گوید: <هر جنایتی که موجب زوال عقل شود، دیه کامل دارد و اگر موجب نقصان آن شود، ارش دارد.> ایـن ماده تنها به زوال کامل عقل توجه ندارد؛ ‌بـلـکـه نـقصان یا زوال نسبی آن را نیز مورد توجه قرار داده است. به عنوان مثال، هرگاه بر اثر جنایتی که نسبت به فرزند زنی وارد شده آن زن دچار بیماری کـامـل یا نسبی روحی شود، از نظر قانون مسئولیت مدنی وی می‌تواند مطالبه ضرر و زیان معنوی نماید و بعید نیست با توجه به اطلاق ماده 444 قانون مجازات اسلامی بتواند دیه کامل یا ارش نقصان عقل را نیز از جانی درخواست کند. روایات دیگری درخصوص دیه عقل در کتاب <وسائل الشیعه> آمده است که برای رعایت اختصار نقل نمی‌شود. صاحب <شرایع> می‌گوید: <نمی‌توان عقل را تجزیه و دیه نفس را بر آن تقسیم کرد.> ‌علامه هم در کتاب <قواعد> گفته است: <مقدار نقصان عقل به این صورت است که می‌بینیم مجنی‌علیه چه مدت زمانی در حالت طبیعی و چه مدت زمانی در حالت غیرطبیعی به سر می‌‌برد.>بدین ترتیب از وضعیت روانی شخص می‌توان ارش صدمه وارد شده را معین کرد. ‌نتیجه بحث آن است که: ‌ 1-خسارت معنوی عبارت است از تمامی صدماتی که به روح و روان و حیثیت و آبروی شخص وارد می‌شود. 2-هرچند قانون آیین دادرسی کیفری ضرر و زیان معنوی را از ماده 9 جدید حذف نموده؛ اما در قانون اسـاسـی و قـانـون مـسـئـولـیـت مـدنی چنین خسارتی پیش‌بینی شده است. 3-هرگاه گفته شود که با توجه به ماده 9 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 ضرر و زیان معنوی به تبع امر کیفری و در دادگاه‌های جزایی قابل مطالبه نیست، این امر مانع از آن نخواهد بود که خسارت‌های معنوی ناشی از جرم به صورت جداگانه و در چارچوب قانون مسئولیت مدنی در دادگاه حقوقی مورد مطالبه قرار گیرد. 4-مغایرت موجود در قوانین کیفری و حقوقی نیاز به بررسی مجدد دارد تا ابهام‌های موجود به کلی مرتفع شود.

امیر شریفی خضارتی، کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی و عضو پیوسته انجمن ایرانی جرم‌شناسی

اشاره: طرح هر دعوایی، اعم از مدنی یا کیفری، در محاکم دادگستری مستلزم اثبات آن است. به همین جهت به‌طور مـعـمـول در قـوانـیـن شکلی یا بعضاً قوانین ماهوی، به بحث‌پیرامون <ادله اثبات دعوا> پرداخته می‌شود و انواع این دلایل و تمامی ‌احکام و مقررات مربوط به آنها مورد اشاره قرار می‌گیرند. یکی از مهم‌ترین دلایل اثبات دعوا ، چه در امور مدنی و چه در امور کیفری <اقرار> است. تفاوت اقرار با سایر ادله اثبات دعوا در این است که به ‌طور معمول اقرار به جهت دلالت بیشتری که بر واقع دارد، از ارزش و اعتبار خاصی برخوردار است. اقرار از زمان‌های گذشته به عنوان بهترین و مطمئن‌ترین دلیل برای اقناع وجدان قاضی نسبت به محکوم کردن متهم محسوب می‌شده است؛ هرچند که امروزه در صحت این سخن تردیدهایی به وجود آمده است. تاریخ دلایل در زمینه کیفری نشان می‌دهد که اقرار همیشه از مقام بالایی برخوردار بوده است؛ به ‌طوری که در حقوق قدیم برخی کشورها همچون فرانسه و حقوق کنونی بعضی دیگر از کشورها همچون ایران <دلیل دلایل> محسوب می‌شود. در مورد اقرار اصطلاحات دیگری همچون <سیدالادله>، <عرش الدلایل> و <ملکه دلایل> نیز به کار ‌رفته است. به این ترتیب مشاهده می‌شود که اقرار هم در امور کیفری و هم در امور مدنی از اهمیت خاصی برخوردار است. به نظر علمای دین و اخلاق، اقرار نشانه غلبه غرایز نیک آدمی ‌بر خودپرستی و نفع‌طلبی است. هر کسی در برابر واقعیت و حقیقتی که بیان آن به زیان اوست، با دو انگیزه مواجه می‌شود: اول، راست‌گویی که به کمک تعالیم اخلاقی و دینی او را به بیان حق تشویق می‌کند و دوم، خودخواهی که وی را به پنهان داشتن و کتمان واقع و حتی بیان خلاف حقیقت سوق می‌دهد. ‌اما اقرار اوج پیروزی نیروی حقیقت‌طلبی شخص است و به همین دلیل در برخی ادیان همچون آیین مسیحیت، اقرار و اعتراف فرد پس از ارتکاب گناه نزد کشیش، عملی ممدوح و انسانی شناخته شده است؛ هرچند که منجر به هیچ نوع کیفر یا مجازاتی نشود. اقرار در لغت به معنای اذعان به حق و اعتراف به آن است. البته برخی از مؤلفان معتقدند که اقرار مخصوص امور مدنی است و در دعاوی کیفری باید از لفظ <اعتراف> استفاده کرد. بعضی دیگر نیز اعتقاد دارند که اعتراف به معنای اقراری است که منطبق با واقع باشد؛ در حالی که اقرار ممکن است با واقعیت منطبق نباشد. با وجود این، کلمات <اقرار> و <اعتراف> در احکام دادگاه‌ها و رویه قضایی غالباً به یک معنا و مفهوم به کار می‌روند. البته در تعریف اقرار بین فقها و صاحب‌نظران علوم اسلامی‌نیز اختلافاتی مشاهده می‌شود؛ چنان‌که محقق حلی (متوفای 676 هـ . ق) می‌نویسد: <الاقرار هی اللفظ المتضمن الاخبار عن حق واجب> یا فاضل مقداد سیوری (متوفای 826 هـ . ق) نوشته است: <الاقرار هو اخبار عن حق لازم للغیر. ‌در اصطلاح حقوقی، اقرار عبارت است از اخبار به حقی برای غیر و به ضرر خود (ماده 1259 قانون مدنی)؛ اما در قوانین کیفری ایران تعریف دقیقی از اقرار به عمل نیامده است. ‌از نظر حقوقی میان <اقرار> و <شهادت> و <ادعا> تفاوت وجود دارد؛ به این ترتیب که هرگاه اظهارات شخص راجع به واقعه‌ای دارای آن‌چنان نتایج و آثاری باشد که سود آن عاید شخصی دیگر و زیان آن هم متوجه شخص دیگری غیر از اظهارکننده شود، این اظهارات <شهادت> نامیده می‌شود؛ اما هرگاه فایده اظهارات شخص به خود اظهارکننده رسیده و زیان آن متوجه دیگری شود، به عنوان <ادعای حق> تلقی می‌شود. در مقابل، چنانچه اظهارات شخص به گونه‌ای باشد که زیانش متوجه خود او شود و نفعش به دیگری برسد، به آن <اقرار> گفته می‌شود.غالباً در رسیدگی به دعوا و دلایل آن و بعد از صدور حکم، قاضی دچار یک نگرانی است و احتمال می‌دهد که در نتیجه انجام تکالیف از جانب او، حقی پنهان مانده باشد؛ اما در حکمی‌که مستند آن اقرار باشد، گویا اصحاب دعوا و قاضی متفقاً به یک نـقـطـه رسـیـده‌اند. به همین دلیل همچنان که ذکر شد- اقرار از آغاز تمدن بشر نزد همه ملل و جوامع مـورد تـوجـه بـوده اسـت. بـا ایـن وجود، اقرار دلیلی بیش نیست و مانند همه دلایل قابل خدشه است. از جمله مواردی که اقرار از دیدگاه حقوقی فاقد ارزش و اعتبار قلمداد می‌شود، زمانی است که اقرارکننده (مقر) شرایط قانونی لازم را که غالباً عبارتند از بلوغ، عقل، اختیار و قصد نداشته باشد. آنچه از مجموع این شرایط به بحث شکنجه مربوط می‌شود، شرط اختیار است. در واقع، یکی از شرایط قانونی اقرارکننده این است که او باید در ادای اقرار مختار باشد. بنابراین، هرگاه با تهدید و اعمال فشار، فردی وادار به اقرار شود، مقر به دلیل مکرَه بودن (یا حتی در مواردی مجبور بودن) دارای اختیار نیست و اقرارش محل اعتبار نخواهد بود. از این رو، اقرار مبتنی ‌بر شکنجه هم که غالباً براساس فشارهای مادی - جسمی‌یا روحی - روانی به مقر به عمل می‌آید، از لحاظ حقوقی بی‌اعتبار است. در این نـوشتار به بررسی ممنوعیت شکنجه در حقوق کیفری پرداخته می‌شود.درخصوص اقرار توأم با شکنجه (اقرار مکرَه) نظر مشهور علمای شیعه آن است که اخذ هرگونه اقراری بر اثر شکنجه باطل است و اثری ندارد. <محقق حلّی> بلوغ، عقل و اختیار و <محقق خویی> داشتن عقل و اختیار را در زمره شرایط اقرارکننده دانسته‌اند. امام خمینی(ره) نیز فرموده‌اند: <شرط است در اقرارکننده بلوغ، عقل، اختیار و قصد.> علمای شیعه در مورد نظر فقهی خود به روایتی از حضرت علی(ع) استناد می‌کنند که فرموده‌اند: <کسی که به واسطه قدرت‌نمایی با سلاح یا ترساندن از حبس یا تهدید اقرار کند، حدّ (مجازات) بر او جاری نمی‌شود.> از دیدگاه فقهای شیعه، به مقتضای حدیث <رفع> که پیامبر براساس آن 9 چیز را از امّت خود برداشته و یکی از آنها اکراه به امری است، فعل مکرَه (اکراه شده) به منزله عدم است. <اکراه> که با <کراهت> در اصـل اشـتـقاق متحد است، در لغت به معنای واداشتن کسی به انجام کاری است که آن را ناگوار می‌داند و در قانون و شرع نیز به همین معنا آمده است. از دیدگاه فـقـهــی اکــراه عـبـارت اسـت از واداشتن کسی به انجام کاری یا گفتن سخنی برخلاف میل او. به این ترتیب، رضا و اکراه با هم جمع نمی‌شوند. اکراه برای آن که مؤثّر باشد، باید متضمن تهدید به آزاری باشد که به مال یا جسم مکرَه برسد و یا به جسم یا مال فرد دیگری که مکرَه اهتمام به سلامتی یا حفظ مال او دارد، وارد آید. برای محقق شدن اکراه 4 شرط لازم است که عبارتند از: 1-فرد اکراه‌کننده باید قادر به اجرای تهدید خود باشد و اگر این کار از او برنیاید و اکراه شده هم بداند که تهدیدکننده را نیرویی برای اجرای تهدیدش نیست، اکراه و تهدید محقق نخواهد شد.2- باید اکراه شده احساس کند که اکراه کننده تهدید خود را عملی خواهد کرد و ازاین‌رو عملی را هم که انجام داده است باید تحت تأثیر همین احساس ترس بوده باشد.3- تهدیدی که اکراه‌کننده کرده است، باید زیانی را به جان یا مال اکراه شده یا به افرادی که به آنان وابستگی دارد، برساند و حتّی برخی، وابستگی افراد دیگر را هم شرط نمی‌دانند.4- کاری که اکراه شده به انجام آن واداشته شده است، حرام یا اقدامی باشد که التزامی نسبت به وی پدید آورد. حقوق اسلام برخلاف نظام حقوقی کامن‌لای قدیم، اکراه را محدود به تهدید علیه جسم و جان نکرده و تهدید‌ مالی را نیز به عنوان منشأ اکراه پذیرفته است. به‌علاوه، حقوق اسلام نه تنها تهدید علیه خود شخص را به رسمیّت شناخته است؛ بلکه براساس نظر برخی فقها تهدید علیه دیگران - حتی اگر هیچ نسبتی با شخص نداشته باشند- نیز می‌تواند در صورت وجود سایر شرایط منشأ اکراه قرار گیرد. فقها اکراه را به 3 دسته تقسیم کرده‌اند که عبارتند از: 1- اکراه ملجی: در این اکراه نفس یا یکی از اعضای بدن در معرض تلف قرار می‌گیرد؛ مانند تهدید به قتل یا بریدن عضوی از اعضای بدن یا تهدید به زدنی سخت که منتهی به تلف شدن عضوی شود. گاهی تهدید به اتلاف مجموع دارایی را نیز به این نوع اکراه ملحق کرده‌اند. اکراه ملجی را اکراه تام هم می‌نامند؛ زیرا اکراه شده را چون آلتی در دست اکراه‌کننده می‌گذارد. 2- اکراه غیرملجی: این اکراه تهدید به اتلاف قسمتی از مال یا تهدید به زدنی است که اعضا را تلف نمی‌کند؛ مانند تهدید به حبس. این اکراه را اکراه ناقص هم نامیده‌اند. 3- تهدید به آزردن والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان: این نوع اکراه ناظر بر آزار نفس یا اتلاف عضو یا مال خود اکراه شده نیست؛ بلکه نسبت به والدین یا فرزندان یا همسر یا خویشان فرد اکراه شده انجام می‌گیرد؛ مانند تهدید به حبس والدین یا همسر. در مورد این نوع اکراه بین فقها اختلاف نظر وجود دارد. برخی از آنان به این دلیل که این نوع اکراه رضا را ضایع نمی‌کند، آن را اکراه قلمداد نمی‌کنند؛ امّا گروهی دیگر این نوع اکراه را نیز دارای اثر می‌دانند. ‌ ‌<محمد ابوزهره> در این مورد معتقد است: <شریعت اسلامی از تهدید معنوی غافل نبوده است. تهدید به زندانی کردن پدر یا مادر یا خواهر یا برادر، زیانی نیست که به جسم فرد اکراه شده برسد؛ بلکه آزاری است که به روح و احساس او وارد می‌شود... به همین علّت می‌گوییم مقتضای قیاس آن است که جز اکراه مادی نوع دیگری از اکراه وجود نداشته باشد؛ اما استحسان بر آن دلالت دارد که اکراه معنوی نیز معطّل نماند. به این جهت، گروهی از فقها معتقدند هر آزاری، اعم از مادی یا معنوی، به شخص برسد و او را به انجام کاری که به آن مایل نیست برانگیزد، اکراه است؛ مشروط به این‌که... نسبت به فرد اکراه شده مؤثّر باشد.> نکته مهم دیگری که در بحث شکنجه از دیدگاه فقهی مطرح است، بحث شکنجه برای تخلیه اطلاعاتی جاسوسان است. یکی از مسائل مهمی که برای سازمان‌های اطلاعاتی یا ضدجاسوسی معمولاً مطرح است، شکنجه برای کسب خبر است. این امر هم در مورد جاسوسان دشمن مطرح است و هم در مورد سایر افراد. به عنوان مثال، در صورت دستگیری جاسوس دشمن، گذشته از گرفتن اعتراف از او در مورد فعالیت‌هایش، می‌توان از وی اطلاعات مهمی درباره اوضاع و احوال جبهه دشمن به دست آورد؛ همچنان که می‌توان از دیگر افراد دشمن هم که جاسوس نیستند، اعم از اسیران جنگی یا شهروندان عادی سرزمین دشمن، اطلاعات مفیدی را کسب کرد. ‌اما در مورد این مسئله هم بین فقها اختلاف وجود دارد. برخی معتقدند که هرچند روش نظام اسلامی در فـعالیت‌های اطلاعاتی مانند بسیاری از مسائل دیگر با عملکرد سایر نظام‌ها تفاوت‌های بسیار دارد.
به دلیل ضرورت‌های اجتماعی و ملاحظه اصل اهم و مهم و مسئولیت خطیر دولت برای تحقق امنیت اجتماعی و جلوگیری از شکست در جبهه نبرد، در مواردی شکنجه نیز می‌تواند مشروع باشد؛ چنان‌که در دوران حیات پیامبر(ص) در حضور و نیز غیاب آن حضرت، این روش به کار گرفته شده است. به عنوان مثال، در جنگ خیبر، طلیعه‌داران سپاه اسلام یکی از اعراب را که به نفع یهودیان جاسوسی می‌کرد، دستگیر کردند. اعرابی در آغاز به تفصیل درباره امکانات یهودیان و غیرقابل شکست بودن آنها سخن راند؛ اما مسلمانان که احساس می‌کردند وی دروغ می‌گوید، او را تهدید به قتل کردند. آن‌گاه این فرد اعتراف کرد که یهودیان از مسلمانان سخت در هراسند. ‌امّا مخالفان شکنجه جاسوسان معتقدند صرف نظر از اشکالات سندی چنین حوادثی و این که این‌گونه منابع تاریخی نمی‌تواند مبنای استدلال برای تبیین نظر شرعی و قانونی در احکام اسلام باشد، در تمامی موارد مذکور در منابع در مورد اعمال شکنجه علیه جاسوسان، این عمل درخصوص اشخاصی صورت گرفته که غیر مسلمان بوده و جزو نیروی نظامی دشمن تلقی می‌شده‌اند و فرض بر این است که جاسوس دشمن حتی براساس قوانین جدید، مشمول حقوق و امتیازات اسیران دشمن نمی‌شود. البته برخی از فقهای معاصر کاربرد این روش را برای کسب اطلاعات از مصادیق جواز اعمال تعزیر از جانب حاکم اسلامی نسبت به افرادی دانسته‌اند که واجبی را ترک کرده‌اند و یا حرامی را مرتکب شده‌اند. بنابراین در مورد جاسوسان و افرادی که اطلاعاتی از دشمن در اختیار دارند و حاضر نیستند آن را برای رهبر مسلمانان و یا سپاهیان اسلام بازگو کنند، طبق فرمان رهبر یا نماینده او از قضات، تعزیر به مقدار کمتر از حدّ بلامانع خواهد بود؛ اما به مقدار حدود شرعی و بیشتر از آن، به‌ویژه اگر شکنجه موجب مرگ یا نقص عضو افراد شود، قهراً جایز نیست. شکنجه از دیدگاه حقوق جزای ایران قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران که قانون مادر و اصلی کشور است، همسو با قوانین اساسی بیشتر کشورهای جهان و اسناد بین‌المللی و همچنین نظر مشهور فقهای شیعه، ارتکاب شکنجه را ممنوع کرده است. ‌مطابق اصل 38 این قانون <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار و یا کسب اطلاع ممنوع است. اجبار شخص به شهادت، اقرار یا سوگند، مجاز نیست و چنین شهادت و اقرار و سوگندی فاقد ارزش و اعتبار است. متخلّف از این اصل طبق قانون مجازات می‌شود.> ‌ بنابراین اقرار مأخوذه به وسیله اجبار یا تهدید فاقد اعتبار است و محکومیّت مستند به چنین اقراری در معرض بطلان است. ماده 578 قانون مجازات اسلامی مصوب 1375 که تکمیل شده ماده 58 قانون تعزیرات مصوب 1362 است نیز مقرر می‌دارد: <هر یک از مستخدمان و مأموران قضایی یا غیرنظامی دولتی برای این که متهمی را مجبور به اقرار کند، او را تحت اذیت و آزار بدنی قرار دهد، علاوه بر قصاص یا پرداخت دیه، به حبس از 6 ماه تا 3 سال محکوم می‌شود و چـنانچه کسی در این خصوص دستور داده باشد، فقط دستوردهنده به مجازات حبس مذکور محکوم خواهد شد. اگر متهم به واسطه اذیت و آزار کشته شود، مباشر مجازات قاتل و آمر مجازات آمر قتل را خواهد داشت.> ‌قسمت آخر این ماده بر موقعیّت جزایی دستوردهنده شکنجه تأکید کرده است و از این جهت، همسو با ماده 211 قانون مجازات اسلامی مصوب 1370 است که مقرر می‌دارد: <اکراه در قتل و یا دستور به قتل دیگری مجوز قتل نیست. بنابراین اگر کسی را وادار به قتل دیگری کنند یا دستور به قتل رسـانـدن دیـگـری را بـدهند، مرتکب قصاص می‌شود و اکراه‌کننده و آمر به حبس ابد محکوم می‌شوند.> ‌نکته مهمی که در مورد دیدگاه حقوق کیفری ایران نسبت به شکنجه مطرح می‌باشد این است که مطابق اصل 38 قانون اساسی <هرگونه شکنجه برای گرفتن اقرار یا کسب اطلاع ممنوع است.> ‌ عبارت <هرگونه شکنجه> مذکور در این اصل به طور مطلق ذکر شده است و دارای قید نیست و به این ترتیب، هم شامل شکنجه بدنی و فیزیکی (شکنجه مادی) می‌شود و هم شامل شکنجه روحی و روانی (شکنجه معنوی.) ‌امّا ماده 578 قانون مجازات اسلامی که مجازات شکنجه کردن را معین کرده، فقط به عبارت <اذیّت و آزار بدنی> اشاره نموده است و همین امر این مطلب را به ذهن متبادر می‌کند که از نظر قانون مجازات ایران تنها شکنجه بدنی و جسمی (شکنجه مادی) جرم و قابل مجازات است. این‌گونه تردیدها ادامه داشت تا این که قانون‌گذار با تصویب قانون منع شکنجه در 18 اردیبهشت ماه 1381 به آن خاتمه داد و انواع شکنجه‌های روحی و روانی را نیز داخل در تعریف شکنجه قرار داد. در ماده 1 این قانون آمده است: <موارد مذکور در این قانون در حکم شکنجه بوده و اعمال آن ممنوع است: ‌1- هرگونه اذیت یا آزار بدنی برای گرفتن اقرار و نظایر آن ‌2- نگهداری زندانی به صورت انفرادی یا نگهداری بیش از یک نفر در سلول انفرادی ‌3- چشم‌بند زدن به زندانی در محیط زندان و یا بازداشتگاه ‌4- بازجویی در شب ‌5- بی‌خوابی دادن به زندانی ‌6- انجام اقداماتی که عرفاً اعمال فـشـار روانـی بـر زنـدانـی تـلقی می‌شود ‌7- فحاشی، به کار بردن کلمات رکیک، توهین و یا تحقیر زندانی هنگام بازجویی یا غیر آن 8- اسـتـفـــــــــاده از داروهـــــــــای روان‌گردان و کم و زیاد کردن داروهای زندانیان بیمار ‌9- محروم کردن بیماران زندانی از دسترسی به خدمات ضروری ‌ 10- نگهداری زندانی در محل‌هایی با سر و صدای آزاردهنده ‌11- گرسنگی و یا تشنگی دادن به زندانی و رعایت نکردن استانداردهای بهداشتی و محروم کردن زندانی از استفاده از امکانات مناسب بهداشتی ‌ 12- طبقه‌بندی نشدن زندانیان و نگهداری جوانان یا زندانیان عادی در کنار زندانیان خطرناک ‌13- جلوگیری از هواخوری روزانه زندانی ‌14- ممانعت از دسترسی به نشریات و کتب مجاز کشور ‌15- ممانعت از ملاقات هفتگی یا تماس زندانی با خانواده‌اش ‌16- فشار روانی به زندانی از طریق اعمال فشار به اعضای خانواده وی ‌17- ممانعت از ملاقات متهم با وکیل خود ‌18- مـمــانـعـت از انـجـام فـرایـض مذهبی.> هـمـان‌گونه که مشهود است، قـانـون‌گـذار مـصـادیـق مـتـعـددی از شـکـنـجـه‌هـای مـعـنـوی را در کـنار شکنجه‌های مادی مورد توجه قرار داده است. در واقع می‌توان گفت دست‌کم در 6 مورد از بندهای 18 گانه این ماده (بندهای 6، 7، 15، 16، 17 و 18) مـصـادیق شکنجه روحی و روانی بیان و ارتکاب ‌آنها ممنوع اعلام شده است. البته به طور قطع، ارتـکـاب شکنجه، اعم از مادی یا معنوی، محصور به مصادیق مذکور در ماده 1 قانون منع شکنجه نیست و موارد دیگری را نیز می‌توان به عنوان مصداق شکنجه نام برد. بنابراین تفسیر منطقی ماده مذکور این است که مصادیق مورد اشاره در این ماده تمثیلی هستند نه حصری. ماده 4 این قانون نیز مقرر می‌دارد: <تمامی اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده باشد و در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد، در صورت وجود نداشتن ادله و قراین قابل قبول دیگر، از درجه اعتبار ساقط و از عداد دلایل خارج خواهد بود.> مطابق این ماده، برای این که اقاریر و اعترافاتی که بدون رعایت مفاد این قانون از متهم اخذ شده است از درجه اعتبار ساقط شده و از عداد دلایل خارج شود، وجود 2 شرط ضروری است: اول، اقراری که از طرف متهم صورت گرفته باشد، در دادگاه از طرف وی مورد انکار قرار گیرد و دوم، ادله و قراین قابل قبول دیگری مبنی بر اثبات اتهام غیر از اقرار وجود نداشته باشد.در همین زمینه، ماده 194 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 اشعار می‌دارد: <هرگاه متهم اقرار به ارتکاب جرمی کند و اقرار او صریح و موجب هیچ‌گونه شک و شبهه‌ای نباشد و قراین و امارات نیز مؤید این معنا باشند، دادگاه مبادرت به صدور رأی می‌کند و در صورت انکار یا سکوت متهم یا وجود تردید در اقرار یا تعارض با ادله دیگر، دادگاه شروع به تحقیق از شهود و مطلعان و متهم نموده و به ادله دیگر نیز رسیدگی می‌کند.> ‌تنها موردی که در قوانین کیفری ایران انکار پس از اقرار مؤثر دانسته شده، اقرار به زنایی است که موجب قتل یا رجم است که با انکار بعدی، حد رجم و قتل ساقط می‌شود. به هر حال مطابق قوانین جزایی ایران اقرار بر اثر اکراه و تهدید (شکنجه) چه در مرحله گزارش اولیه مأموران و ضابطان دادگستری باشد، چه در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا نزد بازپرس یا دادیار یا دادستان و چه در مرحله صدور حکم و محاکمه نزد قاضی من بیده الحکم (قاضی نشسته)، فاقد اثر است و بی‌اعتبار خواهد بود. نتیجه‌گیری: در زمان‌های قدیم شکنجه نه تنها ممنوع نبوده است؛ بلکه معمول‌ترین راه برای کسب اقرار از متهمان محسوب می‌شده و در کشورهای مختلف مورد استفاده قرار داشته است. اما به مرور ایام، منع شکنجه ابتدا در تمدن‌های شرق و ادیان الهی و سپس در قوانین کشورهای اروپایی مورد تأکید قرار گرفت و حتی به معاهدات بین‌المللی راه یافت. مهم‌ترین سند بین‌المللی در مورد شکنجه <کنوانسیون سازمان ملل متحد علیه شکنجه و سایر رفتارها یا مجازات‌های ظالمانه، غیر انسانی یا تحقیرکننده> مصوب سال 1984 است. امروزه بـراسـاس قـوانـین اساسی بیشتر کشورهای دنیا، ارتکاب شکنجه، به‌خصوص برای اخذ اقرار،‌اعتراف یا اطلاع ممنوع است. ‌قانون اساسی ایران نیز همسو با قوانین دیگر کشورهای جهان و معاهدات بین‌المللی و البته نظر مشهور فقهای شیعه، موضع مشابهی را اتخاذ کرده است. به این ترتیب ارتکاب شکنجه هم از دیدگاه حقوق جزای بین‌الملل، هم از نظر حقوق جزای تطبیقی، هم از دیدگاه حقوق جزای اسلام و هم از نظر حقوق جزای ایران، عملی مطرود و ممنوع است.

محمدرضا محمدی، مدیر اجرای احکام مدنی دادگستری ایجرود

ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی انجام شود یا اجرای احکام کیفری؟

بحث و بررسی در مورد هر موضوع حقوقی، روشنگر زوایای پنهان آن قضیه است و ارائه راهکارهای عملی درخصوص مشکلات به طور کاربردی موجب پیشرفت امور و رسیدن به غایت علم حقوق -که برقراری عدالت است- می‌شود.این نوشتار به بررسی موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری درخصوص نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام در محاکم ایران می‌پردازد. ‌آشکار است که وثیقه ضبط و وجه‌الکفاله و وجه التزام اخذ خواهند شد؛ اما باید دید این امور تابع چه مقرراتی هستند و توسط چه مرجعی باید انجام شوند؛ اجرای احکام مدنی یا کیفری؟در حال حاضر در محاکم ایران این امر مانند بسیاری از امور دیگر در هاله‌ای از ابهام بوده و هریک از محاکم براساس سلیقه و استنباط خویش از قانون عمل می‌کنند؛ عده‌ای این موضوع را مربوط به اجرای احکام مدنی و گروهی دیگر در حوزه وظایف اجرای احکام کیفری می‌دانند.ریشه این اختلاف نظر، قدر مسلم نقص قانون است؛ چراکه قانون وجود امری را پیش‌بینی کرده؛ اما به نحوه اجرای آن اشاره‌ای نداشته است.  ‌شاید نظر اکثریت این باشد که ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام مدنی و مطابق قوانین آن انجام شود؛ اما بر این دیدگاه ایرادهایی اساسی وارد است که بررسی خواهند شد.



کلیات و مفاهیم

نخستین کلمه‌ای که از ابتدای این نوشتار به چشم می‌خورد "وثیقه" است؛ اما مقدمه تعریف این واژه، دانستن مفهوم "تأمین کیفری" است. ماده 132 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "به منظور دسترسی به متهم و حضور به‌موقع وی در موارد لزوم و جلوگیری از فرار یا پنهان شدن یا تبانی با دیگری، قاضی مکلف است پس از تفهیم اتهام به وی یکی از قرارهای تأمین کیفری را صادر کند."  ‌قانون‌گذار همچنین در مواد 134 تا 147 قانون آیین دادرسی کیفری، شرایط دیگر تأمین کیفری را اعلام داشته است.

وثیقه

"وثیقه" را در لغت به معنای "استوار" ، "آنچه بدان اعتماد شود" و "محکم‌کاری" گویند و به اصطلاح در معانی زیر به کار رفته است:

نخست- در اصطلاح مالی (منقول و غیرمنقول) که وام‌گیرنده تحت یکی از صورت‌های قانونی از قبیل رهن یا معامله با حق استرداد، آن را نزد وام‌دهنده می‌گذارد و وام می‌ستاند تا اگر در موعد مقرر آن را پس نداد، وام‌‌دهنده بتواند از محل فروش وثیقه و قیمت آن، طلب خود را وصول کند.

دوم- مالی که برای تضمین حسن اجرا تعهد داده می‌شود. در این صورت، دین بالفعل و محققی وجود ندارد؛ به‌عکس رهن و بیع شرط که باید در آنها دین بالفعل در حین عقد باشد.

کفالت



"کفالت"عقدی است که به موجب آن یک طرف در مقابل طرف دیگر، احضار شخص ثالثی را تعهد کند. برابر ماده 734 قانون مدنی، متعهد را کفیل ، ثالث را مکفول و طرف دیگر عقد (متعهدله) را مکفول‌له گویند. 



التزام

مطابق ماده 239 قانون مجازات عمومی "التزام" در معنای اسم مصدری مرادف "تعهد" و در معنای مصدری مرادف "متعهد کردن" است.

وجه التزام

" وجه التزام" ربحی است که در قرارداد به تراضی طرفین مقدور مـی‌شـود. (تـبصره 2 ماده 34 قانون ثبت 1320) 1

نـکـتـه حـایـز اهـمـیت این است که قانون‌گذار به ظرافت، فعل "اخذ" را برای وجه‌الکفاله و وجه التزام و فعل "ضبط" را در مورد وثیقه به کار برده است؛ چراکه ماهیت "اخذ" و "ضبط" چه به لحاظ لغوی و چه استعمال در معنای خاص با هم متفاوت است. "ضبط" فرع بر "اخذ" می‌باشد؛ زیرا مورد وثیقه اخذ شده است؛ اما برای وصول کاملش باید اقدام به ضبط آن به نفع دولت شود. در زمینه ضبط وثیقه نقدی مشکلی پـیـش نـمـی‌آیـد؛ چـراکـه پول نقد در حساب سپرده دادگستری موجود است؛ اما ضبط وثیقه ملکی تابع قوانین خاصی است که به آنها اشاره خواهد شد. ‌درباره "اخذ" نیز این سؤال پیش می‌آید که آیا مطابق قوانین اجرای احکام مدنی باید انجام شود یا قوانین دیگر و مـهــم‌تــر ایــن کــه آیــا مــاده 2 قــانــون نـحــوه اعـمـال محکومیت‌های مالی مصوب 1377 در این خصوص قابل اعمال است یا خیر؟

نحوه ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام

ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری بیان می‌دارد: "هرگاه متهمی که التزام یا وثیقه داده در موقعی که حضور او لازم بوده، بدون عذر موجه حاضر نشود، وجه التزام به دستور رئیس حوزه قضایی از متهم اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد. اگر شخصی از متهم کفالت نموده یا برای او وثیقه بسپرد و متهم در موقعی که حضور او لازم است، حاضر نگردد، به کفیل یــا وثـیـقــه‌گــذار اخـطــار مـی‌شـود ظـرف 20 روز متهم را تسلیم نماید.

در صورت عدم تسلیم و ابـلاغ واقـعی اخطاریه، به دستور رئیس حوزه قضایی وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد."

با توجه به قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381 و ماده 10 آیین‌نامه اصلاحی این قانون، به جای عبارت "رئیس حوزه قضایی" باید "دادستان" در نظر گرفته شود. قانون‌گذار در این ماده برای "اخذ" و "ضبط" شرایطی را مانند ابلاغ واقعی و اعطای مهلت 20 روزه ذکر نموده و اعلام داشته است که به دستور رئیس حوزه قضایی (دادستان) وجه‌الکفاله اخذ و وثیقه ضبط خواهد شد.  ‌

اما ابهام از همین‌جا آغاز می‌شود. از سیاق عبارت‌ها و لحن ماده این‌گونه به نظر می‌رسد که دادستان دستور ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام را صادر و اجرای احکام کیفری که تحت ریاست دادستان قرار دارد، اقدام به این کار می‌کند. استنباط دیگری که از این ماده می‌شود آن است که دادستان صرفاً دستور اخذ و ضبط را صادر می‌کند و انجام اقدامات بعدی برعهده مرجع دیگری (اجرای احکام مدنی) می‌باشد؛ البته این مفهوم کمی دور از ذهن به نظر می‌رسد.

آنان که دیدگاه دوم را صائب می‌دانند بر این عقیده‌اند که مرجع انجام اقدامات بعد از صدور دستور توسط دادستان، اجرای احکام مدنی دادگاه محل صدور قرار است؛ چراکه قرینه‌ای روشن دال بـر نـفـی ایـن قـضیه وجود ندارد و رویه برخی دادسراها و دوایر اجرای احکام مدنی نیز بدین‌گونه بـوده و بـه ایـن ترتیب یک عرف نسبی در این خصوص شکل گرفته است. نگارنده باوجود تحقیق در منابع قانونی و پرس‌و‌جو از اهل فن در این خصوص به پاسخ روشن و مستدلی نرسیده‌؛ اما قدر مسلم این است که به این نظریه چندین ایراد اساسی وارد است:

نخست- همان‌گونه که قرینه‌ای بر نفی این نظریه وجود ندارد، قرینه‌ای دال بر تأیید آن نیز یافت نمی‌شود و این ترجیح بلا مرجح است.

دوم- از ظاهر ماده 14 قانون آیین دادرسی کـیـفری به هیچ وجه استنباط نمی‌شود که نظر قانون‌گذار اخذ و ضبط به وسیله اجرای احکام مدنی است؛ چراکه اگر این‌گونه بود، لااقل اشاره‌ای به آن در این ماده یا مواد مرتبط می‌شد.  ‌

البته همان‌گونه که اشاره‌ای به اجرای احکام مدنی نشده، قرینه‌ای نیز دال بر معطوف بودن نظر قانون‌گذار به اجرای احکام کیفری وجود ندارد؛ اما از آنجا که دستور توسط دادستان صادر می‌شود، بالطبع واحد اجراکننده این دستور باید تحت نظر دادستان باشد تا دستور وی دارای ارزش رئیس و مرئوسی بوده و قابل تبعیت باشد. درنتیجه اجرای احکام کیفری به ذهن متبادر می‌شود.
سوم- ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی اشعار می‌دارد: "اجرای حکم با صدور اجراییه به عمل می‌آید؛ مگر این که در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد."

براین‌اساس، اجرای احکام در امور حقوقی منوط به صدور اجراییه است و صدور اجراییه تابع مواد 1، 2 و 5 تا 11 قانون اخیر می‌باشد. از عبارت "مگر در قانون ترتیب دیگری مقرر شده باشد" این‌گونه استنباط می‌شود که لازمه اجرای احکام توسط اجرای احکام مدنی، صدور اجراییه است؛ مگر ایـن کـه حـکـم جـنبه اعلامی داشته باشد. ‌2 ‌پس اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام و ضبط وثیقه نمی‌تواند جزو اختیارات اجرای احکام مدنی تلقی شود؛ چراکه در هیچ قانونی از قوانین مرتبط، اشاره‌ای -حتی ضمنی و تلویحی- به صلاحیت اجرای احکام مدنی در این خصوص نشده است.

چهارم- به نظر می‌رسد به سبب آن که برای قانون‌گذار واضح و روشن بوده که ضبط و اخذ برعهده واحدی از واحدهای تحت ریاست دادستان از جمله اجرای احکام کیفری است، نیازی به احصای آن احساس نکرده و ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری را بدین نحو انشا نموده است.

ازاین‌رو می‌توان گفت که استدلال ضعیف طرفداران دیدگاه دوم احتمالاً توسط خود آنها نیز قابل توجیه نیست و تنها به صرف این که یک عرف در این خصوص به وجود آمده، در حال اجراست.  ‌

بـا تـوجـه بـه ایـن اسـتـدلال‌ها، ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام از وظایف اجرای احکام کیفری تحت نظر دادیار اجرای احکام کیفری یا دادستان می‌باشد. البته نباید به همین میزان بسنده نمود؛ بلکه نحوه انجام این عملیات که فرآیند مهمی است، باید مشخص شود. به عنوان مثال مشخص گردد که برای اخذ وجه‌‌الکفاله یک میلیون تومانی چه مراحلی باید توسط اجرای احکام کیفری طی شود. به نظر می‌رسد که موضوع باید در قالب مواد عمومی قانون اجرای احکام مدنی مورد بررسی قرار گیرد؛ چراکه قانون اجرای احکام مدنی به طور کامل به بررسی موضوع پرداخته است. ازاین‌رو مدیر اجرای احکام کیفری باید با توجه به مواد فصل دوم این قانون دایر بر توقیف اموال و فروش آنها از طریق مزایده، طبق مواد 113 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی برای وصول مبلغ اقدام نماید.  ‌

‌در صورت عدم معرفی مال توسط کفیل یا پیدا نشدن مالی از وی، موضوع اعمال ماده 2 قـــانــون نـحــوه اجــرای محکومیت‌های مالی مصوب 1377 مطرح می‌شود. عده‌ای نظر بر این دارند که به دلیل حساس بودن جایگاه این ماده در سلب آزادی، باید این قانون را به طور مضیق تفسیر کرد؛ بدین ترتیب که در مورد ماده 47 قانون اجرای احکام مدنی که مختص به وصول هزینه‌های لازم برای اجرای حکم توسط محکوم‌له به دلیل استنکاف محکوم‌علیه از انجام مفاد حکم است، ماده 2 موضوعیت ندارد.3 ‌

در این خصوص باید به رأی وحدت رویه شماره 679 مورخ 18 مرداد 1384 اشاره نمود که در بخشی از آن چنین آمده است: "با توجه به این که تمامی امور مربوط به تعقیب کیفری و اختیارات ناظر بر آن طبق قانون به دادستان مربوط تفویض گردیده و از جمله لوازم مربوط به تعقیب کیفری، اخذ تأمین، تشدید، تخفیف و فک آن هم برعهده دادستان گذاشته شده است، رئیس حوزه در این موارد فاقد اختیارات دیگر می‌باشد. با لحاظ این مراتب، طرفین قرارداد جزو اشخاص ذی‌ربط نخواهند بود و با فرض تخلف اشخاص، دادستان -به عنوان بالاترین مقام دادسرا- برابر قانون مکلف به اقدام حسب قرار بوده و در نتیجه، حق صدور دستور و اخذ وجه‌الکفاله یا وجه‌الضمان را خواهد داشت."

هـرچند در انتهای ماده 47 آمده است که "وصول هزینه مذکور و حق‌الزحمه کارشناس از محکوم‌علیه به ترتیبی است که برای وصول محکوم‌به نقدی مقرر می‌باشد"؛ یعنی مطالبه، توقیف و فروش و اعمال ماده 2؛ اما به نظر "عارفه مدنی کـرمـانـی" نـگـارنـده کتاب "اجرای احکام مدنی" به جهت آن که حکمی در این خصوص صادر نشده و ماده 2 بیان داشته است: "هر کس محکوم به پرداخت ..." نمی‌توان این ماده را اعمال کرد.

الـبته استنباط مفهوم صرف حکم از عبارت "محکوم‌به" قابل مناقشه است و احتمال این که قانون‌گذار وجود حق مسلم را در این قالب آورده باشد، به واقعیت نزدیک‌تر است. به عقیده برخی، موضوع ماده 2 قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی در مورد آرای صادر شده از شوراهای حل اختلاف نیز قابل اعمال است.

ازاین‌رو به طریق اولی درخصوص ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه‌التزام آنجا که توقیف اموال مقدور نیست یا شخص از تودیع وجه استنکاف می‌نماید، باید ماده 2 را قابل اعمال دانست.در مورد ضبط وثیقه بهترین راهکاری که به نظر می‌رسد اعمال مواد 1 و 2 قانون تأسیس سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی مصوب 1370 است؛ بدین ترتیب که موضوع ضبط وثیقه به انضمام دستور دادستان (مطابق ماده 140 قانون آیین دادرسی کیفری) دایر بر ضبط وثیقه باید به سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی -که دارای نمایندگی در مراکز استان‌ها می‌باشد- ارسال شود تا برابر مواد قانون یاد شده نسبت به انتقال سند به نام دولت و فروش از طریق مزایده و تحصیل مبلغ اقدام گردد.البته راهکاری نیز توسط سازمان جمع‌آوری و فروش اموال تملیکی در این خصوص ارائه شده است؛ بدین نحو که مورد وثیقه طی اقساط چندین ماهه به خود وثیقه‌گذار واگذار شود تا موجبات تضرر بیش از حد وی فراهم نگردد. چنانچه قرار بر این باشد که طبق ضوابط این قانون، مورد وثیقه ضبط نشود، باز هم باید به مواد 137 تا 145 قانون اجرای احکام مدنی در خصوص فروش اموال غیرمنقول مراجعه گردد.

نتیجه‌گیری:

به طور خلاصه باید گفت دستور ضبط وثیقه و اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام باید توسط اجرای احکام کیفری به اجرا درآید و در این خصوص قوانینی وضع یا تکمیل شوند. تا زمان وضع قانون نیز ضروری است طی یک رأی وحدت رویه این مشکل به نحوی مطلوب حل و فصل گردد.

پی نوشت:

1-جعفری لنگرودی، جعفر؛ ترمینولوژی حقوق

2-ماده 4 قانون اجرای احکام مدنی مصوب 1356

3-مدنی کرمانی، عارفه؛ اجرای احکام مدنی‌، انتشارات مجد، 1385

4-نشریه مأوی، شماره 747 مورخ 13 مرداد 1387- محمود اپانلو، دادستان کلاله

به موجب ماده یك قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب در امور كیفری، آیین دادرسی كیفری عبارت از مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.

آن‌گونه كه از این تعریف پیداست، آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین شكلی است كه دربرگیرنده و تضمین‌كننده حقوق اصحاب دعوا می‌باشد.آیین دادرسی به معنای ضابطه‌مند كردن مراحل متعدد یك دادرسی است به نحوی كه اجرای صحیح آن ارتباط تنگاتنگی با حقوق اساسی اشخاص دارد.

آیین دادرسی كیفری به عنوان یك قانون عادی بسیاری از حقوق و آزادی‌های فردی و اجتماعی را شامل می‌شود كه در قانون اساسی هر كشوری به آنها اشاره شده و یكی از این حقوق حق دفاع متهم است.دادن فرصت به متهم برای تدارك دفاع از جمله موضوعاتی است كه قانونگذار ایرانی در مواد متعدد قانون آیین دادرسی كیفری به آن پرداخته است.موضوعی كه این نوشتار درصدد تشریح آن است نیز یكی از حقوق دفاعی متهم می‌باشد كه از آن به عنوان آخرین دفاع برای متهم یاد شده است.

چگونگی اخذ آخرین دفاع از لحاظ زمانی در یك دادرسی ممكن است حالا‌ت متعددی داشته باشد.حالت اول آن است كه مرجع تعقیب پس از تحقیقات قضایی كه به عمل می‌آورد، موفق به كشف دلا‌یل كافی علیه متهم می‌شود، به نحوی كه پس از تفهیم اتهام نیازمند فرصتی دیگر برای اخذ آخرین دفاع نبوده و مقام قضایی خود را بی‌نیاز از هرگونه تحقیق می‌داند.در این حالت در همان جلسه تفهیم اتهام و استماع اظهارات و دفاعیات متهم، آخرین دفاع نیز از وی اخذ می‌شود.

حالت دوم موردی است كه متهم در مرحله تحقیقات و تفهیم اتهام دفاعیاتی را از خود به عمل می‌آورد كه مستلزم انجام تحقیقات دیگری است.ازاین‌رو مرجع قضایی در یك جلسه نمی‌تواند ضمن تفهیم اتهام آخرین دفاع را استماع نماید.بر این اساس با صدور یكی از قرارهای تأمین كیفری مناسب به ادامه تحقیقات می‌پردازد.در این فرض چنانچه متهم تأمین مورد نظر را بسپارد، آزاد می‌شود.مرجع قضایی هم به انجام تحقیقات مورد نظر خود اقدام نموده و اگر نظر بر مجرمیت متهم داشته باشد، وی را برای اخذ آخرین دفاع احضار می‌كند.

مرحله‌ای كه درصدد تبیین آن هستیم، مربوط به حالتی است كه مرجع قضایی پس از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین كیفری برای متهم، سپردن تأمین لا‌زم از سوی وی، آزاد شدنش و تكمیل تحقیقات قضایی، اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و قصد دارد وی را بار دیگر برای اخذ آخرین دفاع احضار نماید.

پرسش این است كه در چنین وضعیتی آیا مقام قضایی باید ابتدا نسبت به احضار چنین متهمی اقدام كند و در صورت حاضر نشدن او بدون داشتن عذر موجه، نسبت به جلب نمودن وی اقدام نماید؟ چنانچه دسترسی به متهم غیرممكن باشد، آیا مقام قضایی می‌تواند از طریق كفیل و یا وثیقه‌گذار (اگر شخصی غیر از متهم باشد) اقدام كند یا این‌كه وظیفه آن مقام در حد احضار و خواستن متهم برای اخذ آخرین دفاع است و بس و تكلیفی بیش از این ندارد؟

شكی نیست كه عدم اخذ آخرین دفاع از متهم در حالت اول زمانی است كه پس از تفهیم اتهام بی‌نیاز از تحقیقات دیگری باشیم.این امر در دادسرا می‌تواند از مصادیق نقص تحقیقات و بی‌اعتباری قرار مجرمیت صادر شده تلقی گردد و در محاكم نیز بی‌اعتباری حكم را به دنبال داشته و از موارد نقض حكم عنوان شود و از لحاظ انتظامی‌هم موجبات تعقیب انتظامی‌را فراهم كند.

و اما درخصوص موضوع احضار نمودن متهمی كه تحت یكی از قرارهای تأمین كیفری آزاد می‌باشد، برای اخذ آخرین دفاع، محل اختلا‌ف نیست؛ زیرا زمانی كه مقام قضایی اعتقاد به مجرم بودن متهم داشته و پس از تكمیل تحقیقات به این باور رسیده باشد، باید متهم را بار دیگر برای استماع آخرین دفاع احضار نماید.

اختلا‌ف‌نظر و تعدد رویه در مباحث نظری و عملكرد مراجع قضایی درست از مرحله‌ای آغاز می‌شود كه مقام قضایی به مجرم بودن متهم اعتقاد دارد و وی را احضار می‌كند؛ اما متهم باوجود ابلا‌غ قانونی و یا واقعی احضاریه از حضور در مراجع قضایی استنكاف می‌نماید.حال باید دید آیا تكلیف مرجع قضایی با احضار متهم پایان می‌یابد و یا تكالیف دیگری بیش از احضار دارد؟ حق شمردن آخرین دفاع از سوی برخی حقوقدانان و تكلیف دانستن اخذ آخرین دفاع برای مرجع قضایی از سوی برخی دیگر موجب شده است كه هر یك از این دو دیدگاه طرفدارانی را به خود اختصاص دهند.گروهی كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را یك تكلیف قانونی برای مقام قضایی می‌دانند، چنین استدلا‌ل می‌نمایند كه:

1- قانون آیین دادرسی كیفری از جمله قوانین و تشریفات آمرانه‌ای است كه مرجع قضایی به اختیار خود حق چشم‌پوشی از آن را ندارد و برای قاضی تكلیف قانونی است؛ چراكه اجرای كامل آن ضامن حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

2- وفق ماده 112 قانون آیین دادرسی كیفری متهم ابتدا احضار می‌شود و برابر ماده 116 همان قانون موظف است كه در موعد مقرر حاضر شود و یا برای عدم حضور خود عذر موجهی را اعلا‌م نماید.براساس ماده 117 قانون یاد شده متهمی كه به این تكالیف عمل نكند، به دستور قاضی باید جلب شود؛ زیرا نتیجه عدم حضور جلب است.

3- آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است برای كشف واقع و حقیقت و چه بسا متهم پس از جلب در مرحله آخرین دفاع مطالبی را بیان نماید كه موجبات برائت خود را فراهم سازد.

4- حصول قناعت وجدانی برای قاضی كیفری امری است لا‌زم و ضروری.بنابراین هدف از خواستن متهم و جلب وی برای آخرین دفاع این است كه به متهم تفهیم شود علا‌وه بر ادله قبلی جمع‌آوری شده در مرحله تفهیم اتهام، دلا‌یل دیگری هم علیه وی گردآوری شده و حضور متهم برای تفهیم دلا‌یل جدید و نیز دلا‌یل قبلی و استماع آخرین دفاعیات امری ضروری است.

5- ماده 161 مكرر قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 الحاقی 18 دی 1317 در صورتی بازپرس را از اخذ آخرین دفاع معاف می‌نمود كه احضار و جلب متهم مقدور نباشد.بنابراین اگرچه در قانون آیین دادرسی كیفری فعلی این موضوع به‌صراحت بیان نشده است؛ اما از مواد مربوط به احضار و جلب می‌توان استنباط نمود كه در صورت احضار متهم و عدم حضور وی به‌ناچار باید نسبت به جلب متهم اقدام كرد.

در مقابل طرفداران این نظریه، عده‌ای از حقوقدانان نیز این‌گونه عنوان می‌دارند كه:

1- دفاع حقی است برای متهم همانند سایر حقوق و صاحب حق در استفاده از آن مخیر و آزاد می‌باشد و مجبور نمودن متهم به استفاده از حقوق امری غیرعقلا‌نی و خلا‌ف قانون است.

2- قانون آیین دادرسی كیفری مصوب1290 و اصلا‌حات بعدی آن به‌صراحت ماده 308 قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 نسخ شده است و از این رو نمی‌توان از قانون منسوخ استفاده نمود.

3- در قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 مرجع قضایی به موجب هیچ‌یك از مواد قانونی مكلف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نشده است.

4- عدم استفاده اختیاری متهم از این حق به معنای قبول اتهام انتسابی است و به همین دلیل چون دفاع جدیدی ندارد، لزومی‌هم به حضور نمی‌بیند.

5- جلب ابزاری قاهرانه است كه مقام قضایی به عنوان تكلیف قانونی در مرحله پیش از تفهیم اتهام و صدور قرار تأمین برای دسترسی به متهم از آن استفاده می‌كند و به لحاظ مفسده‌ای كه جلب اشخاص در پی دارد، منطقی نیست كه از این ابزار برای اجبار اشخاص به استفاده از حقوق قانونی‌شان علیه آنها استفاده شود.

6- چه‌بسا حتی پس از جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع، وی از هرگونه دفاع امتناع نموده و سكوت اختیار كند.

7- درخصوص جرایمی كه قابلیت تجدیدنظر در مراجع قضایی عالی‌تر را دارند، عدم استفاده متهم از آخرین دفاع، وی را در معرض محكومیت مطلق قرار نمی‌دهد و بدین ترتیب فرصت دفاع در مراحل دیگر دادرسی را دارا می‌باشد و چه‌بسا در مراحل دیگر دادرسی حاضر شده و از خود دفاع نماید.

همان‌گونه كه گفته شد، هریك از این دو نظریه برای خود در مباحث نظری و رویه عملی مراجع قضایی طرفدارانی دارد؛ اما پذیرش هریك از این دیدگاه‌ها به صورت مطلق چندان منطقی به نظر نمی‌رسد؛ زیرا تكلیف دانستن جلب متهم به‌منظور اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی براساس دیدگاه اول و حق تلقی نمودن آن برای متهم براساس دیدگاه دوم، همیشه به نفع جامعه و متهم نیست؛ بلكه می‌توان راه‌حل سومی‌هم برای این موضوع ارائه نمود كه هم به مقصود قانونگذار نزدیك‌تر بوده و هم منافع جامعه و متهم در آن نهفته باشد.در تعدیل و جمع این دو دیدگاه می‌توان گفت:

1- همان‌گونه كه ماده یك قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378 صراحت دارد، آیین دادرسی كیفری مجموعه اصول و مقرراتی است كه برای كشف و تحقیق جرایم، تعقیب مجرمان، نحوه رسیدگی و صدور رأی و تجدیدنظر، اجرای احكام و تعیین وظایف و اختیارات مقامات قضایی وضع شده است.در این تعریف قانونگذار هم به وظایف مقامات قضایی اشاره نموده است و هم به اختیارات آنها.از این رو می‌توان نتیجه گرفت كه اجرای تمامی‌مواد قانون آیین دادرسی كیفری برای مقام قضایی جنبه آمرانه ندارد.

2- نگاهی سطحی به مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم بیانگر آن است كه هر جا قانونگذار نظر بر آمرانه بودن دارد، از عبارت‌های «قاضی مكلف است»، «قاضی باید» و از این قبیل استفاده نموده و در بسیاری از مواد هم عبارت «قاضی می‌تواند» را به كار برده است كه این امر بیانگر اختیاری بودن بسیاری از مواد و نظری بودن آن نزد مقام قضایی در استفاده از اختیارات قانونی و یا عدم استفاده از آن دارد، به گونه‌ای كه قانونگذار از ابتدای ماده یك تا باب سوم این قانون در مواد متعددی (حدود 26 ماده) از لفظ «می‌تواند» استفاده نموده است.

قاضی كیفری مكلف به كشف حقیقت است و خلا‌ف قاضی حقوقی مبسوط‌الید می‌باشد.از این رو چنانچه قاضی اخذ آخرین دفاع از متهم را ضروری بداند، به نحوی كه بدون اخذ آخرین دفاع و استماع اظهارات متهم اتخاذ تصمیم قانونی و حصول قناعت وجدانی غیرممكن باشد، جلب متهم ضروری و اجتناب‌ناپذیر است.

از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری كه اشعار می‌دارد:«چنانچه دادگاه حضور متهم را لا‌زم بداند، وی را جلب خواهد نمود» نیز می‌توان چنین استنباط كرد كه تشخیص ضرورت جلب متهم به نظر قاضی نهاده شده و وارد نمودن این ایراد كه ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مربوط به مرحله دادرسی است و در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی‌توان برای اخذ آخرین دفاع و به استناد آن متهم را جلب نمود، وارد به نظر نمی‌رسد؛ زیرا در مرحله دادرسی جز درخصوص رسیدگی به جرایم حق‌اللهی _كه حضور متهم ضروری است و رسیدگی غیابی تجویز نشده_ خصوصیت دیگری وجود ندارد كه نتوان آن را به مرحله تحقیقات مقدماتی تسری داد.

3- آمره بودن مقررات جلب متهم پس از احضار وفق ماده 117 قانون آیین دادرسی كیفری، مربوط به زمان پیش از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام بوده و امری است كه نمی‌توان در آن تردید نمود؛ زیرا چنانچه ادله كافی برای احضار و جلب متهم فراهم باشد، قاضی مكلف به انجام آن است.

اما آیا جلب در این مرحله با مرحله‌ای كه متهم تحت قرار تأمین صادر شده آزاد می‌باشد و دسترسی به وی هم از مجرای قانونی فراهم است و متهم یك‌بار از حقوق دفاعی خود استفاده نموده و از دلا‌یل اتهامی‌آگاهی یافته، یكسان می‌باشد؟

به‌یقین پاسخ به این پرسش نمی‌تواند مثبت باشد؛ زیرا پیش از دستگیری متهم با توجه به نوع اتهام و جرم ارتكابی، منافع شاكی خصوصی و جامعه در معرض خطر و تهدید قرار دارد.

در این مرحله قاضی باید با استفاده از تمامی‌اختیارات و ابزارهای قانونی لا‌زم نسبت به دستگیری و جلب متهم اقدام نماید و پس از دستیابی به متهم و تفهیم اتهام و دلا‌یل، به‌منظور سهولت دسترسی به وی از قرارهای تأمینی متناسب استفاده كند.

اما به نظر می‌رسد كه این تكلیف قانونی در مرحله اخذ آخرین دفاع رنگ و لعاب كمتری دارد تا جایی كه می‌توان ‌‌گفت در تعارض 2 نظریه؛ یعنی تكلیف به جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع برای مقام قضایی به‌منظور حفظ حقوق جامعه و حق تلقی نمودن اخذ آخرین دفاع برای متهمی كه باوجود احضار از این حق دفاعی خود چشم‌پوشی می‌كند، مرجح شمردن حق بر تكلیف عقلا‌یی‌تر و قانونمندتر به نظر می‌رسد؛ زیرا هیچ‌ یك از مواد قانون آیین دادرسی كیفری حاكم جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع را تجویز ننموده است.از طرفی با استفاده از وحدت ملا‌ك ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری می‌توان گفت كه این ماده به‌منظور اعطای اختیار به مقام قضایی تدوین شده است تا براساس بتواند هنگامی‌كه متهم از حضور برای اخذ آخرین دفاع امتناع كرد و حضور او نیز به‌منظور اتخاذ تصمیم ضروری بود، وی را جلب نماید و راه اجرای تحقیقات كه فوریت آن در امور جزایی لا‌زم‌الرعایه می‌باشد، مسدود نماند.از سویی اعمال حتمی این اختیار از ماده مذكور _كه در آن از ادوات مفید لزوم چیزی ذكر نشده_ فهمیده نمی‌شود.

همان‌گونه ‌كه استفاده از اختیارات قانونی مقرر در ماده 159 قانون آیین دادرسی كیفری درخصوص جلب شاهد پس از 2 بار احضار صرفاً از باب كشف حقیقت و احراز واقع است، نه این‌كه نتیجه عدم حضور متهم بدون اعلا‌م عذر موجه جلب باشد؛ زیرا مدلول ماده 159 اختیار جلب گواه را به مقام قضایی تحت شرایطی اعطا نموده است و لا‌زمه داشتن حق، اعمال آن نیست.دادن این اختیار به مقام قضایی برای این است كه مقتضیات و ضرورت امر را از هر حیث در نظر گرفته و سپس از این حق قانونی استفاده نماید.چه‌بسا مقام قضایی ابتدا برای كشف واقع حضور گواهی را در مرحله تحقیقات و یا دادرسی ضروری بداند؛ اما پس از احضار و فراهم بودن اختیار جلب از استماع شهادت شاهد بی‌نیاز گردد.

از این رو اگر در این مرحله قائل به این باشیم كه قاضی به دلیل آن ‌كه نتیجه عدم حضور جلب می‌باشد، مكلف است گواه را جلب نماید، امری است كه با هدف قانونگذار از جلب و فایده حضور گواه در تعارض می‌باشد.

از آنچه تاكنون گفته شد می‌توان نتیجه گرفت كه برگزیدن راه‌حل سوم پیشنهادی به صواب نزدیك‌تر است؛ یعنی این‌كه جلب متهم برای اخذ آخرین دفاع نه به صورت مطلق تكلیف قانونی است و نه از جمله حقوق متهم می‌باشد؛ بلكه امری است كه ضرورت تشخیص آن حسب مورد برعهده مقام قضایی نهاده شده و آن‌گونه كه از مفاد ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری مستفاد می‌شود، در صورت ضرورت حضور متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی یا دادرسی به نحوی كه بدون حضور وی و استماع دفاعیاتش اتخاذ تصمیم قانونی با صعوبت روبه‌رو بوده و حصول قناعت وجدانی جز از طریق جلب میسر نباشد، جلب نه‌ تنها مخالف حق متهم نیست؛ بلكه چشم‌پوشی از آن و اتخاذ تصمیم قانونی بدون اخذ آخرین دفاع خلا‌ف صراحت ماده 181 قانون آیین دادرسی كیفری و حفظ حقوق متهم و جامعه می‌باشد.

نویسنده : اسماعیل طاهرنژاد

قاعده رد دادرس مربوط به کسانی است که در مقام انجام وظایف قانونی به عنوان قاضی با هدف اجرای عدالت در جامعه و احقاق حق مظلوم و ایجاد ثبات اجتماعی تلاش می کنند .
می دانیم که عدالت نام زیبایی است و تنها گزینه ای است که نیاز به آموزش و تعلیم ندارد. هر کس به حق و حقوق خود آگاه باشد و نیز به آن قانع باشد دیگر تراکم پرونده در محاکم قضایی نخواهیم داشت هر جامعه ای عدالت را از اهداف خود می داند هیچ کس از عدالت تنفر ندارد و همه قیامها با هدف عدالت خواهی صورت گرفته است بی عدالتی را کسانی ایجاد می کنند که حد وحدود خود را نمی دانند و ناگزیر باید تشکیلاتی مانند قوه قضاییه متولی ایجاد عدالت در جامعه باشد. در حکومت اسلامی دستگاه قضایی با هدف اجرای عدالت تأسیس شده است به همین خاطر در اصل یکم و سوم و چهلم و یکصد و پنجاه و ششم و سایر اصول قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مبنا و اهداف حکومت را تأمین عدالت اجتماعی تعریف کرده است به همین منظور در ماده 91 از قانون آیین دادرسی مدنی و در ماده 208 از قانون آیین دادرسی مدنی سابق و در ماده 46 از قانون آیین دادرسی کیفری محاکم عمومی و انقلاب قیوداتی را احصا کرده است که دادرسی در مقام اجرای عدالت از شایبه خروج از عدالت و در رعایت بی طرفی نسبت به اصحاب دعوی مورد تردید قرار نمی گیرد .
پس هر وقت یکی از جهات رد دادرس پیش آید در حقیقت دادرسی صلاحیت رسیدگی و ورود به پرونده را نخواهد داشت . در این صورت دادرس مکلف است خود از رسیدگی امتناع کند و یا اصحاب دعوی در عدم توجه دادرسی به وی یادآوری و تذکر دهند این تذکر به ایراد دادرسی تعبیر شده است ایراد مذکور در قانون موضوعه به طور حصر بیان شده و نمی توان از آن تمثیل تعبیر کرد در اینجا نهی قانون قابل توجیه نیست یعنی اقدام قانون بیان یک امرسلبی است و نمی توان قانون را به نحو ایجاب و اثبات در ما نحن فیه تفسیر کرد .
پس عدالت تعطیل نخواهد شد آنچه مورد ایراد و گلایه عمومی است عدم آشنایی مردم به وظایف خود و کمک نکردن به تحقق عدالت است .
برای دادرس تکلیف است در موارد زیر از رسیدگی فورا امتناع و پرونده را به مقام ارجاع اعاده تا دادرس دیگری تعیین گردد. به موجب ماده (91) از قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 46 از قانون آیین دادرسی کیفری محاکم عمومی و انقلاب موارد زیر از جمله موار رد دادرسی محسوب می شود :
الف ـ قرابت نسبی یا سببی تا درجه سوم از هر طبقه بین دادرس بایکی از اصحاب دعوی وجود داشته باشد .
ب ـ دادرسی قیم یا مخدوم یکی از طرفین باشد و یا یکی از طرفین مباشر یا متکلف امور دادرس یا همسر او باشد .
ج ـ دادرس یا همسر یا فرزند او وارث یکی از اصحاب دعوی باشد .
د ـ دادرس سابقا در موضوع دعوی اقامه شد، بعنوان دادرسی یا داور یا کارشناس یا گواه اظهار نظر کرده باشد.
ه ـ بین دادرس و یکی از طرفین و یا همسر یا فرزند او دعوی حقوقی یا جزایی مطرح باشد و یا در سابق مطرح بوده و از تاریخ صدور حکم قطعی دو سال نگذشته باشد .
و ـ دادرس یا همسر یا فرزند او دارای نفع شخصی در موضوع مطروح باشند .

موارد عدم توجه به ایراد رد دادرس :
الف ـ اظهار نظر شکلی در پرونده جریانی موحب رد دادرس نمی شود چنانچه دادرس موضوع شکایت مطروحه را فاقد وصف جزایی دانسته و قرار منع تعقیب مشتکی عنه راصادر نمود سپس در مقام رسیدگی کننده به دعوی حقوقی مطروحه از سوی اصحاب دعوی در همان شعبه و یا در شعبه دیگر دستور دعوت اصحاب دعوی به اخذ توضیح یا قرار معانیه و تحقق محلی صادر نماید از موارد رد دادرس تلقی نمی شود. با این توضیح که چنانچه اصحاب دعوی در همچون مواردی در نتیجه بی اطلاعی از قانون طی لایحه ای به صلاحیت دادرس ایراد نمایند دادرسی موظف است نسبت به ایراد مطروحه نفیا و اثباتا با صدور قرار قبولی ایراد و یا قرار رد ایراد رد دادرس اظهار نظر نماید عدم توجه مقام رسیدگی کننده به ایراد معنون موجب تخلف انتظامی و تعقیب وی خواهد بود دادرس پس از اظهار نظر راجع به ایراد مطروحه مراتب را به اصحاب دعوی اطلاع خواهد داد .
ب : شکایت انتظامی از دادرس شمول هیچ یک از بندهای ماده (91) ازقانون آیین دادرسی مدنی و ماده ( 46) از قانون آیین دادرسی کیفری نخواهد بود حتی اگر در نتیجه شکایت انتظامی اصحاب دعوی قاضی محکومیت انتظامی پیدا کند نیز از موارد رد دادرس نخواهد بود اما غالب این است در چنین مواردی قاضی رسیدگی کننده از ادامه رسیدگی با هماهنگی مقام ارجاع و یا ریاست کل صرف نظر کرده تا شایبه خروج از بیطرفی نسبت به اصحاب دعوی ایجاد نشود .
ج : صرف شکایت جزایی از دادرسی موجب ممنوع شدن وی از ادامه رسیدگی در پرونده جریانی نزد قاضی نمی شود. چه بسا شکات حرفه ای و افراد کارچاق کن بعد از ناامیدی از اعمال نفوذ در پرونده درصدد رد دادرس با ایجاد دسیسه بر می آیند و این امر در حال حاضر عادت شده حتی بعضا سعی می کنند با قضات درگیری ایجاد کرده تا پرونده به شعبه یا به قاضی دیگری ارجاع شود .
خوشبختانه مراجع نظارتی از قبیل دادسرای انتظامی قضات به این امر توجه کافی دارند .
د : سابقه ارجاع پرونده به شعب جهت رسیدگی و یا تحقیق از شاهد یا حضور در جلسه رسیدگی بدون اظهار نظر از موجبات رد دادرس محسوب نمی شود. به عنوان مثال اگر قاضی مبدأ به عنوان مقام ارجاع پرونده را بین شعب تقسیم می کرده است .
این سبق در جام اظهار نظر محسوب نگردد .

ز: قاعده رد دادرس شامل رؤسای دیوان عالی کشور و مستشاران وی نمی شود.
همچنین رد دادرسی در امور کیفری و یا مدنی شامل قضات دیوان عدالت اداری در امور قضایی مربوط نمی شود باید توجه داشت موارد رد دادرس دردیوان و نحوه ابلاغ اوراق، آرا و تصمیمات دیوان طبق قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی انقلاب در امور مدنی است. که به موجب ماده ( 33) قانون اخیر التصویب مورخه 12/11/1385 فقط شامل پرونده های مطروحه در خود دیوان خواهد بود .
به عنوان مثال چنانچه مستشاری راجع به موضوعی در شعبه دیوان اظهار نظر ماهوی کرده باشد. دیگر به عنوان قاضی شعبه تشخیص حق اظهار نظر نداشته و از موارد رد دادرسی محسوب می شود و همچنین است اگر شاکی که شخص حقیقی است با رئیس یا مستشار دیوان عدالت اداری قرابت نسبی ویا سببی داشته باشد. و امثال آن از موارد رد دادرسی محسوب می گردد.
خلاصه اینکه آنچه در قانون اخیر التصویب سابق الذکر بیان شده امور مربوط به دادرسی و اظهار نظر اداری می باشد موضوعات مطروحه در دادسراها و دادگاه های جزایی ویا در محاکم حقوقی یا موضوعات مطروح در دیوان عدالت اداری تفاوت ذاتی دارد و از موارد رد محسوب نمی گردد .
ح : صدور قرار رسیدگی فرجامی و صدور رأی اصلاحی ـ رسیدگی به حکم غیابی ـ رسیدگی به اعتراض ثالث ـ اعاده دادرسی ـ صدور قرار تأمین دلیل ـ صدور قرار تأمین خواسته از موارد رد دادرسی محسوب نمی شود .
زیرا ایرادات موضوع ماده (90) از قانون آیین دادرسی مدنی تا جلسه اول پذیرفته می شود و بعد از انقضای جلسه اول دادگاه ممکن است به رسیدگی ادامه دهد در موارد پیش گفته اساسا جلسه رسیدگی با اصحاب دعوی تشکیل نمی شود تا موضوع ماده (90) قانون مرقوم اعمال گردد .
اما نکته مهم در اینجاست که چنانچه دادرس خود متوجه شود مقررات مواد ( 91) و ( 46) مرقوم نسبت به وی در امور مدنی و یا کیفری در پرونده جریانی مطرح است قاضی بدون اینکه از سوی اصحاب دعوی ایرادی شده باشد مکلف است فوراً قرار امتناع از رسیدگی صادر و پرونده به مقام ارجاع ارسال تا نسبت به تعیین شعبه یا قاضی دیگر در صورت جلسه ثبت و کلاسه در شعبه دادرس اقدام گردد .
در امور اتفاقی نیز قاضی به محض اطلاع از شمول بندهای مواد مرقوم مکلف به صدور قرار امتناع بود و از رسیدگی خودداری می کند و الا تحت تعقیب انتظامی قرار خواهد گرفت .
ه : تبدیل سمت دادرس به رئیس همان شعبه از موارد رد دادرس نیست در سیستم سابق قضات تحقیق پس از ارتقای سمت به دادرس از رسیدگی امتناع می نمودند و در پرونده هایی که قبلاً تحقیق مقدمات مانند دادسرا انجام داده بودند در مقام دادرس از رسیدگی به لحاظ احتیاط سرباز می زدند این امر فاقد محمل حقوقی بوده زیرا قضات تحقیق و اینک دادیاران دادسرا اظهار نظر ماهوی نمی کنند تا مشمول موارد رد دادرس باشند .
ع : در سیستم سابق کنار هر یک از قضات مشاورانی بودند که در صدور رأی طرف شور کافی محکمه می شدند چون اینان حق صدور رأی نداشتند و فقط اظهار نظر مشورتی می نمودند لذا اینان نیز مشمول رد دادرس نمی شدند زیرا مشاور دادرس محسوب نمی گردید .
با عنایت به اشاره ای که قبلاً شد برخی از استادان محترم حقوق عقیده دارند قضات دادسرا مشمول موارد رد دادرسی می شوند زیرا در برخی پرونده ها قرار نهایی صادر می کنند می توان آنها را موارد رد دادرس تلقی کرد .
اما از اصول قضایی حاکم چنین بر می آید حتی در صدور قرار نهایی حق شاکی جهت طرح شکایت مجدد مسدود نمی شود و لذا اگر قاضی دادسرا قرار موقوفی تعقیب متهم را صادر می کند این در ماهیت موضوع دخالتی ندارد بلکه در جرم قابل گذشت، شاکی از ادامه رسیدگی صرف نظر کرده و یا با متهم به سازش می رسند و یا موارد موقوفی تعقیب فراهم می شود .
به عبارت دیگر در این فرض اظهار نظر ماهوی اساسا وجود ندارد و در قرار منع تعقیب متهم نیز همین فرض است یا عمل انتسابی جرم نیست یا شاکی دلیل کافی جهت اثبات ادعا و انتساب آن به متهم ندارد .
در این نوع قرار هم قضات دادسرا دخالتی در ماهیت عمل مجرمانه کرده اند رسیدگی ماهوی در صلاحیت دادگاه بوده است لذا عقیده دارم موارد رد دادرس شامل قضات دادسرا نمی شود زیرا آنان وظیفه ای جز تحقیق و جمع آوری دلیل ندارند .

موارد صدور قرار امتناع از رسیدگی :
1ـ به شرحی که گذشت اصحاب دعوی تا جلسه اول دادرسی به موجب ماده (90) از قانون آیین دادرسی مدنی می توانند نسبت به رد دادرس اقدام نمایند بعد از گذشت جلسه اول و ورود دادرس به ماهیت مرافعه و ایراد ایجاد تکلیف در صدور قرار امتناع از رسیدگی به دادرس نمی کند و دادرس مکلف به اظهار نظر ماهوی خواهد بود به عبارت دیگر دادرس به ایراد بعد از جلسه اول توجهی نخواهد کرد و قرار رد ایراد صادر می کند اما در ایراد قبل از خاتمه جلسه اول دادگاه، دادرس مکلف به اظهار نظر است .
2ـ قاعده فراغ دادرس که منجر به صدور قرار امتناع از رسیدگی است در رسیدگی ماهوی و صدور رأی و یا اظهار نظر قضایی ایجاد می شود. در دعاوی مربوط به امور حسبی قابل تجدید نظر مثل تقسیم ما ترک نیز ایراد به رد دادرس مصداق دارد. برخی عقیده دارند در کلیه قرارهای نهایی اعم از حقوقی و کیفری مانند ابطال دادخواست رد دادخواست و عدم استماع دعوی و در امور کیفری مثل ترک تعقیب و منع تعقیب و موقوفی تعقیب چون اظهار نظر نهایی میگردد از موارد رد دادرس موضوع ماده ( 91) قانون آیین دادرسی مدنی و ماده 146 از قانون آیین دادرسی کیفری حاکمیت دارد. اختلاف نظر در سطور قبل بیان شد .
لیکن نگارنده نظر به موارد رد دادرس نداشته چون دادرس وارد ماهیت شده است .
3ـ شکایت از قاضی در مواردی که قاضی قبلا با یکی از اصحاب دعوی درگیری داشته و یا تصادف کرده بوده و امثال آن از مصادیق رد دادرس است .
4ـ اظهار نظر قاضی در کمیسیونهایی که در ادارات دولتی تشکیل می شود و قاضی یکی از اعضای کمیسیون بوده و به سبب وظیفه قانونی اظهار نظر کرده است از موار رد دادرس محسوب می شود. به عنوان مثال قاضی در هیئت حل اختلاف اداره کار و امور اجتماعی یا در کمیسیون ماده (56) امور اراضی و یا در کمیسیون مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاک و امثال آن اظهار نظر کرده است. به نوعی وارد ماهمیت شده است، حق ورود و رسیدگی مجدد در دادگاه به همان موضوع را نخواهد داشت خوانندگان محترم می دانند نحوه اظهار نظر در کمیسیون ها برای قاضی متفاوت است مثلا درکمیسیون ماده ( 56) امور اراضی فقط قاضی انشای رأی و امضا می کند و دیگر اعضای کمیسیون حق مداخله در صدور رأی ندارند به همین خاطر در مثال فوق چند نمونه از کمیسیون ها ذکر گردید.
5ـ فرزند خواندگی و قرابت رضایی از موار رد دادرس است. اگرچه قانون به آن تصریح نکرده است . اما در مورد معلم فرزند قاضی که آیا از موارد رد دادرس محسوب می شود محل بحث است. چنانچه معلم خصوصی است. عقیده دارم از موارد رد دادرس محسوب می شود. اما اگر معلم کلاس درس است از موارد رد دادرس محسوب نخواهد شد .
6ـ چنانچه قاضی در پرونده ای که در حال رسیدگی است وصیتنامه از سایر وراث ارائه شود که متوفی قسمتی از مال خود را به قاضی وصیت کرده است چون خود قاضی ذی نفع تلقی می گردد به محض اطلاع مکلف است. قرار امتناع از رسیدگی صادر و پرونده را به نزد مقام ارجاع ارسال نماید این موارد نسبت به همسر و فرزند وی نیز صادق خواهد بود .
درخاتمه پرسشی که معمولا مردم در محاکمه از قضات می پرسند شایسته است به آن اشاره شود. آیا اگر فردی از فرمانده پاسگاه یا کلانتری به لحاظ درگیری و یا هر نوع دعوی کیفری شکایت نماید و در حوزه قضایی همان کلانتری سکونت داشته باشد با عنایت به اینکه جمع آوری دلایل و تحقیق از طرفین توسط زیر مجموعه مشتکی عنه صورت می گیردآیا اصل بی طرفی رعایت می شود؟ این در حالی است که اگر کسی با قاضی درگیر شود و یا از او شکایت نماید مرجع رسیدگی در مرکز یعنی تهران خواهد بود و دادگاه و دادسرای ویژه ای به نام دادسرای کارکنان دولت وارد رسیدگی خواهد شد .
این شایبه مکرر از قضات سوال می شود و بعضا مردم نسبت به نیروی تحقیق و تعقیب اعم از نیروی انتظامی یا بسیج سپاه ایراد می گیرند در پاسخ باید گفت اولا به موجب تبصره ماده ( 15) از قانون آیین دادرسی کیفری گزارش ضابطین اعم از خاص و یا عام درصورتی معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد ثانیاً در تنظیم و تهیه گزارش معمولا بیش از یک مأمور مداخله و امضا می کنند .
ثالثا: به موجب ماده (16) قانون مارالذکر ضابطین دستورهای مقام قضایی را اجرا می کنند و به محض اطلاع از جرم ملکفند برابر ماده (18) همان قانون مراتب را به مقام قضایی اطلاع دهند رابعاً مقامات قضایی به صرف شکایت اصحاب دعوی و یا گزارش ضابطین اصدار رأی نمی کنند بلکه خود رأسا تحقیق می کند .
د ـ دادسرا موضوع تحقیق و اظهار نظر می گردد و سپس در دادگاه نیز مراتب بررسی و از طرفین تحقیق و به متهم تفهیم اتهام می شود .
و این رأی باز قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظر استان هم خواهد بود خامسا چنین شکایتی اکثراً در بازرسی نیروی انتظامی و یا در حفاظت و اطلاعات پیگیری می شود پس این شائبه می تواند قابل اعتنا باشد اما اگر در چنین فرضی اساسا تشکیلاتی وجود داشت که خارج از مجموعه مربوطه وارد تحقیق مقدماتی می گردید بهتر بود مثلاً در شکایت از رئیس کلانتری یک تشکیلاتی خارج از نیروی انتظامی وجود داشت که بدون وابستگی به نیروی انتظامی اقدام به تحقیق و تعقیب می نمود بسیار بهترمی بود اگر شکایت از بسیجی و یا سپاهی در نیروی انتظامی در سپاه رسیدگی اولیه می گردید بسیار شایسته بجا می بود .
در خاتمه چون ضابطین حق اظهار نظر شکلی و قضایی ندارند اساسا موضوع رد شامل آنها نمی شود و آنان دادرس نیز تلفی نمی گردند و نمی توان آنها را از موارد رد دادرس دانست .
پی نوشت :
نبی الله کرمی قاضی دادگستری

از آن لحظه که انسان در مظان اتهام قرار می گیرد، نه تنها از آن لحظه که به محض اطلاع از شکایت کیفری علیه خود، آرامش درونی خویش را از دست می دهد، حتی اگر به بی گناهی خود یقین داشته باشد این تشویش و نگرانی همه انسان ها را، عالی و عامی، در همه سرزمین ها و در سراسر جهان و در همه مقاطع، توانا و ناتوان دربرمی گیرد، نه به آن سبب که قاضی عادل است یا عادل نیست، عالم است یا عالم نیست، خود را در مسند بر دیگران برتر می بیند یا نمی بیند، درونی متعادل دارد یا ندارد، خشمگین می شود یا خشم نمی گیرد، بلکه انسان با احساس خطر در کنار خود، حق باشد یا نباشد، تمرکز از او زائل می شود، خواه خود عالم به فن دفاع باشد یا نباشد و کمتر کسی است که در سال های زندگی خویش، کوتاه یا طولانی، این خطر و تشویش ناشی از آن را تجربه نکرده باشد.

آرامش بیرون و درون حق بدیهی هر انسان است و اثبات آن نیاز به اقامه دلیل ندارد. تمام جهان خلقت و کائنات در تسخیر انسان در تلاشند که حتی لحظه ای کوتاه این حق زائل نشود، جز آن که به سبب خطا یا گناهِ کرده به دست خویش، آرامش خود را متزلزل سازد و روا نباشد که دیگری را مذمت کند.

تو چه می دانی کسی گناه کرده یا جرمی مرتکب شده است؟ تو بدانی، قاضی چگونه بداند که چه کسی مجرم است؟ قاضی مجازات می کند، اما زمانی که به مجرمیت متهم یقین حاصل کند. قاضی از چه زمانی حق دارد به حمایت از شاکی، آرامش انسان دیگری را بر هم زند، که آرامش حق اوست؟
قانون برای آرامش، آزادی و شرف انسان ها تا آن میزان ارزش قائل است که قاضی را مکلف ساخته درباره صحت ادعای شاکی و احراز اتهام مشتکی عنه تحقیقات لازم را شخصاً انجام دهد و در پاره ای از تحقیقات را به ضابطین دادگستری واگذار کند.(ماده27ق.آ.د.ک)یعنی تحقیق به وسیله قاضی اصل است و ارجاع رسیدگی به مقامات انتظامی، خلاف قاعده و استثناء. ولی در سازمان قضائی برخی از کشورها جایگاه قاعده و اصل تغییر یافته و نوعاً تمام شکوائیه ها با مهر مقام قضائی روانه مراکز انتظامی می گردد و همگان می دانند چه تفاوت است بین فضای پلیسی و فضای قضائی:
قاضی زود باور نیست که به وصول شکایت بسنده و به اظهار متهم امر نماید و نه آنقدر سخت باور است که مانند مرجع صدور حکم تا به یقین دست نیابد، تصمیم اتخاذ نکند. خبر آنگاه که به قاضی رسد و یا ارتکاب جرمی به او اعلام گردد، یا در ذهن او تنها یک احتمال نقش می بندد: یقین به کذب خبر یا یقین به صدق خبر. در یقین اول از تعقیب دست       برمی دارد و بر حسب یقین دوم، قرارمجرمیت صادر می کند و یا در ذهن قاضی دو احتمال پدید می آید که هر دو، یعنی احتمال کذب و صدق خبر یکسان باشد، قاضی در مقام تردید قرار می گیرد و تا با تحقیق بیشتر به احتمال قوی (ظنّ) دست نیابد به خود اجازه نمی دهد حتی متهم را از وصول شکایت مطلع سازد، چه رسد به آنکه او را به مرجع قضائی احضار یا جلب و به این وسیله حق برخورداری آرامش را از انسانی، تنها به دلیل قرار گرفتن در معرض اتهام، سلب کند. چه صریح است متن ماده124 قانون آئین دادرسی کیفری در بیان این اصل، اصلی که حافظ اساسی ترین حق انسان است : قاضی نباید کسی را احضار یا جلب کند، مگر اینکه دلائل کافی برای احضار و یا جلب موجود باشد.
شاکی شکوائیه ای در دست با نقش مهری در ذیل آن با عبارت«به کلانتری مربوطه جهت تحقیق ارسال می شود»، مسرور به کلانتری که خود نوعاً انتخاب می کند مراجعه و با تکرار مفاد شکایت خود در صورتمجلس تحقیق، همراه با برگ احضاریه ای برای مشتکی عنه به عنوان متهم و در پاره ای موارد با تهدید به نتیجه عدم حضور جلب در معیت سربازی وظیفه و یا نیروئی از کلانتری به محل اقامت یا محل اشتغال متهم رجوع  و برگ مزبور به آن کس که هنوز زود است که حتی او را متهم بنامند، ابلاغ می کنند. از این لحظه است که تشویش و اضطرابِ مخاطب آغاز و حواس او مختل و زمینه آماده می گردد برای شاکی که حداکثر بهره را از این موقعیت به سود خود و به زیان او بردارد! آن کس که قادر به دفاع از خود می باشد، با مقاومت بیشتر و آن کس که برگ احضاریه را وَحی مُنزَل می داند، با سرعت از بیم تعقیب، بی گناه باشد یا گنهکار، در مقابل خواست شاکی سرفرود می آورد تا او را نزد دیگران و دوستان و همسایگان و بی خبران بی آبرو نکنند و این فضائی است که تمرکز را سلب، آرامش را نقض و از اقتدار کیفری مرجع قضائی سؤاستفاده می شود، سؤاستفاده ای که نه قانون آن را تجویز کرده و نه قاضی عادل و علاقمند به آرامش انسان ها به آن تمایل دارد.
چه کسی، چه مقامی: قاضی تحقیق یا مسئول کلانتری و یا شاکی، کدامیک مسئول فضائی این چنین ناامن می باشند، درحالیکه، جز در مورد جرائم مشهود، علائم و اماراتی وجود ندارد که حتی به وقوع جرم شک حاصل شده باشد! دیده ایم برخی از قضات تحقیق آگاه به حدود و حقوق انسانی که به علت کثرت و تراکم امور، شخصاً قادر به رسیدگی به شکایت نبوده اند، بدون اینکه انتخاب کلانتری مربوطه را در اختیار شاکی بگذارند، شکوائیه را خود با انتخاب کلانتری صالح با مهری در ذیل آن متضمن این عبارت:
« بدواً و بدون مراجعه به متهم و اطلاع او، از شاکی تحقیق، دلائل را جمع آوری و نتیجه تحقیقات را گزارش نمائید » به مرجع انتظامی ارسال نموده و پس از وصول گزارش، دلائل بوسیله قضات دایره ارجاع بررسی و در صورتی متهم را احضار و در صورت عدم حضور جلب نمایند که دلائل برای این منظور در حد کفایت جمع آوری شده باشد و چه بسا شکوائیه مختومه شود و مشتکی عنه هیچگاه از وجود آن مطلع نگردد.
بدیهی است تشخیص و ارزیابی دلائل در حوزه وظائف و صلاحیت نیروی انتظامی نیست حتی اگر مسئول انتظامی تجربه ای طولانی در تحقیقات و جمع آوری دلائل داشته باشد، بلکه وظیفه ارزیابی دلائل به عهده قاضی است، حتی اگر سابقه وظیفه قضائی او اندک باشد.
امروز بسیاری از شاکیان به این تجربه ناپسند و نتیجه آن پی برده اند که با افزودن عنوان کیفری امثال کلاهبرداری، خیانت در امانت به دعاوی حقوقی، قادرند به بهترین نحو با سؤاستفاده از اقتدار کیفری سازمان قضائی و با ایجاب رعب در مشتکی عنه به اهدافی نائل شوند که هیچگاه خواسته آنها، موجه و قانونی باشد یا نباشد، در مسیر رسیدگی به دعاوی حقوقی که متضمن تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه سنگین دادرسی و تشکیل جلسات مکرر دادرسی و ارجاع امر به کارشناسی است، تأمین نخواهد شد.
در شرایط کنونی ناشی از هجوم و افزایش دعاوی و اختلافات، مراجع قضائی باید بطور جدّ مانع این قبیل حرکات و سؤاستفاده هائی از فضای کیفری شوند، که رو به تزاید است. دادسراها با وجود قوانین جاری و بدون نیاز به تفسیر قوانین قادرند، ارجاع شکوائیه ها را بر عهده دایره ای تحت نظر معاونت دادسرا با عضویت تعدادی از دادیاران بگذارند تا شکایات کیفری قبل از ارجاع به ضابطین دادگستری و یا شعب بازپرسی مورد بررسی قرار گیرد و به محض تشخیص سؤاستفاده از عناوین کیفری، بلافاصله قرار منع تعقیب شکایت را به علت فقد عنوان کیفری صادر و شاکی را به طرح دعوی حقوقی ارشاد و قرار نیز فی المجلس به شاکی ابلاغ گردد تا در صورت اعتراض به قرار شکوائیه ای برای رأی نهائی به دادگاه عمومی کیفری ارسال شود.
قطعاً با اتخاذ این رویه قانونی و معقول به تدریج همگان درخواهند یافت که هر دعوی و اختلافی در مسیر خود قرار خواهد گرفت و به صاحبان ابتکارات ناشایست مجال بهره برداری از قوانین در غیر موضع خود داده نخواهد شد. بدیهی است که حفظ حیثیت و آرامش اتباع کشور مستلزم دقت و تحمل مشقت و وظیفه شناسی مقامات صالحه می باشد.
ایراد اتهام فی نفسه توازن روحی و روانی متهم را مختل و آرامش را از او سلب می کند. آنان که در جستجوی حقیقت و واقع اموری می باشند، نه ایجاد رعب و بهره بردرای از آن، که همواره توصیه کرده اند از کنش و واکنش و اتخاذ تصمیم در حالت غیرمتعادل درونی، خودداری و در صورت ادامه ناآرامی و ضرورت در اتخاذ تصمیم از وجود مشاورانی آرام و امین یاری بجویند.
عدالت قضائی حکم می کند که در مقام تحقیق و کشف حقایق بین متهم و مسئول تحقیق تعادلی معقول مراعات گردد و اگر این تعادل حفظ نشود، قطعاً به نتیجه حاصل از این تحقیق نمی توان به عنوان بیان کننده حقیقت اطمینان نمود.
مأمور تحقیق در مقام انجام وظیفه از امتیازات و تأمینات قانونی و درونی آرام و مصمم برخوردار است، ولی متهم در برابر مأمور در حالتی معکوس با درونی مضطرب و ناآرام، قدرت تصمیم را از دست داده و باید به سؤالات از قبل پیش بینی نشده و غافلگیرانه او پاسخ بگوید. گمان نکنیم که این نوع پا سخ ها طبیعی و به حقیقت نزدیک است، بلکه بر اثر غلبه ترس بر متهم، رنگی از کتمان بی فائده بر آن غالب است، نه در کشف حقیقت و نه برای حفظ متهم، اثری بر آن مترتب است.
جامعه تنها در صورتی قادر به کشف حقیقت است که به منظور ایجاد تعادل درونی در تعقیب کیفری متهمان، به متهم اجازه دهد از بدو تفهیم اتهام از مزایای وجود وکیل مدافع بهره مند شده و خلاء بین خود و مأمور تحقیق و بازجو را که خلاء خوفناکی است، از میان بردارد و با ایجاد چنین تعادلی است که میتوان به نتایج بازجوئی ها و تحقیقات اعتماد نمود، بی آنکه نگران اِعمال فشارهای جسمی و روانی بر متهم بود و متهم قانوناً بتواند از هر نوع پاسخ بدون حضور وکیل مدافع خود امتناع کند، امتناعی که خود دارای ارزش معنوی است و باید از آن استقبال نمود نه آن که بر متهم خشمگین شد.
برگ های نخستین بازجوئی زیربنای مستحکم پرونده های کیفری و حفظ حقوق متهم وجامعه است که اگر محتوای آن غیرعادلانه تنظیم گردد، دادرسی بر مبنای آن تا نهایت نیز غیرعادلانه به پایان می رسد و متهم و وکیل مدافع تا ابد نخواهند توانست بی اعتباری این محتوی را به اثبات رسانند. بدیهی است از ریشه تلخ جز ثمره تلخ نمی توان انتظار داشت.
هیچ مصلحت و منفعتی، در رابطه با فرد و اجتماع، عدول از حقیقت و استواری کذب را توجیه نمی کند و جامعه ای که بر پایه کذب رشد کند، لاجرم رو به ویرانی خواهد رفت.
می گویند یقیناً مصلحتی سبب وضع ماده128 قانون آئین دادرسی کیفری شده که مقرر می دارد : وکیل متهم حق ندارد در امر تحقیق مداخله کند و تنها پس از خاتمه تحقیقات مطالب را که برای کشف حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند، به قاضی اعلام نماید و اظهارات وکیل در صورتجلسه منعکس می شود.
متهم و وکیل او ناگزیر باید از قانون تبعیت کنند. البته قانون تا قانون است جز اطاعت از آن گریزی نیست، ولی این حق برای تمام افراد ملت، خصوصاً حقوقدانان محفوظ است که ضمن اجرای قانون و تبعیت از آن، اعتراض و انتقاد خود را نسبت به قوانین زیان بخش و مغایر با عدالت قضائی به منظور اصلاح یا نسخ اینگونه قوانین به اطلاع عموم و به سمع قانونگذاران برسانند و این شایسته ترین وسیله است برای برقراری حق و عدالت و حفظ حقوق اساسی ملت ها و از آن ناگوارتر مفاد تبصره این ماده است که با اعلام جنبه محرمانه برای موضوع، قاضی حضور غیر متهم را در تحقیقات موجب فساد بداند و وکیل مدافع متهم نیز غیر و نامحرم اعلام گردد و یا جرائمی علیه امنیت کشور تشخیص داده شود که حضور وکیل را در مرحله تحقیق ممنوع سازد، مگر با اجازه دادگاه که با احیاء دادسرا معلوم نیست اجازه قاضی تحقیق کافی است یا با دادگاه این اجازه را صادر نماید و کدام دادگاه ؟

پرسش اینست که با بقاء و اعتبار ماده 128 قانون آئین دادرسی کیفری،

* الف - آیا متهم می تواند در صورت انجام تحقیقات توسط ضابطین دادگستری به مقام مقاوی از مرجع قضائی تحقیقات، نیز یک نفر وکیل همراه خود داشته باشد و یا حضور وکیل متهم اختصاص به زمانی دارد که پرونده کیفری به مرجع قضائی ارجاع می شود ؟
* ب - بر حضور وکیل بی آنکه حق مداخله در تحقیقات داشته باشد، چه اثری مترتب است، اگر وکیل متهم به نحوه مدافعات و چگونگی سؤالات اعتراض داشته باشد، آیا انعکاس مطالب وکیل و اعتراض او بیش از اثر نوش دارو، پس از مرگ سهراب نقشی دارد و چگونه می توان به اظهارات وکیل ترتیب اثر داد، اگر مغایر با بازجوئی هائی باشد که در غیاب او انجام شده در حالیکه متهم مدعی عدم انتساب آن به خود است و یا مدعی باشد تحت تأثیر روان و جسمی متأثر از اکراه سخن گفته است ؟
* ج - مقنن کشور چه بیمی از مداخله وکیل در تحقیقات تصور و احساس کرده و این منع، خود چه معنائی دارد جز اهانت به حرفه وکالت دادگستری و محروم ساختن متهم از حق دفاع که حیاتی ترین حقوق انسانی است در لحظات سرنوشت ساز تشکیل پرونده کیفری. آیا سلب حق دفاع از متهم در این مرحله حساس، مصداق نقض حق دفاع او در مراحل بعدی نیست و امکان و مجال دفاع را از متهم در دادگاه نیز سلب نمی کند و آیا وجود وکیل را موجب فساد نمی داند.چه اهانتی از این صریح تر؟!

نتیجه و خلاصه :

تا زمانی که براساس رسیدگی به شکایات کیفری، برای عبور از شک به وقوع جرم و ورود به منطقه ظن دلائل کافی جمع آوری نشده، با اعلام شکایت به متهم و احضار نباید به آرامش او تجاوز نمود و هر اقدامی که سبب نقض این آرامش شود، مغایر با حق بدیهی انسان هاست و نباید اجازه داد افراد با برچسب کیفری به دعاوی حقوقی خود، از اقتدار کیفری سازمان قضائی سؤاستفاده نمایند.
به منظور ایجاد تعادل بین بازجویان و قاضی تحقیق باید متهم از لحظه ای که از ایراد اتهام به خود مطلع می گردد، حق انتخاب وکیل مدافع برای خود داشته باشد و هرنوع پاسخ و دفاع در برابر اتهام را به وکیل خود واگذار کند و منع وکیل مدافع از مداخله در تحقیقات در کلیه مراحل رسیدگی نزد مأمورین انتظامی و بازجویان و دادسرا، نقض حق دفاع محسوب می شود که نه تنها خود اساسی ترین حق انسان است، بلکه برای حفظ و دفاع از حقوق دیگرِ انسان نیز نهایت ضرورت را دارد.
وجود ماده 128قانون آئین دادرسی کیفری و تبصره آن، اگر مانع مداخله وکیل مدافع متهم در تحقیقات گردد، مغایر با قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و حق مطلق دفاع می باشد و این ماده و تبصره آن باید نسخ گردد و هیچ مصلحت و منفعتی نمی تواند موجب انحراف از کشف حقیقت و ناقض بدیهی و شرعی ترین حق، یعنی دفاع انسان از خود باشد.

مقدمه :
جرم یعنی عملی كه ترك یا انجام آن از نظر قانون قابل مجازات باشد و پس از ارتكاب، موجب برهم زدن نظم اجتماعی شود. جرائم در یك دسته بندی عمده به دو نوع قابل گذشت و غیرقابل گذشت تقسیم می شوند. جرائم قابل گذشت به جرائمی گفته می شود كه قانونگذار به لحاظ رعایت مصالح اجتماعی یا خانوادگی جنبه خصوصی آنها را بر جنبه         عمومی شان برتری داده است و تعقیب آنها موكول به شكایت شاكی است. حتی پس از اعلام شكایت نیز شاكی حق دارد از تعقیب متهم صرف نظر كند. بنابراین با اعلام گذشت او، تعقیب متهم متوقف خواهد شد. جرائمی قابل گذشت به شمار  می روند. برعكس، در جرائم غیرقابل گذشت اعلام شكایت یا گذشت شاكی تأثیری در امر تعقیب و نماینده جامعه (دادستان) مكلف است به محض اطلاع، متهم را تحت تعقیب قرار دهد. البته باید توجه داشت كه در جرائم غیرقابل  گذشت اعلام رضایت شاكی در اخذ تصمیم نهایی دادگاه درباره متهم، با رعایت شرایطی كه به آنها خواهیم پرداخت موثر خواهد بود. از جمله این جرائم عبارتند از : شرب خمر، كلاهبرداری، قتل عمدی، سرقت، مزاحمت تلفنی و ….
صلح و سازش در جرائم قابل گذشت :
در جرائم قابل گذشت یعنی جرائمی كه با گذشت شاكی و متضرر از جرم تعقیب، رسیدگی یا اجرای حكم متوقف می شود، گذشت باید به صراحت و بدون هیچ گونه قید و شرطی باشد. بنابراین به گذشت مشروط و معلق در مراجع قضایی ترتیب اثر داده نخواهد شد. برای مثال شخص (الف) از شخص (ج) به عنوان فحاشی شكایت می كند ولی با وساطت آشنایان و فامیل ها از شكایت خود صرف نظر می كند. پس در رضایت نامه می نویسد كه اگر (ج) تعهد كند كه دیگر برای او ایجاد مزاحمت نمی كند و به او ناسزا نخواهد گفت، حاضر است رضایت دهد. به این گونه سازش –نامه ها كه دارای قید و شرط است، در دادسرا و دادگاه ترتیب اثر داده نمی شود زیرا رضایت (الف) بسته به آن است كه (ج) متعهد گردد در آینده مرتكب عمل مورد نظر شخص (الف) نخواهد شد. از این رو اعلام رضایت باید بدون هیچ گونه ابهام و قید و شرط باشد.

نمونه سازش نامه

ریاست محترم شعبه……

باسلام

احتراماً، اینجانب……………شاكی پرونده كلاسه…………كه تحت عنوان……………(فحاشی و…) از آقای/خانم…………شكایت كرده بودم، با توجه به مذاكرات اصلاحی و وساطت ریش سفیدان محل، بدینوسیله منجزاً (بدون هیچ قید و شرطی) رضایت خود را اعلام می كنم و هیچگونه شكایتی از ایشان در امر كیفری ندارم.

امضا

نكته
در اینجا باید به دو مسئله توجه داشت : یكی آنكه گاهی اوقات پس از اعلام رضایت توسط شاكی و مختومه شدن پرونده، متهم درصدد برمی آید كه به عنوان مفتری علیه شاكی اعلام جرم كند. یعنی ادعا می كند كه شاكی با سوء نیت، به قصد ضرر رساندن به و متهم كردن او به عمل مجرمانه از وی شكایت كرده است. به همین دلیل برای جلوگیری از این امر در انتهای سازش نامه ها اضافه    می كنند :
(آقای/خانم………نیز حالیه اعلام می دارد كه او نیز از آقای………شكایتی نداشته و در این پرونده ادعایی نسبت به یكدیگر ندارند.) و سپس مفاد سازش نامه به امضای هر دو نفر می رسد.
مسئله دیگر آن است كه معمولاً شهروندان محترم با تفاوت های موجود بین مسایل كیفری و مدنی كاملاً آشنا نیستند و در نتیجه در هنگام تنظیم سازش نامه ها به آنها توجه نمی نمایند. فرض كنیم شخص (الف) شیشه اتومبیل شخص (ج) را با سنگ شكسته است و پس از تعقیب متهم در دادسرا شخص (ج) اعلام رضایت می‎كند و می گوید از (الف) شكایت كیفری ندارد. در این مورد باید توجه داشت كه این اعلام رضایت فقط بر عدم دریافت خسارت، وی را تحت تعقیب قرار دهد. در اینگونه موارد چنانچه مقصود شاكی از اعلام رضایت در هر دو جنبه كیفری و مدنی موضوع باشد، یا اینكه شاكی پس از دریافت خسارت، رضایت خود را (مبنی بر عدم اعمال مجازات كیفری متهم) اعلام كرده باشد، مراتب باید به طور كامل در متن سازش نامه آورده شود. مثلاً (…و هیچگونه ادعای كیفری و مدنی از ایشان ندارم).

نكته دیگر آنكه پس از اعلام گذشت، شاكی دیگر نمی تواند از گذشت خود خود برگردد و دوباره تقاضای تعقیب كند چون پس از اعلام گذشت (در جرائم قابل گذشت)، امر تعقیب ممكن نخواهد بود.

شاكیان متعدد :
هرگاه متضررین از جرم متعدد باشند، تعقیب جزایی با شكایت هر یك از آنها شروع می شود ولی موقوف شدن تعقیب، موكول به گذشت همه كسانی است كه شكایت كرده اند. باید توجه داشت كه حق گذشت، در صورت فوت شاكی به ورثه او خواهد رسید و در صورت گذشت همگی وراثت تعقیب، رسیدگی یا اجرای مجازات موقوف می شود.

صلح و سازش با متهم در جرائم غیرقابل گذشت :
برخلاف دعوی خصوصی كه متعلق به زیان دیده ار جرم است، دعوی عمومی حق مدعی العموم یا دادستان می باشد در نتیجه دادستان یا هر مقام قضایی دیگری كه عهده دار امر تعقیب است، مكلف می باشد دعوی عمومی را به جریان انداخته و تا رسیدن به نتیجه نهایی آن را پیگیری كند. بنابراین امكان صلح و سازش بین دادسرا و دادگاه با متهم وجود ندارد.
اما در جرائم غیرقابل گذشتی كه شاكی خصوصی نیز وجود دارد (مانند سرقت، كلاهبرداری، خیانت در امانت و…)، اعلام گذشت شاكی در تخفیف مجازات متهم مؤثر می باشد، این تأثیر در دو حالت متصور است : یكی قبل از صدور حكم قطعی و دیگری پس از صدور حكم قطعی.

اثر گذشت شاكی در جرائم غیرقابل گذشت قبل از صدور حكم قطعی :
مقصود از حكم قطعی حكمی است كه قابل اجراست (با كمی تسامح می توان این تعریف را پذیرفت). هرگاه قبل از قطعی شدن حكم شاكی اعلام رضایت كند، به موجب بند 1 ماده 22 قانون مجازات اسلامی دادگاه می تواند مجازات متهم را تخفیف دهد یا نوع مجازات را تغییر دهد. برای مثال به جای حبس او را به پرداخت جزای نقدی محكوم كند.

اثر گذشت در جرائم غیرقابل گذشت قبل از صدور حكم قطعی :
فرض می كنیم شخصی به اتهام سرقت تحت تعقیب قرار می گیرد و پس از رسیدگی، به تحمل یك سال حبس محكوم می شود اما پس از گذشت یك ماه از مدت حبس، موفق می شود كه رضایت شاكی را جلب نماید. مطابق قانون هرگاه شاكی در این گونه جرائم بعد از قطعی شدن حكم از شكایت خود صرف نظر كند، محكوم می تواند با استناد به رضایت شاكی از دادگاه صادر كننده حكم قطعی (دادگاهی كه به موجب حكم آن شخص متحمل مجازات می شود كه حسب مورد می تواند دادگاه بدوی یا دادگاه تجدید نظر استان باشد)، درخواست كند كه در میزان مجازات او تجدید نظر كند. در این صورت دادگاه مزبور به درخواست محكوم علیه در وقت فوق العاده رسیدگی كرده و مجازات را در صورت اقتضا در حدود قانون تخفیف می دهد.

نمونه درخواست

ریاست محترم دادگاه……

باسلام

احتراماً اینجانب………به موجب حكم قطعی شماره…………(حبس–جزای نقدی–شلاق-…) محكوم شدم، با توجه به اعلام گذشت شاكی، به استناد ماده 277 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور كیفری تقاضای تخفیف مجازات دارم. قبلاً از عنایتی كه خواهید فرمود سپاسگذارم.

امضا

سازش در امور مدنی :
برخلاف امور كیفری كه از حیث جنبه عمومی سازش بین دادستان و متهم قابل تصور نمی باشد، در امور مدنی خواهان و خواننده (اصحاب دعوی) در هر مرحله از دادرسی می توانند دعوی خود را از راه سازش خاتمه دهند. سازش بین طرفین یا در دفتر اسناد رسمی واقع شده، یا در دادگاه تنظیم می شود.چنانچه سازش در دفتر اسناد رسمی واقع شده باشد. دادگاه ختم موضوع را برابر سازش نامه در پرونده قید می كند و پس از آن مطابق مقررات اجرای اسناد رسمی، این سازش نامه قابلیت اجرایی خواهد داشت.
اگر سازش در دادگاه واقع شود، موضوع سازش و شرایط آن به ترتیبی كه واقع شده توسط دادگاه صورتجلسه می گردد و به امضای قاضی و اصحاب دعوی می رسد. اما اگر سازش در خارج از دادگاه و در دفتر اسناد رسمی واقع گردد یا اینكه سازش نامه غیررسمی باشد (مانند آنكه اصحاب دعوی در منزل خود سازش نامه ای را با حضور دو نفر گواه تنظیم كرده باشند)، باید در دادگاه حاضر شوند و به صحت و درستی آن اقرار نمایند. سپس دادگاه مفاد اقرارشان را صورتجلسه كند و این صورتجلسه توسط قاضی دادگاه و طرفین امضا شود. در صورت عدم حضور طرفین در دادگاه بدون عذر موجه، دادگاه بدون توجه به مندرجات سازش نامه، دادرسی را ادامه داده و در اصل قضیه تصمیم گیری خواهد كرد.
هر كسی می تواند در مورد هر ادعایی به طور كتبی از دادگاه درخواست كند كه طرف مقابل او را برای سازش به آنجا فراخواند و دادگاه نیز طرف مقابل را برای سازش دعوت می كند. بعد از حضور طرفین، دادگاه اظهارات هر دو طرف را استماع نموده و سعی در ایجاد سازش می كند. اگر برای قاضی ثابت شود كه طرفین به توافق نمی رسند و حاضر به سازش بین طرفین، دادگاه رسیدگی را پایان داده و گزارشات اصلاحی صادر می كند. مفاد سازش نامه كه طبق مقررات تنظیم می شود، نسبت به طرفین و ورثه و قائم مقام قانونی آنها معتبر می باشد و مانند احكام دادگاهها به موقع اجرا گذاشته خواهد شد.

پی نوشت :
نویسنده : نقل از دفتر امور بین الملل قوه قضائیه
سایت وكالت

کیفر و مجازات در لغت به معنای عقوبتی است که به کسی که خلاف قانون یا اخلاق یا عرف و عادت رفتار کرده و مرتکب عمل بد شده داده می شود.همچنین می توانیم مجازات را تعریف کنیم به عکس العمل جامعه به صورت رنج و تعبی که به بزهکار اعمال می شود .
اصولا زمانی مجازات واقع می شود که جرمی صورت گرفته باشد و ماده 2 قانون مجازات اسلامی نیز جرم را چنین تعریف می کند ((هر فعل یا ترک فعلی که در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد جرم محسوب می شود))
وقتی به تاریخ نگاه می کنیم متوجه می شویم که حتی جوامع ابتدایی زمان های بسیار قبل هم نسبت به جرایم تعریف شده خودشان مجازات خاصی را در نظر می گرفتند . در حال حاضر نیز مجازات ها نقش بسیار مهمی را مخصوصا در کشورهای جهان سوم بازی می کند.
وقتی صحبت از مجازات می شود عده بسیار زیادی از افراد جامعه و حتی حقوقدانان در ابتدا حبس را به یاد می آورند که یکی از دلایل آن این می باشد که از بدو اسلام تا به امروز به شکل های مختلفی اجرا می شده است و همچنین اگر به قانون مجازات اسلامی نظر کنیم متوجه می شویم که شمار زیادی از مواد قانونی به مجازات حیس اشاره می کند.
اما نکته ای که وجود دارد این است که آیا حبس توانسته است به آنچه که از مجازات می خواهیم پاسخ مثبت دهد یا خیر ؟
عوامل بسیاری هستند که موثر بودن مجازات حبس را با تردید رو به رو می کند :
1)نا مناسب بودن و جرم زا بودن محیط زندان ها: اصولا فلسفه مجازات اصلاح بزهکار است ولی با نگاهی به زندان ها متوجه می شویم که نه تنها اصلاحی صورت نمی گیرد بلکه انواع راهکار های جدید برای جرایم آینده و جرایم جنسی و معتاد شدن در زندان و... بر روابط زندانیان حاکم می باشد.که این موارد باعث می شود شخصی که برای بار اول وارد زندان می شود به تدریج با محیط و اشخاص و نوع رابطه خو گرفته و همانند یک مجرم حرفه ای که برای جرایم آینده برنامه ریزی و حرفه ای گری بیشتری دارد از زندان بیرون می رود .منتها با تمام این موارد باید ذکر شود که با انجام کار هایی می توانیم این محیط نا مناسب را به محیطی مناسب تبدیل کنیم:1)نظارت بسیار دقیق و ریز بینانه بر زندانیان و روابط آنها که این مورد نیازمند صرف هزینه های پولی و استفاده از وسایل پیشرفته و تجهیزات و نیروی انسانی قوی هست
2)دسته بندی دقیق زندانیان با توجه به نوع جرم سابقه آنها وضع خانوادگی شرایط ارتکاب جرم عمدی یا غیر عمدی بودن و... که این مورد هم بسیار مهم است ذکر این نکته ضروری است که این موارد و رعایت آنها می تواند زندان را مناسب تر جلوه دهد ولی به هیچ عنوان به معنای حمایت از مجازات حبس و گسترش آن نیست بلکه منظور این است اگر قرار است مجازات حبس باشد موارد فوق تا حدودی بر طرف کننده نواقص زندان هاست
2)ایجاد مشکلات مالی و اقتصادی: وقتی شخصی مدتی را در زندان می گذرداند مطمئنا نه خود او می تواند مسائل اقتصادی خود را حل کند و نه خانواده او در این صورت در بسیاری از موارد مشاهده می شود که شخص پس از رهایی از زندان به خاطر مشکلات مالی و اقتصادی که یا قبلا دچار آن بوده و بر طرف نشده یا با آمدن به زندان به وجود آمده و تشدید شده دست به ارتکاب جرم دیگری می زند و در بسیاری از موارد خانواده ای که سر پرست آن در زندان به سر می برد به راه های خلاف برای گذران زندگی کشانده می شوند که البته این این مشکلات مالی و اقتصادی فقط گریبانگیر شخص و خانواده او نمی شود بلکه دولت نیز از این راه بسیار ضرر می کند به دو دلیل یکی این که هزینه های زندان بسیار گزاف بوده و دوم این که فرد زندانی از گردونه اقتصاد جا معه خارج می شود و به دولت ضرر می رساند.
3)ایجاد مشکلات اجتماعی و خانوادگی:به طور کلی تا زمانی که فرد وارد زندان نشده است هم او و هم خانواده آن شخص از منزلت اجتماعی برخور دار هستند ولی اگر شخصی حتی به عنوان متهم و نه مجرم چند روزی را در باز داشتگاه بگذراند با توجه به عرف عامه مردم و عدم فرق قائل شدن میان مجرم و متهم دیده می شود که با شخص رفتار خوبی نمی شود حال تصور کنیم فرد چند ماهی یا چند سالی را در زندان می گذراند در این زمان می بینیم که هم خود شخص و هم خانواده او موقعیت خوبی را تجربه نمی کنند و در بسیاری از موارد دیده شده است که حتی فرزندان یا بستگان شخص مجرم هم از عنوان مجرم بودن شخص خاصی ضرر دیده اند که این مورد را می توانیم نوعی مخالفت و تعارض با اصل شخصی بودن مجازات ها تفسیر کنیم زیرا در مجازات های سالب آرادی مثل حبس آثار زیانبار اجرای مجازات ها چه از لحاظ موقعیت اجتماعی شغلی و چه از لحاظ مسائل خانوادگی تنها مجرم را در بر نمی گیرد و خانوادهای که نان آور آنها در زندان به سر می برد اگر امرار معاش آنها منحصر به کار کردن آن شخص باشد چگونه از تبعات مجازات ایمن خواهد بود؟
حال پس از مشکلات فوق الذکر در اجرای مجازات حبس باید دید آیا مجازات های جایگزینی وجود دارد تا با جایگزینی هم از حجم زندان ها بکاهد و هم مشکلات ناشی از آن را حل کند.
در گزارش ((همایش بین المللی بررسی راه های جایگزین مجازات زندان ))راه هایی که می توانیم از آن ها به عنوان مجازات جایگزین استفاده کنیم مطرح شد که به برخی از آنها اشاره می شود
1)اخطار کردن:که برای بزه های کوچک استفاده می شود و نکته ای که بسیار مهم است تاکید بر کم استفاده کردن از نوع مجازات جایگزین است که نکته صحیحی به نظر می رسد زیرا در این صورت مجرمین با برنامه می توانند به جرایمی دست زنند که مطمئن از عدم ضمانت اجرای آن هستند که این نوعی تهدید برای جامعه است.
2)جریمه:این نوع مجازات جایگزین نیز بسیار راهگشا برای جایگزینی مجازات حبس است ولی این نوع راهکار برای جایگزینی مجازات حبس چندان بی نقص به نظر نمی رسد: 1)افراد پر در آمد به راحتی جریمه را پرداخت می کنند و نوعی اطمینان خاطر در قشر مرفه جامعه به وجود می آید 2)افراد کم در آمد هم به علت عدم پرداخت جریمه باید در زندان بمانند البته این موارد در کشور هایی مثل فرانسه که از جریمه به عنوان مجازات مستقل استفاده می کنندحل شده است بدین صورت که در پیوند با شدید و جدی بودن بزه جزای نقدی معین و قطعی می شود .بزه ها را دسته بندی و طبقه بندی می کنند و برابر در آمد و وضع مالی شخص ,تعداد افراد تحت تکفل محکوم, جزای نقدی را معین می کنند .
3)حکم تاخیری:در این روش دادگاه به صدور حکم محکومیت زندانی دست نمی زند ولی منتظر می ماند تا زندانی محکوم کار انجام دهد مانند رها کردن یا انجام دادن کاری برای قربانی یا زیان دیده از جرم یا جامعه .پس از شش ماه اگر کاری قاضی مشاهده نمود که محکوم علیه به درمان خود پرداخته یا کاری برای مجنی علیه انجام داده و نتیجه خرسند کننده است آن شخص محکوم به زندان نمی شود .
در قوانین ایران مواردی که به جایگزینی مجازات حبس منجر می شود وجود دارد که عبارتند از :1)آزادی مشروط2)تعلیق مجازات3)نبدیل مجازات
1)آزادی مشروط:فصل چهارم از قانون مجازات اسلامی به آزادی مشروط زندانیان اشاره دارد در ماده 38 مشاهده می شود که هر کس برای بار اول به مجازات حبس محکوم شود و نصف مجازات حبس را گذرانده باشد دادگاه می تواند با شرایطی او را به طور مشروط آزاد کند
1)محکومیت به مجازات حبس برای اولین بار 2)تحمل نصف مدت محکومیت به حبس3)نشان دادن حسن اخلاق مستمرا در طول مدت اجرای حبس 4)پیش بینی عدم ارتکاب جرم از سوی محکوم علیه پس از آزادی با توجه به اوضاع و احوال زندانی5)پرداخت ضرر و زیان مدعی خصوصی یا جزای نقدی یا قرار پرداخت آنها 6)مدت آزادی مشروط کمتر از یک سال وبیشتر از پنج سال نیست
همچنین دادگاه ترتیبات و شرایطی را که فرد محکوم باید در مدت آزادی مشروط انجام دهد از قبیل سکونت در محل معین یا عدم سکونت در محل معین و...را در حکم قید می کند
2)تعلیق مجازات:قانون گذار در مواد 25 تا 36 تعلیق را با شرایطی پذیرفته است نکته ای که وجود دارد این است که فقط مجازات های تعزیری و باز دارنده قابل تعلیق هستند در ضمن مواردی مثل اختلاس ارتشا کلاهبرداری و خرید و فروش وارد کردن یا ساخت مواد مخدر و همچنین مجازات کسانی که به نحوی از انحا با انجام اعمال مستوجب حد معاونت می نمایند قابل تعلیق نیست .
نکته ای که باقی می ماند این است که قانون گذار گفته است((تمام یا قسمتی از مجازات را تعلیق نماید)) که تعلیق قسمتی از مجازات با فلسفه تعلیق مجازات منافات دارد و به نظر می رسد تعلیق تمام مجازات حبس بهترین باشد .
3)تبدیل مجازات حبس:تبدیل مجازات حبس در ماده 22 قانون مجازات اسلامی بیان شده که دادگاه می تواند مجازات ((تعزیری یا باز دارنده را ))به مجازاتی که مناسب به حال متهم باشد تبدیل کند که البته این مجازات مناسب و تشخیص آن با نظر مجرم است و از او پرسیده می شود.همچنین در متن ماده آمده است که(( دادگاه می تواند)) که نشان می دهد که دادگاه ها اجباری به تبدیل مجازات ندارند.
همچنین بند های 1و 2 ماده 3 قانون وصول برخی از در آمد های دولت مصوب 28/12/73 بیان می دارد:
1)در هر مورد که در قوانین حداکثر مجازات کمتر از 91 روز حبس و یا مجازات تعزیری موضوع تخلفات رانندگی باشد از این پس به جای حبس و یا مجازات تعزیری حکم به جزای نقدی از هفتاد و یک هزار ریال تا یک ملیون ریال صادر می شود
2)هرگاه حد اکثر مجازات بیشتر از 91 روز حبس و حداقل آن کمتر این باشد دادگاه مخیر است که حکم به بیش از سه ماه یا جزای نقدی از هفتاد و یک هزار ریال تا سه ملیون ریال دهد...
ولی جرایمی که حد اقل کیفر آن بیشتر از 91 رور است یا حبس مربوط به قتل وصدمات بدنی ناشی از تخلفات رانندگی قابل تبدیل به جزای نقدی نیست.
بدین ترتیب تبدیل مجازات موضوع ماده 22 با تصویب قانون مذکور در بالا مقید و محدود به موارد معین و مصرحه در قانون گردیده است.
نتیجه گیری:
مجازات جایگزین حبس در صورتی که با دقت و ظرافتی که لازمه آن است اجرا شود می تواند بسیار مفید و سود مند به حال جامعه افراد جامعه مجرمین و... باشد اما نکته ای که بسیار مهم به نظر می رسد این است که اگر قرار است که مجرمی به هر دلیلی زندانی شود باید به نحوی عمل شود که زندان محیط پاک و مناسب برای مجرم باشد نه محیطی که او را نسبت به ارتکاب جرم در آینده جری تر کند و تدوین مقرراتی در زمینه زندانها چه از نظر داخلی چه از نظر بین المللی و ایجاد آیین نامه های مختلف امید دهنده شناخت تحولات و اجرای آن در همه زندان هاست.

پی نوشت :
1)ترمینولوزی علم حقوق:دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی
2)محشای قانون مجازات اسلامی:دکتر ایرج گلدوزیان
3)بایسته های حقوق جزای عمومی:دکتر ایرج گلدوزیان
4)گزارش((همایش بین المللی بررسی راه های جایگزین مجازات زندان))مجله حقوقی دادگستری ش38 ص 126
5)مجازات های جایگزین حبس ((مجله داد گستر سال سوم شماره شانزدهم)):آقای بابک پور قهرمانی
6)تقریرات درسی حقوق جزای عمومی 3 دانشکده حقوق دانشگاه تهران: دکتر محسن رهامی
7)زمینه حقوق جزای عمومی ایران: دکتر رضا نور بها

فصل اول : تئورى سزادهى
قصاص حقى است كه با وقوع قتل عمد ایجاد مى‏شود، لیكن عمدى بودن قتل، باید اثبات شود تا قصاص هم ثابت شود و چنان‏چه دلیل كافى براى اثبات قصاص وجود نداشته باشد، طبعاً اجراى قصاص ممكن نخواهد بود، اگرچه در مقام ثبوت قتل عمد واقع شده و قاتل، مستحق قصاص باشد.

در حقوق جزاى اسلام، ادلّه‏اى براى اثبات قتل عمد بیان شده است كه به نظر مى‏رسد همه آن‏ها راه‏هایى براى رسیدن به واقع هستند و به اصطلاح طریقیّت دارند، نه موضوعیّت؛ به این معنا كه، اقامه یكى از این ادّله به تنهایى براى اثبات قتل عمد كافى نیست، بلكه دلیل باید موجب اقناع وجدانى قاضى عادل بشود و او را به نقطه‏اى برساند كه حكم خود را مطابق با واقع بداند و به همین دلیل اگر علم قاضى بر خلاف مقتضاى یكى از این ادلّه باشد، نمى‏تواند بر اساس آن دلیل، حكم نماید. البته نظریه فقهى دیگرى نیز وجود دارد كه براى این ادلّه، موضوعیّت قائل است، به این معنا كه قاضى باید به‏مقتضاى این ادلّه حكم كند، هرچند برخلاف علم او باشد.

الف) اقرار

اقرار به قتل، بهترین و در عین حال ساده‏ترین راه اثبات قتل است، زیرا با توجه به مجازات سنگین قتل عمد، اقرار به آن، مطمئن‏ترین راهى است كه مى‏تواند قتل را ثابت كند، اگرچه اقرار نیز یك اماره نسبى است و احتمال خلاف واقع بودن آن وجود دارد، ولى وجود چنین احتمالى مانع از به‏كارگیرى این اماره براى اثبات دعاوى نیست و در همه نظام‏هاى دادرسى این دلیل پذیرفته شده است.
در فقه اسلام، اقرار در تمامى دعاوى، مدّعا را ثابت مى‏كند، اگر چه در دعاوى مختلف، تعداد اقرار متفاوت است؛ مثلاً در دعواى زنا، چهار مرتبه اقرار لازم است و در دعواى سرقت دو مرتبه و در بسیارى از دعاوى از جمله دعاوى حقوقى، یك مرتبه اقرار كافى است. در مورد دعواى قتل، نظریه مشهور فقهاى امامیّه این است كه یك مرتبه اقرار، براى اثبات قتل كافى است، اگرچه بعضى از فقها مانند شیخ طوسى و ابن ادریس و ابن برّاج معتقدند كه یك بار اقرار كافى نیست و قتل با دو مرتبه اقرار ثابت مى‏شود(1). نظر مشهور علاوه بر اطلاق ادلّه اقرار، مستند به روایاتى است كه یك مرتبه‏
اقرار را كافى دانسته است‏(2). البته كسانى كه دو مرتبه اقرار را لازم دانسته‏اند، عمدتاً به دو دلیل استناد كرده‏اند: یكى احتیاط در دماء كه مقتضى دو مرتبه اقرار است و دیگر این كه اهمیت قتل كم‏تر از سرقت نیست و چون در سرقت دو مرتبه اقرار لازم است، طبعاً در قتل نیز باید دو مرتبه اقرار لازم باشد، ولى این دو دلیل از نظر اصولى تمام نیستند، چون احتیاط در جایى است كه دلیل كافى وجود نداشته باشد، علاوه بر این كه عمل به این احتیاط، موجب هدر رفتن خون مقتول خواهد شد و این خود خلاف احتیاط در دماء است. قیاس قتل به سرقت نیز مردود، بلكه قیاس مع‏الفارق است، چون به اعتقاد صاحب جواهر، مجازات سرقت از حقوق اللَّه است‏(3) و به همین دلیل با توبه ساقط مى‏شود، به خلاف مجازات قتل كه از حقوق‏النّاس است. از طرف دیگر، اگر ملاك، اهمیّت جرم باشد، باید گفت در قتل چهار مرتبه اقرار لازم است، چون اهمیّت آن از زنا كم‏تر نیست.
بنابراین، یك مرتبه اقرار براى اثبات قتل كافى است و این در صورتى است كه مقرّ شرایط لازم را داشته باشد(4).
در صورت تعارض دو اقرار، ولى دم مخیّر است به اقرار هر یك كه مى‏خواهد عمل كند؛ اعم از این كه هر دو، اقرار به قتل عمد نموده باشند یا یكى اقرار به قتل عمد و دیگرى اقرار به قتل خطا كرده باشد. دلیل این حكم از نظر مشهور، اجماع و نص است، ولى برخى فقها معتقدند اجماع منقول بوده و حجّت نیست، به‏خصوص اجماعى كه از شیخ نقل شده باشد و روایت نیز از نظر سند ضعیف است. بنابراین، دلیل تخییر به نظر ایشان بناى عقلا است كه حتى در موارد تعارض نیز اخذ به اقرار مقرّ را جایز مى‏داند(5)، ولى اگر هر دو متعاقباً اقرار به قتل عمد نمایند و نفر اوّل از اقرار خود بازگردد، آیا باید به اقرار نفر دوم عمل كرد یا به هیچ كدام و یا این كه در این‏جا نیز ولىّ دم مخیّر است؟
نظر مشهور فقها این است كه در این صورت قصاص از هر دو ساقط مى‏شود و باید دیه از بیت‏المال به اولیاى مقتول پرداخت گردد. این حكم بر اساس روایتى است كه از امام صادق(ع) نقل شده و در آن آمده است كه امام مجتبى(ع) چنین حكم نمودند و خود در مورد علّت این حكم گفتند:
اوّلى كه از اقرار خود بازگشته و نفر دوم هم، اگرچه اقرار به قتل عمد نموده و یك نفر را كشته است، ولى با اقرار خود، نفر اوّل را از كشته شدن نجات داده است، بنابراین هیچ‏كدام نباید قصاص شوند.
البته این روایت از نظر سند ضعیف است، اگرچه اصحاب به آن عمل كرده‏اند و اگر عمل اصحاب نبود، روایت را به عنوان «قضیة فى واقعة» رد مى‏كردیم و مانند مسئله قبل قائل به تخییر مى‏شدیم، همان‏گونه كه یكى از اقرار كنندگان را قصاص نماید یا در صورت مصالحه از او دیه بگیرد. این اختلاف در صورتى است كه اوّلى از اقرار خود باز گردد، ولى اگر اوّلى نیز به اقرار خود باقى باشد، ولىّ دم در رجوع به هر كدام كه مى‏خواهد مخیّر است و هیچ اختلافى در این صورت نیست.
آن چه از مضمون این دو حكم به دست مى‏آید، این است كه دو دلیل هر یك به تنهایى براى اثبات مقتضاى خود بر مقرّ كافى است، در حالى كه ما مى‏دانیم یكى از اقرار كنندگان قاتل واقعى و دیگرى بى‏گناه است و امكان رجوع به هر كدام از آن‏ها به این معنا است كه این دلیل براى اثبات مقتضاى خود موضوعیّت دارد، امّا اگر طریقیّت داشت و ملاك رسیدن به واقع بود، باید در این موارد هر دو دلیل ساقط بشود و ما به دنبال دلیل دیگرى براى اثبات قتل باشیم. بنابراین، حكم به تخییر در این موارد(6)، نشانه این است كه این دلیل از باب موضوعیّت حجّت است، زیرا ولىّ دم نیز واقعاً نمى‏داند كه آیا قاتل واقعى را قصاص مى‏كند یا شخص بى‏گناهى را كه به هر دلیل اقرار نموده است. و طبعاً حاكم نیز در حالى كه واقع براى او مجهول است به تخییر حكم مى‏كند. البته این كه ولىّ دم نمى‏تواند به هر دو رجوع كند، به دلیل علم اجمالى به مخالفت یكى از آن‏ها با واقع است. در قانون مجازات اسلامى‏(7) نیز بنا به نظر مشهور فقها در مسئله اوّل تخییر پذیرفته شده است و در مسئله دوّم سقوط قصاص از هر دو و پرداخت دیه از بیت‏المال. البته این حكم مقیّد شده است به این كه احتمال عقلانى بر توطئه آمیز بودن قضیه وجود نداشته باشد.
به نظر مى‏رسد قانون‏گذار به امكان سوء استفاده از چنین حكمى توجه داشته و براى جلوگیرى از آن این قید را آورده است، به‏علاوه در تبصره مادّه 236 همین قانون آمده است:
در صورتى كه قتل عمدى بر حسب شهادت شهود یا قسامه یا علم قاضى قابل اثبات باشد، قاتل به تقاضاى ولىّ دم قصاص مى‏شود.
بنابراین، فقط در صورتى كه قتل عمد با اقرار ثابت شود و هیچ دلیل دیگرى نتوان بر آن اقامه كرد قصاص ساقط مى‏شود، اما اگر راه دیگرى براى اثبات قتل عمد وجود داشته باشد، قاتل به تقاضاى ولى دم قصاص مى‏شود و این محدودیّت دیگرى است كه براى این حكم قرار داده شده است.
ب) شهادت

یكى دیگر از راه‏هاى اثبات قتل، شهادت شهود است. اگر دو مرد عاقل، بالغ و عادل بر قتل عمد شهادت دهند، قتل عمد ثابت مى‏شود و قصاص امكان‏پذیر خواهد بود، ولى در مورد قتل غیر عمد، علاوه بر آن‏چه گفته شد، شهادت زنان نیز پذیرفته مى‏شود و شهادت دو زن جاى‏گزین شهادت یك مرد مى‏شود و نیز با شهادت یك شاهد و قسم مدّعى، قتل غیر عمد ثابت مى‏شود، ولى قتل عمد، بنابه نظر مشهور به این‏
وسیله قابل اثبات نیست‏(8). البته شیخ طوسى و بعضى دیگر از فقها معتقدند كه قتل عمد با یك شاهد مرد و دو شاهد زن، قابل اثبات است و بعضى دیگر از فقها معتقدند كه در این صورت فقط دیه ثابت مى‏شود، نه قصاص و این را مقتضاى جمع بین ادّله مى‏دانند(9).
شهادت بر قتل باید بر اساس مشاهده شاهد (حسى)، صریح و بدون اجمال باشد و در غیر این صورت پذیرفته نخواهد شد. هم‏چنین شهادت شهود، باید بر موضوع واحدى توافق داشته باشد و اگر موضوع مورد شهادت متفاوت باشد، شهادت، مثبِت مدّعا نخواهد بود(10)؛ مثلاً اگر یكى از شهود بر مشاهده قتل شهادت دهد و دیگرى بر اقرار به قتل شهادت دهد، قتل ثابت نخواهد شد و مورد از موارد «لوث» خواهد بود.
در مورد تعارض دو شهادت نیز اختلاف نظر وجود دارد و مجموعاً سه قول در مسئله بیان شده است:(11)
1 - در صورت تعارض دو شهادت، قصاص ساقط مى‏شود و در صورتى كه شهادت بر قتل عمد یا شبه عمد باشد، دیه بر دو نفرى كه شهادت عیله آن‏ها داده شده است، تقسیم مى‏شود و اگر شهادت بر قتل خطا باشد، دیه بین عاقله آن دو تقسیم مى‏گردد، امّا سقوط قصاص به دلیل عدم معلومیّت مورد، آن است كه ناشى از تعارض دو شهادت مى‏باشد و كشتن یكى از دو نفر و یا هر دوى آن‏ها ممكن نیست و تهجّم بر دماء محسوب مى‏شود. با وجود علم به این كه یكى از مشهود علیهم برئ الذّمه بوده و كشتن او حرام است، به منظور اجتناب از این حرام باید از گرفتن حق اجتناب كنیم تا مقدمه اجتناب از حرام فراهم آید، نه این كه براى گرفتن حق، هر دو را بكشیم تا مطمئن شویم كه حق اعمال شده است.
بنابراین، نه هر دو را مى‏توان كشت و نه یكى را، چون ترجیح بلا مرجّح لازم مى‏آید. بنابراین راهى جز سقوط قصاص وجود ندارد، به خصوص اگر قصاص را در سقوط به شبهه مانند حدّ بدانیم، اما ثبوت دیه بر هر دو، به دلیل عدم بطلان خون مسلمان از یك طرف و تساوى هر دو در قیام بیّنه علیه آن‏ها مى‏باشد.
ولى صاحب جواهر این استدلال را مردود دانسته و مى‏گوید:
این نظریه منطبق بر قواعد شرعى نیست و نمى‏توان آن را یك حكم شرعى معتبر دانست، چون ممكن است این مسئله داراى یك حكم شرعى باشد كه به ما نرسیده است، مانند قول به تخییر در رجوع ولىّ به هر كدام كه مى‏خواهد یا رجوع به بیت‏المال در اخذ دیه یا رجوع به قرعه، و تساوى هر دو مشهودعلیه در اقامه بیّنه علیه آن‏ها، مستلزم توزیع دیه به تساوى میان آن‏ها نیست كه این خارج از مقتضاى دو بیّنه است، چون مقتضاى هر یك از دو بیّنه نفى مؤدّاى دیگرى است.(12)
2 - در صورت تعارض دو بیّنه، قصاص و دیه هر دو ساقط مى‏شود. این قول را شیخ طوسى به عنوان یك احتمال ذكر نموده و شهید ثانى و صاحب جواهر آن را اختیار كرده‏اند(13) و از معاصرین نیز آیتاللَّه خوئى‏(14) و حضرت امام‏(15) این نظر را انتخاب نموده‏اند. دلیل اصلى این نظریه این است كه دو دلیل متعارض در حالى كه به دلالت مطابقى، مدلول مطابقى خود را ثابت مى‏كنند، به دلالت التزامى نیز بر نفى مدلول مطابقى دلیل دیگر دلالت مى‏كنند و این موجب سقوط دو دلیل مى‏شود و مانند این است كه هیچ دلیلى براى اثبات موضوع اقامه نشده است. بنابراین، قصاص و دیه هر دو منتفى خواهد بود، چون قاتل قابل شناسایى نیست.
به نظر مى‏رسد با وجود علم اجمالى به این كه قاتل یكى از دو مشهود علیه مى‏باشد، اگر چه قصاص امكان‏پذیر نیست، امّا پرداخت دیه یا از طریق قرعه یا از طرف بیت‏المال، لازم است، تا خون مسلمان هدر نشود، ولى اگر علم اجمالى هم نداریم، طبعاً قصاص و دیه هر دو ساقط است.
3 - قول سوّم در مسئله، تخییر است و ولىّ دم مى‏تواند هر یك از مشهود علیه را تصدیق نموده و او را قاتل بداند، همان‏گونه كه در صورت تعارض دو اقرار چنین اختیارى براى او وجود دارد.
دلیل این نظریه، یكى آیه (...فقد جعلنا لولیه سلطاناً) مى‏باشد، زیرا نفى قصاص از هر دو، منافى با این آیه است. دلیل‏دیگر این‏است كه با اقامه بیّنه، قصاص ثابت مى‏شود و دلیلى براى سقوط آن نیست. از طرف دیگر، در صورت تعارض بیّنه و اقرار، اجماع قائم بر تخییر است، بنابراین، در صورت تعارض دو بیّنه نیز چنین خواهد بود.
این سه دلیل براى اثبات این نظر كافى نیست، زیرا آیه شریفه در صورتى بر ثبوت سلطان (حق) براى ولىّ دم دلالت دارد كه علم به قاتل باشد و در این مسئله قاتل شناخته شده نیست و كشتن هر دو اسراف در قتل است، كشتن یك نفر نیز با فرض برائت یكى از آن دو، علاوه بر این كه اسراف در قتل است، تهجّم بر دماء محسوب مى‏شود و ثبوت قصاص با فرض تعارض دو بیّنه و تكاذب آن‏ها قابل قبول نیست. اجماع نیز اولاً: وجود آن مورد تردید است و ثانیاً: تعارض دو بیّنه را نمى‏توان بر تعارض بیّنه و اقرار قیاس نمود. صاحب جواهر هم با این كه قول دوّم را انتخاب كرده است و آن را موافق با ضوابط مى‏داند، در پایان مى‏گوید:
ولكن الاحتیاط مهما امكن لاینبغى تركُه؛(16)
احتیاط در حدّ امكان نباید ترك شود.
در صورتى كه در این مسئله، قائل به سقوط قصاص و دیه، نسبت به هر دو مشهود علیه بشویم نتیجه‏اى كه از آن به دست مى‏آید، غیر از نتیجه‏اى است كه از حكم تعارض دو اقرار به دست آمده است، چون در صورت تساقط دو بیّنه، مى‏توان نتیجه گرفت كه بیّنه از باب طریق به واقع بودن حجّت است و در صورت تعارض، چون قدرت واقع نمایى آن از بین مى‏رود، از حجیّت ساقط مى‏شود و الاّ اگر موضوعیّت داشته باشد، راهى جز قول به تخییر باقى نخواهد ماند و عجیب است كه فقها بین تعارض دو اقرار با تعارض دو بیّنه تفاوت گذاشته‏اند.
ج) قسامه

یكى دیگر از راه‏هاى اثبات قتل كه اختصاص به این موضوع دارد و در سایر دعاوى كاربرد ندارد، قسامه است. اگر نحوه وقوع قتل، به گونه‏اى باشد كه قاضى ظنّ به وقوع قتل توسط شخص یا گروه معیّنى پیدا كند و مدّعى علم به وقوع قتل توسط همان شخص یا گروه داشته باشد، در این صورت از مدّعى‏علیه طلب بیّنه مى‏شود و اگر بینه بر عدم قتل اقامه نمود، از او پذیرفته شده و تبرئه مى‏گردد. در غیر این‏صورت از مدّعى، تقاضاى سوگند مى‏شود و او باید پنجاه نفر را حاضر كند كه علم به قضیّه داشته باشند و سوگند یاد كنند كه فلانى قاتل است و اگر پنجاه نفر پیدا نمى‏كند، باید پنجاه قسم را بین همان تعدادى كه حاضر به سوگند خوردن هستند، تقسیم كنند و در نهایت اگر هیچ كس حاضر به سوگند نبود، خود مدّعى باید پنجاه سوگند یاد كند كه فلانى قاتل است كه در این صورت قتل عمد ثابت مى‏شود. و چنان‏چه مدّعى حاضر به سوگند خوردن نباشد، مى‏تواند مدّعى‏ علیه را ملزم به سوگند نماید، در این صورت اگر مدّعى علیه به تنهایى یا به همراه افراد دیگر كه علم به برائت او دارند، پنجاه سوگند یاد كنند كه ما قاتل نیستیم و قاتل را نیز نمى‏شناسیم، مدّعى علیه تبرئه مى‏شود، ولى اگر حاضر به اداى سوگند نباشد، محكوم مى‏گردد.
با توجه به آن چه بیان شد، قسامه دلیلى است كه خلاف اصول حاكم بر دادرسى مى‏باشد، زیرا در همه دعاوى اصل این است كه: «البیّنة على المدّعى والیمین على من انكر»، ولى در قسامه، بیّنه بر منكر است و یمین بر مدّعى و با قسم مدّعى، دعوا ثابت‏مى‏شود.
این كه چرا در مورد دعاوى مربوط به قتل، این قاعده به هم خورده است و طریق دیگرى براى اثبات مدّعا ارائه شده است، در روایات تعابیر متعددى وجود دارد و همه آن‏ها به این مسئله برمى‏گردد كه این روش براى جلوگیرى از ریخته شدن خون مردم توسط كسانى است كه با برنامه ریزى و مخفى كارى سعى در پوشاندن جنایت خود مى‏كنند و مى‏خواهند از دست عدالت بگریزند.
در روایتى آمده است:
قسامه به منظور مواظبت بر مردم وضع شده است تا این كه هرگاه یك انسان فاجرى دشمن خود را مى‏بیند از ترس قصاص به او نزدیك نشود(17).
در روایت دیگرى نقل شده است كه:
خون مسلمانان به وسیله قسامه حفظ مى‏شود، زیرا وقتى انسان فاجر و فاسقى كه نسبت به دشمن خود فرصتى به دست مى‏آورد، از ترس قسامه و كشته شدن به وسیله آن، از كشتن دشمن خود خوددارى مى‏كند(18).
بنابراین، انتخاب این راه در واقع اتخاذ یك شیوه بازدارنده است و موجب اجتناب از قتل‏هاى مخفیانه و ترور مى‏گردد.
البته باید توجه داشت كه قسامه، فقط در صورت تحقّق ظنّ به صدق مدّعى، امكان‏پذیر است و الاّ اگر حاكم شك داشته باشد و اماره‏اى كه موجب ظنّ بشود نزد او اقامه نگردد، هرگز از طریق قسامه نمى‏تواند قتل را ثابت كند، بلكه در این صورت جریان دادرسى به صورت عادى خواهد بود؛ یعنى مدّعى باید اقامه بیّنه كند و در غیر این صورت منكر با یك قسم تبرئه خواهد شد(19).
هم‏چنین توجه به این نكته لازم است كه قسم خورندگان، باید جزم و یقین داشته باشند و بر اساس آن سوگند یاد كنند، مانند همه مواردى كه سوگند مى‏تواند به عنوان دلیل، ادعایى را ثابت یا نفى كند(20).
در مورد تعارض قسامه با بیّنه و اقرار نیز گفته شده است كه اگر مدّعى، قسم خورد و دیه گرفت و سپس دو نفر شهادت دادند كه متهم به قتل غایب بوده یا در حبس بوده است، دو نظریه وجود دارد: یك نظریه مى‏گوید كه پس از فصل خصومت، دیگر اقامه بیّنه اثرى ندارد و نظریه دیگر این است كه با اقامه بیّنه، قسامه باطل مى‏شود.
بعضى از فقها نظریه اوّل را ارجح دانسته‏اند(21)، ولى برخى دیگر مانند آیتاللَّه خوئى معتقدند كه بیّنه كشف مى‏كند قسامه كذب بوده و مخالف با واقع است، بنابراین با وجود بیّنه، اثرى از قسامه باقى نخواهد ماند(22). البته اگر قاضى علم به این مسئله پیدا كند، قطعاً قسامه باطل مى‏شود و دیه باز پس گرفته مى‏شود و حتى اگر مدّعى با قسامه، قصاص نموده باشد و تعمد او در كذب ثابت شود، قصاص خواهد شد. در این مسئله تفاوتى نمى‏كند كه بیّنه بر قاتل نبودن متهم قائم شود و یا بر قاتل بودن شخص دیگرى غیر او.
البته در مورد تعارض قسامه با اقرار گفته شده است كه مدّعى مخیّر است كه به مقتضاى قسامه عمل كند یا به اقرار مقرّ اخذ نماید، ولى به نظر مى‏رسد، اگر مدّعى سوگند خورده باشد، نمى‏تواند به اقرار مقرّ اخذ نماید، مگر این كه مقرّ را تصدیق نماید كه در این صورت، قسامه باطل خواهد شد و در نتیجه باید دیه را مسترد نماید و اگر قصاص نموده است، در صورتى كه تعمد در كذب نداشته باشد، باید دیه مقتول را به اولیإ؛ ه‏هّ بدهد.(23)
با توجه به آن چه بیان شد، به نظر مى‏رسد كه قسامه از جمله دلایلى است كه باید واقع را نشان دهد و قاضى به وسیله آن، علم به واقع پیدا كند، بنابراین، در مواردى كه قاضى علم بر خلاف مؤدّاى قسامه داشته باشد، نمى‏تواند بر اساس قسامه حكم صادر نماید و حتى در موارد تعارض قسامه با بیّنه و اقرار، این دو دلیل بر قسامه مقدم هستند و استناد به قسامه امكان‏پذیر نیست.
د) علم قاضى

از نظر فقهى، یكى از ادله‏اى كه براى اثبات دعاوى قابل استناد است، علم قاضى است، اگرچه برخى از فقها معتقدند كه علم قاضى به تنهایى براى صدور حكم كافى نیست، ولى قول مشهور، جواز تمسك به علم مى‏باشد. در میان قائلین‏
به جواز نیز در خصوص محدوده حجیّت علم در دعاوى، اختلاف نظر وجود دارد. بعضى از فقها معتقدند تمسك به علم، هم در حقوق‏اللَّه و هم در حقوق‏الناس جایز است‏(24)، اما عده‏اى تمسك قاضى به علم را فقط در حقوق‏اللَّه و گروه دیگر فقط در حقوق الناس جایز مى‏دانند.
اختلاف نظر دیگرى هم كه در مورد حجیّت علم قاضى وجود دارد، این است كه آیا این علم از هر راهى كه حاصل شود، حجّت است و به اصطلاح «علم طریقى» است یا این كه این علم در صورتى حجّت است كه از راه‏هاى خاصّى حاصل شود؛ یعنى «علم موضوعى» است؟(25)
اگر این علم، علم طریقى باشد، طبعاً دلیلى در عرض ادله دیگر مى‏شود، ولى اگر علم موضوعى باشد، دلیلى در طول ادله دیگر است؛ به این معنا كه همه ادله باید به علم منتهى شود و حجّیت آن‏ها بر این اساس است كه علم آورند و به همین دلیل در صورت تعارض ادله دیگر با علم موضوعى، آن ادله قابل استناد نخواهند بود.
بنابراین، تفاوت عمده بین این دو نظریه، در این است كه اگر علم طریقى حجّت باشد، رسیدن به واقع منحصر به راه‏هاى خاصّى نیست و از هر راهى كه علم حاصل شود، قاضى مى‏تواند بر اساس آن حكم كند، ولى اگر علم موضوعى حجّت باشد، شارع مى‏تواند براى آن حدود و خصوصیّاتى قرار دهد و از جمله مى‏تواند راه‏هاى وصول به آن را تعیین نماید؛ مانند این كه علم مستند به حسّ یا آن چه قریب به حس است را حجّت بداند و علم مستند به حدسیّات را حجّت نداند(26).
________________________________________
1. سیدابوالقاسم خوئى، همان،ص‏90؛ امام‏خمینى، همان، ص‏653؛ ومحمدحسن‏نجفى، همان، ص‏203.
2. حرعاملى، وسائل الشیعة، ج 18، ابواب مقدمات حدود، باب 32، ح 1؛ و ج 19، ابواب دعوى القتل، باب‏4، ح‏1.
3. محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج‏42، ص 204. البته به نظر مى‏رسد مجازات سرقت هم حق اللَّه است و هم حق الناس، لذا بدون مطالبه مسروق منه، سارق مجازات نخواهد شد، ولى شاید بتوان گفت حیثیّت حق اللهى غلبه دارد، لذا با توبه ساقط مى‏شود. بنابراین، نمى‏توان قتل را كه جنبه حق‏الناس در آن غلبه دارد بر سرقت، قیاس كرد.
4. این شرایط عبارت‏اند از: بلوغ، عقل ، اختیار، قصد و حرّیت.
5. سید ابوالقاسم خوئى، مبانى تكملة المنهاج، ج 2، ص 94.
6. هم‏چنان كه صاحب جواهر مى‏گوید: «فیتخیر الحاكم و ان جهل الحال» جواهر الكلام، ج‏42، ص 206.
7. ماده 235 و 236 ق. م. ا.
8. امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 654؛ سیدابوالقاسم خوئى، مبانى تكملة المنهاج، ج 2، ص‏96؛ و محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 42، ص 209.
9. محمد حسن نجفى، همان، ص 208.
10. همان.
11. همان، ص 219 و 223؛ امام خمینى، همان، ص 655؛ و سید ابوالقاسم خوئى، همان، ص 99.
12. محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج 42، ص 220.
13. همان.
14. سیدابوالقاسم خوئى، مبانى تكملة المنهاج، ج 2، ص 99.
15. امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 474.
16. محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج 42، ص 223.
17. حرعاملى، وسائل الشیعه، ج 19، ابواب دعوى القتل و ما یثبت به، باب 9، ح 9.
18. همان، ح 2.
19. محمد حسن نجفى، جواهر الكلام، ج 42، ص 232؛ و امام خمینى، تحریر الوسیله، ج 2، ص 657.
20. محمد حسن نجفى، همان و امام خمینى، همان، ص 660.
21. امام خمینى، همان، ص 662.
22. سید ابوالقاسم خوئى، مبانى تكملة المنهاج، ج 2، ص‏123.
23. همان.
24. همان، ج 1، ص 12 و امام خمینى، همان، ص 539.
25. تقریرات درس خارج فقه، آیتاللَّه ناصر مكارم شیرازى.
26. همان.
فصل دوم‌ - حق جوابگویی ـ آیین ‌نامه ‌های مطبوعاتی‌
ماده 9 ـ موسسات دولتی و عمومی و همچنین افراد مردم اعم ‌از مأمورین رسمی یا غیر آنها هر گاه در روزنامه یا مجله مطالبی‌ مشتمل بر تهمت و افترا یا اخبار بر خلاف واقع نسبت به خود مشاهده کردند حق دارند جواب آن مطالب را کتبا برای روزنامه یا مجله بفرستند و آن روزنامه یا مجله مکلف است این‌گونه‌ توضیحات و جواب‌ ها را در همان صفحه و با حروفی که مطالب‌ اصلی را چاپ کرده مجانا به ‌طبع برساند، مشروط بر اینکه جواب ازدو برابر اصل مطلب تجاوز ننماید و متضمن توهین به‌کسی نباشد.در صورتی‌که روزنامه یا مجله علاوه بر جواب مذکور مطالب و یا توضیحات مجددی چاپ نماید حق جوابگویی مجدد به‌طریق‌مذکور در فوق برای معترض محفوظ خواهدبود.
ماده 10 ـ وزارتخانه ‌های کشور و فرهنگ و دادگستری مکلفند برای تنظیم امور چاپخانه ‌ها و اعلانات و توزیع جراید و روزنامه ‌فروشی و همچنین نسبت به‌شرایط حقوق و امتیازات ‌خبرنگاران و مخبرین عکاس آیین ‌نامه ‌های لازم را تهیه و به‌ هیات ‌وزیران پیشنهاد نمایند.
در آیین ‌نامه ‌ها برای توزیع و فروش روزنامه و مجلاتی که به ‌زبان‌ های خارجی و یا به زبان فارسی در خارج مملکت چاپ شده ‌است مقررات لازم باید پیش ‌بینی شود.

فصل سوم‌: جرایم‌
ماده 11 ـ کسانی‌که به‌وسیله نشر مقالات یا جعل اخبار درمطبوعات مرتکب به یکی از جرایم ذیل شوند به حبس تادیبی از 6 ماه تا دو سال محکوم می‌شوند.
الف ـ کسانی‌که مردم را صریحا تحریص و تشویق به‌ خرابکاری و آتش‌سوزی و قتل و غارت و سرقت نمایند.
ب ـ کسانی‌ که افسران و افراد ارتش را به نافرمانی و عدم انقیاد احکام نظامی ترغیب و تشویق کنند.
در موارد مذکور در این ماده چنانچه تحریص و ترغیب موثر واقع شود و جرایم منظور اتفاق افتد اشخاص مذکور در بند (الف‌) و (ب‌) به مجازاتی محکوم خواهندشد که در قانون مجازات عمومی ‌برای معاون جرم پیش ‌بینی شده است‌.
ماده 12 ـ اشخاصی‌ که دستورهای محرمانه نظامی و اسرار ارتش و یا نقشه قلاع و استحکامات نظامی را در زمان جنگ‌ به‌ وسیله مطبوعات فاش و منتشر کنند به حبس مجرد از دو تا پنج‌ سال محکوم خواهند شد و چنانچه در زمان جنگ نباشد به شش ماه ‌تا دو سال محکوم می‌شوند.
ماده 13 ـ هر کس مقاله‌ای مضر به اساس دین حنیف اسلام ‌انتشار دهد به یک سال تا سه سال حبس تادیبی محکوم می‌شود.
ماده 14 ـ هرکس به‌ وسیله روزنامه یا مجله مردم را صریحا به‌ارتکاب جنحه یا جنایتی بر ضد امنیت داخلی و یا خارجی مملکت‌ که در قانون مجازات عمومی پیش ‌بینی شده است تحریص و تشویق نماید در صورتی‌ک ه اثری بر آن مترتب شده باشد به مجازات ‌معاونت همان جرایم محکوم خواهدشد و در صورتی‌که اثری بر آن ‌مترتب نشود به یک ماه تا سه ماه حبس تادیبی به‌ علاوه به پرداخت‌ دو هزار ریال تا بیست هزار ریال غرامت محکوم خواهدشد.
ماده 15 ـ هر کس به ‌وسیله مطبوعات از جرایم مذکور در موارد فوق و یا مرتکبین آن اعمال به‌ نحوی از انحا تقدیر و تمجید کند به‌جریمه نقدی از پنج‌ هزار ریال تا پنجاه هزار ریال محکوم می‌شود.
ماده 16 ـ هرکس به‌ وسیله روزنامه یا مجله یا هر نوع نشریه ‌دیگر به‌ مقام سلطنت یا شخص شاه یا ملکه یا به ولیعهد توهین کند به ‌مجازات از یک تا سه سال حبس تادیبی محکوم می‌شود.
تبصره ـ مجازات توهین به خاندان سلطنت (پدر ـ مادر ـ اولادـ برادر و خواهر پادشاه‌) از سه ماه تا یک سال حبس تادیبی‌ خواهدبود.
ماده 17 ـ هر گاه در روزنامه یا مجله یا هر گونه نشریه دیگر مقالات یا مطالب توهین ‌آمیز و یا افترا و یا برخلاف واقع و حقیقت‌خواه به نحو انشا یا به‌طور نقل نسبت به ‌شخص اول روحانیت و مراجع مسلم تقلید درج شود، مدیر روزنامه یا نویسنده هر دو مسئول و هر یک از یک سال تا سه سال به حبس تادیبی محکوم‌ خواهدشد و رسیدگی به این اتهام تابع شکایت مدعی خصوصی‌نیست‌.
ماده 18 ـ هرکس به‌ وسیله مطبوعات نسبت به رییس یا نماینده‌ سیاسی مملکت خارجی که با ایران روابط دوستانه دارد توهین‌نماید طبق بند دوم ماده 81 قانون مجازات عمومی محکوم می‌شود مشروط بر این‌که در آن مملکت نیز در موارد مذکور نسبت به ایران ‌معامله متقابله شود.
ماده 19 ـ در جرایمی که ذیلا ذکر می‌شود.
الف ـ انتشار مقالات مضر به عفت عمومی و یا مضر به‌اخلاق حسنه
ب ـ انتشار صور قبیحه
ج ـ انتشار آگهی ‌ها و یا عکس ‌هایی مخالف اخلاق حسنه و آداب ‌و رسوم ملی
د ـ انتشار مذاکرات سری محاکم دادگستری و یا انتشار تحقیقات ‌و تصمیمات مراجع قضایی که قانونا انتشار آنها ممنوع است‌.
مرتکب به تادیه یک هزار تا ده هزار ریال غرامت محکوم‌ خواهدشد.
ماده 20 ـ هر یک از افراد مردم اعم از مأمورین رسمی یا غیر آنها که در روزنامه یا مجله یا هر نوع نشریه دیگر مندرجاتی مشتمل برتهمت و افترا و یا فحش و الفاظ رکیکه و یا نسبت ‌های توهین ‌آمیز درزندگانی خصوصی و یا هتک شرف و ناموس و امثال آن نسبت ‌به ‌خود مشاهده نماید می‌تواند از نویسنده یا ناشر آن به دادسرا یا به‌دادگاه محل اقامت خود شکایت نماید مرتکب به دو ماه تا شش ماه‌ حبس تادیبی یا از ده هزار تا پنجاه هزار ریال جریمه نقدی محکوم‌ خواهد شد و در صورت استرداد شکایت شاکی خصوصی تعقیب ‌موقوف خواهد شد.
تبصره 1 ـ در موارد فوق شاکی نیز می‌تواند برای مطالبه ‌خسارات مادی و معنوی که از نشر مطالب مزبور بر او وارده آمده به ‌دادگاه حقوقی دادخواست تقدیم نماید و دادگاه مکلف است نسبت‌ به آن رسیدگی و مبلغ خسارت را تعیین و مورد حکم قراردهد.
تبصره 2 ـ هرگاه انتشار مطالب مذکور در ماده فوق راجع به ‌اموات ولی به‌ قصد هتاکی بازماندگان آنان باشد هر یک از ورثه‌ قانونی می‌تواند بر طبق ماده و تبصره فوق شکایت نماید.
ماده 21 ـ هرکس به‌ وسیله مطبوعات دیگری را تهدید به‌هتک‌شرف و حیثیت یا افشا سری نماید در صورتی‌ که ثابت شود این ‌تهدید برای استفاده مادی یا تقاضای انجام امری یا خودداری ازانجام امری بوده است به حبس تادیبی از سه ماه تا یک سال و به پرداخت غرامت از یک ‌هزار ریال ‌تا پنجاه ‌هزار ریال ‌محکوم‌خواهد شد.
ماده 22 ـ هرکس به‌ وسیله روزنامه یا مجله و یا نشریه ‌، هیات ‌وزرا یا هیات نمایندگان یکی از مجلسین یا هیات قضات را مورد افترا و توهین قراردهد بدون شکایت شاکی خصوصی مورد تعقیب ‌قرار خواهد گرفت و چنانچه توهین و افترا به وزیر یا معاون یا یکی ‌از نمایندگان مجلسین یا یکی از قضات یا یکی از مستخدمین دولت اعم از اداری لشکری و اعضا دیوان محاسبات یا افراد عادی باشد ، با شکایت شاکی خصوصی مورد تعقیب واقع خواهد شد. چنانچه‌ اسناد دهنده در بازپرسی نتوانست دلایل و مدارک کافی برای توجه‌ اتهام به وزیر یا معاون یا نمایندگان مجلسین یا قضات ارایه دهد متهم طبق ماده 163 قانون مجازات عمومی مجازات خواهد شد و در مورد سایر افراد به استناد ماده 269 مفتری مجازات خواهد شد.
مادام که متهم در مراحل بازپرسی و دادگاه مورد تعقیب است ‌روزنامه مزبور حق ندارد نسبت به مورد رسیدگی توهین و افترا مطلبی نشر دهد.
گذشت شاکی خصوصی در مورد توهین به وزیر یا معاون یا یکی از نمایندگان مجلسین یا مستخدمین دولت و اعضا دیوان ‌محاسبات و افراد عادی موجب عدم تعقیب و مجازات متهم‌ خواهدشد.
ماده 23 ـ هر کس به وسیله مطبوعات به اقلیت ‌های مذهبی‌مصرح در قانون اساسی یا نژادی ساکن ایران برای تولید نفاق و اختلاف و یا بغض و کینه میان سکنه مملکت اهانت نماید و یا آنان ‌را به ایجاد دشمنی و نفاق نژادی و یا مذهبی تحریص کند به یک ماه ‌تا شش ماه حبس تادیبی و یا پرداخت پانصد تا پنج هزار ریال ‌غرامت محکوم خواهد شد.
ماده 24 ـ هرکس در انتشار روزنامه یا مجله خود از نام یاسرلوحه روزنامه دیگر تقلید نماید که سو استفاده محسوب شود به ‌تقاضای شاکی خصوصی از پانصد تا پنج هزار ریال جزای نقدی و تعطیل روزنامه یا مجله محکوم خواهد شد و شاکی خصوصی ‌می‌تواند خسارت خود را مطالبه نماید و دادگاه مکلف است نسبت‌ به آن نیز رسیدگی کند.
تبصره ـ روزنامه ‌هایی که بر طبق مقررات این قانون توقیف ‌بشوند نمی‌توانند به اسامی دیگر و با همان سبک و اسلوب منتشرشوند. در صورت تخلف از این ماده روزنامه یا مجله ‌ای که به‌جای‌ روزنامه یا مجله توقیف شده انتشار یافته است نیز به‌ترتیب فوق توقیف می‌شود و کسانی‌که روزنامه یا مجله خود را به‌جای روزنامه ‌یا مجله توقیف شده منتشر نمایند، به حبس تادیبی از یک ماه تا 3 ماه و جریمه نقدی از یک‌ هزار تا ده‌هزار ریال محکوم می‌شوند و امتیاز آنان نیز باطل می‌گردد.
ماده 25 ـ در کلیه جرایم مذکوره در مواد فوق طبق اصل بیستم ‌متمم قانون اساسی رفتار خواهد شد.

فصل چهارم‌: تخلفات‌
ماده 26 ـ هر صاحب امتیاز بر خلاف مواد 2 یا 6 یا 7 یا 8 یا 9و یا تبصره یک ماده 4 و تبصره 3 ماده پنجم این قانون مبادرت به‌انتشار روزنامه یا مجله کند، به‌پرداخت ده‌هزار تا پنجاه‌ هزار ریال ‌محکوم می‌شود و در صورتی ‌که قادر بپرداخت جریمه نباشد به نظردادگاه به حبس تادیبی از پانزده روز تا دو ماه محکوم خواهدشد.
تبصره ـ در موارد فوق فرماندار محل دستور تعطیل روزنامه یا مجله را می‌دهد و مراتب را برای تعقیب قانونی به دادستان‌ شهرستان اعلام خواهدنمود.
ماده 27 ـ مطبوعاتی که در آن دستور ماده 6 مراعات نشده باشداز یک تا سه هزار ریال محکوم می‌شود و در صورتی‌ که نام چاپخانه ‌یا سایر نام‌های مذکور در ماده 6 برخلاف واقع چاپ شده باشد مرتکب به ‌مجازات 2 تا 6 ماه حبس تادیبی محکوم می‌شود.
تبصره ـ دارندگان امتیاز روزنامه و مجله‌ای که به جهتی ازجهات مندرجه در این قانون امتیاز آنها لغو شده‌ باشد حق ندارندبه‌ هیچ عنوان خود را روزنامه نگار معرفی کنند و در صورت تخلف ‌به حبس تادیبی از 2 تا 6 ماه محکوم خواهندشد.
ماده 28 ـ نشریه‌ای که مشمول ماده اول این قانون نباشد تعریف روزنامه یا مجله بر آن صدق نمی‌کند و تابع قوانین عمومی ‌است‌.
ماده 29 ـ به تخلفات و جرایم مندرجه در این فصل در دادگاه‌ جنحه و خارج از نوبت رسیدگی می‌شود.

فصل پنجم‌: دادرسی مطبوعات ـ هیات منصفه‌
ماده 30 ـ جرم مطبوعاتی عبارتست از توهین و افترا به ‌وسیله‌ روزنامه یا مجله یا نشریه از لحاظ ارتباط با مقام و یا شغل رسمی با رویه اداری یا اجتماعی و یا سیاسی به شخص یا اشخاص ـ انتقاد ازروش سیاسی و اداری به وسیله روزنامه ـ مجله یا نشریه نسبت به ‌مسیولین و متصدیان امور دولتی و اشخاص نامبرده در ماده 22 که‌از لحاظ مصالح عمومی صورت می‌گیرد جرم محسوب نمی‌شود.ذکر جملات توهین ‌آمیز و افترا و هتک حیثیت و شرف یا ناموس و فحش و ناسزا به شخص و یا بستگان شخص‌ ، جرم مطبوعاتی‌ محسوب نشده و بر طبق مقررات عمومی قانون جزا و این قانون ‌قابل تعقیب خواهد بود.
ماده 31 ـ به جرایم مطبوعاتی و همچنین به جرایم سیاسی ‌غیرمطبوعاتی بر طبق اصل هفتاد و نهم متمم قانون اساسی در دادگاه ‌جنایی دادگستری با حضور هیات منصفه رسیدگی می‌شود و جرایم ‌غیر مطبوعاتی در دادگاه جنحه مورد رسیدگی قرار خواهد گرفت‌.
ماده 32 ـ مرجع شکایات مطبوعاتی دادسرای شهرستان هر محل است و دادسراهای مزبور پرونده را برای رسیدگی به دادگاه‌ جنایی ارسال خواهندداشت‌.
ماده 33 ـ انتخاب هیات منصفه و ترتیب شرکت اعضا آن در رای دادگاه به طریق ذیل خواهدبود:
الف ـ هر دو سال یک‌بار در بهمن ماه در تهران و در مراکزی که‌دارای دادگاه استان است هیاتی مرکب از فرماندار و رییس دادگستری‌ و رییس انجمن شهر (و در صورتی‌که انجمن شهر وجود نداشته ‌باشد شهردار ) و نماینده فرهنگ به‌ دعوت فرماندار تشکیل می‌شود.
هیات مزبور در تهران صورتی از هفتاد و پنج نفر طبقات سه گانه‌ذیل‌:
1 ـ علما و دانشمندان و نویسندگان و دبیران و آموزگاران و وکلای دادگستری و سردفتران
2 ـ بازرگانان و ملاکین و کشاورزان‌
3 ـ کارگران و اصناف و پیشه ‌وران جز
از هر نقطه فهرستی مشتمل بر بیست و پنج نفر تهیه می‌کند اشخاص منظور در صورت ‌ها باید علاوه بر داشتن حسن سابقه ‌واجد شرایط انتخاب شدن برای نمایندگان مجلسین شورای ملی‌بوده و در مقر دادگاه مقیم باشند پس از تنظیم صورت‌ ها از هر طبقه‌دوازده نفر با قرعه برای عضویت هیات منصفه انتخاب می‌شود وفرماندار مراتب را کتبا به کلیه 36 نفری که برای عضویت هیات ‌منصفه انتخاب شده‌اند ابلاغ می‌نماید که رد یا قبولی خود را درظرف سه روز اعلام دارند. عدم اعلام رد در حکم قبولی است و اگریک یا چند نفر از قبول این سمت خودداری کنند، هیات مزبور کسری هر طبقه را تا میزان 75 نفر از خارج تکمیل و به جای افراد مستعفی با قرعه از میان افراد همان طبقه انتخاب می‌نماید سپس ‌فرماندار آنان را به وسیله رییس دادگاه استان به ‌دادگاه جنایی محل‌ معرفی می‌کند. رییس دادگاه استان تا نیمه اسفند ماه همان سال ‌صورت اعضا هیات منصفه را باید در یکی از روزنامه ‌های‌ کثیرالانتشار اعلان نماید و برای سایر مراکز استانها عده اعضا هیات ‌منصفه 18 نفر مقرر می‌شود که به‌ همان ترتیب مذکور در فوق (با این ‌تفاوت که از هر یک از طبقات سه گانه در بدو امر شش نفر درفهرست منظور می‌شود) انتخاب و معرفی خواهند گشت‌.
ب ـ در مورد هر محاکمه مطبوعاتی و یا سیاسی دادگاه جنایی‌در جلسه مقدماتی خود با حضور دادستان استان یا نماینده و سه نفراز اعضا هیات منصفه را از هر طبقه یک نفر به سمت عضو اصلی وسه نفر را به‌ همان ترتیب به ‌سمت عضو علی ‌البدل با قرعه انتخاب و دعوت می‌نماید. کلیه اعضا هیات منصفه اعم از اصلی و علی‌ البدل ‌که در جلسه دادرسی شرکت نموده‌اند باید از ابتدای دادرسی تا ختم ‌آن در تمام جلسات حضور داشته باشند و چنانچه یک یا چند نفر ازاعضا اصلی غایب و یا قانونا از شرکت ممنوع باشند و عده اعضا علی‌ البدل که حضور یافته‌اند زاید بر عده غایبین و یا معذورین باشد به میزان احتیاج از اعضا علی ‌البدل با قرعه به ‌جای کسری اعضا اصلی انتخاب خواهند شد و در هر حال با حضور سه نفر از اعضا اصلی یا علی ‌البدل خواه ابلاغ به سایرین شده یا نشده باشد دادگاه‌ قابل تشکیل است‌.
ماده 34 ـ دادگاه جنایی برای رسیدگی به جرایم مطبوعاتی ‌مرکب از سه نفر دادرس و با حضور هیات منصفه تشکیل می‌شود و مطابق مقررات آیین دادرسی کیفری رسیدگی می‌نماید پس از اعلام‌ ختم دادرسی بلافاصله دادرسان دادگاه با اعضا هیات منصفه متفقا به شور پرداخته درباره دو مطلب ذیل‌:
الف ـ آیا متهم گناهکار است‌؟
ب ـ در صورت تقصیر آیا مستحق تخفیف می‌باشد یا خیر؟
رای می‌دهند در صورت تساوی آرا رای رییس دادگاه با هرطرف که باشد قاطع است رییس دادگاه فورا بر طبق این رای موجها و با ذکر دلایل به انشا حکم مبادرت می‌ورزد. چنانچه حکم بر محکومیت متهم صادر گردد محکوم علیه می‌تواند در مدت دو روزاز تاریخ ابلاغ تقاضای فرجام نماید ولی اگر حکم مبنی بر برائت ‌باشد قابل رسیدگی فرجامی نیست و نیز در صورتی‌که متهم تبریه ویا به مجازاتی محکوم شود که مستلزم سلب حقوق اجتماعی نباشد از روزنامه یا مجله در صورتی‌ که قبلا توقیف شده باشد بلافاصله و خودبخود رفع توقیف خواهد شد.
تبصره ـ هرگاه در حین محاکمه اعضا هیات منصفه سوالاتی ‌داشته باشند سوال خود را کتبا به دادگاه خواهند داد که به ‌وسیله‌ رییس دادگاه مطرح گردد.
ماده 35 ـ موارد رد اعضا هیات منصفه و شرایط آن همان است‌که قانونا در مورد قضات پیش‌بینی شده است‌.
ماده 36 ـ هرگاه جلسه رسیدگی خواه در ابتدا یا اثنا دادرسی‌به‌واسطه عدم حضور یک یا چند نفر از اعضا هیات منصفه تشکیل ‌نشود، رییس دادگاه جنایی در جلسه علنی از بین قضات حاضر شعب دادگاه استان در تهران و از بین کلیه قضات حاضر در مرکزاستان در خارج از تهران عده هیات منصفه را به حکم قرعه تعیین یاتکمیل نموده با شرکت آنان به‌ موضوع رسیدگی خواهد کرد.
قضاتی‌که به‌ عنوان هیات منصفه به حکم قرعه انتخاب می‌شوندصرفا جنبه عضویت هیات منصفه را دارند و در صورت عدم حضور یا عدم شرکت در رای متخلف محسوب شده و تحت تعقیب ‌انتظامی قرار خواهند گرفت‌.
ماده 37 ـ هر یک از اعضا دیگر هیات منصفه که به‌حکم قرعه‌معین شده‌اند، چنانچه بدون عذر موجه در جلسات محاکمه حاضر نشوند و یا از شرکت در رای خودداری کنند به‌ حکم دادگاهی که ‌موضوع در آن مطرح است برای مرتبه اول محکوم به پرداخت ‌مبلغی از هزار تا ده هزار ریال خواهند شد و در صورت تکرار علاوه ‌بر پرداخت وجه از بعضی یا تمام حقوق مذکور ذیل از شش ماه تا دو سال به تشخیص همان دادگاه محروم خواهند شد.
الف ـ حق استخدام در ادارات دولتی و شهرداری ‌ها و بنگاه‌ ها و شرکت‌ هایی‌که لااقل نصف سرمایه آنها متعلق به دولت باشد.
ب ـ حق انتشار روزنامه و مجله و انتخاب شدن در انجمن شهر و شرکت در انجمن ‌های نظارت انتخابات مجلسین‌.
ماده 38 ـ هیچ روزنامه و یا مجله‌ای را قبل از صدور حکم‌ دادگاه نمی‌توان توقیف یا تعطیل کرد مگر در مواردی که در این قانون ‌ذکر شده و موارد اتهامات زیر:
1 ـ آنجا که مضر به‌ اساس دین اسلام باشد.
2 ـ آنجا که هتک احترام از مقام سلطنت شده باشد.
3 ـ آنجا که نقشه طرح حرکت قشون یا دیگر از اسرار نظامی ‌مکشوف شده باشد.
4 ـ آنجا که دعوت به عصیان در مقابل قوای رسمی مملکتی وموجب هیجان کلی و اختلال امنیت عمومی شده باشد.
5 ـ آنجا که انتشار مقالات مضر به عفت عمومی با اشاعه ‌صور قبیحه بر ضد عفت و عمصت عمومی باشد.
در موارد فوق دادستان شهرستان رأسا و یا بنابر تقاضای فرماندارمحل دستور توقیف روزنامه یا مجله و ضبط اوراق انتشار یافته راخواهد داد و در ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده امر را به‌ دادگاه جنایی خواهد فرستاد. دادگاه جنایی در جلسه فوق العاده درمدتی که بیش از سه روز نباشد نظر خود را نسبت به رد یا قبول‌ تقاضای دادستان اعلام خواهدکرد. در صورتی که دادگاه با توقیف‌ روزنامه یا مجله موافقت نماید بازپرس و دادستان مکلفند در ظرف‌یک هفته نظر نهایی خود را نسبت به اصل موضوع اعلام دارند ودادگاه باید با تهیه مقدمات قانونی خارج از نوبت نسبت به اصل‌ موضوع رسیدگی نماید.
تبصره ـ روزنامه‌ هایی که بر طبق این ماده توقیف می‌شوند نمی‌توانند به ‌اسامی دیگر و با همان سبک و اسلوب منتشر شوند ودر صورت تخلف از این ماده روزنامه یا مجله‌ای که به‌جای روزنامه‌ توقیف شده انتشار یافته است نیز به ‌ترتیب فوق توقیف می‌شود و کسانی‌که روزنامه یا مجله خود را به‌ جای روزنامه یا مجله توقیف‌ شده منتشر نمایند به حبس تادیبی از یک ماه تا سه ماه و جریمه‌ نقدی از پانصد تا پنج‌هزار ریال محکوم می‌شوند و امتیاز آنان نیز باطل می‌گردد.
ماده 39 ـ در صورتی‌که دادگاه با توقیف روزنامه موافقت نکند بلافاصله از روزنامه رفع توقیف خواهد شد.
ماده 40 ـ در جرایم مطبوعاتی دادگاه خارج از نوبت رسیدگی‌می‌نماید و مهلتی که برای قرائت پرونده به‌ وکیل مدافع و خود متهم ‌داده می‌شود بیش از سه روز نخواهد بود و این مدت با تقاضای‌ متهم یک دفعه و برای سه روز قابل تمدید می‌باشد و از تاریخ ‌انقضا مهلت تا تشکیل جلسه مقدماتی نیز نباید بیش از سه روزفاصله باشد و فاصله جلسه مقدماتی تا جلسه دادرسی حداکثر نباید بیش از ده روز باشد و تنفس در این محاکمات زاید بر دو از ده ‌ساعت نخواهد بود و شاکی خصوصی و متهم هر کدام بیش از سه‌ نفر وکیل مدافع نمی‌توانند تعیین نمایند ولی دادگاه در صورت ‌حضور یک وکیل از هر یک طرفین دعوی رسیدگی می‌کند.
ماده 41 ـ قانون مطبوعات مصوب محرم 1326 و کلیه قوانین ‌و مقرارتی که با این مواد مغایرت داشته باشد لغو می‌شوند.
ماده 42 ـ وزارتخانه‌های کشور ـ دادگستری مأمور اجرا این ‌لایحه قانونی هستند.
به ‌موجب قانون تمدید تبصره قانون الغا کلیه لوایح مصوب ‌آقای دکتر مصدق ناشیه از اختیارات لایحه قانونی مربوط به‌ مطبوعات که در تاریخ دهم مرداد ماه یک هزار و سیصد و سی وچهار به‌ تصویب کمیسیون‌های مشترک مجلسین رسیده موقتا قابل ‌اجرا می‌باشد. رییس مجلس سنا ـ سیدحسن تقی‌زاده‌
رییس مجلس شورای ملی ـ رضا حکمت‌
اصل لایحه قانونی در دفتر نخست وزیر است‌.
از طرف نخست وزیر

پی نوشت :
سایت حقوق ایران

از دكتر شمس الدین عالمی مستشار دیوان عالی كشور 1352

1- وزارت دادگستری لایحه آئین دارسی كیفری را در 427 ماده و 59 تبصره تهیه و به مجلس شورای ملی تقدیم نمود .
به موجب قوانین مختلف مواد قانون مزبور اضافه یا انهاق گردیده است . در نتیجه این تغییرات و اصلاحات نه تنها هماهنگی لازم بین مقررات قانونی از بین رفته و قانون آئین دادرسی یك پارچگی و جامعیت خود را از دست داده بلكه نظم و ترتیب مطالب و مواد كه لازمه سهولت مراجعه به قانون در استفاده از آن است نیز گسیخته گردیده است .
2 در تعیین این مقدمه ما اضافه می كنیم كه در ایران نخستین بار آئین دادرسی كیفری تحت عنوان قوانین موقت محاكمات جزائی در 1320 هجری قمری ( 66 سال قبل ) خیلی به عجله تهیه و جریان را تصویب آن ضمن تصویب نامه هیئت دولت این طور بیان شده است : " قوانین اصول محاكمات جزائی مشتمل بر 506 ماده كه 499 ماده آن از طرف وزارت عدلیه پیشنهاد به كمیسیون عدلیه مجلس شورای ملی شده و در كمیسیون مذبور پس از نظرات جناب موسیو ادلف پرنی مستشار عدلیه مطرح شور اول شده و در اصلاح شور ثانی به واسطه انفصال مجلس شورای ملی مداقه كامل و قانون مزبور به عمل نیامده بود .
لذا كمیسیون مخصوص از طرف وزارت ادلیه اعظم از آقایان مفصله زیر – حجت الاسلام آقای سید حسن مدرس – آقای نصرالله – آقای ذكی الملك – آقای میرزا رضاخان نائینی تشكیل و مداقه شور ثانوی با حضورجناب پرمید به عمل آمده و مجموعه این 506 ماده به تصویب و امضای كمیسیون مزبور و تصدیق حضرت آقای مدرس هستند رسیده و از طرفی آقای ممتاز الدوله به هیئت وزرا پیشنهاد شده در جلسه 9 رمضان 1330 وزرا تصویب شد كه وزیر عدلیه مواد مزبور به موقع اجرا گذارد .
3 این قانون محاكمات موقت كه طبق تسلیم نامه لازم الاجرا شده و اساس كار از آئین دادرسی فرانسه كه در مورد فوق نیز یك قانون كهنه و قدیمی بوده اقتباس گردیده است به عنوان فانون آئین دادرسی كیفری حكومت دارد و لزوم تجدید نظر كلی آن محل تردید نمی باشد .
4 " قانون آئین دادرسی كیفری كنونی كه از قوانین كهنه این كشور بوده و 30 سال است كه مرحله عمل را می پیماید با بررسی كامل و با رعایت تكاملی كه در سده اخیر در علوم كیفری رخ داده طوری تنظیم شود كه با احتیاجات امروز متناسب گردد . بر اساس این اندیشه قانون نامبرده مورد بررسب دقیق قرار گرفت و با حفظ موادی از آن كه به ویژه در سالهای اخیر تثبیت گردیده و در عمل نتیج خوب داده لایحه جدید تنظیم و بوسیله آن سعی شده بین حوزه و كیفر بزهكار فاصله زیادی نشود . مراحلی كه باعث كندی كار و فرصتهایی برای فرار از كیفر است خودداری گردیده .
5 اوضاع سیاسی روز و جریانی كه بعد از شهریور 1320 در ایران رخ داد . به اولیای امور كشور و نمایندگان مجلس مجال مطالعه و تصویب این لایحه را نداد و به كلی فراموش گردیده و تصویب نشد .
6 از خصوصیات آئین دادرسی فعلی آن است كه اصلاحات بعدی كه در آن شده ماخذ و منابع دارد غالبا از قوانین جزائی آلمان و سوئیس و اخیرا نیز از قوانین ایتالیا اقتباس گردیده است كه در پاره ای موارد اساسا با هم سازگار نیست .
7 از مقدرات تهیه لایحه جدید و منابع آن اطلاع دقیقی در دست نیست به نظر اینجانب لاقل آن را باید نتیجه كوشش 4 نفر از وزرای اخیر دادگستری دانست .
8 با این كه لایحه آئین دادرسی كیفری به طور كلی تهیه و تدوین شده است مشكل است آن را یك آئین دادرسی جدید دانست در عین حال باید قبول كرد كه شامل بسیاری مسائل نو می باشد .
9 تهیه كنندگان لایحه جدید معتقند كه به مسائل زیر توجه داشته اند :
1 جوابگویی به مقتضیات دنیای كنونی و نیازهای امروز جامعه
2 تجدید نظر كلی و اساسی در مقررات دادرسین كیفری .
10 جای آن دارد كه این لایحه قبل از تصویب مورد بحث و انتقاد علمی قرار گیرد تا نكات مثبت و منفی آن روشن شود و نقاط ضعف آن مرتفع شوند .
بخش نخست
شكل و تقسیم بندی آئین دادرسی
011 با اشاره ای كه به چگونگی تدوین و تنظیم آئین دادرسی كیفری و تغییرات بعدی آن شد لزوم گرد آوری علمی این قوانین محل تغییر نیست .
گردآوری انها در یك آئین دادرسی خود قدم بزرگی است كه از نكات مثبت این لایحه می باشد .
012 اما این گردآوری علمی خالی از عیب نیست . می دانیم گردآوری علمی قوانین سه مرحله مختلف است :
01 احضا و جمع آوری قانین مربوط به موضوع در این مرحله لغزش اساسی به چشم نمی خورد .
02 تهیه طرح كلی و تقسیم بندی قانون .
03 تنظیم مواد .
013 تهیه طرح كلی ( پلان ) از دقیقترین و اساسی ترین كارهای تنظیم قانون است كه در سالهای اخیر متاسفانه در قانون گذاری ما كمتر به چشم می خورد .
014 تهیه یك طرح معمولا به عهده طرحی گذاشته می شود كه از نظر تئوری به مسئله وقوف كامل داشته باشد .
015 تصور می رود كه وزارت دادگستری در تهیه لایحه جدید خورا محتاج مطالعه در طرحهای متعدد ندیده و یا طرحهای مختلف در دسترس او قرار نگرفته است .
016 لایحه جدید در هفت باب تنظیم گردیده و هر باب دارای چند فصل می باشد بعضی از فسول نیز دارای مباحث جداگانه است و مواد لایحه در مباحث آمده است .
017 متاسفانه ماده اول لایحه در زیر باب اول آمده و از تقسیم بندی فصول و مباحث خارج افتاده است و باب هفتم اصولا فصلی ندارد . یك چنین نقصی در لایحه 1319 اساسا دیده نمی شود و به خاطر نداریم كه در سایر قوانین نیز وجود داشته باشد .
018 باب اول در كلیات است و فصل اول این باب در لایحه وزارت دادگستری عنوان دعاوی ناشی از جرم را دارد و فصل اول لایحه 1319 تحت عنوان دعوی كیفری آمده است و دارای 6 مبحث جداگانه تحت عناوین – دعوی عمومی – دعوی خصوصی – دادستان محترم – مسئول مدنی است .
019 نباید تصور كرد كه در لایحه جدید متعرض مسائل مربوط به دعوی عمومی و خصوصی و دادستان و متهم و شاكی خصوصی نشده اند بلكه بحث در شكل و فرم لایحه و فهرست آن است كه كلید مراجعه به قانون است .
020 مسئول مدنی تنها عنوانی است كه اساسا در هیچ جای لایحه عنوانی ندارد . بی تردید این موضوع هنگام تنظیم این لایحه واجد اهمیت نبوده ولی امروز با پیدایش انواع و اقسام بیمه ها چهره تازه ای از مسئول مدنی شكل گرفته است .
021 وقتی ما اجازه می دهیم كه خواهان خصوصی تا دیوان كشور پا به پای دادستان دعوی خصوصی را در دادگاههای جزایی تعقیب نماید و حال آنكه مسئول پرداخت خسارت او شخص دیگری غیر از متهم است چگونه می توانیم در مورد این شخص ثالث سكوت اختیار نمائیم .
022 به نظر ما باید توجه به متضرر از حكم كیفری كه ممكن است غیر از اصحاب دعوی باشند نیز نمود مسئله اعتبار قضیه محكوم بها و اثر احكام جزائی در دادگاههای مدنی برای اشخاص ثالث كه در دعوای كیفری مداخله نداشته اند ایجاد تكالیف حقوقی می نمایند كه غیر عادلانه است و قوانین ما در این زمینه ساكت است .
023 فصل دوم لایحه 1319 مربوط به صلاحیت احاله و رد دارس است . كه در لایحه جدید این مطالب در 5 فصل آمده است .
024 فصل سوم و چهارم و پنجم لایحه از همان عناوین مبحث 3 و 4 و 5 كه به جای عنوان مبحث فصل دیگر گردیده است .
025 در بادی امر به نظر می رسد كه موارد رد دادستان در لایحه جدید ناشی از وظایفی است كه در لایحه به عهده دادستان گذاشته شده است . بنابراین اگر به ذكر رد دادرس و یا رد قاضی تحقیق اكتفا می كردیم شامل دادستان و یا دادیار در مواردی كه وظایف دادرسان تحقیق را انجام میدهند می شد .
026 در لایحه 1319 قواعد مشترك تحقیق و دادرسی شامل مباحث – قواعد كلی ابلاغ – مواعد – طرق شكایت – ایراد جعل – در باب كلیات آمده است .
027 به همین جهت موضوع باب دوم در دوره اثبات دعوی جزائی و ترتیب رسیدگی به آنها قرار داده است .
028 گرچه نمی توان گفت كه امروز طریقه اثبات در امور جزائی و مدنی به كلی با هم تفاوت دارد و گشودن چنین بابی در آئین دادرسی كیفری را می توان یك قدم مثبت شناخت .
029 اما رئوس دلائل كیفری عبارت است از : ملاحظات دادرس – كارشناسی – گواهی اقرار – اسناد – امارات – و حال آنكه در لایحه با وجود یا باب مستقل در باب دلیل فقط معاینه محل كارشناسی در گواهی مورد نظر قرار گرفته است و از این حیث لایحه ناقص است .
030 با توجه به اینكه طریقه اثبات دعاوی كیفری از مدنی به كلی جدا نیست و اساسا طرفتار دلائل قانونی نبوده و معتقد به دلائل معنوی در امور كیفری می باشیم و در این مبحث ممكن است تحت تاثیر عقاید خود قرار گیریم به همین اختصار اكتفا می نماییم .
031 در باب 1 مبحث تحت عنوان اناطه به چشم می خورد بهتر این بود كه همان طور كه در لایحه 1319 رعایت شده است در باب مواردی كه تعقیب دعاوی عمومی دسته بوجود شرایط مخصوصی است باید تكلیف آنها روشن شود ( اناطه ) ذكر شود .
032 باب سوم در قواعد ابلاغ و احضار و جلب و احتساب موائد است . بسه فصل تقسیم شده و مجموعا دارای 17 ماده است و بسیار به جا بود كه به آن عنوان یك فصل می دادیم مثلا فصل ابلاغ فقط 4 ماده دارد .
033 باب چهارم در كشف جرم و تحقیقات مقدماتی است و فصل ششم در اخذ تامین از متهم و تامین ضرر و زیان كه دو مبحث جداگانه دارد و مبحث دوم فقط مشتمل بر دو ماده است فقط فصل هفتم در اقدامات بازپرس و دادستان پس از ختم تحقیقات این مطالب را لایحه 1319 در باب دوم آورده است .
034 باب پنجم دذ دادرسی و حكم است كه مشتمل بر 6 فصل است و شبیه باب سوم لایحه 1319 می باشد كه به 7 فصل تقسیم گردیده است .
035 باب ششم در اجرای احكام است كه 4 فصل جداگانه دارد – احكامی كه به موقع اجرا گذاشته می شود – ترتیب اجرای احكام – آزادی مشروط – سجل قضائی .
036 باب هفتم در مفررات مختلفه است كه فاقد فصل است و مشتمل بر 7 ماده می باشد و به همین جهت عنوان باب با مقررات مختلف آن انتخاب كرده اند .
037 در لایحه 1319 باب پنجم در روابط قضایی با كشور های بیگانه است كه از نیابت قضایی – رد متهمین و محكومین – اعتبار احكام كیفری بیگانه سخن گفته است و در مورد این مسائل لایحه جدید به كلی ساكت است .
038 شاه بیت لایحه آئین دادرسی كیفری چنانچه در مقدمه آمده است گردآوری علمی قوانین آئین دادرسی است .
بهتر است بگوئیم نویسندگان قانون و گرد آورندگان آن معتقد به باب و فصل و مبحث نبوده اند و هر جا هر عنوانی كه خواسته اند به چند ماده داده اند .
039 از مقایسه تقسیم بندی لایحه 1319 و فهرست لایحه جدید آئین دادرسی به این نتیجه رسیدیم كه از این حیث لایحه 1319 برتری چشم گیری دارد . در این لایحه نه تنها از این حیث قدمی به جلو برداشته نشده بلكه به همان 66 سال قبل برگشته ایم .
040 اگر در نظر بگیریم كه آئین دادرسی از جمله قوانینی است كه در هر قرن یك بار دچار تغییر تحول اساسی می شود كما اینكه در ایران نیز پس از 66 سال مقدمات این امر فراهم آمده است .
ذات یافته از هستی بخش كی تواند كه شود هستی بخش
041 با اینكه لایحه جدید شامل تمام مقررات مربوط به آئین دادرسی هست ولی از آنجا كه واقعا شامل اصول و مطالب اساسی مربوط به موضوع است می توان به آن اطلاغ كد نمود .
این سابقه وجود دارد كه پاره مستئل ضمن متمم بودجه تصویب شده است ولی ذكر مواد قانون مجازات در آئین دادرسی كم سابقه و به هر حال مخالف اصول علمی گردآوری مبانی است .
042 گردآورندگان آئین دادرسی قانون وحدت رویه را نیز جز آیین دادرسی تشخیص داده اند كه اگر این تشخیص را بپذیریم مسلما وحدت رویه حقوقی را نباید در آئین دادرسی كیفری آورد . به هر حال كسی كه با آئین دادرسی مدنی سر و كاری دارد برای یافتن مقررات مربوط نباید محتاج مراجعه به آئین دادرسی كیفری باشد .
043 همان طور كه اشاره شد جامعیت لایحه و جوابگوئی به مقتضیات كنونی و نیازهای امروزی جامعه ایرنی هدف تهیه كنندگان لایحه بوده است .
044 خلاصه در شكل و فرم و طرح لایحه عدم رعایت اصول گردآوری علمی قوانین كاملا هویدا است و پاره ای از مسائلی كه در آئین دادرسی جدید آمده است به آن اضافه نموده و مواد موجود را در آن غالب بریزیم تا لایحه ای دنیا پسند داشته باشیم .
بخش دوم
اصلاحات اساسی
045 چنانچه اشاره شد اصول آئین دادرسی در 66 سال قبل از آئین دادرسی فرانسه گرفته شد ولی در اصلاحات بعدی كه به تدریج به عمل آمده از ماخذ و منابع مختلف من جمله قوانین جزائی آلمان و سوئیس و اخیرا ایتالیا مسائلی اقتباس گردیده است . در لایحه جدید نیز مسائل مختلف و متنوعی به چشم می خورد كه همگی قابل بحث و در خور توجه است .
046 مطالعه در روش رسیدگی فرانسوی و تجارب قضایی و مقایسه مشكلان موجود دستگاه قضایی ایران و فرانسه و تبادل نظر با متفكران و اداره كنندگان دادگستری فرانسه و هم طراز بودن مشكلات و تراكم امور در هر دو مملكت این اعتقاد را به وجود آورده است كه تراكم امور ناشی از فعالیت قضات نیست بلكه زائیده آئین دادرسی غلطی است كه در هر دو مملكت حكومت دارد و به نظر ما محكوم به زوال است .
047 فرانسویها به این نتیجه رسیده اند كه برای فائق آمدن با مشكلات موجود ترسیم و اصلاح آئین دادرسی كافی نیست بلكه باید روش فعلی را ترك و روش آنگلوساكسون را با جرح و تعدیلی اتخاذ نمایند .
048 ما نیز ناگزیریم روش رسیدگی فعلی را كنار گذاشته و سیستم رسیدگی آنگلوساكسون را كه با روح ملی و اصول و قضاوت در اسلام سازگارتر است قبول نمائیم با توجه به اینكه آئین دادرسی فعلی عاریتی بوده و 60 سال تجربه نتایج آن را آشكار نموده است به علاوه وابستگی به سنت های غلط جز عادت ما در نیامده است و جهش با روح انقلاب سفید و ملی ما سازگار نیست .
049 آنگولاساكسونها طرفدار طریقه اتهامی قدیمی می باشند در این روش متضرر از جرم دعوی خود را مثل دعوای حقوقی در محضر قاضی طرح می كند و محكومیت متهم را خواستار میشود . و حق اقامه دعوای حقوقی جزائی تعلق به اداره مخصوص ( دادستان ) ندارد و هر فرد جامعه دارای حق اتهام است و آزادی كامل متهم در دفاع تامین است .
050 بحث اصولی درباره این لایحه بر اساس نظراتی كه داریم صحیح به نظر نمی رسد و چون عاشق عقاید خود نبوده و ناچاریم به عقاید كسانی كه سكان كشتی را به دست دارند احترام بگذاریم اصلاحات اساسی را با فرض قبول نظرات نویسندگان لایحه و تهیه كنندگان آن مورد بحث و بررسی قرار می دهیم و كوشش در راه تغییر كلی سیستم رسیدگی كیفری را به وقت دیگری واگذار می كنیم .
051 از ماده 3 لایحه 1353 و اصلاحاتی كه در ماده 305 آئین دادرسی فعلی به عمل آمده آشكار می شود كه نویسندگان لایحه حق اقامه دعوی عمومی را انحصارا به دادستان داده اند و طرفدار طریقه تفتیشی می باشند .
052 در بررسی شكلی و فرمی لایحه اشارتی رفت كه موارد رد قضات دادسرا نیز در فهرست به چشم می خورد در بادی امر به نظر می رسد كه این ضرورت ناشی از اختیاری است كه در امر تحقیق به دادستان و دادیار واگذار شده است و در ماده 112 لایحه آمده است كه منظور از قاضی تحقیق در این قانون حسب مورد دادستان یا بازپرس یا دادرس دادگاه است .
053 در قانون نویسی همیشه باید به تعیین اصول كلی اكتفا كرد و جزئیات را به رویه قضائی سپرد تا با مسائل روز قابل تطبیق باشد و گرنه ناچاریم هر روز قانون را عوض نمائیم . با اینكه در تدوین قانون از مسائل روز و گذشته الهام می گیریم ولی باید توجه داشت كه آن را برای آینده می نویسیم .
054 هدف تهیه كنندگان لایحه جوابگوئی فوری و مستقیم به مسائل و مشكلات جزائی از جمله تراكم امور كیفری بوده است ولی پاره ای از اصول و موازین قانونی در این راه فدا شده اند به همین جهت در كنار و حاشیه یك یك مواد مسائلی بوجود آمده كه نارسائی قانون را آشكار می سازد .
055 اكنون این بحث به میان آمده است كه این هیئت های دو نفری دادگاه شناخته می شوند یا از جمله شعب دیوان كشورند یا حد فاصل دادگاههای استان و دیوان كشور قرار دارند شعبه تشخیص دیوان كشور نظیر دادگاه انتظامی است یا در حكم یكی از شعب دواز ده گانه دیوان كشور است و قانونی كه شعب دیوان كشور را محدود به 12 نموده لغو شده یا به قوت خود باقی است ؟
056 به موجب قانون وحدت رویه هرگاه نسبت به موارد مشابه آرا مختلفی صادر شود تعیین تكلیف در هیئت عمومی دیوان كشور مركب از روسا و مستشاران دیوان مذكور به عمل می آید .
057 در آئین دادرسی كیفری اصلاحات بسیاری به عمل آمده كه فقط در قانون تسریع رسیدگی به بیش از 30 مورد آن می توان اشاره كرد كه این قسمت چون مورد بحث وزیر دادگستری واقع شده در مطبوعات و رادیو تلویزیون منتشر گردیده از تكرار آن خودداری می نماییم ولی كوشش بسیاری شده تا دیوان كشور به رسیدگی قانونی كه حق او است اكتفا كند و از رسیدگی ماهوی كه تكلیف دادگاها است خودداری نماید . از بین بردن بازداشت نامحدود و لغو بازداشتها در موعد معین از قدمهای تازه ایست كه در لایحه جدید مورد تایید همگان قرار گرفته است .
058 به نظر می رسد كه آئین دادرسی كیفری عبارت از مجموعه مقررات و قواعد و تشریفاتی است كه افراد دعوی و محاكم و دادسراها باید رعایت نمایند و موضوع آن كشف و تحقیق دلائل بزه و جمع آوری آن است و شامل تاسیسات محاكم به منظور تعقیب و مجازات مجرمین می باشد .
059 قواعد مربوط به تشكیلات قضایی و صلاحیت از قواعد نظم عمومی است و طرفین دعوی و قضات نمی توانند آن را نادیده گرفته و عدم رعایت آن موجب بطلان مطلق است .
060 از جمله خصوصیات آئین دادرسی قانونی بودن آن است و این اصل در آئین دادرسی به نحو بارزتری از حقوق كیفری ( بزه و كیفر ) به چشم می خورد .
061 در بررسی های كه به عمل آمده است معلوم شده در یكصد سال اخیر ممالك اروپای غربی از حیث آئین دادرسی از بسیاری جهات به یكدیگر نزدیك شده اند .
062 سه اصل مشترك را در تمام قوانین آئین دادرسی می توان یافت .
063 در مورد قوانین تفضیلی و تعویضی حكومت دارد و نتیجه عدم رعایت آن بطلان نسبی است و فقط اشخاص ذی نفع می توانند به آن تمسك جویند به همین جهت دادرسان حق ندارند جهات و موضوع دعوی را به میل خود تغییر دهند .
064 دادرسی باید كنترا باشد و از مذاكرات و توضیحات شفاهی طرفین واقع و نفس الامر قضایا – كشف شود – دادرسی كتبی و تبادل لوایح در امور مدنی پذیرفته شده است ولی مشكل است كه آن را به عنوان یك اصل در امور كیفری بپذیریم .
065 اصول مزبور در تمام ممالك معنای واحدی ندارد ولی كم و بیش همه جا حكومت دارد .
066 در لایحه آئین دادرسی اصول مشخص و معینی در نظر گرفته نشده و برای اینكه در بررسی اصول آن دچار سرگشتگی نشویم و بررسی دارای متد و روشی باشد آن را از جهات زیر مورد مطالعه قرار می دهیم .
067 دادرسان با اینكه در ایران حرفه ای می باشند ولی جنبه تخصصی ندارند و بر حسب مورد و مقتضیات اداری به كارهای حقوقی و جزائی گمارده می شوند .
068 اما رسیدن به این هدف بدون تغیر روش دیوان كشور مقدور نیست چه در وضع حاضر هر موضوعی را به شعب مختلف دیوان كشور ارجاع می نمایند و نتیجه آن تشتت آرا و در نتیجه تاسیس هیئت عمومی وحدت رویه است كه خود قابل انتقاد است .
069 در تشكیل دادگاه جنحه و جناحی دادگاههای استان خوشبختانه لایحه دستی نبوده و وجود قاضی واحد در دادگاه جنحه و قاضی متعدد در دادگاه جنائی و استان و لزوم وجود قاضی تحقیق در امر جنایی شناخته شده كه مورد تایید است .
070 اصل دوم تفكیك و تعیین وظائف است كه در یك امر جزائی سه دسته از مامورین قضایی مداخله دارند .
071 نباید تصور كرد كه با تراكم امور جنحه در شعب بازپرسی نظری توافق داریم .
بخش سوم
بحث در موارد آئین دادرسی
072 ماده 1 لایحه می گوید آئین دادرسی كیفری عبارت از قواعد و مقرراتی است كه برای كشف و تعقیب و ترتیب دادرسی و تعیین مسئولیت مجرمین و اجرای احكام جزلئی وضع شده است .
بسیاری از مسائل كیفر عمومی و مدنی در آئین دادرسی كیفری آمده است تطبیق وحدت رویه مدنی كه در آئین دادرسی كیفری آمده چگونه با تعریف مزبور سازگار است ؟

پی نوشت :
از دكتر شمس الدین عالمی
مستشار دیوان عالی كشور
1352

اینكه انسان ذاتاً و فطرتاً موجودی اجتماعی است با اینكه در نتیجه نیازها اجباراً به زندگی دسته جمعی روی آورده موضوعی است كه قرن ها ذهن جامعه شناسان را به خود مشغول نموده است به هر ترتیب انسان از جمله حیواناتی است كه به صورت دسته جمعی و اجتماعی زندگی می كند انسان كه موجودی آزاد خلق شده برای اینكه بتواند در این اجتماع دوام و قوام بیاورد مقداری از آزادی های خود را به جامعه می بخشد و اجتماع نیز در عوض تعهد می نماید كه به مابقی آزادی های فرد احترام گذاشته و از آن دفاع و حمایت نماید. یكی از این آزادی های مشروع فرد در جامعه آزادی تن می باشد اما گاهی اوقات درجوامع سازمان یافته با اختیاراتی كه شهروندان به قوه مقننه تفویض می نماید قانونگذار با تصویب قوانین خاص اقدام به محدود كردن این آزادی ها می نماید لذا اصل بر آزادی تن بوده و موارد محدود كننده آزادی تن از موارد استثنایی می باشد كه می بایست قانونگذار صراحتاًً به ذكر این موارد بپردازد. اهداف آیین دادرسی كیفری با نگاه به تاریخچة اصول محاكمات : اززمانی كه بشرمفهوم محاكمه كردن رافهمیدوآن رابه عنوان یك ارزش اجتماعی- اخلاقی پذیرفت به این حقیقت پی بردكه اجرای هیچ كیفری نباید جزازطریق محاكم صالحه اعمال شود، همیشه آن رابه دیده احترام نگریسته وهیچ وقت درمقام نسخ ویاكمرنگ كردن آن برنیامده است.به حكایت تاریخ ، حدودنودقرنی كه ازتاریخ شناسایی لزوم محاكمات جزایی میگذردآنچه كه محل اختلاف بوده تنهانحوه شكل گیری دادرسیهای جزایی است . متهم راچگونه بایدمحاكمه كردوچه هدفهایی در دادرسیهای جزایی باید دنبال شود. دراین رهگذرسه هدف مهم توجه قانونگذاران راجلب كرده است: یك – تامین منافع بزه دیدگان یاقربانیان جرم. دو-تامین امنیت جامعه. سه- تامین منافع متهم وحق دفاع او درابتدای پیدایش دادرسیهای كیفری این فكروجودداشت كه هدف اصلی ومهم ازاین محاكمات تامین منافع بزه دیده ورفع ظلم وستم ازاوست. به همین لحاظ هرجرمی باشكایت بزه دیده تعقیب می شد وباگذشت اونیزتعقیب موقوف می گردید سیستم دادرسیهای اتهامی براین اندیشه مبتنی بود. لیكن به تدریج كشورداران دریافتندكه جامعه نیزحق حیات دارد.بزهكاری منافع جامعه رابه خطرمیاندازدوامنیت راازبین می برد.پس باید جامعه رادربرابربزهكاران محافظت كرد. باظهوراین طرزتفكرحمایت ازجامعه دربرابرمجرمین رونق گرفت . درتمام دوران قرون وسطایی ودردادگاههای تفتیش عقاید، روش محاكماتی روش شناخته شده ای بود.این اندیشه باظهورمكتبهای اجتماعی آزادیخواه وپیروزی انقلاب سیاسی- اجتماعی ازبین رفت ویا رنگ خود را باخت،اما پس از مدتی باز هم در شوراهای استبدادی تدوین قوانین آیین دادرسی جزایی به ضرر متهم وبه نفع جامعه آغاز شد.در حقیقت فرد فدای اجتماع گردید.در كشورهای استبدادی پلیس مخفی تشكیل دادند.صلاحیتهاواختیارات پلیس،سازمانهای امنیتی ودادستانها افزایش یافت.اعتراض به قرارهای كیفری از بین رفت.واخواهی ازاحكام غیابی،تجدید نظر خواهی وپژوهش خواهی به موارد خاصی اختصاص یافت ومحدودتر شد.این روش قانونگذاری ،در كشورهای آلمان نازیسم وایتالیای فاشیست روسیه استالینی به وضوح دیده می شد وتا اواخر جنگ جهانی دوم به شدت ادامه داشت.دادگاههای اختصاصی توسعه فراوانی یافت.حق دفاع متهم محدودتر شد. وكیل مدافع در محاكمات جزایی به موارد خاص منحصرگردید. این طرز تفكر كه از اوایل شروع قرن حاضر طرفدارانی پیدا كرده بود با پایان یافتن جنگ جهانی دوم از طرف آزادیخواهان محكوم شد.فكر آزادیخواهی وحمایت در برابر جامعه،اندیشمندان را برآن داشت تاقوانین كیفری را به نفع متهم صلاح كنند. درحقیقت دریافته اند كه متهم طرف اصلی ومهم دادرسیهای جزایی است.تمام ماجراهای غم انگیز دادرسیهای جزایی به خاطر انسان نگون بختی است كه متهم نامیده می شود وبه حق یا ناحق مورد تعقیب قرار گرفته وآبرو،شرف،حیثیت، آزادی وحتی حیات او در معرض نابودی است. برای متهم باید حق آزادی كافی ومتناسب شناخته شود.تمام امكانات در اختیار اوقرار گیرد تا بتواند از خود دفاع كند. در اثر ظهور این نوع اندیشه ها موارد بازداشت احتیاطی كاهش یافت.اختیار توقیف افراد به وسیله پلیس خیلی محدودتر گردید.اعتراض به قرارهای كیفری مورد پذیرش قرارگرفت.اصل قابل اعتراض بودن كلیه احكام كیفری واصول مربوط به اعاده دادرسی كیفری به وجود آمد.دیگر پلیس مجاز نشد به منازل مسكونی افراد قدم گذارد وبه بهانه مشهود بودن جرم ویا دستگیری متهم به تفتیش وبازرسی بپردازد.جرایم امنیتی تعریف وتوصیف گردید.به بهانه جرایم امنیتی سخت گیریهای بی مورد در مورد شهروندان از بین رفت.به عبارت دیگر این اندیشه های جدید بود كه الهام بخش صادر كنندگان اعلامیه جهانی حقوق بشر 1948 و نویسندگان میثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی 1966 و اعلامیه اسلامی حقوق بشر(بیانیه قاهره) مصوب 1990 قرار گرفت. تعریف و پیشینة بازداشت موقت : منظور از قرار بازداشت موقت قراری است كه به موجب آن مفاد قضایی آزادی متهم را با زندانی نمودن وی در جریان تمام یا قسمتی از تحقیقات مقدماتی و یا پس از آن سلب می نماید. بازداشت و حبس از زمان های دیرباز البته نه به شكل امروزی وجود داشته است.افلاطون برای نگهداری متهمان و محكومان بدسابقه و حرفه ای و محكومان اتفاقی سه نوع زندان پیشنهاد داده بود در حقوق رم متهم به اشخاص مورد اعتماد یا قضات شهرهای مجاور و یا سربازان با لحاظ قرار دادن شخصیت اجتماعی آنان سپرده می شد در مورد زنان توقیف احتیاطی آنها ممنوع بود و صورت لزوم نگهداری آنان به صومعه واگذار می شد.در فرانسه نیز تا قبل از انقلاب كبیر به موجب فرامین كیفری سال های 1539 و1670 در مرحله بازپرسی توقیف متهم اصل و آزادی او در موارد استثنایی پذیرفته می شد اما بعد از انقلاب با حاكمیت سیستم اتهامی دفاع از حقوق و آزادی های متهم مورد توجه مقنن قرار گرفت ولی در زمان ناپلئون مجدداً سیستم تفتیشی حكمفرما شد و توقیف متهم در كلیه جرایم به بازپرس محول گردید به همین علت در زمان مزبور بازپرس مقتدرترین فرد لقب گرفت با تصویب قانون 17 ژوئیه 1970 حقوق و آزادی های فردی متهم مورد حمایت جدی قانونگذار قرار گرفت این قانون پیشرفته ترین قوانین اروپایی در خصوص بازداشت موقت می باشد و به خصوص كه قانونگذارفرانسوی سعی در انطباق مواد آن با قرارداد اروپایی حقوق بشر داشته است در انگلستان هم توقیف احتیاطی در قرون متمادی وسیله ای بود كه حكام از آن علیه متهمان استفاده می كردند. در ایران باستان نیز توقیف قبل از محاكمه در زمان هخامنشیان و ساسانیان وجود داشت و ممكن بود متهم مدت زیادی در بازداشت باشد بدون این كه دادرسی صورت گیرد. بعد از مشروطیت هم در ایران توقیف در قوانین و مقررات جزایی پیش بینی شده بودكه از جمله میتوان به نظام نامه محابس و توقیف گاه ها مصوب 1307 آیین نامه زندان ها مصوب 1347 و اصلاحات بعدی آن و در نهایت قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1290 و در حال حاضر قانون آیین دادرسی كیفری دادگاه های عمومی و انقلاب و قوانین متفرقه دیگر اشاره نمود. معایب و محاسن بازداشت موقت: موافقان و مخالفان بازداشت موقت معمولا محاسن و یا معایب بازداشت موقت را به عنوان دلایل توجیهی عقیده خود بیان می نمایند به لحاظ اهمیت موضوع و تجزیه و تحلیل علل رد یا پذیرش قرار تامین توقیف احتیاطی در این گفتار مهمترین محاسن و مضار بازداشت موقت را از دیدگاه موافقان و مخالفان آن به اختصار ذكر مینماییم. الف - محاسن یا مزایای بازداشت موقت: 1 - بازداشت موقت بهترین و مطمئن ترین ابزار و سیاست كیفری است جهت دسترسی به متهم در طول مراحل دادرسی كیفری و اجرای حكم. 2 - مانع فرار یا مخفی شدن متهم و یا ثباتی و مواضعه با شهود یا معاونان ویا شركای جرم می شود. 3 - از امحای آثار مدارك و دلائل بزه جلوگیری می نماید. 4 - باعث پیشگیری از ارتكاب مجدد جرم توسط بزهكاران سابقه دار و حرفه ای میگردد. 5 - وضعیت اقتصادی افراد در آن تاثیر نداشته و برخلاف قرارهای كفالت و یاوثیقه افراد متمكن نمیتوانند در قبال سپردن پول و یا اموال آزادی خود راتضمین نمایند. 6 - اقدام تامینی و حفاظتی مناسب برای حفظ جان متهم در مقابل خشم مجنی علیه یا اطرافیان او در مورد جنایات نفرت انگیز محسوب می شود. 7 - وسیله ای است برای تسكین آرامش و تسلی خاطر مجنی علیه و یا خانواده اوو همچنین تسكین و خشنودی افكار و اذهان عمومی كه بر اثر ارتكاب جرم خدشه دارگردیده است. در دفاع از نظریه ضرورت بازداشت موقت, گاروفالو توقیف متهم را به دلیل كمك به كشف حقیقت ضروری می داند و مارتین سن نیز بازداشت موقت را وسیله ای مطمئن برای جلوگیری از فرار متهم و امحای دلایل و مدارك جرم می داند دانشمندان دیگر مانند فوستن هلی, پروفسور بوزا, سوایه و ژان لارگیه نیز همین عقیده را دارند.فوستن هلی در دفاع از قرار توقیف متهم می گوید: دیگر بازپرسی معنی نخواهد داشت اگر متهم آزادانه بتواند دلایل و مدارك دعوی را از بین برده و یا با قاضی به ستیز و مبارزه برخیزد و در نتیجه با اعمال خودتحقیقات و اقدامات بازپرس را خنثی كرده و هر كس را كه خود آماده كرده است به شهادت بطلبد. ب - مضار یا معایب بازداشت موقت: 1 - بازداشت قبل از دادرسی موجب خسارت مادی و آسیب روحی متهم و خانواده اوگردیده و موجبات بدبینی اطرافیان را نسبت به متهم فراهم می نماید. 2 - در امر قضاوت اثر منفی داشته و احتمالاً باعث پیش داوری توسط قضات میگردد. 3 - دادگاه ها ممكن است برای توجیه بازداشت متهم و خنثی كردن اثر اعتراض متهم از حربه محكومیت كیفری لااقل به میزان مدت بازداشت یا بیشتر از آن استفاده كنند به عبارت دیگر بازداشت موقت در سرنوشت محاكمه و نتیجه دادرسی موثر است. 4 - اقدامی است شدید كه به وسیله آن قاضی كیفری آزادی متهم را سلب مینماید. 5 - امتیازات آزادی مشروط مرخصی, طبقه بندی زندانیان, تشكیل پرونده بالینی و شخصیت و غیره كه مخصوص محكومان است شامل افراد تحت قرار بازداشت موقت نمیگردد. 6 - بازداشت احتیاطی مغایر با اصل برائت و بی گناهی و تعلیق مراقبتی متهم بوده و از نظر جرم شناسی نیز اثر پیشگیری و بازدارندگی را از بین می برد. زیرابه موجب اصل برائت كه در مقررات بین المللی و قوانین اساس اكثر كشورها پذیرفته شده سلب آزادی افراد قبل از محكومیت ممنوع است. 7 - بی گناهی بودن فرد بازداشت شده اثر شدید روحی بر روی متهم داشته و موجب خشم او نسبت به اجرای عدالت و دستگاه قضایی كشور می گردد در همین رابطه آدولف پرنس یكی از بنیانگذاران مكتب دفاع اجتماعی اعتقاد دارد كه صدور قرار بازداشت,قبل از اثبات مجرمیت متهم, سخت ترین مجازات كه فلاكت و بی آبرویی مسلم متهم رادر بر دارد محسوب می شود. 8 - باعث از دست دادن حرفه و شغل و لطمه شدید به موقعیت اجتماعی متهم میشود. 9 - موجب تحمیل هزینه های گزاف به دولت جهت تاسیس و اداره زندان ها میگردد. چكیده اصول مهم میثاق جهانی حقوق مدنی و سیاسی در مورد مقولة بازداشت موقت : به لحاظ اهمیتی كه قرار بازداشت موقت دارد و تأكید كنوانسیونهای متعدد بین المللی در رابطه با آزادی افراد ، سختگیریها و توجهات خاصی درباره این قرار وجود دارد. برای بررسی چگونگی تطبیق مقررات موجود در ایران در اینباره بامقررات حقوق بشر و یا نقض و یا عدم سازش این مقررات با میثاق جهانی حقوق مدنی و سیاسی است لازم می آید كه نخست اصول مهم و اساسی میثاق یاد شده, ناظر به بازداشت موقت, مشخص گردد. این اصول هر چند زیاد و متنوع نیست؛ اما مهم و اساسی است و پیام حقوق بشر به راحتی از آن استشمام می شود. این اصول را می توان به شرح زیر خلاصه كرد: الف _ بازداشت اشخاصی كه در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده كلی باشد(بند 3ماده 9 میثاق). یعنی بازداشت پیش از دادرسی باید یك استثنا و حتی الامكان كوتاه باشد. ب_ فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد( بند 4 ماده 9میثاق). ج _ دادگاه بدون تاخیر در مورد قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم گرفته و درصورت غیر قانونی بودن, حكم به آزادی شخص بدهد (بند 4 ماده 9 میثاق). د_ با اشخاصی كه بازداشت شده اند به خاطر حیثیت ذاتی آنان باید به گونه ای انسانی و با احترام رفتار شود. (بند یك ماده 10 میثاق). هـ_ متهمین جز در مواردی استثنائی از محكومین جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محكوم خواهند بود (قسمت الف بند 2ماده 10 میثاق). و _ هر كس كه به طور غیر قانونی بازداشت شود حق جبران خسارت را داشته باشد(بند 5 ماده 9 میثاق). بازداشت موقت و حذف دادسراها: یكی از مشكلاتی كه به حذف دادسرا انجامید این بود كه بسیار اتفاق می افتاد شخصی به اتهام ارتكاب جرمی تحت تعقیب دادسرا قرار می گرفت و با صدورقرار قانونی روانه زندان می شد چه بسا ماهها یا سالها در زندان تحت قرار میماند تا پرونده مراحل لازم را در دادسرا سپری كند پس از جری آن مراحل و صدورقرار مجرمیت و كیفرخواست و ارسال پرونده به دادگاه در نهایت متهم حكم برائت خود را از بزه انتسابی اخذ می كرد در این صورت معلوم نبود در مدت حبس، حقوق متهم را كه من غیرحق سلب شده بود، چه كسی باید پاسخگو باشد و آیا اصولاً رای برای ترمیم زیانهای معنوی و مادی چنین متهمی وجود داشت؟ معتقدان به سیستم رسیدگی عام در دادگاهها می گفتند با حذف دادسرا و رسیدگی(من البدوالی الختم)توسط حاكم دادگاه این معضل نیز تا حد زیادی كاهش یافته و به حداقل ممكن می رسدچون وقتی مقام انجام تحقیقات مقدماتی و صدور رای، مرجع و قاضی واحد باشد ازهمان اول تا ادله كافی بر تحقق بزه و اثبات انتساب آن به متهم در اختیارنداشته باشد قرار تامین صادر نمی كند و اگر هم در بعضی شرایط به ناچار مبادرت به صدور قرار كرد بالفور تحقیقات را تكمیل و در نهایت چنانچه اتهام وی اثبات نشود با صدور رای برائت متهم را از گرفتاری ناشی از اتهام منتسبه خلاص میكند وبدین ترتیب تالی فاسد مزبور كه ناشی از وجود دادسرا بود مرتفع می شود.اما در خصوص این نقیصه (صدور حكم برائت به وسیله دادگاه برای متهمی كه مدتهاتوسط دادسرا در بازداشت قرار گرفته است)باید گفت اگرچه این مشگل در سیستم قبلی(دادگاه های عام) تااندازه زیادی برطرف شده بود و قاضی محكمه در صورتی كه اعتقاد به مجرمیت متهم نداشت قرار منجر به بازداشت برای وی صادر نمی كرد و تنها در صورتیكه ادله ابرازی در مرحله تحقیقات مقدماتی انتساب اتهام به متهم را میرساند قرارتامین مقتضی را صادر مینمود و چنانچه این قرار منجر به بازداشت متهم میشد دیگرآن نگرانی كه در سیستم دادسرا بود وجود پیدا نمیكرد چرا كه در نهایت با صدورحكم محكومیت ایام بازداشت قبلی به عنوان بخشی از مجازات محاسبه میشد لكن این امر تالی فاسد بسیار مهمی داشت كه منجر به صدور حكم محكومیت بیجا وظالمانه در مورد متهم و در نتیجه تضییع حقوق وی میشد. توضیح اینكه درزمانیكه دادسرا وجود داشت باشد و متهم به لحاظ صدور قرار تامین توسط مقامات دادسرا در بازداشت قرار گیرد هر قدر هم كه این بازداشت به لحاظ انجام تحقیقات مقدماتی توسط دادسرا به طول انجامد چنانچه قاضی دادگاه متهم را بی گناه تشخیص میداد با صدور حكم برائت وی را آزاد می كرد چون در قبال بازداشتی كه متهم تحمل كرده است هیچگونه مسئولیتی متوجه خود نمی دید اما وقتیكه دادسرا در كارنبود در فرضی كه قرار تامین اولیه توسط قاضی محكمه صادر و منجر به بازداشت متهم شده بود اگر در مراحل بعد و پس از انجام تحقیقات مقتضی برای دادگاه بی گناهی متهم احراز شود در اینجا قاضی دادگاه برای صدور حكم برائت دچار مشكل میشدزیرا صدور حكم برائت متهم بدین معنا می بود كه قرار تامین اولین كه منجر به بازداشت متهم شده است بدون اتكا به دلایل صحیح بوده و بنابراین در صورت تبرئه شدن متهم، وی می توانست از قاضی محكمه به دادسرای انتظامی قضات به اتهام بازداشت غیر قانونی شكایت كند0در اینجا ممكن بود قاضی محكمه برای اینكه دچار این معضل نشود علیرغم میل باطنی اش بر خلاف مقتضای اصل برائت عمل و متهم را ولو صرفاً به اندازه مدتی كه دربازداشت بوده محكوم كند و این چیزی نبود كه بتوان به سادگی از كنار آن گذشت زیرا صحت عمل قضات را مورد تردید قرار می دهد البته باین بدان معنا نیست كه قضات الزاماً مرتكب این اشتباه میشدند و بعد برای گریز از تبعات آن گناه بزرگتری مرتكب میشدند و متهمی را كه عقیده بر بیگناهیش پیدا كرده اند محكوم كنند بلكه فقط بیم چنین احتمال و نگرانی وجود داشت و همین مقدار برای استدلال منتقدان دلسوز و اقناع مسئولین عالی قضایی كافی بود كه مجدداً متمایل به سیستم قبلی شوند و نتیجه آن شد كه در سال 81 مجدداً دادسراها احیا شد. بازداشت موقت در قانون آیین دادرسی كیفری مصوب 1378: توصیه های مكرراعلامیه های متعددحقوق بشروكنوانسیون بین المللی حقوق مدنی وسیاسی این است كه موارد بازداشت موقت به حداقل كاهش پیداكندواین قراربه مهمترین جنایات یعنی قتل عمدی باسبق تصمیم وتهیه مقدمات مختص گرددوعلت وجهتی كه لزوم صدورقراربازداشت موقت راتوجیه ـ?ی نماید درمتن قرارنوشته شودوبه محض رفع علت قرارفك گردد. لیكن قانون جدید علیرغم تاكیدهای مذكور، جهات صدورقراربازداشت موقت راافزایش داده است. طراحان لایحه قانون جدیدبه تقلیدازقانون اصول محاكمات جزائی دونوع قراربازداشت موقت پیش بینی كرده اندوباكمال تاسف دیده می شودكه موارد بازداشت موقت درهردونوع قرارافزایش یافته است. 1- قراربازداشت موقت اختیاری : الف- جرایمی كه مجازات قانونی آن اعدام، رجم،صلب وقطع عضو باشد. در قوانین كیفری جمهوری اسلامی ایران مورد اعدام زیاد است.صرف نظر از حدود وقصاص كه حكم ویژه ای دارند،در قلمرو تعزیرات ومجازاتهای بازدارنده نیز مجازات اعدام فراوان دیده می شود.در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر،در جرایم امنیتی،در جرایم بزرگ اقتصادی ونظایر آن اعدام پیش بینی شده است كه نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت می باشد. ب-جرایم عمدی كه حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد. این نوع جرایم نیز نوعا بسیار زیاد است ودر نتیجه در قلمرو تعداد زیادی ازجرایم به این لحاظ میتوان قرار بازداشت صادر كرد،یك نظر اجمالی به قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات صحت این ادعا را به سهولت تایید می كند. ج-جرایم موضوع فصل اول كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی(مواد 498 الی 512 ق.م.ا) این جرایم ناظر به جرایم ضد امنیت داخلی وخارجی كشور است ومصادیق آن نیز از لحاظ كثرت حائز اهمیت میباشند. د-در مواردی كه آزاد بودن متهم موجب از بین رفتن آثار ودلایل جرم شده ویا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود ومطلعین واقعه گردیده ویا سبب شود كه شهود ازادای شهادت امتناع نمایند.همچنین هنگامی كه بیم فرار ویا مخفی شدن متهم باشدوبه طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود. به استناد همین بند دادرس همیشه میتواند متهم را به بهانه بیم فرار یا تبانی ویا امحای آثار وعلایم جرم بازداشت كند یعنی حتی برای جرایم كه اهمیت وغیر مهم؛ به عبارت شفاف تر در بزه های كوچك نیز بازداشت متهم مجوز قانونی پیدا كرده است. اگرحاكم دادگاه دریك فحاشی ویااهانت ساده به بهانه بیم فرارومستندبه بند(د)ماده 32 قانون جدید قراربازداشت موقت متهمی راصادركندازنظرقانونی عملكرداومحل ایرادنخواهدبودزیراعملی خلاف قانون انجام نداده است.درست است كه قانون اصول محاكمات جزایی نیزدربند3 ماده 30 مكررمقررات مشابهی داشت اماوجودتبصره ذیل ماده 234 كه به موجب آن توقیف احتیاطی متهم به عنوان جلوگیری ازتبانی یافراریاپنهان شدن درجرایم ساده ممنوع شده بودمانع ازصدورقرارهای بازداشت نارواونامتناسب می شد اماباعدم ذكرتبصره یادشده درقانون جدیدونیاوردن معادل برای آن امنیت قضایی ازاین لحاظ سخت به مخاطره افتاده است. تبصره یك ماده 32 اعلام نموده در جرایم منافی عفت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد در صورتی بازداشت متهم جایز است كه آزاد بودن وی موجب افساد است. در تبیین این ماده باید گفت اولاً در حال حاضر در سیستم جزایی ایران تمامی جرایم منافی عفت جزو جرایم عمومی هستند و جنبه شخصی ندارند ثانیاً اینكه در طول دوره های مختلف قانونگذاری در هیچ كجا واژه افساد تعریف نشده و اینكه ملاك افساد را چه كسی تعیین مینماید نیز مشخص نگردیده. 2-قراربازداشت احتیاطی اجباری : علاوه برموارد بازداشت اختیاری كه شرح آن گذشت قانونگذاردرماده 35مواردی راذكرمی كندكه صدورقراربازداشت موقت اجباری است وتاصدورحكم بدوی باید ادامه داشته باشد مشروط براینكه مدت آن ازحداقل مجازات مقررقانونی جرم ارتكابی تجاوزننماید . مقنن دراین ماده ازدوازده نوع جرم صریحاً اسم برده است كه باید درباره آنهاقراربازداشت موقت صادرشودكه عبارتندازقتل عمد، آدم ربایی، اسیدپاشی، محاربه، افسادفی الارض ، سرقت، كلاهبرداری، اختلاس،ارتشاء خیانت درامانت ، جعل واستفاده ازسندمجعول كه البته هریك باشرایط اوضاع واحوال خاص مربوط به خود. بعلاوه درجرایمی كه مجازات قانونی آن اعدام یاحبس داریم باشدنیزطبق بند((ب))ماده 35 صدورقراربازداشت اجباری است. بازداشت موقت اختیاری یا اجباری؟ همان طور كه در فوق مشاهده می شود, دو ماده 32 بند الف و 35 بند الف و ب در تعارض كامل با یكدیگرند قاضی درجرایمی كه مستلزم اعدام است مكلف به صدور قرار بازداشت موقت است یا مخیر به صدور قرار بازداشت موقت؟ مثلاً قاضی در محاربه و افساد فی الارض كه تنها جرمی است كه یكی از مجازات اربعه آن صلب است موظف به صدور قرار بازداشت موقت می باشد یا مختار به این امر؟در مورد حل این تعارض بین علمای حقوق اختلاف بسیار شدیدی وجود دارد گروهی براین عقیده اند كه قانونگذار در ماده 32 قاضی را در موارد فوق مخیر به صدورقرار بازداشت موقت نموده و سپس در ماده 35 تكلیف به صدور قرار بازداشت موقت نموده است از یك طرف خاص موخر ناسخ خاص مقدم میباشد لذا با وجود ماده 35موارد متعارض در ماده 32 نسخ شده و در مورد اخیر ماده 35 حاكم بوده و قاضی درموارد فوق الذكر موظف به صدور قرار بازداشت موقت می باشد و از طرف دیگر ماده 32 امر اختیاری و ماده 35 امر تكلیفی است و به تبع امر تكلیفی بر امر اختیاری حاكم بوده و قاضی مكلف است در موارد فوق الذكر اقدام به صدور قرار بازداشت موقت اجباری نماید لذا اگر قاضی در موارد فوق الذكر اقدام به صدور قرار تامینی دیگری غیر از بازداشت موقت كند از جمله موارد تخلف انتظامی محسوب میشود. اما عقیده صحیح تر این است كه در موارد مارالذكر, قاضی اختیار دارد كه قراربازداشت موقت صادر نموده یا این كه تامین كیفری دیگری اخذ نماید. اینان برای اثبات ادعای خود به دو دلیل نقضی و اثباتی استناد می نمایند.دلیل نقضی این كه زمانی خاص موخر ناسخ خاص مقدم میباشد كه گوینده در دو برهه زمانی متفاوت دو نظر متعارض را اعلام دارد نه این كه در آن واحد كه گوینده در مقام تخاطب است دو نظر متعارض را ابراز دارد به نحوی كه یكی ناسخ دیگری باشد و از طرف دیگر تقسیم امر به امر اختیاری و امر تكلیفی و حكومت امر تكلیفی بر امر اختیاری(در جرایمی كه مستلزم اعدام می باشد قاضی مكلف به صدور قرار بازداشت موقت است یا مخیر به صدور قرار بازداشت موقت؟) از ابداعات جدید و بدون پایه و اساس می باشد. دلیل منطقی و اثباتی این كه اولاً در این كه بین این دو ماده تعارض و شبهه وجود دارد شكی نیست ثانیاً این كه اصل بر آزادی متهم بوده و در نتیجه بازداشت او باید امر استثنایی تلقی شود از بازداشت متهمان فقط در مواردبسیار ضروری و به عنوان آخرین راه حل استفاده گردد. و ثالثاً این كه در مواردتعارض و شبهه بین اصل و استثنا می بایست به اصل رجوع نمود.لذا از جمع مقدمات منطقی فوق می توان به این نتیجه رسید از آنجا كه در دو موردجرایم مستلزم اعدام محاربه و افساد فی الارض در قانون آیین دادرسی كیفری تعارض وجود دارد لذا می بایست به اصل رجوع نمود و آن حمایت از آزادی متهم می باشد ازاین رو در این دو مورد ماده 32 حاكم بوده و قاضی مخیر به صدور قرار بازداشت موقت می باشد نه این كه موظف به این باشد از طرف دیگر این كه این نظر هم با اصل تفسیر مضیق قوانین به نفع متهم و هم با حقوق و آزادی های متهم سازگارتراست.چنانچه قاضی با توجه به این امر كه تامین می بایست با اهمیت جرم, شدت مجازات,دلایل, اسباب اتهام و احتمال فرار متهم و از بین رفتن آثار جرم, سابقه متهم,وضعیت مزاج و سن و حیثیت او متناسب باشد در صورت مقتضی در موارد فوق الذكراقدام به صدور قرار تامینی غیر از بازداشت موقت نماید این قرار از موجبات تخلف انتظامی محسوب نخواهد شد. در نهایت این كه از آنجا كه بازداشت موقت رابطه تنگاتنگی با آزادی های مشروع شهروندان دارد لذا جای دارد كه قانونگذار به صورت تصویب اصلاحیه یا دیوان عالی كشور با صدور رای وحدت و با توجه به رهنمودهای سازمان ملل متحد اقدام به رفع این تعارض بنماید ازاینهامهمتراینكه برابربند(د) ماده35 درمواردیكه آزادی متهم موجب فسادباشدصدورقراربازداشت موقت اجباری است وت؀?خیص فساد نیزلاجرم باحاكم دادگاه است.زیرامعیارقانونی برای این تشخیص وجودندارد. به استنادهمین بندمی توان هرمتهمی رابازداشت نمودوروانه زندان كرد. مع الوصف، مقنن به اینهاهم اكتفانكرده ودرمقام تضییع هرچه بیشترحق متهم درماده 36 قانون ، بازداشت متهم رادرجرایم خصوصی به درخواست شاكی خصوصی منوط میكندكدام شاكی خصوصی باانصافی است كه برای طرف دعوی خوددرخواست بازداشت موقت ننماید.تاازاین طریق بتوانداورابه زانودرآوردوبه تسلیم دربرابرخواستهای خودوادارسازد؟ چنانچه ملاحظه می شودآنجاكه مقررات به نفع متهم بوده گاهی قانونگذارآنهارافراموش می كنداماهیچ یك ازقواعدمضربه حال متهم ازدیدتیزبین مقنن پنهان نمی ماندكمااینكه مقنن ازیادنبرده تااعلام بكنددركلیه جرایمی كه به موجب قوانین خاص قراربازداشت موقت اجباری وجودداردبه اعتبارخودباقیست مانندصدورقراربازداشت موقت به اسنادتبصره 2 ماده 690 قانون مجازات اسلامی یاماده 18 قانون اصلاح قانون موادمخدرویابند((ج)) ماده واحده قانون لغومجازات شلاق والی آخر. بازداشت موقت و شاكی خصوصی: به طوری كه ملاحظه می شود ، قرار بازداشت متهم برای تامین وتضمین دسترسی به وی و برای تضمین حفظ آثار و جرم و جلوگیری از تبانی متهم با دیگران وامثال آن ، وقتی ضروری باشد باید با رعایت كلیه شرایط قانونی و با در نظر گرفتن حق متهم از نظر قابل اعتراض بودن و رعایت موارد قانونی و مستدل ، صادر گردد زیرا بازداشت موقت متهم یعنی سلب آزادی یك انسان و آزادی در مفهوم حقوق ، وقتی متجلی می گردد كه كاربرد عملی داشته باشد وبشر آزاد خلق شده از آن متمتع وبهره مند گردد زیرا تضمین آزادیهای مردم از مهمترین مشخصه ها و امتیازهای حكومتهای مردمی و دموكراسی در مقابل حكومتهای استبدادی و دیكتاتوری است واین همان است كه قانون اساسی ما مقرر داشته است ، كه هیچ كس را نمی توان دستگیر یا مجازات كرد مگر به حكم قانون . و لذا چون به موجب قانون مجازات اسلامی ، حبس و بازداشت یكی از اقسام مجازاتهاست و بازداشت موقت ، جزئی از مجازات حبس ، لذا مقنن ، شرایط ویژه ومشكلی برقرار نموده است كه آزادی افراد در این جامعه .بازیچه هوی و هوس فرد یا مقام خاصی قرار نگیرد و مردم به درخواست یا دستور این وآن دستگیر ومجازات نشوند و لذا ذكر ماده ( 36 ) قانون آیین دادرسی كیفری كه مقرر می دارد در حق الناس ، جواز بازداشت متهم منوط به تقاضای شاكی است ، نه تنها موجب سلب آزادی متهم و ناقض حقوق و آزادیهای افراد است ، بصراحت با اصل چهلم قانون اساسی كه موكداً بیان داشته است « هیچ كس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر و یا تجاوز به منافع عمومی قرار دهد ، مغایر و متناقض است .» بنا به مراتب بازداشت موقت كه برای اهداف فوق الاشعار ضروری است ، به هیچ وجه نمی تواند موجب سلب آزادی و تضییع حق افراد جز درموارد مصرحه در قانون با در نظر گفتن مصلحت عمومی و حیثیت عمومی جرم ازلحاظ مصلحت اجتماعی باشد ، چه توقیف احتیاطی یا بازداشت متهم قبل از محاكمه هم رنج متهم و هم رنج خانواده اش را در پی خواهد داشت و موجب آسیب روحی و زیان مالی آنها گردیده . اطرافیان را نسبت به متهم بدبین می كند و تمام دوستان وآشنایانش نیز نسبت به وی سوء ظن پیدا نموده و برچسب زندانی به او میزنند،، بعلاوه وضعیت نامناسب و جو حاكم بر زندانها ، این مراكز را به آموزشگاه بزهكاری مبدل كرده است .نگداری نامنظم و بدون طبقه بندی زندانیان در بندهای عمومی و حضور مرتكبان جرایم مختلف در كنار یكدیگر، باعث تأثیر پذیری زندانیان از یكدیگر بویژه متهمان و مجرمان ـ?م سن و سال از دیگران است.مجرمانی كه بعلت ارتكاب جرایم شدید به حبس های سنگین یا مجازات اعدام پس از تحمل حبس محكوم میشوند در كنار دیگر مجرمان كه در میان آنها متهمان محكوم به قرار بازداشت موقت نیز وجود دراند، زندگی میكنند.زندگی این متهمان در كنار بزرگترین استادان بزهكاری كه دیگر چیزی برای از دست دادن در این دنیا ندارند ،حتی اگر منجر به تأثیرپذیری آنها از فرهنگ زندان نشود،پس از آزادی احتمالی تأثیرات مخربی بر روحیه و زندگی اجتماعی این متهمان خواهد گذاشت ، علاوه بر تمامی موارد فوق، در ذهنیت قضات ، نسبت به متهم زندان رفته اثر منفی می گذارد و جای تعجب و گاه تاسف است كه قاضی حینی كه حكم بازداشت موقت متهمی راصادر كرده ، سعی می كند برای توجیه عمل خویش سعی بر محكومیت او بدون توجه به حقوق و مدافعاتش بنماید ، در حالی كه به موجب تمام اصول قانونی مربوط به برائت و آزادی ،هیچ كس مجرم شناخته نمی شود مگر به موجب حكم دادگاه صالح و امر قانون ، هیچ مجازاتی قانونی نیست مگر به حكم دادگاه صالح و امر قانون ، آیا با این وصف می توان به سادگی و گاهی بنا به درخواست « شاكی » حكمی مبنی بر محكومیت داد ویا قبل از مجرم شناخته شدن ، قرار بازداشت موقت را صادر نمود ؟ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در اصل ( 32 ) با محدود ومشخص نمودن مدت بازداشت متهم قبل از محاكمه به مدت حداكثر بیست و چهارساعت . اهمیت و ارزش آزادی شخصی متهم و تكلیف مقامات انتظامی وقضائی را به رعایت احترام به این اصل مشخص نموده است و دراصل (40) نیز ، تاكید كرده است هیچ كس حق ندارد برای رسیدن به حق شخصی خود، موجب اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی گردد ، پس چگونه می توان به استناد ماده ( 33 )قانون آیین دادرسی كیفری در حقوق الناس . مجوز صدور قرار بازداشت موقت متهم ، یك انسان ، درخواست شاكی ، یعنی رسیدن به حق شخصی باشد ؟ و آنهم شاكی و متضرر از جرمی كه به هر طریقی برای ایذا و آزار متهم ، حداقل از لحاظ انتقام جویی ، متوسل می گردد ؟ . قرار بازداشت موقت كه برای تامین نظر قانونگذار و دسترسی به اهداف فوق الاشعارضروری است باید به نحوی صادر گردد كه به هیچ وجه موجب سلب آزادی و تضییع حق افراد جز در موارد تصریح شده در قانون و بار دیگر در نظر گرفتن مصلحت اجتماعی و همچنین مصلحت فردی و عمومات شرعی و قانونی نگردد و لذا قانونگذار در تاكید و تصریح در این مورد در ماده 33 مقرر داشته است: (قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و به تایید رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف مدت 10 روز می باشد رسیدگی دادگاه تجدیدنظر خارج از نوبت خواهد بود و در هر صورت ظرف مدت یك ماه باید وضعیت متهم روشن شود چنانچه قاضی مربوطه ادامه بازداشت موقت را لازم بداند باید به ترتیب یاد شده اقدام نماید).به طوری كه ملاحظه می فرمایید بصراحت این ماده قرار بازداشت موقت را قاضی دادگاه صادركننده حكم صادر می كند و اگر چه در ماده 34 به قاضی تحقیق هم اجازه صدور قرار بازداشت داده شده اما قسمت اخیر ماده مرقوم تاكید دارد كه در صورت صدور قرار بازداشت موقت توسط قاضی تحقیق باشد حداكثر ظرف مدت 24 ساعت پرونده را برای اظهارنظر دادگاه ارسال كند ودر صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت و یا مواردی كه وفق ماده 33 دادگاه راساً قرار بازداشت موقت را صادر مینماید باید قرار فوراً به متهم ابلاغ گردیده و مشارالیه نیز ظرف ده روز پس از تاریخ ابلاغ حق تجدیدنظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان را دارد.(البته در ماده33 مشخص نشده كه در صورتیكه رئیس حوزه قضایی با نظر قاضی دادگاه مخالف بود تكلیف چیست؟آیا نظر وی برای قاضی صادر كننده قرار متبع است یا همانند لایحه اصلاح در بند (ح) ماده 3 كه حل اختلاف بین بازپرس و دادستان را در مورد قرار بازداشت موقت به درخواست دادستان در صلاحیت دادگاه عمومی یا انقلاب محل دانسته در اینجا هم دادگاه تجدید نظر استان حل اختلاف میكند كه بنظر میرسد رویه عملی اتّباع نظر رئیس حوزه قضایی برای قاضی باشد) و به موجب تبصره ـ?اده 33 در صورتی كه قرار بازداشت توسط رییس حوزه قضایی صادر شود ویا محل فاقد رئیس حوزه قضایی و معاون باشد با اعتراض متهم پرونده به دادگاه تجدید نظر ارسال خواهد شد.در صورتی كه دادگاه تجدیدنظراعتراض متهم را واردتشخیص دهد قرار بازداشت موقت را فسخ میكند و پرونده به منظور اخذ تامین مناسب دیگری به دادگاه صادر كننده قرار اعاده می گردد. بازداشت موقت و اطفال: نكته دیگری كه در قانون جدید آیین دادرسی كیفری در مورد بازداشت موقت موردتوجه است موضوع تبصره 1 از ماده 224 قانون در خصوص رسیدگی به جرایم اطفال است زیرا در این تبصره بدون اینكه اشاره ای به بازداشت موقت اطفال شده باشد چنین مقرر گردیده كه: (… در صورتی كه نگهداری اطفال برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی , نظر به اهمیت جرم, ضرورت داشته باشد یا طفل , ولی یا سرپرست نداشته باشد یا ولی و سرپرست نداشته باشد یا ولی و سرپرست او حاضر به التزام یا دادن وثیقه نباشد وشخص دیگری نیز به نحوی كه فوقاً اشاره شد التزام یا وثیقه ندهد طفل متهم تاصدور رای و اجرای آن در كانون اصلاح و تربیت به طور موقت نگهداری خواهدشد). به طوری كه ملاحظه می شود مقصود از به طور موقت نگهداری خواهد شد همان بازداشت موقت است یعنی در نهایت بدون صدور قرار زیرا ماده مرقوم و مواد بعدی اشاره ای به صدور قرار بازداشت موقت در خصوص اطفال نداشته بلكه فقط به نگهداری موقت اشاره كرد كه می توان آن را قسمتی از قرار بازداشت موقت در خصوص اطفال دانست .به لحاظ آثار منفی بر قرار بازداشت موقت قبل از محاكمه ، از حیث خطر آلودگی به بزهكاری بخصوص در باره اطفال و نوجوانان و نیز مغایرت آن با اصل برائت به جهت تجانس با حبس ، حسب موازین فقهی و قواعد بین المللی و اصول آیین دادرسی كیفری ، صدور قرار بازداشت موقت در مرحله تحقیقات و رسیدگی به اتهام اشخاص بزرگسال ، تحت شرایط و مقررات ویژه ای با رعایت احتیاط و حزم آن هم در جرایم واجد درجه خطرناكی شدید مثل قتل عمد امكان پذیر است. در هنگام تحقیق و رسیدگی به اتهام كودكان و نوجوانان ، بازداشت پیش از محاكمه از حساسیت و ظرافت بیشتری برخوردار است.با توجه به بند ب پیمان حقوق كودك كه اشعار میدارد : « هیچ كودكی نباید به طور غیر قانونی و یا اختیاری زندانی شود. دستگیری ، بازداشت و یازندانی كردن یك كودك می بایست مطابق با قانون باشد و به تنها آخرین راه چاره و برای كوتاهترین مدت ممكن باید بدان متوسل شد». و ماده 13 حداقل قواعد استاندارد سازمان ملل برای دادرسی ویژه اطفال ، بازداشت پیش از محاكمه باید به عنوان آخرین چاره و برای كوتاهترین مدت زمان بكار گرفته شود.توجه به این نكته ضروری است كه قاضی دادگاه اطفال بهیچوجه نباید امكان آلودگی اطفال و نوجوانان تحت بازداشت موقت را به بزهكاری نادیده بگیرد و بایسته است برای در اختیار داشتن ایشان از روشهای جایگزین بهره گیرد.اقداماتی از قبیل سپردن به والدین یا سرپرستان قانونی و در صورت فقدان یا عدم صلاحیت آنها به اشخاص دیگر با تعهد معرفی كردن در صورت نیاز به حضور نزد مقامات قضایی، نگهداری در محیط آموزشی و در نهایت اخذ التزام به قید وجه التزام،اخذ كفیل به قید وجه الكفاله، سپردن وثیقه از ناحیه والدین یا سرپرستان قانونی یا اشخاص دیگر برای منظور فوق میتواند راهكارهایی مناسب برای جلوگیری از مضرات بازداشت موقت اطفال و نوجوانان باشد. در حقوق ایران طبق ماده 224 قانون آیین دادرسی كیفری نگهداری موقت پیش از محاكمه طفل یا نوجوان در كانون اصلاح و تربیت كودكان ، یا محل مناسب دیگری در صورت فقدان كانون اصلاح و تربیت به تشخیص دادگاه در دو فرض پیش بینی شده است : فرض اول : در صورتیكه نگهداری طفل برای انجام تحقیقات یا جلوگیری از تبانی نظر به اهمیت جرم ضرورت داشته باشد. فرض دوم : چنانچه ضرورتی به نگهداری طفل یا نوجوان نباشد اما برای دسترسی و معرفی او در واقع لزوم به مقامات قضایی طفل یا نوجوان ولی یا سرپرست قانونی نداشته یا ولی یا سرپرست قانونی او حاضر به التزام به قید وجه التزام یا دادن وثیقه نباشند و شخص دیگری نیز التزام و وثیقه ندهد. اشكال عمده ماده مزبور اینست كه در فرض اول مقنن مبادرت به احصای جرایم دارای وصف خطرناكی شدید كه اهمیت جرم ضرورت بازداشت را توجیه میكند،نكرده است.چراكه طبق اصول آیین دادرسی كیفری ایران بازداشت موقت مبتنی بر درجه خطرناكی شدید جرم است مفاد ماده 19 لایحه پیشنهادی قانون تشكیل دادگاه اطفال و نوجوانان به رفع نقص قانون فعلی پرداخته است: اولاً؛نگهداری موقت اطفال و نوجوانان 6 تا 12 سال مجاز نیست.این افراد باید به ولی یا سرپرست قانونی یادر صورت فقدان آنان به هر شخص حقیقی یا حقوقی كه دادگاه مصلحت بداند ،سپرده شوند،اشخاص مذكور ملزمند هرگاه حضور طفل یا نوجوان لازم باشد،ائرا به دادگاه معرفی نمایند. ثانیاً؛ در مورد اطفال و نوجوانان 12 تا 18 سال تمام؛به تشخیص دادسرا یا دادگاه بترتیب فوق اقدام میشود و یا متهم با اخذ كفیل آزاد میشود. ثالثاً؛ فقط در جرایم موجب قصاص یا اعدام یا حد یا حبس ابد یا 3 سال حبس به بالا، حسب مورد دادسرا یا دادگاه اطفال و نوجوانان میتواند با رعایت ضوابط مقرر در قانون آیین دادرسی كیفری قرار بازداشت موقت صادر نماید. خسارات ناشی از بازداشت متهم بیگناه ؛ به تجربه ثابت شده شمار زیادی از متهمان كه در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا حتی مرحله دادرسی بازداشت شده بودند بعد ها بیگناه شناخته شده اند.پرسش اینجاست كه آیا چنین متهمانی باید رنج مادی و معنوی و هتك حیثیت ناشی از آن را كه بیمورد به آنان تحمیل شده را بدون جبران تحمل كنند و جامعه به عنوان اینكه این امر در رهگذر حفظ نظم عمومی و مصالح جامعه بوده ، بیتفاوت بماند؟اگر جامعه برای دفاع از مصالح خود اقدام مینماید و به خود حق میدهد به عنوان نمونه متهمی را بازداشت یا محكومی را زندانی كند ، وقتی آن متهم تبرئه و یا محكومیت ناحق تشخیص داده شود، باید مصالح و منافع چنین انسانی را نیز به عنوان عضوی از اعضای خود كه به وی ستم رفته است ملحوظ نظر قرار دهد و به طریقی در صدد جبران برآید؟ 

در مورد جبران خسارت ناشی از بازداشت غیر قانونی ، اشكال چندانی وجود نداردكما اینكه در گزارش نهمین كنگره بین المللی حقوق تطبیقی آمده است كه : تقریباً در تمام كشورها راه حل مناسبی در نظر گرفته شده و در عمل با هیچ مشكل اصولی وقتیكه پای خطای مأمور دولت و یا قاضی در میان باشد در خصوص جبران خسارت زیان دیده مواجه نیستیم.امروزه بسیاری از كشورها،جبران خسارت افرادی راكه در بازداشت یا زندانی بوده اند و بعدها بیگناه شناخته شده و برائت حاصل كرده اند را پذیرفته اند. بایستی تفكیك قایل شویم میان متهمی كه واقعاً بیگناه است و متهمی كه فقط گناهش به اثبات نرسیده است هرچند نتیجه برای هر دو گروه یكسان است اما جامعه این افراد را به یك چشم نمینگرد بلكه نسبت به فرد واقعاً بیگناه و متهم واقعاً گناهكاری كه گناهش به اثبات نرسیده ذهنیتی متفاوت دارد، از این رو متهم واقعاً بیگناه مستحق جبران خسارت شناخته شده ولی متهمی كه گناهكار است اما گناهش به اثبات نرسیده شایسته چنین امتیازی نیست. گفتیم مشكل در مورد جبران خسارت ناشی از بازداشت افرادی است كه كاملاً طبق قانون و با رعایت تشریفات و ترتیبات قانونی صورت گرفته لیكن متهم تبرئه شده است.گفته شده مبنای لزوم جبران خسارت در این موارد ، اصل انصاف است،اصل تساوی شهروندان در مقابل تكالیف عمومی ایجاب میكند خسارتی كه براثر تصمیم قدرت عمومی استثنائاً بر یكی از افراد وارد شده،بایستی جبران شود.این نظریه در حقوق فرانسه،آلمان و لوكزامبورگ پذیرفته شده است.در فرانسه وقتی این ادعا ی جبران خسارت از بازداشت های قانونی شنیده میشود كه: اولاً تعقیب كیفری به منع تعقیب و یا برائت قطعی متهم منتهی شده باشد ثانیاً این بازداشت نه تنها ایجاد ضرر كرده باشد ، بلكه این ضرر غیر عادی و دارای اهمیت خاصی باشد. جبران خسارت ناشی از بازداشت متهم بیگناه در حقوق ایران: تا پیش از تصویب قانون مجازات اسلامی ماده 58 مصوب 1370 در حقوق ایران ظاهراً در هیچكدام از مواد قانونی،جبران خسارت ناشی از بازداشت و زندان قانونی و یا حتی غیر قانونی منتهی به برائت یا منع تعقیب متهم، پیش بینی نشده بود، بجز یك مورد كه طی تبصره 4 ذیل بند (ح) ماده 18 قانون مربوط به مقررات امور پزشكی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 29 خرداد 1334 كه مقرر میدارد : هر یك از مامورین دولتی و یا شهرداری و یا كسانی كه بر حسب وظیفه متصدی مراقبت در مواد دارویی هستند….. در صورتی كه ثابت شود اشخاص فوق گزارشی به قصد اضرار بدهند كه منتهی به بازداشت اشخاص شود در صورت برائت متهم و اثبات قصد اضرار علاوه بر جبران خسارات وارده به مدعی خصوصی به مجازات یك تاسه سال حبس تادیبی محكوم خواهند شد. در قانون مجازات اسلامی به موجب مواد 575 و 583 قضات یا مقامات ذی صلاح دیگری كه بنحوی در بازداشت یا صدور دستور توقیف افراد مرتكب تخلف یا قصور میشوند مستوجب تعقیب و كیفر شناخته شده اند. ماده 575 : هرگاه مقامات قضائی یا دیگر مامورین ذیصلاح برخلاف قانون توقیف یا دستور بازداشت یا تعقیب جزائی یا قرار مجرمیت كسی را صادر نمایند به انفصال دایم از سمت قضائی ومحرومیت از مشاغل دولتی به مدت پنج سال محكوم خواهندشد ماده 583 : هركس از مقامات یا مامورین دولتی یا نیروهای مسلح یا غیر آنها بدون حكمی از مقامات صلاحیتدار در غیر مواردی كه در قانون جلب یا توقیف اشخاص را تجویز نموده ، شخصی را توقیف یا حبس كند یا عنفاً در محلی مخفی نماید به یك تا سه سال حبس یا جزای نقدی ازشش تا هجده میلیون ریال محكوم خواهد شد بطوریكه مشاهده میشود هیچیك از این مواد ، مبین اعاده حیثیت و حق جبران خسارت متهم نیستند ،از این رو انصاف و منطق ایجاب میكند از چنین متهمانی نیز جبران خسارت شود.خاصه اینكه در اصل 171 قانون اساسی مقرر شده : هرگاه در اثر تقصی ریا اشتباه قاضی در موضوع حكم یا در تطبیق حكم بر مورد خاص ، ضرر مادی یا معنوی متوجه كسی شود، در صورت تقصیر، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر اینصورت خسارت بوسیله دولت جبران و در هر حال از متهم اعاده حیثیت میگردد.این عبارت به صورت مشابه ولی كاملتری در ماده 58 قانون مجازات آمده است : هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حكم بر موردخاص ، ضررمادی یا معنوی متوجه كسی گردددرمورد ضرر مادی در صورت تقصیر مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود و در موارد ضرر معنوی چنانچه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتك حیثیت از كسی گردد باید نسبت به اعاده حیثیت او اقدام شود. بنابراین بر اساس قاعده لاضرر و قاعده ضمان و به موجب قانون اساسی و مجازات و همچنین به عنایت به حق جبران خسارت متهم و با توجه به اصل انصاف بنظر میرسد، متهم و فرد زندانی كه به ناحق و بیگناه بازداشت شده اند، حق داشته باشند برای جبران خسارت خود، برحسب مورد به قاضی یا دولت مراجعه كنند. با توجه به احیا دادسراها ، قضات دادسراها نیز در صورت تخلف از مقررات مربوط به بازداشت مسؤول و مستوجب تعقیب و كیفر میباشند. با توجه به اهمیت موضوع قانونگذار میبایست به صراحت و طی یك ماده قانونی مجزا با توجه به اصل 171 قانون اساسی نحوه جبران خسارت از بازداشتی كه بیگناهی متهم به اثبات رسیده را پیش بینی نماید در ماده 58 قانون مجازات بنظر میرسد در مورد اعاده حیثیت قانونگذار دچار كلی گویی شده است بنابراین شاید زیباتر آن باشد كه اولاً مقرر شود زیان دیده چه در مورد تقصیر و چه در مورد عدم تقصیر قاضی به دولت مراجعه كرده جبران خسارتش را از دولت بخواهد و دولت پس از این امر در مورد تقصیر قاضی به وی رجوع كند.ثانیاً طریقه اعاده حیثیت به صورت یك آیین نامه اجرایی كه در آن نحوه و شكل جبران زیان معنوی و محل اعتبار (در مورد جبران ضرر مادی)دقیقاً مشخص ،تعیین،تبیین و تبلیغ گردد. گامهای نوین در رعایت حقوق شهروندی : اخیراً بخشنامه ای از سوی ریاست محترم قوه قضاییه به كلیه دادگاه ها در خصوص صدور قرار بازداشت موقت در مورد متهمین جرایم مواد مخدر صادر و ابلاغ شده كه نظر به اهمیت موضوع در این قسمت به ذكر آن می پردازیم: بخشنامه مورخ 8/8/84 ریاست قوه قضاییه : گزارشها حاكیست محاكم دادگاه های انقلاب اسلامی به استناد ماده 17 لایحه قانونی تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال بكار معتادین مصوب 19/3/1359 نسبت به كلیه متهمین جرایم مربوط به مواد مخدر صرفاً مبادرت به صدور قرار بازداشت موقت مینمایند.با توجه به ماده 30 آیین نامه اجرایی قانون مبارزه با مواد مخدر كه صدور قرار بازداشت موقت را در جرایم متضمن حبس یا اعدام موكول به رعایت مواد مربوط در قانون آیین دارسی كیفری دانسته است؛ مقتضی است در صورت قرار بازداشت موقت قوانین آیین دارسی كیفری رعایت شده و برای آندسته از متهمین جرایم مذكور كه بیم فرار یا تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعین واقعه و یا آزادی متهم موجب افساد نباشدبا رعایت بند 5 ماده 132 قانون آیین دادرسی در امور كیفری، عدم صدور قرار بازداشت موقت و صدور سایر قرار های موضوع این ماده لازم الرعایه میباشد. نتیجه : بنظر میرسد از زمان احیاء دادسراها با توجه به اینكه قضات دادسراها تجربه و كفایت قضات دادگاه ها را ندارند ، بازداشت موقت به عنوان اهرمی علیه متهم استفاده میگردد. در جرایمی كه متهم آن دارای شخصیتی است كه امكان فرار وی نیست و وضعیت اجتماعی وی بگونه ای است كه همیشه در دسترس است نیازی به صدور قرار بازداشت موقت نیست.مثلاً مدیر مسؤول یك روزنامه فردی است كه بدلیل داشتن شخصیت اجتماعی معین قرار بازداشت موقت در مورد او نباید صادر گردد.قضات دادسرا باید سعی كنند در مورد متهمینی كه دارای اعتبار اجتماعی هستند یا سابقه كیفری ندارند یا جرم اقتضاء بازداشت موقت ندارد دست به صدور قرار بازداشت موقت نزنند.اصولاً برای كسانی كه سابقه كیفری ندارند حتی یك ساعت زندان اثرات سوء دارد.در بخشنامه ای از ریاست قوه قضاییه تاكید شده كه در جرائم كم اهمیت و یا جرایم مطبوعاتی و مخصوصاً جرائم مربوط به چك ، قرار بازداشت موقت نباید صادر گردد و قرار دیگری متناسب با شخصیت مجرم باید صادر گردد.قضات باید دقت كنند كه با اعتبار و موقعیت افراد بازی نكنند.ضروری است كه بازپرسان و قضات محترم در این امر دقت كافی را مبذول نموده ، در كاهش جمعیت كیفری زندان ها ، گام مؤثری بردارند.توجه به وضعیت متهم بویژه سن وسال و سابقه كیفری و شخصیت اجتماعی وی در این زمینه میتواند عامل مؤثری در تصمیم گیری آنها و تبدیل قرار بازداشت موقت به قرار های مناسب دیگر همچون اخذ وثیقه یا اخذ كفیل باشد.متأسفانه دیدگاهی در برخی از قضات وجود دارد كه رفتن به زندان با قرار بازداشت موقت را خصوصاً برای افراد بدون سابقه تنبیهی مناسب دانسته و بر این باورند كه با دیدن زندان و محیط آن و به اصطلاح عوام « آب خنك خوردن» متهم از ارتكاب جرم پشیمان و نادم میشود و دیگر به این سوی روی نمی آورد ، غافل از اینكه محیط زندان ، تأثیرات نامناسب خود را سریعاً به شخص منتقل كرده و با وجود شیاطین بسیاری كه در رندان ها وجود دارند و استاد هر گونه فریفتن تازه واردین هستند ، تأثیر این بازدارندگی به حداقل میرسد. در پایان باید توجه داشت كه تضمین آزادیهای فردی و اجتماعی از مشخصه های قضاوت عادلانه و از صفات بارز حكومت اسلامی است. با امید آنكه قضات محترمی كه بر كرسی قضاوت علی (ع) جلوس نموده اند, در حفظ آزادی اجرای عدالت و رعایت حرمت و احترام به ارزش والای انسانیت بذل عنایت كافی داشته باشند. ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ضمایم : ازمیثاق بین المللی حقوق مدنی وسیاسی 16دسامبر1966مصوب17/2/1354مجلس سنای ایران: ماده 9 - 1 - هر كس حق آزادی و امنیت شخصی دارد. هیچكس را نمی توان خودسرانه (بدون مجوز) دستگیر یا بازداشت (زندانی ) كرد. از هیچكس نمی توان سلب آزادی كرد مگر به جهات و طبق آیین دادرسی مقرر به حكم قانون 2 - هر كس دستگیر می شود باید در موقع دستگیر شدن از جهات (علل ) آن مطلع شود و در اسرع وقت اخطاریه ای دائر به هر گونه اتهامی كه به او نسبت داده می شود دریافت دارد. 3 - هركس به اتهام جرمی دستگیر یا بازداشت (زندانی ) می شود باید او را به اسرع وقت در محضر دادرس یا هر مقام دیگری كه به موجب قانون مجاز به اعمال اختیارات قضایی باشد حاضر نمود و باید در مدت معقولی دادرسی یا آزاد شود.بازداشت (زندانی نمودن ) اشخاصی كه در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده كلی باشد لیكن آزادی موقت ممكن است موكول به اخذ تصمیماتی بشود كه حضورمتهم را در جلسه دادرسی و سایر مراحل رسیدگی قضایی و حسب مورد برای اجرای حكم تامین نماید. 4 - هر كس كه بر اثر دستگیر یا بازداشت (زندانی ) شدن از آزادی محروم می شود حق دارد كه به دادگاه تظلم نماید به این منظور كه دادگاه بدون تاخیر راجع به قانونی بودن بازداشت اظهار رای بكند و در صورت غیرقانونی بودن بازداشت حكم آزادی او را صادر كند. 5 - هر كس كه به طور غیر قانونی دستگیر یا بازداشت (زندانی ) شده باشد حق جبران خسارت خواهد داشت ماده 10 - 1 - درباره كلیه افرادی كه از آزادی خود محروم شده اند باید با انسانیت و احترام به حیثیت ذاتی شخص انسان رفتار كرد. 2 الف - متهمین جز در موارد استثنایی از محكومین جدا نگاهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محكوم خواهند بود. 2 ب - صغر متهم باید از بزرگسالان جدا بوده و باید در اسرع اوقات ممكن درمورد آنان اتخاذ تصمیم بشود. 3 - نظام زندانها متضمن رفتاری با محكومین خواهد بود كه هدف اساسی آن اصلاح و اعاده حیثیت اجتماعی زندانیان باشد. صغر بزهكار باید از بزرگسالان جدا بوده و تابع نظامی متناسب به با سن و وضع قانونیشان باشند. از قانون موافقتنامه همكاری بین ایران و سوریه مصوب 1381 : ماده 60- مدت زمان بازداشت موقت ( توقیف ) شخص مسترد شده ، ازهر نوع مجازاتی كه در كشورتقاضا كننده به آن محكوم شود كسر می گردد.
پی نوشت :
1 ـ آیین دادرسی كیفری, نوشته دكتر محمود آخوندی, از انتشارات فرهنگ وارشاد اسلامی, سال 1375.

2ـ حبیب محمد زاده ,قطعیت یا عدم قطعیت قراربازداشت موقت,مجله كانون وكلا,سال پنجم , شماره 19.

3 ـ لمعه، ج2 . ص 286. ترجمه دكتر علیرضا فیض. و دكتر علی مهذب

4 ـ شرایع الاسلام. ج 4. ص 1970 ترجمه ابوالقاسم بن محمد یزدی.

5 ـ حقوق كیفری اسلام (دیات) ترجمه دكتر ابوالحسن محمدی.

6 ـ تحریرالوسیله حضرت امام خمینی (ره)

7 ـ واژه نامه حقوق اسلامی تالیف دكتر حسین میر محمد صادقی .

8 ـ آیین دادرسی كیفری جلد دوم دكتر محمد آشوری.

9 ـ مقارنه و تطبیق در حقوق جزای عمومی اسلام. جلد 2 تالیف دكتر علیرضا فیض.

10 ـ حقوق جزای عمومی . ج اول. از دكتر پرویز صانعی.

11 ـ مجموعه كامل قوانین جزایی وآرا وحدت رویه، تدوین هوشنگ ناصرزاده،

12 ـ مجله قضایی و حقوقی دادگستری شماره اول. مقاله بازداشت در قتل عمد. آیت الله محمد حسن مرعشی.

13 ـ تحلیل قضایی از قوانین جزائی. گردآوری تنظیم اسكندر محمدپور.

14 ـ ضمیمه روزنامه رسمی شماره 579.

15 ـ سایت تحلیلی حقوقی بازتاب - مقاله استثنایی كه قاعده شد . فؤاد حجازی

16 ـ سایت حقوقی ایسنا - سرویس فقه و حقوق

17ـ سایت اسكای نیوز - مقالات حقوقی - پژوهشی در باب بازداشت موقت در ایران - هوشنگ ناصر زاده

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس

اعاده دادرسی یا تجدید محاكمه یا تمدید رسیدگی ، از طریق فوق العاده رسیدگی به امور كیفری است. این طریق رسیدگی در مورد احكام قطعی قابل اجرا و اعمال است واحكام غیر قطعی از شمول مقررات تجدید محاكمه خارج می باشند 0 اصولا" در مواردی كه بر طبق قانون و در مراحل مختلف به دعوا رسیدگی و حكم قطی صادر می شود ، اعتبار احكام قطعی مقتضی اجرای مفاد آنهاست و اتخاذ ترتیب دیگری به نجوی كه موجب تعویق و تاخیر اجرای حكم باشد ، مغایر اعتبار احكام و امری نامطلوب
است. با این حال در مورد احكام قطعی ، تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی به طریقی كه قانون معین نموده تجویز گردیده ، علت تجویز اعاده دادرسی و به تاخیر افتادن اجرای حكم قطعی به این جهت است كه قانونگذار احتمال می دهد حكم بر خلاف واقع صادر شده باشد 0
هر چند در جریان رسیدگی به دعاوی سعی بر این است كه حكم صادره با واقعیات خارج از پرونده تطابق داشته و به عبارت دیگر، متضمن اجرای عدالت نیز باشد ، اما شهادت كاذب ، قسم دروغ ، در مواردی كه قسم خوردن افراد از دلایل اثبات جرم محسوب می شود مانند موضوع لوث و قسامه در خصوص قتل ، ارائه اسناد و مدارك مجعول ، ناپدید شدن افراد در جریان حوادث و اتفاقات و در مظان اتهام قرار
گرفتن افراد ، در خواست مصرانه و اقدامات شكات و عوامل متعدد و مختلف دیگر موجب می شود كه بدون انجام تحقیقات و رسیدگی كامل حكم صادر گردد 0 و در این قبیل موارد مطمئنا" بین مفاد آراو واقعیات خارجی تطابق و هماهنگی وجود نخواهد داشت ، زیرا به هر حال ، نهایتا" آرای صادره بایستی با ادله و اوضاع و احوال قضایا مطابقت داشته باشد و بر این اساس ، به منظور تلفیق اعتبار احكام قطعی و
اجرای عدالت كه مستلزم تطابق واقعیات خارجی و مفاد آرای صادره آرای صادره می
باشد ، تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی مقرر و تجویز گردیده است. اعاده دادرسی در قوانین كیفری دارای تحولات و تغییراتی است. با تصویب قانون آئین دادرسی كیفری در یازدهم شهریور ماه 1290 و تجویز تجدید محاكمه به موجب مقررات این قانون ، مواد ( 466 تا 472 ) قانون مزبور به موارد و مقررات و موضوعات متفرقه به اعاده دادرسی اختصاص داده شده 0 (1)مقررات قوانین كیفری در باب اعاده دادرسی به موازات تحولات كلی قوانین ، تغییرات و تحولاتی پیدا كرد ، تا سال 1356 ، كه تغییرات عمده ای در این خصوص در قوانین ایجاد نشده و ضوابط ، معیارها و مقررات اعاده دادرسی همان است كه در قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 پیش بینی گردیده 0 در سال 1356 با تصویب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، علاوه بر اصلاح و تغییر سایر
قوانین ، در مقررات تجدید محاكمه نیز تغییراتی داده شده و اصلاحاتی به عمل آمده است. (2)
تغییرات اعاده دادرسی در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356
، به شرح مقرر در مواد (23 ) و ( 24 ) این قانون است. در ماده (23) موارد تجویز تجدید محاكمه یا اعاده دادرسی معین گردیده و مقررات ماده ( 24 ) اشخاص را كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند ، مشخص نموده 0 موارد تجویز تجدید مجاكمه و پیش بینی شده در ماده ( 23 ) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، با اختلافات نسبتا" جزیی همان است كه ماده ( 466) قانون آئین دادرسی كیفری مصوب
1290 به آنها پرداخته است. ماده ( 466) علاوه بر تعیین موارد تجویز اعاده دادرسی ، اشخاصی را كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند نیز معین كرده است. طبق ماده (24) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری اشخاصی كه حق درخواست اعاده دادرسی دارند از این قرار است :
1 - دادستان كل با رعایت بند 2 ماده ( 467) قانون آئین دادرسی كیفری به هر یك از جهات مذكور در بندهای ماده ( 466 ) 0
2 - محكوم علیه و نماینده قانونی او ، در صورت فوت و یا غیبت محكوم علیه ،
همسر و وارث قانونی و یا كسانی كه از طرف او برای در خواست اعاده دادرسی
ماموریت خاص دارند ، فقط به جهات مقرر در بندهای 1 - 2 - 3 و 6 ماده (23 )
قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری 0 علت تجویز در خواست اعاده دادرسی از ناحیه همسر و وراث محكوم علیه در صورت فوت وی این است كه آثار احكام كیفری به طور مستقیم و غیر مستقیم متوجه اشخاص می شود 0 كسی كه مستقیما" تحت تاثیر محكومیت كیفری قرار می گیرد ، محكوم علیه
است.
خانواده ، بستگان و حتی قبیله محكوم علیه به طور غیرمستقیم از لحاظ مادی ، معنوی و یا حیثیتی از تاثیر سوء محكومیت كیفری مصون نیستند و به این طریق آثار مزبور متوجه آنان می شود و بر این اساس ، با وجودی كه فوت محكوم علیه موجب موقوف شدن اجرای حكم می شود ، همسر و وراث محكوم علیه به منظور نفی آثار محكومیت و اثبات بی گناهی محكوم علیه حتی پس از مرگ وی می توانند درخواست
اعاده دادرسی نمایند و در صورتی كه جهات و شرایط در خواست محقق باشد ، پذیرش
درخواست این اشخاص و تجدید محاكمه بلامانع و الزامی است. در سال 1378 كه قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری تصویب شد ، و از تاریخ اجرای مقررات این قانون ، مقررات مربوط به اعاده دادرسی در امور كیفری تغییراتی پیدا كرده است. (3) بدیهی است تا قبل از تصویب و اجرای این قانون ، موارد و مقررات تجویز تجدید محاكمه همان است كه در قانون آیین دادرسی مصوب 1290 و قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مقرر شده است. مواد ( 272 تا 276 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری به موارد و مقررات تجویز اعاده دادرسی اختصاص دارد 0 با توجه به این كه باب چهارم از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، بخ موارد تجویز محاكمه اختصاص دارد ، و ماده ( 308 ) (4) این قانون ، مقررات مغایر و قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 و اصلاحات بعدی آن را صریحا" لغو كرده ، ممكن است تصور شود كه مقررات و قوانین سابق در مورد اعاده دادرسی قابلیت اجرا ندارند و جهات و شرایط اعاده دادرسی در قانون لا حق معین شده و بایستی بر طبق این مقررات اتخاذ تصمیم شود ، اما چنین تصورو ترتیبی مورد تایید و موجه نمی باشد ، زیرا ماده ( 308 ) صریحا" مقرر داشته (كه دادگاههای عمومی و انقلاب بایستی بر طبق این قانون اقدام نمایند و مقررات فوق نسبت به دادگاههای عمومی لغو گردیده ) و الغای موضوع این ماده كلیت ندارد 0 بر همین اساس ، هیات عمومی دیوان عالی كشور اخیرا" در یك رای وحدت رویه ، مقررات ماده ( 173) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری را كه اعمال مقررات مرور زمان را در مورد جرایمی كه مجازات قانونی آن بازدارنده یا اقدامات تامینی و تربیتی است ، تجویز نمده ، را در مورد دادگاههای نظامی غیر قابل اجرا اعلام كرده است. بنابراین دادگاههای نظامی ، در مورد اعاده دادرسی بایستی بر طبق كلیه مقررات قوانین كیفری اقدام و اتخاذ تصمیم نماید 0
موارد اعاده دادرسی :
با توجه به قابل اعمال بودن مقررات كلیه قوانین كیفری در باب اعاده دادرسی و از این حیث كه با اصلاح قانون آئین دادرسی كیفری 1290 ، به موجب مقررات قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری با اختلافات جزیی ، موارد تجویز اعاده دادرسی در ماده (23) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری همان است كه ماده (466) قانون آئین دادرسی كیفری بر طبق ماده (23) و سپس بر اساس مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری بررسی می شود 0 طبق ماده (23) قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری ، موارد تجویز اعاده دادرسی به شرح زیر است :

1- وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت كسی به اتهام قتل ، بقای شخصی كه قتل او مورد ادعا قرار گرفته در زمان فرض وقوع قتل احراز و یا آن شخص پیدا شود
0
2 - وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت فردی به علت ارتكاب جرم ، حكم قطعی دیگری بر محكومیت فرد دیگری به علت ارتكاب همان جرم از مراجع قضایی صادر شده ، به طوری كه از تعارض و تضاد مفاد دو حكم ، بی گناهی یكی از دو محكوم علیه احراز گردد.
3 - وقتی كه گواه یا گواهان كه حكم قطعی به محكومیت بر اساس یا به علت تاثیر شهادت آنها صادر گردیده ، به موجب حكم مراجع قضایی به علت شهادت كذب در دعوای منتهی به حكم مذكور محكومیت یافته اند و یا جعلیت اسنادی كه مبنای حكم بوده به ثبوت رسده باشد 0
4 - وقتی كه پس از صدور حكم قطعی بر محكومیت ، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر شود و یا اسناد جدیدی ابراز گردد كه طبعا" موجب ثبوت بی گناهی محكوم علیه باشد 0
5 - وقتی كه به علت اشتباه اساسی دادرسان ، كیفر مورد حكم قانونا" متناسب با تقصیر مرتكب نباشد 0 موارد اعاده دادرسی در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری :
به موجب ماده ( 272 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، موارد تجویز اعاده دادرسی احكام قطعی دادگاهها اعم از این كه حكم صادره به مرحله اجرا گذاشته شده یا نشده باشد ، بدین قرار است :
1 - در صورتی كه كسی به اتهام قتل شخصی محكوم شده لیكن زنده بودن شخص در آن زمان محرز شود و یا ثابت شود كه در حال حیات است.
2 - در صورتی كه چند نفر به اتهام ارتكاب جرمی محكوم شوند و ارتكاب جرم به گونه ای است كه نمی تواند بیش از یك مرتكب داشته باشد 0
3 - در صورتی كه شخص به علت انتساب جرمی محكومیت یافته و فرد دیگری نیز به موجب حكمی از مراجع قضایی دیگر به علت انتساب همان جرم محكوم شده باشد ، به طوری كه از تعارض و تضاد مفاد دو حكم صادره ، بی گناهی یكی از آن دو نفر احراز شود 0
4 - جعلی بودن اسناد یا خلاف واقع بودن شهادت گواهان كه مبنای حكم صادر شده بوده است ، ثابت گردد 0
5 - در صورتی كه پس از صدور حكم قطعی ، واقعه جدیدی حادث یا ظاهر شود یا دلایل جدید ارائه شود كه موجب اثبات بی گناهی محكوم علیه باشد 0
6 - در صورتی كه به علت اشتباه قاضی ، كیفر مورد حكم متناسب با جرم نباشد 0

7- در صورتی كه قانون لاحق مبتنی بر تخفیف مجازات نسبت به قانون سابق باشد كه در این صورت پس از اعاده دادرسی ،مجازات جدید نباید از مجازات قبلی شدیدتر
باشد 0 تبصره : گذشت شاكی یا مدعی خصوصی در جرایم غیر قابل گذشت بعد از صدور حكم قطعی
موجب اعاده دادرسی نخواهد بود. در مورد بند 1 ماده ( 272 ) قانون مذكور ، موارد زیر قابل توجه است :
اولا" : حكم قطعی بایستی بر قاتل بودن شخصی صادر شود 0 بنابر این ، چنانچه حكم غیر قطعی بر قاتل بودن صادر گردد چنین حكمی مشمول مقررات اعاده دادرسی نیست. مثلا" : در موردی كه دادگاه عمومی به موضوع اتهام قتل عمدی رسیدگی و متهم به قتل را به قصاص نفس محكوم كرده و محكوم علیه یا وكیل وی در خواست تجدید نظر كرده اند و موضوع جهت بررسی و نقض و ابرام در دیوان عالی كشور مطرح است ، نمی توان بادرخواست اعاده دادرسی موافقت كرد و چنین درخواستی قابلیت بررسی و طرح
ندارد 0 ثانیا" : در ماده ( 204 ) قانون مجازات اسلامی ، برای قتل انواعی مقرر داشته و طبق این ماده ، قتل یا عمدی یا شبه عمد و یا خطئی است و با اطلاق بند 1 ماده ( 272 ) ، مقررات تجویز اعاده دادرسی منحصر به قتل عمدی نیست و با وجود شرایط می توان نسبت به قتل شبه عمد و خطا نیز درخواست اعاده دادرسی مطرح كرد
ثالثا" : زنده بودن شخص برای تجویز اعاده دادرسی در زمان ادعای قتل كافی است ، هر چند در زمان طرح درخواست ، شخص مورد نظر زنده نباشد 0 در مورد بند 5 ماده ( 272 ) ، مبنی بر این كه پس از صدور حكم قطعی دلایل جدیدی ارائه شود كه موجب بی گناهی محكوم علیه باشد ، هر گاه در مورد محكومیت سربازی به جرم فرار از خدمت معلوم شود كه به علت تكفل ، خدمت وظیفه شامل تو نبوده ، ارائه چنین دلیلی از جمله دلایل بی تقصیری موجب پذیرش اعاده دادرسی است. یادر مورد آتش سوزی و ایجاد حریق كه موجب اتهام و محكومیت شخص شده ، چنانچه اداره آتش نشانی یا كارشناس رسمی اعلام و گواهی نماید كه حریق منزل شاكی پرونده بر اثر اتصال سیم برق بوده است ، به عنوان دلیل بی تقصیری قابل استناد و از موارد تجویز اعاده دادرسی است. به هر حال ، دلیل باستی جدید بوده و قبلا" اقامه و به آن استناد نشده باشد 0 دلایلی كه در جریان رسیدگی و قبلاز صدور حكم قطعی ارائه و مورد بررسی واقع شده دلیل جدید محسوب نمی شود و درخواستی كه بر مبنای این قبیل دلایل مطرحمی شود ، قابلیت پذیرش ندارد 0 اشخاصی كه حق در خواست اعاده دادرسی دارند در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، علاوه بر
دادستان كل و وراث و همسر محكوم علیه كه به موجب قوانین سابق ، درخواست اعاده دادرسی دارند ، برای رئیس حوزه قضایی نیز حق مزبور بر قرار گردیده است. به طور كلی ، طبق ماده ( 273) قانون مذكور اشخاص زیر حق درخواست اعاده دادرسی دارند : 1 - محكوم علیه یا وكیل یا قائم مقام قانونی او در صورت فوت یا غیبت محكوم علیه ، همسر و وراث قانونی و وصی او 0
2 - دادستان كل كشور 0
3 - رئیس حوزه قضایی 0
مرجع رد و قبول درخواست اعاده دادرسی اعاده دادرسی بر خلاف تجدید نظر و فرجام و سایر رسیدگی های قضایی ، مهلت ندارد و بنابراین ، بدون محدودیت زمانی با فراهم شدن موجبات اعاده دادرسی ، طرح
درخواست مانعی ندارد 0 تقاضای اعاده دادرسی به دیوان عالی كشور تسلیم می شود و در صورت احراز انطباق با یكی از موارد تجویز تجدید محاكمه ، رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض دادگاه صادر كننده حكم قطعی ارجاع می نماید 0 اما اگر در خواست با موارد تجویز تجدید رسیدگی قابل تطبیق نباشد نسبت به رد درخواست اتخاذ تصمیم می شود 0 دیوان كشور غیر از پذیرش یا رد درخواست اعاده دارسی اقدام دیگری انجام نمی دهد و بر خلاف موارد تجدید نظر كه در حالات مختلف اگر موضوع از موارد ابرام رای نباشد به نقض رای اقدام و سپس برای رسیدگی ارجاع می نماید ، رای را نقض نمی نماید نقض رای از اختیارات دادگاه مرجوع الیه است. رای وحدت رویه شماره 538 - /8/1 69 در این خصوص به این شرح صادر گردیده : (مستفاد از مادتین ( 468 و 469 ) قانون آئین دادرسی كیفری این است كه دیوان عالی كشور پس از اطمینان از جهت اوضاع و احوالی كه باعث استدعای محاكمه شده با قبول درخواست اعاده محاكمه ، رسیدگی مجدد را به دادگاه هم عرض كه صلاحیت رسیدگی داشته باشد ارجاع می دهد و تصریح قانون به عدم اجرای حكم تا زمانی كه اعاده دادرسی به انتها نرسیده و حكم مجدد صادر نشده ملازمه ابقای حكم دارد ، بنابر این نقض حكم قبل از رسیدگی به استدعای اعاده محاكمه ، فاقد مجوز قانونی ست.) دادگاه مرجوع الیه پس از پذیرش درخواست اعاده رسیدگی ، الزامی به تبعیت از رای دیوان عالی كشور در ماهیت قضیه ندارد و بایستی بر طبق مقررات به موضوع رسیدگی و حكم مقتضی صادرنماید پذیرش در خواست اعاده به این معنا نیست كه محكوم علیه مرتكب جرم نشده و بایستی حكم صادره نقض و رای بر برائت صادر گردد ، و این امر منحصرا" به مفهوم تجویز تجدید محاكمه می باشد 0
آثار پذیرش در خواست اعاده دادرسی
طبق ماده ( 275 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، قبول درخواست اعاده دادرسی ، اجرای حكم را در صورتی كه اجرا نشده باشد تا خاتمه رسیدگی و صدور حكم مجدد به تعویق می اندازد 0 متوقف شده اجرای حكم نبایستی موجب فرار یا مخفی شدن محكوم علیه شود 0 در صورتی كه تامین صادره متناسب نباشد و یا منتفی شده باشد ، تامین دیگری اخذ می گردد 0 پس از شروع به محاكمه ثانوی ، هر گاه دلایلی كه محكوم علیه اقامه می نماید موثر باشد ، آثار و تبعات حكم صادره متوقف و تخفیف لازم در مورد محكوم علیه اعمال می شود 0 ترتیب رسیدگی پس از پذیرش درخواست اعاده دادرسی در قانون آئین دادرسی كیفری مصوب 1290 ، ترتیب و نحوه رسیدگی دادگاه مرجوع الیه مشخص شده و طبق ماده ( 272 ) قانون مزبور ، رسیدگی ثانوی تابع قواعد و اصولی است كه برای محاكمه امور جزایی مقرر است. اعتراضات و شكایات ، موافق همان اصول است. در قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری ، به ترتیب پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی كیفری 1290 ، در این خصوص تعیین تكلیف نشده 0 با توجه به مجموع مقررات قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب ، ترتیب رسیدگی ثانوی در موارد منطبق با این قانون نیز تابع قواعد و اصول رسیدگی به امور كیفری است و پس از صدور حكم ،مقررات تجدید نظر آرای دادگاهها قابل اجرا می باشد 0
دكتر امیر سپهوند
(قاضی عالی رتبه دیوان عالی كشور)
فهرست
1 - رجوع شود به : مبحث اعاده دادرسی در قانون آئین دادرسی كیفری
2 - قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب سال 1356 0
3 - قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری 0
4 - رجوع شود به : ماده ( 308 ) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب 0

محمد حسین طارمی

یکی از ویژگی‌های سیستم دادرسی ایران قابلیت تجدید نظر بسیاری از آراء صادره در دادگاه‌های بدوی است. از این رو در راستای جلوگیری از خطای قاضی و کاهش آراء اشتباه و جلوگیری از اعمال غرض و بی عدالتی و برای دفاع از حقوق متهم، به متهم این حق داده شده است که چنان چه از رای دادگاه راضی نبود، از مرجع بالاتر تقاضای رسیدگی مجدد نماید.
مقصود از «آراء» چنانکه در ماده 232 آ.د.ک[1] آمده است، اعم از حکم (رای دادگاه)  و قرار است. بدین ترتیب ماده مذکور نه تنها شامل احکام صادره در ماهیت موضوع رسیدگی می‌شود، بلکه شامل قرار بدوی و اظهار نظر در ماهیت دعوا نیز می‌گردد. در این خصوص رای وحدت رویه شماره 640 تاریخ 18/8/78، اصل را بر قابل اعتراض بودن قرار‌هایی گذارده است که اصدار آن‌ها موجبات اضرار به حقوق اصحاب دعوا را فراهم می‌سازد. در نتیجه این رای قرار اناطه قابل تجدید نظر دانسته شد. بدین سان، قرار از موارد مذکور در ماده 26 آ.د.ک نیز ذکر گردیده است.[2]

أ) قرار‌های قابل تجدید نظر

1. قرار‌های دادسرا
به موجب قانون احیای دادسرا‌ها قرار‌های دادسرا در مواردی قابل تجدید نظر در همان مرجع یا در دادگاه صالحه است. از آن جمله قرار بازداشت موقت است که به موجب بندح ماده 3 این قانون متهم حق دارد به قرار بازداشت صادره از سوی بازپرس در هر ماه یک مرتبه درخواست رفع بازداشت و تجدیدنظر در قرار را از بازپرس بخواهد. از سوی دیگر به موجب بند ط همین ماده چنانچه متهم به جرمی به علت صدور قرار تامین در بازداشت به سر ببرد، و پرونده اتهامی او منجر تصمیم نهایی نشده باشد، مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تامین متهم است. مگر آن که جهات قانونی یا علل موجهی برای بقاء قرار تامین صادره وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور، قرار ابقاء می‌شود. در این صورت متهم حق دارد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ شکایت نماید.
البته در بند ن این ماده نیز قرار‌های بازپرس که دادستان با آن‌ها موافق باشد، در سه مورد ظرف مدت 10 روز از تاریخ ابلاغ،  قابل اعتراض و تجدید نظر در دادگاه صالحه بوده و نظر دادگاه که در جلسه اداری خارج از نوبت و بدون حضور دادستان به عمل می‌آید قطعی خواهد بود. موارد مذکور عبارتند از:
1.  اعتراض به قرار‌های منع تعقیب و موقوفی تعقیب به تقاضای شاکی خصوصی
2.  اعتراض به قرار‌های عدم صلاحیت، بازداشت موقت، تشدید تامین، و تامین خواسته به تقاضای متهم.
3.  اعتراض به قرار اناطه به تقاضای شاکی خصوصی و دادستان.
ذکر این نکته ضروری است که اعتراض به قرارها باعث توقف جریان تحقیقات و مانع از اجرای قرار نبوده و کلیه اقدامات بازپرسی تا اخذ تصمیم دادگاه به قوت خود باقی خواهد بود و چنانچه نتیجه قرار صادره آزادی متهم باشد، فورا اجرا می‌شود.

2. قرار های دادگاه
نکته‌ای که در مورد قابلیت تجدید نظر در یک حکم دادگاه صالح باید در نظر داشت این است که نیازی نیست چنین حکمی، لزوماً حکم محکومیت به یکی از این مجازات‌هاباشد. در واقع چنان چه گفته شد، علاوه بر این که قرار صادره در دادسرا مانند قرار منع تعقیب و قرار موقوفی قابل تجدید نظر است، در دادگاه نیز آرای قابل تجدید نظر اعم از محکومیت، برائت، منع تعقیب، یا موقوفی تعقیب است. مبنای این مطلب رای وحدت رویه شماره 600 به تاریخ 4/8/74 است که، بعدهاقانون‌گذار در تبصره ماده 232 آ.د.ک در سال 1387 بر این نکته تاکید ورزید.[3]

ب) احکام قابل تجدید نظر
ماده 232 ق.آ.د.ک. جدید احکام قابل تجدید نظر را احصاء نموده و سایر احکام را قطعی دانسته است. احکام قابل درخواست تجدید نظر عبارتند از:
1.   جرائمی که مجازات آنها اعدام یا رجم است.
2.   جرائمی که به موجب قانون مشمول حد یا قصاص  نفس و اطراف می‌باشد.
3.   ضبط اموال بیش از یک میلیون ریال و مصادره اموال.
4.  جرائمی که حداکثر مجازات قانونی آن بیش از سه ماه حبس یا شلاق یا جزای نقدی بیش از پانصد هزار ریال باشد.
5.  محکومیت‌های انفصال از خدمت.
در تمام موارد فوق، ملاک تشخیص آراء قابل تجدید نظر، مجازات پیش بینی شده در قانون برای عمل متهم است نه مجازات مقرر در حکم دادگاه. بنابراین، اگر مثلا عملی به موجب قانون مستوجب قصاص عضو باشد (بند 2 )، حتی اگر شاکی خصوصی از قصاص صرف نظر کرده و دادگاه نیز به این اعتبار و با رعایت تخفیف، حکم به سیصد هزار ریال جزای نقدی بدهد، حکم دادگاه در این خصوص همچنان قابل تجدید نظر خواهی است.[4]
در برخی موارد، حکم دادگاه علاوه بر جنبه کیفری، ناظر بر دعوای خصوصی و محکومیت متهم به پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم نیز می‌باشد. حکم دادگاه در مورد دعوای خصوصی، اعم از این که مبنی بر قبول یا رد آن باشد، ممکن است مورد قبول یکی از طرفین نبوده و بخواهد آن را مورد اعتراض قرار دهد. این جنبه حکم که ماهیت حقوقی دارد در حدود مقرر در قانون آئین دادرسی مدنی باید قابلیت تجدید نظر داشته باشد. در ماده 331 آ.د.ک. جدید حکم دادگاه در صورتی قابل تجدیدنظر شناخته شده که خواسته خواهان بیشتر از سه میلیون ریال باشد. بدین ترتیب، اصولا حکم دادگاه جزایی در دعوای خصوصی نیز، در صورتی قابل تجدید نظر خواهی است که میزان خواسته شاکی یا مدعی خصوصی در دادخواست ضرر و زیان بیشتر از مبلغ فوق باشد. با این حال، ماده 234 آ.د.ک. پذیرفته است که:
«در مواردی که رای دادگاه راجع به جنبه کیفری و دعوای ضرر و زیان تواما صادر شده، چنانچه یکی از جنبه مذکور قابل در خواست تجدید نظر باشد جنبه دیگر رای نیز به تبع آن قابل درخواست تجدید نظر بوده و صلاحیت مرجع تجدید نظر نیز بر همین مبنا خواهد بود».[5]
بنابراین، مثلا اگر حکم دادگاه مبنی محکومیت متهم به یک سال زندان و پرداخت دو میلیون ریال ضرر و زیان ناشی از جرم باشد و یا اینکه حکم مزبور حکایت از محکومیت متهم به چهارصد هزار ریال جزای نقدی و پرداخت چهار میلیون ریال ضرر و زیان ناشی از جرم داشته باشد، هر دو جنبه کیفری و حقوقی این حکم قابل تجدید نظر خواهی است.

نواقص ماده 232
ماده 232 از موادی است که حقوق‌دانان بر آن را نواقصی ذکر کرده‌اند. از آن جمله این ایراد است که، گرچه برای ضبط اموال در بند ج سقفی تعیین شده، اما برای مصادره اموال سقفی تعیین نشده است. از سوی دیگر در محکومیت دیه، کف آن را خمس دیه تعیین نموده که با توجه به میزان دیه در سال 1386 که مبلغ 35 میلیون تومان بود، محکومیت به دیه کمتر از 7 میلیون قطعی می‌باشد. لیکن در مجازات ضبط اموال کف تعیین شده مبلغ 100 هزار تومان و در مجازات جزای نقدی کف آن 50 هزار تومان می‌باشد. روشن نیست که این اختلاف فاحش در تعیین کف محکومیت های مالی به چه دلیلی می‌باشد و چرا قانونگذار به این امر بی‌توجهی کرده است؟! در محکومیت به دیه چرا کف در نظر گرفته برای تجدید نظر خواهی خمس دیه کامل می‌باشد و چرا کمتر از این مد نظر قرار نگرفته است؟! [6].
ایراد دیگر بر مبنای قابلیت تجدیدنظر خواهی آراء (یعنی مجازات قانونی عمل ارتکابی) بیان شده است، و آنرا فاقد توجیه عقلی و قضایی لازم دانسته است. کافی است دادرس ماده استنادی خود را تغییر داده، آنرا به نحوی برگزیند که رای صادره از شمول تجدیدنظرخواهی خارج شود و حتی متهم را به مجازات سنگین تری نیز محکوم کند. در این فرض با وجود سنگین بودن میزان محکومیت مندرج در حکم، رای صادره از قلمرو تجدیدنظرخواهی خارج خواهد بود. منطق عقلی و موازین شناخته شده ایجاب می‌نماید که میزان محکومیت مندرج در حکم، معیار تجدیدنظرخواهی به شمار آید. روشی که در بندهای چهارگانه ماده 19 قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلات پیش بینی شده بود، عاقلانه‌تر به نظر می‌رسد.[7]

دایره شمول ماده 232
نحوه تجدیدنظر خواهی نسبت به احکام دادگاه های نظامی تابع مقررات قانون تشکیل سازمان قضایی نیروهای مسلح مصوب 1364 می‌باشد و تابع ماده 232 نیست.[8]
ضمن این که، تجدید نظر خواهی نسبت به احکام محکومیت صادره از سوی دادگاه انقلاب اسلامی در مورد جرائم مربوط به مواد مخدر تابع مقررات مذکور در ماده 232 نمی‌باشد، بلکه تابع مقررات پیش بینی شده در قانون تشدید مجازات مرتکبین جرائم مواد مخدر مصوب سال 1382 می‌باشد. همچنین آراء صادره در مورد قاچاق کالا و ارز بر اساس قوانین خاص مربوط به این دو موضوع قابل تجدید نظر می‌باشد.[9]

جهات تجدیدنظرخواهی
آراء قابل تجدیدنظر، تنها به دلایلی که در قانون ذکر شده و جهات تجدید نظر نامیده می‌شوند؛ می‌توانند مورد اعتراض و تجدید نظرخواهی قرار گیرند. البته برخی از این جهات به حدی گسترده و عام است که به تنهایی می‌تواند منعکس کننده تمام نارضایتی متقاضی تجدیدنظرخواهی قرار گیرد. جهات درخواست تجدیدنظر در ماده 25 ق.تشکیل دادگاه ههای عمومی و انقلاب عبارتند از:
«الف- ادعای عدم اعتبار مدارک استنادی دادگاه یا فقدان شرایط قانونی شهادت شهود و یا دروغ بودن شهادت آنها
ب- ادعای مخالف بودن رای با قانون
ج- ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی
د- ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادرکننده رای».[10]

[1] آ.د.ک علامت اختصاری ((قانون آئین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری)) می‌باشد.
[2] گلدوست جویباری، رجب؛ آئین دادرسی کیفری، تهران،نشر جنگل، 1386، چ1، ص158.
[3] خالقی، علی؛ آئین دادرسی کیفری، تهران، نشر شهر دانش، 1387، چ اول، ص 357.
[4] مدنی، سید جلال الدین؛ آئین دادرسی کیفری، تهران، نشر پایدار، 1378، چ1، ص242. آشوری، محمد؛ آئین دادرسی کیفری، تهران،نشر سمت، 1385، چ7، ج2، ص148.
[5] خالقی، علی؛ آئین دادرسی کیفری، همان، ص 357.
[6] گلدوست جویباری، رجب؛ آئین دادرسی کیفری، تهران،نشر جنگل، 1386، چ1، ص158.
[7] آخوندی، محمود؛ آئین دادرسی کیفری، تهران، نشر مجد، 1384، چ 1، ج4، ص254.
[8] آخوندی، محمود؛ همان، ص253.
[9] گلدوست جویباری، رجب؛ آئین دادرسی کیفری، همان، ص 159.
[10] خالقی، علی؛ آئین دادرسی کیفری، همان، 359.

منبع : پژوهشکده باقرالعلوم(ع)

دکتر حسین مهیمن

‏دلیل در امور حقوقی و دلیل در امور جزائی

جریان دلیل در امور حقوقی و جزائی بعلت اختلاف تشکیلات و هدف آئین‏ دادرسی مدنی و جزائی یکسان نیست زیرا در یک دعوای حقوقی اثبات حقیقت دعوا بعهدهء طرفین دعوی است.قاضی حقوقی رأسا تفحص نمیکند که آیا حق و طلبی وجود دارد یا نه و یا بر فرض وجود حق و طلبی بواسطهء وقوع اتفاقی ساقط شده است یا خیر.بدون‏ شک قاضی می‏تواند دستور تحقیقات محلی و یا ارجاع امر بکارشناس را بدهد مشروط بر اینکه اصحاب دعوی در اینباب اقلا بطور ضمنی حین تصدیق یا انکار دعوی توافق‏ کرده باشند.

طبق ماده 426 قانون آئین دادرسی مدنی در مواردیکه مطابق قانون بگواهی‏ گواهان می‏توان استناد نمود هر گاه یکطرف یا طرفین باطلاع اهل محل متمسک شوند دادگاه تحقیق محلی می‏نماید.و در مواردیکه رجوع بکارشناس لازم باشد طبق ماده‏ (444)از قانون مزبور دادگاه می‏تواند بنظر خود و یا بدرخواست اصحاب دعوی و یا یکی از آنها قرار ارجاع امر را بکارشناس بدهد.

اما در امور جزائی:بالعکس قاضی جزائی از دلیل استقبال میکند و رأسا شروع به تحقیقات می‏نماید و در اینصورت نظر قاضی متوجه کشف حقیقت است نه تأمین‏ منافع خصوصی کسی.

این فرق اساسی بین جریان دلیل در آئین دادرسی مدنی و جزائی نتایج ذیل را در بر دارد:

1-دیگر مثل ازمنهء قدیمه بعضی دلایل در امور جزائی قابل قبول نیست‏ مثل قسم که ذیلا شرح خواهیم داد.

2-در هر حال دلیل باید تهیه و تدارک شود منتها در امور حقوقی یک وضع‏ مصنوعی تری را اکتساب میکند و در امور جزائی ساده‏تر و حقیقی‏تر است.

3-دلیل در امور جزائی دارای اهمیت فائقه است.

قسم در ازمنه قدیمه و عصر حاضر

قسم همه جانبه و همه وقت یکی از مؤثرترین عقیده و ایمان قضائی بوده است پایه‏ و اساس آن هم مذهب و ایمان بخدای لایزال است. قسم قضائی در حقوق جزائی معاصر بدو شکل عرض اندام میکند:

یکی قسم هیئت منصفه که قضاة موقت‏اند و هر یک از افراد هیئت منصفه‏ بشرح زیر سوگند یاد میکنند:(خدا را شاهد و ناظر دانسته بدون حب و بغض و ترس‏ و بدون طرفداری از جامعه و متهم با کمال بیطرفی و متانت که شایسته یک مرد آزاد و با تقوی است اتهامات و دلایل دفاع را دقیقانه رسیدگی کرده طبق الهامات وجدان و اطمینان قلبی خود تصمیم بگیرم).

در قوانین ایران قسم هیئت منصفه ملاحظه نشد.

قسم دومی قسم شهود معمولی بعنوان دلیل و قسم کارشناس است.

اما اصحاب دعوی که در محاکمه دخالت دارند هرگز صدق بیانات خود را با قسم تأیید نمیکنند معذلک در تاریخ تأسیسات جزائی سه نوع قسم اصحاب دعوی‏ موجود بوده:

1-اتهام زننده برای تائید و تأکید اسنادات ناقص خود بمنظور وادار کردن‏ قاضی به محکومیت جزائی متهم قسم می‏خورد و اگر موضوع دعوی منافع مادی بوده‏ متهم تسلیم می‏شد و در هر دو حال این رویه مخالف اصول مردود و غیر قابل قبول است‏ معذلک در نزد ملل و اقوام بدوی قسم وسیلهء اثبات اتهام بوده و بکار بردن چنین روشی‏ در آن زمان بربریت مبین بزرگترین اعتماد بقول انسان و ترس مذهبی از قسم است و یا اینکه بعلت نقص پیشرفت تمدن اغلب ارائه دلیل طبق قواعد و نظامات بسیار مشکل‏ بوده است.

در نزد یونانیها و ژرمن‏ها نیز قسم اتهام زننده بدون اینکه هرگز قدرت و تأثیر قطعی تحصیل کرده باشد بنظر می‏آید بعنوان فرعی و مقدماتی بین اسباب و دلایل اطمینان‏ قلبی قاضی رخنه کرده است.بهر حال در قوانین معاصر بهیچوجه اثر و نمونهء از قسم اتهام زننده نیست و در هیچ مملکتی اصول و قواعد آئین دادرسی‏ هر چه باشد قبول نمیکنند اتهام زننده اسنادات خود را با قسم تایید و تقویت کند.

2-نوع دوم قسم قسمی است که متهم می‏خورد و آن یک نوع دفاعی بوده‏ که متهم بوسیلهء قسم از خود میکرده و اگر قسم می‏خورد که چینین کاری را نکرده‏ از اتهام خلاصی می‏یافت.مدتها این نوع قسم در قوانین قدیم برقرار بوده است.منشاء این عادت و رسیوم مخصوصا در قوانین ژرمانی یافت میشود و در قرون وسطی دارای‏ اهمیت زیاد بوده است.

در زمان بربریت قسمی معمول بود که اشخاص خارج در دادگاه بقید قسم‏ بی‏گناهی متهم را تصدیق میکردند و مبنای حکم قاضی قرار میگرفت آنها شاهد نبودند بلکه اقاریر متهم را تائید و تصدیق میکردند.این اشخاص در بدو امر اقوام متهم بودند بعدها همسایه و دوستان متهم و اشخاص دیگری هم می‏توانستند چنین عملی را انجام دهند.بعدها در زمان قدرت و حاکمیت مطلق پاپ کلیسا با تغییراتی این نوع‏ قسم را قبول کرد و شخص خارجی در موقع قسم بوجدان شخصی استناد میکرد بعلاوه‏ اجرای این نوع قسم محدود بموقعی شد که دلایل اتهام مشکوک و شبهه‏دار و خفیف‏ بود بنابراین دیگر قسم دسته جمعی اقوام و دوستان نبود متهم به تنهائی می‏باید قسم‏ بخورد و بهمین شکل قسم تا آخر قرن هفدهم در ممالک آلمانی نژاد برقرار بود بعدها این نوع قسم تابع و ضمیمهء قسم دیگری شد که بموجب آن باشخاصی که دارای آباء و اجداد شرافتمندی بودند و اتهام مهم اساسی هم نداشتند برای اینکه تحت اتهام دائم‏ نبشند اجازه می‏دادند با خوردن قسم تبرئه کامل حاصل کنند در هر حال این نوع قسم هم‏ از قوانین اصول دادرسی جزائی آلمان در قرن نوزدهم زایل و از بین رفت-آثار و علائم‏ این نوع قسم در قوانین قدیم انگلیس نیز در مورد محکومیت‏های بجزای نقدی یافت‏ می‏شد و امرزو بکلی ااین عادت کهنه از بین رفته است.

3-نوع سوم قسم قسمی بود که بعنوان تضمین صدق و حقیقت اظهارات متهم‏ در استنطاق باو تحمیل می‏شد.در هر حال با انقلاب کبیر فرانسه آخرین علائم‏ و آثار استعمال قسم چه از طرف اتهام زننده و چه از طرف متهم و کلیه اصحاب‏ دعوی بعنوان دلیل و یا تضمین دلیل از بین رفته است.

مقایسه بین قواعد دلیل در امور حقوقی و جزائی

در بالا گفتیم جریان دلیل در امور حقوقی و جزائی بلحاظ اختلافاتی که بین‏ تشکیلات و هدفت آئین دادرسی مدنی و جزائی موجود است(این اختلاف تشکیلات بین‏ آئین دادرسی مدنی و جزائی و هدف این دو آئین دادرسی قبلا در همین مجله به تفصیل‏ بیان شده است)یکسان نیست.اما اختلافات از نظر قواعد دلیل بین دعوای حقوقی و دعوای جزائی از طبیعت اشیاء سرچشمه میگیرد زیرا اختلافات ناشی از نفس تحقیقاتی است‏ که مستلزم این دو وضعیت است.

مقصد در دعوای حقوقی تحصیل دلیل مشروعیت و قانونی بودن ادعا اعم‏ از طلب یا حقوق ارتفاقی یا حق مالکیت است ولی مقصد در دعوای جزائی تصحیل‏ و بدست آوردن حقیقت اتهام است یعین مجرمیت متهم در مورد ارتکاب عمل غیر قانونی‏ که باو نسبت داده شده.چه قانون مدنی اثبات مسائل حقوقی را تحت قواعد و اصولی‏ درآورده و طفین را مجبور کرده است در موقع ادعا و اعتراض مثلا فلان دلیل را قبلا تهیه کنند بطریقی که حقوق آنها را تضمین کرده و حتی از مشکلات اجتناب نمایند بنابراین‏ در واقع بمنظور جلوگیری از منازعه و جدال است که حقوق مدنی موجبات تنظیم دلایل‏ قانونی را فراهم میکند ولی در دعویا جزائی وضعیت بکلی طور دیگر است:

طرفین نمی‏توانند احتیاطات لازم را قبلا برای تحصیل دلیل در یک عمل غیر قانونی‏ بنمایند بنابراین طرفین را در تهیهء دلیل بهر طریق و با هر ترتیبات خاصی که قاضی را قانع کند باید آزاد گذاشت و همین آزادی کامل اصحاب دعوی در تهیه دلیل با اصول دلیل وجدانی‏ یا اطمینان خاطر قاضی که شرح آن سابقا به تفصیل داده شده است توافق و انطباق کامل دارد.
پایه و اساس قواعد و اصول دلیل وجدانی کشف حقیقت در نتیجه تأثیر مجموع تحقیقات و رسیدگیها در عقل و وجدان قاضی و سنجش آزادانهء دلائل و تحصیل آزادانه اطمینان و ایمان بدلایل ابرازیه است.

امروز نزد تمام ملل متمدند قواعد و اصلو دلیل وجدانی بنام آخرین‏ مرحله تکامل بشری قایم مقام اصول دلیل قانونی حقوق قدیم شده است.

در حقوق قدیم قانون قبلا وسایل محققه اثبات اتهام و درجهء دلیل ضروری‏ یا کافی را برای صدور حکم مجازات تعیین میکرد و متهم طبق همان قانون و اصول مجبور بود در جلسهء اول محاکمه بگوید مقصر است یا نه و اگر مقصر نیست باید دلایل رد اتهام را اقامه کند.

در این سیستم اقرار متهم در جلسه اول محاکمه شاه دلیل محسوب بود.

بهر حال این روش تا آخر قرن هیجدهم دارای قدرت قانونی بود.

طریقه تهیه دلیل در امور حقوقی

در امور حقوقی تئوری دلایل از یکطرف محدود است بحقوق مدنی و از طرف‏ دیگر باصول دادرسی مدنی زیرا حقوق مدنی مجموعهء قواعدی است که روابط حقوقی‏ بین افراد را از لحاظ فامیل و دارائی(حق مالکیت-حق نقل و انتقال و وصیت و غیره) و چگونگی حق استفاده افراد از حقوق خود و اجرای آنها را تعیین میکند و قوانین آئین‏ دادرسی مدنی مجموعهء قواعدی است که هر وقت بین افراد اختلاف و دعوائی بروز کرد طرفین ناگزیر از تبعیت آن قواعداند و در واقع هنگام بروز اختلاف بین افراد و طرح‏ دعوی در محاکم صالح است که طرفین دلایل خود را بر له یا علیه یکدیگر بکار میبرند و بنابر این قوانین آئین دادرسی مدنی قواعد و ترتیباتی را که بموجب آنها دلایل باید ارائه و تسلیم شوند تعیین میکنند.اما غالبا دلیل در امور حقوقی وقتی تهیه و تحصیل‏ میشود که طرفین روابط حقوقی عادی دارند و بهیچوجه بین آنها کوچکترین اختلاف موجود نیست و منظور از تدارک آنهم محققا برای اجتناب از بروز هر نوع اختلاف است ولی‏ هر وضع و مقامی که دلیل در یک دعوای حقوقی داشته باشد همیشه علت و سبب خاصی برای‏ ارائه آن نیست و در واقع وقتیکه ضرورت ارائه آناقتضا کرد در اینصورت دلیل از امور اتفاقی دعوی محسوب است و همیشه در مورد امور اتفاقی است که قوانین آئین دادرسی‏ مدنی از دلیل بحث و گفتگو می‏نماید.

طریقه تهیهء دلیل در امور جزائی

بر خلاف آنچه دلیل در امور حقوقی را طرفین در موقع داشتن روابط حقوقی عادی‏ تهیه و تحصیل میکنند در امور جزائی طرفین قبلا در مقام تدارک دلیل بر نمی‏آیند و بهیچوجه‏ عقب دلیل نمیروند مگر برای اینکه بخواهند دعوائی اقامه کنند و یا اینکه متهمی را اقناع‏ کرده اتهام او را ثابت کنند بنا بر این دلیل فقط در جریان تعقیب تهیه میشود و قواعد دلیل کاملا مرتبط و وابسته بقوانین آئین دادرسی جزائی است بعلاوه دلیل در امور جزائی مثل یک دعوای اتفاقی در امور حقوقی متجلی و ظاهر نمی‏شود.

دلیل همیشه در امور جزائی باید تهیه شود و رسیدگی و تحقیقات که همانا کشف جرم و تهیه و جمع‏آوری دلایل است پایه و اساس آئین دادرسی جزائی‏ است چه در مرحلهء تحقیق اولی و چه در مرحله حاکمه.

اهمیت فائقه و متمازهء دلیل در آئین دادرسی جزائی متضمن خصوصیاتی بشرح‏ زیر است.

1-دادستان باید تمام شرایط قابل قبولی دعوای عمومی را ثابت کند خصوصا باید ثابت کند جرم ارتکابی هنوز مشمول مرور زمان نشده و حق تعقیب او هنوز محفوظ است.

2-دادستان باید وجود جرم و ارتکاب آن از ناحیهء متهم و بالاخره هر نوع‏ تقصیر و مجرمیت متهم را ثابت کند.

3-در امور حقوقی مدعی از اقامهء هر نوع دلیل در موقع اقرار مدعی علیه‏ معاف است در صورتیکه اقرار متهم در امور جزائی به تنهائی و با لذات دلیل مجرمیت‏ محسوب نیست وهمچنین در امور حقوقی در صورت وجود بعضی قرائن و امارات قانونی‏ بعلت اعتباریکه دارند مدعی از اقامهء هر نوع دلیل معاف است و حال آنکه در امور جزائی‏ امارهء قانونی که بموجب آن بتوان مدعی را باتکاء آن از اقامهء دلیل و اثبات جرم معاف‏ نمود وجود ندارد.

امارات قانونی از مواد 1321 ببعد در قوانین مدنی ایران ذکر شده وما بموقع‏ خود اماره و اقسام مختلف آنرا مشروحا بیان خواهیم نمود.

امور اتفاقی

بطور اختصار در بالا تذکر داده شد دلیل از امور اتفاقی دعوی محسوب است‏ و همیشه در مورد امور اتفاقی است که قوانین دادرسی مدنی از دلیل بحث و گفتگو مینمایند اینک تفصیل قضیه:

امور اتفاقی ترجمهء کلمهء( stnedicni )است که در قوانین آئین دادرسی‏ مدنی ما نیز بطریقی که ذیلا شرح داده میشود از آن بحث شده است:

تمام وقایع و اتفاقاتی که در ضمن محاکمه رخ داده جریان عادی دعوی را تغییر میدهد امور اتفاقی میگویند مثلا وقتیکه مدعی علیه بصلاحیت ذاتی یا نسبی دادگاه‏ و یا باهلیت قانونی مدعی از لحاظ صغیر و مجنون بودن و یا عدم احراز سمت او از لحاظ وکالت یا ولایت و قیمومت ایراد میکند و یا اینکه مدعس است دعوی مشمول مرور زمان شده است بدیهی است تا تحقق مراتب فوق و رسیدگی بانها محاکمه از جریان‏ طبیعی و عادی خود خارج میشود و گاهی هم بلحاظ صحت ایرادات اساسا دعوای مطروحه‏ از میان میرود. امور اتفاقی دعوی تنها شامل ایرادات نیست اسقاط دعوی در نتیجهء انقضاء مهلت قانونی و همچنین دعوای تقابل و دخول ثالث و غیره نیز از امور اتفاقی دعوی‏ محسوب‏اند.

دعوای امور اتفاقی گاهی جنبهء موقت دارد و باید قبل از رسیدگی بماهیت‏ دعوی حل شود مثل توقی مال متنازع فیه در نزد ثالث تا صدور حکم قطعی و گاهی‏ جنبهء قطعی دارد در اینصورت باید با ماهیت دعوی توأما رسیدگی شود مثل دعوای‏ عدم النفع steretni-segammod و یا دعوای اجرای موقت.بطور کلی دعاوی اتفاقی‏ اگر موقعیت داشته باشد باید قبلا رسیدگی شوند بنابر این قضاة در اینباب دارای اختیارات‏ مطلق‏اند که آیا بدعاوی اتفاقی علیحده و یا ضمن رسیدگی بماهیت دعوی رسیدگی نمایند.

اما امور اتفاقی در قوانین ما

امور اتفاقی دعوی از فصل هشتم مادهء 197 تا فصل نهم مادهء 314 قوانین‏ آئین دادرسی مدنی را تشکیل میدهند و متضمن ایرادات و ورود ثالث و دعوای تقابل‏ و غیره و غیره میباشد.

چون پارهء از مواد قوانین آئین دادرسی مدنی در زمان حکومت اسبق اصلاح‏ و یا لغو شده و فعلا از لحاظ رعایت حقوق مکتسبه موقة قابل اجرا و معتبراند و اخیرا هم از طرف مجلس شوری و سنا اختیارات کمیسیونهای مربوطه در رسیدگی باصلاحات‏ و تغییرات قوانین مزبور بمدت چهار ماه تمدید شده است و چون اصلاحات انجام شده‏ شامل مواد مربوط بامور اتفاقی نیز میباشد و معلوم نیست کمیسیونها در اینباب چه نظریهء اتخاذ خواهند نمود بهمین جهة فلا نسبت باختیارات دادگاه‏ها در رسیدگی بامور اتفاقی‏ بطور قطع نمیتوان اظهار نظر نمود ولی طبق همان قوانین اصلانح شده اختیارات دادگاه‏ها در رسیدگی بامور اتفاقی محدود بود بموارد مذکور در مواد 202 و 203 و 207 و 232 و 271 قوانین آئین دادرسی مدنی و اختیارات مذکور خلاصة مشعر است بر صدور پاره قرارها از قبیل قرار عدم صلاحیت ورد دعوی قبل از رسیدگی بماهیت دعوی و قبول‏ و یا عدم قبول درخواست تأمین خواسته(مدعابه)از طرف دادگاه باستثناء مواردیکه‏ قانونا مجبور بقبول است.ممکن است همان اختیارات محاکم که در موقع اصلاح هم‏ مورد نظر واقع شده از طرف کمیسیونها نیز تأیید شوند.

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 43

دلیل در امور جزائی‏
موضوع دلیل در آئین دادرسی جزائی:

هدف هر آئین دادرسی کشف حقیقت یعنی راست و درست بودن موضوع ادعا است و حیقت نسبت به تز دعوای جزائی اسناد جرم است که باید به ثبوت تقصیر متهم‏ یا مظنون منتهی شود و بهمین جهة است که موضوع دلیل در امور جزائی مورد بحث‏ واقع میشود و دارای دو مقصد است.

الف:کشف دلیل در مرحله مقدماتی دعوای جزائی.

ب:ارائه و بکار بردن آن در مرحله آخر که منتهی بصدور حکم محکومیت‏ و یا تبرئه میشود.

حال باید دید حقیقت از نظر فلسفه چیست و چه چیز را واقعا میگویند موجود است:حقیقت بنفسه معادل با شیئی است که واقعا وجود دارد اما از نظر انسان حقیقت‏ منعادل با تیقن است که از تشخیص خیالی و ذهنی آن حقیقت ناشی میشود بنابراین تصور حقیقت چیز دیگری است و تصور تیقن چیز دیگر حقیقت مادی است fitcejbO ولی تیقن‏ خیالی و ذهتی fitcejbuS حقیقت بنفسه بلاتردید مطلق و نامحدود است اما نسبت تیقن‏ یعنی وجود ذهنی که ما از آن حقیقت داریم نسبی است و وقتی این حقیقت نسبی کشف‏ میشود که بین تصورات ما و موجودات مادی و طبیعی و یا قلبی و معنوی که ما میل‏ داریم بشناسیم انطباق و توافق باشد بنابراین اثبات حقیقت بک موضوع تعیین و تشخیص‏ موجودیت این انطباق است و دلیل چیزی جز مجموع علل و جهات موجد تیقن نیست.

ضد تیقن شک شبهه و سوءظن است و مبدء دعوای جزائی سوءظن است که‏ پایه و اساس اتهام است و تمام کار آئین دادرسی اینست که این سوءظن را به یقین‏ تبدیل کند و اگر این نتیجه حاصل نشود دعوی بلااثر و بی‏نتیجه خواهد بود.

بنابراین مراتب فوق سه قاعده مقدماتی را که حاکم بر تئوری و قواعد دلیل در امور جرائی و مربوط بمسائل زیر است باید متذکر و در نظر داشت:

1:کی باید دلیل بیاورد.

2:وظایف قاضی در صورت عدم اقامه دلیل چیست.

3:چه اموری را باید اثبات نمود.

در قسمت اول اقامه دلیل با اتهام زننده یا شاکی است و در قسمت دوم اگر دعوی باثبات نرسید و دلیل کاملا بیان نشد قاضی باید متهم را تبرئه کند و در قسمت سوم‏ اصولا اموری را باید اثبات نمود که بوجود جرم و تقصیر فاعل آن بستگی دارد اینک‏ هر یک از قواعد فوق را جداگانه تحت رسیدگی دقیق قرار میدهم.

1-دلیل بعهده شاکی است

شاکی اصولا باید وجود عناصر معنوی و مادی جرم را ثابت کند و این قاعده‏ با عقل و امنیت اجتماعی تواما وفق دارد که از شاکی اثبات کامل و تمام تقصیر متهم‏ خواسته شود و اگر متهم منکر ارتکاب جرم و یا تقصیر خود شود نافی را نفی کافی است‏ و دیگر نباید دلیل بر انکار خود بیاورد ولی اگر متهم استناد باوضاع و احوالی نمود که طبعا باعث از بین رفتن جرم است و یا اشاره بیک عمل مثبتی نمود که حاکی از تدیق‏ او باتهام بود و یا ادعای برائت و بی‏تقصیری و یا معافیت و معذوریت نمود باید بنویه‏ خود مثل یکنفر وکیل مدافع در عوای حقوقی که ایرادات قانونی مینماید و یا دلیل‏ ابراء میآورد او نیز باید برای برائت خود اوضاع و احوال استنادیه را با دلیل ثابت کند زیرا برائت ذمه در اینمورد حقی است برای متهم و نمیتوان او را منع کرد و بنابراین‏ مشمول قاعدهء اثبات دعوی با متهم: suer odneipicxe tif rotca خواهد بود.

حقوق قدیم که یک سلسله دلایل قانونی تنظیم کرده بود در این باب مقررات‏ مشخص و معین سختی داشت و بمتهم هرگز اجازه نمیداد باموریکه حاکی از تصدیق او باتهام باشد و یا بعلل و جهات عدم تقصیر خود حتی جنون استناد کنند مگر پس از رؤیت دعوی و متهم را مجبور میکرد که آنها را دقیقا و صراحة یکی یکی در همان‏ جلسهء اول محاکمه ذکر کند و اگر نمیکرد حق دفاع او ساقط بود اما امروز متهم‏ آزاداته میتواند اسباب و وسایل دفاع خود را در هر مرحلهء از امراحل دعوی عرضه دارد حتی او را مجبور نمیکنند که در همان جلسه اول بیان حقیقت کرده تمام مطالب را فاش‏ کند و بگوید مقصر است یا بیگناه و تمام موانع تشریفاتی و شکلی که برای دفاع متهم‏ در حقوق قدیم ایجاد شده بود بدلایل زیاد از بین رفته است.

در حقیقت باید قبول کرد قاعدهء: odmeipicxe suer tif rotca یعنی اثبات‏ دعوی با متهم است در آئین دادرسی جزائی مورد استعمال محدود دارد زیرا از یکطرف‏ دادستان مجبور است برای شرایط و ارکان موجودیت جرم و تقصیر فاعل و فقدان جهان‏ معذوریت و بی‏تقصیر و معافیت و غیره متهم اقامه بینه کند و از طرف دیگر جنبهء عمومی‏ و اجتماعی دعوای جزائی قضاة را مجبور میکند باینکه راسا نسبت بدلایل و وسائل دفاعیه‏ متهم که در موقع خود از آنها استفاده نکرده قایم مقام او شده و با توسل بآنها از متهم دفاع‏ نمایند و بالاخره قواعد دلایل اخلاقی که قایم مقام دلایل قانونی حقوق قدیم شده است پایه‏ اساس تصمیم قاضی ناشی از اطمینان خاطر او بکشف حقایقی خواهد بود و حال آنکه‏ در دعوی حقوقی قاضی دارای چنین وظیفه قانونی و اجتماعی نیست رل مهم در دست‏ اصحاب دعوی است که حقیقت امر را با دلایل متقن که دارند بثبوت برسانند.ین اختلاف شدید و اساسی بین قواعد دلیل در دعوای جزائی و قواعد دلیل‏ در دعوای حقوقی در موارد مهم و شایان دقت ظاهر میشود که ذیلا بشرح اهم آنها مبادرت میشود:

الف:در مورد مرور زمان دعوای عمومی دادستان باید ثابت کند که‏ دعوی مشمول مرور زمان نشده است و دعوی در مهلت‏های لازم که مسمول‏ مرور زمان نشده است شروع گردیده بنابراین باید دانست اساسا اثبات مرور زمان بعهده‏ دادستان یا متهم.

در حقوق قدیم چون مرور زمان را وسیله استخلاص و آزادی متهم می‏دانستند دعوای دادستان قابل پذیرفتن بوده بدون اینکه چیز دیگری را جز وجود جرم ثابت کند در اینصورت اثبات شمول مرور زمان با متهم بوده و قاعدهء suer odneipicxe tif rotca اجرا می‏شد ولی این نظر با طبع و مبانی مرور زمان وفق نمیدهد زیرا مرور زمان دعوای‏ عمومی مبتنی است بر فرض فراموشی جرم مرتکبه پس ازجری مدتهای ده سال و سه‏ سال و یکسال در مورد جنایت جنحه و خلاف پس از تاریخ ارتکاب و دارای اثرات یک‏ نوع عفو عمومی است و مثل عفو عمومی مرور زمان جنبهء بودن عمل مرتکبه را محو و از بین می‏برد و بهمین جهت مرور زمان از قواعد نظم عمومی است و احتیاجی نیست‏ باینکه متهم مثل مورد ایرادات قانونی در جواب دعوای اعتراض و ایراد مرور زمان و یا عدم استماع دعوا نماید.نتیجتا آنکه دادستان جرمی را که مشمول زمان شده است نباید تعقیب و طرح نماید و قاضی نیز چنین دعوای را ولو دلایل کافی برای اثبات مجروحیت‏ و یا تبرئیه متهم موجود باشد باید بغیر قابل قبول اعلام کند.هر محکمه جزا قبل از رسیدگی‏ بماهیت دعوی مجبور است مطمئن شود که دعوی مطروحه مشمول مرور زمان نشده است.

اثبات تاریخ تاریخ اقلا تاریخ تقریبی یکی از عناصر اصلی دادرسی مظنونیت است‏ و دادستان در تمام تعقییات نه فقط باید وجود جرم را ثابت کند بلکه باید ثابت کند که‏ دعوی در موقع لازم که مشمول مرور زمان نبوده اقامه شده است.

ب:در موقعی که تبعه خارجه برخلاف مقررات قانون راجع به مرورد و اقامت‏ اتباع خارجه رفتار میکند مقامات صلاحیت‏دار میتوانند حکم اخراج او را صادر کنند ولی‏ اگر تبعه خارجه برخلاف مدلول آن عمل کرده مثلا برای فرار از اجرای حکم اخراج‏ مخل شود و یا پس از اخراج مجددا بدون اجازه مراجعت نماید و در اینصورت طبق قانون‏ راجع ورود و اقامت اتباع خارجه تعقیب خواهد شد ولی دادستان باید ثابت کند که‏ متهم تبعه خارجه است زیرا خارجی بودن یکی از شرایط اساسی جرم است.

ج:قصد سوء یا قصد اضرار. l '' noienetni eelleenimirc uo l '' noitnetni ed riun

قصد سوء یا قصد اضرار در تمام جرائم شراط اساسی برای تشکیل و وجود جرم‏ است و بهیچوجه قصد سوء فرض نمیشود بلکه باید مستقیما توسط دادستان با دلیل ثابت‏ شود و در حکم محکومیت هم اعمالی را که مثبت چنین قصد است باید توصیف و شرح داد معذلک مواردی است که این قصد سوء فرض میشود یعنی دادستان بدون بیان ادله‏ ثبوت قصد اضرار فاعل جرم را فرض میکند مثلا در مورد افترا وقتیکه اشارات یا استنادات‏ بنفسه افتراآمیز است در اینصورت قصد سوء رسما فرض کیشود و کسی که مورد تعقیب‏ است باید ثابت کند که قصد سوء نداشته است.قوانین موضوعه و رویه‏های قضائی‏ نیز این فرض قصد سوء را در مورد افترا تأیید مینمایند.موضوع افترا نظر باهمیتی که‏ دارد مورد مطالعه خاص قرار گرفته مفصلا بیان خواهد شد.

2-وظایف قاضی جزائی در موقعی که دلیل کافی نیست

عدم کفایت دلیل از طرف کسی که باید آنرا اقامه کند در هر دعوائی موجب‏ رد آن دعوی است rotca non etnaborp , suer rutivlosba

این اصل مخصوصا در امور جزائی باید محترم شمرده شود و هر وقت تقصیر متهم‏ کاملا ثابت نشده است استحقاق مجازات نخواهد داشت ولی افکار تاریک و عقاید باطل‏ قرنها باعث تاخیر این پیروزی عدالت و منطق شده است.

چه بسا بی‏گناهانی بعلت نقص اسنادات و عدم کفایت دلایل اتهام و یا مشکوک‏ و خفیف بودن آنها که غیر قابل اثبات بوده و یا اینکه بعلت نقص تشکیلات قضائی که اغلب‏ ارائه دلیل طبق قواعد و نظامات روز بسیار مشکل بوده دچار عقوبات سخت شده‏اند چنانچه در حقوق قدیم و نظامات روز بسیار مشکل بوده دچار عقوبات سخت شده‏اند چنانچه در حقوق قدیم فرانسه چون تقصیر یا بی‏تقصیری متهم بسهولت حاصل نمی‏شد و یقین تام آن نداشتند رویه قضائی قدیم بدوا انواع و اقسام تبرئه و بعدا حد متوسطی‏ بین محکومیت و تبرهء برقرار کرده حل دعاوی جزائی را روی درجات مختلف دلیل درجه‏بندی‏ میکرد و اگر متهم محکوم نمی‏شد دعوی به سه قسم حل میگردید اول تبرهء بود که بموجب‏ آن اتهام را بدون قید و شرط رد میکردند و متهم حق داشت مطالبه خسارت از شاکی‏ خصوصی کند دوم اینکه متهم را خارج از محاکمه و دعوای اعلام میکردند که یکنوع تبرهء ناقص بود و کاملا تطهیر نشده بود ولی متهم حق مطالبه خسارت نداشت عمل سوم‏ و تردد نگاه می‏داشتند و این وقتی بود که دلیل اتهام ناقص بود و باین ترتیب متهم را زندانی میکردند که مدت آن از سه ماه تا دو سال بود و بالاخره او را موقتا از حبس‏ خلاص میکردند و برای همیشه تحت اتهام بود.

ترقیات قضائی عصر دیگر اقتضا نمیکند که با متهم برخلاف اصول‏ و منطق رفتار شود.هیچ متهم بی‏گناهی را نمی‏توان محکوم نمود و وقتیکه قانونا تبرئه شد دیگر نمی‏توان او را در مورد همان عمل تعقیب‏ نمود زیرا این امر از اصول و قواعد نظم عمومی است و برخلاف آن‏ نمی‏توان عمل نمود.چنانچه مادهء 406 قانون آئین دادرسی جزائی‏ ایران حاکی است براینکه:هر گاه کسی برائت خود را از تقصیر در محکمه‏ حاصل نمود دیگر هیچکس در خصوص این تقصیر حق تعرض باو ندارد و مواد 483-356-404 نیز از قانون مزبور مشعراند بر آزادی متهم در صورت‏ تبرئه از اتهامات موارده و همچنین اگر در نورد متهمی قرار منع تعقیب صادر شد دیگر متهم را در مورد همان عمل با همان دلایل اولیه نمی‏توان تعقیب نمود مگر آنکه دلایل جدیدی پیدا شود که موقع تعقیب اولی طرح و رسیدگی نشده‏ و در اینصورت تا موقعیکه موضوع اتهام مشمول مرور زمان نشده است متهم بحال تعقیب‏ خواهد بود.

اصلی که امروز بموجب آن بمتهم مجازات داده میشود اصل:«حق تنبیه جامعه‏ از اعمالی که با الطبع نظم عمومی را مختل میکند»می‏باشد معذالک قاعدهء «موارد شک و تردید به نفع متهم باید تعبیر شود» ni oibud orp oer نفوذ خود را در حل و فصل قطعی دعاوی جزائی حفظ کرده از متهمی که احتمال بی‏گناهی او میرود حمایت میشود چنانکه طبق مادهء 344 قانون آئین دادرسی جزائی ایران متهمی که توقیف‏ است و حکم برائت او صادر گردیده فورا آزاد میشود ولو اینکه دادستان‏ یا مدعی خصوصی استیناف خواسته باشد و یا طبق ماده 44 همان قانون متهمی‏ که توقیف است و حکم برائت او صادر شده استدعای فرجام مانع آزادی‏ متهم نخواهد بود و همچنین متهمی که از حکم محکومیت فرجام خواسته‏ طبق ماده 444 آن قانون تا ختم محاکمه فرجامی حکم موقوف الاجرا خواهد ماند.مهم‏تر از موارد فوق مادهء 34 قانون مطبوعات مصوب کمیسیونهای مشترک مجلسین‏ در تاریخ دهم مرداد 34 است زیرا طبق مادهء مذکور در صورتیکه متهم در دادگاه جنائی‏ که با حضور هیئت منصفه تشکیل میشود محکوم شود می‏توان فرجام بدهد و اگر حکم بر برائت او صادر شود اساسا حکم قابل رسیدگی فرجامی نیست‏ و در اینباب طبق اصول معمول به در غالب ممالک هیچگونه حقی در مورد تبرهء برای دادگاه جنائی یا دادستان شناخته نشده است.

تمام مقررات فوق برای حمایت از فرض متهم بی‏گناه و ناشی از رعایت‏ همان قاعدهء شک و تردید و احتمال بی‏گناهی است.

هر چند این فرض قانونی بی‏گناهی متهم مورد تنفیذ پیروان مکتب مثبتیون‏ l '' eloce etsivitisop بوده این قبیل مراعات درباره متهم را ترقی معکوس بشری دانسته‏ می‏گویند این نوع تضمینات فردی جامعه را در مقابل مجرمین سست و بی‏اثر مینماید بدون اینکه تضمین کافی نسبت بمصالح عمومی وجود داشته باشد ولی در مقابل این‏ معتقدات اصول و عقایدی وجود دارد که چکیدهء افکار عالی و بزرگ علماء و دانشمندان‏ علوم جنائی است و آن اینست:«تنها و منحصر هدف اصول و قواعد آئین‏ دادرسی جزائی تعقیب جنایت‏کاران نیست بلکه حمایت اشخاص با شرف نیز مد نظر است بنابراین نباید فقط تصور کرد هر متهم و مظنون محرم است‏ بلکه باید قبول کرد که تا دلیل مخالفت بی‏گناه است»

دکتر حسین مهیمن‏

چه قانونی باید در مورد دلیل رعایت شود

محاکم جزا باید متوجه باشند چه قانونی در دعوائی که طرح شده قابل اجرا است: خواه وقتیکه قواعد دلیل بواسطه قانون جدیدی تغییر یافته.

یا موقعی که در دعوای مطروحه تبعه خارجه مداخله دارد.

و یا موقعی که در دادگاه سندی ارائه شود که در خارجه تنظیم شده است.

اینک موارد فوق را تحت مطالعه دقیق قرار میدهیم.

1-وقتیکه قواعد دلیل بواسطه قانون جدیدی تغییر یافته است

اگر اختلاف باشد بین قانونیکه در زمان سلطهء آن قانون جرم واقع شده و قانون‏ جدیدیکه تسهیل و یا بی اثر میکند اثبات جرم ارتکابی را در اینصورت قاضی جزائی باید قانونی را در نظر بگیرد که هنگام محاکمه مجری است و بنابراین قانون جدید که ملایم‏تر از قانون سابق است شامل متهم خواهد بود.این قانون بر نفع عموم است اجرای‏ فوری آن بهیچ حقوق مکتسبهء لطمه نمیزند زیرا در مقابل اسباب و وسائل‏ و دلائلی که به متهم یا دادستان برای بیان حقیقت داده شده حقوق مکتسبهء وجود ندارد.همین قانون است که طریقه و ترتیب و بطور خلاصه اصول‏ و قواعد جدیدیه بدین نحو در نفع عموم وضع شده از روز اجرا برای‏ قضاة اجباری است.

بنابر آنچه فوقا بیان گردید معلوم میشود.قوانین جزائی در صورتیکه‏ علایم‏تر از قانون سابق باشد عطف بما سبق میشود و متهمی که طبق قانون شدید سابق مرتکب جرم شده مجازات نخواهد شد بلکه مطابق قانون ملایم‏تر مجازات میشود و اما اگر قانون جدید شدیدتر از قانون سابق باشد در اینصورت قانون جدید شامل متهمی‏ که طبق قانون سابق مرتکب جرم شده و خفیف‏تر بوده نخواهد بود و لذا برحسب‏ موارد از لحاظ رعایت حال متهم قوانین جزائی هم عطف بما سبق میشوند و هم نمیشوند.اصل عدم عطف قانون شدید بما سبق در قانون جزا شدیدتراجرا میشود تا قانون مدنی زیرا در جزئیات حیات و آزادی و استقلال‏ و شخصیت انسان در مخاطره است و بهمین جهته در قلمرو جزائی قوانین‏ شکل و قوانین ماهوی لاینفک از یکدیگراند.تعیین مجازات مجرم بوسیلهء محاکم مستلزم یک دعوا و حکم قطعی قبلی است و حال آنکه حقوق مدنی دارای‏ حیات مستقلی است و در آن حقوق مالی اراد مورد تخطی است که با طرح‏ دعوا در محاکم صالحه هر فرد می‏تواند متعدی را ملزم باحترام حقوق خود نماید.

قوانین آئین دادرسی اعم از حقوقی و جزائی آنچه مربوط به شکل‏ emrof و تحقیقات noitcurtsni و اصول دادرسی erudecorp و همچنین‏ قوانین مربوط بدلیل و صلاحیت بموجب قانون جدید از روز انتشار اجرا میشود و دارای اثر قهقرائی‏اند حتی در مورد کارهای جاری که محاکمه‏ و رسیدگی آنها شروع شده است.

2-موقعی که پای تبعه خارجی در میان است

مطابق قوانین فرانسه اصل سرزمینی بودن قوانین جزائی قضاة را مجبور میکند در مورد دلیل قانون ملی و محلی را اجرا کنند اعم از اینکه متهم تبعه‏ خارجه باشد و یا جرم در خارجه وقوع یافته و متهم در داخله تعقیب شده باشد محاکم‏ جزا باید قانونی که حین ارتکاب و یا تعقیب در مملکت فعلا اجرا میشود مورد عمل قرار دهند.

اصل صلاحیت سرزمینی بودن قوانین جزائی عموما مثل یک قاعدهء اصولی در امور جزائی مورد قبول عمول دول است.حسن ادارهء عدالت جزائی و جلوگیری از ارتکاب جرائم فریضهء اصلی عموم دول است و همی در آن ذی نفع‏اند و باید باهم باین عمل کمک کنند و هر یک وظیفهء خاصی در این باب دارند و این وظیفه‏ ناشی از استقلال و حاکمیت سیاسی متقابل دول است.و این امر مستلزم حفظ نظم عمومی در مملکت است که مأموریت و وظیفهء اساسی حقوق جزائی هر مملکت است‏ و زمین هم یکی از عناصر اصلی و اساسی حاکمیت هر دولت است و اگر دولتی بجرائم‏ مرتکبه در خارج از سرحداتش رسیدگی کند بحق حاکمیت آن دولت‏ تجاوز کرده است.

از اصل صلاحیت سرزمینی بودن قوانین جزائی نتایج ذیل حاصل میشود:

اولا صلاحیت قضائی ارضی است

ثانیا صلاحیت قانونی ارضی است یعنی محاکم یک دولت فقط صالحند جرائم‏ مرتکبه در خاک آن دولت را رسیدگی کنند تابعیت مرتکب هر چه باشد داخلی یا خارجی و قلمرو آن شبیه به قلمرو قضائی است یعنی قانون جزای یک مملکت شامل ساکنین آن‏ مملکت‏اند اعم از تبعه داخله با خارجه و یا شامل جرائمی که ممکن است اعم از تبعه‏ داخله یا خارجه در خارج مرتکب شوند.این قبیل مسائل که مربوط است به‏ قوهء مقننه هر مملکتی صلاحیت قانونی گویند که یکی از موضوعات حقوق‏ جزائی بین المللی است و معین میکند چه قانونی در این قبیل مسائل قابل اجرا است و یا کدام قاضی صلاحیت رسیدگی دارد مثلا صلاحیت قاضی ایرانی محدود بجرائم‏ مرتکبه در ایران است و یا جرائم مرتکبه در خارجهء را هم صلاحیت رسیدگی دارد.

در حقوق مدنی ثابت است که قاضی یک مملکتی گاهی مجبور است‏ در دعاوی که باو رجوع شده قانون خارجی را اجرا کند و این اصل هم‏ متکی است بحقوق بین الملل خصوصی چه حقوق بین الملل خصوصی اقتضا میکند در امور حقوقی قاضی یک مملکتی در بعضی امور قانون خارجی را اجرا کند مثل موضوعات‏ مربوط باحوال شخصیه و اهلیت و حقوق ارثیه و غیره.

ثالثا احکام جرائی صادر از یک مملکت خارجی هیچگونه ارزش جزائی اصولا در خارج آن مملکت نخواهد داشت.

بنا بر مراتب فوق صلاحیت قانونی و صلاحیت قضائی از هم جدا است‏ ولی در قلمرو حقوق جزائی این فرق کمتر ظاهر میشود زیرا مثل یک‏ اصل محقق و مسلمی قبول شده است که صلاحیت قاضی جزائی مملکتی در یک دعوا اجرای قانون جزائی آن مملکت است و این اصل را عموم علماء حقوقی و جزائی تأئید و تصدیق کرده‏اند.

اصل صلاحیت سرزمینی بودن قوانین جزائی را مراتب زیر نیز تأیید میکند:

الف:در همان محل ارتکاب جرم است که بحقوق جامعه تعرض شده و نظم‏ عمومی مختل شده است و اصولا باید در همان محل متعرض بحقوق و اخلال نظم عمومی‏ مجازات شود که باعث عبرت دیگران شود.

ب:در محل وقوع جرم است که می‏توان عدالت کامل اجرا نمود زیرا تمام‏ دلایل و شواهد و قرائن و اوضاع و اصول مربوط بجرم در همان محل موجود است‏ و متحملین خسارات از وقوع جرم یعنی مدعیان خصوصی در همان محل‏اند بعلاوه نفع‏ شخصی متهم هم اقتضا دارد رسیدگی در محل وقوع جرم بعمل آید تا قانون مملکت دیگر ولو قانون ملی خودش باشد.

اصل سرزمینی بودن قوانین جزائی در ایران

مادهء قانونی که مبین اصل صلاحیت ارضی قوانین جزائی در ایران
باشد بنظر اینجانب همانا مادهء پنج قانون مدنی ایران است که بموجب آن‏ کلیهء سکنهء ایران اعم از اتباع داخله و خارجه را مطیع قوانین ایران اعلام داشته است‏ مگر در مواردیکه طبق ماده مزبور قانون استثناء کرده باشد و بنابراین از مادهء مزبور استنباط میشود که نظر مقنن از قوانین ایران اعم از قوانین جزائی و امنیت‏ عمومی و قوانین مدنی است نتیجه آنکه طبق ماده مزبور رسیدگی بجرائم مرتکبه‏ در ایران اعم از اینکه مرتکب تبعه داخله باشد یا خارجه:

اولا در صلاحیت قاضی ایرانی است.

ثانیا قانون ایران باید درباره مرتکب اجرا شود.

پس ماده مزبور متضمن صلاحیت قضائی و قانونی در امور جزائی و حقوقی است‏ و محاکم جزائی ایران بلحاظ اصل صلاحیت سرزمینی بودن قوانین جزائی‏ طبق اصول متداول در تمام ممالک مجبوراند در مورد دلیل قانون ایران را اجرا کنند خواه متهم تبعه خارجه باشد و یا اینکه جرم در خارج ایران‏ وقوع یافته و متهم در ایران تعقیب و توقیف شده باشد.

ثالثا:اصول کاپیتولاسون و قضاوت قونسولهای خارجه در ایران برای همیشه‏ در ایران منتفی شده است.

موارد استثنائی مذکور در ماده پنج قانون مدنی ایران یعنی مواردیکه بجای‏ اجرای قانون ایران در مورد اتباع خارجه قانون دولت متبوعهء آنها باید اجرا شود مربوط است باحوال شخصیه و اهمیت و حقوق ارثیه و طلاق و نکاح مصرع در موارد 6 و 7 و مواد 992 تا 974 قانون مدنی ایران آنهم در حدود معاهدات و مواردیکه مخالف‏ نظم عمومی و اخلاق حسنه و قوانین مخصوصه که صرفا از نقطه نظر جامعه ایرانی وضع‏ شده نباشد بشرط اینکه متقابلا تبعه ایران در خارجه نیز در موارد احوال شخصیه و اهلیت‏ و حقوق ارثیه و ازدواج قوانین ایران باشند.

برقراری اصل رعایت قانون ملی در مورد احوال شخصیه متبنی بر عقل و منطق‏ و احترام منافع مشترک ملل است زیرا قوانین شخصی همیشه مثل سایه همراه شخص است‏ نقض چنین اصلی موجب اخلال امور اتباع دولتها است.

3-موقعی که در دادگاه سندی ارائه شود که در خارجه تنظیم‏ شده است.

در اجتماع اعمالی از سوی برخی افراد سر می زند که نظم و امنیت جامعه را بر هم زده و در مواردی نیز حقوق اشخاص دیگر را تضییع می نماید، ازآنجا که سیستم قضایی حافظ منافع جامعه است دادسراها به نمایندگی از جامعه ، اقدام به کشف جرم و تعقیب متهم و جمع آوری دلایل نموده تا حقوق افراد جامعه محفوظ و نظم و امنیت قضایی و اجتماعی حاصل گردد. اما دادسرا نهادی نیست که فقط حامی متضرر از جرم باشد و یا فقط به حفظ و تأمین امنیت اجتماعی بپردازد ، بلکه مکلف است ضمن انجام امور فوق از متهم حمایت کرده و حقوق فردی و اجتماعی وی را نیز لحاظ نماید.
از این رو دادسرای عمومی و انقلاب که به اکثر جرایم رسیدگی می نماید ، ازجایگاه مهمی برخوردار است. دادسرای نظامی و دادسرای ویژه روحانیت در معیت دادگاه های نظامی و دادگاه ویژه روحانیت نیز به جرایم خاص نظامیان و روحانیون رسیدگی می نمایند. البته در همه این موارد اصول حاکم تقریباً یکسان است. جهت اقامه دعوی در دادسرا و چگونگی تحقیقات برخی مقررات بایستی رعایت گرد تا از یک طرف حقوق شاکی و اجتماع و از طرف دیگر حقوق متهم تضمین شود. این مقررات به شرح زیر می باشد :
شروع و کیفیت تحقیقات در دادسرا :
دادسرا برای تعقیب باید مطابق قانون عمل کند.جهات قانونی برای شروع به تحقیقات عبارتند از:
الف ـ شکایت شاکی
ب ـ اعلام و اخبار ضابطین دادگستری یا اشخاصی که از قولشان اطمینان حاصل شود.
ج ـ جرایم مشهود در صورتی که قاضی ناظر وقوع جرم باشد.
د ـ اظهار و اقرار متهم
از این رو شروع به تحقیقات بدون رعایت جهات بالا غیر قانونی و بدون مجوز است.
1ـ شکایت
تمامی جرایم دارای جنبه عمومی اند و برخی جرایم علاوه بر جنبه عمومی دارای جنبه خصوصی نیز هستند. برای مثال جرایم رانندگی بدون پروانه یا حمل مشروب الکلی یا عبور غیر مجاز از مرز و .. صرفاً جنبه عمومی دارند ولی جرایمی چون قتل عمدی،کلاهبرداری،سرقت و... علاوه بر جنبه عمومی دارای جنبه خصوصی نیز می باشند. در میان جرایمی که دارای جنبه عمومی و خصوصی با هم هستند بنا به دلایلی (چون مصالح اجتماعی،اقتصادی و... که قانون تشخیص داده) ،جنبه خصوصی بعضی جرایم بر جنبه عمومی آنها برتری دارد ؛ برای مثال جرایمی نظیر ترک انفاق و فحاشی که اصطلاحاً به آنها جرایم قابل گذشت می گویند (چون تعقیب و رسیدگی آنها موکول به شکایت شاکی خصوصی است) تا هنگامی که متضرر از جرم اقدام به طرح شکایت نکند امر تعقیب صورت نمی گیرد. همچنین اگر شکایتی هم مطرح شود ، ولی بعداً شاکی از آن صرف نظر کند تعقیب متوقف می ماند و حتی اگر رسیدگی منجر به صدور حکم علیه متهم نیز شود با رضایت شاکی خصوصی حکم و مجازات اجرا نخواهد شد.
با این اوصاف مطابق قانون طرح شکایت برای شروع به رسیدگی کافی است و قاضی نمی تواند از رسیدگی به آن خودداری کند. قضات و ضابطین دادگستری موظفند شکایت کتبی یا شفاهی را همه وقت قبول نمایند.
شکایت شفاهی در صورتمجلس قید و به امضای شاکی می رسد و اگرشاکی نتواند امضاء کند یا سواد نداتشه باشد مراتب در صورتمجلس قید و انطباق شکایت شفاهی با مندرجات صورتمجلس تصدیق می شود.
شاکی می تواند شخصاً یا توسط وکیل شکایت کند و باید در شکوائیه اش به موارد زیر اشاره کند:
الف ـ نام، نام خانوادگی، نام پدر و نشانی دقیق شاکی
ب ـ موضوع شکایت و ذکر تاریخ و محل وقوع جرم
ج ـ ضرر و زیان مالی که به شاکی وارد شده و مورد مطالبه است
د ـ مشخصات و نشانی کسی که از او شکایت دارد (در صورت امکان)
ه ـ دلایل و اسامی و مشخصات و نشانی گواهان (در صورت امکان)
چنانچه شاکی نتواند متهم را معین کند یا دلایل اقامه شکایت او کافی نباشد و یا شاکی از شکایت خود صرف نظر کرده ، ولی موضوع از جرایم غیر قابل گذشت باشد مانند کلاهبرداری،سرقت،خیانت در امانت،مزاحمت تلفنی و... قاضی تحقیقات لازم را انجام می دهد و امر تعقیب متوقف نخواهد شد.
نمونه ای از شکایت :
درجرایم قابل گذشت که تعقیب امر کیفری موکول به شکایت شاکی است ، چنانچه متضرر از جرم صغیر یا غیر رشید یا مجنون باشد و به ولی و قیم و سرپرست قانونی اش دسترسی نباشد یا اینکه خود سرپرست نسبت به او مرتکب جرم شده باشد ، قاضی شخص دیگری را به عنوان قیم موقت تعیین می کند و یا خود امر کیفری را تعقیب کرده و اقدامات لازم را برای حفظ و جمع آوری دلایل جرم و جلوگیری از فرار متهم به عمل می آورد.
شاکی حق دارد هنگام تحقیقات گواهان خود را معرفی و دلایل خود را بیان کند و از صورتجلسه تحقیقات مقدماتی که با محرمانه بودن تحقیقات منافات ندارد با هزینه خودش رونوشت بگیرد.
همچنین شاکی حق دارد از قاضی تقاضای تأمین ضرر و زیان نماید و قاضی در صورت صلاحدید ، قرار تأمین خواسته از اموال متهم صادر می کند.
2ـ اعلام و اخبار ضابطین دادگستری
ضابطین دادگستری مأمورانی اند که تحت نظارت و تعلیمات مقام قضایی در کشف جرم و بازجویی مقدماتی و حفظ آثار و دلایل جرم و جلوگیری از فرار و مخفی شدن متهم و ابلاغ اوراق قضایی مانند احضاریه و اجرای تصمیمات قضایی به موجب قانون اقدام می نمایند و عبارتند از :
نیروی انتظامی جمهوری اسلامی ایران­
روسا و معاونین زندان نسبت به امور مربوط به زندانیان مانند­ فرار زندانیان،ارتکاب جرایم توسط زندانیان در داخل زندان و...
مأمورین نیروی مقاومت بسیج که برابر قوانین خاص و در محدوده­ وظایف محوله اقدام می نمایند.
(توضیح : برابر قانون حمایت قضایی از بسیج مصوب 1371،به نیروی مقاومت بسیج سپاه پاسداران انقلاب اسلامی اجازه داده می شود تا همانند ضابطین قوه قضائیه هنگام برخورد با جرایم مشهود در صورت عدم حضور ضابطین دیگر و یا عدم اقدام به موقع آنها و یا اعلام نیاز آنان به منظور جلوگیری از بین رفتن آثار جرم و فرار متهم و تهیه و ارسال گزارش اقدامات قانونی لازم را به عمل آورند).
سایر نیروهای مسلح در مواردی که شورای عالی امنیت ملی تمام یا­ برخی از وظایف ضابط بودن نیروی انتظامی را به آنان محول کند.
مقامات و مأمورینی که به موجب قوانین خاص در حدود وظایف محوله­ ضابط دادگستری محسوب می شوند مانند مأمورین محیط زیست در ارتباط با جرایم زیست محیطی وشکار و ...
در هر صورت گزارش کلیه ضابطین در صورتی اعتبار و ارزش دارد که موثق و مورد اعتماد قاضی باشد.
ضابطین دادگستری مکلفند دستورات مقامات قضایی را اجرا کنند و ریاست و نظارت بر ضباطین از حیث وظایفی که به عنوان ضابط دارند بادادستان است. ضابطین به محض اطلاع از وقوع جرم،در جرایم غیر مشهود مراتب را برای کسب تکلیف و اخذ دستور لازم به مقام ذیصلاح قضایی اعلام می کنند و در خصوص جرایم مشهود تمامی اقدامات لازم را به منظور حفظ آلات و ادوات و آثار جرم و جلوگیری از فرار متهم و یا تبانی،تعقیب و تحقیقات مقدماتی را انجام و بلافاصله به اطلاع مقام قضایی می رسانند.
(توضیح : جرایم مشهود جرایمی هستند که: اـ در مرئی و منظر ضابطین واقع شده و یا بلافاصله مأمورین در محل وقوع جرم حضور یافته و آثار جرم را پس از وقوع مشاهده کنند 2ـ در صورتی که دو نفر یا بیشتر که ناظر وقوع جرم بوده و یا متضرر از جرم،بلافاصله پس از وقوع جرم شخص معین را مرتکب جرم،معرفی نماید. 3ـ بلافاصله پس از وقوع جرم علایم و آثار و اسباب و دلایل جرم در تصرف متهم یافت شود یا تعلق اسباب و دلایل یاد شده به متهم ثابت گردد. 4ـ متهم بلافاصله پس از وقوع جرم قصد فرار داشته یا در حال فرار یا فوری پس از آن دستگیر شود. 5ـ در مواردی که صاحب خانه بلافاصله پس از وقوع جرم ورود مأمورین را به خانه خود درخواست کند. 6ـ متهم ولگرد باشد )
ضابطین دادگستری در تحقیقات مقدماتی حق اخذ تأمین از متهم ندارند و باید در اسرع وقت نتیجه اقدامات خود را به اطلاع مرجع قضایی برسانند ونمی توانند متهم را در بازداشت نگهدارند.و چنانچه در جرایم مشهود، بازداشت متهم برای تکمیل تحقیقات ضروری باشد موضوع اتهام باید با ذکر دلایل بلافاصله کتباً به متهم ابلاغ شود و حداکثر تا مدت 24 ساعت می توانند متهم را تحت نظر نگهدارند و در اوین فرصت باید مراتب جهت اتخاذ تصمیم قانونی به اطلاع مقام قضایی برسد و نیز بازرسی منازل،اماکن و اشیاء و جلب اشخاص در جرایم غیر مشهود باید با اجازه مخصوص مقام قضایی باشد هر چند اجرای تحقیقات به طور کلی از طرف مقام قضایی به ضابطین ارجاع شده باشد.ضابطین پس از انجام تحقیقات پرونده را تحویل مقامات قضایی می نمایند ودیگر حق مداخله ندارند مگر به دستور مقام قضایی. گزارش ها و نامه هایی را که هویت گزارش دهندگان و نویسندگان آنها مشخص نیست نمی توان مبنای شروع به رسیدگی قرار داد مگر آنه دلالت بر وقوع امر مهمی کند که موجب اخلال در نظم و امنیت عمومی است مانند بمب گذاری و... یا قراینی وجود داشته باشد قاضی برای شروع به تحقیقات آن را کافی بداند.
هر گاه کسی اعلام کند که خود ناظر ووقع جرمی بوده و جرم مذکور دارای جنبه عمومی باشد مثل قتل عمدی، این اظهار برای شروع به تحقیقات کافی است هر چند دلایل دیگر برای انجام تحقیقات نباشد ولی اگر اعلام کننده شاهد قضیه نباشد به صرف اعلام او نمی توان شروع به تحقیق کرد مگر آنکه دلایل صحت ادعا موجود باشد.
2ـ تحقیقات مقدماتی
پس از تقدیم شکوائیه یا جرم مشهود به شرحی که توضیح داده شد،مراتب فوراً به دادستان اعلام می شود.
پس از اطلاع دادستان،حسب مورد موضوع به دادیار یا بازپرس ارجاع می گردد.دادستان دراموری که به بازپرس ارجاع می شود حق نظارت و دادن تعلیمات لازمه را خواهد داشت و در صورتی که تحقیقات بازپرس را ناقص ببیند می تواند تکمیل آنرا بخواهد ولو اینکه بازپرس تحقیقات خود را کامل بداند.دادستان همچنین می تواند در تحقیقات مقدماتی که به وسیله بازپرس صورت می گیرد حضور یافته و ترتیب تحقیقات را از نزدیک مشاهده نماید.
صدور قرار تأمین
بازپرس در مواجهه با متهم مکلف به صدور قرار تأمین می باشد. (قرارهای تأمین به صورت مشروح در قسمت دعاوی کیفری بیان شده است). بازپرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در کلیه مراحل تحقیق،قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید.
در صورت صدور قرار بازداشت متهم توسط بازپرس،پرونده می بایست ظرف 24 ساعت جهت اظهار نظر نزد دادستان ارسال شود. در صورتی که دادستان با قرار بازداشت صادره موافق نباشد نظر دادستان متبع خواهد بود.
در صورتی که متهم موجبات بازداشت را مرتفع ببیند می تواند از بازپرس تقاضای رفع بازداشت خود را بنماید. در این صورت بازپرس مکلف است ظرف 10روز از تاریخ تنظیم درخواست،نظر خود را جهت اتخاذ تصمیم نزد دادستان ارسال نماید.لازم به ذکر است متهم نمی تواند در هر ماه بیش از یک مرتبه از این حق استفاده کند.
در صورتی که دادسراها متهمی وجه التزام داده یا تودیع وثیقه نموده باشد در مواقعی که حضور او در دادسرا یا دادگاه لازم باشد و احضار شود لیکن وی بدون عذر موجه حاضر نگردد به دستور دادستان وجه التزام و وثیقه او به نفع دولت ضبط می شود.
هر گاه متهم کفیل معرفی کره باشد ودر موقعی که حضور او لازم بوده حاضر نگردد به کفیل اخطار می شود که ظرف 20 روز مکفول خود را معرفی نماید در غیر این صورت از کفیل وجه الکفاله اخذ می شود.
در صورتی که بازپرس با موافقت دادستان قرار بازداشت صادر نماید و متهم تا 2 ماه در بازداشت بوده و پرونده اتهامی او منتهی به صدور تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد مرجع صادر کننده قرار مکلف به لغو یا تخفیف قرار صادره خواهد بود. مگر اینکه دلایل کافی جهت ادامه بازداشت وجود داشته باشد(لازم به ذکر است در جرایمی که در صلاحیت دادگاه کیفری استان است مدت فوق 4 ماه می باشد)
در تحقیقات مقدماتی دفاعیات متهم و اظهارات شاکی و شهود و مطلعین می بایست بصورت کامل استماع و در صورت لزوم نظریه کارشناس نیز اخذ شود در صورت عدم حضور شهود و مطلعین بدون عذر موجه،بازپرس می تواند با موافقت دادستان نسبت به جلب آنها اقدام نماید.
ختم تحقیقات
پس از پایان تحقیقات بازپرس آخرین دفاع متهم را استماع نموده وبا اعلام ختم تحقیقات و اظهار عقیده خود پرونده را نزد دادستان ارسال می نماید.عقیده بازپرس در هر حال یکی از موارد ذیل می باشد:
عمل متهم متضمن جرمی نبوده و یا اصولاً جرمی واقع نشده است.­
عمل متهم جرم بوده و قرار مجرمیت صادر می نماید.دادستان ظرف 5­ روز پرونده را ملاحظه و نظر خود را اعلام می نماید.
در صورت نخست قرار منع یا موقوفی تعقیب متهم صادر و در صورت موافقت با مورد دوم کیفر خواست صادر و پرونده به دادگاه صالحه ارسال می شود.
درکیفر خواست نکات ذیل می بایست تصریح شود:
نام و نام خانوادگی،نام پدر،سن،شغل محل اقامت متهم،میزان­ سواد،وضعیت تأهل.
نوع قرار تأمین با قید اینک متهم بازداشت است یا آزاد­
نوع اتهام­
دلایل اتهام­
مواد قانونی مورد استناد­
سابقه محکومیت کیفری در صورتی که متهم دارای سابقه محکومیت کیفری­ باشد.
تاریخ و محل وقوع جرم­
در صورت صدور قرارهای منع یا موقوفی تعقیب شاکی می تواند ظرف 10 روز از تاریخ ابلاغ به آن اعتراض نموده و در این صورت موضوع در دادگاه صالحه در جلسه اداری خارج از نوبت و بدون حضور دادستان مطرح می گردد.رأی صادره از دادگاه در این خصوص قطعی خواهد بود .
هر گاه به علت عدم کفایت دلیل قرر منع تعقیب متهم صادر و قطعی شده باشد دیگر نمی توان به همین اتهام او را تعقیب نمود مگر بعد از کشف دلایل جدید که در این صورت فقط برای یک مرتبه می توان به درخواست دادستان وی را تعقیب نمود. این امر مانع از رسیدگی به دادخواست ضرر و زیان مدعی خصوصی نمی باشد.
نقش دادسرا در مرحله دادرسی
رسیدگی ماهوی به جرایم در جلسات دادگاه های کیفری باید با حضور دادستان یا نماینده دادسرا تشکیل شود زیرا در دادرسی ها دادستان مدعی دعوی عمومی است و می بایست در دادگاه حاضر شده و از خواسته جامعه دفاع کند و با اظهار نظر منطقی و اصولی خود دعوی کیفری را در جهت جسن اجرای قوانین و احقاق حق و اجرای عدالت سوق بدهد.
3) اجرای احکام کیفری
اجرای احکم کیفری با دادستان است . این مقام در باب اجرای احکام کیفری تعلیمات لازم را به مأمورین ذیربط می دهد و درصحت اجرای حکم و عدم تعویق و تعطیل آن نظارت می نماید.
همچنین در خصوص صدور حکم آزادی مشروط نیز موافقت دادستان با پیشنهاد دادیار ناظر زندان ضروری می باشد و نیز لغو آزادی مشروط نیز به تقاضای دادستان صورت می گیرد.

نویسنده : شاهکار، محمد
«دکتر محمد شاهکار»- نوشته شده در مهرماه 1331

سعی و کوشش در«اصابت بواقع»ملاک کار و خط هادی دادرسان جزائی است اعم‏ از قاضی تعقیب یا تحقیق یا دادرس دادگاه-در امور مدنی بدستور ماده 3 قانون آئین دادرسی‏ مدنی دادگاه بدعاوی موافق قانون رسیدگی کرده حکم داده یا فصل مینمایند.بدیهی است دارس مدنی نیز سعی میکند کمه حق بمن له الحق داده شود اما مستندات پرونده حقوقی گاه‏ بر علم قاضی تسلط و تفوق یافته و در مقابل اسناد و اقاریر و مدارک کتبی ادرسی مدنی با وجود آنکه‏ علم به ذیحق بودن مدعی یا طرف او ؟؟؟ معذ الک باتکاء اسناد و مدارک موجوده و یا اقرار و اعتراف‏ و بدلالت آنها حکم میدهد و علم و اطرع شخصی خود را بکنار میگذارد-در امور جزائی نه اقرار و اعتراف کافی است نه اسناد و نوشتجات بلکه ایمان باطنی و عقیدت وجدانی دادرس مستند واقعی‏ حکم محکومیت یا برائت خواهد بود-از این لحاظ است که مقنن دنیا برای تحقیق و کشف در اطراف‏ یک جرم ادعائی رعایت اصول و تشریفات بسیار دقیق و باریکی را در نظر گرفته‏اند که ضمانت عدم‏ اجرا آن اصول بطلان رسیدگی و حکمی است که در نتیجه صادر شده و پس از آنکه دلائل و مدارک‏ اتهام و دفاع جمع آوری گردید کلیه آن مستندات را نزد هیئتی میفرستند که آن هیئت با کمال دقت‏ و صبر و شکیبائی و بی‏غرضی(که بزرگترین صفت لازم قاضی است)رسیدگی و حلاجی نموده و با توجه‏ بآن اسناد و مدارک یا موضوع را قابل تعقیب تشخیص میدهند که در این صورت پرونده امر را بدادگاه‏ ارجاع مینمایند یا آنکه عقیده منع پیکرد و یا نقص تحقیات میدهد که در صورت اول پرونده‏ بایگانی دشه و قضیه مختومه تلقی میگردد و در صورت دوم دستور سیر تکمیلی دوسیه را صادر میکند.

تا اینجا در مرحله تهیه مقدمات و آلات و ادوات کار بودیم پس از آنکه اظهار نظر بقابل‏ طرح بودن امر در دادگاه جنائی گردید هیئت دادگاه از دو طبقه دادرس تشکیل میشود-چند نفر قضات حرفه‏ای و دولتی که با توجه بمراتب قضل و تقوی و دانش و پیشینه خود از طرف وزارت‏ دادگستری یا بانتخاب خود قضات تعیین میشوند و چند نفر از افراد عادی که از بین توده مردم طبق‏ تشریفات خاصی بقید قرعه انتخاب شده‏اند.این دو دسته در کنار هم نشسته و در مرحله رسیدگی‏ دادگاه در مقابل دو هیئت قضات و هیئت منصفه شخص متهم را در مقابل خود میبنند.اظهارات او را میشنوند-شهود را استماع مینمایند-در موقع لزوم مواجهه میدهند-آلات جرم را بازرسی کرده- اظهارات دادستان و مدافعات وکیل مدافع را میشنوند و پس از آنکه کاملا مطلب روشن‏ شده و بکلی پرده ابهام و تاریکی برداشته شد اعلام ختم دادرسی میدهند-آنوقت در اتاق مشورت رفته با همکاری و معاضدت یکدیگر از نظر قضائی و قانونی(قضات حرفه‏ای)و از نظر اجتماعی و معرفت الروحی و اوضاع و احوال(قضات غیر حرفه‏ای)با هم تبادل نظر کرده حکمی را که‏ باتکاء ایمان و وجدان خود برای متهم مستحق میدانند صادر میکنند.
هیئت اول که باسناد و مدارک رسیدگی میکنند و بقابل طرح بودن یا غیر قابل تعقیب بودن‏ قضیه رأی میدهند بنام«هیئت اتهامیه»معروف است.
و هیئت دوم که در دادگاه در کنار قضات حرفه‏ای قرار دارند«هیئت منصفه»میباشند» در طی سالهای دراز و با تجربیاتی که در این امور پیدا شده طرز تشکیل این دو هیئت‏ تغییرات زیادی دید که در اینجا فرصت شرح و چگونگی آن نیست ولی امروز در اغلب کشورهای دنیا باسامی و عناوین و طرق مختلف ایندو هیئت وجود داشته و مبنا و پایه کار آنها همانست که بطور مختصر در بالا بدان اشاره شد.
در قانون اصول محاکمات جزائی ایران نه هیئت اتهامیه و نه هیئت منصفه(برای جرائم‏ عادی جنائی)پیش بینی نشده فقط در مرداد ماه سال 1309 ده ماده از قانون اصول محاکمات‏ جزائی(از ماده 367 تا ماده 377)نسخ شد و قانونی ضمن 16 ماده گذشت که لزوم تشکیل‏ جلسه مقدماتی را تذکر داده و تا اندازه‏ای بعضی از وظائف هیئت اتهامیه را بعهده این‏ جلسه گذاشت.
متأسفانه طرز فکر اولیاء وقت طوری بود که صرفا تسریع امور و ارعاب مردم مد نظر قرار میگرفت و آن فکر اصلی که مبنای تشکیل هیئت اتهامیه در سایر قوانین دنیا بود در اینجا منظور نشد.
جلسه مقدماتی عملا اعتباری ندارد و نه وکلای مدافع متهم بآن اهمیتی میدهند و نه قضات‏ به دیده‏ای که باید بآن بنگرند مقدماتی را تشکیل میدهند و حال آنکه حلاّجی امر در اینمرحله‏ و روشن کردن وضعیت اتهام و شخص متهم بقدری مهم است که اگر این نقیصه رفع شود بسیاری از معایب موجود فعلی در رسیدگی پررونده‏های جنائی از بین میرود.بهمین منظور در طرح اصلاحی‏ آئین دادرسی کیفری که فعلا در دست اقدام است-تشکیل این هیئت در نظر گرفته شده و امیدواریم‏ که با تصویب آن رفع این مشکل بزرگ در رسیدگی بامور جنائب بشود.

اما هیئت منصفه-بتجریه ثابت شده است که وجود هیئت منصفه مرکب از اشخاص عادی که‏ با قضاوت و مر قانون سر و کاری ندارند در کنار قضات حرفه‏ای بسیار مفید و برای تصبیق حکم با اوضاع و احوال‏ فرد مجرم نقش بزرگی را ایفاء مینمایند-بودن یا نبودن هیئت منصفه در دادگاه جنائی هر کدام دارای محاسن و معایبی است که در اطراف آن از طرف اهل فن مباحثات و گفت و شنودهای زیاد شده که باز در اینجا مجال ذکر آن نیست ولی چنانچه توجه مخصوص برفع معایب ناشیه از دعوت هیئت منصفه و اظهار نظر آنان قبل از صدور رأی دادگاه بعمل آید و سعی شود که تشکیل هیئت منصفه موجب اطاله رسیدگی‏ و تعویق دادرسی نشود بعقیده نگارنده صلاح در بودن آن است که افراد جامعه در تنبیه و تنبه فردی‏ که مخل نظم اجتماع آنها شده شرکت نمایند. علاوه وجود هیئت منصفه جلوگیری از ایرادات بسیاری‏ که بجا و بیجا به قضاوت حرفه‏ای میشود خواهد گرفت«و در حکومت مردم بر مردم قضاوت‏ مردم نسبت بمردم عملی خواهد شد.»

فلسفه تدوین قانون، ایجاد نظم عمومى و جلوگیرى از تعدىو تجاوز افراد به یكدیگر و ممانعت از هرج و مرج در روابط اجتماعى و حقوقى افراد است. این امر مستلزم آن است كه قوانین بعد از تدوین، لازم الاجراء شده و به بهانه‏هاى مختلف در اجرا ى آن خلل ایجاد نشود.
اما از طرف دیگر از آنجا كه متعلق اوامر و نواهى قانونى، رفتار و اعمال افراد است آنان براى تطبیق عملكردهاى فردى و اجتماعى خود با قانون، نیازمند آگاهى و اطلاع از بایدها و نبایدهاى ناشى از اراده‏ء قانونگذار هستند. زیرا نمى‏توان فرد بى اطلاع از قانون را تحت تعقیب قرار داد و یا آثار حقوقى براعمال آنان مترتب كرد.
لازمه این گفتار پذیرفتن عذر جهل به قانون و ایجاد وقفه در اجراى قانون در موارد جهل به قانون است.از طرف دیگر پذیرفتن عذر جهل به قانون و عدم اجراى قانون، خلاف فلسفه‏ء تدوین قانون بوده و اختلال در روابط اجتماعى افراد و نظم عمومى را سبب مى‏گردد. در پى این معضل، قانونگذار به چاره اندیشى پرداخته و مهلتى را براى اطلاع افراد از تدوین قانون، مقرر داشته و پس از آن،فرض واماره حقوقى را بر این قرار داده كه افراد از تصویب قانون آگاهى یافته‏اند.
بر این اساس قانونگذار در ماده 2 از قانون مدنى مقرر مى‏دارد كه قوانین پس از گذشت 15 روز از انتشار آن، در سراسر كشور لازم الاجراء است مگر آنكه در خود قانون ترتیب خاصى براى زمان اجرا مقرر شده باشد.
گر چه بى تردید نمى‏توان ادعا كرد كه طى این مدت همه افراد از وجود قانون مطلع شده اند، اما اهتمام قانوگذار به نظم عمومى، انگیزه تاسیس این ماده و فرض حقوقى بوده است، به دیگرسخن:
قانونگذار با انشاى ماده اصلاحى(از قانون مدنى) نشان داده كه به نظم عمومى بیش از آگاه شدن اشخاص از قانون اهمیت مى‏دهد و نمى‏خواهد اجراى قانون در هیچ حالتى بیش از15 روزبه تاخیر افتد.(1)
اما بر خلاف ماده 2 اصلاحى از قانون مدنى و اجماع حقوقدانان بر لزوم اجراى قانون پس از مهلت مقرر برمبناى فرض و اماره و اعتنا نكردن به نفس واقع مبنى بر عدم آگاهى عده‏اى از قانون، برخى از مواد قانونى مشعر به خلاف بوده، ادعاى جهل به قانون را مسموع دانسته و اجراى قانون را منوط به علم و آگا هى افراد از مفاد قانون دانسته است. از جمله‏ماده 64 از قانون مجازات اسلامى كه مقرر مى‏دارد:زنا در صورتى موجب حد مى‏شود كه زانى یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوع‏آن نیز آگاه‏باشد.
ماده 166 از قانون مذكور در مورد حد مسكر مى‏گوید: حد مسكر بر كسى ثابت مى‏شود كه‏بالغ، عاقل، مختار و آگاه بر مسكر بودن و حرام بودن آن باشد.
آیا بین ماده‏ء 2 اصلاحى از قانون مدنى و مواد مشعر به‏خلاف، تفاوت است‏یا مواد از موارد مخصصه در ذیل ماده‏12 قانون مدنى به شمار مى‏آید؟
قطعا ماده 64 و 166 قانون مجازات اسلامى از موارد مخصصه ذیل ماده 2 قانون مدنى نخواهد بود زیرا از توجه به صدر ماده 2 بدست مى‏آیدكه منظور قانونگذار از عبارت: «مگر اینكه‏ترتیب خاص براى اجرا مقرر شده باشد.» این است كه قانوگذار زمان اجراى حكم را مقید به قید دیگرى كند مثل 10 روز یا 20 روز، نه آنكه اجراى آن را به‏آگاهى افراد از قانون احاله كند زیرا این ادعا علاوه بر محذور دكولار كه از اخذ علم به عنوان جزء موضوع لازم مى‏آید و به‏معناى متوقف بودن قطع به حكم بروجود حكم و متوقف بودن وجود حكم بر قطع به حكم است بر خلاف قصد قانوگذار مى‏باشد. چه، او از تدوین قانون اجراى آن و نظم عمومى را مد نظر داشته و احاله‏ء اجراى آن به آگا هى شخصى افراد از قانون، به معناى هرج و مرج در روابط اجتماعى خواهد بود.
از آنجا كه مواد قانونى مبتنى بر مبانى فقهى است تحقیق در این مساله نیازمند بررسى گسترده در ساختار و زیر بناى فقهى مواد مذكور مى‏باشد تا روشن شود آیا در حیطه تشریع،عذر جهل به قانون مدنظر شارع بوده است‏یا نه ؟ و اگر بوده آیا از طرف شارع به معضلى كه از پذیرش عذر جهل به قانون ایجاد مى‏شود یعنى اختلال نظم عمومى ناشى از عدم اجراى قانون،اشاره‏شده است؟
با عنایت به‏اینكه بررسى این مساله در همه ابواب فقهى در مقاله‏اى موجز امكان ندارد و از طرف دیگر ضرورت این بحث بیشتر در قوانین جزایى احساس مى‏شود از اینرو بحث را به احكام جزایى شرعى معطوف مى‏كنیم. آنچه ما در این مقاله به‏دنبال آنیم افزون بر مقارنه و تطبیق، اثبات این نكته است كه مى‏بایست در مباحث فقهى بازنگرى نمود و ضمن تنقیح آن از مسایل و فروع غیر مبتلا به و غیر مطابق با واقع، آن را با نیازها و ضرورتهاى علمى منطبق ساخت. از سوى دیگر از آنجا كه‏در زمینه بحث اقوال فقها - اعم از عامه وخاصه - به طور مبسوط در حد زنا تمركز یافته، ما نیز دامنه بحث را به حد زنا محدود مى‏كنیم.
آنچه در نظر ما است بررسى سه محور ذیل است: 1 - بررسى روایات مربوطه. 2 - بررسى اقوال فقهاى عامه. 3 - بررسى آراء فقهاى امامیه. پیش از ورود به بحث، یادكرد دو مقدمه را ضرورى مى‏دانیم.:
مقدمه ‏اول:در مورد قوانین و احكام شرعیه،مساله تدوین و تصویب به شكل امروزین آن مطرح نیست چه، تدوین كلیات قوانین مربوط به دوره‏ء صدور احكام است و تفریع نیز در طى فراینداجتهاد صورت مى‏گیرد. بنا بر این آنچه به اسم تدوین و تصویب این دسته از قوانین مطرح مى‏شود ناظر به نحوه‏ء اجرا و راهكارهاى عملى آن است. از این رو جهل به قانون در حیطه‏ء احكام شرعیه،اعم است از جهل به كلیات قوانین و فروع استنباطى كه احیانا مورد اختلاف است.جهل به قوانین موضوعه و مدونه‏ء مربوط به‏اجرا، همان است كه‏در حقوق مطرح بوده و قوانین از جمله‏قانون مدنى بدان پرداخته است.
مقدمه دوم: بررسى تفاوت شرط علم در احكام تكلیفى و وضعى. بدون تردید، علم مانند بلوغ و عقل یكى از شرایط عام تكلیف است اما شرط علم مانند دیگر شرایط عام تكلیف، در احكام تكلیفى با احكام وضعى تفاوت اساسى به شرح ذیل دارد:
الف- در احكام تكلیفى مثل وجوب نمازو روزه و حج و حرمت‏شرب خمر و زنا، علم شخصى شرط تكلیف است و بدون علم شخصى تكلیف منجز نخواهد بود.اصولا وصف عنوانى‏«مكلف‏» در اینگونه احكام مبتنى بر تحقق شرایط عام تكلیف است.به بیان منطقى احكام وجوبى و تحریمى در قالب قضایاى حقیقیه ء مشروطه عامه یا خاصه‏اى است كه ثبوت محمول بر موضوع در اینگونه قضایا مشروط به تحقق و دوام وصف عنوانى موضوع است.
ب- در برخى از احكام وضعى همچون ثبوت دیه در قتل خطایى یا ضمانات در باب اتلاف، علم اصلا مدخلیت ندارد نظیر قتل یا اتلاف صبى یا مجنون كه به رغم فقدان علم، دیه ضمان آور است. در برخى دیگر از احكام وضعى مانند ثبوت حد زنا یا حد شرب خمر چنانچه از روایات مربوطه به دست مى‏آید گرچه شرط علم در ثبوت احكام مدخلیت دارد اما منظور از علم، علم نوعى است نه علم شخصى.(2) چنانچه در صحیحه ابى عبیده حذاء چنین آمده است:
ما من امراه الیوم من نساء المسلمین الا و هى تعلم ان امراه المسلمه لایحل لها ان تزوج زوجین امروز هر زن مسلمانى آگاه است كه ازدواج با دو نفر براى او جایز نیست.
از اینرو به ادعاى جهل او به احكام اعتنا نمى‏شود. از جمله تعلیله امام(ع) در آخر روایت كه مى‏فرماید: لولم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود. به دست مى‏آید كه‏دلیل اكتفا به علم نوعى توجه به نظم عمومى و ممانعت از هر ج و مرج ناشى از تعطیلى حدود است كه‏در واقع به معناى ترجیح مصالح اجتماعى بر منافع و مضار فردى - جز در مواردى خاص - است. حال پس ازاین دو مقدمه به شرح سه محور مورد اشاره مى‏پردازیم:
1. بررسى روایات مربوطهروایاتى كه در باب حد زنا وارد شده به دو دسته تقسیم مى‏شوند: الف - روایاتى كه به طور مطلق فرض را بر علم و آگاهى افراد از احكام گذاشته و عذر جهل به قانون را پذیرفتنى نمى‏داند. ب - روایاتى كه عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش قرار گرفته و از این جهت مخصص روایات دسته‏نخست به شمار مى‏آیند.
در روایات دسته اول، به نظم عمومى و عدم اختلال در امور اجتماعى به عنوان فلسفه تشریع و لازم الاجرا بودن احكام، استدلال شده است.از جمله این روایات صحیحه‏ء ابى عبیدة الحذاء است.
...عن ابى عبیدة الحذاء عن ابى عبدالله(ع):قال: سالته عن امراة تزوجت رجلا و لهازوج، قال: فقال:ان كان زوجها الاول مقیما معها فى المصر التى هى فیه تصل الیه و یصل الیها، فان علیها ما على الزانى المحصن( الزانیة المحصنة) الرجم و ان كان زوجها الاول غائبا عنها او كان مقیما معهافى المصر لایصل الیها و لاتصل الیه، فان علیها ما على الزانیة غیر المحصنة و لالعان بینهما. قلت: من رجمها و یضربها الحد و زوجها لایقدمها الى الامام و لایرید ذلك منها؟ فقال: ان الحد لایزال الله فى بدنها حتى یقوم به من قام اوتلقى الله و هوعلیها.قلت: فان كانت جاهلة بما صنعت قال: فقال: الیس هى فی دار الهجرة ؟ قلت:بلى قال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین ا لا و هى تعلم ان المراة المسلمه لایحل لها ان تتزوج زوجین. قال: و لو ان المراة اذا فجرت قالت: لم ادر اوجهلت ان الذى فعلت‏حرام و لم یقم علیها الحد اذا لتعطلت الحدود.(3)
ابو عبیده مى‏گوید: از امام صادق(ع) سوال كردم زنى كه داراى شوهر بوده و با این حال با مرد دیگرى ازدواج كرده چه حكمى دارد؟ فرمودند: اگر شوهر آن زن در همان شهرى است كه او زندگى مى‏كند و به یكدیگر دسترسى دارند بر او حد زناى محصنه یعنى رجم جارى مى‏شود و اگر شوهر او از او دور است‏یا در همان شهر است ولى به یكدیگر دسترسى ندارند، بر او حد زناى غیر محصنه جارى مى‏گردد و لعانى بین آنها واقع نمى‏شود. گفتم چه كسى او را رجم كند یا حد بر او جارى سازد، در حالى كه شوهرش او را تسلیم امام نمى‏كند و از او هم نمى‏خواهد كه خود را براى اجراى حكم تسلیم كند؟ فرمود: حد خداوند بر او مستقر است تا اینكه كسى به این كار اقدام كند. پرسیدم: اگر جاهل به حكم باشد حكم او چیست؟ امام(ع) پرسیدند آیا در دار الهجره زندگى نمى‏كند؟ گفتم: بله، فرمودند: امروز هر زن مسلمانى مى‏داند كه‏داشتن دوشوهر براى زن مسلمان حرام است. امام در ادامه فرمودند: اگر قرار باشد هر زنى كه مرتكب فحشاء شده ادعا كند كه جاهل به حكم بوده و در نتیجه حد بر او جارى نگردد، حدود الهى تعطیل خواهد شد.
در این روایت چنانچه ملاحظه مى‏شود شارع عذر جهل به قانون را معتبر ندانسته و با جمله اذا لتعطلت الحدود به عواقب ناشى از پذیرفتن عذر جهل به قانون كه اختلال در نظم عمومى و ایجاد هرج و مرج اجتماعى است اشاره نموده است. در صحیحه‏ء یزید كناسى نیز این مساله به صورت دیگر مطرح شده و امام همان نظر را ابراز داشته اند: «قال: سالت ابا عبدالله(ع) عن امراة تزوجت فى عدتها؟ فقال: ان كانت تزوجت فی عدة طلاق لزوجها علیها الرجعة، فان علیها الرجم و ان كانت تزوجت فی عدة لیس لزوجها علیها الرجعة فان علیها حد الزانى غیر المحصن و ان كانت تزوجت فى عده بعد موت زوجها من قبل انقضاء الاربعه الشهر و العشرة ایام، فلارجم علیها ضرب مائه جلده. قلت: ارایت ان كان و ذلك منها بجهاله؟ قال: فقال: مامن امراة الیوم من نساء المسلمین الا وهى تعلم ان علیها عدة فى طلاق اوموت و لقد كن نساء الجاهلیه یعرفن ذلك. قلت: فان كانت تعلم ان علیها عده ولاتدرى كم هى؟ فقال: اذا علمت ان علیها العده لزمتها الحجة، فتساءل حتى تعلم.(4)
یزید كناسى مى‏گوید: از امام صادق(ع) درباره زنى كه در عده فوت شوهرش ازدواج كرده پرسیدم فرمودند: اگر درعده طلاق رجعى ازدواج كرده بر او حد رجم جارى است و اگر در عده غیر رجعى اقدام به ازدواج كرده بر او حد زناى غیر محصنه است و اگر در عده فوت شوهرش پیش از گذشت چهارماه و ده روز ازدواج كرده بر او حد جارى مى‏شود نه رجم. سوءال كردم: اگر زن جاهل به مساله بوده حكم چیست؟ فرمود: امروزه هر زن مسلمان مى‏داند كه در صورت طلاق یا فوت همسرش مى‏بایست عده نگاه دارد حتى زنان جاهلیت نیز آگاه از این حكم بوده اند.عرض كردم: اگر بداند كه عده بر او است ولى مدت آنرا نداند؟ فرمودند: در این صورت حجت بر او تمام شده، او مى‏بایست مى‏پرسید تا مطلع گردد.
اهتمام شارع به نظم عمومى به عنوان فلسفه احكام به قدرى مشهود است كه اگر اجراى خود احكام نیز در بعضى شرایط مستلزم ایجاد هرج و مرج و بى نظمى باشد، شارع با ایجاد قاعده فقهى مانع‏از اجراى آن حكم مى‏شود. مفاد و مضمون قاعده نفى عسرو حرج،رفع حكم اولیه حرجى در شرایط ویژه است. همچنین قاعده لاضرر حاكم بر احكام اولیه بوده ودامنه احكام را محدود و مقید به عدم ضرر مى‏كند. قاعده احسان و قاعده عدم ضمان امین نیز مخصص قاعده اتلاف به شمار مى‏آیند. طبق قاعده اتلاف، متلف ضامن خسارت وارده است اما در مواردى كه جبران خسارت مستلزم اختلال در نظم عمومى باشد، نظیر آنكه ضمان امین موجب عسروحرج بر او و در نتیجه عدم اقدام افراد به پذیرش امانات و اختلال در امور اجتماع گردد، یا آنكه الزام به‏جبران خسارت وارده، محسن را از اقدام به امور خیریه باز دارد، قاعده عدم ضمان امین و قاعده احسان، دامنه قاعده اتلاف را محدود مى‏كنند.
بعضى از قواعد بى آنكه در مقام تخصیص و یا حكومت بر احكام اولیه باشند،از ابتدا به منظور حفظ نظم عمومى و ممانعت از اختلال در روابط اجتماعى وضع شده اند مثل قاعده‏ء سوق، چنانچه در خبر حفص بن غیاث آمده: عن ابى عبدالله(ع) قال له رجل: اذارایت‏شیئا فى یدى رجل یجوز ان اشهد له؟ قال: نعم. قال رجل: اشهدانه فى یده و لا اشهدانه له، فلعله لغیره فقال ابوعبدالله(ع) : افیحل الشراء منه؟ قال: نعم. فقال ابو عبدالله(ع): فلعله لغیره فمن این جاز لك ان تشتریه و یصیر ملكا لك ثم تقول بعد الملك، هو لى و تحلف علیه و لایجوزان تنسبه الى من صار ملكه من قبله الیك؟ ثم قال ابوعبدالله(ع): لولم یجز هذا لم یقم للمسلمین سوق. (5)
بنا بر این اعتنا به احتمالاتى از این دست كه‏ممكن است اشخاص، مالك اشیایى كه در دست دارند نباشند،موجب تعطیلى بازار و اختلال در معاملات و روابط حقوقى مسلمانان و در نتیجه هرج و مرج و بى نظمى اجتماعى مى‏شود. همچنین مبناى فلسفه‏ء بسیارى دیگر ازقواعد از جمله قاعده فراش، قاعده ید، قاعده اتلاف، همان فلسفه كلى تشریح احكام و نظام قانونگذارى عام یعنى نظم عمومى و ممانعت از اختلال و هرج و مرج در امور اجتماعى است.
چنانكه یاد كردیم دسته دوم روایاتى است كه‏مخصص روایات عام دسته نخست بوده و عذر جهل به قانون در آنها تحت‏شرایطى مورد پذیرش واقع شده است، برخى از این روایات را در این جا مى‏آوریم:
1. صحیحه‏ء محمد بن مسلم: «قال: قلت لابى جعفر(ع): رجل دعوناه الى جمله الاسلام فاقر به ثم شرب ا لخمر و زنى و اكل الربا و لم یتبین له‏شى من الحلال و الحرام، اقیم علیه الحد اذا جهله؟ قال: لا الا ان تقوم علیه‏بینه انه‏قد كان اقر بتحریمها.(6)محمد بن مسلم مى‏گوید: از امام باقر(ع) پرسیدم: شخصى رابه اسلام فراخوانده‏ایم و او اسلام آورده، سپس بى آنكه حلال و حرام شریعت برایش روشن گردد، شراب خورده، مرتكب زنا شده و ربا خورده است، اگر جاهل به‏حكم باشدآیا حد بر او جارى مى‏شود؟ امام فرمودند: خیر، مگر آنكه بینه‏اى شهادت دهد كه‏او به‏حرمت این امور اقرار داشته است.
2. صحیحه‏ابى عبیده حذا است: قال: قال ابو جعفر(ع): لو وجدت رجلا كان من‏العجم اقر بجمله الاسلام لم یاته شى‏ء من التفسیر، زنى، او سرق او شرب خمرا لم اقم علیه الحد اذا جهله الا ان تقوم علیه بینه انه‏قد اقر بذلك و عرفه.(7)امام باقر(ع) فرمودند: اگر فردى از اعجم [غیر عرب] را بیابم كه اسلام آورده و بى آنكه‏چیزى از تفسیر احكام بداند، مرتكب زنا و سرقت‏شده یا شراب خورده باشد، حد را بر او جارى نمى‏كنم مگر آنكه‏بینه‏اى گواهى دهد كه او آگاه به احكام آنها بوده و اقرار بدان داشته است.
3. مرسله جمیل: عن بعض اصحابه عن احد هما(ع) فى رجل دخل فى الاسلام شرب خمرا و هو جاهل، قال:لم اكن اقیم علیه‏الحد اذا كان جاهلا و لكن اخبره بذلك و اعلمه‏فان عاد اقمت علیه الحد.(8)امام(ع) در مورد كسى كه اسلام آورده ودرحالى كه جاهل به احكام بوده، شراب خورده است، فرمودند: در صورت جهل، حد بر او جارى نمى‏كنم ولى اورا از حكم آن آگاه مى‏كنم. اگرمجددا این عمل را تكرار كند، حد را بر او جارى خواهم كرد.
4.موثقه ابن بكیر: ...عن ابن بكیر عن ابى عبدالله(ع) قال: شرب رجل الخمر على عهد ابى بكر فرفع الى ابى بكر فقال له اشربت الخمر؟ قال: نعم،قال: لم وهى محرمه؟ قال: فقال له الرجل: انى اسلمت و حسن اسلامى و منزلى بین ظهرانى قوم یشربون الخمر و یستحلون و لو علمت انها حرام اجتنبتها. فالتفت ابوبكر الى عمر فقال: ما تقول فى امر هذا الرجل؟ فقال عمر: معضله و لیس لها الا ابوالحسن: فقال ابوبكر: ادع لنا علیا، فقال عمر: یوتى الحكم فى بیته. فقام و الرجل معهما و من حضرهما من‏الناس حتى اتوا امیرالمومنین(ع) فاخبراه بقصه الرجل و قص الرجل قصته فقال ابعثوا معه من یدور به على مجالس المهاجرین و الانصار و من كان‏تلاعلیه آیه التحریم فلیشهد علیه. ففعلوا ذلك به فلم یشهد علیه احد بانه قرا علیه آیة التحریم فخلى سبیله. فقال له: ان شربت بعدها اقمنا علیك الحد.(9)
ابن بكیر مى‏گوید:حضرت امام صادق(ع) فرمودند: در دوران خلافت ابو بكر شخصى شراب خورده بود، او را نزد ابوبكر آوردند. ابو بكر از او پرسیدآیا شراب خوردى . گفت: من مسلمان شده‏ام و منزلم در بین قومى است كه شراب مى‏خورند و آنرا حلال مى‏شمرند، اگر مى‏دانستم حرام است از آن اجتناب مى‏كردم. ابوبكر نظر عمر را در مورد مساله پرسید. عمر گفت: معضلى است كه‏جز ابوالحسن(ع)[كسى قادر به حل آن نیست] ابوبكر از عمر خواست على را فراخواند. عمر گفت: به خانه او مى‏رویم. همگى همراه‏مردمى كه در آنجا بودند خدمت على(ع) رسیدند و جریان را بازگو كردند. حضرت فرمود :او را به همراه كسى نزد مهاجر و انصار بفرستید تا اگر كسى آیه تحریم[شرب خمر] را بر او خوانده شهادت دهد. این كار را كردند كسى علیه او شهادت نداد. آن حضرت او را رها كرد و به او فرمود: اگر بعد از این[ كه آگاه به حكم شده‏اى ] شراب بنوشى بر تو حد را جارى خواهیم كرد.
2. بررسى اقوال فقهاء عامه‏در مسالهدر بین فقهاى عامه، ابن قدامه حنبلى در این مساله به طور مبسوط سخن گفته و در آغاز، مساله جهل به حرمت را به‏دو قسم تقسیم كرده است: الف - جهل به موضوع و واقع: در این مورد مى‏گوید: فان زفت الیه غیر زوجته و قیل هذه زوجتك فوطئها فیعتقد هذه زوجته فلاحد علیه لانعلم فیه خلافا ...و لنا انه وطى اعتقد اباحته لان الحد تدرا بالشبهات و هذه من اعظمها،(10) اگر زنى غیر از زوجه براى همبسترى نزد شخصى آید و به آن شخص گفته شود كه این زن زوجه‏ء توست و با او همبستر شود حدى بر او نیست. این حكم اجماعى است ... دلیل ما بر نفى حد این است كه این شخص به اعتقاد اینكه‏این همبسترى مباح است اقدام به آن كرده است، و نیك مى‏دانیم كه‏حدود باوجود شبهه منتفى مى‏گردد، و مورد بحث از بزرگترین موارد شبهه‏است.
ب . جهل به حكم: در مورد جهل به حكم قائل به‏تقسیم شده و بین جهل به حرمت زنا و جهل به نكاح محرم فرق گذاشته و درباره جهل به تحریم زنا مى‏گوید: و لاحد على من لم یعلم تحریم الزنا.از این عبارت و اطلاق بدست مى‏آید، اما از ذیل آن كه مى‏گوید: فان اد عى الزانى الجهل بالتحریم و كان یحتمل ان جهله‏كحدیث العهد باسلام و الناشى ببادیه قبل منه، (11)اگر زانى ادعا كند كه جاهل به تحریم است و احتمال جهل در حق او داده شود، نظیر آنكه تازه اسلام آورده یا صحرانشین باشد، از او قبول مى‏شود.
چنین بدست مى‏آید كه‏ادعاى جهل زمانى مسموع‏است كه احتمال عقلایى در حق مدعى جهالت داده شود.، مثل شخصى كه تازه اسلام آورده است، یا در بادیه زندگى مى‏كند.، چه، در این صورت استصحاب عدم علم به احكام‏در حق او از موارد احتمال عقلایى به‏شمار مى‏رود.در مقابل، كسى كه میان مسلمانان زندگى مى‏كند، همین اقامت او خود اماره تعبدى بر علم و آگاهى او از احكام بوده و در تعارض با استصحاب عدم علم، حاكم بر آن است.
ابن قدامه در مورد نكاح محرم، بین امور اجماعى و امور اختلافى تفاوت قائل شده مى‏گوید: اگر با علم به تحریم، همبسترى در نكاحى واقع شود كه بر بطلان آن اجماع وجود دارد مثل نكاح پنجمین زن، یا نكاح زن شوهردار، یا زنى كه در عده به سر مى‏برد، یا زنى كه سه بار طلاق داده شده، عمل این شخص زنا بوده و مستوجب حد است.
سپس با عبارت «فان لم یعلم تحریم ذلك فلا حد علیه لعذر الجهل.» مدعى مى‏شود كه اگر شخص، جاهل به تحریم باشد حد بر او جارى نمى‏شود. اوبه عمل خلیفه دوم استناد كرده ومى گوید: و لذلك در اعمر الحد لجهلها.(12)
ابن قدامه، همبسترى در نكاحى كه حرمت آن مورد اختلاف است مثل نكاح متعه(به عقیده اهل سنت)، نكاح شغار،نكاح تحلیل، نكاح بدون ولى و بدون شاهد، نكاح با خواهرزن در صورتى كه خواهر دیگرش در عده طلاق بائن باشد، نكاح با پنچمین همسر در صورتى كه همسر چهارم در عده طلاق بائن باشد و نكاح با مجوسى را موجب حد نمى‏داند. سپس با تمسك به‏نبوى الحدود تدرا بالشبهات مى‏گوید: اختلاف در اباحه همبسترى در موارد مزبور موجب شبهه است و الحدود تدرا بالشبهات.
بهاء الدین عبدالرحمن بن ابراهیم مقدسى جنبلى نیز از دیگر فقیهان عامه است كه مساله جهل به تحریم زنا را مطرح كرده است. با این تفاوت كه‏او براى عدم ثبوت حد زنا بر زانى جاهل به تحریم به قاعده رفع قلم تمسك كرده است ومى گوید: لایجب الحد على مكلف جاهل بالتحریم... لما روى عن على رضى الله عنه عن النبى(ص) رفع القلم عن ثلاثة عن النائم حتى یستیقظ و عن الصبى حتى یحتلم و عن المجنون حتى یعقل.(13)
با توجه به اینكه رفع قلم از صبى و مجنون به واسطه عدم علم است، در مورد جاهل به حكم نیز قلم تكلیف مرتفع‏خواهد بود.
درجواب مقدسى باید گفت: قاعده رفع قلم قاعده‏اى امتنانى است و در اینجا گرچه پذیرش عذر جهل به قانون از شخص زانى، امتنان در حق اوست اما از آنجا كه موجب تعطیلى اجراى حدودو نقض احكام جزایى و به دنبال آن هرج و مرج اجتماعى خواهد شد، امتنانى در حق امت نخواهد بود لذا جاى تمسك به این قاعده نیست.
ماوردى شافعى نیز بر همین راى است با این تفاوت كه او بر كسانى كه عذر جهل به قانون از آنها پذیرفته است، گروه سومى را با این عبارت افزوده است: «مجنون افاق بعد بلوغه فزنالوقته‏»(14)یعنى «افزون بر دو گروه پیش قریب العهد به اسلام و صحرانشین، گروه سوم كسانى هستند كه مجنون بوده بعد از بلوغ بهبودى یابند و پس از بهبودى مرتكب زنا شوند.»
در بین فقهاى عامه، ابو حنیفه داراى رایى استثنایى است. او با تمسك به نبوى مشهور «ادروا الحدود با لشبهات‏» و با استنتاج از مبانى قیاسى خود، چنین نتیجه مى‏گیرد كه در نكاح با محارم حتى علم به تحریم هم موجب ثبوت حد نمى‏شود. او معتقد است عمل حقوقى متشكل از حكم و صورت است، هرگاه حكم ثابت نباشد صورت عمل باقى است و وجود صورت، درایجاد شبهه براى نفى حد كافى است.در نكاح با محارم گرچه عمل حقوقى ثابت نبوده و در نتیجه نكاح باطل است ولى صورت حكم ثابت است. از این رو حد ساقط مى‏شود.
اشتباه ابو حنیفه این است كه مساله مورد بحث را به مساله نكاح در عده قیاس كرده است. اگر كسى زنى راكه در عده بائن یا رجعى یا وفات همسر به سر مى‏برد بدون علم به واقع، نكاح كند وآن گاه‏معلوم شود كه زن در عده بوده است، حكم زنا به خاطر عدم علم به واقع، ثابت نمى‏گردد.در اینجا گرچه حكم نكاح ثابت نیست اما صورت عمل حقوقى براى ایجاد شبهه كافى است و موجب نفى حد است. ا بن قدامه در این موردمى گوید: قال ابوحنیفه و الثورى : لاحد علیه لا نه وطى تمكنت الشبهه منه فلم یوجب الحد ...و بیان الشبهه انه قد وجدت صوره المبیح و هو عقد النكاح الذى هو سبب للاباحه، فاذا لم ثبت‏حكمه و هوالاباحه، بقیت صورته شبهه دارئه للحد.(15)
ابو حنیفه و ثورى مى‏گویند: در نكاح با محارم حد جارى نیست چون همبسترى با وجود شبهه انجام گرفته است. ...و شبهه به این معنى است كه‏صورت مبیح، یعنى عقد نكاح كه سبب اباحه است وجود دارد، پس گرچه حكم اباحه ثابت نیست اما صورت آن باقى است كه همین موجب ایجاد شبهه مانع از حد است.
این سخن نادرست است زیرا به قول ابن قدامه: صوره المبیح‏انما تكون الشبهه‏اذا كانت صحیحة.(16)
یعنى در صورتى شبهه مانعه از حد ایجاد مى‏شود كه عمل حقوقى فى نفسه صحیح باشد اگر چه به واسطه علت‏خارجى مثل عدم علم به موضوع باطل باشد. به عبارت دیگر با صر ف نظر از عدم علم به موضوع،باید نفس عمل حقوقى متصف به صحت باشد، مثل نكاح زنى كه‏در عده به سر مى‏برد به خلاف موردى كه عمل حقوقى ذاتا و فى نفسه باطل است.ابو حنیفه در موردهمبسترى با كنیزان اجاره‏اى نیز به همین دلیل قائل به نفى حد است. ابن رشد اندلسى درمورداین راى ابوحنیفه مى‏گوید: و منها ما یراه ابو حنیفه من درء الحد عن واطى المستاجره و الجمهور على خلاف ذلك و قوله فى ذلك ضعیف و مرغوب عنه و كانه راى ان هذه المنفعه كسائر المنافع التى استاجرها علیها قد خلت الشبهه.(17)
ابوحنیفه درموردهمبسترى با كنیزان اجاره‏اى نیز قائل به نفى حد است در حالى كه جمهور فقها بر خلاف این نظر هستند و قول او در این مورد ضعیف و غیر قابل اعتنا است. گویا ابو حنیفه این مورد را به‏مواردى كه منافع‏در آنها مورد عقد اجاره‏قرار مى‏گیرد قیاس كرده و گفته است همین در ایجاد شبهه‏كافى است.[یعنى گرچه حكم عقد اجاره‏كه‏سبب اباحه‏است وجود ندارد ولى صورت عقد اجاره‏موجود است]
3. بررسى نظرگاه‏هاى فقهاى امامیهحضرت امام خمینى(قده) در شرایط ثبوت حد زنا مى‏فرماید: و العلم بالتحریم حال وقوع الفعل منه اجتهادا او تقلیدا فلاحد على الجاهل بالتحریم.(18)
یعنى از جمله شرایط ثبوت حد زنا علم به تحریم زنا در حال انجام عمل است اعم از اینكه علم اجتهادى باشد یا تقلیدى ، بنابر این بر جاهل به تحریم حدى نیست.ایشان در مساله 5مى فرمایند: لو تزوج امراة محرمة علیه كالام و المرضعه وذات البعل و زوجه الاب وزوجه الابن، فوطا مع الجهل بالتحریم فلاحد علیه ،اگر كسى از روى جهل به حرمت با زنى كه ازدواج با او حرام است همچون مادر رضاعى، زن شوهردار، زن‏پدر یا زن فرزند، ازدواج كند و با او همبستر شود بر او حدى نیست.
صاحب جواهر دراین مساله ادعاى عدم خلاف كرده‏ومى فرماید: وكیف كان فلا خلاف فى انه‏یشترط فى تعلق الحد بالزانى و الزانیه‏العلم بالتحریم علیه حین الفعل و على كل حال فلو تزوج المراة محرمه‏كالام و المرضعة و المحصنة و زوجة‏الولد و الاب فوطا مع‏الجهل بالتحریم فلاحد للشبهه الدارئة الملحقة بالنكاح الصحیح.(19)
دراین مساله اختلافى نیست كه تعلق حد به زانى و زانیه مشروط به آن است كه به هنگام این عمل آگاه به حرمت باشند و در هر حال اگر با مادر یا مادررضاعى یا زن شوهر دار یا همسر فرزند یا همسر پدر، ازدواج كند و با او همبستر شود با جهل به‏تحریم، براو حدى نیست به‏دلیل وجود شبهه كه مانع حد است واین نكاح را به نكاح صحیح ملحق مى‏كند.
چند نكته درعبارت حضرت امام و صاحب جواهر(قدس سرهما) جاى تامل دارد: الف - با توجه به اینكه حرمت نكاح با محارم مخصوصا محارم نسبى مثل مادر وخواهر و... از ضرویات دین بوده و شدت قبح آن بر كسى پوشیده نیست، چگونه مى‏توان مسموع بودن ادعاى جهل به حكم در ازدواج با آنها راپذیرفت؟
از سوى دیگر اگر قرار باشد ادعاى جهل در ازدواج یا زناى با محارم مسموع باشد در زناى با غیر محارم به‏طریق اولى مسموع‏خواهد بود. در این صورت معضل تعطیلى احكام جزایى و اختلال در نظم عمومى و پیامدهاى دیگر آن چگونه قابل توجیه است؟
ب - صاحب جواهر چنانكه از ایشان نقل كردیم، مدعى اجماع و عدم خلاف در این مساله شده است، این ادعا جاى تامل دارد. مراجعه به‏آراء پاره‏اى از فقها نشان مى‏دهد كه ادعاى جهل را مسموع‏نمى دانند، وجود چند راى مخالف، اجماعى را كه صاحب جواهر ادعا نموده مخدوش مى‏سازد. براى اینكه میزان‏صحت ادعاى صاحب جواهر روشن شود، نظرات فقهاى پیشین را با مراعات ترتیب تاریخى یاد مى‏كنیم: دیدگاه شیخ مفید:در بررسى اقوال فقهاى عامه با اشاره به‏دیدگاه ابوحنیفه، گفتیم كه او نكاح با محارم را به طور مطلق اعم از اینكه‏علم به حرمت باشد یا نباشد، مسقط حد زنا مى‏داند، مستند او قیاس بود كه مورد بررسى قرار گرفت.
در طول تاریخ فقه امامیه، تحلیل و تقبیح راى ابوحنیفه در این مساله از دلمشغولى‏هاى فقیهان بوده است. اولین كسى كه متعرض این مساله شده شیخ مفید است. ایشان در كتاب مقنعه مى‏فرماید: و من عقد على واحده ممن سمیناه و هو یعرف رحمه منها ثم وطئها ضربت عنقه و كان حكمه حكم الواطى لهن بغیر عقد... بل وطئهن بالعقد باطل اعظم فى المآثم لانه بالعقد مخالف للشرع‏محتقب لعظیم الوزر مستخف بالدین متلاعب باحكام رب العالمین و بالوط‏ء اعظم ما یكون من الفجور فهو جامع‏بین عظائم الموبقات و اوزار المثقلات و قبائح المهلكات.
هركس با یكى از محارم خود مثل مادر،دختر،خواهر،عمه، خاله،دختربرادر،دختر خواهر، درحالى كه به خویشاوندى او با خود آگاه است،عقد نكاح ببندد وسپس با او نزدیكى كند، گردنش زده خواهد شد وحكم او مانند حكم كسى است كه بدون عقد با محارم خود نزدیكى كرده باشد...بلكه نزدیكى با محارم براساس عقد،باطلى است كه گناه بزرگترى دارد،زیرا اوبا این عقد، باشریعت مخالفت كرده،سنگینى گناه را نادیده گرفته،دین را سبك شمرده واحكام پروردگار را به بازى گرفته است وبا همبستر شدن، مرتكب بزرگترین فجورها شده است. این چنین كسى تمام گناهان سنگین ومهلك رابا هم جمع كرده است.
سپس ابو حنیفه را به خاطر اختیار این راى مورد حمله شدید قرار داده‏ومى فرماید: ...و هذا بضد ماذهب الیه شیطان الناصبه و المكنى با بی حنیفه و زعم انه من عقد على امه او اخته او ابنته و هو یعرفهن و لایجهل الرحم بینه و بینهن ثم وطئهن سقط عنه الحد لموضع الشبهه زعم بالعقد فجعل تعاظم الذنب مسقطا للعقاب و الاستخفاف بالشرع شبهه تبطل حدود الجنایات و هذا هدم للاسلام.(20)
این درست ضد آن چیزى است كه ابوحنیفه بدان معتقد است. او به غلط پنداشته است كه اگر كسى مادر یا خواهر یا دختر خود را به عقد در آورد در حالى كه آنها را مى‏شناسد و از قرابت رحمى خود با آنها مطلع است و سپس با آنها همبستر شود حد از او ساقط مى‏شود.چرا كه به واسطه وجود صورت عقد،این مورد از موارد شبهه خواهد بود. اومضاعف شدن گناه را مسقط عذاب پنداشته وسبك شمردن شرع را شبهه‏اى دانسته كه‏حد را ساقط مى‏كند.این سخن،هدم اسلام است.
ایشان همچنین در جاى دیگر آورده است: و من عقد على المراه و هى فى عده زوجها مع‏العلم بذلك ثم وطئها حد حدالزانى و تحد المراه ایضا و لایلتفت الى انكارها العلم بتحریم ذلك ان انكرته.(21)
اگر كسى با زنى كه در عده بسر مى‏برد عقد نكاح منعقد كند در حالى كه عالم به مساله است و سپس با او همبستر شود، حد زانى بر او جارى مى‏شود و زن نیز حد مى‏خورد و اگر زنى ادعا كند كه از حرمت آن اطلاعى نداشته، به ادعاى او اعتنا نمى شود.
دیدگاه شیخ طوسى(قده):شیخ طوسى در كتاب خلاف، بدون تعرض به مساله علم یا عدم علم به حكم به بررسى مساله از دید فقهاء امامیه و ابوحنیفه پرداخته است وى در این زمینه مى‏فرماید: اذا اشترى ذات محرم كالام و البنت و الاخت و العمه و الخاله من النسب اوالرضاع فیه قولان: اصحهما علیه‏الحد و الثانى لاحد علیه و به قال ابو حنیفة، و دلیلنا اجماع‏الفرقه و اخبار هم. (22)
و در النهایه مى‏فرماید: واما شبه‏العقد فهو ان یعقد الرجل على ذى محرم من‏ام او بنت او اخت او عمه او خاله او بنت اخت و هو لایعرفها و لایتحققها او... فانه یدرا عنها الحد و لم یحكم له بالزنا، فان عقد على واحده مما ذكرناه عالما او متعمدا ثم وطئها كان حكمه و حكم الزنا سواء و یجب علیه ما یجب به على حد واحد.(23)
شبه عقد آن است كه مرد یكى از محارم خود را مثل مادر یا دختر یا خواهر یا عمه یا خاله یا دختر خواهر را بى آنكه بشناسد به عقد خود در آورد، در این صورت محكوم به زنا نبوده و حد از او ساقط مى‏شود ولى اگر از روى علم و عمد اقدام به عقد نماید و با او همبستر شود حكم او با حكم زانى یكى است و براو همچون زانى حد واجب مى‏شود.
شیخ طوسى طبق سبك فقهى خود، در برابر فروع مطروحه از جانب فقهاى عامه به استخراج فرع مشابه‏براساس مبانى و اصول خود مى‏پردازد لذا گرچه اطلاق سخن ابوحنیفه، موارد علم و عدم علم به حكم و موضوع را در بر مى‏گیرد ایشان به ظرافت، علم به موضوع را جایگزین علم به‏حكم مى‏كندو با تقیید عبارت و انحصار آن به موارد عدم علم به موضوع، مساله را به صورت یك فرض معقول فقهى در آورده است.
ایشان همچنین در جاى دیگر مى‏فرماید: و من عقد على امراه فى عدتها و دخل بها عالما بذلك وجب علیه الحد فان كان عدتها عده الطلاق الذى یملك فیه رجعتها كان علیها الرجم و ان كانت التطلیقه بائنه او كانت عده الوفاه عنها زوجها كان علیها مائه جلده لاغیر، فان ادعیا انهما لم یعلما ان ذلك لایجوز فى شرع الاسلام لم یصدقا فیه واقیم علیهما الحد. (24)
اگركسى زنى را كه در عده است به نكاح در آورد و با او همبستر شود در حالى كه عالم به‏این موضوع است، حد بر او واجب مى‏گردد. پس اگر عده، عده طلاق رجعى باشد، حد او رجم است و اگر بائن یا عده وفات باشد،حد او صد تازیانه است و اگر مرد و زن متهم ادعا كنند كه نمى‏دانستند این عمل در اسلام جایز نیست، تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد.
دیدگاه فقهاى پس از شیخ طوسى: برخى از فقهاى پس از شیخ طوسى كه متعهد به پیروى از آراى وى هستند،نظریه اورا دراین مساله دنبال كرده‏اند. قاضى ابن براج در مهذب عینا نظر شیح را نقل كرده است . (25)همچنین ابن حمزه در وسیله ضمن تعریض به دیدگاه ابوحنیفه اگرچه به اطلاق گفتار اونسبت به علم به حكم توجه داشته است، اما از آنجا كه به آرا ى شیخ طوسى اهمیت مى‏داده،به پیروى از او، مساله علم به حكم را به صراحت مطرح نمى‏كند بلكه آن را در كنار علم به موضوع آورده است. و در این باره مى فرماید. و شبهه العقد هى العقد على المراة هى محرم علیه بالنسب و الرضاع او على امراة ذات زوج مع‏فقد العلم بالحال و ان لم یعلم التحریم.(26)
شبه عقد، عبارت است از عقد نكاح با زنى كه‏به خاطر نسب و رضاع یا داشتن شوهر بر او حرام است بدون اینكه به واقع امر یا به حكم تحریم آن علم داشته باشد.
ابن ادریس در این مورد مى گوید: و اذا ملك رجل ذات محرم من النسب او الرضاع فوطئها مع العلم بتحریم الوطى علیه لزم القتل على كل حال عندنا بعد حد الزنا.(27)
عبارت ایشان در سر ائر صریح در اكتفا به علم نوعى در ثبوب حد زنا است، ایشان در این باره مى‏گوید: و ان ادعیا انهما لایعلمان ان ذلك لایجوز فى شرع الاسلام و كانا قریبى العهد بالاسلام فانه‏یدرا الحد عنهما لقوله علیه السلام: ادرء الحدود بالشبهات و هذه شبهة بغیر خلاف فان كان بخلاف ذلك لم یصدقا فیه و اقیم الحد لانه شایع‏ذایع‏بین المسلمین.(28)
اگر ادعا كنند كه نمى‏دانستند زنا در اسلام جائز نیست و قریب العهد به اسلام باشند بدلیل قاعده «ادروا الحدود بالشبهات‏» حد از آنها ساقط مى‏شود زیرا این از موارد شبهه است.اما اگر جز این باشد تصدیق نمى‏شوند و حد بر آنها جارى مى‏گردد زیرا حرمت زنا بین مسلمانان شایع است.
ابن ادریس به روایات مخصصه توجه داشته با تصریح به كفایت علم نوعى موارد تخصیص را استثنا مى‏كند.علامه حلى با توجه‏به‏درایت‏خاص ودید حكومتى منضبط و گسترده در كتاب مختلف الشیعه این مساله را به نقد گذاشته و در داورى بین شیخ طوسى و شیخ مفید از یك طرف و ابن ادریس از طرف دیگر قول ابن ادریس را كه برواقع و ضرورتهاى عملى منطبق تر است، بر مى‏گزیند و كلام شیخ مفید و شیخ طوسى را تاویل مى‏كند. ایشان بعد از بیان كلام شیخ طوسى و اشاره به كلام شیخ مفید و ابن ادریس در تایید قول ابن ادریس مى‏گوید: و هو جید و كان مراد الشیخین و رحمها الله ذالك فلا منازعه هنا فى الحقیقه.(29) یعنى:این سخن خوبى است ومراد شیخ طوسى وشیخ مفید نیز همین معنا بوده است،از این رو در حقیقت منازعه‏اى میان این دو قول وجود ندارد.
محقق در شرایع مى‏فرماید: یشترط فى تعلق الحد، العلم بالتحریم. و در «مختصر النافع‏» در این باره مى‏فرماید: یشترط فى ثبوت الحد البلوغ و العقل و العلم بالتحریم.(30)قطعا نمى‏توان ادعا كرد كه منظور محقق از شرط علم در ثبوت حد زنا علم نوعى است. بلكه ایشان درصد بیان شرایط عام تكلیف است و از عبارت ایشان به دست مى‏آید كه بین علم شخصى و نوعى، تفاوت نگذاشته‏اند.
شهید در مسالك به مساله، جنبه عمومیت مى‏بخشد و آن را از انحصار نكاح با محارم خارج ساخته و قاعده فقهى به دست مى‏دهد كه ادعاى جهل نسبت به حكم زنا در هر مورد مسقط حد است. ایشان در این باره چنین آورده است: ضابط الشبهه المسقطه للحد توهم الفاعل او المفعول ان ذلك الفعل سائغ له لعموم ادرء الحدود بالشبهات.(131) ضابطه‏ء شبهه‏اى كه مسقط حد است، این است كه فاعل یا مفعول توهم كند كه كار او جایزاست دلیل این مساله عموم قاعده «ادرء الحدود بالشبهات‏» است.
ازبررسى آراى فقهاى شیعه این نتیجه به دست مى‏آید كه از میان فقهاى پیشین كسى دراین مساله،بحث علم شخصى را مطرح نكرده است فقط محقق در شرایع ومختصرالنافع درثبوت حد زنا قائل به لزوم علم شخصى است.ازمیان فقهاى متاخر، صاحب جواهر به تبع محقق،علم شخصى به تحریم رادرثبوت حدزنا شرط مى‏داند وادعا كرده كه راى مخالفى دراین مساله وجود ندارد.
با توجه به اقوال فقهاى بزرگى همچون شیخ مفید و شیخ طوسى وابن ادریس مبنى بر كفایت علم نوعى،ادعاى صاحب جواهر توجیهى ندارد.اگر منظور ایشان ازعدم خلاف،عدم طرح مساله از سوى فقها است این امر اعم از اجماع بوده و دلیلى بر حجیت آن در دست نیست. به علاوه بر فرض وجوداجماع در مساله، با وجود روایات متعدد كه بر كفایت علم نوعى و عدم لزوم علم شخصى در ثبوت حد زنا دلالت دارند حجیت آن مخدوش است،چراكه حجیت اجماع به اعتبار كاشفیت آن از قول معصوم است.
نتیجه
ازآنچه گذشت این نكته به دست مى‏آید كه شرط علم شخصى براى اثبات حد زنا،مستند استوارى درفقه ما نداردوآنچه ازروایات واز تتبع آراى فقها به دست مى‏آید این است كه وجود علم نوعى به تحریم زنا براى اثبات حد زنا كافى است.ازاین رو، باتوجه به اینكه اشتراط علم شخص در اثبات حد زنا و پذیرش عذر جهل به حكم، ممكن است دست آویز تبهكاران براى فرار از مجازات شود، مناسب مى‏نماید در مواد64 و166 قانون مجازات اسلامى - كه علم شخص را در اثبات حد زنا شرط مى‏داند - تجدید نظر شود.
1. مقدمه علم حقوق، ص‏143.
2. چنانچه شرط بلوغ در احكام تكلیفى و وضعى نیز متفاوت است بلوغ در احكام تكلیفى شخصى است و نه سالگى ابتداى آن بوده و در افراد متفاوت است و اما دراحكام وضعى – مراد بلوغ نوعى است - نمى توان نه سال را سن بلوغ شرعى دانست و بنظر مى‏رسد سن سیزده یا چهارده سالگى – كه نوعا دخترها دراین سن بالغ مى‏شوند - سن بلوغ شرعى باشد.
3. وسایل الشیعه،18:395،باب‏27 از ابواب حد الزنا،ح.1
4. همان،18:305،باب‏27 از ابواب حد الزنا،ح‏31.
5. همان،18:215،باب‏25 از ابواب كیفیة الحكم، ح‏2.
6. همان،18:324،باب‏14 از ابواب مقدمات الحدود،ح‏2.
7. همان، ح‏3.
8. همان،18:324،باب‏14 از ابواب مقدمات الحدود،ح‏4.
9. همان،475،باب‏10 از ابواب حد المسكر، ح‏11.
10. المغنى،10:155.
11. همان،10:156.
12. همان،10:154.
13. العدة فى شرح العمده،612.
14. الحاوى الكبیرفى فقه مذهب الامام الشافعى، 13:220.
15. المغنى،10:152.
16. همان،153.
17. بدایة المجتهد و نهایة المقتصد،6:113.
18. تحریر الوسیله، كتاب الحدود،مساله‏4.
19. جواهرالكلام، 41:261.
20. ینابیع الفقهیه،23:26.
21. همان.
22 . الخلاف، كتاب الحدود،ص‏150.
23 . ینابیع الفقهیه، 23:81.
24. همان،ص‏329.
25. ینابیع الفقهیه،23:140.
26. همان:309.
27. السرائر،3:433.
28 . همان، ص‏445 .
29 . مختلف الشیعه،759.
30. المختصر النافع،1:213.
31. مسالك الافهام،14:329.

نویسنده : طوبى شاكرى گلپایگانى

به طوری كه قبلا نیز اشاره گردید 1 ، علیرغم اصل برائت و به منظور حفظ نظم اجتماع دستگاه قضایی در موارد عدیده به بازداشت بسیاری از متهمین یعنی كسانی كه هنوز بزهكاری آنان مسلم نیست مبادرت می ورزد . هر گاه این قبیل متهمین در دادگاه به مدت بیشتر یا معادل آنچه كه در بازداشت موقت به سر برده اند محكوم گردند شاید بتوان پذیرفت كه توقیف های مذكور موجها به عمل آمده و عمل دستگاه عدالت را به نحوی از انحنا توجیه نمود .
لیكن مشكل وقتی ایجاد می گردد كه شخص پس از گذرانیدن هفته ها ، ماهها و گاهی سالها در زندان سرانجام به جزای نقدی و یا بمدتی كمتر از آنچه كه در بازداشت بوده است محكوم و یا حتیبه كلی تبرئه می گردد. 2
نكته قابل توجه آنكه صدور حكم برائت از طرف دادگاهها نه تنها دلالت به عدم دقت دستگاه عدالت ندارد بلكه برعكس حاكی از استقلال امعان نظر قضات محاكم تواند بود .
مع الوصف هنگامی كه از نقطه نظر حفظ حقوق متهم مسئله این قبیل بازداشتها را مطالعه میكنیم این سوال مطرح می گردد كه جامعه در قبال متهمینی كه پش از گذراندن مدتی در زندان تبرئه می گردند چه تكلیفی دارد ؟آیا بایستی ماهها و یا سالهایی را كه متهم در زندان بسر برده امری عادی تلقی نمود و به باز كردن در زندان به روی آنان اكتفا نمود و یا برعكس برای جبران خسارت از این قبیل بیگناهان به دنبال راه حلی منطقی گشت .
تاریخچه :
توجه به سرنوشت متهمینی كه تبرئه میگردند منحصرا محصول پیشرفتهای امروزی حقوق جزا نبوده انصاف و عدالت از دیرباز نویسندگان و حقوقدانان را بر آن داشته بود كه به این مهم توجه كنند :
در فرانسه
برای نخستین بار آكادمی علوم و ادبیات در 20 اوت 1781 بدوتن از نویسندگانی كه تحت عنوان " بحثی پیرامون جبران خسارت بیگناهان " و " انتقام خون بیگناه " مطالبی نوشته و پیشنهاد كرده بودند كه بدون استثنا از كلیه بیگناهان جبران خسارت مادی و معنوی بعمل آید جایزه اعطا كرد .
انتشار مطالب فوق الذكر چنان در فرانسه سر و صدا راه أناخت كه ظاهرا توجه لوئی شانزدهم نیز به آن معطوف گردید . ماموانیون 1 وزیر دادگستری وقت فرانسه در نطق هشتم ماه مه 1788 خود در پارلمان چنین اظهار داشته است :
" پس از تعیین نحوه محاكمه بزهكاران اعلیحضرت ( لوئی شانزدهم ) به خسارتی كه به بیگناهان تعلق می گیرد توجه توجه نموده و مایل بودند بدانند كه به چه طریقی از این طریق اشخاص جبران خسارت می شود .بایستی به صدای بلند بگویم كه معظم له از این كه نحوه جبران خسارت از بی گناهان در قوانین قبلی مورد توجه قرار نگرفته اظهار شگفتی كردند . علیحضرت مشغول بررسی این موضوع اند و آن را همچون دینی برای دستگاه عدالت تلقی می كنند 3 " .
علیرغم مطالب فوق مسئله جبران خسارت از بیگناهان در اگثر كشورهای جهان در قرن نوزدهم و نیمه اول قرن بیستم به سكوت بركزار شده و در قوانین موضوعه اكثر كشورها مقرراتی در این زمینه وضع نگردیده است . علت این امر آن است كه به نظر مخالفین جبران خسارت متهمینی كه تبرئه و یا قرار منع تعقیب آنان صادر گردیده از یكسو با برخی از قواعد حقوقی مغایرت دارد و از سوی دیگر مسئله مسئولیت دولت را مطرح می سازد .
الف – آیا جبران خسارت بیگناهان مغایر با برخی قواعد حقوقی است ؟
1 – قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی و مسئله جبران خسارت :
مخالفین پرداخت خسارت به زندانیان بیگناه را عقیده بر آن است كه به منظور تعیین میزان خسارت اعم از مادی و معنوی دستگاه عدالت مجبور به بررسی مجدد دلائل و به عبارت دیگر بررسی مجدد پرونده اتهام می گردد . اما این بررسی با " قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی " 3 منافات دارد چه قاعده مذكور ایجاب می كند كه از رسیدگی مجدد نسبت به پرونده ای كه منجر به صدور حكم قطعی گردیده است خودداری نمائیم .
علیرغم اعتراض فوق به نظر نمی رسد كه بین جبران خسارت و قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی تعارضی وجود داشته باشد چه از یك سو و در آنچه كه مربوط به قرارهای منع تعقیب است قاعده مذكور قابل اعمال نیست . ولیكن در آنچه كه مربوط بهاحكام قطعی برائت صادره از دادگاهها می شود ، در رسیدگی ثانوی كه به منظور تخمین میزان خسارت وارده به عمل می آید ، مطلقا محاكمه مجدد متهم مورد توجه نبوده برعكس با پرداخت خسارت مادی و معنوی به متهمی كه بموجب حكم دادگاه برائت حاصل نموده در حقیقت آثار و نتایج حكم برائت را اجرا می سازیم .
به عبارت دیگر همان طوری كه آزادی فوری متهم 2 و درج برائت وی در مطبوعات 3 از آثار حكم برائت محسوب می شوند جبران خسارت از متهمین بی گناه نیز یكی دیگر از آثار حكم برائت و حتی مهمترین اثر آن خواهد بود .
2 – حكم برائت و جبران خسارت
یكی دیگر از ایراداتی كه به پرداخت خسارت به متهمین بیگناه می توان گرفت این است كه اگر جبران خسارت مذكور را بپذیریم ممكن است در موارد عدیده نسبت بارزش حكم برائتی كه به نفع متهم بیگناه از دادگاه صادر گردیده تردید ایجاد گردد .چه از یك سو ممكن است بعضی از كسانی كه تبرئه شده اند تقاضای جبران خسارت ننمایند و از سوی دیگر این امكان وجود دارد كه علیرغم درخواست آنان دادگاه رسیدگی كننده از اعطای خسارت به برخی از آنان به دلایلی امتناع نماید در این صورت حكم برائت به قوت و ارزش خود باقی نخواهد ماند .
به نظر ما ایراد فوق وارد نیست و معنی حكم برائت این نیست كه كلیه كسانی كه تبرئه می گردند بایستی از نظر جبران خسارت مورد بحث از امتیازات مساوی برخوردار شوند :
در حقیقت برائت متهم به دو صورت متصور است نخست آنكه در ضمن تحقیقات مقدماتی و یا در پایان آن قرار منع تعقیب از طرف بازپرس یا مقام قضایی دیگر صادر گردد ، ثانیا وقتی كه متهم در دادگاه اعم از خلاف ، جنحه ، جنایی و یا دادگاه های اختصاصی برائت حاصل نماید .
و اما در هر صورت فوق الذكر تصمیم بازپرس یا قضات محاكم همیشه محصول یقین كامل آنان بر بیگناهی متهم نیست .
در پاره ای از موارد حكم برائت بدون تردید مبین بیگناهی متهمینی است كه ماهها و یا سالها در زندان به سر برده است به عنوان مثال هر گاه شخص بیگناهی به اتهام قتل عمد مورد تعقیب واقع و قرار توقیف او صادر گردد ولیكن پس از گذشتن مدتی مجرم واقعی دستگیر شود جای تردید نیست كه صدور حكم برائت وی از طرف مقام قضایی صالح در این مورد به معنی بیگناهی واقعی او تلقی می گردد اما موارد دیگری وجود دارد كه متهم به علت فقد دلیل كافی ، پیچیده گی موضوع ، جنبه اسرار آمیزی جرم اتهامی ، ضعف هیئت منصفه در كشورهایی كه هیئت های مذكور در رسیدگی های جزائی شركت دارند ، و غیره تبرئه میگردد . در این قبیل موارد قضات تحقیق و محاكم با توجه به قاعده دیگری
كه خود از آثار اصل برائت است و بموجب آن " شك بایستی همیشه به نفع متهم تعبیر و تفسیر شود "1
از تعقیب و محكوم كردن متهم بدون اینكه واقعا یقین به بیگناهی او داشته باشند اجتناب می ورزند .
حال آیا بایستی نسبت به این دو گروه از متهمینی كه قرار منع تعقیب و یا حكم برائت آنان صادر گردیده از هر جهت به یك چشم نگریست ؟
پاسخ چنین سوالی به شرحی كه گذشت منفی است . متهمی كه واقعا بی گناه است و متهمی كه با توجه به قاعده شك برئت حاصل می نماید فقط از یك جهت یكسان تلقی می گردند و آن عبارت از این است كه اعمال مجازات بر هیچ یك از آنان امكان پذیر نیست و اگر در بازداشت هستند بلافاصله بایستی آزاد گردند .
با توجه به همین مطلب كه ماده 336 ق 0 ا 0 د 0 ك در فصل رسیدگی محاكم جنحه مقرر میداد : " در صورتیكه بعد از رسیدگی متهم از جرمی كه باو نسبت داده بودند برائت حاصل كرده محكمه او را مرخص می كند " و نیز ماده 39 قانون محاكم جنایی به نوبه خود مشعر بر این است : " .... در صورتی كه رای بر برائت متهم باشد مشارالیه فورا آزاد می گردد....."
بنابراین هرگاه نسبت به شخصی كه تبرئه شده مجازات جرم اتهامی را اعمال نماییم خلاف اصل برائت رفتار نموده ایم ولیكن در آنچه كه مربوط به پرداخت خسارت است نمی توان ادعا نمود كه عدم امكان پرداخت خسارت به برخی از آنان ( به علت اینكه تقاضای جبران خسارت نكرده اند و یا ذاذگاه آنان را مستحق دریافت خسارت نشناخته ) سبب شود كه به اصل برائت خللی وارد آید . احترام اصول برائت ایجاب می كند كه متهم اعم از اینكه واقعا بیگناه باشد یا دستگاه قضایی او را بیگناه بشناسد مجازات نگردد ولیكن جامعه خود به تمام كسانی كه حكم برائت دادگاه را در دست دارند بدیده یكسان نمی نگرد و بنابراین تمام تبرئه شدگان مستحق دریافت خسارت نیستند و تشخیص عدم استحقاق آنان لطمه ای به اصل برائت وارد نمی سازد .
مسئله دیگری كه عنوان می شود عبارت است از اینكه آیا صدور حكم برائت یا قرار موقوفی تعقیب و یا منع تعقیب برای اعطای خسارت به متهمی كه بازداشت گردیده كافی است و یا اینكه متهم مزبور مكلف است پس از صدور قرار منع تعقیب و یا حكم برائت مجددا بیگناهی واقعی خود را برای اخذ خسارت اعم از مادی و معنوی ثابت نماید . به عبارت دیگر آیا دولت مكلف است از تمام افرادی كه مدتها در زندان بسر برده و مع الوصف به جهتی از جهات از مجازات آنها خودداری شده جبران خسارت نماید و یا اینكه فقط به عهده معدودی از این قبیل اشخاص و آن هم طی شرایطی بایستی خسارت پرداخت شود .
دكترین و قوانین موضوعه
به نظر برخی از حقوق دانان از قبیل پروفسور لئوته و ودل صرف صدور حكم برائت و یا قرار منع تعقیب برای اعطای خسارت كافی نبوده و متهمی كه دستگاه عدالت او را بیگناه شناخته وقتی استحقاق دریافت خسارت را دارد كه بیگناهی خود را ثابت نماید چه شك و تردید در بسیاری از موارد به نفع متهمینی تعبیر و موجب برائت آنان می گردد كه مطلقا لیاقت جبران خسارت را ندارند .
این نظر به همان است كه قانون گذاران برخی از كشورهایی كه در اوائل قرن بیستم قوانینی در زمینه جبران خسارت وضع كرده پذیرفته بودند و به عنوان مثال می توان از قانون 29 ژوئیه 1903 آلمان نام برد كه جبران خسارت را موكول به رفع كامل اتهام از متهم و اثبات عدم تقصیر واقعی او دانسته و صدور حكم برائت و یا قرار منع تعقیب را برای اخذ خسارت كافی نمی داند .
قانون كانتن بال سوئیس نیز اگرچه حكم برائت صادره از دادگاههای جنحه و جنایی را برای جبران خسارت كافی می داند ولیكن قرارهای منع تعقیب را در این خصوص كافی ندانسته و متهمی كه قرار اخیرالذكر درباره او صادر گردیده است برای این كه دادخواست جبران خسارت او پذیرفته شود بایستی تائیدیه ای مبنی بر عدم تقصیر از بازپرسی كه رسیدگی را به عهده داشته اخذ نماید .
در صحنه بین المللی این مسئله در ششمین كنگره حقوق جزا در رم ، در سیكل مطالعات سانتیگو ( شیلی ) و همچنین در شانزدهمین و هفدهمین اجلاسیه كمیسیون حقوق بشر سازمان ملل متحد مورد بحث قرار گرفته و عقاید مختلفی در این مورد اظهار شده است :
برخی از شركت كنندگان در این مجامع را عقیده بر آن بوده كه از كسانی كه جامعه آنها را مقصر می داند اگر چه آنها موفق به اخذ حكم برائت از دادگاه شده باشند نبایستی جبران خسارت به عمل آید و اعطای خسارت به كسانی بایستی تعلق گیرد كه بیگناهی متلق آنان مبرهن باشد .
برعكس در بند الف قطعنامه سیكل مطالعات سانتیاگو جبران خسارت از كلیه متهمینی كه بیگناه شناخته شده و یا قرار منع تعقیب آنها صادر گردیده اعم از اینكه واقعا مقصر بوده اند یا خیر مورد توصیه قرار گرفته است :
" اشخاصی كه بیگناهند ، بی جهت توقیف یا محكوم شده اند ، حق جبران خسارت مادی و معنوی دارند مع الوصف به نظر میرسد كه برای حل این مشكل ما مجبوریم مسئله تقاضای جبران خسارت را از اعطای آن تفكیك نمائیم . در آنچه كه مربوط به تقدیم دادخواست جبران خسارت است بایستی به تمام اشخاصی كه به علت بی گناهی واقعی یا با استفاده از شك و تردید و یا ضعف هیئت ژوری و غیره تبرئه شده و یا قرار منع تعقیب آنان صادر گردیده است بدون استثناچنین حقی تفویض گردد.
علت این امر آن است كه یا دلایلی كه علیه متهم در پرونده اتهام وجود دارند كافی است كه در این صورت متهم به مجازات مقرره در قانون محكوم میگردد. ولیكن هرگاه دلائل لازم و كافی ارائه نشده و قرار منع تعقیب یا برائت متهم صادر گردیده در این صورت متهم از نظر قانونی بیگناه است و همین اندازه برای پذیرفتن درخواست جبران خسارت وی كافی به نظر میرسد .
اما در مورد اعطای خسارت اعم از مادی و معنوی نباید فراموش نمائیم كه این حق وقتی هم كه از طرف مقنن شناخته شد بایستی از طرف دادگاهی صالح مورد بررسی قرار گیرد . دادگاه اخیر الذكر به منظور تعیین میزان خسارت خواه ناخواه مجبور به بررسی مجدد پرونده خواهد گردید و جای تردید نیست كه خسارت فقط بایستی به كسانی اعطا گردد كه به نفع جامعه و به منظور حفظ منافع سایر افراد و بدون آنكه كوچكترین تقصیری مرتكب شده باشند بی جهت مدتی از آزادی محروم و یا زندانی شده اند .
به عبارت دیگر صحیح نیست كه از ابتدا قرار منع تعقیب یا حام برائت را كافی ندانسته و معتقد شویم كه شخص بایستی بیگناهی واقعی خود را به شرحی كه گذشت ثابت نماید تا درخواست جبران خسارت وی پذیرفته شود . این دادگاه است كه بایستی به دلائل ابزاری بیگناه توجه و آنها را ارزشیلبی نماید . چه ممكن است بیگناهانی یافت شوند كه واقعا مرتكب بزه انتسابی نگردیده اند ومع الوصف دلیلی جز حكم برائت ازدادكاه برای اخذ خسارت دردست ندارند .
قانونگذار 17 ژوئیه 1970 فرانسه نیز همین راه حل را انتخاب نموده است و بدون اینكه از بیگناهی كه حكم برائت صادره از دادگاه را در دست دارد و یا قرار منع تعقیب او صادر گردیده اثبات مجدد عدم تقصیر خود را خواستار شود بررسی این موضوع را به شرحی كه مطالعه خواهیم نمود به عهده كمیسیونی مركب از اشخاص صالح واگذار نموده است .
از آنچه كه گذشت به این نتیجه می رسیم كه جبران خسارت نه با قاعده حاكمیت امر مختوم جزائی و نه با اصل برائت با هیچ یك از آنان تعارضی ندارد .
اما یكی دیگر از دلائلی كه مخالفین پرداخت خسارت به بیگناهان ارائه می دهند عبارت است از اینكه لازمه جبران خسارت مذكور پذیرفتن مسئولیت دولت است و حال آنكه ما نمی توانیم از یك سو از قدرت عمومی كه حفظ نظم جامعه را عهده دار است خواستار تعقیب و مجازات بزهكاران شویم و از سوی دیگر وی را نسبت به خساراتی كه در راه برقراری عدالت به برخی از افراد اجتماع بر اثر بازداشت موقت وارد می شود مسئول بشناسیم .
ب – جبران خسارت و مسئله مسئولیت دولت
در برخی از كشورها از قبیل انگلستان به علت وجود اصل the king can do no wrong مسئولیت دولت پذیرفته نیست و قضات در صورتی كه از حدود اختیارات قانونی خود تجاوز نمایند و بدین وسیله خسارت به افراد وارد آید خود مسئول و بایستی در مقام جبران خسارت وارده برآیند .
اما در سایر كشورها نیز مسئولیت دولت در قبال كارمندان به طور اعم و اعضای كادر قضایی به طور اخص به سهولت مورد قبول واقع نگردیده است :
در اروپا تا اواخر قرن نوزدهم میلادی هیچ گونه شك و تردیدی نسبت به اصل عدم مسئولیت جبران خسارت از اشخاصی را كه بیگناهی آنان بر اثر اعاده دادرسی مبرهن می گردید ( ماده 626 قانون آئین دادرسی قدیم ) به عهده گرفته بود .
تا اینكه در اوایل قرن بیستم ( سال 1905 ) شورای دولتی فرانسه در دعوای معروف " توماسوگركو " دولت را مسئول خساراتی كه پلیس اداری به مناسبت انجام وظیفه بافراد وارد سازد شناخت .
ولیكن در آنچه كه مربوط به جبران خسارت ناشی از اعمال پلیس قضایی از افراد میشد دادگاههای اداری فرانسه و به دنبال آن شورای دولتی نظر بر عدم صلاحیت خود ابراز میداشت . به عبارت دیگر دادگاههای اخیرالذكر معتقد بودند كه هرگاه پلیس قضایی به مناسبت انجام وظیفه و در حین آن مرتكب عملی شود كه منجر به ورود خسارت به افراد گردد رسیدگی به آن از صلاحیت دادگاههای اداری خارج و در صلاحیت دادگاههای قضایی و عمومی است كه به این مسئله رسیدگی كنند .
اما این دادگاهها نیز وقتی خود را صالح برای رسیدگی می دانستند كه شاكی سونیت قاضی یا پلیس را ثابت نماید ( مثلا توقیف غیر قانونی ) و در غیر این صورت دادگاههای قضایی معتقد بودند كه فقط در صورتی می توان به جبران خسارت ناشی از اعمال و رفتار پلیس قضایی و یا قضات صادر نمود و دولت را مكلف به پرداخت آن كرد كه متنی قانونی برای آن وجود داشته باشد .
این عدم تجانس بین تصمیمات دادگاههای اداری و قضایی غیر منطقی بود چه مثلا اگر پاسبانی به مناسبت انجام وظیفه اداری یا در حین آن موجب ورود خسارتی به افراد می شد دولت فرانسه جبران آن را به عهده می گرفت و حال آنكه همین پاسبان وقتی كه عهده دار وظیفه ای قضایی به شرحی كه گذشت بود و خسارتی به افراد وارد می آورد دادگاهها از صدور حكم به نفع متضرر امتناع نموده و دولت مسئول جبران خسارت شناخته نمی شد .
برای رفع این تناقض برخی از حقوق دانان پیشنها كرده بودند كه دادگاههای دادگستری در مورد خسارت وارده از طرف پلیس قضایی به افراد دولت را مبنای عدالت و انصاف محكوم به پرداخت خسارت نمایند . دادگاه بدایت پاریس این نظریه را در یك مورد مبنای صدور حكم قرار داده و به شرح ذیل حكم به نفع متضرر از اعمال پلیس قضایی صادر نمود :
پلیس فرانسه به منظور كمك به كسانی كه بر اثر خفگی ناشی از آتش سوزی در آپارتمانی در حال مرگ بودند ، در سال 1966 از دكتر ژیری تقاضای كمك نموده و پزشك مذكور در حین عملیات نجات بر اثر خراب شدن دیوار به شدت مجروح و مدتی بستری و سپس به همین مناسبت به دادگاه بدایت پاریس مراجعه و تقاضای جبران خسارت نموده بود . دادگاه مذكور برخلاف رویه های قبلی محاكم ، خود را صالح و خواهان را محق شناخته و به طوری كه اشاره شد حكم به پرداخت خسارت از طرف دولت بر اساس عدالت و انصاف صادر كرده بود . اما پس از صدور حكم مذكور ، و اگر چه اصل مسئولیت مدنی دولت نسبت به خسارات ناشی لز اعمال پلیس قضایی شناخته شده و این خود پیشرفتی بزرگ تلقی می شد ، عده ای از حقوق دانان اظهار نظر میكردند كه بهتر است به جای عدالت و انصاف بر مبنای مقررات مربوط به مسئولیت مدنی ، یعنی ماده 1384 قانون مدنی فرانسه ، كه به موجب آن نه تنها شخص مسئول اعمال خود میباشد بلكه مسئولیت مدنی اشیایی كه حفاظت آنها را بر عهده دارد و یا كسانیكه به نمایندگی او عمل نمایند را نیز عهده دار میباشند دولت مسئول شناخته شود .
این نظریه مورد توجه دادگاه استان پاریس در دعوای اخیر الذكر قرار گرفته و دادگاه مذكور كه استینافا به دعوای دكتر ژیری علیه دولت رسیدگی می نموده نظریه انصاف را كه مبنای حكم دادگاه بدایت بود مطرود شناخته و بر مبنای ماده 1384 قانون مدنی فرانسه چنین اظهار نظر كرده است :
در حقیقت پلیس فرانسه با مداخله خود در آپارتمانی كه در آن آتش سوزی رخ داده موقتا سمت محافظ آن را داشته و لذا خسارتی كه بر اثر خراب شدن دیوار بر دكتر ژیری وارد شده بایستی از طرف دولت كه پلیس به نمایندگی او انجام وظیفه می نمود جبران شود .
به طوری كه ملاحظه می گردد دكترین و رویه قضایی به علت فقدان مقررات قانونی در زمینه مسئولیت مدنی دولت هر دو درصد پیدا كردن راهی برای توجیه مسئولیت دولت ناشی از اعمال پلیس قضایی بوده اند .
اما سرانجام در 9 مارس 1967 دادگاه بر دو دولت را نه براساس عدالت و انصاف و یا مقررات مربوط به مسئولیت مدنی بلكه بر مبنای اصول حقوق عمومی در دعوای I ssartier مسئول شناخت و از آن تاریخ افراد می توانند نسبت به خسارات وارده از طرف پلیس اداری به دادگاههای اداری و زیانهای ناشی از اعمال پلیس قضایی به دادگاههای قضایی مراجعه و تقاضای جبران خسارت نمایند .ولیكن در آنچه كه مربوط به مسئولیت بازپرس در مورد توفیق های احتیاطی كه منجر به صدور حكم برائت و یا قرار منع تعقیب می گردید نیز تا سال 1967 امكان جبران خسارت برای این قبیل بیگناهان وجود نداشت و در دادگاهها حكم جبران خسارت صادر نمی نمودند .
تا اینكه یكی از شعب دادگاههای پاریس در موردیكه توقیف احتیاطی متهم بیش از 6 ماه به طول انجامیده بود بر مبنای تئوری ریسك اصل لزوم جبران خسارت را پذیرفته ولیكن چون متهم در دادگاه برائت حاصل نكرده بلكه قرار منع تعقیب او صادر شده بود از صدور حكم جبران خسارت علیه دولت امتناع نموده بود .
قانون 17 ژوئیه 1970 مسئولیت دولت را در قبال توقیف های احتیاطی غیرموجه بشرطی كه ملاحظه خواهیم كرد پذیرفته است .
ج : آئین جبران خسارت بر طبق قانون 17 ژوئیه 1970 فرانسه
در این قانون نه تنها كسانی كه حكم قطعی دادگاه مبنی بر برائت آنان صادر گردیده بلكه اشخاصی كه درباره اتهام وارده به آنان قرار منع تعقیب صادر گردیده نیز میتوانند پس از قطعیت قرار مذكور تقاضای جبران خسارت نمایند مع الوصف طبق ماده 149 ق . ا . د . ك قانون گذار برای پرداخت خسارت دو شرط را در نظر گرفته است :
اولا بر اثر توقیف احتیاطی ، بایستی خسارتی غیرعادی متوجه شخص بیگناه شده باشد .
ثانیا قانون گذار هر نوع خسارتی را قابل جبران دانسته در قسمت اخیر ماده 149 مهم بودن خسارت را یكی دیگر از شرایط لزوم جبران آن تلقی كرده است .
ولیكن متاسفانه خود قانون گذار از خصیصه غیر عادی و مهم بودن خسارت تعریفی نكرده است از مذاكراتی كه در كمیسیون دادگستری مجلسین صورت گرفته چنین مستفاد می گردد كه هدف قانون گذار از این دو شرط این بود كه كسانیكه واقعا بیگناه نبوده بلكه با استفاده از قاعده " شك همیشه بایستی به نفع متهم تعبیر شود " قرار منع تعقیب یا حكم برائت خود را بدست آورده اند نتوانند خسارتی را دریافت نمایند .
تعیین میزان خسارت وارده به عهده دادگاه واگذار نشده بلكه طبق ماده 149 – 1 ق . ا . د . ك كمیسیونی مركب از سه تن از روسا یا مستشاران دیوان كشور به این امر رسیدگی می نمایند .
انتخاب اعضای كمیسیون و همچنین سه تن جانشین آنان سالیانه از طرف دفتر دیوان عالی كشور به عمل می آید و دادستان كل دیوان عالی كشور نقش دفاع از دولت را در جلسات رسیدگی عهده دار میباشد لذا به طوری كه ملاحظه می گردد دولت در تعیین اعضای این كمیسیون مطلقا دخالتی ندارند . شخصی كه از توقیف احتیاطی زیان دیده است می تواند تقاضای خود را ظرف مدت 6 ماه از تاریخ قطعی شدن حكم برائت یا قرار منع تعقیب تقدیم كمیسیون نماید .
در این دادخواست بایستی جریان اتهام وارده و دلائلی كه شخص برای جبران خسارت خود واجد است منعكس شود . تبادل لوایح به شرح زیر به عمل می آید :
دبیر كمیسیون مكلف است ظرف 15 روز از تاریخ دریافت تقاضا نسخه ای از آن را برای دادستان برای دادستان دیوان عالی كشور و همچنین نماینده قضایی خزانه داری كل را ارسال دارد . نماینده مزبور مكلف است ظرف دو ماه گزارش خود را تهیه و به دادستان تقدیم نماید . دادستان نیز مهلتی یك ماهه جهت گزارش خود دارد . پس از پایان این سه ماه دبیر كمیسیون بایستی ظرف 15 روز گزارشات دادستان و نماینده قضایی خزانه داری كل را به اطلاع متقاضی جبران خسارت برساند . نامبرده نیز حداكثر ظرف یكماه بایستی لایحه ای در پاسخ لوایح دادستان و نماینده قضایی خزانه داری كل تهیه نماید
دبیر كمیسیون پس از وصول لوایح متقاضی جبران خسارت مكلف است ظرف مدت 15 روز دادستان و نماینده قضایی خزانه داری كل را از چگونگی آن مطلع سازد .
رئیس كمیسیو ظرف مدت یكماه از یكی از مستشاران تقاضای تهیه گزارش مینماید . مستشار مزبور حق انجام هر نوع تحقیق ضروری از متقاضی جبران خسارت را به منظور تهیه و تكمیل گزارش دارد .
رسیدگی به طریق علنی است و متهم می تواند برای خود یك نفر وكیل انتخاب نماید .
تاریخ این رسیدگی از طرف رئیس كمیسیون با موافقت دادستان معین می گردد . تصمیم كمیسیون قطعی و هیچ یك از اصحاب دعوی حق اعتراض به آن را ندارد . یكی دیگر از خصوصیات رسیدگی این كمیسیون عبارت است از اینكه در مورد رد تقاضای جبران خسارت كمیسیون نبایستی دلائلی برای رد آن ارائه دهد .
دلیل این امر آن است كه هرگاه كمیسیون مكلف به ارائه دلیل یا دلائلی برای رد دادخواست گردد توضیحات مذكور ممكن است ایجاد تردید نسبت به حكم برائت یا قرار منع تعقیب صادره كه به استناد آن تقاضای جبران خسارت شده را بنماید . هر گاه نظر كمیسیون مبنی بر اعطای خسارت اعم از مادی یا معنوی باشد میزان آن تعیین و دولت مكلف به پرداخت آن خواهد بود .
مع الوصف در ماده 150 ق . ا . د . ك پیش بینی شده است كه در صورتی كه توقیف احتیاطی شخص بیگناه و یا تمدید آن بر اثر اعلام جرم مغرضانه و یا شهادت كذب به عمل آمده باشد دولت پس از پرداخت خسارت می تواند به مسببین برای استرداد مبلغ پرداختی مراجعه نماید.
در خاتمه یادآور میشود كه قانون گذار به منظور جلوگیری از تقدیم دادخواست از جانب كسانیكه علیرغم در دست داشتن حكم برائت یا قرار منع تعقیب واقعا مقصر میباشند پیش بینی نموده است كه كمیسیون ، در صورت رد دادخواست متقاضی را به پرداخت مخارج رسیدگی محكوم نماید . جای تردید نیست كه كمیسیون مذكور در پاره ای از موارد می تواند شخصی را كه درخواست او رد شده است به پرداخت قیمتی از هزینه رسیدگی محكوم و یا او را به كلی از پرداخت آن معاف دارد .
نتیجه
از آنچه كه گذشت این نتیجه حاصل می شود كه اصل حاكمیت دولت و یا برخی قواعد حقوقی كه به آنها اشاره گردید نبایستی مانع از شناخت مسئولیت دولت در قبال بیگناهان گردد . رسیدگی به دعوای جزائی و تشخیص مجرم واقعی از متهم همواره كار ساده و آسانی نبوده و با آنكه قضات تحقیق و دادسراها در كمال بینظری و با حسن نیت لازم انجام وظیفه مینمایند مع الوصف در موارد عدیده قرارهای منع تعقیب و یا احكام برائت كسانی كه مدتها به عنوان متهم در زندان بسر برده و كار و حیثیت خود را از دست داده اند صادر میگردد.
در این قبیل موارد كه برای حفظ نظم جامعه یكی از افراد آن بیجهت فدا می گردد دولت بایستی بار این مسئولیت را بدوش گرفته و جای تردید نیست كه در صورتی كه توقیف غیر ضروری متهم ناشی از سوی نیت قاضی باشد دولت پس از پرداخت خسارت به شخص بیگناه حق مراجعه به قاضی متخلف را خواهد داشت .
اصل جبران خسارت بیگناهان در قوانین بسیاری از كشورها در نیمه دوم قرن بیستم پذیرفته شده است :
در كشور سوئد رسیدگی به درخواست جبران خسارت در صلاحیت شخص پادشاه است و تصمیم متخذه در این مورد قطعی و غیر قابل شكایت می باشد .
در اطریش تعیین میزان خسارت وارده اعم از مادی یا معنوی به عهده وزیر دادگستری نهاده شده است به علاوه به موجب ماده 5 و 6 قرارداد اروپایی حقوق بشر افراد می توانند در موارد عدیده و از جمله در موردیكه توقیف احتیاطی بیش از " مدت معقول " به طول انجامیده باشد به دولت متبوع خود و در صورتی كه به درخواست آنان توجه نشود جهت اخذ خسارت به دادگاه اروپایی حقوق بشر كه مقر آن در استرازبورگ میباشد شكایت نمایند .
در ایران طبق آماری كه اخیرا از 375 پرونده جزایی از مجموع 8580 پرونده اجرائی به شعب سه گانه بازپرسی شهرستان قزوین در سالهای 1352 – 1351- 1350 بدست آمده به این نتیجه میرسیم كه در 39 مورد یعنی 4/10% از قرارهای بازداشت صادره ، قرار منع تعقیب و یا حكم برائت از دادگاه جنحه صادر گردیده است . تعداد كسانی كه به اتهام جنایی در دیوان جنایی محاكمه و احیانا برائت حاصل نموده اند در این احصائیه منظور نگردیده است .
جای تردید نیست كه قانون جدید تسریع آئین دادرسی كیفری با محدود نمودن مدت بازداشت موقت و آن هم طی شرایطی به 4 ماه در امور جنایی و 2 ماه در امور جنحه تا حد زیادی از كثرت توقیفهای غیر موجه خواهد كاست . ولیكن به منظور هماهنگ ساختن آئین دادرسی كیفری ایران ، در این زمینه به خصوص ، با قوانین كشورهای مترقی كه توجهی خاص به سرنوشت كسانی كه فرشته عدالت تردیدی در بیگناهی آنان باقی نگذاشته مبذول شود . زیرا انسانها در اعمال عدالت مصون از خطا نبوده و عظمت دستگاه عدالت در آن است كه پس از آنكه كلیه اقدامات لازم را در زمینه پیشگیری از ارتكاب خطا به عمل آورد سعی كافی در جبران خسارت در مواردی كه قادر به جلوگیری از ورود آن نبوده است نیز بنماید .

پی نوشت :
1- مراجعه شود به مقاله ای از نگارنده تحت عنوان " بحثی پیرامون توقیف احتیاطی " مجله دانشكده حقوق و علوم سیاسی شماره 12 صفحه 1 تا 19 .
2- به نقل از روزنامه كیهان مورخ 22 شهریور ماه 1351 " دادرسان عالی دادگاه جنایی تهران متهم به قتلی را كه هفت سال در زندان بود بیگناه شناختند و حكم بر برائتش دادند …

سایت قوانین ایران

نوشته : دكتر محمد آشوری

پیشگفتار
تعلیق مجازات به عنوان یكی از عوامل تعدیل كننده محكومیت های كیفری , از جمله موضوعات مهم حقوق جزای عمومی است این تاسیس حقوقی در تاریخ حقوق كیفری نمودی است كه در قرن نوزدهم شكل گرفته و نهادینه شده و در قرن بیستم راه كمال را پیموده است.
پیدایش این نهاد در بدو امر, مرهون نشر افكار و اندیشه دانشمندان طرفدار مكتب تحقیقی حقوق جزا و مساعی و تلاش جرم شناسان در پایان قرن نوزدهم است.
بدین لحاظ نهاد تعلیق مجازات را می توان یكی از جلوه ها و بازتاب عقاید طرفداران مكتب تحقیقی در جهت جلوگیری از تكرار جرم و فراهم نمودن زمینه های اصلاح و تربیت مجرمین به حساب می آورد.
مطالعه سوابق تاریخی تعلیق مجازات در نظامات كیفر نشان می دهد كه فكر اندیشه علمی راجع به این نهاد بعد از اندیشه علمی راجع به این نهادینه شدن در قوانین مجازات, در دو مفهوم ابتدایی تعلیق ساده و مفهوم پیشرفته آن, تعلیق توام با مراقبت مورد توجه صاحبنظران و قانونگذاران قرار گرفته است.
در این نوشتار سعی شده تا نقش تعدیل كننده تعلیق مجازات _ بخصوص مفهوم نوین آن به عنوان كیفر جایگزین زندان درارتباط با مجرمین جوان مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار گیرد, امید است تا شایستگی عنوان پژوهشی نوین در خصوصیات خاص این نهاد در گذشته و حال را بیابد نیز بدین امید كه این مختصر مقاله مورد عطف توجه خاص مسئولین قوه قضاییه و سیاستگزاران نظام كیفری كشور ما در زمینه تجدیدنظر و اصلاح مقررات جزائی (فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی) در خصوص نهاد تعلیق به روش نوین مناسب با ساختار فرهنگی اجتماعی وقضایی كشورمان گردد و بدین وسیله زمینه تقلیل آمار مجرمین _ بویژه مجرمین جوان _ و در نهایت رهایی از نظام سنتی تعلیق مجازات فعلی گردد ان شا الله
مقدمه : اصولاً دادرسی كیفری با صدور حكم قطعی به محكومیت جزائی و اجرای مجازت درباره مجرم منتهی خواهد شد. اما در پاره ای از اوقات به عللی ممكن است كه دادگاه اجرای مجازات را موقتاً برا مدتی به تاخیر اندازد. در این صورت, مجازاتی كه از طرف دادگاه تعیین شده ولی اجرای آن برای مدت معینی به تاخیر می افتد تعلیق اجرای مجازات نامیده می شود و اگر مجرم در دوران تعلیق مجازات از شرایطی كه به وسیله قانون و دادگاه تعیین شده است سرپیچی كند حكم تعلیق فسخ و مجازات مقرر در دادنامه درباره او اجرا می شود پس تعلیق اجرای مجازات مظهر اختیاری است كه قانون به منظور فردی كردن مجازات به دادگاه واگذار نموده است و ارتباط مستقیمی با درجه و خامت جرم و میزان مجازات مقرردر قانون و همچنین شخصیت خاص مرتكب جرم دارد. در حقیقت دادگاه با توجه به حالات و روحیات مرتكب جرم به این نتیجه می رسد كه تهدید به اجرای مجازات در آینده نسبت به مجرم بیش از اجرای مجازات در رفتار آتی مجرم موثر خواهد بود بر این اساس, میزان تهدید و مدت زمان تعلیق را تا یك سطحی كه از نظیر روانی كافی باشد, بالا می برد و در صورتی كه مجرم در این دوره را بدون ارتكاب جرم جدید به پایان برساند, از اجرای مجازات معاف خواهد شد ولی اگر مجرم مرتكب جرم دیگری بشود دیگر مستحق ارفاق نیست و حكم تعلیق او فسخ می گردد.
مطالب نوشتار حاضر را به ترتیب زیر مطرح و بررسی می كنیم.
فصل اول _ تعلیق ساده اجرای مجازات:
مبنی بر این مورد مفهوم حقوقی تعلیق و خصوصیات قانونی و سابقه پیدایش و نهادینه شدن این ارفاق قانونی در نظامات مختلف و كشور ایران بررسی می شود و سپس اهداف قاعده تعلیق و مجازاتهای قابل تعلیق اعطای تعلیق به محكوم و عدم تاثیر تعلیق در حق الناس و شرایط مربوط به دوران تعلیق آثار تعلیق و پیامدهای مربوط به فسخ قرار تعلیق در قانون مجازات اسلامی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
فصل دوم _ تعلیق توام با مراقبت:
این نوع تعلیق به عنوان آمیزه ای از عكس العمل جامعه و نحوه نظارت بر مجرم آزاد شده برای تربیت و بازسازی شخصیت اجتماعی وی بررسی میشود و در آن مفهوم نوین روش ارفاق آمیز تعلیق توام با مراقبت و شناخت ویژگی های خاص این نهاد به عنوان كیفر جانشین مجازات زندان و نحوه انتخاب و گزینش مجرم در چارچوب قانون و نظام حاكم توسط دادگاه مرح خواهد شد نیز چگونگی سازمان تعلیق و ارائه خدمات مراقبتی به مجرم و شرایط مربوط به اعطای این ارفاق ازنظر نوع جرم ارتكابی مجرم و شرایط سنی و طول مدت آزمایش تعلیق در نظامهای مختلف حقوقی كامن لو و سایر حقوق موضوع مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت و در نهایت پیشنهاد لازم برای تجدید نظر در مقررات سنتی تعلیق برای ایجاد یك سازمان مستقل خدماتی برای تعلیق مراقبتی و نحوه وظایف این سازمان در نظارت و ارشاد مجرمین در طول مدت تعلیق ارائه خواهد شد.
تعلیق مجازات یك اغماض موقتی است و بستگی به وفاداری و اطاعت مجرم از دستورات دادگاه در مهلت مقرر در حكم دارد.
و اما می پردازیم به شرح اولین مبحث از فصل اول از تعلیق ساده اجرای مجازات , یعنی مفهوم و خصوصیات تعلیق كه تقسیم می شود به زیر بخشهایی در :
گفتار اول: تعریف تعلیق اجرای مجازات:
همان گونه كه قبلا اشاره شد تعلیق مجازات یك وسیله اغماض و ارفاقی است كه دادگاه با رعایت شرایطی به مجرم اعطا می كند اما در قانون مجازات اسلامی, تعریفی از تعلیق مجازات دیده نمی شود به طور كلی تعلیق مجازات عبارت از روش قانونی تعدیل مجازات است كه به موجب آن دادگاه با رعایت شرایطی می تواند اجرای مجازاتی را كه در دادنامه قید نموده است برای مدت معینی با هدف اصلاح و تربیت مجرم به تاخیر اندازه بنابراین تعلیق اجرای مجازات یكی از راههای قانونی اعطای فرصتی به مجرم برای خودداری از ارتكاب جرم و آماده شدن برای بازگشت مجرم به زندگی عادی در جامعه است. اما این نكته را نباید فراموش كرد كه در قانون مجازات اسلامی در ماده (25) این قانون اختیار دادگاه در صدور حكم تعلیق محدود به محكومیت تعزیری یا باز دارنده شده است اعم از این كه محكومیت تعزیری ناشی از ارتكاب جرایم تعزیری بوده یا ناشی از ارتكاب جرایم مشمول قصاص عفو یا برخی از جرایم موجب حد باشد بر این مبنا دادگاه با در نظر گرفتن شرایط مندرج در قانون می تواند مجازات مجرم را برای مدت معینی به تاخیر اندازد.
گفتار دوم؛ خصوصیات تعلیق مجازات
با توجه به تعریفی كه از تعلیق مجازات ارائه شده ممیزات خاص تعلیق مجازات در قانون مجازات اسلامی را می توان به ترتیب زیر دسته بندی نموده مورد بحث قرار داد.
1 _ تعلیق مجازات حقی برای مجرم محسوب نمی شود بلكه وسیله و ابزاری است كه برای ارفاق و كمك به دادگاه واگذار شده است تا با اجرای آن مجرم قابلیت بازگشت به زندگی اجتماعی را بدون تحمیل مجازات اجراز نماید.
2 _ تعلیق مجازات یك اعماض موقتی است و بستگی به وفاداری و اطاعت محرم از اجرای دستورات دادگاه در مهلت مقرر در حكم دارد.
3 – تعلیق مجازات تاسیسی است كه زمینه فردی كردن مجازات با شخصیت مجرم را فراهم می نماید و رابطه مستقیمی با نوع جرم و نوع مجازات مقرر در قانون مجازات اسلامی دارد یا به عبارت دیگر دادگاه نمی تواند همه مجازاتها را معلق كند.
4 – معافیت قطعی مجرم برای عدم اجرای مجازات تعلیق شده منوط به حسن رفتار محكوم مطابق دستور دادگاه در تمام مدت تعلیق می باشد.
5 _ در قانون مجازات اسلامی تنها آن دسته از مجرمینی استحقاق این ارفاق را پیدا می كنند كه برای نخستین بار مرتكب جرم قابل تعزیر شده باشند.
6 – در صورتی كه مجرم در خلال مهلت قانونی تعلیق مجدداً مرتكب جرم گردد, حكم تعلیق او فسخ خواهد شد.
تعلیق
اجرای مجازات مظهر اختیاری است كه قانون به منظور فردی كردن مجازات به دادگاه واگذار نموده است و ارتباط مستقیمی با درجه و خامت جرم و میزان مجازات مقرر در قانون و همچنین شخصیت خاص مرتكب جرم دارد.
مبحث دوم : سابقه تاریخی تعلیق مجازات:
سرگذشت تعلیق مجازات و نهادینه شدن این ارفاق قانونی را در نظامهای كیفریی كه تحت تاثیر انتشار عقاید و نظریات دانشمندان طرفدار مكاتب كیفری و تحول اندیشه كیفری صاحبنظران در خصوص مفهوم نوین تعلیق مجازات صورت گرفته است می توان در مقاطع زمانی زیر تفسیم بندی نموده مورد بحث و بررسی قرار داد:
1 – تعلیق ساده اجرای مجازات در دوران بعد از جنگ بین المل اول.
2 _ تعلیق نوین اجرای مجازات در دوران بعد از جنگ جهانی دوم.
3 _ تعلیق اجرای مجازات , در طول هفتاد سال اخیر در ایران.
گفتار اول ؛ تعلیق ساده مجازات در نظامهای كیفری بعد از جنگ بین الملل اول:
مطالعه تاریخ حقوق كیفری نشان می دهد كه تاسیس حقوقی تعلیق مجازات در حقوق كامن لو بعد از جنگ بین الملل اول از سال (1870م ) انگلستان و اتازونی و نروژ به طریق سنتی مورد توجه بوده است و نروژ به طریق سنتی مورد توجه بوده است كه مطابق آن قاضی انگلیسی در برخورد با جرایم كم اهمیت در صورتی كه متهم را مستحق ارفاق می دانست از صدور حكم به محكومیت جزائی او خودداری می كرد و تعیین مجازات را برای مدتی به تاخیر می انداخت و در این مدت, رفتار متهم به وسیله ماموری كه از طرف دادگاه تعیین می شد مورد كنترل قرار می گرفت و چنانچه در مدت مقرر, گزارشی از سوی مامور به دادگاه مبنی بر حسن رفتار متهم تسلیم می شد. قاضی از تعیین مجازات خودداری می كرد ولی هرگاه متهم برخلاف تعهداتش رفتار می كرد, دادگاه او را محكوم به مجازات می نمود.
اما از نظر تاریخی پیدایش تعلیق در حقوق سایر كشورهای اروپایی برای نخستین بار در فرانسه به سال (1884) از طرف سناتور (برانثره) مطرح شد و این موضوع در سال (1885) در انجمن بین المللی حقوق جزای تشكیل شده در رم مورد بحث و بررسی قرار گرفت و سرانجام به سال (1891) تعلیق مجازات به شیوه خاصی در قانون جزای فرانسه پذیرفته شد و متعاقب آن بتدریج در قوانین جزایی كشورهای سوئیس پرتغال, فنلاند, برزیل , آرژانتین , اتحاد جماهیر شوروی , چین , یوگسلاوی , لهستان و مصر مورد قبول قرار گرفته است.
گفتار دوم ؛ روش نوین تعلیق مجازات در نظامهای كیفری بعد از جنگ جهانی دوم:
در اواخر قرن نوزدهم به علت روند روبه رشد جرایم و افزایش آمار تكرار جرم و ازدحام مجرمان در زندان بتدریج اعتماد به توانایی جنبه های اصلاحی مجازات حبس درباره مجرمین بر اثر نفوذ نظریات جرم شناسی بشدت متزلزل شد به نحوی كه مفهوم عدالت كیفری مورد نظر طرفداران مكتب نئوكلاسیك حقوق جزا در عمال مجازاتهای سالب آزادی به منظور اصلاح و تهذیب اخلاقی مجرمین بویژه مجرمین جوان در مورد انتقاد و شك و تردید قرار گرفت در این اوان , تلاشهای ملاطف آمیزی تحت تاثیر نظریات جرم شناسان برای برداشت نوینی از مجازات به شكل تازه قوت گرفت چنانكه اعمال مجازات به نحوی به مرحله اجرا گذارده شود كه ابراز موثری برای تعالی و اصلاح مجرم بدل گردد. دراین راستا مساله پیش بینی مجازاتهای جانشین, تحت تاثیر دیدگاه جرم شناسی كه بر طبق آن جرم یك بیماری قابل علاج می باشد, قو ت گرفت و تلاشهایی نیز در این راه به عمل آمد كه یكی از آنها استفاده از تعلیق مجازات به روش نوین برای درمان و اصلاح مجرمین بویژه مجرمین جوان, مورد توجه دانشمندان حقوق كیفری و قانونگذاران قرار گرفت و استفاده از مددكاران اجتماعی برای نظارت و سرپرستی مجرمینی كه مجازاتهای آنها توسط دادگاه معلق شده است به صورت آزاد و در خارج از زندان برای مدتی به منظور تربیت و آماده شدن برای ادامه زندگی در جامعه تحت ارشاد و راهنمایی مددكاران اجتماعی از طریق ارشاد و راهنمایی مجرم و نظارت مستمر بر اعمال و رفتار این قبیل مجرمین مورد توجه قرار گرفت بتدریج نیز گرایش هایی در بعضی از كشور به منظور خاطرهای ناشی از رفتار مجرمین با استفاده از تعلیق توام با مراقبت شروع گردید اما به طوری كه در نظامهای كیفری كامن لو و همین طور در نظامهای مبتنی بر حقوق موضوعه, استفاده از تعلیق مجازات به صورت اعطای آزادی یا مراقبت به شكل خاصی به موقع اجرا درآمد و در این راستا با این كه تعلیق مجازات در نظام كامن لو و حقوق موضوعه عناصر و اركان مخصوص به خود را دارند, لیكن بعد از جنگ جهانی دوم, زمینه همگرایی بین این دو نظام در مساله تعلیق مجازات بیشتر شد كه در نتیجه اعمال تعلیق مجازات به صورت آزاد در خارج از زندان در اكثر قوانین كشورهای اروپایی و آمریكایی با روش نوین پذیرفته شده است.
امروز در بیشتر نقاط دنیا, كار تعلیق مجازات شیوه آزادی با مراقبت در خارج از زندان یكی از راه حلهای برخورد كارساز با مجرمین (به منظور تقلیل تعداد زندانیان و اصلاح بازسازی شخصیت اجتماعی مجرم ) است دراین معنا تعلیق اجرای مجازات بهترین وسیله كنترل اجتماعی اعمال مجرمانه تلقی می گردد و در اغلب كشورهای جهان, تعلیق اجرای مجازات با مفهوم نوین آن در متون جزائی پیش بینی شده و به موقع اجرا گذارده می شود.
گفتار سوم سابقه تعلیق اجرای مجازات در دوران مشروطیت و جمهوری اسلامی ایران:
در كشور ما نیز قاعده تعلیق مجازات در سیستم جزائی كشورمان برای نخستین بار در قانون مجازات عمومی ضمن مواد (47 تا 50) در خصوص مجرمین به جرایم جنحه ای پذیرفته شد.
متعاقب آن در سال (1307) مقررات تعلیق اجرای مجازات مورد اصلاح قرار گرفت. در این قانون موارد مشمول تعلیق, بمراتب محدودتر شد سرانجام در سال (1346) مقرره خاصی تحت عنوان (قانون تعلیق اجرای مجازات ) مشتمل بر (18) ماده به تصویب رسید به موجب ماده (1) این قانون برای محكومیت های حبس تادیبی یا جزای نقدی یا هر دو مجازات كه ناشی از ارتكاب جنحه یا جنایتی باشد (چنانچه مجازات آن قانوناً از حبس مجرد شدیدتر نباشد)؛ دادگاه می تواند با احراز شرایط عینی اجرای مجازات را برای مدت دو تا پنج سال در ضمن حكم محكومیت, معلق كند. در ماده17 این قانون آمده بود كه وزارت دادگستری مكلف است ظرف پنج سال پس از تصویب این قانون وسایل اعمال نظارت بر عملكرد مجرمینی كه اجرای مجازات تعلیق دستوراتی برای آنها صادر شده فراهم كند و برای تحقق این منظور, تصویب آیین نامه خاصی پیش بینی شده بود. اماتصویب این آیین نامه سالها به تعویق افتاد تا این كه بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و تصویب آیین نامه امور زندانها در جلسه 273 (مورخ 7/2/1361) شورای عالی قضایی ,وقت به تصویب رسید.
امادر جریان تصویب قانون آزمایشی مجازات اسلامی درسال(1361) توسط كمیسیون قضائی مجلس شورای اسلامی, تعلیق اجرای مجازات از صورت قانون خاص خارج شد و در قالب ماده 40 قانون مجازات اسلامی سال (1361), پیش بینی شده بود و سرانجام به تصویب قانون مجازات اسلامی سال 1370 مقررات ماده (40) سابق فسخ گردید و مقررات تعلیق اجرای مجازات در حال حاضر ضمن مواد 25 تا 37 این قانون با رعایت شرایط خاصی پیش بینی شده است ناگفته نماند كه در قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری (مصوب 25/3/1365)در ماده 22 این قانون تعلیق تعقیب كیفری در مرحله تحقیقات مقدماتی در دادسرا بدین شرح مورد توجه و تاكید قانونگذار قرار گرفته بود:
(در كلیه اتهامات از درجه جنحه به استثنای جحه های باب دوم قانون مجازات عمومی هرگاه متهم به ارتكاب جرم اقرار نماید دادستان راساً می تواند تا اولین جلسه دادرسی با احراز شرایط معین در قانون تعقیب كیفری او را با رعایت تبصره های 1 و2 ماده 40 مكرر قانون تسریع دادرسی, و اصلاح قسمتی از قوانین آیین دادرسی كیفری و كیفر عمومی, معلق نماید).
علاوه بر آن در سیستم جزائی فعلی, اعطای تعلیق به مجرم در قانون مجازات اسلامی رابطه مستقیمی با نوع جرم و مجازاتی رابطه مستقیمی با نوع جرم و مجازاتی كه دادگاه مجرم را به آن محكوم كرده است دارد همچنین این ارفاق قانونی تنها شامل حال مجرمی خواهد شد كه برای نخستین بار مرتكب جرمی شده باشد كه دادگاه او را محكوم به مجازات تعزیری یا بازدارنده كرده باشد. اعم از این كه حكم صادره ناشی از ارتكاب جرایم قابل تعزیر یا بازدارنده باشد و یا این كه حكم به محكومیت تعزیری یا بازدارنده ناشی از ارتكاب جرایمی باشد كه اصالتاً مجازات آنها در قانون قصاص عضو یا حد تعیین شده است اما با در نظر گرفتن شرایط مندرج در مواد قانونی مجرم را به شلاق تعزیری تا 74 ضربه به او تعزیر با نظر حاكم موكول كرده است مانند مقرر ماده 291 در باب قصاص عضو, و ماده 68 در باب زنا و نظایر آنها.
از طرف دیگر انواع محكومیت های تعزیری و بازدارنده _ اعم از حبس یا جزای نقدی یا شلاق _ چنانچه به عنوان مجازات اصلی برای مجرم از طرف دادگاه به هر میزانی كه باشد تعیین گرد قابل تعلیق خواهد بود مگر اینكه از جمله محكومیت هایی باشد كه قانونگذار آن را به لحاظ حیثیت عمومی و مخاطرات ناشی از جرم تعلیق در قانون ممنوع نموده باشد. از طرف دیگر در حال حاضر محكومیت به حبس توام با جزای نقدی قابل تعلیق نیست وهمین طور اقدامات تامینی هم شامل تعلیق نخواهد شد در توجیه ممنوعیت تعلیق اقدامات تامینی می توان گفت نظر به اینكه اقدامات تامینی (مانند حكم به اعزام معتاد به مواد مخدر به محل ترك اعتیاد و بازپروری و یا اقدامات تربیتی در مورد صغار و نظایر اینها) اقدامات فوری لازم است و به تاخیر انداختن آنها به مصلحت مجرم و جمعه نیست و نمی توان اجرای آن را معلق نمود.
و در نهایت مجازاتهای تكمیلی و تبعی ناشی از محكومیت های جزایی در جرایم قابل تعزیر مانند جرم كلاهبرداری , اختلاس و ارتشا, كه به موجب انفصال موقت یا دائم مجرم از شغل دولتی می گردد و همین طور بستن موسسه یا محل كار یا ضبط اشیای ناشی از جرم مستقیماً قابل تعلیق نیست.
نتیجه گیری نهایی: بنابر آنچه تاكنون گفته شد این نتیجه حاصل می شود كه از نظر تاریخ حقوق كیفری _ اندیشه اعطای تعلیق اجرای مجازات به مجرم در دو مفهوم یكی تاسیس حقوقی تعلیق سنتی یا تعلیق ساده اجرای مجازات _ كه در قانون مجازات عمومی سال 1304 كشورمان تحت تاثیر دیدگاه طرفداران مكتب نئوكلاسیك حقوق جزا و نیز با اقتباس از قانون جزای سال 1891 پیش بینی بود و دیگری _ كه تحت تاثیر دیدگاه جرم شناسی مبنی بر اینكه جرم یك بیماری قابل علاج می باشد و تعلیق مجازات به روش اعطای آزادی با مراقتب به مجرم به عنوان یكی از مهمترین نهادهای جانشین مجازات زندان, می تواند موجبات سازگاری مجدد مجرم را با جامعه فراهم سازد و مدت كوتاهی است كه در نظامهای اكثر كشورهای اروپایی و كشور انگلستان و سایر كشورهایی كه بر پایه نظام كامن لو اداره می شوند به گونه های مختلف رایج در مورد استفاده می باشد.
ولی متاسفانه در كشور ما در حال حاضر چنین نهادی وجود ندارد و در زمان مدت تعلیق تعداد كمی از مجرمینی كه اجرای مجازات آنها توسط دادگاه معلق می گردد هیچ گونه سرپرستی و نظارتی بر مجرم برای آماده سازی او برای بازگشت به جامعه صورت نمی گیرد و هیچ سازمانی هم متكفل این وظیفه مهم نیست.
امروز در بیشتر نقاط دنیا, كار تعلیق مجازات شیوه آزادی با مراقبت در خارج از زندان یكی از راه حلهای برخورد كارساز با مجرمین (به منظور تقلیل تعداد زندانیان و اصلاح و بازسازی شخصیت اجتماعی مجرم ) است.
به هر حال چون تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن متضمن ویژگی های خاصی از قبیل داشتن ساختار مستقل در چارچوب نظام كیفری برای اعمال سرپرستی و نظارت بر مجرم به منظور آماده سازی مجرم در زمان تعلیق و احراز رفتار متعارف در جامعه است و تحقق بخشیدن به این مهم با عنایت به حوزه كاری تعلیق مراقبتی در دنیا, مهمترین دلیل انتخاب این موضوع برای ارائه بوده است , نگارنده امیدوار است كه با تبیین ویژگی های روش نوین این نهاد در نظام كیفری و اشاره به سازمان و ساختار مراجع یا كارشناسانی كه عهده دار تحقق بخشیدن به این وظیفه انسانی برای اصلاح و در مان مجرم می گردند و تاكنون تجارب با ارزشی نیز در این راه بدست آورده اند, با انعكاس آن در این مقاله و در نهایت با انتخاب و بكارگیری راه و روش مثبت و سازنده تعلیق اجرای مجازات به شیوه نوین كه متناسب با موازین فرهنگی و اسلامی باشد؛ زمینه مناسبی برای جبران مافات و عدم استفاده از این مجازات جانشین به روش نوین در اصلاح و تربیت مجرمین جوان بتوانیم مسئولانه در این جهت گام برداریم, و با تجزیه و تحلیل موضوع و نتیجه گیری راه كار مناسب را برای تجدیدنظر و جایگزین كردن نهاد تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن به جای مقررات فعلی تعلیق سنتی موجود ارائه نمایم.

پی نوشت :
1 _ علی آبادی , دكترعبدالحسین , حقوق جنائی , جلد دوم , ص 367 , سال 1352 چاپخانه بانك ملی .
2 – صانعی , دكتر پرویز, حقوق جزای عمومی جلد دوم , ص 292 , سال 1355 دانشگاههای سابق .
3 _ ولیدی , دكتر محمد صالح, حقوق جزای عمومی , جلد چهارم ص 191, سال 1375, چاپ دوم نشر داد.
4 _ تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به كمیسیون شورای اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد, سال 1951.
5 _ تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به كمیسیون شورای اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد, سال 1951.
6 _ مهمترین شرایط تعلیق كیفری عبارت بودند از :
اولاً, از نظر نوع جرم : محدوده صدور قرار تعلیق تعقیب منحصر به جرائم جنحه كم اهمیت بود.
ثانیاً , از نظر ادله اثبات جرم: مقام قضایی زمانی حق صدور قرار تعلیق را داشت كه متهم به جرم ارتكابی اقرار می نمود و اقرار او مقرون به حقیقت می بود.
ثالثاً, از نظر حیثیت جرم تعلیق كیفری موكول به آن است كه جرم از جرایم قابل گذشت بوده و شاكی یا مدعی خصوصی از شكایت خود صرفنظر كرده باشد.
7 _ ولیدی, دكتر محمد صالح, حقوق جزای عمومی جلد چهارم , ص 192, سال 1375, چاپ دوم نشر داد.
8 _ گزارش هیات اعزامی در بازدید از سیستم دادرسی ویژه نوجوانان وین _ اتریش , چاپ روزنامه رسمی اسفند 1377, قوه قضاییه جمهوری اسلامی ایران.


دكتر محمد صالح ولیدی
(دانشیار دانشكده حقوق دانشگاه آزادی اسلامی).
سایت قوانین ایران
معاونت حقوقی و امور مجلس

شرح دومین مبحث ، اهداف تعلیق و مجازاتهای قابل تعلیق :
نهاد تعلیق اجرای مجازات نیز مانند هر تاسیس حقوقی دیگری برای تحقق بخشیدن به اهداف خاصی ، قانونگذاری شده است . علاوه براین همان گونه كه قبلا” اشاره شد همه مجازاتها قابل تعلیق نیستند چون قانونگذار برحسب نوع جرایم و مجازاتهای آنها در اعطای این ارفاق قانونی محدودیتهایی قائل شده است كه در این مختصر بدان می پردازیم .
گفتار اول ، اهداف تعلیق مجازات :
1 ـ جلوگیری ازتاثیر سوء مصاحبت مجرم با زندانیان سابقه دار : به جرات می توان ادعا كرد كه مهمترین هدف تعلیق اجرای مجازات ، اینست كه دادگاه با صدور حكم تعلیق ، مانع ورود مجرم به محیط جرم زای زندان گردد و با این كار عملا” مجرم را از فراگیری رفتارهای مجرمانه در شرایط نامساعد زندان ( بر اثر تماس بامجرمین سابقه دار ) دور می كند و این امر نه تنها در تهذیب اخلاق وتربیت و وضعیت روحی و روانی مجرم می تواند موثر باشد بلكه زمینه تكرار جرم را در نزد این قبیل مجرمین به حداقل می رساند.
2 ـ كمك به مجرم برای اجتماعی شدن و بازگشت به زندگی عادی در جامعه : یكی دیگر از هدفهای تعلیق اجرای مجازات, ابراز عطوفت وارفاق به مجرم از طریق تهدید به اجرای مجازات در آینده ای است كه بیش از خودمجازات در رفتار مجرم ـ در مدت تعلیق ـ می تواند موثر باشد . چنانكه در فرصت مناسبی برای مجرم در نظر گرفته می شود و او با اتخاذ رفتار مناسب ، آمادگی خود را برای بازگشت به زندگی عادی در جامعه به اثبات می رساند و ازمزایای معافیت از مجازات نیز بهره مند می شود.
3 ـ صرفه جویی در هزینه های زندان و استفاده جامعه از كار وفعالیت مجرمین : تعلیق اجرای مجازات مجرم از طرف دادگاه ، مشروط است به اینكه مجرم در ایام تعلیق ، مرتكب جرم دیگری نشود تا از اجرای مجازات معاف گردد . این امر نه تنها باعث كاهش هزینه های نگهداری زندانی می گردد بلكه چون مجرم در زمان استفاده از تعلیق پیشه و شغل معین خود را از دست نداده و به كار و فعالیت اجتماعی خود ادامه می دهد ، در نتیجه هم او و هم جامعه ، از عملكرد اقتصادی و عملی وی ، بهره مند خواهند شد . با توجه به آنچه تاكنون گفته شد ، می توان نتیجه گرفت كه اعطای تعلیق به مجرم ، بدین ترتیب كه درزمینه تاخیر در اجرای مجازات را فراهم می نماید ، فرصت مناسبی در اختیار محكوم قرار می دهد تا با پیروی واطاعت از قواعد و مقررات اجتماعی به اثبات برساند و این امر متضمن فواید فردی و اجتماعی است زیرا در این مدت ، مجرم با بهره مند شدن از آزادی در خارج از زندان می تواند از نیروی كار و خلاقیت خویش استفاده نماید . علاوه بر آن ، این ارفاق قانونی باعث جلوگیری از تاثیر سوء معاشرت و مصاحبت مجرم با مجرمین سابقه دار در زندان خواهد شد و از تكرار جرم مجرم در آینده جلوگیری می كند و نیز موجب صرفه جویی در هزینه ها و مخارج نگهداری این قبیل مجرمین در زندان خواهد شد .
گفتار دوم ، مجازاتهای قابل تعلیق ساده : مطابق مقررات فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی ناظر به تعلیق ساده اجرای مجازات ، همه مجازاتها قابل تعلیق نیستند چون قانونگذار برحسب نوع جرایم ارتكابی مجرم و مجازاتهای آن در اعطای این ارفاق قانونی به شرح مندرج در مواد ( 25 تا 38 )محدودیتهایی قائل شده است كه درای مقال ، آنها را تحت عنوان شرایط ماهوی وصوری تعلیق مجازات مطرح نموده مورد بحث و بررسی قرار می دهیم .
1 ـ شرایط ماهوی تعلیق اجرای مجازات ( الف ـ 1 ) : از نظر نوع مجازات :
قانونگذار مجازاتهای قابل تعلیق را در ماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ، بدین نحو مشخص نموده است : « دركلیه محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده ، حاكم می تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را با رعایت شرایط مندرج در این ماده از دوتا پنج سال معلق نماید . » با توجه به ماده فوق این مطلب روشن می شود كه قلمرو اجرائی اختیار دادگاه در اعطای تعلیق اجرای مجازات به مجرم ، به قرار ذیل است :
اولا” ـ باید جرم از جمله جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده باشد . ثانیا” ـ محكومیت مجرم به مجازاتهای تعزیری یا بازدارنده اعم است از اینكه نوع جرم ارتكابی مجرم ازجرایم عمدی یا جرایم غیرعمدی ، قابل تعزیر یا مجازات بازدارنده باشد ،ثالثا” ـ ارتكاب برخی از صدمات بدنی عمدی موجب قصاص عضو ،مانند شكستن یا كندن دندان دیگری كه مجازات آن با رعایت شرایط مقرر درقانون ، شلاق تعزیری می باشد ، قابل تعلیق خواهد بود .همین طورارتكاب زنا موجب حد كه با چهار بار اقرار نزد حاكم ثابت می گردد ، اگر مرتكب كمتر از چهار بار اقرار نماید ، تعزیر می شود كه قابل تعلیق خواهد بود . رابعا” ”سایر محكومیتهای تعزیری یا باز دارنده خواه به صورت حبس ،خواه شلاق تعزیری یاجزای نقدی باشد ، قابل تعلیق خواهد بود.
( ب ـ 1 ) : از نظر شخص مجرم :
درمورد اشخاصی كه مرتكب جرم می شوند ،صدور حكم تعلیق اجرای مجازات به موجب مندرجات بند « الف » ازماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ،مشروط به فقدان سابقه محكومیت قطعی به مجازاتهای زیر است :
1 ـ محكومیت قطعی به حد .
2 ـ محكومیت قطعی به قطع یا نقص عضو .
3 ـ محكومیت قطعی به مجازات حبس به بیش از یك سال در جرایم عمدی .
4 ـ محكومیت قطعی به جزای نقدی به مبلغ بیش ازدو میلیون ریال .
5 ـ سابقه محكومیت قطعی دو بار یا بیشتر به علت جرمهای عمدی یا هرمیزان مجازات .
( ج ـ 1 ) : از نظر وضعیت اجتماعی مجرم :
یكی از دیگر از شرایط اعطای تعلیق اجرای مجازات كه در بند « ب » ازماده ( 25 ) قانون مجازات اسلامی ، پیش بینی شده ،اینست كه دادگاه با توجه و درنظر گرفتن وضعیت اجتماعی و سوابق زندگی مجرم وهمین طور ، با اوضاع و احوالی كه موجب ارتكاب جرم گردیده است ، حكم تعلیق صادر خواهد نمود .
نكته قابل ذكر درخصوص احراز این شرط اینست كه در حال حاضر ، تشخیص استحقاق مجرم با رعایت این شرط از طرف دادگاه ، غالبا” نظری است . با وجود این ،چون نهاد تعلیق مجازات اساسا” برپایه ارفاق و اغماض استوار می شود لذا اعطای آن با توجه به تحقیقات اجمالیی كه دادگاه معمولا” در بررسی وضعیت اجتماعی و سوابق زندگی مجرم به عمل می آورد ،برای اعطای تعلیق اشكالی ندارد.
( د ـ 1 ) : مجازاتهای غیرقابل تعلیق :
همان گونه كه قبلا” اشاره شد ، قانونگذار ، محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده را مطلقا” قابل تعلیق اعلام كرده است . منتها چون ارتكاب برخی از جرایم قابل تعزیر به دلیل مخاطرات و لطماتی كه به نظم و مصالح عمومی جامعه وارد می كنند . محكومیت به این قبیل جرایم را غیرقابل تعلیق می شناسد و برای تحقق این هدف ، ضمن ماده ( 30 ) قانون مجازات اسلامی ، مقنن اجرای احكام جزائی زیر را غیرقابل تعلیق اعلام كرده است :
1 ـ مجازات كسانی كه به وارد كردن و یا ساختن و یا فروش مواد مخدر اقدام و یا به نحوی از انحا با مرتكبین اعمال مذكور معاونت می نمایند .
2 ـ مجازات كسانی كه به جرم اختلاس یا ارتشا یا كلاهبرداری یا جعل و یا استفاده از سند معجول یا خیانت در امانت یا سرقتی كه موجب حد نیست یا آدم ربایی محكوم می شوند.
3 ـ مجازات كسانی كه به نحوی از انحا با انجام اعمال مستوجب حد ،معاونت می نمایند .
دراینجا علاوه بر احكام جزائی فوق كه به طور صریح در قانون غیرقابل تعلیق می باشد ، سایر مجرمینی كه مشمول قاعده تعدد جرم قرار می گیرند ، به علت تجاوز مكرر به نظام اجتماعی غیرقابل ارفاق شناخته می شوند و سزاوار اعطای تعلیق مجازات نخواهند بود ، به همین جهت ، مقنن در ماده ( 36 ) قانون مجازات اسلامی صریحات شخصی را كه مشمول مقررات تعدد جرم باشد مستحق اعطای تعلیق مجازات نمی شناسد . دراین ماده آمده است : « مقررات مربوط به تعلیق مجازات ، درباره كسانی كه به جرایم عمدی متعدد محكوم می شوند قابل اجرا نیست و حتی در صورتی كه حكم محكومیت قطعی متعددی علیه یك شخص در مورد جرایم عمدی صادر شده باشد و یكی از این احكام به علت اشتباه و بی اطلاعی از وجود سایر جرایم در ضمن رسیدگی معلق شده باشد ، این حكم فسخ می گردد . »
( هـ ـ الف ) عدم تاثیر تعلیق بر حقوق الناس : به موجب ماده ( 31 ) قانون مجازات اسلامی ، چنانچه تعلیق اجرای مجازاتی كه با حقوق الناس همراه باشد . صدور حكم تعلیق تاثیری در حقوق الناس نخواهد داشت و حكم مجازات در این موارد با پرداخت خسارت به مدعی خصوصی اجرا خواهد شد.
چنانچه ملاحظه می شود ، مقنن به منظور حمایت از صاحبان حق و جبران خسارت متضرر از جرم یامدعی خصوصی ، صدور حكم تعلیق را منوط به پرداخت خسارت مدعی خصوصی كرده است . بنابراین ، برفرض صدور حكم تعلیق ،در صورتی كه محكوم علیه ،از رد عین یا مثل مال یا ادای قیمت یا پرداخت ضرر و زیان ناشی از جرم مورد حكم امتناع نماید ، دادگاه به موجب ماده ( 696 ) قانون مجازات اسلامی ،درصورت تقاضای محكوم له با فروش اموال محكوم علیه به جز مستثنیات دین ، حكم را اجرا یا تا استیفای حقوق محكوم له ، محكوم علیه را بازداشت خواهد نمود و این بازداشت تا صدور حكم اعسار و یا پرداخت ضرر و زیان به صورت تقسیط ادامه خواهد داشت .
( و ـ الف ) : اقدامات تامینی قابل تعلیق نستند :
تعلیق مجازات زمانی قابل قبول است كه دادگاه تشخیص دهد كه تهدید به اجرای مجازات ، موجب احتراز مجرم از ارتكاب جرم می گردد واگر واقعا” امكان زیادی وقوع جرم در آینده ، پیش بینی شود و برای این كار در قانون ، اقدام تامینی مناسب باشد تعلیق آن با هدف اجتماعی تعلیق سازگارنخواهد بود.
مبحث دوم ، شرایط شكلی تعلیق و محدوده اجرائی و آثار آن :
گفتار اول ،شرایط شكلی تعلیق اجرای مجازات :
1 ـ نحوه صدورقرار تعلیق و آثار آن :
هرگاه دادگاه مجرم را قانونا” مستحق تعلیق مجازات بداند . در محدوده ماده ج ( 27 ) قانون مجازات اسلامی ، ضمن صدور حكم محكومیت مجرم به مجازات ، قرار تعلیق اجرای مجازات را صادر می كند .
دراین صورت ،چنانچه مجرم در بازداشت باشد به دستور دادگاه فورا” آزاد می شود . بنابراین . صدور قرار تعلیق اجرای مجازات چنانچه بعد از صدور حكم محكومیت مجرم به مجازات ، به طور جداگانه صادر گردد فاقد وجاهت قانونی و قابل نقض خواهد بود. به علاوه ، به موجب ماده ( 28 )قانون مزبور ، دادگاه باید جهات تعلیق ، موجبات تعلیق و مدت تعلیق بین دو تا پنج سال را در حكم قید نماید ، و به مجرم تذكردهد چنانچه در طول مدت تعلیق مرتكب جرم جدیدی شودمجازات هر دو جرم درباره اش اجرا خواهد شد ولی اگر در مدت تعلیق تخلفی ازمقررات جزائی و دستوارت دادگاه صورت نگیرد ، معافیت مجرم ازمجازات قطعی می گردد و آثار محكومیت معلق او بی اثر محسوب شده ، از سجل كیفری او محو می شود.
ضمانت اجرای این امر را قانونگذار در ماده ( 32 ) قانون مزبور چنین مقرر داشته است : « هرگاه محكوم علیه از تاریخ صدور قرار تعلیق اجرای مجازات در مدتی كه از طرف دادگاه مقرر شده ، مرتكب جرایم مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 ) نشود ، محكومیت تعلیقی بی اثر محسوب و از سجل كیفری او محو می شود» . ( 1 )
این نكته را نیز نباید فراموش نمودكه تعلیق اجرای مجازات . نه تنها باعث معافیت مجرم از مجازات اصلی خواهد شد بلكه سایر مجازاتهای تكمیلی و تبعی معلق شده او نیز چنانچه از سوی مجرم در طول مدت تعلیق تخلفی از دستور دادگاه نشده باشد و وی مرتكب جرم دیگری نگردیده باشد لغو خواهد شد.
2 ـ شرایط مربوط به دوران تعلیق اجرای مجازات :
یكی دیگر از شرایط شكلی صدور حكم تعلیق كه درماده ( 29 ) قانون مجازات اسلامی ، موردتاكید متقنن قرار گرفته .اینست كه دادگاه با توجه به خصوصیات شخصیتی شخص مجرم ، درضمن صدور حكم تعلیق میتواند اجرای دستورهای ذیل را در مدت تعلیق از محكوم علیه بخواهد و مجری كه درباره او قرار تعلیق اجرای مجازات صادر شده ، مكلف به اجرای دستورات دادگاه به ترتیب زیر می باشد :
1 ـ مراجعه به بیمارستان یا درمانگاه برای درمان بیماری یا اعتیاد خود .
2 ـ خودداری از اشتغال به كار یاحرفه معین .
3 ـ اشتغال به تحصیل در یك موسسه فرهنگی .
4 ـ خودداری ازتجاوز به ارتكاب محرمات و ترك واجبات یا معاشرت با اشخاصی كه دادگاه معاشرت با آنها را برای محكوم علیه مضر تشخیص می دهد.
5 ـخودداری از رفت و آمد به محلهای معین .
6 ـ معرفی خود در مدتهای معین به شخص یا مقامی كه دادستان تعیین می كند.
به طوری كه ملاحظه می شود .الزام مجرم به اجرای دستورات ذكر شده ، برای معافیت مجرم از مجازات عموما” به منظور اصلاح و تربیت و بازداشتن او از ارتكاب جرم مجدد صورت می گیرد.
3 ـ چگونگی فسخ قرار تعلیق یا اصلاح آن :
همان گونه كه قبلا” اشاره شد، مجرمی كه حكم محكومیت او معلق شده است ، لزوما” باید دستورات دادگاه را در دوران تعلیق رعایت نماید . اما اگر در مدتی كه اجرای حكم مجازات او از طرف دادگاه مقرر شده است . مرتكب جرم جدیدی كه مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 ) است شود ، به موجب ماده ( 33 ) قانون مجازات اسلامی . تعلیق اجرای مجازات سابق توسط دادگاه صادر كننده تعلیق یا دادگاه جانشین ملغی خواهد شد تا حكم معلق نیز درباره محكوم علیه اجرا گردد .
همچنین به موجب ماده ( 34 ) قانون مزبور ، هرگاه بعد ازصدور قرار تعلیق معلوم شود كه محكوم علیه دارای سابقه محكومیت به جرایم مستوجب محكومیت مذكور در ماده ( 25 )بوده و دادگاه بدون توجه به آن اجرای مجازات را معلق كرده است ،دادستان با استناد به سابقه محكومیت از دادگاه تقاضای لغو تعلیق مجازات را خواهد نمود ودادگاه پس از احراز وجود سابقه ، قرار تعلیق را الغا خواهد كرد . این اقدام دادگاه را می توان نوعی تصحیح حكم تعلیق اجرای مجازات محسوب نمود.
گفتار دوم ، قلمرو اعمال تعلیق مجازات :
محدوده اعمال تعلیق اجرای مجازات را با توجه به مقررات فصل سوم از باب دوم قانون مجازات اسلامی وهمچنین براساس اصول كلی حاكم بر جرایم قابل تعزیر یا مجازاتهای بازدارنده ، می توان به ترتیب زیر مطرح نموده . مورد بررسی قرارداد.
1 ـ محكومیت به كیفر حبس :
محكومیت به مجازات حبس ، یكی از مصادیق بارز جرایم قابل تعزیر است . مجازات حبس در محكومیتهای تعزیری یا بازدارنده اعم است از حبسهای طویل المدت یا كوتاه مدت ، كه به هر میزانی كه باشد مشمول تعلیق خواهد شد واختیار دادگاه در این مورد محدودیتی ندارد.
2 ـ محكومیت به مجازات شلاق مادون حد :
مجازات شلاق مادون حد ،كه نوعی از محكومیتهای تعزیری محسوب می شود و بر جسم و جان مجرم تعلق می گیرد . به هر میزانی كه باشد قابل تعلیق می باشد .
3 ـ محكومیت به جزای نقدی :
محكومیت به جزای نقدی در جرایم تعزیری وبازدارنده به هر میزانی كه باشد . قابل تعلیق است . با وجود این ، به موجب ماده ( 26 ) قانون مجازات اسلامی ، درمواردی كه جزای نقدی با دیگر تعزیرات همراه باشد ، دیگر جزای نقدی قابل تعلیق نخواهد بود . بدین ترتیب هرگاه مجازات جرم ارتكابی قانونا” حبس توام باجزای نقدی باشد . حبس مزبور قابل تعلیق است ولی تعلیق جزای نقدی توام با حبس قابل تعلیق نیست ، تنها استثنا در این خصوص .جرم اختلاس است كه به موجب تبصره ماده ( 5 ) قانون تشدید مجازات مرتكبین ارتشاء و اختلاس و كلاهبرداری ، ( مصوب 1367 ) مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی ، صراحتا” مقرر می دارد :
« هرگاه مرتكب اختلاس قبل از صدور كیفر خواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید ، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می نماید و اجرای مجازات حبس را معلق ، ولی حكم انفصال درباره او اجرا خواهد شد » .
4 ـ مجازاتهای تكمیلی و تبعی :
محكومیت به مجازاتهای تكمیلی و تبعی ، از قبیل تعطیل محل كسب ، لغو پروانه و غیره كه به ضمیمه مجازاتهای اصلی مورد حكم قرار می گیرند . با احراز شرایط تعلیق قابل تعلیق می باشد . علاوه بر آن ، مقنن سال ( 1375 ) در ماده ( 728 )قانون مجازات اسلامی ، قاضی دادگاه را مجاز دانسته تا با ملاحظه خصوصیات جرم و مجرم ودفعات ارتكاب جرم ، در موقع صدور حكم و در صورت لزوم ، از مقررات مربوط به تخفیف ،تعلیق و مجازاتهای تكمیلی حسب مورد استفاده نماید .
گفتار سوم ،آثار تعلیق اجرای مجازات :
تعلیق اجرای مجازات ،ارفاقی است برای مجرم و در صورت اجرای مشروط آن در مدت معین ، آثار آن « كان لم یكن » خواهد شد . بدین لحاظ باید برای كلیه محكومینی كه مجازات آنها معلق شده است ، بلافاصله بعد از قطعیت حكم محكومیت ، برگ سجل كیفری به نام مجرم تنظیم گردد و به مراجع صلاحیتدار منعكس گردد.
1 ـ به محض صدور قرار تعلیق مجازات . اجرای مجازات معلق خواهد شد و در صورتی كه مجرم در بازداشت باشد . آزاد خواهد شد .
2 ـ در مورد محكومیت به جزای نقدی ، به محض صدرو قرار تعلیق ، جزای نقدی موقتا” دریافت نمی شود.
3 ـ در مورد محكومیت به شلاق تعزیری نیز با صدور قرار تعلیق ، اجرای آن موقتا” به تاخیر می افتد ولی در صورت اتمام مدت تعلیق ، اجرای آن « كان لم یكن » می گردد .
تیترهای درشت :
اعطای تعلیق به مجرم ،بدین ترتیب كه زمینه تاخیر دراجرای مجازات را فراهم نماید .فرصت مناسبی در اختیار محكوم قار می دهد تا با پیروی و اطاعت ازقواعد و مقررات اجتماعی . پای بند خود را به اجرای نظامات اجتماعی به اثبات برساند .
هرگاه مجازت جرم ارتكابی قانونا” حبس توام با جزای نقدی باشد . حبس مزبور قابل تعلیق است ولی تعلیق جزای نقدی توام با حبس قابل تعلیق نیست .

پی نوشت :
1 ـ برای اطلاع بیشتر در این باره ، به كتاب « حقوق جزای عمومی » جلد چهارم ،دكتر محمد صالح ولیدی ، صفحات 193 به بعد مراجعه نمایید.

دكتر محمد صالح ولیدی
( استادیار دانشگاه آزاد اسلامی )

سایت قوانین ایران
معاونت حقوقی و امور مجلس

فصل دوم : تعلیق توام با آزادی با مراقبت PROBATION
مقدمه :
این تاسیس حقوقی عبارت است از دادن آزادی به مجرم تحت سرپرستی و نظارت مددكاران اجتماعی به جای كیفر زندان در مدت معینی به منظور آماده ساختن او برای بازگشت به زندگی اجتماعی.
بعد از جنگ جهانی دوم تحت تاثیر نظریات جرم شناسان مبنی بر اینكه جرم یك بیماری قابل درمان می باشد, و همین طور توصیه نامه سازمان ملل متحد ابتدا در سال 1951 م (تعلیق مراقبتی و معیارهای مربوط به آن ) در زمینه دادرسی مجرمین بزرگسال توسط كمیسیون اجتماعی و اقتصادی سازمان ملل متحد مورد توجه قرار گرفت و متعاقب آن این كمیسیون در سال 1954 .م . اجرای تعلیق توام با مراقبت را درباره مجرمین بزرگسالان با استفاده از نحوه دادرسی دادگاههای اطفال بزهكار به عنوان بزرگترین پیشرفت علم كیفر شناسی قرن بیستم مورد توجه و تایید قرارداد و بدین ترتیب در سطح بین الملل زمینه استقرار و استفاده از تعلیق مجازات با روش نوین در بسیاری از كشورها به طور روز افزون پذیرفته شد و بتدریج نیز در كشورهایی چون استرالیا , كانادا و نیوزلند در سالهای 1960 تا1970 م . تعلیق مراقبتی به شیوه نوین, به عنوان یك رهیافت علمی مناسب برای مقابله با جرایم جوانان و بزرگسالان شناخته شد.
در اروپا در كشورهای فنلاند و آلمان به سال 1975 م . با استفاده از سرپرستی و نظارت یك مركز سرپرستی و استفاده از مامورین تعلیق مراقبتی تعلیق مراقبتی برای مقابله با مجرمین خطرناك به منظور حمایت از جامعه و ارفاق به مجرم, متداول شد در كشور سوئد نیز در سال1992 م این امر به صورت تعلیقی از نظام اداره زندان شكل گرفت و بدین سان, تعلیق به مفهوم نوین آن در نظامهای كیفری اغلب كشورهای اروپایی و آمریكایی رسما به مورد اجرا گذاشته شد. به طوری كه امروزه در بیشتر نقاط دنیا اعطای آزادی به مجرم تحت سرپرستی و نظارت مددكاران اجتماعی به عنوان یك راه حل جدید برخورد و كارساز با مجرمین به منظور مبارزه با جرایم و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل با جرایم و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل رفتار اجتماعی و تقلیل تعداد زندانیان از طریق كنترل رفتار اجتماعی مجرمینی كه مشمول حكم این نوع تعلیق قرار می گیرند, به مورد اجرا گذاشته می شود.
بدین ترتیب تعلیق مراقبتی به مفهوم نوین آن امروزه در اكثر نظامهای كیفری به عنوان یكی از مجازاتهای جانشین زندان؛ نهادی است كه با داشتن سازمان مستقل در چارچوب نظامی قضایی از طریق اعمال سرپرستی و نظارت بر مجرم زمینه آماده سازی مجرم را به منظور اجتماعی شدن و و بازگشت به جامعه فراهم سازد.
اما متاسفانه در كشور ما به جز مقررات حاكم بر تعلیق ساده سنتی هنوز چنین نهادی برای این منظور تاسیس نشده و در نتیجه معدود كسانی كه مشمول تعلیق ساده قرار می گیرند هیچ گونه سرپرستی و نظارتی بر رفتار آنها در زمان تعلیق به منظور آماده ساختن برای بازگشت به اجتماع صورت نمی گیرد و اصولا هیچ سازمانی به طور رسمی یا غیر رسمی متكفل این وظیفه خطیر و كارساز نمی باشد.
بدین لحاظ امیدواریم كه در این مقاله با عنایت به موضوع گستردگی نحوه استفاد از این نهاد جانشین مجازات زندان در سایر نظامهای كیفری با طرح و تبیین ویژگی ها سازمان و ساختار این نهاد با استفاده از تجارب كشورهای دیگر, رهیافتی شفاف و روشن برای جلب نظر مسئولین و سیاستگذاران كیفری در نظام جمهوری اسلامی ایران متناسب با ساختار فرهنگی و اجتماعی و دادرسی اسلامی كشورمان وهمچنین برای تجدیدنظر و اصلاح مقررات جزائی فعلی حاكم بر تعلیق در قانون مجازات اسلامی سال 1370 به شیوه تعلیق توام با مراقبت متداول در سایر نظامهای كیفری و نیز تاسیس سازمان تعلیق مراقبتی برای نظارت و كنترل رفتار مجرمینی كه از طرف دادگاه مشمول این حكم قرار می گیرند و به منظور كاهش تعداد جرایم مواد مخدر و تقلیل زندانیان در طول مدت تعلیق و استفاده ویژه از این تاسیس حقوقی برای بازسازی شخصیت مجرمین و در نهایت رهایی از نظام سنتی تعلیق ساده موجود مطالبی ارائه خواهد شد.
مبحث اول : شناخت تعلیق توام با مراقبت و مفهوم آن
بخش اول؛
شناخت موضوع و اهمیت آن:
همانگونه كه اشاره شد در نیمه دوم قرن بیستم مفهوم سنتی تعلیق ساده اجرای مجازات در نتیجه رشد جرم شناسی بین المللی در ارتباط با عدالت كیفری و نیز عدم كارایی اجرای مجازات حبس در زندان و به منظور اصلاح و تهذیب اخلاقی مجرمین و افزایش تعداد جرایم و شمار زندانیان و همچنین تاثیر سو معاشرتها و مصابحتهای مجرمین با زندانیان حرفه ای درزندان و برای مبارزه با جرایم و كاستن تعداد آن جلوگیری از ازدحام زندانیان در زندان و كلا فراهم نمودن زمینه بازپروری اجتماعی شخص مجرم؛ توجه اندیشمندان و صاحبنظران و نهادهای سازمان ملل متحد به جایگزینی مجازاتی به جای مجازات زندان معطوف شده بود و تلاشهایی نیز از سوی كنوانسیون های حقوق بشر و سازمانهای بین المللی برای پیشگیری از وقوع جرایم و اتخاذ روش مناسب برای كنترل رفتار مجرمین در آینده زمینه نگرشی نوین درباره تعلیق اجرای مجازاتی كه متناسب با ساختار فرهنگی و اجتماعی مجرم باشد در بیشتر نقاط دنیا برای كنترل رفتار اجتماعی آتی مجرم تعلیقی به نام تعلیق مراقبتی به صورت اعطای آزادی به مجرم تحت سرپرستی و ارشاد مددكاران اجتماعی به جای مجازات زندان منظور گردیده است در این نگرش آزادی مراقبتی عبارت است از اتخاذ روش خاص اعمال مجازات در برخورد با مجرمین جوان و افراد فاقد پیشینه كیفری توسط مدد كاران اجتماعی كه متضمن نوعی سرپرستی و نظارت بر رفتار مجرم خواهد بود و با توجه به شخصیت اجتماعی مجرم به صورت فردی به شخصیت اجتماعی مجرم به صورت فردی فرصت راهنمایی و كنترل رفتار آتی مجرم و آماده سازی وی برای بازگشت به زندگی عادی را فراهم خواهد نمود.
اصلی ترین نقش و هدف این نهاد عبارت است از جایگزین كردن آزادی با مراقبت مجرم به جای مجازات زندان منتها اعمال این روش كه نوعی عكس العمل جامعه در قبال جرم محسوب می شود وسیله ای است برای دستیابی به یك سرانجام سازنده برای مجرم و جلوگیری از تكرار جرم توسط وی.
بخش دوم؛
تعریف تعلیق توام با مراقبت:
همان گونه كه اشاره شد تعلیق اجرای مجازات به مفهوم نوین آن عبارت است از معلق كردن مشروط مجازات مجرم و اعطای آزادی به وی در مدت زمانی كه اعمال رفتار او تحت نظارت و كنترل مامورین تعلیق قرار گرفته و به صورت فردی زمینه ارشاد و اصلاح تربیت او فراهم گردد.
نكته حائز اهمیت این تعریف در مقایسه با مفهوم تعلیق ساده این است كه در روش نوین مجرم در تمام مدت زمانی كه دادگاه معین می كند باید تحت مراقبت و نظارت شخصی كه لزوماً مددكار اجتماعی است قرار گیرد وهمین امر مانع موثری برای جلوگیری از بزهكاری جدید مجرم در ایام تعلیق مجازات خواهد شد.
این مفهوم مورد نظر سازمان ملل متحد در خصوص تعلیق مجازات به عنوان یك راه حل كارساز و مجازات جانشین زندان (كه برای كنترل رفتار مجرمین و كاهش آمار جرایم و جلوگیری از ازدحام مجرمین در زندانها و به عنوان روش مناسبی كه متضمن تلفیق اقدامات تامینی و مجازات در جهت بازپروری مجرمین است در بیشتر نظامهای كیفری راه حل مناسبی برای اصلاح و درمان مجرمین شناخته شده و بتدریج در غالب قوانین جزائی به عنوان یك نظام تعلیق توام با مراقبت شكل گرفت و تاثیر مناسبی در توسعه این روش در نظام حقوقی كامن لو و حقوق موضوعه مكتوب بجای گذاشته امروزه مفهوم دقیق تری پیدا كرده است كه در ذیل به آن اشاره می كنیم.
در واقع تعلیق توام با مراقبت عبارت است از اتخاذ نوعی راه حل (یا عكس العمل آزمایشی) به جای محكوم كردن مجرم به زندان در مدتی معین؛ كه دادگاه برای اصلاح تربیت, اجتماعی شدن و آماده سازی برخی از مجرمین برای بازگشت به زندگی عادی به+ صورت انفرادی توسط مددكاران اجتماعی مورد حكم قرار می دهد و چنانچه مجرم این دوران را با موفقیت به پایان برساند مجرمیت او كامن لم یكن تلقی خواهد شد.
امروزه در نظامهای كیفری, نهادینه شدن تعلیق توام با مراقبت له عنوان یك مجازات جانشین وسیله قابل انعطافی است كه به دادگاه اختیار می دهد تا بتواند اجرای حكم محكومیت به مجازات را برای مدتی در مورد مجرمین معلق نموده به تاخیر اندازد.
بخش سوم؛
ویژگیهای مفهوم تعلیق توام با مراقبت :
با توجه به تعریف ویژگی های این نهاد را می توان به ترتیب زیر مطرح كرده مورد بحث و بررسی قرار داد:
1 _ تعلیق توام با مراقبت كیفر جانشین مجازات زندان است؛
بی تردید صدور قرار تعلیق توام با مراقبت از طرف دادگاه به معنی اعطای آزادی مطلق به مجرم برای زندگی در خارج از زندان نیست بلكه این اقدام رافت آمیز در اختیار قرار دادن فرصت محدودی است كه تحت نظارت و راهنمایی مددكاران اجتماعی به طور موقت و به صورت آزمایشی برای ترغیب مجرم (به استفاده از این فرصت ) به منظور اصلاح بازگشت به زندگی عادی داده می شود و در عین حال چنانچه مجرم در مدت آزمایش مرتكب جرم جدیدی گردد یا اینكه به راهنمایی و ارشاد مامور نظارت توجه ننماید؛ یا به عبارت دیگر عوامل دیگر عوامل نظارت با نقض قانون یا قصور مجرم مواجه شوند حكم تعلیق كان لم یكن خواهد شد.
2 _ انتخاب مجرم در چارچوب قانون:
امروزه در نظامهای كیفری نهادینه شدن تعلیق توام با مراقبت به عنوان یكی مجازات جانشین وسیله قابل انعطافی است كه به دادگاه اختیار می دهد تا بتواند اجرای حكم محكومیت به مجازت را برای مدتی در مورد مجرمین معلق نموده به تاخیر اندازد و در نتجه با اتخاذ این سیاست كیفری نظام كیفری نیز قادر خواهد بود تا در مقابل تغییرات رفتار مجرم واكنش مناسبی نشان دهد با این وجود دادگاه به طور قانونی نمی تواند همه مجازاتها را معلق نماید بلكه اعطای تعلیق توام با مراقبت نیز بستگی به شدت و ضعف و خامت جرم و همچنین خصوصیت مجرم از نظر شرایط سنی و سابقه كیفری دارد.
بدین لحاظ انتخاب مجرم برای اعطای این ارفاق قانونی مبتنی بر شایستگی های او نوع جرم شرایط معین و شخصیت اجتماعی او دارد از این رو یكی دیگر از اركان تعلیق توام با مراقبت انتخاب مجرم در چارچوب قانون است منتها این ارفاق قانونی كه در ابتدا مختص جرایم كم اهمیت بوده و تنها نسبت به مجرمین جوان اعمال می گردیده است بتدریج در مورد برخی از مجرمین بزرگسال و جرایم مهمترین از قبیل هتك ناموس به عنف و جرایم مواد مخدر, و صدمات بدنی شدید سرقت اتومبیل و نظایر اینها اعمال گردیده كه در جای خود به آنها اشاره می كنیم.
3 _ این نوع تعلیق به معنی به تاخیر انداختن مشروط مجازات است:
همانگونه كه در تعریف آمده است سومین ركن تشكیل دهنده تعلیق توام با مراقبت معلق كردن مشروط مجازات مجرم در مدت زمانی است كه دادگاه برای آزمایش متابعت و پیروی مجرم از راهنمایی و دستورات مامور تعلیق در نظر می گیرد.
بنابراین این روش تلفیقی است از مجازات ونظارت و این دو عامل به نحوه غیر قابل تفكیكی برای بازپروری اجتماعی شخص مجرم مورد توجه می باشد در حقیقت, تعلیق توام با مراقبت یك ارفاق قانونی موقت است كه به عنوان یك فرصت مناسب برای اصلاح به مجرم اعطا می شود ولی در صورت عدم اطاعت مجرم از دستور دادگاه امكان اعمال مجازات در ساختار این نوع تعلیق آشكار خواهد شد.
4 _ تعلیق توام با مراقبت به عنوان یك روش اصلاحی مستلزم نظارت بر رفتار مجرم است؛
صدور قرار تعلیق مراقبتی كه به منظور تربیت و بازسازی شخصیت مجرم صورت می گیرد مستلزم اعمال نوعی سرپرستی و ارشاد مجرم توسط متخصصین و مددكاران اجتماعی در دورانی است كه مجرم به طور آزمایشی تحت مراقبت قرار می گیرد. در این مدت شخص یا سازمانی كه سرپرستی مجرم را عهده دار می شود بایستی با استفاده از مبانی جرم شناسی مجرم را تحت نظارت خویش مورد راهنمایی قرار داده و زمینه اصلاح و سازگاری وی را در جامعه برای بازیافت موقعیت اجتماعی مناسب فراهم نماید از این رو نظارت بر رفتار مجرم در مدت تعلیق یكی از اركان تشكیل دهنده تعلیق توام با مراقبت محسوب می گردد به علاوه اهمیت ویژه سرپرستی و ارشاد مجرمین در دوران تعلیق كه به صورت انفرادی صورت می گیرد نوعی كنترل قضایی محسوب می شود و به عنوان یك واكنش اجتماعی مبتنی بر درمان بالینی, راه را برای اصلاح و بازسازی مجرم هموار می كند اما این تعلیق كه متكی بر نظارت و ارشاد و راهنمایی مجرم در مدت معینی است درعین حال نوعی عكس العمل جامعه نیز در جهت تعالی و تربیت مجرم خواهد بود.
یا به عبارت دیگر تعلیق توام با مراقبت, گرچه كیفر جانشین مجازات محسوب می گردد با وجود این صرفا یك مجازات نیست بلكه شیوه ای برای اصلاح و ترتبیت شخص مجرم و یك تاسیس حقوقی قابل انعطاف درحل مشكلات جامعه است.
در حقیقت تعلیق توام با مراقبت یك ارفاق قانونی موقت است كه به عنوان یك فرصت مناسب برای اصلاح به مجرم اعطا می شود ولی در صورت عدم اطاعت مجرم از دستور دادگاه امكان اعمال مجازات در ساختار این نوع تعلیق آشكار خواهد شد.
بخش چهارم عوامل موثر در تحول مفهوم سنتی تعلیق:
از جمله عواملی كه در نتویر افكار و اندیشه كیفری در خصوص تحول مفهوم تعلیق در كنار سایر عكس العمل های جامعه علیه جرم به عنوان یك وسیله برای بازداری مجرم از ارتكاب جرم به نحوه خاصی موثر بوده است, تحلیل جرم به نحو خاصی موثر بوده است تحلیل جرم به عنوان یك پدیده انسانی و اجتماعی قابل درمان توسط جرم شناسان می باشد و دیگری تعمیم نظام دادرسی اطفال بر جرایم بزرگسالان است در نظامهای كیفری غالب كشورها در اوایل قرن بیستم است كه دراینجا باختصار بدنها اشاره می كنیم.
1 _ تحلیل جرم از دیدگاه جرم شناسی:
جرم و تبهكاری از دیدگاه جرم شناسی به عنوان یك پدیده انسانی واجتماعی در محیطی قابل درمان باعث توجه بیشتر به شناخت علل جسمی, روانی و اجتماعی موثر در وقوع جرم گردیده است.
تحت تاثیر داده های جرم شناسی بتدریج كوششهایی برای آگاه كردن مجرمین به نادرستی رفتار مجرمانه ارتكابی از راه علت شناسی نظر مصلحین و قانونگذاران را به خود معطوف نمود و در نتیجه توجه به داده های جرم شناسی كه متضمن نگرش به مجرم بمثابه جرم شناسی كه متضمن نگرش به مجرم بمثابه یك انسان بیمار و قابل اصلاح و درمان می باشد واز وقوع جرم پیشگیری نموده و به بازسازی شخصیت اجتماعی بزهكار می پردازد؛ باعث تحقق تحولات قابل ملاحظه ای درنظامهای كیفری شده است.
براساس این الگو جدیدی به عنوان شیوه درمان اجتماعی در مورد مجرمین در محدوده قوانین جزائی مشروعیت یافت و با پذیرش مفهوم نوین تعلیق با مراقبت راه را برای فعالیت كارشناسان اصلاح و تربیت و مددكاران اجتماعی برای ارشاد و نیز كنترل رفتار مجرمین در ایام تعلیق در خارج از زندان, فراهم نمود و اكنون بتدریج در نظامهای كیفری قانون تعلیق توام با مراقبت با مجرمین جایگاه قانونی خاصی پیدا كرده است به طوری كه در حال حاضر تعلیق توام با مراقبت یكی از ابزارهای كنترل اجتماعی رفتار مجرمین در آینده است كه توسط سازمانهای خدمات تعلیقی مراقبتی و كارشناسان اصلاح وتربیت به موضع اجرا گذارده می شود.
2 _ تعمیم نظام دادرسی اطفال به جرایم بزرگسالان :
یكی دیگر از عواملی كه در گسترش و توسعه نهاد تعلیق توام با آزادی و مراقبت در مورد مجرمین موثر بوده است استفاده از شیوه دادرسی اطفال است كه باعث تعدیل و تلطیف برخورد جامعه با مجرمین بزرگسال شده است.
در دادگاههای اطفال به دستور قاضی دادگاه اطفال درمواردی كه خانواده و مدرسه از مراقبت طفل عاجز باشند به شیوه مجزا از راه و روش محاكمه بزرگسالان طفل بزهكار به جای محاكمه و صدور حكم فرستاده شدن به زندان تحت سرپرستی و مراقبت اولیا یا سایر افراد سرپرست قرار می گیرد و ر صورت لزوم به كانون اصلاح و تربیت اعزام می گردد و بدین ترتیب جامعه در قبال بزهكاری اطفال روش دادرسی قابل انعطاف و اغماض را اتخاذ نموده كه نتایج مثبت و قابل توجهی نیز ببار آورده است از این رو, در ارتباط با جرایم جوانان نیز نحوه دادرسی خاص دادگاههای اطفال به عنوان یك وسیله متضمن جنبه های تربیتی در قوانین جزائی باعث پذیرفته شدن و اعطای نهاد تعلیق توام با آزادی و مراقبت درباره مجرمین جوان گردیده است و منظور از تعیین سرپرست در زمان تعلیق در خارج از زندان ضرورتاً تشكیل یك سازمان مستقل تعلیق مراقبتی برای حمایت از مجرمین جوان است كه همان گونه كه اشاره شد در اكثر قوانین جزائی كشورهای مختلف نیز این موضوع پیش بینی شده است.

پی نوشت :
دكتر محمد صالح ولیدی
(دانشیار دانشكده حقوق دانشگاه آزاد )

سایت قوانین ایران

همان طور كه می دانیم یكی از ابتدایی ترین حقوق هر فردی حق آزادی وی می باشد . شاید بتوان گفت بعد از حق حیات ، حیات آزادی از جمله مهمترین جنبه های حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است ، لذا در كلیه كشورها ، حق آزادی از جمله مهمترین جنبه های حقوق بشر ، بلكه لازمه آن است . لذا در كلیه كشورها ، حق آزادی اشخاص در قانون اساسی با تضمین های معتبری تحت حمایت قرار گرفته است . كافی است كه نگاهی اجمالی به اعلامیه های مختلف موجود در باب حقوق بشر بیندازیم تا به اهمیت موضوع پی ببریم . برای مثال مواد 3 و 9 اعلامیه جهانی حقوق بشر ( مصوب 20 دسامبر 1948 ) ، مواد یك و 15 اعلامیه آمریكایی حقوق و تكالیف بشر ( مصوب 1948 ) ، بندهای یك تا 5 و بندهای 2 و 3 ماده 10 میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی ( مصوب 1966 ) بندهای یك تا 5 ماده 5 كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ( مصوب 4 نوامبر 1950 میلادی ) ، ماده یك پروتكل الحاقی به كنوانسیو اروپایی حقوق بشر ( مصوب 1963 شورای اروپا ) و بندهای 1 تا 7 ماده 7 و بندهای 3 تا 6 ماده 5 كنوانسیون آمریكایی حقوق بشر ( مصوب 1969 ) و مواد 6 و 7 منشور آفریقایی حقوق بشر و مردم ( مصوب 26 ژوئن 1981 ) و نیز اصول بیست و دوم ، سی و دوم ، سی و هفتم و سی و نهم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در باب حقوق ملت ، همه و همه نشانگر اهمیت حق آزادی اشخاص و جلوگیری از توقیف غیرقانونی انسانها می باشد . با تمام این اوصاف بعضاً دیده شده است شخصی كه در مظان اتهام قرار می گیرد و به مراجع قضایی به عنوان متهم معرفی می گردد بعضی از قضات متأسفانه با استفاده از اهرم های قانونی ، از جمله قرار وثیقه یا كفالت این حق آزادی متهم را نادیده می گیرند . فی المثل قاضی اقدام به صدور قرار وثیقه می نماید ، و به رغم اعلام آمادگی متهم برای تودیع وثیقه، از قبول و آزادی متهم امتناع می نماید ، متهم نیز به ناچار روانه زندان می گردد و به همین سادگی حق آزادی مورد حمایت قانون اساسی از متهم تضییع می گردد . از آنجایی كه توقیف متهم در تلافی و تعارض آشكار با اصل برائت می باشد حتی المقدور می بایست قضات محترم از اختیار خود برای توقیف متهم در سلب آزادی او كمتر و تنها در موارد ضروری و در محدوده قانون مورد استفاده قرار دهند .اصل سی و دوم قانون اساسی صراحت دارد « هیچ كس را نمی توان دستگیر كرد مگر به حكم و ترتیبی كه قانون معین می كند و در صورت بازداشت ، موضوع اتهام باید با ذكر دلایل بلافاصله كتباً به متهم ابلاغ و تفهیم شود و حداكثر ظرف مدت بیست و چهار ساعت پرونده مقدماتی به مراجع صالحه قضایی ارسال و مقدمات محاكمه در اسرع وقت فراهم گردد. متخلف از این اصل ، طبق قانون مجازات می شود. » حال اگر در پرنده ای در خصوص اتهام انتسابی به متهمی قرار وثیقه صادر گردد و قاضی به رغم آمادگی تودیع وثیقه از جانب وی ، از قبول آن امتناع نموده و متهم بازداشت شود ، آیا این اقدام قاضی تخلف محسوب می گردد یا خیر ؟ در پاسخ ، ابتدا نظری به ماهیت قرار وثیقه می اندازیم و سپس به سؤال یاد شده جواب خواهیم داد. در ماهیت امر هنگام صدور قرار وثیقه دو اقدام یا عمل متفاوت حقوقی وجود دارد ، بدین نحو كه صدور قرار اخذ وثیقه واجد جنبه قضایی بوده و امری یك جانبه است كه اراده متهم تأثیری در آن ندارد ، در حالی كه صدور قرار قبولی وثیقه ، قراردادی است بین قاضی و وثیقه گذار كه به موجب آن وثیقه گذار متعهد می شود از تاریخ صدور قرار قبولی وثیقه خاتمه دادرسی و صدور و اجرای حكم هرگاه متهم در مواقع احضار از طرف مراجع كیفری بدون عذر موجه حاضر نشود مال مورد وثیقه به نفع دولت ضبط گردد ، بنابراین اقدام دوم ( قرار قبولی وثیقه ) ماهیتاً عقدی است كه بین قاضی و وثیقه گذار منعقد می گردد و همانطوری كه وثیقه گذار متعهد می گردد و همانطوری كه وثیقه گذار تعهد به حضور متهم در موانع احضار مراجع كیفری می نماید متقابلاً قاضی نیز مكلف است كه تودیع وثیقه گذار را قبول و متهم را آزاد نموده و از وی رفع توقیف نماید ، در غیر این صورت قاضی به استناد ماده 575 ق . م . اسلامی مرتكب توقیف غیرقانونی گردیده و مستوجب و مستحق مجازات قانونی و انتظامی می باشد . كمیته محترم ارشاد قضایی دادگستری استان آذربایجان غربی در قبال سؤال اینجانب مبنی بر امتناع قاضی از قبول وثیقه به رغم آمادگی متهم به تودیع آن صراحتاً اظهار نظر فرموده اند كه با توجه به ماده 575 قانون مجازت اسلامی قاضی نمی تواند پس از صدور قرار وثیقه و آمادگی متهم برای تودیع آن ، از پذیرفتن وثیقه خودداری نماید. در این صورت توقیف متهم غیرقانونی خواهد بود قاضی نیز مستوجب تعقیب كیفری و مجازات قانونی است . از آنجایی كه در صورت توقیف متهم در حقیقت آزادی وی سلب گردیده است . لذا قانوناً حق تعقیب كیفری قاضی متخلف را خواهد داشت . حتی در كشورهایی كه سیستم حقوقی پیشرفته تری دارند در چنین مواردی متهم حق مطالبه خسارات مادی و معنوی ناشی از حبس غیرقانونی خود را خواهد داشت . ( ماده 5 كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ) . البته درخصوص متهم قرار كفالت صادر می نماید ولی در صورت معرفی كفیل از جانب متهم به بهانه عدم احراز ملائت كفیل از صدور قرار قبولی كفالت امتناع نموده و این امر منجر به بازداشت متهم و سلب حق آزادی ایشان می گردد كه در این خصوص نیز همانطوری كه گذشت توقیف متهم غیرقانونی محسوب خواهد شد و متهم می تواند به مراجع صالحه و دادسرای انتظامی قضات به منظور احقاق حق و اعلام شكایت نماید . امید است قضات محترم همانند قانونگذار پیش از این دغدغه آزادی متهمین استفاده نفرمایند ، چرا كه توقیف هر شخصی طبیعتاً تالی فاسدهای گاهاً جبران ناپذیری برای شخص محبوس در پی دارد كه مهمترین آنها تخریب شخصیت اجتماعی ایشان . از هم گسیختگی زندگی اجتماعی فرد و تأثیرات سوء روانی است كه برای متهم در پی دارد . از طرف دیگر نباید از نظر دور داشت كه در چنین مواردی معمولاً شخص در مظان اتهام قرار دارد و هنوز اتهام ایشان در مراجع قضایی قانونی اثبات نشده است و چه بسا متهم امروزی . فردا به موجب رأی دادگاه از اتهام انتسابی تبرئه گردد ، لذا مدتی را به علت عدم قبول وثیقه در بازداشت به سر برده حقوقی است كه تضییع شده و شاید قابل جبران حداقل در سیستم فعلی قضایی ایران نباشد ، لذا شایسته است قضات محترم در چنین مواردی به محض آمادگی متهم برای تودیع وثیقه ، قرار قبول وثیقه صادر و از متهم رفع بازداشت فرمایند . چه اگر متهم به موجب رأی قطعی دادگاه محكوم شناخته شود طبیعتاً به مجازات قانونی خود خواهد رسید . امروزه افكار عمومی حقوقدانان جهان با این نوع تأمین موافقت چندانی ندارد ، زیرا ثروت و دارایی نباید در وضعیت قضایی بزهكاران مؤثر باشد و افراد ثروتمند بتوانند در سایه دارایی خود آزادی خود را تأمین كنند و متهمین بی بضاعت از آن محرم باشند . به همین مناسبت در مراجع كیفری بعضی از كشورهای پیشرفته جهان صدور قرار اخذ صادر نمی گردد . شایسته است قانونگذار با تصویب مقرراتی ، صدور قرار قبولی وثیقه یا كفالت را در صورت آمادگی تودیع وثیقه از جانب متهم یا معرفی كفیل الزامی نموده و صراحتاً ساز و كار خاصی برای آن به منظور حفظ حقوق متهم پیش بینی نماید تا باب هرگونه اجحاف احتمالی در حق متهم مسدود و حق آزادی ایشان پیش از این تحت حمایت قانونی قرار گیرد.

نویسنده : افشین غلامپور

منبع : بانک مقالات حقوقی