چکیده

یکی از راه‌های فوق‌العاده تجدیدنظر از آرا, اعتراض رئیس قوة قضائیه به رأی صادره است. مبنای این اعتراض چیست و آیا رئیس قوة قضائیه به عنوان یک مرجع تجدیدنظر محسوب می‌شود یا خیر؛ آن‌چه از قوانین مدوّن برمی‌آید این است که مبنای این اعتراض به دو مصوبه مجلس برمی‌گردد: یکی ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378 و دیگری تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1381. مقاله حاضر به بررسی مواد قانونی مذکور و مسایل پیرامون آن‌ها می‌پردازد.
واژگان کلیدی: تجدیدنظر؛ تجدیدنظر فوق‌العاده؛ رئیس قوة قضائیه؛ اعتراض.

1ـ مقدمه
در یک پروندة قضایی, قضات با همة دقت‌ها و وسواس‌هایی که به خرج می‌دهند گاه در تطبیق موضوعات با احکام و فهم مستندات و احصا دلایل و نظایر این‌ها دچار اشتباه می‌شوند. قانون‌گذار در مقام چاره‌جویی نسبت به اشتباهات قضایی و احکام مخالف اصول یا قوانین یا ادله یا مستندات, راه‌هایی را پیش‌بینی نموده است که حتی بعد از قطعی شدن یک حکم نیز می‌توان به آن اعتراض و درخواست نقض آن را نمود. به این راه‌های اعتراض که بعد از قطعیت حکم اعمال می‌شود «طرق فوق‌العاده اعتراض» گفته می‌شود که عبارت است از: اعاده دادرسی, اعتراض از طریق شعبه تشخیص و اعتراض رئیس قوة قضائیه. نوشتار حاضر فقط به بررسی اعتراض رئیس قوة قضائیه می‌پردازد.

2- تاریخچه

وظایف رئیس قوة قضائیه به عنوان عالی‌ترین مقام قضائی در اصل یکصد و پنجاه و هشتم قانون اساسی چنین آمده است: «1ـ ایجاد تشکیلات لازم در دادگستری به تناسب مسئولیت‌های اصل یکصد و پنجاه و ششم؛ 2ـ تهیه لوایح قضای متناسب با جمهوری اسلامی؛ 3ـ استخدام قضات عادل و شایسته و عزل و نصب آن‌ها و تغییر محل مأموریت و تعیین مشاغل و ترفیع آنان و مانند این‌ها از امور اداری طبق قانون».

علاوه بر این, اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه طی ماده واحده‌ای مورخ 9/12/1371 به تصویب رسیده است. براساس این ماده واحده: «کلیه وظایف و اختیاراتی که در قوانین مختلف برای شورای عالی قضایی منظور شده است به استثنای اختیارات موضوع تبصره ذیل ماده واحده قانون شرایط انتخاب قضات مصوب 14/2/1361 به رئیس قوة قضائیه محول می‌شود».

به دلیل جامع نبودن قوانین موجود و ضرورت اصلاح آن, طرح اصلاح قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه به مجلس ارایه شد که در مورخه 8/12/1378 با عنوان «وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه» ]نه با عنوان قانون اصلاح قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه[ در پنج ماده تصویب شد.{ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 8/12/1378: «ماده 1ـ رئیس قوة قضائیه علاوه بر وظایف و اختیارات موضوع قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 9/12/1371؛ دارای وظایف و اختیارات مصرح در این قانون نیز به شرح زیر می‌باشد:
الف . ایجاد تشکیلات قضایی و اداری لازم و مناسب با وظایف مقرر در اصل یکصد و پنجاه و ششم (156) قانون اساسی در دادگستری؛
ب . انتقال قضات داوطلب به تهران و سایر شهرستان‌هایی که با کمبود شدید قاضی مواجه هستند در صورت مصلحت و بدون رعایت قانون نقل و انتقال قضات؛
ج . پیشنهاد بودجة سالیانة قوة قضائیه و سازمان‌های وابسته آن به هیئت وزیران؛
ماده 2ـ ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالحه ارجاع خواهد داد؛
ماده3ـ دولت موظف است لوایح قضایی را که توسط رئیس قوة قضاییه تهیه و تحویل دولت می‌شود, حداکثر ظرف مدت سه ماه تقدیم مجلس شورای اسلامی نماید؛
ماده 4ـ رئیس قوة قضائیه می‌تواند صلاحیت قضات را به سه درجه تقسیم و با در نظر گرفتن سوابق علمی و تجربی, درجة صلاحیت هر قاضی را تعیین نماید.
ماده 5ـ آیین‌نامة اجرایی این قانون توسط وزیر دادگستری تهیه و به تصویب رئیس قوة قضائیه خواهد رسید. قانون فوق مشتمل بر پنج ماده در جلسة علنی روز یکشنبه مورخ هشتم اسفند ماه یکهزار و سیصد و هفتاد و هشت مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 9/12/1378 به تأیید شورای نگهبان رسیده است».}

یکی(بنابراین با توجه به ماده یک قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مصوب 1378, قانون اختیارات و وظایف رئیس قوة قضائیه مصوب 1371 به قوت خود باقی است.) از نوآوری‌های این قانون حق اعتراض رئیس قوةقضائیه نسبت به آرایی است که وی ضمن بازرسی از پرونده‌ها آن‌ها را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد. این حق پیش از این در قوانین موضوعه وجود نداشت. قبل از انقلاب اسلامی نیز آخرین بررسی شکلی از ناحیه قضات دیوان عالی کشور صورت می‌گرفت و وزیر دادگستری که اختیارات وی به رئیس قوة قضائیه تفویض شده است نقشی در رسیدگی نداشت.{قبل از انقلاب متمم قانون اساسی مشروطیت به ریاست قوة قضائیه اشاره‌ای نداشت. ضرورت استقلال قضایی و ظواهر قانون اساسی اقتضا می‌کرد که ادارة امور این قوه مستقل از قوای دیگر باشد. اما اولین گام معکوس در قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب 1329 قمری, برداشته شد که در آن مقرر گردید قضات عالی‌مقام (رؤسای محاکم و مستشاران دیوان تمیز, رؤسا و کارمندان محاکم استیناف و رؤسای محاکم ابتدایی) به پیشنهاد وزیر عدلیه و با فرمان پادشاه و سایر قضات با حکم وزیر منصوب می‌شوند. به این ترتیب مقام «وزارت دادگستری» به عنوان عضو قوة مجریه در صدر قوة قضائیه بنیان‌گذاری شد. البته استقرار چنین نظامی مسئله استقلال قضایی را خدشه‌دار ساخته بود. پس از انقلاب, قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1358, اصولی را مقرر داشت که استقلال این قوه را حفظ و حراست از حقوق مردم را به نحواطمینان بخشی تضمین می‌کرد.

در این قانون شورای عالی قضایی به عنوان عالی‌ترین مقام قوة قضائیه معرفی گردید. هم‌چنین وزیر دادگستری صرفاً‌ عهده‌دار مسایل مربوط به روابط قوة قضائیه با قوة مقننه و قوة مجریه بوده و هیچ نقشی در ادارة قوة قضائیه نداشته و مدیریت این قوه به دور از دخالت قوای دیگر به صورت شورایی مستقل اداره می‌شود. (سید محمود هاشمی, 1379, ج2: 436؛ وکیل, امیرساعد و عسکری, پوریا, 1383: 406 و 407).}

به هرحال ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه که به مسئله اعتراض رئیس قوة قضائیه از آراء می‌پردازد با هیچ مخالفتی در مجلس شورای اسلامی با اکثریت آرا به تصویب رسید. ماده مذکور چنین مقرر می‌نماید: «ریاست قوة قضائیه سمت قضایی است و هرگاه رئیس قوة قضائیه ضمن بازرسی, رأی دادگاهی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد آن را جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد داد».
هم‌چنین به رغم وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, قانون‌گذار در سال 1381 با اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب و تأسیس شعب تشخیص به عنوان یک راه تجدیدنظر نهایی از احکام قطعی, باز به طور استثنایی به رئیس قوة قضائیه اجازه داده است که از آرای قطعی شعب تشخیص در صورت ملاحظه وجود خلاف بیّن با شرع بدون هیچ محدودیتی تجدیدنظرخواهی کند. تبصره 2 ماده 18 قانون مذکور چنین است: «تبصره 2ـ ... تصمیمات یادشده شعبه تشخیص در هر صورت قطعی و غیر قابل اعتراض می‌باشد مگر آن‌که رئیس قوة قضائیه در هر زمانی و به هر طریقی رأی صادره را خلاف بین شرع تشخیص دهد که در این صورت جهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهد شد».
همان‌طور که ملاحظه می‌شود مضمون تبصره 2 ماده 18 مذکور شبیه ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه است که در مطالب بعدی از آن بحث خواهد شد.
3ـ مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضاییه

مبنای چنین اختیاری برای رئیس قوة قضائیه را می‌توان با مراجعه به مشروح مذاکرات مجلس شورای اسلامی به دست آورد. مخبر کمیسیون امور قضایی و حقوقی مجلس در گزارش خود به مجلس پیرامون حق اعتراض رئیس قوه قضاییه بیان داشته است: «بحث دیگری که هست این است که آیا کار رئیس قوة قضائیه, کار اداری است یا قضایی. ثمره آن در خیلی از موارد است, حالا یک جای آن این‌جاست, در پرونده‌های قضایی که الآن ایشان به عنوان مأذون از طرف رهبری دستور اجرای تنفیذ قصاص را صادر می‌کند. مواردی پیش آمده که رئیس قوة قضائیه این را خلاف شرع تشخیص می‌دهد و این رأی همین‌طور مانده, نه دستور اجرا می‌دهد, از آن طرف رأیی قطعی شده, هیچ‌کاری هم نمی‌شود کرد؛ در این قبیل موارد یک اجازه قضایی به رئیس قوة قضائیه داده می‌شود تا رأی را نقض بکند و پرونده را جهت رسیدگی به مرجع صالح بفرستد».* معاون حقوقی و امور مجلس وزارت دادگستری هم در این مورد چنین گفته است: ‌«مسئله بعدی این‌که احیاناً ایشان (رئیس قوة قضائیه) گاهی با یک سری از اشکالاتی که در بعضی از پرونده‌ها هست برخورد می‌کنند و نظرشان بر این بوده که چون من به عنوان یک قاضی نیستم و اختیارات قضائی ندارم, بعضاً در دیوان عالی کشور قضات محترم دیوان عالی کشور ایراد می‌گیرند که رئیس قوة قضائیه قاضی نیست و لذا دستور قضایی نمی‌تواند بدهد, قاضی نصب می‌کند, اما این‌که بتواند دستور قضایی بدهد روی این قضات دیوان عالی کشور ایراد داشتند؛ برای این‌که این اشکال هم رفع شود در یکی از بندها به رئیس قوة قضائیه اجازه داده شده در مواردی که در هنگام بازرسی برخورد کنند به یک حکمی که خلاف بیّن شرع باشد بتوانند روی این مسئله تصمیمی بگیرند. که البته پیشنهاد ما در کمیسیون این بود که به دیوان عالی کشور برود و ایشان از دیوان عالی کشور بخواهد اما کمیسیون نهایتاً نظر بر این بود که خود رئیس قوة قضائیه این اختیار را داشته باشد که حکمی را که خلاف بیّن شرع تشخیص داد نقض بکند و خودشان به مرجع صالحه ارسال بدارند».{البته در مورد اختیار مذکور, در ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب بحثی به میان نیامده است. ولی رئیس قوة قضائیه در آغاز کار شعب تشخیص, هدف از تصویب ماده 18 مذکور را جلوگیری از خدشه‌دار شدن قاعده اعتبار امر مختوم دانسته است (روزنامة مأوی؛ 1381: 3) در حالی که اختیار مذکور با فلسفه تصویب ماده 18مغایرت دارد. و حتی حذف ماده 235 ق.آ.د.ک و 326 ق.آ.د.م هم به این دلیل بوده است, ولی با دقت در ماده 18 مذکور می‌توان گفت اعتبار امر مختوم بیش‌تر از قبل خدشه‌دار شده است. (قدرت‌الله واحدی, 1381: 2). به نظر می‌رسد فلسفه تصویب اختیار مذکور در مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب باز هم ریشه در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه دارد و گزارش رئیس قوة قضائیه در مورد ماده 18 هیچ ربطی به فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه ندارد.}
بنابراین می‌توان گفت مبنای حق اعتراض رئیس قوة قضائیه با توجه به اظهارات کمیسیون امور حقوقی مجلس مبنی بر مبهم بودن سمت ریاست قوة قضائیه (اداری یا قضایی) و با توجه به تخصصی که ریاست قوة قضائیه طبق اصل یکصد و پنجاه و هفتم قانون اساسی (مجتهد عادل و آگاه به امور قضایی) دارد و در رأس این قوه است, حق جلوگیری از صدور و اجرای احکام خلاف بیّن شرع می‌باشد.
4ـ بررسی قلمرو اختیارات رئیس قوة قضائیه
الف. بحث حکم و قرار (شمول نسبت به قرار)
همان‌طور که می‌دانیم, رأی مفهوم عامی است که حکم و قرار را شامل می‌شود و طبق ماده 299 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی: «چنان‌چه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوا و قاطع آن به طور جزئی یا کلی باشد حکم و در غیر این صورت قرار نامیده می‌شود».
«رأی» مذکور در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه مطلق است و شامل حکم و قرار, هر دو می‌شود.
حال اگر قراری صادر شده ولی پرونده منتهی به صدور حکم نشده باشد چنین قراری قابل تجدید نظر است اما اگر پرونده منتهی به صدور حکم شده باشد ولی در حین رسیدگی به این پرونده قراری صادر شده که خلاف بیّن با شرع می‌باشد, دو فرض را باید از هم تفکیک کرد:اول, موردی که «قرار حین رسیدگی» و «حکم صادره» هر دو مخالف شرع باشد؛ در این صورت رئیس قوة قضائیه می‌تواند خلاف شرع بودن را اعلان کند. دوم این‌که, در حین رسیدگی قرار خلاف شرع صادر شده باشد و پرونده هم منتهی به صدور حکم شده باشد اما حکم منطبق با قانون و شرع باشد؛ آیا در چنین مواردی رئیس قوة قضائیه می‌تواند اعلان خلاف شرع کند؟ در جواب باید گفت: با توجه به این‌که رأی صادره مخالف بیّن با شرع نیست اعلان خلاف آن قابل توجیه نیست ولی با توجه به این‌که قاضی رسیدگی‌کننده در حین رسیدگی اصول دادرسی را رعایت نکرده است می‌توان چنین مواردی را تخلف انتظامی برای قاضی دانست. پس روشن شد که رأی مذکور در ماده شامل قرار هم می‌شود اما این استدلال شامل تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب نمی‌شود. هرچند در تبصره مذکور نیز از اصطلاح «رأی» استفاده شده است ولی قرائنی وجود دارد که اختصاص تبصره به احکام را تقویت می‌کند:
اولاً: قانون‌گذار در ماده مذکور از اصطلاح «محکوم‌علیه» استفاده کرده, و محکوم‌علیه اختصاص به احکام دارد؛
ثانیاً: با توجه به این‌که تبصرة 2 در جهت توضیح ماده 18 مذکور است, در آن از اصطلاح «حکم قطعی» استفاده شده است.
ثالثاً: قاعدة اعتبار امر مختوم اغلب در احکام کاربرد دارد تا قرارها و ماده 18 مذکور هم در جهت اعتراض از چنین احکامی می‌باشد, بنابراین ماده 18 شامل احکام می‌شود.
ب. نحوة اطلاع رئیس قوة قضائیه از آرای خلاف بیّن شرع
در مورد کیفیت مطرح شدن موضوع نزد رئیس قوة قضائیه باید گفت: هرچند ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه برخلاف تبصره 2 مادة 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب, مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه را منحصر به «بازرسی» کرده است ولی باید گفت عبارت «بازرسی» در این ماده طریقیت دارد نه موضوعیت؛ زیرا منحصر کردن این ماده به بازرسی با هدف و فلسفه تصویب‌کنندگان این ماده مغایرت دارد.
بنابراین نحوة مطرح شدن پرونده نزد رئیس قوة قضائیه, ممکن است به یکی از راه‌های ذیل باشد:
1ـ کلیه آرای صادره بدون نیاز به اعتراض یا درخواستی, برای نظارت شرعی, از شعب دادگاه‌ها به دفتر رئیس قوة قضائیه ارسال گردد؛ که این حالت مستلزم وجود وظیفه قانونی دادگاه‌ها برای ارسال آن‌ها و هم‌چنین مستلزم وجود دفتر ویژه‌ای برای وصول و ثبت و ضبط آن‌ها در قوة قضائیه است و ممکن است لازم باشد پرونده مربوط به همراه رأی صادره ارسال گردد و به طور متوالی از نظارت شرعی رئیس قوة قضائیه بگذرد؛
2ـ آرای‌ دادگاه‌ها در صورت اعتراض از سوی محکوم‌علیه یا دادستان نزد رئیس قوة قضائیه مطرح شوند؛ در این صورت ممکن است اعتراض به دفتر دادگاه یا به طور مستقیم به دفتر رئیس قوة قضائیه تسلیم گردد؛
3ـ اشخاصی غیر از محکوم‌علیه یا دادستان که به نحوی از خلاف شرع بودن رأی مطلع گردیده‌اند, آن را با واسطه یا بی‌واسطه به رئیس قوة قضائیه اعلام کنند. مثلاً مراجع عظام, علما و یا شخصیت‌های سیاسی مذهبی و قضات و یا مسئولین قضایی که ارتباطی با پرونده داشته‌اند به عنوان ناظران عمومی, خلاف شرع بودن رأیی را که از دادگاه‌ها صادر شده است اعلام کنند.
با توجه به سه فرض مورد اشاره, می‌توان گفت در صورت اول یک نظارت رسمی تمام عیار نسبت به کل آرا و احکام صادره اعمال خواهد شد که با وجود ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مبنی بر وجود شعبه تشخیص, چنین نظارتی مورد نیاز نبوده و رئیس قوة قضائیه نیز فرصت و مجال کافی برای نظارت بر همه پرونده‌ها ندارد. بنابراین ممکن است روش مطرح شدن رأی نزد رئیس قوة قضائیه ناظر به حالت‌های «2» و «3» باشد.{آقای دکتر قدرت‌الله واحدی در مورد تبصره 2 ماده 18 در مورد نحوه مطرح شده پرونده نزد رئیس قوة قضائیه می‌گوید: «بدیهی است رئیس قوة قضائیه نیز هیچ‌گاه شخصاً و مستقیماً در این خصوص تصمیم‌گیری نمی‌کند, چون نه از نظر وقت و فرصت چنین امری امکان‌پذیر است و نه به لحاظ منطقی و اصول حقوقی تفویض چنین اختیاری به شخص و نه هیئت, قضات قابل دفاع است؛ پس آن‌چه در عمل اتفاق می‏‌افتد این است که به جای قضات دیوان عالی کشور یا دادیاران دادستانی کل کشور سیل درخواست‌های تجدیدنظر مورد بحث نسبت به آرای قطعی محاکم به سوی اداره نظارت و پیگیری قوه قضائیه که زیر نظر قوة قضائیه انجام وظیفه می‌کند سرازیر خواهد شد و قضات شاغل در این اداره که بلاشک از نظر علمی و تجربی به مراتب پایین‌تر از قضات دیوان عالی کشور و دادیاران دادستانی کل کشور هستند, به این درخواست‌ها رسیدگی و اعلام نظر می‌کنند و رئیس قوة قضائیه نیز براساس این اعلام نظر در مقام اعمال ماده 18 اصلاحی اقدام خواهد کرد»؛ (واحدی, نقدی بر اصلاح قانون دادگاه‌های عمومی, 1382: 2 و نیز ر. ک: قدرت‌الله واحدی, 1381: 82‌ـ79)}
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره نمود این است که هرچند قانون‌گذار با حسن نیّت خواسته است نحوة اطلاع یافتن رئیس قوة قضائیه از پرونده‌های خلاف شرع را محدود به یک یا چند طریق (مثلاً از طریق دادستان یا بازرسی) نکند ولی در عین حال این مکان برای همه وجود نداشته و در برخی موارد منحصر به افراد بانفوذ می‌باشد که این امر را از طریق مراجعی مانند دادستان کل کشور یا رئیس حوزة قضایی و ... به اطلاع رئیس قوة قضائیه برسانند. بنابراین بهتر است برای نظام‌مند کردن این شیوه و هماهنگی بهتر و دست‌رسی عموم به این طریق اعتراض, در حوزه‌های قضایی و حداقل در مراکز استان‌ها دفتری به نام «دفتر اعتراض به آرا از طریق رئیس قوة قضائیه» تشکیل شود که البته می‌تواند محدود و منحصر به پرونده‌های ویژه باشد. ضمن این‌که نمایندگانی از طرف رئیس قوة قضائیه به این دفاتر منصوب شوند که یا به طور مستقیم پرونده را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار رئیس قوة قضائیه قرار دهند و یا این‌که ملاک‌هایی را برای تشخیص غیر شرعی بودن رأی صادره, در اختیار داشته باشند که پس از پذیرش پرونده, جهت تشخیص نهایی, به نظر رئیس قوة قضائیه برسانند.
ج. خلاف بیّن شرع
حکم قضایی زمانی که با محک شرع سنجیده شود ممکن است با واقع و نفس‌الامر, یا با دلیل قطعی و ضروری فقه ناسازگاری داشته باشد, به گونه‌ای که اگر قاضی صادرکننده رأی دریابد و یا قاضی دیگری او را آگاه کند, بدون هیچ مخالفتی خواهد پذیرفت؛ (هاشمی, 1381: 266). با این حال رئیس قوة قضائیه زمانی می‌تواند رأی را خلاف اعلام کند که «خلاف بیّن شرع» باشد. این عبارت در قوانین سابق هم به چشم می‌خورد ولی تعریفی از آن ارایه نشده بود و به همین دلیل دست‌خوش اعمال سلیقه‌های مختلف بود. قانون‌گذار در تبصره 1 ماده 18 قانون اصلاحی, اصطلاح «خلاف بیّن» قانون یا شرع را چنین تعریف کرده است (بدون این‌که تفسیر دقیقی از شرع ارایه دهد):
«تبصره1: مراد از خلاف بیّن این است که رأی برخلاف نص صریح قانون و یا در موارد سکوت قانون, مخالف مسلّمات فقه باشد».
همان‌طور که مشاهده می‌شود, در این تبصره خلاف بیّن شرع, به معنای «مخالف مسلّمات فقه» آمده است. البته منظور از مسلمات فقه این نیست که در مورد مسئله‌ای اجماع و اتفاق نظر وجود داشته باشد بلکه ممکن است در مورد آن مسئله چند نظر وجود داشته باشد و رأی دادگاه غیر از این چند نظر باشد و به عبارت دیگر, دادگاه یک نظر ابداعی جدید ارایه دهد. این مسئله به عنوان یک موضوع دارای ابهام در مرکز تحقیقات فقهی قوة قضائیه مطرح شده و پس از بحث و بررسی و بیان نظر فقها چنین نتیجه گیری شده است: «مسلمات گاهی با مسامحه و گاهی بدون مسامحه استعمال می‌شود, در مواردی که بدون مسامحه به کار می‌رود ممکن است هم‌طراز با اجماع و یا بالاتر از آن باشد و بنابر تعبیر دیگر, بین آن دو عموم و خصوص مطلق برقرار است و لذا هرگاه امری مستند به اجماع تعبدی کاشف از رأی معصوم می‌باشد از مسلّمات نیز می‌باشد اما چیزی که از مسلّمات است ممکن است اجماعی نباشد؛ زیرا در مواردی ممکن است چیزی به واسطه این‌که نص قرآن است و یا به جهت این‌که از ضروریات دین می‌باشد, از مسلّمات تلقی شود ولی اجماع بر آن اقامه نشده باشد... حال مراد قانون‌گذار از واژه مسلّمات چیست؟ از آن‌جا که اصل 173 قانون اساسی تفسیر قوانین عادی را بر عهدة مجلس شورای اسلامی گذاشته است, باید تفسیر این واژه را به عهده مجلس شورای اسلامی دانست.» ‌(نرم‌افزار پرسمان فقهی و قضایی (پاسخ‌گو: محمدحسنی), 1383).
ضمن این‌که مفهوم شرع نیز ابهام دارد, زیرا ممکن است رأیی خلاف قانون صادر شده باشد ولی رئیس قوة قضائیه با ملاحظه‌ این امر که فقط در موارد خلاف شرع می‌تواند اعلام رسیدگی مجدد کند مفهوم اخص کلمه از «شرع», به رأی صادره با علم به خلاف قانون بودن آن اعتراض ننماید, که این امر با فلسفه اعتراض رئیس قوة قضائیه سازگار نیست.
با کمی دقت می‌توان گفت: هرچند در اصل, مفهوم قانون و شرع از یکدیگر متمایز بوده و نسبت بین آن‌ها عموم و خصوص من‌وجه است اما با در نظر گرفتن اصل چهارم قانون اساسی که مقرر می‌دارد: ‌«کلیه قوانین و مقررات مدنی, جزائی, مالی, اقتصادی, اداری, فرهنگی, نظامی, سیاسی و غیر این‌ها باید براساس موازین اسلامی باشد..» طبیعی است که نسبت شرع و قانون در قانون اساسی ایران عموم و خصوص مطلق می‌باشد.
نکتة دیگری که باید مورد توجه قرار گیرد این است که رئیس قوة قضائیه با توجه به تخصصی که دارد ممکن است هم رأی قضات مأذون را ملاحظه کند و هم رأی قضات مجتهد را؛ در مورد اول اگر رأی را خلاف بیّن شرع تشخیص دهد طبیعی است که آن را به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. ولی در مورد دوم ممکن است اشکال شود که خلاف شرع اعلام کردن رأی قاضی مجتهد قابل توجیه نبوده و با نظر برخی از فقها (موسوی خمینی, 1379: 308؛ گلپایگانی, 1401: 167‌ و نجفی, 1399: 94) منطبق نیست.{ از ظاهر کلام فقها فهمیده می‌شود که قاضی می‌تواند حتی بدون درخواست محکوم‌علیه, حکم قبلی را مورد بررسی و تجدیدنظر قرار دهد و احتمال دارد به‌کارگیری عبارت «بازرسی» در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه بر مبنای همین کلام فقها بوده باشد؛ (نجفی؛ 1399: 103).} در جواب باید گفت: نقض رأی در چنین موردی به دلیل اختلاف در اجتهاد نیست؛ صاحب جواهر در کتاب قضا در این مورد می‌گوید: «... لان الحکم بالاجتهاد الصحیح حکمهم فالراد علیه راد علیهم»؛ (نجفی, 1399: 97) و در تقریرات حاج میرزا حبیب‌الله رشتی آمده است: «فلانه بعد فرض کثرة الاجتهادات و وقوع فیها, لو جاز النقض, للزم اختلال النظام کما لا یخفی»؛ (رشتی, 1401: 109 و 108)؛ بنابراین اگر اجتهاد حاکم اول, طبق موازین معمول در اصول فقه صادر شده باشد اما مبنای آن با مبنای حکم حاکم دوم مخالف باشد ـ که نتیجة این اختلاف, اختلاف فتوا و حکم است ـ در این صورت نقض حکم حاکم اول بر حاکم دوم حرام است, زیرا فرض مزبور داخل در «الراد علینا» است و ردّ حکم ناشی از اجتهاد صحیح ردّ بر پیشوایان معصوم(ع) و الزاماً ردّ حکم خداوند متعال و گام نهادن در مرز شرک است. ضمن این‌که بر عدم جواز نقض در این صورت, نقل اجماع شده است؛ (محمدی گیلانی, 1378: 73؛ مهرپور, 1374: 182).
نکته قابل توجه در این‌جا این‌که: موضوع مورد بحث, در مواردی که قاضی مجتهد قانون موجود را خلاف شرع بداند, جاری نخواهد بود, زیرا طبق تبصره ماده 3 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب 1379 در این‌گونه موارد پرونده به شعبة دیگری جهت رسیدگی ارجاع خواهد شد.{یکی از حقوق‌دانان در مورد این تبصره معتقد است: «منظور تبصره از قانون خلاف شرع مبهم است زیرا طبق اصل چهارم ق.ا هیچ قانون خلاف شرعی وجود ندارد و حتی شورای نگهبان براساس تفسیری که از این اصل کرده است در مورد قوانین گذشته هم اظهار نظر می‌کند. حال آن‌که تبصره ماده 3, قانون خلاف شرع را به رسمیت می‌شناسد هرچند از دیدگاه شخص یک مجتهد باشد, ممکن است گفته شود شخص مجتهد حق تقلید از دیگری را ندارد بنابراین زمانی که به عدم مشروعیت قانونی پی برد نباید از آن تبعیت کند هرچند شورای نگهبان آن را شرعی بداند. این استدلال موجب اخلال در نظم قضایی می‌شود و در امور شخصی هم به مجتهدان اجازه داده می‌شود که برخلاف برخی قوانین عمل کنند. مثلاً سردفتر ازدواج هرگاه مجتهد باشد ممکن است ازدواج مجدد یا طلاق بدون حکم دادگاه را خلاف شرع نداند و برخلاف قانون عمل نماید»؛ (زراعت, 1383: 35).}
د . اثر تشخیص رئیس قوة قضائیه (اخبار یا انشای حکم)
سؤالی که در این‌جا مطرح می‌شود این است که رئیس قوة قضائیه پس از تشخیص خلاف شرع بودن رأی, آن را نقض و مبادرت به انشای حکم می‌کند و یا این‌که فقط از خلاف شرع بودن خبر می‌دهد یعنی فقط تشخیص خلاف شرع بودن رأی بر عهدة او است و رسیدگی مجدد بر عهدة مراجع دیگر است.
از عبارات مواد مذکور (ماده 2 و تبصره 2) استفاده می‌شود که وظیفة او در این زمینه صرفاً ارجاع پرونده‌ای برای رسیدگی مجدد است بدون این‌که رأی صادره را نقض نماید؛ زیرا در ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, فقط تشخیص خلاف بیّن شرع بودن بر عهدة رئیس قوة قضائیه واگذار شده است, و رسیدگی مجدد و نقض یا تأیید رأی بر عهدة مرجع صالح می‌باشد.
بنابراین می‌توان نتیجه گرفت: از آن‌جا که تشخیص رئیس قوة قضائیه منجر به صدور حکم نمی‌شود و فقط موجبات رسیدگی مجدد را فراهم می‌آورد ضرورتی ندارد که این تشخیص قطعی باشد, بلکه یک تشخیص احتمالی و ظنی نیز برای ارجاع کفایت می‌کند. چنان‌چه به لحاظ اصولی نیز هرگاه شک در مخالفت شرع باشد, اصل احتیاط است و مقتضای اصل احتیاط, بررسی مجدد احکام مشکوک است تا یقین حاصل شود که خلاف شرع نیست. البته ممکن است ایراد شود که وجود اصل احتیاط با چنین گستردگی با اصل اعتبار امر مختومه منافات دارد؛ ولی در جواب باید گفت: اعتبار امر مختوم زمانی است که هیچ دلیل و یا احتمالی برخلاف بودن رأی وجود نداشته باشد, وگرنه با وجود دلیل و یا احتمال خلاف, (آن هم با تشخیص رئیس قوة قضائیه) اصل اعتبار امر مختوم نمی‌تواند مقاومت کند.
نتیجه این‌که: تشخیص رئیس قوة قضائیه مستلزم رسیدگی قضایی و صدور حکم نمی‌باشد بلکه صرفاً یک اخبار و اعلام خلاف است.
5 ـ ارجاع به مرجع صالح
الف‌. مفهوم ارجاع
ارجاع پرونده به مرجع صالح, از نظر ماهیت, امری اداری است و مبتنی بر حصول شرایط آن, یعنی مطرح شدن نزد ریاست قوه قضاییه و تشخیص خلاف بیّن شرع بودن از طرف وی, می‌باشد.
ارجاع می‌تواند به دو معنا باشد: معنای اول آن است که رئیس قوة قضائیه به عنوان یک ناظر شرعی برای جلوگیری از اجرای احکام خلاف بیّن شرع, دستور رسیدگی مجدد به مرجع صالح می‌دهد و مرجع صالح مکلف به اطاعت از دستور بوده و طبق استنباط خود, به ابرام یا نقض, رأی خواهد داد. به این معنا که اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, وظیفه دارد رأی جدید صادر نماید و اگر آن را خلاف بیّن شرع ندانست, در این صورت رأی را ابرام خواهد کرد. این‌گونه ارجاع که نتیجة آن نظارت قضایی است صبغة قضایی دارد.
معنای دوم ارجاع این است که رئیس قوة قضائیه نه به عنوان یک مجتهد و فقیه که صلاحیت تشخیص شرعی دارد بلکه در راستای وظایف خود و با اشراف سازمانی‌ای که دارد درخواست دقت و توجه بیش‌تر و مجدد در رأی می‌نماید, که در این صورت مرجع صالح, دادگاه صادرکنندة رأی (اعم از دادگاه بدوی, تجدیدنظر یا شعبه تشخیص) خواهد بود.
این‌گونه ارجاع به لحاظ این‌که قضات از سوی رئیس قوة قضائیه انتخاب می‌شوند و ماهیت توجه دادن نیز صبغه قضایی ندارد, صرفاً‌ در چهارچوب اعمال اداری تعریف می‌گردد؛ ضمن این‌که با برخی از اصول دادرسی از جمله قاعدة فراغ از دادرسی نیز مغایرت دارد.
ب . مقصود از مرجع صالح
این‌که «مرجع صالح» پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه کیست, نکته‌ای است که نه در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه پیش‌بینی شده است و نه در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب. اما در آیین‌نامة اجرایی قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب این مشکل حل شده است و طبق ماده 33 آن مرجع صالح پس از تشخیص رئیس قوة قضائیه شعبة هم‌عرض شعبه تشخیص تعیین شده است.
6 ـ نحوة اعمال اعتراض توسط رئیس قوة قضائیه
هرچند نحوة اعمال اختیار مذکور به طور صریح مشخص نشده؛ ولی با توجه به مواد مورد بحث, رئیس قوة قضائیه در صورت احراز خلاف شرع بودن رأی, پرونده را برای بررسی مجدد به مرجع صالح ارجاع می‌دهد. به عبارت دیگر, رئیس قوة قضائیه حق نقض و صدور و انشاء حکم ندارد بلکه او صرفاً خلاف شرع بودن رأی را اعلام می‌کند.
پس از ارجاع پرونده به مرجع صالح, آن مرجع می‌تواند رأی دادگاه قبلی را تأیید و یا اگر آن را خلاف بیّن شرع تشخیص داد, نقض نموده و رأی دیگری صادر کند.
برخی بدون توجه به ماهیت قضیّه این سؤال را مطرح نموده‌اند که آیا قاضی نباید به نظر عالی‌ترین مقام قضایی کشور مبنی بر خلاف شرع بودن یک رأی توجه کند؛ (احمدی, 1381: 30؛ کشوری, 1381: 4).
در جواب باید گفت: اگر همة قضات موظف به تبعیت از نظر رئیس قوة قضائیه باشند, اصل استقلال قضایی که از اصول مهم دادرسی به شمار می‌رود خدشه‌دار خواهد شد.
نکته‌ای که در این زمینه باید به آن توجه کرد این است که آیا در صورتی که مرجع صالح رأی را موافق شرع بداند رئیس قوة قضائیه می‌تواند بر نظر خود اصرار ورزد و یا پرونده را به مرجع صالح دیگری ارجاع دهد؟در جواب باید گفت: هرچند در این قوانین به طور صریح به این مسئله اشاره نشده, ولی همان‌طور که گفته شد, مرجع صالح مکلف به تبعیّت از نظر رئیس قوة قضائیه نیست, ولی در مورد ارجاع پرونده به مرجع صالح دیگر, تبصره 4 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب چنین بیان می‌دارد:‌«جز در مورد اختیار ذیل تبصره (2) ماده, از هیچ حکم قطعی یا قطعیت یافته بیش از یک‌بار نمی‌توان به عنوان خلاف بین درخواست تجدیدنظر نمود».
دو برداشت از این تبصره قابل تصور است: اول این‌که, بعد از درخواست تجدیدنظر از شعب تشخیص به عنوان خلاف بیّن, دیگر نمی‌توان از طریق این شعب به عنوان خلاف بیّن اقدام کرد, ولی به طور استثنا رئیس قوة قضائیه می‌تواند مجدداً از آرای شعب تشخیص اعلام خلاف بیّن کند.
دوم این‌که, درخواست تجدیدنظر به عنوان خلاف بیّن از طریق شعبه تشخیص فقط یک‌بار امکان دارد ولی رئیس قوة قضائیه بدون هیچ محدودیتی می‌تواند درخواست تجدیدنظر نماید.
به نظر می‌رسد برداشت اول که با اصول حقوقی سازگارتر است مد نظر قانون‌گذار بوده است؛ زیرا اعتراض رئیس قوة قضائیه یک طریق فوق‌العاده و استثنا بر قاعدة اعتبار امر مختوم می‌باشد و قائل شدن این حق برای وی به صورت نامحدود هم با قاعدة اعتبار امر مختوم منافات دارد هم با فلسفه تصویب این قانون.*
7ـ آثار اعلام خلاف شرع بودن رأی
با توجه به این‌که تجدید‌نظرخواهی رئیس قوة قضائیه هم در مورد آرای اجرا نشده وجود دارد و هم در مورد آرایی که به مرحلة اجرا در آمده‌اند, آثار این اعتراض و اعلام خلاف بیّن شرع بودن رأی نیز با یکدیگر تفاوت دارد؛ به این معنا که اگر حکم قطعیت یافته, ولی اجرا نشده باشد, با اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود و اگر رأی در حال اجرا باشد از تاریخ اعتراض رئیس قوة قضائیه, اجرای حکم متوقف می‌شود.
اما اگر رأی اجرا شده باشد, اعتراض رئیس قوة قضائیه در چنین موردی می‌تواند به دو هدف انجام گیرد:
1ـ بازگردانیدن حیثیت و آبروی از دست رفتة محکوم‌علیه؛2ـ جلوگیری از تبعات و آثار حکم (آخوندی, 1371: 267).
نکته‌ای که در این‌جا باید به آن اشاره کرد این است که در این گونه موارد با توجه به این‌که رأی صادره از ابتدا قابلیت اجرایی نداشته ولی در اثر تقصیر یا خطای قاضی, برخلاف واقعیت اجرا شده اگر در اجرای این حکم ضرر مادی یا معنوی متوجه محکوم‌علیه شده باشد طبق اصل یکصد و هفتاد و یکم قانون اساسی و ماده 58 ق.م.ا باید جبران گردد.{اصل یکصد و هفتاد و یکم ق.ا.:‌«هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می‌شود, و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می‌گردد». ماده 58 ق.م.ا:‌ «هرگاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در تطبیق حکم بر مورد خاص, ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در مورد ضرر مادی در صورت تقصیر, مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت به وسیلة دولت جبران می‌شود و در موارد ضرر معنوی چنان‌چه تقصیر یا اشتباه قاضی موجب هتک حیثیت از کسی گردد باید نسبت به اعادة حیثیت او اقدام شود».}

8 ـ عدم نسخ ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه
همان‌طور که قبلاً بیان شد, مادة 2 قانون مذکور و تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب از نظر ماهیّت یکی هستند, ولی با دقت در مواد مذکور ملاحظه می‌شود که بین آن‌ها رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد؛ طبق تبصره 2 ماده 18 قانون اصلاح, رئیس قوة قضائیه فقط نسبت به آرایی می‌تواند ادعای خلاف بیّن شرع کند که رأی صادره از شعب تشخیص باشد, در حالی که مادة 2 مورد بحث, تمام آرا اعم از قطعی و غیر قطعی و اعم از این‌که از دادگاه بدوی, تجدیدنظر استان, دیوان عالی کشور و یا حتی شعب تشخیص صادر شده باشد را در برمی‌گیرد. نتیجه این‌که: با وجود ماده 2 قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه, تبصرة 2 مادة 18 قانون اصلاح زاید به نظر می‌رسد.
نتیجه‌گیری
همان‌طور که بیان شد, اعتراض رئیس قوة قضائیه از آرا, سابقه‌ای در قوانین ایران نداشته و برای اولین بار در قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه و بیش‌تر در جهت مشخص نمودن و اعطای سمت قضایی به رئیس قوة قضائیه و استفاده از این سمت برای جلوگیری از آرای‌ خلاف بیّن شرع پیش‌بینی شده است. اما قانون‌گذار, به رغم وجود این قانون, در سال 1381 دوباره به رئیس قوة قضائیه اجازه داد که در صورت وجود خلاف بیّن شرع از آرای قطعی شعب تشخیص تجدیدنظر کند, که این قانون نه تنها ناسخ قانون وظایف و اختیارات رئیس قوة قضائیه نمی‌باشد بلکه زاید هم به نظر می‌رسد. رئیس قوة قضائیه محدودیتی در اعمال اختیار مذکور نداشته و هر وقت و به هر طریقی از خلاف بیّن بودن رأی اطلاع حاصل کند می‌تواند اقدام کند که این اقدام صرفاً ارجاع پرونده برای رسیدگی مجدد است و حق نقض رأی ندارد و مرجع صالح هم الزامی به نقض رأی ندارد. به هر حال, با توجه به این‌که اعتراض رئیس قوة قضائیه در برخی آرا به عنوان آخرین مرحلة تحقق عدالت و جلوگیری کننده از اجرای احکام خلاف بیّن شروع امری پسندیده می‌باشد ولی با توجه به این‌که این امر, خدشه‌دار شدن قاعدة اعتبار امر مختوم را در پی دارد, بر قانون‌گذار است که با رفع ابهام از قوانین مورد اشاره, به بهتر اعمال شدن اختیار مذکور کمک نماید.

بابک پورقهرمانی( کارشناس ارشد حقوق جزا, پژوهشگر)

قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان 1377 و آیین‏نامه اجرایی‏ آن مصوب 26/2/1378،با هدف جلوگیری‏ از تباهی و تضییع حقوق اشخاص و گسترش‏ عدالت به تصویب رسید.قانون مزبور درباره‏ دعاوی حقوقی در مرحلهء اجرا،اعمال مجازات‏ سنگین حبس را با تحقق شرایط ویژه‏ای اجازه‏ داده است.

مجازات سزاوار کسانی است که با سوء نیت‏ دست به جرایمی همچون کلاهبرداری، سرقت،خیانت در امانت و دیگر جرایم مشابه‏ می‏زنند،به اشخاصی که به دلایل عدیدهء خارج‏ از اراده آنان از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی‏ شده و قادر به پرداخت دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود نمی‏باشند.

چه بسا افراد متدین و آبرومندی که هرگز راه خطا نرفته و از صراط مستقیم خارج‏ نشده‏اند،اما ناگهان به دلایلی که رفع آن از حیطهء اقتدار آنان خارج است از ادای دیون و ایفای تعهدات و الزامات مالی خود عاجز و ناتوان شده‏اند،آیا رواست این قبیل افراد، راهی حبس شوند تا متعاقبا ضمن اجرای‏ حبس،به ادعای آنان خارج از نوبت رسیدگی‏ شود،چنین منطقی هرگز با تعالیم عالیه و دستورات شرع انور اسلام و اصول عدالت‏ سازگاری ندارد.تهیه‏ کنندگان قانون مرقوم و آیین‏نامه اجرائی آن نیز هرگز چنین قصد و تفکری را نداشته‏ اند؛و هیچ یک از مواد این‏ قانون و آیین نامه اجرایی نیزی چنین مطلبی‏ را عنوان نمی‏کند،اما این به آن معنا نیست‏ که قانون مزبور و آیین‏نامه اجرایی آن از هرگونه نقص،ایراد،اجمال و ابهام منزه است، و تا آنجا که مربوط به موضوع بحث است به‏ نواقص،کاستیها و پیامدهای سوء تبعات‏ حبس اشاره خواهیم کرد.

دعوی اعسار در مقابل خواسته می‏تواند مانعی برای بازداشت محکوم علیه،در محکومیتهای مالی بوده و به این ترتیب از آثار زیانبار حبس جلوگیری کند.

نگاهی به مقررات مربوط به اعسار:

عمدهء مقررات مربوط به اعسار به شرح ذیل‏ است:

1-برخی از مواد قانون اصول محاکمات‏ حقوقی مصوب 19 ذیقعده سال 1329،از آن‏ جمله مواد(426 و 625)این قانون.

2-قانون اعسار و افلاس مصوب 25 آبان‏ ماه 1310.

3-قانون اعسار مصوب 20 آذرماه‏ 1313.

4-برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 25 شهریورماه 1318 با اصلاحات و الحاقات بعدی،(مواد 39،40،41،693 تا 708).

6-قانون منع توقیف اشخاص در قبال‏ تخلف از انجام تعهدات و الزامات مالی مصوب‏ 22 آبان ماه 1352.

7-قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی‏ مصوب 10 آبان ماده 1377.

8-آیین‏نامه اجرایی موضوع ماده(6) قانون نحوه اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 26 اردیبهشت 1378 قوه قضائیه.

9-قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب 21 فروردین‏ماه 1379،(مواد 24 و 504 تا 514).

شایان ذکر است،قوانین مزبور همگی‏ معتبر نمی‏باشد ودر بسیاری از موارد قوانین‏ لاحق،قوانین سابق را نسخ کرده است.

تعریف و اقسام اعسار:

1-تعریف اعسار:اعسار در لغت به‏ معنی دچار سختی شدن،دست تنگ بودن، دسترسی به مال نداشتن و توانا به پرداخت‏ وام نبودن،آمده است.

اعسار،اصطلاحی است فقهی وعبارت‏ است از عاجز بودن از ادای دین به واسطه فقر و تنگدستی.1

2-اقسام اعسار:

از توجه به قوانین و مقررات مربوطه می‏توان‏ عمده اقسام اعسار رادر دسته‏بندی ذیل قرار داد:

الف-اعسار از خواسته

اعسار از خواسته ملازمهء با صدور حکم‏ محکومیت خوانده ندارد،زیرا ممکن است‏ خوانده نسبت به دیون خود هیچ ادعایی نداشته‏ باشد،بلکه ادعای وی در رابطه با عدم توان‏ پرداخت خواسته شود.

ماده(39)قانون آیین دادرسی مدنی سابق‏ مصوب 25 شهریور ماده 1318 با اصطلاحات‏ الحاقات بعدی،اگرچه ناظر به صلاحیت دادگاه بودن لیکن قسمت اول ماده قانونی‏ مزبور،به روشنی نوعی از اقسام اعسار را که‏ همان اعسار از خواسته است بیان می‏ کرد که‏ به لحاظ اهمیت مطلب،ماده قانونی مذکور عینا نقل می‏ شود:
«ماده(39)اعسار نسبت به خواسته، در صورتی که ضمن رسیدگی به دعوای اصلی‏ اظهار شود،در دادگاهی که دعوای اصلی‏ مطرح است رسیدگی می‏شود و درصورتی‏که‏ بعد از صدور حکم و قطعیت آن اقامه شود،در دادگاهی رسیدگی می‏شود که حکم نخستین‏ را صادر کرده است».

ب-اعسار از محکوم به:

فصل دوم قانون اعسار مصوب 20 آبان‏ 1313 با اصطلاحات بعدی(مواد 20 تا 26)، ماده(2)و(3)نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(به استثنای‏ عبارتی از ماده(2)که بعدا توضیح داده‏ می‏شود)،و قسمتهایی از آیین‏نامه اجرای‏ موضوع ماده(6)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 26 اردیبهشت‏ 1378 قوه قضائیه،درباره اعسار از محکوم به‏ می‏باشد که در این مختصر نیازی به توضیح‏ مفصل آن ضروری به نظر نمی‏رسد.

ج-اعسار از هزینه دادرسی:

اعسار از هزینه دادرسی با عنوان اعسار در مورد مخارج از محاکمه،قبلا در مواد(2 تا 19)فصل اول قانون اعسار مصوب 20 آذر 1313،مورد تصویب قرار گرفته بود که‏ متعاقبا در فصل سوم قانون آیین دادرسی‏ مدنی سابق در مواد(693 تا 708)قرار گرفت؛و با تصویب قانون آیین دارسی‏ داگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی در فروردین 1379،هم‏اکنون فصل دوم باب‏ هشتم شامل مواد(504 تا 514)قانون‏ مزبور،درباره اعسار از هزینه دادرسی‏ جایگزین مقررات یاد شده،گردیده است.

د-اعسار در مقابل اجزائیه ثبتی:

ماده(40)قانون آیین دادرسی مدنی‏ سابق،دعوای اعسار در مقابل برگهای اجرائیه‏ ثبت اسناد را در صلایحت دادگاه محل اقامت‏ مدعی اعسار قرار داده بود.ماده(21)قانون‏ اعسار مصوب 20 آذر 1313 با اصطلاحات‏ بعدی،نیز درباره دعوای اعسار در مورد برگهای اجرائیه ثبت اسناد می‏باشد.

آنچه که بیان گردید عمدهء اقسام اعسار بود،و ذکر آنها به این معنا نخواهد بود که‏ دعوای اعسار در برابر مالیات و برخی دیگر از عوارض قانونی،مسموع نباشد.

تحلیلی بر ماده(24)قانون آیین‏ دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی:

ماده(24)قانون مذکور که در فصل اول از باب اول در صلاحیت دادگاههای می‏باشد،مقرر می‏دارد.

«رسیدگی به دعوای اعسار به‏طور کلی‏ با دادگاهی است که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد یا ابتدا به ان‏ رسیدگی نموده است»،از توجه ماه قانونی‏ مذکور،می‏توان نتیجه گرفت که:

اولا:عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)، شامل تمام اقسام دعوای اعسار،از آن جمله، اعسار از خواسته نیز می‏باشد.

ثانیا:از مقایسه مواد(39،40،41)قانون‏ آیین دادرسی مدنی سابق،با ماده(24) قانون جدید،به نظر می‏رسید چون در معین نبودن اقسام اعسار تردید و ابهامی وجود نداشته است لذا،قانونگذار با عبارت(دعوای‏ اعسار به‏طور کلی)نیازی به تصریح اقسام آن‏ ندیده است.

ممکن است عبارت(دعوای اعسار به‏طور کلی)را نارسا و مجمل تلقی کرد در این صورت،بر قانونگذار و یا هیأت عمومی‏ دیوان عالی کشور است که در تفسیر عبارت، اقدام نموده و هرگونه تردید و ابهام را مرتفع‏ نمایند.

ثالثا قسمت دوم ماده(24)قانون مزبور، با عبارت بین الهلالین(...یا ابتدا به آن‏ رسیدگی نموده است)،ناظر به صلاحیت‏ دادگاه نخستین در رسیدگی به دعوای اعسار بعد از صدور رأی است که حسب مورد،ممکن‏ است در خصوص رسیدگی به اعسار از محکوم به و هزینه تجدیدنظرخواهی و مانند آن باشد،و نه در مورد اعسار از خواسته.

رابعا:از مقایسه قسمت اول ماده(24) قانون یادشده با قسمت دوم آن،با توجه به‏ کلمات«یا ابتدا»به وضوح مشخص است که‏ طرح دعوای اعسار از خواسته،ملازمه با صدور حکم محکومیت ندارد.

خامسا:اگرچه توضیحات مذکور جای هیچگونه تردیدی در امکان طرح دعوای‏ اعسار در مقابل خواسته را باقی نمی‏گذارد؛و طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته دارای‏ موقعیت قانونی است،امّا به نظر می‏رسد، نحوه نگارش ماده(529)آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی‏ مصوب فروردین ماده 1379،نیز به نحوی‏ است که می توان برداشت نمود که برخی از مواد قانون آیین دادرسی مدنی سابق مصوب‏ سال 1318،و نیز ماده(39)قانون مرقوم، راجع به اعسار از خواسته،معتبر است زیرا که‏ در ماده(529)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی وانقلاب در امور مدنی، به‏طور مکرر حرف ربط«و»به کار رفته است‏ و سپس عبارت«درموارد مغایر ملغی‏ می‏گردد».آمده است.

اما بهتر این بود که ماده(529)قانون‏ موردنظر،به صورت زیر تصویب می‏گردید:«از تاریخ لازم الاجرا شدن این قانون کلیه قوانین و مقررات مغایر،از آن جمله،قانون آیین‏ دارسی مدنی مصوب 1318 و الحاقات و اصطلاحات آن و مواد(18)،(19)،(21)، (23)،(31)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب مصوب 1373،لغو می‏گردد».

به‏هرحال،چه قانون آیین دادرسی مدنی‏ مصوب 1318 را به طور کلی،و یا در موارد مغایر با قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب‏ 1379،ملغی تلقی نماییم یا نه،مانعی برای‏ طرح دعوای اعسار در مقابل خواسته،متصور نیست.

حبس در محکومیتهای مالی:

همان‏طور که که می‏دانیم،طبق ماده(12) قانون مجازات اسلامی،مجازاتها عبارتند از:

1-حدود،2-قصاص،3-دیات، 4-تعزیرات،5-مجازاتهای بازدارنده.
حبس نیز به دلالت مواد(16 و 17)قانون‏ مجازات اسلامی،مجازات است و مجازات نیز درباره مجرم اعمال می‏گردد.سؤالی که مطرح‏ می‏شوداین است که آیا مدیون یا متعهد، مجرم هستند تا بتوان مجازات حبس را درباره‏ آنان اعمال کرد؟پاسخ به این سؤال قطعا منفی است زیرا که:
1-قرآن کریم در آیه(280)از سوره‏ مبارکه بقره می‏فرماید:
«و ان کان ذو عسرة فنظرة الی میسرة و ان تصدقوا خیر لکم ان‏ کنتم تعلمون».
این آیهء شریفه،مبین هماهنی نظام‏ اخلاقی و نظام حقوقی در تعالیم دین مبین‏ اسلام است.و نیز گذشت از بدهی وامداران‏ تنگدست را نمونه‏ای از صدقه دانسته و لزوم‏ مهلت دادن به بدهکار تنگدست تا هنگام‏ پرداخت بدهی خویش آرا به سهولت تا هنگام‏ گردیده،و مؤید این است که توقیف بدهکار زندگی متعارفش نباشد جایز نیست.2
2-هر جرمی دارای سه رکن مادی،معنوی‏ و قانونی است.مدیون،متعهد و بدهکار مرتکب جرم نشده‏اند و تحقق ارکان جرم‏ درباره آنها قابل تصور نیست.
3-تجربه قانونگذاری گذشته هم حاکی از موفقیت حبس درمحکومیتهای مالی نیست. قانون نحوهء اجرای محکومیتهای مالی مصوب‏ 11 تیرماه 1351،که ماده یک آن اجازه‏ می‏داد در مورد ضرر و زیان مدعی خصوصی به‏ تقاضای وی،محکوم علیه را به ازای هر 500 ریال یا کسر آن،یک روز بازداشت و گردد و... پس از یکسال و اندی،به موجخب ماده واحده‏ قانون منع توقیف اشخاص در قبال تخلف از تعهدات والزامات مالی مصوب 22 آبان ماه‏ مجازات،سزاوار کسانی است‏ که با سوء نیت دست به جرایمی‏ همچون کلاهبرداری،سرقت، خیانت در امانت و دیگر جرایم‏ مشابه می‏زنند،نه اشخاصی که به‏ دلایل عدیدهء خارج از اراده آنان، از قبیل عوامل اجتماعی، اقتصادی،فرهنگی و...دچار فقر و تنگدستی شده و قادر به پرداخت‏ دیون و ایفای تعهدات و الزامات‏ مالی خود نمی‏باشند.
آن بر هیچ کس پوشیده نیست.و شایسته‏ نیست که فرد متدین و آبرومندی را که‏ نتوانسته است بدهی خود را بپردازد و به سایر الزمات و تعهدات مالی خود عمل نماید،راهی‏ حبس شود.
مواد(2 و 3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی مصوب 10 آبان ماه‏ 1377،وبند ج ماده(18)آیین‏نامه‏ اجرایی موضوع ماده(6)قانون مذکور،نیز- برخلاف پاره‏ای از مسوعات-حبس‏ محکوم علیه را در قبال الزمات و تعهدات مالی‏ به سادگی اجازه نداده و شرایط بسیار دشوار و سنگینی را در این رابطه مقرر نموده است.
طبق ماده(2)قانون یادشده:«هر کس‏ محکوم به پرداخت مالی به دیگری شود چه به‏ ضرر و زیان ناشی از جرم یا دیه،و آن را تأدیه‏ ننماید،دادگاه او را الزام به تأدیه نموده و چنانچه مالی از او در دسترس باشد آن را ضبط و به میزان محکومیت از مال ضبط شده استیفا می‏نماید در غیر این صورت،بنا به تقاضای‏ محکوم‏له،ممتنع را در صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه،حبس خواهد کرد.»عبارت‏ قسمت آخر همین ماده قانونی(...ممتنع را در صورتی که معسر نباشد...)،ظهور در این دارد که اگر اعسار محکوم ثبوت داشته باشد و در اعسار وی تردیدی نباشد،نمی‏توان محکوم را حبس نمود.ماده(3)قانون موصوف نیز،ناظر به زمانی است که،محکوم علیه(خوانده دعوا) تا زمان به مرحلهء اجرا رسیدن حکم،در صددد اثبات اعسار خود برنیامده باشد.در چنین‏ صورتی است که می‏توان به در خواست‏ محکوم علیه ممتنع را راهی حبس نمود.به نظر می‏رسید که مواد قانونی مذکور،با تغییراتی در مواد(624)و(625)قانون اصول محاکمات‏ حقوقی منسوخ مصوب ذیقعده سال 1329 قمری است،که مواد مذکور تا حدودی بیانگر نظر فقها و مضمون حدیث شریف لی الواجد یحّل عقوبته و عرضه است.3.
ماده(3)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی-که حبس محکوم علیه را اجازه‏ داده است-دادگاه را مکلف کرده است به‏ ادعای اعسار محکوم علیه،خارج از نوبت‏ رسیدگی کند.سؤالات عدیده‏ای در رابطه با رسیدگی به دعوای اعسار خارج از نوبت قابل‏ تصور است،ازجمله:زمان اولین‏ جلسه رسیدگی خارج از نوبت چه زمانی است؟ فرض کنیم:شخص«الف»در تاریخ‏ 1/3/1379،به درخواست شخص«ب»محکوم‏له،بازداشت گردیده است و دادگاه نیز تا 2/5/1379،از قبل اوقات خود را تنظیم‏ نموده است؛و در همان تاریخ(1/3/1379)، اقدام به تعیین وقت به دلخواه خود نماید؟ مثلا،تاریخ رسیدگی را 1/5/1379 منظور نموده و چنین استدلال کند که خارج از نوبت، وقت رسیدگی تعیین کرده است.قطعا دادگاه‏ چنین اختیاری ندارد،و عبارت«رسیدگی خارج‏ از نوبت»مقرر در ماده(3)قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی،ظهور در چنین اختیاری‏ برای دادگاه ندارد؛بلکه با توجه به مواد(64) و(68)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی،حداکثر مدت‏ برای تعیین اولین جلسه رسیدگی،هفت روز بیشتر نخواهد بود.در صورت نیاز به تشکیل‏ جلسات بعدی،به عللی از قبیل،اقامه دلایلی‏ از سوی خوانده دعوای اعسار(محکوم له اصلی)،که امکان پاسخگویی آن برای خواهان‏ اعسار در آن جلسه مقدور نباشد و یا عدم‏ حضور شهود،تجدید جلسه-با توجه به‏ توضیحات مذکور نیز به صورت خارج از نوبت خواهد بود.

دعوای اعسار از خواسته:
براساس ماده(48)قانون آیین دادرسی‏ دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی، شروع به رسیدگی در دادگاه،مستلزم تقدیم‏ دادخواست می‏باشد.شرایط دادخواست و نکاتی که باید در آن ذکر شود در ماده(51)و (52)همین قانون،معین شده است.خواسته، از مهترین و به‏طور کلی،ممکن است مالی یا غیرمالی باشد که از دایرهء این بحث خارج‏ است.اصولا،اعسار در برابر خواسته‏ غیرمالی،از شمول قانون نحوه اجرای‏ محکومیتهای مالی خارج است و سالبهء به‏ انتفای موضوع باشد.

دعوای اعسار از خواسته،مستلزم تقدیم‏ دادخواستی به عنوان دادخواست اعسار از خواسته می‏باشد،شایان ذکر است که، همان‏طور که در رأی تمییزی شماره 6863- 1875-26/12/1309 آمده است،قبول‏ دعوای اعسار در قبال دعوای طلب،به عنوان‏ دفاع،مجوز قانونی ندراد.بنابراین،دعوای‏ اعسار خواسته،از شمول ماده(285)4 آیین دادرسی مدنی نبوده و باید به موجب‏ دادخواست جداگانه مطرح‏5شود.

الف-دادگاه صلاحیتدار:

دادگاه صلاحیتدار در رسیدگی به دعوای‏ اعسار به‏ طور کلی،طبق ماده(24)قانون‏ آیین دارسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،دادگاههای است که به صلاحیت‏ رسیدگی نخستین به دعوای اصلی را دارد.
بنابراین،چنانچه شخصی داخواستی‏ به طرفیت دیگری به داگاه تقدیم کند و در جریان رسیدگی قرار گیرد،خوانده می‏تواند در همان داگاه،اقدام به طرح دعوای اعسار از خواسته نماید.
شایان ذکر است که بعد از صدور حکم نیز، خوانده می‏تواند در مقابل‏ تمام خواسته و یا بخشی از آن تا قبل از صدور حکم-به عنوان‏ دعوای تقابل و یا جداگانه-دعوای‏ اعسار از خواسته را اقامه نماید؛ و چنانچه اعسار وی اثبات گردد، بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد
به دعوای اعسار محکوم علیه در دادگاهی‏ رسیدگی خواهد شد که صلاحیت رسیدگی‏ نخستین به دعوای اصلی را دارد.عبارت‏ قسمت اخیر ماده(24)قانون مزبور،نیز صراحتا این امر را تأیید می‏کند.

ب-زمان طرح دعوای اعسار از خواسته:
اعسار از خواسته،تا قبل از صدور حکم‏ ممکن خواهد بود و پس از آن نیز تحت عنوان‏ اعسار از محکوم به قابل استماع است.خوانده‏ می‏تواند دادخواست اعسار از خواسته را به عنوان دعوای تقابل،به تجویز ماده(143) قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی،تا پایان اولین جلسه‏ دادرسی اقامه نماید.در این صورت،با دعوای‏ اصلی توأمان رسیدگی خواهد شد.چنانچه‏ خوانده،دعوای اعسار از خواسته پایان‏ اولین جلسه دادرسی اقامه نکرد در این صورت، بنا به قسمت اخیر ماده(103)قانون مرقوم، مکلف است از دعوای اعسار رامطرح،نموده، است،دادگاه را مطلع نماید.
شایان ذکر است،تکلیف مرقوم در ماده‏ (103)فوق الذکر،برای وکلای طرفین دعوا نیز لازم الرعایه است.
تکلمه-اعطای مهلت قضائی موضوع ماده‏ (277)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:
«متعهد نمی‏تواند متعهد له رامجبور به‏ قبول قستمی از موضوع تعهد نماید ولی حاکم‏ می‏تواند نظر به وضعیت مدیون،مهلت‏ عادله،یا قرار اقساط دهد.»،نیاز به دادن‏ دادخواست اعسار و جاری شدن تشریفات آن‏ ندارد؛زیرا احتمال دارد مدیون معسر نباشد و ضرورتهای دیگر،دادن مهلت عادله یا قرار اقساط را ایجاب نماید.6
لازم به توضیح است که در برخی موارد، دادن مهلت طبق مقررات مربوط ممنوع‏ است.7

ج-آثار اثبات دعوای اعسار از خواسته:

پس از اثبات دعوای اعسار از خواسته و صدور حکم و قطعیت آن،بنا به عبارت قسمت‏ دوم ماده(2)قانون نحوه اجرای محکومیتهای‏ مالی مصوب 10 آبان 1377(...در غیر این‏ صورت به تقاضای محکوم‏له،ممتنع رادر صورتی که معسر نباشد تا زمان تأدیه حبس‏ خواهد کرد...)،درخواست محکوم‏له برای‏ حبس محکوم علیه ممکن نخواهد بود.

نتیجه:
خوانده می‏تواند در مقابل تمام خواسته و یا بخشی از آن قبل از صدور حکم به عنوان‏ دعوای متقابل و یا جداگانه دعوای اعسار خواسته را اقامه نماید؛و چنانچه اعسار وی‏ اثبات گردد،بازداشت او به عنوان ممتنع، ممکن نمی‏باشد.

پی‏ نوشتها:

(1)-حسن عمید،فرهنگ فارسی عمید،انتشارات‏ امیر کبیر،تهران.1377.

(2)-آیت اللّه اکبر هاشمی رفسنجانی و جمعی از محققان؛ تفسیر راهنما،جلد دوم،انتشارات دفتر تبلیغات اسلامی، 1376،صص 282،و 283.

(3)-دکتر محمد جعفر لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،تهران،1376.

(4)-ماده(285)قانون آیین دادرسی مدنی سابق،در ماده‏ (142)قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی تکرار شده است.

(5)-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،دانشنامه‏ حقوقی،جلد اول،انتشارات امیر کبیر،1376،تهران،ص‏ 495.

(6)-دکتر ناصر کاتوزیان،کتاب قانون مدنی در نظم‏ کنونی حقوقی نشر دادگستر،سال 1377،تهران ص‏ 246.

(7)-همان مأخذ که می‏توان به مواد(269 و 309 و 314)قانون تجارت نیز رجوع کرد.

اسد اله صدری‏ (وکیل دادگستری)

یکی از دادگاههای اختصاصی در نظام‏ قضائی،جمهوری اسلامی ایران،دادگاه‏ انقلاب است.این دادگاه همان گونه که از به انقلاب اسلامی و مسائل جنبی آن بخصوص پیروزی انقلاب و تثبیت آن می‏باشد و طبیعی است که هر حکومت جدیدی باید تدابیر خاصی را برای‏ تثبیت خود بیندیشد و تدبیر دادگاه انقلاب نیز گامی در همین راستاست تا سرکوبی معاندان‏ انقلاب،دچار قواعد طولانی و دست و پا گیر دادرسیهای عادی نشود.پیش بینی این‏ دادگاه در قوانین عادی و از جمله در قانون‏ تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب‏ (15/4/1373)،که نقشه معماری تشکیلات‏ قضائی کنونی به حساب می‏آید،از نظر ظاهری‏ اثر خدشه‏ای در مشروعیت دادگاه انقلاب به‏ جای نمی‏گذارد اما هر بار که این دادگاه وارد رسیدگی به پرونده مهم سیاسی می‏شود و یا به‏ موضوعی می‏پردازد که در ظاهر باید در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد، نویسندگان و فعالان سیاسی،مشروعیت این‏ دادگاه را زیر سؤال می‏برند اما شایسته است به‏ دور از جنجالهای سیاسی و در فضائی آرام و بر (به تصویرصفحه مراجعه شود) اساس مبانی حقوقی به بررسی جایگاه قانونی‏ دادگاه مزبور پرداخته شود چرا که تأمل در مقررات مربوط به این دادگاه و سابقه آن،بابی‏ را به روی نقد حقوقی مشروعیت آن‏ می‏گشاید.قبل از ورود به این نقد که در قالب‏ چند سؤال مطرح خواهد شد،لازم است با سابقه تاریخی این نهاد قضائی آشنا شویم.

سابقه تاریخی:

1-لایحه قانونی تشکیل دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب،مندرج در روزنامه رسمی(مورخ 25/4/1358).

هسته اولیه دادگاه انقلاب به موجب لایه‏ فوقا الاشاره که طی(27)ماده به تصویب‏ شورای انقلاب رسیده است،شکل گرفت‏ و دادگاه مزبور،در این لایحه با نام«دادگاه‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب»شناخته‏ می‏شد.

ماده اول این قانون،هدف از تشکیل‏ دادگاه فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را استقرار حاکمیت ملی و نگهداری از دستاوردهای انقلاب دانسته است.این دادگاه‏ با سه قاضی در مراکز استانها و عنداللزوم در شهرستانهای تابع تشکیل می‏شد.ماده(4) قانون مزبور،صلاحیت دادگاه فوق العاده را چنین پیش‏بینی کرده بود:«دادگاه فوق العاده‏ رسیدگی به جرایم ضد انقلاب به موارد زیر رسیدگی می‏نماید:

الف-کلیه جرایم پیش‏بینی شده در مبحث‏ اول و دوم باب دوم و فصل دوازدهم از باب سوم‏ قانون مجازات عمومی تا پایان ماده(261) همان قانون.

ب-جرایم اخلاس،تصرف غیر قانونی، ارتشاء،کلاهبرداری در اموال دولتی و تدلیس.

ج-راهزنی در راهها و شوارع و سرقت‏ مسلحانه و جرایم مذکور در قوانین تشدید مجازات سارقین مسلح(مصوب تیر ماه‏ 1333 و دیماه 1338).

د-جرایم کسانی که مبادرت به وارد یا خارج‏ کردن اسلحه و مهمات جنگی و مواد منفجره و محترقه و فشنگ و تفنگ شکاری بدون اجازه‏ دولت می‏نماید.

هـ-جرایم مذکور در قانون تشدید مجازات‏ مرتکبین اصلی جرایم مندرج در قانون اصلاح‏ قانون منع کشت خشخاش و اجازه موقوفی‏ تعقیب و اجرای مجازات سایر مرتکبین جرایم‏ مذکور(مصوب 31/3/1348)جز قسمت‏ دوم بند(هـ)هان قانون.

و-اعمال کسانی که بر طبق قوانین‏ موضوعه،مبادرت به جاسوسی به سود بیگانه‏ نموده و اسرار نظامی را به دشمن تسلیم‏ نمایند.

ز-کلیه جرایم مذکور در قانون اصلاح‏ قانون حفاظت و بهره‏برداری از جنگلها و مراتع(مصوب سال 1348)و قانون اراضی‏ دولت و شهرداریها و اوقاف و بانکها و اراضی‏ موات(مصوب سال 1339).

ح-جرایم مندرج در لایحه قانونی مجازات‏ متخلفین از مقررات قانون نظام صنفی‏ (مصوب 9/11/1351)».

این لایحه اگر چه بیشتر به نحوه دادرسی‏ ددگاههای فوق العاده پرداخته بود اما مواد (5)تا(10)آن،مقررات ماهوی برخی از جرایم و مجازاتهای آنها را نیز بیان می‏کرد. تشریفات دادرسیهای عادی در این دادگاهها وجود نداشت و رعایت اصول و مقررات‏ عمومی که متضمن حق دفاع و اجرای عدالت‏ باشد،کافی می‏نمود.حق گرفتن وکیل به‏ متهم داده شده و احکام این دادگاهها جز در مورد حبس ابد و اعدام،قطعی تلقی می‏شد و در موارد اعتراض نیز حق صدور رأی به دیوان عالی کشور داده شده بود و سرانجام ماده(16) این قانون مقرر می‏داشت:«هر موقع که هیأت‏ دولت جمهوری اسلامی،کار دادگاههای‏ فوق العاده رسیدگی به جرایم ضد انقلاب را لازم تشخیص ندهد،به موجب تصویب نامه‏ آنها را منحل خواهد کرد.در صوت انحلال‏ دادگاههای مزبور در مراجع صالح قضائی به‏ پرونده‏هائی که منتهی به صدور حکم قطعی‏ نشده باشند مطابق مقررات عمومی رسیدگی‏ خواهند کرد».

2-آیین‏نامه دادگاهها و دادسراها انقلاب مندرج در روزنامه رسمی(مورخ‏ 20/5/1358):

آیین‏نامه مزبور،متعاقب لایحه قانونی قبلی‏ به تصویب رسید و نام دادگاه را به«دادگاه‏ انقلاب»تغییر داد و صلاحیت دادگاه برای‏ رسیدگی به جرایم علیه انقلاب و جرایمی که‏ قبل از پیروزی انقلاب به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و نفوذ بیگانگان صورت گرفته بود، تعیین شد.بیشتر مواد این آیین‏نامه به‏ دادرسی دادگاههای انقلاب پرداخته و نهاد دادسرا در معیت دادگاه انقلاب پیش‏بینی شد. ماده(2)آیین‏نامه،صلاحیت دادگاه انقلاب را چنین مقرر می‏داشت:«رسیدگی به جرایم زیر در صلاحیت دادگاههای انقلاب اسلامی‏ است:1-قتل و کشتار به منظور تحکیم رژیم‏ پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت.2-حبس و شکنجه مردم‏ مبارز به آمریت و مباشرت،3-جنایات بزرگ‏ اقتصادی یعنی غارت بیت‏المال و یا اتلاف‏ ثروت کشور به نفع بیگانگان،4-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران با اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات و جاسوسی به نفع‏ اجانب،5-سرقت مسلحانه،تجاوز به عنف، ساختن،وارد کردن یا پخش مواد مخدر.»

ماده(3)آیین‏نامه،موقتی بودن دادگاه‏ انقلاب را بدین شرح بیان کرده بود:«دادگاه‏ و دادسرای انقلاب اسلامی به دستور امام‏ تشکیل شده و به پیشنهاد دولت و تصویب‏ شورای انقلاب اسلامی پس از کسب اجازه از امام منحل می‏شود و در این صورت دادگستری، کارهای ناتمام آن دادگاه را ادامه خواهد داد.

تبصره-تشخیص ضرورت و عدم ضرورت‏ با رهبر انقلاب،امام خمینی است.»

3-قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب(مصوب 11/2/1362):

قانونگذار در سال(1362)دادگاهها و دادسراهای انقلاب را به دادگستری ملحق‏ نمود و به موجب ماده واحده مارالذکر، صلاحیت آن را چنین برشمرد:«کلیه جرایم‏ علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض سوء قصد به مقامات سیاسی کلیه‏ جرایم مربوط به مواد مخدر و قاچاق قتل و کشتار و حبس و شکنجه به منظور تحکیم‏ رژیم پهلوی و سرکوب مبارزات مردم ایران به‏ آمریت و مباشرت غارت بیت المال گرانفروشی‏ و احتکار ارزاق عمومی.»

4-قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب(مصوب 15/4/1373):

در مورد صلاحیت دادگاههای انقلاب، قوانین متفرقه‏ای نیز وجود دارد همچون‏ (قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی و قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی‏ کشور)و آخرین مصوبه در مورد دادگاههای‏ انقلاب،قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب است که ماده(5)آن مقرر می‏دارد: «به تعداد مورد نیاز دادگاههای انقلاب در مرکز هر استان و مناطقی که ضرورت تشکیل‏ آن را رئیس قوه قضائیه تشخیص می‏دهد، تحت نظارت و ریاست اداری حوزه قضائی‏ تشکیل می‏گردد و به جرایم ذیل رسیدگی‏ می‏نماید:1-کلیه جرایم علیه امنیت داخلی‏ و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض،2- توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی‏ ایران و مقام معظم رهبری،3-توطئه علیه‏ جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب مؤسسات به منظور مقابله با نظام،

4-جاسوسی به نفع اجانب.5-کلیه جرایم‏ مربوط به قاچاق و مواد مخدر،6-دعاوی‏ مربوط به اصل(49)قانون اساسی.»

این قانون و قانون قبلی،دادگاه انقلاب را یک دادگاه دائمی تلقی کرده و حتی جایگزینی‏ عبارت«دادگاه انقلاب»درکنار«دادگاه‏ عمومی»ممکن است این توهم را ایجاد کند که دادگاه انقلاب یک دادگاه اختصاصی‏ نیست بلکه یکی از شعب دادگاه عمومی است‏ بخصوص اینکه ماده(12)قانون مزبور، نظارت و ریاست اداری بر دادگاه انقلاب را بر عهده رئیس دادگاه عمومی قرار داده است؛ همان گونه که رئیس دادگاه عمومی بر بقیه‏ شعب دادگاههای عمومی نیز چنین نظارتی‏ دارد.همچنین به موجب ماده(12)آیین‏نامه‏ اجرایی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،رئیس شعبه اول دادگاه ممکن است‏ معاون رئیس شعبه اول دادگاه عمومی باشد.

دادگاه انقلاب،دادگاهی است که بیشتر موارد صلاحیت آن مربوط به حکومت و امور سیاسی می‏شود و طبیعی است که هنگام‏ بحث پیرامون مسائل مختلف آن،دیدگاههای‏ سیاسی هم دخالت پیدا می‏کند اما نگارنده‏ این سطور به دور از مسائل سیاسی در نظر دارد به نکاتی در مورد دادگاههای انقلاب بپردازد؛ بنابراین در ادامه گفتار،سؤالهایی را مطرح‏ نموده،در حد توان پاسخ می‏دهیم:

1-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ اختصاصی هستند یا تخصصی؟

تفاوت دادگاه اختصاصی با دادگاه تخصصی، آنست که دادگاه تخصصی در حقیقت یکی از شعب دادگاه عمومی است که به نوع خاصی از جرایم یا دعاوی رسیدگی می‏کند.همان گونه‏ که ماده(4)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب،چنین دادگاههایی را پیش‏ بینی کرده است:«به رئیس قوه قضائیه اختیار داده می‏شود در هر حوزه قضائی که لازم باشد با لحاظ نوع دعاوی و تجربه و تبحر قضات،هر یک از قضات دادگاه عمومی را به رسیدگی به‏ دعاوی حقوقی،کیفری،احوال شخصیه و امثال آن اختصاص دهد».

دادگاههای اختصاصی کیفری بر خلاف‏ دادگاههای تخصصی،در مقابل دادگاه‏ عمومی قرار دارند و صلاحیت رسیدگی‏ به هیچ جرمی را ندارند مگر اینکه قانون، صلاحیت رسیدگی را به صورت صریح و منصوص به آنها تفویض کرده باشد.در حالی‏ که دادگاه عمومی،صلاحیت رسیدگی به هر جرمی را دارد مگر اینکه بر اساس نص قانون، رسیدگی به جرمی از صلاحیت آن خارج شده‏ باشد.همان گونه که از توضیحات فوق‏ بر می‏آید،دادگاه انقلاب یک دادگاه‏ اختصاصی است زیرا به موجب قانون،فقط صلاحیت رسیدگی به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی نمی‏تواند به جرایم دیگر رسیدگی کند.دلیل دیگری که برای‏ اختصاصی بودن دادگاه انقلاب وجود دارد، آنست که در قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب واژه«انقلاب»با حرف«واو» به واژه«عمومی»عطف شده است و این از باب‏ ذکر خاص پس از عام نیست بلکه دادگاه‏ انقلاب در عرض دادگاه عمومی قرار گرفته‏ است؛همچنین رویه قضائی صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب نسبت به دادگاه عمومی‏ را صلاحیت ذاتی می‏داند.

2-آیا دادگاههای انقلاب،دادگاههای‏ دائمی هستند؟

دادگاههای انقلاب،فرزندان انقلاب‏ هستند و هدف آنها کمک به استقرار نظام و مبارزه با موانعی بوده که انقلاب اسلامی را تهدید می‏نموده است و حتی در مصوبه اولیه‏ شورای انقلاب نام«دادگاه فوق العاده رسیدگی‏ به جرایم ضد انقلاب»بر آن نهاه شده بود. ماده(16)لایحه تشکیل دادگاه فوق العاده و ماده(3)آیین‏نامه دادگاهها و دادسراهای‏ انقلاب،(مصوب 27/3/1368)به صراحت، دادگاه انقلاب را موقتی دانسته بود.موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تا سال(1362)، ابهامی نداشت اما در این سال که قانون حدود صلاحیت دادسراها و دادگاههای انقلاب به‏ تصویب رسیده،اشاره به دائمی یا موقتی بودن‏ دادگاه انقلاب نکرد بلکه دادگاه انقلاب، جزئی از دادگستری به حساب آمد و شورای‏ عالی قضائی عهده‏دار اداره آن شد.تبصره ماده‏ واحده مزبور مقرر می‏داشت:«کلیه قوانین و مقرراتی که با این قانون مخالف باشد،از تاریخ‏ دادگاه انقلاب یک‏ دادگاه اختصاصی است‏ زیرا به موجب قانون، فقط صلاحیت رسیدگی‏ به جرایم خاصی را دارد و در هیچ صورتی‏ نمی‏تواند به جرایم‏ دیگر رسیدگی کند.

لازم الاجرا شدن این قانون ملغی است.»این‏ ماده واحده از نظر موقتی بودن دادگاه با دو مصوبه قبلی تعارضی ندارد زیرا در آن تصریح‏ یا اشاره‏ای به این مطلب نشده است.همچنین‏ ماده(5)قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب،فقط صلاحیت دادگاههای انقلاب را برشمرده و مواد دیگر آن نیز دادسرای انقلاب‏ را حذف کرده و نظارت اداری بر آنها را به رئیس دادگستری واگذار کرده است و بر دائمی بودن دادگاه انقلاب نیز تصریحی‏ ندارد.

قرینه دیگری که بر موقتی بودن دادگاههای‏ انقلاب وجود دارد،عدم پیش‏بینی آن در قانون‏ اساسی می‏باشد و این عدم پیش‏بینی ناشی از فراموشی یا بی‏توجهی خبرگان مجلس بررسی‏ قانون اساسی نبوده است بلکه در آن زمان نیز بحث دادگاههای انقلاب مطرح شده است اما بیشتر خبرگان با این استدلال که دادگاههای‏ انقلاب موقتی هستند و در قانون اساسی‏ نمی‏توان نهادهای موقتی را پیش‏بینی کرد، دادگاه انقلاب را در قانون اساسی ذکر نکرده‏اند.

ممکن است این احتمال به نظر رسد که‏ ماده(16)لایحه قانونی دادگاه رسیدگی به‏ جرایم ضد انقلاب و ماده(3)آیین‏نامه‏ دادگاهها و دادسراها انقلاب که به موقتی‏ بودن دادگاههای انقلاب تصریح دارند،ناظر بر همان دادگاههایی هستند که در آن زمان‏ وجود داشته‏اند اما دادگاههای فعلی از نظر تشکیلات و صلاحیت با دادگاههای آن‏ زمان تفاوت دارند؛بنابر این در حال حاضر دادگاههای انقلاب،دادگاههایی دائمی تلقی‏ می‏شوند.این احتمال گر چه با ظاهر مقررات‏ فعلی سازگاری دارد اما سابقه تشکیل‏ دادگاههای انقلاب و قرینه‏هایی که به آن‏ اشاره شد،چنین احتمالی را سست می‏کند و در حال حاضر که به لطف خداوند،انقلاب اسلامی‏ از خطر تهدیدهای داخلی و خارجی در امان‏ مانده است،به نشر می‏رسد که نیازی به تداوم‏ دادگاههای انقلابی نیست مگر اینکه هنوز هم‏ انقلاب اسلامی را با خطر انقراض و تهدید روبرو ببینیم که در این صورت به خاطر وجود علت،وجود معلول هم ضروری خواهد بود.

3-آیا مشروعیت دادگاه انقلاب نیازمند پیش‏بینی آن در قانون اساسی است؟

همان گونه که قلا گفته شد دادگاه‏ انقلاب،دادگاهی اختصاصی است و قوانین‏ اساسی کشورها با تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی برخوردهای متفاوتی داشته‏اند. برخی از این قوانین مانند قانون اساسی ژاپن، اصل(76)تشکیل دادگاه اختصاصی را بکلی‏ ممنوع کرده است.برخی از آنها مانند قانون اساسی چین،اصل(124)تشکیل آن‏ را بر عهده دولت گذاشته‏اند اما بیشتر قوانین‏ اساسی مانند قانون اساسی فرانسه،اصل(64) تشکیل دادگاه اختصاصی را منوط به اجازه‏ قانون اساسی یا قانون بنیادی کرده‏اند.قانون‏ اساسی جمهوری اسلامی در این خصوص‏ تصریحی ندارد بلکه اصل(159)مقرر داشته‏ است:«مرجع رسمی تظلمات و شکایات‏ دادگستری است تشکیل دادگاهها و تعیین‏ صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است.» واژه«دادگاهها»در این اصل به صورت مطلق‏ به کار رفته است و شامل دادگاههای عمومی و اختصاصی می‏شود بنابراین از ظاهر اصل‏ (159)،چنین بر می‏آید که قانون عادی می‏تواند دادگاههای اختصاصی را هم تشکیل‏ دهد اما این برداشت از قانون بدون اشکال‏ نیست و قرینه‏هایی وجود دارد که کلمه‏ «دادگاهها»را منصرف به دادگاههای عمومی‏ می‏کند زیرا:

اولا:در صدر اصل(159)واژه«دادگستری» بیان شده است بنابراین کلمه«دادگاهها» که به دنبال آن آمده است...منصرف به‏ دادگاههای دادگستری می‏باشد.

ثانیا:دادگاههای اختصاصی دیگر یعنی‏ دادگاه نظامی و دیوان عدالت اداری به صراحت‏ در قانون اساسی پیش‏بینی شده است در حالی‏ که اگر قانون عادی،حق تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی را داشت،نیازی به ذکر دادگاه‏ نظامی و دیوان عدالت اداری در قانون اساسی‏ نبود.

ثالثا:مشروح مذاکرات خبرگان مجلس‏ بررسی نهایی قانون اساسی جمهوری اسلامی‏ ایران،بخوبی موقتی بودن دادگاههای انقلاب‏ را بیان می‏کند زیرا پس از بحث زیاد پیرامون‏ این مطالب که دادگاههای انقلاب نیز باید در قانون اساسی تصریح شود یا خیر؛و نیز اصل‏ (159)شامل دادگاههای انقلاب نیز می‏شود یا نه نایب رئیس مجلس خبرگان برای ختم‏ بحث اعلام می‏دارد که:"بگذاید این اصولی‏ که همیشگی است مستقل بماند و آن اصل که‏ موقت است جداگانه می‏گذاریم که مادام که‏ نیازی به دادگاهها و دادسراهای انقلاب‏ هست اینها به قوت خودش باقی است...".

رابعا:اصل(128)،پیش‏نویس قانون‏ اساسی مقرر می‏داشت:«تشکیل محاکم‏ اختصاصی جز در موارد مصرح در این قانون‏ ممنوع است ولی ممکن است برخی از شعب‏ محاکم عمومی به نوع خاصی از دعاوی‏ رسیدگی کنند.»این اصل پیشنهادی و نیز مذاکراتی که در مجلس نهایی انجام شده‏ است،بخوبی نشان می‏دهد که افکار عمومی‏ و دیدگاه خبرگان ملت تا چه حد نسبت به‏ دادگاههای اختصاصی حساس بوده‏اند.

نتیجه اینکه،اگر کلمه دادگاهها در اصل‏ (159)قانون اساسی،قابلیت اطلاق به‏ دادگاههای اختصاصی را داشته باشد،با توجه‏ به پیش‏بینی دادگاه انقلاب در قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب،شبهه‏ای در مشروعیت آن وجود نخواهد داشت.

4-آیا صلاحیت دادگاه انقلاب با فلسفه‏ وجودی آن سازگار است؟

در حال حاضر،مهمترین موارد صلاحیت‏ دادگاههای انقلاب در ماده(5)قانون تشکیل‏ دادگاههای عمومی و انقلاب پیش‏بینی شده‏ است و قوانین متفرقه نیز ممکن است مواردی‏ را صلاحیت دادگاه انقلاب قرار داده باشند اما آنچه که از نام این دادگاه(دادگاه انقلاب)و فلسفه وجودی آن فهمیده می‏شود،آن است‏ که صلاحیت دادگاه مزبور باید منحصر به‏ جرایم علیه انقلاب اسلامی باشد و بسیاری از مصادیق پیش‏بینی شده نیز از همین خصوصیت‏ برخوردار است مانند جرایم علیه امنیت کشور، توطئه علیه جمهوری اسلامی،جاسوسی و... اما برخی از جرایم نیز به دلیل اهمیت که دارند در صلاحیت این دادگاه قرار گرفته است مانند توهین به مقام بنیانگذار جمهوری اسلامی و مقام معظم رهبری و محاربه زیرا این جرایم‏ ارتباط مستقیم با انقلاب ندارند.بسیاری از جرایم دیگر نیز مانند ثروتهای ناشی از ربا،غصب،رشوه،اختلاس،جرایم مربوط به‏ قاچاق مواد مخدر و جرایم نظیر اینها، خصیصه عمومی دارند که اصولا باید همچون‏ جرایم دیگر در دادگاههای عمومی مورد رسیدگی قرار گیرد.بنابراین اشکالی که در اینجا خودنمایی می‏کند آنست که صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،استثانائی بر صلاحیت عام‏ دادگاههای عمومی است و این استثناء باید محدود باشد.ممکن است گفته شود که اگر صلاحیت دادگاه انقلاب به جرایم مزبور منحصر شود،وقت این دادگاهها به هدر می‏رود زیرا بیشتر جرایم مشمول صلاحیت‏ دادگاه انقلاب،ارتباط مستقیمی با انقلاب و امنیت آن ندارند و حتی مواردی هم که مربوط به امنیت کشور می‏شود،با جرایم علیه امنیت‏ انقلاب تفاوت دارد زیرا امنیت انقلاب و امنیت‏ کشور دو مقوله جداگانه هستند.این توجیه‏ برای پر کردن اوقات دادگاه انقلاب نیکوست‏ اما اصل شبهه را پاسخ نمی‏دهد.

5-دیدگاههای حقوقی و سیاسی نسبت به‏ دادگاههای انقلاب چیست؟

اگر پایه‏های انقلاب بلافاصله پس از پیروزی آن تثبیت نمی‏شد،تثبیت بعدی آن‏ با مشکل مواجه بود و یکی از راهکارهای این‏ تثبیت برخورد قاطعانه و سریع با مخالفان بود اما از طرفی اعمال هر گونه مجازاتی تنها از طریق محاکم قضائی امکان داشت.طبیعی‏ بود که روال عادی محاکمات و مجازاتها این‏ خواسته را تأمین نمی‏کرد و در نتیجه شورای‏ انقلاب که در آن زمان به صورت موقت امر قانونگداری را نیز بر عهده داشت،به فکر تاسیس دادگاه ویژه‏ای به نام دادگاه انقلاب‏ بیفتد.این دادگاه با توجه به سابقه‏ای که‏ دادگاههای نظامی زمان طاغوت در اذهان‏ مردم بر حای گذاشته بود،همواره با تردید همراه بود هر چند این دو دادگاه،دو هدف‏ متفاوت را تعقیب می‏کردند.دادگاه انقلاب تا مدت زیادی تابع تشریفات دادرسی عادی نبود و بسیاری از قضات آن،شرایط سایر قضات را نداشتند،احکام آن جز در چند مورد خاص، قطعی و لازم الاجرا بود.احکام آن به سرعت‏ صادر و اجرا می‏شد،جلسات دادگاه به صورت‏ غیر علنی برگزار می‏شد و اعمال طریقه‏های‏ مزبور مورد قبول حقوق‏دانان و مکاتب‏ حقوقی نیست بنابراین،تشکیل دادگاههای‏ اختصاصی همواره با مخالفت ایشان مواجه‏ بوده است اما از سوی دیگر،شرایط خاص بعد از پیروزی انقلاب،وجود چنین دادگاههایی را اقتضا نمود.در حالی حاضر که شرایط بحرانیی‏ وجود ندارد،دادگاههای انقلاب نیز از نظر انتصاب قاضی،شیوه دادرسی و موارد دیگر مانند دادگاههای عمومی است و نگرانی‏ تضییع حقوق متهم و دادرسی غیر عادلانه، موردی ندارد هر چند در برخی از موارد مانند امکان حضور هیأت منصفه در جلسات دادگاه‏ و صلاحیت رسیدگی به جرایم مطبوعاتی‏ ابهامهایی وجود دارد که باید از آنها رفع ابهام‏ شود.

دکتر عباس زراعت‏ (عضو هیأت علمی دانشگاه کاشان)

مقدمه:

موضوع این مقاله،مستنداتی است که‏ می‏توانند به عنوان ذیل در رأی قاضی مورد توجه قرار گیرند.ما در این تحقیق ابتدا ضمن‏ توضیح امور حکمی و امور موضوعی،آنها را از یکدیگر جدا نموده(بخش اول)،آنگاه به بیان‏ محتویات امور موضوعی و امور حکمی اشاره‏ نموده(بخش دوم)و در نهایت،وظیفه قاضی و اصحاب دعوا را در مورد ارائه امور موضوعی و امور حکمی بیان خواهیم نمود.

بخش اول-امور موضوعی و امور حکمی و تفکیک آنها از همدیگر

هر دعوایی اعم از امور مدنی،تجاری، جزایی و یا حتی بین المللی،دارای دو جنبه‏ اساسی است که باید در رأی قاضی نیز هر دو جنبه ذکر گردند.اول جنبه‏های موضوعی‏ دعوا و در مرحله دوم جنبه‏های حکمی آن‏ می‏باشند.

سیاق آرای قضایی باید بدین منوال باشد که:چون این‏گونه شده است....(بیان امور موضوعی)و چون فلان ماده چنین مقرر می‏دارد.....بیان امور حکمی)،من به عنوان‏ قاضی چنین حکم می‏دهم که....

یعنی بعد از عباراتی مثل:نظر به اینکه...و یا مستفاد از ماده...،حسب مورد یا یک امر موضوعی می‏آید و یا یک امر حکمی و نهایتا قاضی با تطبیق امور موضوعی بر امور حکمی‏ و به اصطلاح تعیین مصداق برای امور حکمی، باید رأی خود را صادر نماید1.

منظور بند"د"ماده 213(آ.د.ک.جدید) نیز از لزوم ذکر ادله اثبات دعوا در دادنامه، همان امور موضوعی بوده و همین ماده،ذکر ادله اثبات احکام را نیز در بند"ه"بر قاضی‏ لازم شمرده است.

بهتر آن است که در رأی قاضی ابتدا کلیه‏ امور موضوعی ذکر شوند و به دنبال آنها امور حکمی بیایند مگر اینکه دادخواست موارد متعددی د اشته باشد که در آن صورت،نسبت‏ به هر مورد به‏طور جداگانه کلیه موارد موضوعی و حکمی به ترتیب ذکر شود و آن‏گاه‏ امر دیگر مورد رسیدگی حکمی و موضوعی‏ جداگانه قرار گیرد.

فصل اول-شرح امور حکمی و امور موضوعی

جنبه موضوعی دعوا شامل اعمال حقوقی و یا وقایعی است که سبب اولیه طرح دعوا شده و مبنای آن‏را تشکیل می‏دهند.نقطه آغازین‏ دعوا،از طرح امور موضوعی است که ماده‏ (1258)به بعد قانون مدنی،طرق اثبات آنها را برشمرده است.یعنی به ادله‏ای که برای‏ اثبات امور موضوعی دعوا مربوط به اعمال‏ حقوقی و یا مادی وارد می‏شوند،ادله اثبات‏ دعوا گفته می‏شود.

جنبه موضوعی دعوا به قوانین و مقرراتی‏ مربوط می‏گردد که حاوی اصول کلی و مقررات و قواعد اساسی است که وضعیت‏ احکام و اعمال حقوقی و یا وقایع مادی را معین‏ می‏سازند.در بحث مسئولیت کیفری،از جنبه‏ حکمی دعوا تحت عنوان‏"عنصر قانونی‏"یاد می‏شود.

مثال:شخصی مدعی می‏شود که در مسیر خود در اتوبان در بین دو خط در حال حرکت بوده و در این حال فرد دیگری با تغییر ناگهانی‏ مسیر و بدون اعلام از طریق چراغ راهنما و نتیجتا انحراف به چپ،با وی برخورد نموده و به ماشین و همچنین خود وی خساراتی وارد آورده و ازاین‏رو از دادگاه تقاضای محکومیت‏ خوانده را به پرداخت خسارات وارده به خود می‏نماید.

در این دعوا،وقایع ذیل از جمله امور موضوعی می‏باشند:

-اینکه خواهان در مسیر خود در بین دو خط در حال حرکت بوده،:

-اینکه خوانده از مسیر خود منحرف شده‏ است،

-اینکه در اثر این انحراف،به خواهان‏ خساراتی وارد شده است.

و امور حکمی در این دعوا،مواد قانونی‏ هستند که با استناد به آنها،خوانده متخلف‏ تشخیص داده شده و محکوم به پرداخت‏ خسارات می‏گردد.این امور حسب مورد، قوانین مربوط به مسئولیت مدنی و قواعد مربوط به راهنمایی و رانندگی می‏باشند.

در مثال فوق،برای اثبات وجود حوادث‏ اتفاقی،باید به وسایل مادی خارجی نظیر اقرار،شهادت شهود،اسناد و امثال آن مراجعه‏ نمود.در این میان،مرجع قضایی رسیدگی‏ کننده به ماهیت امر،هم باید در دعوای مطرح‏ شده جنبه موضوعی را تشخیص دهد و هم‏ جنبه حکمی آن‏را.

در امور کیفری،عنصر قصد،رکن جرم را تشکیل می‏دهد.این عناصر،سه امر مختلف‏ می‏باشند و هر سه باید علی الاصول به‏طور جداگانه به اثبات برسند:

-عنصر قانونی جرم و مجازات که همان‏ ادله اثبات احکام بوده و در قوانین جزایی اعم از شکلی و ماهیتی آمده‏اند.

-عنصر معنوی جرم که عبارت از قصد هر دعوایی اعم از امور مدنی،تجاری، جزایی و یا حتی‏ بین المللی،دارای‏ دو جنبه اساسی‏ است که باید در رأی‏ قاضی نیز هر دو جنبه‏ ذکر گردند.اول‏ جنبه‏های موضوعی‏ دعوا و در مرحله‏ دوم جنبه‏های حکمی‏ آن می‏باشند

مجرمانه می‏باشد.

-عنصر مادی جرم که به جنبه موضوعی‏ دعوا برمی‏گردد.

بنابراین،در یک دعوای کیفری، مدعی العموم(دادستان)و یا قاضی باید با استناد به مواد قانونی که جرم و مجازات آن‏را تعریف نموده‏اند،قصد مجرمانه،سوء نیت و یا تجری متهم را در کنار اعمال مادی و خارجی‏ که برای نیل به این هدف مجرمانه انجام داده‏ است،ثابت نماید.در هرکدام از این سه مورد، اثبات آنها به عهده قاضی یا دادستان است. البته در مورد برخی تخلفات،وجود عنصر مادی قرینه‏ای بر وجود عنصر معنوی‏ می‏گردد و در مورد برخی دیگر،وجود عنصر مادی اماره مطلقی بر وجود عنصر معنوی‏ تلقی می‏شود،به‏گونه‏ای که دعوای خلاف این‏ امر از فاعل مادی اعمال مجرمانه پذیرفته‏ نمی‏شود.مثلا در حقوق فرانسه برای تخلفات‏ معمولی‏2اثبات عنصر معنوی لازم نیست‏ بلکه در این موارد،به دلیل وجود اماره قانونی‏ سوء نیت،امر اثبات این عنصر به جز در موارد فورس ماژور،خودبه‏خود اثبات عنصر معنوی‏ را به همراه خواهد داشت.در حقوق ایران‏ می‏توان به جرایم نظیر تخلفات گمرکی، توهین،ساخت اجناس تقلبی و وارد بازار نمودن اجناس فاقد ایمنی،اشاره نمود که در آنها عنصر معنوی از عنصر مادی کشف‏ می‏گردد یا حد اقل از عنصر معنوی به‏گونه‏ای‏ تفسیر عینی ارائه می‏گردد که مثل اینکه‏ عنصر معنوی و عنصر مادی به‏صورت‏ همزمان ثابت شده‏اند.یعنی در این موارد، برای اثبات جرم،اثبات دو عنصر آن یعنی‏ عنصر مادی و عنصر قانونی کفایت می‏کند. بنابراین،در این موارد دعاوی کیفری با دعاوی مدنی نزدیک می‏شود،بدین صورت‏ که قانونگذار"قصد اضرار"را در خصوص‏ مرتکب این اعمال مفروض دانسته است مگر اینکه دلیل خلاف آن ثابت گردد3.

بنابراین،قاضی یا دادستان در این موارد لازم نیست دلیل کافی برای متوجه ساختن‏ مجرمیت مجرم داشته باشد بلکه این وظیفه‏ متهم است که باید ثابت کند جرمی مرتکب‏ نشده است و یا عدم‏حضور خود را در زمان‏ وقوع جرم به اثبات رساند و یا به دلایل محکم‏ دیگر متوسل شود تا بتواند این اماره قانونی‏ بی‏گناهی(وفق قانون فرانسه)یا اصل برائت را (وفق قانون ایران و فقه)از حجیت و اعتبار ساقط نماید4.البته در همه این موارد، امارات مذکور به ضرر متهم نمی‏باشند بلکه‏ در بعضی مقاطع این امارات قانونی،به نفع‏ متهمند.

فصل دوم-تفکیک موارد امور موضوعی‏ از امور حکمی

با تعریفی که از امور موضوعی و امور حکمی داشتیم دقیقا مرز این دو امر را روشن‏ نمی‏کند و در بعضی از موارد،تفکیک آنها از همدیگر دشوار می‏گردد.گاهی یک امر موضوعی چنان تأثیر در امور حکمی‏ می‏گذارد که می‏تواند جریان دعوا را به کلی‏ عوض کند.ما برای توضیح مطلب سه مثال‏ می‏آوریم:

مثال اول:

اینکه دعوا از گونه دعوای تجاری است یا تاجر بودن طرفین موجب می‏شود که قاضی‏ کتاب قانون مدنی را ببندد و با استناد به قانون‏ تجارت حکم دهد.مثلا اگر دعوای ضمان‏ بشود و دعوا جنبه مدنی داشته باشد،یعنی‏ طرفین دعوا تاجر نبوده یا سند از نوع تجاری‏ نباشد،دادگاه به استناد موارد ضمان عقدی‏ که در حقوق مدنی وارد شده،حکم خواهد داد.

یعنی قاضی ضمان را به معنای انتقال ذمه از ذمه مضمون عنه به ذمه ضامن(ماده‏ 698 ق.م.)تلقی خواهد نمود در حالی‏که اگر ثابت شود که طرفین تاجر هستند و یا سند از نوع تجاری است،موجب می‏شود که قانون‏ مدنی صالح به رسیدگی نباشد،بلکه قوانین‏ تجارت که ضمان را به معنای ضم ذمه به ذمه‏ می‏دانند(مواد 402 به بعد قانون تجارت)، قابلیت اجراء داشته باشند.

تشخیص تجاری بودن دعوا که یکی از شیوه‏های شناخت آن از طریق تاجر بودن‏ طرفین است،در تعیین سیستم حقوقی نیز مؤثر می‏باشد.به علاوه،در صورتی‏که دعوا تجاری باشد،در اکثر سیستم‏های حقوقی‏ مثل فرانسه و همچنین آیین دادرسی سابق‏ کشور ما،از آیین دادرسی اختصاری تبعیت‏ می‏شود که به‏ طور محسوسی از نظر سرعت، سادگی و تأمین بدهکار با سیستم حقوق مدنی‏ متفاوت می‏باشد.

مثال دوم:

در عقد اجاره اشخاص اینکه بین اجیر و مستأجر رابطه خادم و مخدومی‏ ( subordination )وجود دارد،موجب‏ در عقد اجاره اشخاص‏ اینکه بین اجیر و مستأجر رابطه‏ خادم و مخدومی‏ ( subordination ) وجود دارد،موجب‏ می‏شود که قاضی کتاب‏ قانون مدنی رادر خصوص‏ اجاره اشخاص ببندد و کتاب قانون کار را مدنظر خود برای صدور حکم قرار دهد که احکام‏ آن در بسیاری از موارد با قانون مدنی متفاوت‏ است

می‏شود که قاضی کتاب قانون مدنی را در خصوص اجاره اشخاص ببندد و کتاب قانون‏ کار را مدنظر خود برای صدور حکم قرار دهد که احکام آن در بسیاری از موارد با قانون مدنی‏ متفاوت است.

مثال سوم:

این مثال در مورد جایی است که وجود یک‏ عنصر خارجی مثل انعقاد قرارداد در خارج و یا ملیت خارجی طرفین و یا یکی از اصحاب دعوا و...،پای قانون خارجی را به میان آورد.در این‏ رابطه،سئوال اساسی این است که آیا خارجی‏ بودن دعوا،امر موضوعی است یا امر حکمی؟

به ‏هرحال،اگر آن‏را امر موضوعی هم‏ بدانیم،این امر موضوعی مثل سایر امور موضوعی نیست که وظیفه اثباتش تنها به‏ عهده طرفین باشد و همان‏طور که خواهیم‏ گفت،قاضی می‏تواند در این امور موضوعی‏ نیز دخالت کند.این است که قاضی می‏تواند مثلا با مشاهده قیافه ظاهری یکی از اصحاب‏ دعوا و یا لهجه آنها از طرفین دعوا سئوال کند که مثلا افغانی نیستند،که در صورت افغانی‏ بودن و ارتباط قضیه با احوال شخصیه،قانون‏ افغانستان را در خصوص آنها اعمال نماید.

این سئوال در مورد کشورهایی که در محدوده جفرافیایی خود،قوانین مختلفی‏5 در خصوص احوال شخصیه دارند،در محدوده‏ حقوق داخلی نیز اتفاق می‏افتد.مثلا در خصوص ایرانیانی که یکی از مذاهب پذیرفته‏ شده در قانون اساسی را دارند،سنی‏بودن، مسیحی‏بودن،یهودی‏بودن و زرتشتی‏بودن، اموری هستند که در خصوص آنها مرز بین‏ امور موضوعی و حکمی به دقت مشخص‏ نیست.در خصوص ماهیت موارد مزبور بین‏ حقوقدانان اختلاف شده است(امور مختلط).

پس از شناخت امور حکمی از امور موضوعی،به وظیفه هرکدام از مدعی و منکر و قاضی در امر اثبات ادله می‏پردازیم.

بخش دوم-نقش طرفین و قاضی در اثبات امور حکمی و امور موضوعی

هرکدام از قاضی و طرفین دعوا در امر دادرسی مدنی وظایفی دارد که به عنوان یک‏ قاعده کلی مطرح است(فصل اول)،ولی با این‏ حال این اصل تأسیسی در برخی موارد با استثنا مواجه می‏شود(فصل دوم).

فصل اول-قاعده کلی در تقسیم وظایف‏ قاضی و اصحاب دعوا

همان‏طور که اجمالا گذشت،اصولا نقش‏ طرفین دعوا به اثبات امور موضوعی منحصر می‏گردد و نقش قاضی،دانستن امور حکمی‏ است.اصولا قاضی از تحصیل دلیل به نفع‏ یکی از طرفین دعوا منع شده است.البته همان‏ طور که اشاره خواهد شد،تقسیم‏بندی وظایف‏ قاضی و اصحاب دعوا بنابر شرح فوق، منحصر به امور مدنی است و در امور کیفری‏ مطرح نمی‏شود.در امور کیفری،اثبات همه‏ سه عنصر از عناصر تشکیل دهنده جرم اصولا بر عهده قاضی(البته در سیستم جدید که قاضی کار تحقیق و تعقیب جرم را نیز انجام‏ می‏دهد)یا دادستان(در سیستم قبلی ایران و سیستم فعلی فرانسه)به عنوان مدعی العموم و یا ضابطین دادگستری به عنوان افرادی که‏ وظیفه کشف و تعقیب جرم را دارا می‏باشند، می‏باشد.البته با تصویب آیین دادرسی مدنی و کیفری جدید می‏توان تلاش‏ها را به سمت‏ یک نوع آیین دادرسی تفتیشی سوق‏یافته‏ مشاهده نمود که در این سیستم،نقش قاضی‏ در"کشف حقیقت‏"بسیار مهم تلقی شده و قاضی نقش فعالی را در جریان دعوا برای نیل‏ به این مهم به عهده گرفته است.امری که‏ ممکن است این گمان را به ذهن بیاورد که‏ "فصل خصومت‏"در ردیف دوم از اهمیت قرار گرفته است.

این تقسیم‏بندی،مبنای شناخت وظایف‏ قاضی از اصحاب دعوا درباره ادله می‏باشد. در این بین،وظیفه هرکدام از طرفین دعوا با شناخت مدعی از منکر روشن می‏گردد.

از نظر فقهی،مدعی کسی است که ادعایی‏ دارد.بدین‏گونه که اگر او دست از ادعای خود بردارد،دعوا رها می‏شود.6در تعریف دیگر، مدعی کسی است که سخن وی مخالف ظاهر یا مخالف اصل است.7از آنجا که سخن‏ مدعی خلاف اصل یا خلاف ظاهر است،بار اثبات دلیل همیشه به عهده اوست که بتواند حکم ظاهری یا حکم مبتنی بر اصل را به نفع‏ خود عوض کند.اگر وی به مدد دلایلی که قادر به تبدیل این حکم ظاهری هستند،از عهده‏ این کار برنیاید،حکم به بی‏حقی وی صادر خواهد شد.البته در جریان دعوا یا در طی‏ مراحل مختلف دادرسی از مرحله بدوی و پژوهشی و فرجام ممکن است جای مدعی و منکر عوض شود؛یعنی اگر مدعی علیه در مقام پاسخ،ادعای جدیدی را مطرح سازد، منکر،مدعی محسوب می‏شود8و یا اگر در مرحله بدوی ادعای مدعی پذیرفته شد، پژوهش‏خواه که منکر دعوای اصلی بوده، مدعی دعوای پژوهشی محسوب می‏گردد. بنابراین،اگر متهم برای فرار از مجازات در هنگام طرح اتهام از طرف مدعی العموم و یا شاکی خصوصی،به نوبه خود عذری را مطرح‏ سازد،مثل اینکه مدعی مجنون‏بودن،صغیر بودن،در اشتباه و یا مکره‏بودن،مشمول مرور زمان شدن یا دفاع مشروع در زمان ارتکاب‏ جرم شود،در چنین ادعاهایی مدعی محسوب‏ می‏شود و بدیهی است برای اثبات ادعای خود که رافع مسئولیت کیفری می‏باشد،باید دلیل‏ بیاورد9.

از نظر آیین دادرسی مدنی فرانسه،مدعی‏ کسی است که در دعوا بدوی مدعی محسوب‏ بوده است هرچند در دعاوی پژوهش و فرجام‏ در مقام منکر وارد دعوا شود.این است که‏ گروهی معتقد شده‏اند مدعی کسی است که‏ برای اولین بار دعوایی را مطرح می‏نماید.البته‏ مواردی که بار اثبات دلیل بر عهده طرف‏ مقابل یعنی منکر قرار می‏گیرد،در جایی است‏ که به نفع وی اماره‏ای وجود داشته باشد،یعنی‏ مدعی کسی است که قولش مخالف با ظاهر باشد.

قاعده تعلق بار اثبات دلیل بر عهده مدعی، به عنوان یک قاعده کلی که مفاد یک روایت‏ نبوی هم هست‏10،هم در امور کیفری و هم‏ در امور مدنی،باید مراعات شود و در ماده‏ (1257)ق.م،و در ماده(1315)کد سیویل‏ نیز آمده است‏11.قاعده مزبور می‏تواند نتیجه منطقی اصل برائت باشد که قانونگذار ما برای امور مدنی به خصوص در ماده‏ (197)آ.د.م.جدید و به عنوان یک قاعده‏ کلی در اصل(37)ق.ا،از آن یاد کرده است. البته در امور مدنی معمولا بار اثبات دلایل‏ بر عهده مدعی است و او به عنوان دارنده نقش‏ فعال در جریان دعوا،یکی از طرفین دعوا می‏باشد.این در حالی است که در امور کیفری‏ علاوه بر طرف متضرر از جرم،با توجه به اصل‏ برائت،و اماره بی‏گناهی همه‏12،بار اثبات‏ دلیل اساسا بر عهده قاضی و یا مدعی العموم‏ قرار می‏گیرد که با مدد دلایل محکم با استناد به علمی که برای وی حاصل شده است،13 جرم را متوجه متهم سازد و برای وی راه گریزی‏ از اتهام باقی نگذارد14.

بنابراین،تا زمانی که دلیل قطعی بر توجه‏ اتهام موجود نباشد،اماره بی‏گناهی متهم و یا اصل برائت،حاکم و مانع از اعمال هرگونه‏ مجازات خواهد بود15.مضاف بر اینکه،بار اثبات دلیل در امور کیفری به جهت وجود همان اماره قانونی بی‏گناهی،سنگین‏تر از امور مدنی است‏16.

در امور مدنی،دلایلی که دلیل بودن آنها از نظر قانون محرز شده،بعضا می‏توانند مستند حکم قرار گیرند هرچند برای قاضی فقط مفید ظن باشند؛ولی در امور کیفری،دلیل‏ باید وجدان قاضی را اقناع سازد و با دلایل‏ ظنی نمی‏توان مجرمیت کسی را اثبات‏ نمود17.به‏هرحال،ماده(1257)ق.م،نیز بار اثبات را به عهده مدعی گذاشته است و می‏گوید:هرکس مدعی حق شد،باید آن‏را اثبات کند و مدعی علیه هرگاه در مقام دفاع‏ مدعی امری شود که محتاج دلیل باشد،اثبات‏ امر بر عهده اوست.

این دلایل باید در دادخواست خواهان به‏ دادگاه مذکور گردند.در همین رابطه،بند 6 ماده(51)آ.د.م.جدید،در رابطه با مواردی‏ که الزاما باید در دادخواست آورده شوند،ذکر ادله و وسائلی که خواهان برای اثبات ادعای‏ خود دارد از اسناد و نوشتجات و اطلاع‏ مطلعین و غیره می‏باشد.

شکی نیست که مراد از ادله،در بند 6 ماده (51)آ.د.م.جدید،ادله اثبات دعوا می‏باشند، نه ادله اثبات احکام؛زیرا ادله اثبات احکام در حیطه اختیارات قاضی می‏باشد.ضرب المثلی‏ در زبان حقوقی فرانسه وارد شده است که‏ می‏گوید:"آقای وکیل شما به امور موضوعی‏ بپردازید،حکم را قاضی می‏داند"یا قاضی به‏ طرفین دعوا می‏گوید:"بگویید چه شده تا حکمش را بگویم‏".این تقسیم‏بندی از وظایف‏ قاضی و طرفین،هم در امور کیفری جریان‏ دارد و هم در امور حقوقی و در هر حال،دادگاه‏ نمی‏تواند مدعی را به این دلیل که به دلایل‏ اثبات احکام استناد ننموده،محکوم به بی‏حقی‏ نماید.

البته احکام دادگاه‏ها باید مستدل باشد. یعنی ادله اثبات احکام که برمبنای آن حکم‏ داده شده است در رأی قاضی ذکر گردند. بنابراین،منظور اصل(166)ق.ا.که مقرر می‏دارد:احکام دادگاه‏ها باید مستدل و مستند به مواد و اصولی باشد که براساس آن‏ حکم صادر شده است،همان ادله اثبات احکام‏ می‏باشند.همچنین در ماده(9)قانون‏ تشکیل دادگاه‏های عمومی و انقلاب آمده‏ است:قرارها و احکام دادگاه‏ها باید مستدل‏ بوده و مستند به قانون یا شرع و اصولی باشد که برمبنای آن صادر شده است.تخلف از این‏ امر و انشاء رأی بدوی استناد موجب‏ محکومیت کیفری خواهد بود.به‏هرحال، علم قاضی نسبت به ادله اثبات احکام مفروض‏ دانسته شده است و نسبت به وی جهل به قانون‏ قطعا رافع مسئولیت نیست.این است که اصل‏ (167)ق.ا.می‏گوید:قاضی مکلف است‏ کوشش کند حکم هر قضیه را در قوانین مدونه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی‏تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال و یا تعارض قوانین مدونه،از رسیدگی‏ (به تصویرصفحه مراجعه شود) به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد.

براین اساس،لازم نیست اصحاب دعوا متذکر امور حکمی شوند.مثلا کسی که مالش‏ تلف شده است فقط باید ثابت کند که تلف‏ کننده‏ای وجود داشته و ضرر از ناحیه وی به او رسیده است.دیگر لازم نیست به ماده‏ای نظیر ماده(328)ق.م.استناد نماید و بر آن مبنا حق خود را مطالبه نماید؛زیرا استناد به مواد مناسب،وظیفه قاضی است.

شایان ذکر است که وجود حق در مرحله‏ ثبوت با حق در مرحله اثبات ملازمه ندارد. بسیارند حقوقی که قابل اثبات نیستند یا امور قابل اثباتی که حق نیستند.حضرت علی(ع)، زره مفقود خود را در دست یهودی یافت از وی‏ مطالبه نمود،ولی یهودی منکر شد.در نزد قاضی(منصوب از طرف حضرت علی!)از حضرت مطالبه‏بینه(شاهد)شد.چون حضرت‏ به عنوان مدعی نتوانست با آوردن شاهد ادعای خود را ثابت کند،حکم به بی‏حقی وی‏ داده شد!بسیاری از حقوق وجود دارند ولی‏ قابل اثبات نیستند.ترتیباتی که ذی حق را در وصول به این هدف یاری می‏رسانند،دلایل‏ اثبات حق می‏نامند که بر دو گونه می‏باشند: دلایل اثبات احکام و دلایل اثبات دعوا.

پی‏ نوشتها:

(1)در زبان انگلیسی نیز به همین ترتیب عبارتی مثل where as و در زبان فرانسه این دلایل حکمی و موضوعی بعد از عباراتی مثل considerant que می‏آیند..

(2)- infractions

(3)-نگاه کنید به مواد 369 بند 2 و مواد 392 و 395 و 400 و 418 مجموعه قوانین گمرکی فرانسه-ماده 418 مجموعه قوانین گمرکی فرانسه،نفس در دست داشتن مواد مخدر در دست شخصی در گمرک را اماره قصد قاچاق داشتن‏ آن می‏داند.در خصوص اماره سوء نیت فروشنده حرفه‏ای که‏ جنس فاقد ایمنی را وارد بازار می‏نماید.ر.ش.رساله دکتری‏ از عبد الرسول دیانی تحت عنوان مسئولیت مدنی ناشی از نقص ایمنی محصولات صنعتی،تز دکتری دفاع شده در دانشگاه استراسبورک.همچنین کتاب آقای لوک بیهل حقوق‏ کیفری مصرف،چاپ 1990)

(4)-موارد وجود امارات زیادند که در مقاطع مختلف به آنها اشاره شده است که از آن جمله،گزارشات ضابطین دادگستری‏ بویژه در جرایم مشهود می‏باشند.در جواب اینکه آیا گزارش‏ مامورین و ضابطین دادگستری دلیل محسوب می‏شود یا اماره،باید گفت:تبصره ماده 15(آ.د.ک جدید)مقرر می‏دارد:گزارش ضابطین در صورتی معتبر است که موثق و مورد اعتماد قاضی باشند..ماده 24(آ.د.ک.جدید)به گونه‏ ای تقریر شده است که نشان می‏دهد که گزارشات ضابطین‏ دادگستری می‏توانند کافی نباشند که در آن صورت قاضی‏ رسیدگی‏کننده می‏تواند تکمیل آنها را بخواهند.لذا این‏ گزارشات در حد اماره می‏باشند که بار اثبات دلیل را بر عهده‏ متهم می‏گذارند.ماده 65 آ.د.ک.جدید،بند ب.همچنین‏ مواد 323 و 324(آ.د.ک.قدیم)و همچنین است گزارش‏ مأمورین راهنمایی در خصوص تخلفات راهنمایی و رانندگی. Les regles pluridiciplinaires -5

(6)-شهید اول،اللمعه الدمشقیه،به نقل از شرح آن در ص‏ 76 ج 3.

(7)-شهید ثانی،شرح لمعه،ج 3،ص 76.

(8)- reus in excipiendo fit actor این قاعده کلی به‏ این معناست که چنانچه منکر ایرادی رادر جواب مدعی مطرح‏ سازد در ادعای خود مدعی محسوب می‏گردد و باید برای‏ ادعادی خود دلیل بیاورد.ر.ش.لغت‏نامه حقوقی لکزیک

(9)-البته در خصوص اثبات مجنون بودن بحث‏هایی شده‏ است Merte ei Vitu.Truite de droit crimine).F.d.Cujas.p160

(10)-پیامبر اکرم(ص)،البینه علی المدعی و الیمین علی‏ المدعی علیه،ص 177 و همچنین ذیل مسئله 1683،ص‏ 100،کتاب خلاف،شیخ طوسی،چاپ انتشارات دانشگاه‏ تهران.

(11)-در زبان لاتین( actori incumbit probatio )به‏ معنای دلیل بر عهده مدعی می‏باشد یا( onus probatio incumbit actori )که به معنای بار اثبات دلیل بر عهده کسی‏ است که مدعی وقوع عمل حقوقی و یا یک واقعه مادی است.

(12)- Presomption d,innocence

(13)- Intime conviction du juge

(14)- 4 eme ed.p.39.charge de la preuve preuve -Jean Larguier,La procedure penal penal,p.1127(ŞùĞ öâùéáó ö¢è¿áþù¿Â öÄ)1129 Le-fardeau de ia et de criminologie-Tomell-Procedure P.Bouzat,Traite de droit penal

(15)-مستفاد از اصل 37(ق.ا.)و در حقوق فرانسه‏ ر.ش به: 1989,p.264,n0.250-Charge de la preuve.. 16-Jean Pradel-Druit penal et procedure penal. CUJAS.1990.p.263 Michele-Laure Rassat,Procedure penal ed.

(17)-طبق قاعده( in dubio pro reo )یعنی،از شک، متهم بهره‏مند می‏شود.ر.ش لغت‏نامه حقوقی لکزیک و در حقوق ما معادلی نظیر(الحدود تدرأ بالشبهات)وجود دارد.که‏ هم در مورد ادله حکمی و هم در مورد ادله موضوعی کاربرد دارد.

منبع : مجله دادرسی

دکتر عبد الرسول دیانی
(استادیار دانشگاه و وکیل دادگستری

مقدمه:
برای اعتراض به آرای دادگاهها،دو طریق‏ کلی وجود دارد:یکی اعتراض از طریق عادی و اولیه و دیگری اعتراض از طرق فوق‏العاده و استثنایی.واخواهی و تجدیدنظر از طریق اولیه و عادی،اعتراض به آرای محاکم محسوب می‏شود و اعاده دادرسی و اعتراض ثالث و اقدام از طریق‏ ریاست قوه قضاییه تحت شرایطی خاص،از طرق‏ فوق‏العاده اعتراض به آرای محاکم محسوب‏ می‏گردد.
تقسیم ‏بندی بالا از آن جهت مفید است که تا زمانی که امکان استفاده از روشهای عادی و اولیه‏ اعتراض به آرا وجود دارد،استفاده از طرق فوق‏العاده‏ اعتراض میسور نمی‏باشد.واخواهی از احکام غیابی‏ که از راههای عادی اعتراض به آرا می‏باشد،هم‏ در ایران قبل از انقلاب و هم در سایر کشورهای‏ جهان مسبوق به سابقه می‏باشد.به عبارت دیگر، رأی غیابی و واخواهی،تأسیس حقوقی جدیدی‏ نیست که بعد از انقلاب اسلامی مورد توجه قرار گرفته و یا از ابداعات جمهوری اسلامی ایران باشد.
در فقه امامیه نیز رأی غیابی و اعتراض به آن، با رعایت شرایط و با لحاظ نمودن استثنائاتی، مورد پذیرش قرار گرفته است.
ضرورت صدور رأی غیابی و در نتیجه آن‏ ایجاد حق واخواهی،از مسلمات و بدیهیات‏ پذیرفته شده دادرسی‏های جزایی و مدنی،در ایران و جهان می‏باشد.هر چند اصل بر حضوری بودن دادرسی‏هاست و باید متهم در مراحل مختلف تحقیقات حضور داشته و شخصا یا توسط وکیل از خود دفاع نماید،اما به دلایل متعددی ممکن است به رغم‏ پیگیریهای لازم،امکان دسترسی به متهم‏ فراهم نیامده و در نتیجه،دادرسی مسیر خود را طی و در غیر از مواردی استثنایی،تصمیم‏ دادگاه به صورت رأی غیابی،اخذ گردد.به دنبال‏ صدور رأی غیابی،حق واخواهی برای‏ محکوم علیه غیابی ایجاد می‏گردد.
در این مقاله ضمن تعریف رأی غیابی و ملاحظه سوابق آن در حقوق ایران و فقه امامیه، موارد جواز صدور رأی غیابی مورد اشاره و بررسی‏ قرار گرفته است.همچنین در بخش‏های بعدی‏ مقاله واخواهی و ضرورت پذیرش این تأسیس‏ در دادرسی‏های جزایی و تفاوت آن با واخواهی‏ در دادرسی‏های مدنی به طور مختصر موردتجزیه و تحلیل قرار گرفته است.

تعریف رأی غیابی:

با عنایت به نصوص قانونی و تعاریف متعدد حقوقدانان برای شناخت رأی غیابی و موارد مجاز برای صدور آن،شرایطی باید وجود داشته‏ باشد.بعد از اشاره کوتاهی به شرایط صدور رأی غیابی،با تعریف آن نیز بهتر آشنا خواهیم‏ شد.برای اینکه صدور رأی غیابی،قانونی باشد لازم است،اولا:متهم پرونده برای دادرسی‏ احضار شده باشد؛ثانیا:پس از ابلاغ احضاریه، متهم یا وکیل وی در هیچیک از جلسات‏ دادرسی حاضر نگردیده و لایحه دفاعیه نیز نفرستاده باشد؛ثالثا:موجبات دادرسی غیابی‏ در دادگاه فراهم شده باشد؛رابعا:جرم ارتکابی‏ از جرایم حق اللهی نباشد.

در تعریف رأی غیابی گفته شده است که‏ اگر متهم در تحقیقات مقدماتی(نزد بازپرس‏ یا دادیار)حضور داشته و حتی از وی قرار تأمین‏ کیفری نیز اخذ شده،ولی در هیچ کدام از جلسات دادگاه حضور نیافته است یا وکیل‏ معرفی نکرده،باز هم رأی صادر شده غیابی‏ محسوب می‏گردد.(1)

در تعریف دیگری از رأی غیابی بیان شده‏ است که:«متهم برای دادرسی احضار می‏شود؛ چنانچه با وجود احضارنامه،در هیچیک از جلسات دادرسی حاضر نشود و لایحه دفاعیه‏ نفرستد و وکیل مدافع نیز معرفی ننماید،اگر موجبات دادرسی فراهم باشد دادگاه به طور غیابی رسیدگی و حکم مقتضی صادر می‏کند به چنین حکمی،رأی غیابی گفته می‏شود.»(2)

پس در تعریف رأی غیابی می‏توان گفت که‏ رأی غیابی عبارت است از رأی صادر شده از طرف دادگاه در مواردی که متهم احضار شده‏ لکن در جلسات دادرسی نه خود وی و نه‏ وکیل او حاضر نشده و لایحه دفاعیه‏ای نیز ارسال ننموده و پرونده آماده تصمیم‏گیری‏ نهایی شده و جرم ارتکابی نیز از جرایمی است‏ که امکان قانونی برای صدور رأی غیابی‏ در خصوص آن وجود دارد.

رأی غیابی و فقه امامیه:

در فقه امامیه،محاکمه غیابی و صدور رأی‏ غیابی به رسمیت شناخته شده است.روایات‏ متعددی توسط فقهای امامیه برای مشروعیت‏ محاکمه غیابی مورد استفاده قرار گرفته است‏ که از جمله می‏توان به روایت جمیل بن دراج‏ اشاره نمود:«هرگاه علیه شخص غایب بینه‏ اقامه گردد،قضاوت بر ضرر او و به نفع مدعی‏ انجام خواهد شد و مال او فروخته و بدهی‏اش‏ پرداخت می‏گردد؛ولی برای شخص غایب پس‏ از حضور،حق اقامه دلیل باقی است.ضمنا پرداخت بدهی به طلبکاران منوط به اخذ کفیل‏ است.»(3)حتی عده‏ای از فقها،اصل‏ مشروع بودن محاکمه غیابی را اجماعی‏ دانسته‏اند.(4)عده‏ای دیگر از فقهای امامیه‏ مشروعیت محاکمه غیابی را مورد تردید قرار داده و برای توجیه نظر خود به روایت امام جعفر صادق(علیه السلام)استناد می‏کنند که از امام‏ علی(علیه السلام)نقل نموده‏اند:«لا یقضی‏ علی الغائب.»(5)

عده‏ای دیگر از فقها امامیه،محاکمه‏ رأی غیابی عبارت است از رأی صادر شده‏ از طرف دادگاه در مواردی که متهم‏ احضار شده لکن در جلسات دادرسی نه‏ خود وی و نه وکیل او حاضر نشده و لایحه دفاعیه‏ای نیز ارسال ننموده و پرونده آماده تصمیم‏گیری نهایی شده و جرم ارتکابی نیز از جرایمی است که امکان‏ قانونی برای صدور رأی غیابی‏ در خصوص آن وجود دارد

غیابی و صدور رأی غیابی را در حقوق الناس‏ مورد پذیرش قرار داده،لکن در حقوق الله مثل‏ حدود(زنا،شرب،خمر،مساحقه،قوادی و..) با این دلیل که این حق مبنی بر تساهل و تسامح می‏باشد،محاکمه غیابی را قبول‏ نکرده‏اند.(6)

رأی غیابی در حقوق ایران:

رأی غیابی هم قبل از انقلاب اسلامی ایران‏ و هم بعد از آن در مجموعه قوانین جزایی و مدنی ما،به رسمیت شناخته شده است.در قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی‏1337، پیش‏بینی شده بود که دادگاه بخش که‏ صلاحیت رسیدگی به امور خلافی و جنبه‏های‏ کوچک را داشت،در صوتی که متهم در موعد مقرر بدون عذر موجه حاضر نمی‏شد و وکیل‏ هم نمی‏فرستاد،دادگاه به صورت غیابی‏ رسیدگی می‏نمود.(7)همچنین به استناد ماده‏ واحده قانون راجع به رسیدگی غیابی در امور خلافی مصوب‏1339،در کلیه امور خلافی، دادگاه می‏توانست بدون احضار متهم و با توجه به‏ مدارک موجود در پرونده رسیدگی غیابی به عمل عده‏ای از فقهای امامیه مشروعیت‏ محاکمه غیابی را مورد تردید قرار داده‏ و برای توجیه نظر خود به روایت امام‏ جعفر صادق(علیه السلام)استناد می‏کنند که از امام علی(علیه السلام) نقل نموده‏اند:«لا یقضی علی الغائب»

آورده و رأی مقتضی صادر نماید و این حکم از ناحیه محکوم علیه غایب قابل اعتراض بود.

ماده(315)قانون آیین دادرسی کیفری‏ اصلاحی‏1337پیش‏بینی نموده بود که در جرایم مشمول صلاحیت دادگاه جنحه،دادگاه‏ مذکور می‏توانست در صورت عدم حضور بدون‏ عذر موجه متهم وی وکیل او اقدام به رسیدگی‏ غیابی نماید،مگر اینکه دادگاه حضور متهم را الزامی می‏دانست که در این صورت اقدامی به‏ احضار و یا جلب وی می‏نمود.

قسمت اخیر ماده(316)قانون اصلاحی‏ بهمن‏1352نیز اشاره می‏کرد که:«در مورد احکام موضوع این ماده هرگاه وقت دادرسی به‏ متهم ابلاغ واقعی نشده باشد،همچنین هرگاه‏ متهم یا وکیل او لایحه دفاعیه نداده باشند یا در یکی از جلسات دادگاه حضور نیافته باشند،حکم‏ غیابی محسوب و ظرف مدت ده روز از تاریخ‏ ابلاغ قابل واخواهی در همان دادگاه است.»

قانون تجویز دادرسی غیابی در امور جنایی‏ مصوب‏1339،به محاکم اجازه می‏داد تا در امور جنایی هرگاه متهم متواری بوده و احضار و جلب او برای تعیین وکیل یا انجام تشریفات‏ راجع به تشکیل جلسه مقدماتی مقدور نباشد و حضور متهم برای دادرسی ضروری‏ تشخیص داده نشود،اقدام به تعیین وکیل و تشکیل جلسه مقدماتی نموده و در غیاب‏ متهم اقدام به دادرسی نماید.البته به شرط آنکه دادگاه ابتدائا قرار رسیدگی غیابی و قرار مزبور در دو نوبت متوالی به فاصله ده روز در روزنامه رسمی و یکی از روزنامه‏های‏ کثیرالانتشار آگهی شود،و دادگاه تنها دو ماه‏ پس از انتشار آخرین آگهی مجاز به شروع‏ رسیدگی غیابی بود.به موجب ماده(29)لایحه‏ قانونی تشکیل دادگاههای عمومی مصوب‏ 1358،احکام دادگاههای حقوقی و کیفری در امور جنحه،حضوری محسوب می‏شد مگر اینکه خوانده یا متهم یا وکیل آنها در هیچیک‏ از جلسات دادگاه حاضر نشده و لایحه دفاعیه‏ نفرستاده باشد.ماده(12)همان قانون،احکام‏ غیابی صادر شده در امور جنحه را قابل واخواهی‏ در دادگاه صادر کننده حکم می‏دانست.

ماده(290)قانون اصلاح موادی از آیین‏ دادرسی کیفری مصوب‏1361،مقرر کرده بود که در جرایم و اموری که جنبه حق اللهی دارند محاکمه مرتکب لزوما باید با حضور متهم‏ صورت گیرد و در چنین مواردی دادگاههای‏ کیفری مجاز به محاکمه و صدور حکم غیابی‏ نمی‏باشند.

ماده(30)قانون تشکیل دادگاههای‏ کیفری یک و دو و شعب دیوان عالی کشور مصوب‏1368،در خصوص محاکمه غیابی‏ مقرر داشته:«در جرایمی که جنبه حق اللهی‏ دارند محاکمه باید با حضور متهم صورت گیرد و در چنین مواردی دادگاههای کیفری مجاز به محاکمه و صدور حکم غیابی نسبت به جنبه‏ حق‏اللهی نمی‏باشند؛ولی جنبه حق الناسی در غیاب متهم قابل رسیدگی است.»

بالاخره قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب‏28/ 6/1378،در ماده(217)در کلیه جرایم مربوط به حق الناس و نظم عمومی که جنبه حق اللهی‏ ندارند،هرگاه متهم یا وکیل او در هیچیک از جلسات دادگاه حاضر نشده و یا لایحه‏ نفرستاده باشند،امکان صدور حکم غیابی را پیش‏بینی نموده است.همچنین در مواد(180، 181،209و260)این قانون به رأی غیابی‏ اشاره شده است.

ماده(18)قانون جدید،شرایط صدور رأی‏ غیابی را بدین‏گونه احصا نموده است:الف- به متهم دسترسی نبوده؛ب-متهم در محل‏ اقامت شناخته نشود و در نتیجه،جلب یا احضار وی مقدور نباشد؛ج:وقت رسیدگی با ذکر نوع اتهام در یکی از روزنامه‏های کثیرالانتشار یا محلی برای یک نوبت درج شود؛د-تاریخ‏ انتشار آگهی تا روز محاکمه کمتر از یک ماه‏ نباشد؛ه:متهم در وقت مقرر حاضر نشده و یا لایحه دفاعیه ارسال نکرده و یا معرفی وکیل‏ ننموده باشد؛و:جرم ارتکابی از حق الناس و یا حقوق عمومی بوده و جنبه حق اللهی نداشته‏ باشد.اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریه‏ مشورتی شماره‏4187/7مورخ‏25/8/64، رسیدگی به قتل عمد را که همه شرایط فوق را دارا باشد،به صورت غیابی بدون مانع اعلام نموده‏ است:«طبق ماده(290)قانون اصلاح موادی‏ از قانون آیین دادرسی کیفری،فقط در جرایم و اموری که جنبه حق اللهی دارند،محاکمه مرتکب‏ حتما باید با حضور متهم صورت گیرد.بنابراین، در غیر موارد مذکور،رسیدگی غیابی منع قانونی‏ ندارند و چون قتل عمدی جنبه حق اللهی ندارد رسیدگی غیابی به آن بلااشکال است.»(8)در ماده(181)قانون،یک شرط دیگر نیز برای‏ امکان صدور رأی غیابی در نظر گرفته شده و آن‏ عدم لزوم حضور متهم در جلسه دادرسی با تشخیص دادگاه است.به عبارت دیگر،چنانچه‏ دادگاه حضور متهم را در دادگاه ضروری نداند و موضوع جنبه حق اللهی نداشته باشد،دادگاه فقط یک بار اقدام به احضار متهم نموده و چنانچه‏ متهم پس از احضار بدون عذر موجه حاضر نگردد و یا وکیل نفرستد،بدون اینکه اقدام به جلب‏ وی گردد با عنایت به مدارک موجود،دادگاه‏ تصمیم مقتضی را اتخاذ خواهد نمود.در اینجا مسلما در صورتی که دلیل کافی وجود نداشته‏ باشد و مدارک موجود در پرونده،مجرمیت متهم‏ را ثابت نکند،حکم برائت متهم صادر می‏گردد که طبعا غیابی نیست.(9)باید توجه داشت‏ در صورت نبودن دلایل کافی بر ضرر متهم،

چنانچه دادگاه حضور متهم را در دادگاه‏ ضروری نداند و موضوع جنبه حق اللهی‏ نداشته باشد،دادگاه فقط یک بار اقدام به‏ احضار متهم نموده و چنانچه متهم پس از احضار بدون عذر موجه حاضر نگردد و یا وکیل نفرستد،بدون اینکه اقدام به جلب وی‏ گردد با عنایت به مدارک موجود،دادگاه‏ تصمیم مقتضی را اتخاذ خواهد نمود

نمی‏توان او را به این دلیل احضار و یا سپس‏ جلب نمود که ممکن است با حضور در جلسه‏ دادگاه اقرار نماید.این تفکر بر خلاف اصول‏ دادرسی و حقوق مسلم و بدیهی متهم می‏باشد.

وکیل تسخیری و رأی غیابی:

بحثی که در اینجا مطرح می‏شود،این است‏ که آیا در محاکماتی که متهم حضور ندارند و با توجه به نوع اتهام،دادگاه برای جلسه دادرسی، وکیل تسخیری تعیین می‏کند،آیا حضور وکیل‏ تسخیری در این‏گونه دادرسی‏ها،باعث حضوری‏ تلقی شدن دادرسی می‏گردد یا خیر؟مثلا در قتل عمد که متهم در دادرسی حاضر نگردید و وکیل هم معرفی ننمود و لایحه‏ای هم‏ نفرستاده و پس از اقدامات لازم به متهم‏ دسترسی پیدا نشده است،آیا صدور رأی به‏ قصاص نفس با حضور وکیل تسخیری، محاکمه را حضوری می‏نماید یا خیر؟بین‏ حقوقدانان دراین خصوص اختلاف‏نظر وجود دارد.عده‏ای معتقدند که ملاک حضوری و یا غیابی بودن،حضور و یا عدم حضور متهم یا وکیل او در جلسات دادرسی است.وکیل‏ تسخیری نیز باعث حضوری تلقی‏شدن‏ دادرسی می‏گردد و فرقی بین وکیل تسخیری‏ و وکیل انتخابی وجود ندارد.عده‏ای نیز معتقدند که چون در تعیین وکیل تسخیری، متهم دخالتی ندارد و اصولا تعیین وکیل‏ تسخیری در بزه‏های سنگین و مهم اجباری‏ است و نظر به اهمیت و خصوصیت بزه قتل و که رسیدگی به آنها مستلزم رعایت تشریفات‏ و آداب خاصی می‏باشد،مستنبط از ماده‏ (217)قانون آیین دادرسی کیفری،چنین‏ رأیی را باید غیابی تلقی نمود.تالی فاسد حضوری دانستن چنین آرایی که مرجع‏ تجدیدنظر آنان دیوان عالی کشور است،به لحاظ آنکه رسیدگی دیوان عالی کشور شکلی است‏ در صورت ابرام رأی صادر شده بر محکومیت‏ متهم و در نتیجه،محروم ساختن متهم به قبل‏ از حق دفاع دادرسی و پاسخ‏گویی به اتهام در دو مرحله رسیدگی بوده و این‏گونه تفسیر و برداشت از قانون مغایر با موازین قضایی و انصاف و عدالت است.(1-10)

ادامه دارد...
مجله دادرسی - شماره 45

پی‏نوشت‏ها

(1)مدنی،سیدجلال‏الدین،آیین دادرسی کیفری‏2و1، چاپ اول،تهران،انتشارات پایدار،1378،ص‏426.

(2)آخوندی،محمود،آیین دادرسی کیفری(اندیشه‏ها)، جلد چهارم،چاپ اول،قم،انتشارات اشراق،1379،ص‏229.

(3)الحرالعاملی،محمدبن‏الحسن،وسایل الشیعه الی‏ تحصیل مسائل الشریعه،جلد18،بیروت،داراحیاءالتراث العربی، ص‏216.

(4)خوئی،ابولقاسم،منهاج الصاحین،جلد اول،بیروت‏ ،دارالزهراء،ص‏23.

(5)الحرالعاملی،پیشین.

(6)خمینی، سیدروح‏الله،تحریر الوسیله،جلد دوم،قم، انتشارات قدس محمدی،مسئله ششم،ص‏414.

(7)ماده(273)قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی‏ 1337.

(8)شهری،غلامرضا-ستوده‏جهرمی،سروش،نظریات‏ اداره حقوقی قوه قضاییه در زمینه مسائل کیفری از سال‏58 تا71،جلد اول،چاپ دوم،انتشارات روزنامه رسمی کشور، شماره‏52،ص‏50.

(9)مدنی،سیدجلال‏الدین،پیشین،صص‏425و426.

(1-10)مجموعه نشست‏های قضایی-مسایل آیین‏ دادرسی کیفری(2)،قم،انتشارات معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه،1382،ص‏178.

دکتر محمودمالمیر (قاضی دادگاه نظامی اصفهان و عضو هیأت علمی دانشگاه آزاد اسلامی)

واخواهی و شرایط آن:

پس از محاکمه غیابی و محکوم شدن‏ متهم،برای محکوم علیه غایب،حق واخواهی‏ ایجاد می‏گردد.حق واخواهی بدین معناست‏ که محکوم علیه رأی غیابی حق دارد با رعایت‏ ترتیبات و تشریفات قانونی،به رأی غیابی‏ اعتراض کند و دادگاه صادر کننده رأی غیابی‏ نیز بر خلاف قاعده فراغ دادرس،مکلف به‏ رسیدگی مجدد می‏گردد.در این قسمت از بحث،ابتدا واخواهی مورد تعریف قرار می‏گیرد،سپس به شرایط اعمال این حق‏ توسط واخواه،اشاره مختصری می‏شود.
واخواهی در لغت به معنای اعتراض و معادل فارسی آن می‏باشد؛و اعتراض نیز به معنای ایراد گرفتن،خرده گیری‏و...آمده‏ است.1در ترمینولوژی حقوقی،واخواهی‏ را عمل اعتراض معنا کرده است و معترض را واخواه و معترض علیه را واخوانده و معترض عنه را واخواسته،توضیح داده‏ است.2در نظام‏های بزرگ دادرسی،ضمن‏ احترام به اصل تناظر،مقررات راجع به ابلاغ‏ احضاریه و...به نحوی تدوین گردیده که با اجرای آنها متهم از دعوایی که علیه او اقامه‏ شده مطلع گردد تا فرصت و امکان دفاع داشته‏ باشد؛لکن عدم شرکت متهم در دادرسی و یا تردید در اطلاع یافتن او ازدادرسی به‏ شرط آنکه مقررات ابلاغ درست صورت گرفته‏ باشد،مانعی در دادرسی و صدور حکم غیابی‏ ایجاد نمی‏کند.در مقابل،حق اعتراض به رأی‏ غیابی که همان واخواهی می‏باشد،برای‏ معترض پیش بینی شده است.3
در حقوق ایران،واخواهی،شکایت و اعتراضی است که مختص احکام غیابی است‏ و در احکام حضوری واخواهی معنا ندارد.
احکام غیابی صادر شده،خواه قابل تجدید نظر خواهی باشند و خواه قابل تجدید نظر خواهی نباشند،در مهلت مقرر در قانون قابل‏ واخواهی می‏باشند و این مهم را می‏توان از اطلاق ماده(217)قانون استنباط نمود.
باید توجه داشت،چنانچه محکوم علیه‏ رأی غیابی،در مهلتی که حق واخواهی دارد از تجدید نظر استفاده نماید،با توجه‏ به اینکه واخواهی حق می‏باشد و هر حقی‏ نیز قابل اسقاط است(مگر در قانون استثنائاتی‏ پیش بینی شده باشد.)پس در اینجا باید قایل‏ به عدول از حق واخواهی و انتخاب حق‏ تجدید نظر خواهی گردید.در این مورد عده‏ای‏ معتقدند با عنایت به ملاک زیر ماده(217) قانون،باید این تجدید نظر خواهی را واخواهی‏ تلقی کرد و برابر مقررات واخواهی اقدام شود.
این مطلب وقتی صحیح به نظر می‏رسد کهمعترض،آشنایی با کلمات واخواهی و تجدید نظر خواهی نداشته باشد و الا در جایی که هر دو واژه را می‏فهمد و یا حتی از وکیل استفاده‏ نموده لکن به دلایلی تمایل نداشته باشد از حق واخواهی استفاده نماید،نظریه‏ نخست قوی‏تر نشان می‏دهد.باید توجه‏ داشت که دادگاه صادر کننده رأی غیابی باید در رأی خود به غیابی بودن و حق واخواهی‏ محکوم علیه اشاره نماید،عدم توجه دادگاه به‏ این مهم،رأی از غیابی بودن و معترض را از حق واخواهی محروم نخواهد نمود.
چنانچه دادگاه در اثر اشتباه،رأی غیابی را حضوری و یا بالعکس اعلام نماید نیز تأثیری‏ در ماهیت امر ندارد.دادگاه انتظامی قضات‏ در این خصوص چنین رأی داده است؛
«چنانچه قاضی،حکمی را که در واقع و نفس‏الامر غیابی است،حضوری اعلام نماید، تخلف است.»4دیوان عالی کشور نیز در رأی‏ شماره 6707/310خود می‏گوید:«حضوری‏ و غیابی بودن هر حکمی تابع کیفیت و نفس‏الامری آن حکم است.بنابراین،هر حکم غیابی ولو هم خلاف واقع حضوری بودن‏ آن قید شده باشد قابل اعتراض است و به‏ هر حال اصدار حکم حضوری به جای غیابی و باالعکس موجب نقض خواهد بود.»5باید توجه داشت که رأی صادر شده از طرف دادگاه‏ هیچ گاه در خصوص شاکی غیابی محسوب‏ نمی‏گردد و برای شاکی،فقط حق تجدید نظر خواهی می‏تواند وجود داشته باشد نه حق‏ واخواهی.
نکته دیگری که در پایان این قسمت باید به آن اشاره نمود،امکان صدور رأی غیابی از دادگاه تجدید نظر است که ماده(260)قانون‏ به آن توجه داده است.این ماده مقرر می‏دارد:
«در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر بر محکومیت متهم باشد و متهم یا وکیل او در هیچیک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه یا اعتراضیه هم نداده باشند، رأی دادگاه تجدید نظر ظرف بیست روز پس‏ در نظام‏های بزرگ دادرسی،ضمن‏ احترام به اصل تناظر،مقررات راجع به‏ ابلاغ احضاریه و...به نحوی تدوین‏ گردیده که با اجرای آنان متهم از دعوایی که علیه او اقامه شده مطلع‏ گردد تا فرصت و امکان دفاع داشته‏ باشد؛لکن عدم شرکت متهم در دادرسی و یا تردید در اطلاع یافتن او از دادرسی،به شرط آن که مقررات‏ ابلاغ درست صورت گرفته باشد، مانعی در دادرسی و صدور حکم‏ غیابی ایجاد نمی‏کند از ابلاغ واقعی به متهم یا وکیل او قابل‏ واخواهی و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می‏باشد...»لازم به ذکر است که مهلت‏ اعتراض در آیین دادرسی مدنی،در امور مدنی بر خلاف آیین دادرسی کیفری که در امور مدنی بر خلاف آیین دادرسی کیفری که در امور جزایی بیست روز می‏باشد،ده روز استـ

آثار واخواهی:
واخواهی از احکام غیابی دارای آثار مهمی‏ است که در ذیل به آنها اشاره می‏شود:
الف:واخواهی عام و کلی است.6منظور این است که واخواهی شامل همه احکام غیابی‏ می‏شود.خواه حکم صادر شده در خصوص‏ جرایم سنگین باشد که قابل تجدید نظرخواهی‏اند و خواه درخصوص جرایم سبکی باشد که‏ اصلا قابل تجدید نظر خواهی‏اند و خواه در خصوص جرایم سبکی باشد که‏ اصلا قابل تجدید نظر خواهی هم نباشند.
البته باید توجه داشت-همان طور که قبلا گفته شد-جرایم حق‏اللهی با مجازاتهای‏ سنگین یا سبک از این مهم استثنا هستند.
ب:واخواهی اثر انتقالی ندارد.منظور این است که رسیدگی به واخواهی توسط همان دادگاه صادر کننده رأی غیابی به عمل‏ می‏آید و پرونده برای رسیدگی به دادگاه‏ هم عرض یا مراجع بالاتر ارسال نمی‏گردد.
به عبارت دیگر،این اثر واخواهی،قاعده فراق‏ دادرس را با استثنا مواجه می‏سازند. ج:واخواهی مهلت دارد و مهلت آن ده‏ روز پس از ابلاغ می‏باشد.ماده(217)قانون‏ اشاره به این مهم دارد و نوع ابلاغ را واقعی‏ دانسته‏است.این‏مهلت در آیین دادرسی‏ مدنی بیست روز پیش بینی شده است‏ د:واخواهی حقی برای محکوم علیه رأی‏ غیابی می‏باشد و شاکی یا دادستان یا رئیس‏ حوزه قضایی و...حق واخواهی ندارند چرا که اصولا رأی صادر شده در خصوص آنها غیابی محسوب نمی‏گردد.
ج : واخواهی،حق تجدید نظر خواهی را ساقط نمی‏کند.یعنی معترض می‏تواند پس‏ از واخواهی،از حق تجدید نظر خود هم‏ استفاده کند.همان طور که قبلا گفته شد، اصولا معترض می‏تواند با اسقاط حق‏ واخواهی ابتدائا از حق تجدید نظر خود استفاده‏ نماید.
و:واخواهی،باعث تشدید مجازات رأی‏ غیابی نمی‏شود.دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی مجوزی برای تشدید مجازات ندارد.
هر چند تعدادی از حقو قدانان معتقدند که‏ به دلیل عدم ممنوعیت قانونی،تشدید مجازات رأی غیابی در مرحله واخواهی فاقد اشکال است.اما این تفسیر از قانون به نفع‏ متهم نیست و تفسیر به نفع متهم قوانین‏ جزایی و رعایت اصول و موازین دادرسی‏های‏ جزایی ایجاب می‏کند تا از تشدید مجازات‏ در مرحله واخواهی ممانعت به عمل می‏آید.7
ز:واخواهی می‏تواند باعث تغییر حکم‏ غیابی شود.این امر بدیهی‏ترین اثر واخواهی‏ است.در اثر واخواهی ممکن است رأی غیابی‏ به طور کلی دگرگون شود و یا مجازات کاهش‏ پیدا کند و یا تبدیل به نوع دیگری از مجازاتها شود و یا تعلیق مجازات صورت گیرد.اما همان طور که در موضوع قبلی گفته شد،فقط تردید در تشدید مجازات وجود دارد که با که با تفسیر به نفع متهم،اعتقادی به تشدید مجازات در مرحله واخواهی نداریم.
ح:واخواهی اثر باز دارنده و تعلیقی دارد.
یعنی واخواهی مانع اجرای حکم غیابی‏ می‏شود و دادگاه مکلف است اجرای حکم را تا صدور حکم جدید متوقف نماید.
ط:باقی ماندن حق واخواهی پس از ابلاغ‏ قانونی.چنانچه محکوم علیه رأی غیابی، ابلاغ واقعی نشده باشد در هر حالی‏ محکوم علیه این رأی،پس از اطلاع یافتن، حق واخواهی را به مدت ده روز از تاریخ اطلاع‏ خواهد داشت.
ی:تکلیف دادگاه به رسیدگی سرسع در مرحله واخواهی.به موجب قانون،دادگاه‏ صادر کننده رأی غیابی مکلف است پس از تقاضای واخواهی بلا فاصله وارد رسیدگی به‏ واخواهی شود و حق امتناع از رسیدگی و یا تأخیر در رسیدگی را ندارد.البته در این‏ صورت عدم حضور شاکی یا واخواه مانع‏ رسیدگی دادگاه نخواهد شد.چنانچه دادگاه، چنانچه محکوم علیه رأی غیابی، در مهلتی که حق واخواهی دارد از تجدید نظر خواهی استفاده نماید، با توجه به اینکه واخواهی حق‏ می‏باشد و هر حقی نیز قابل اسقاط است(مگر در قانون استثنائاتی‏ پیش بینی شده باشد.)پس در اینجا باید قایل به عدول از حق‏ واخواهی و انتخاب حق تجدید نظر خواهی گردید تحقیقات بیشتری را لازم نداند و دفاع‏ مؤثری از ناحیه واخواه به عمل نیامده باشد، دادگاه نیازی به تشکیل جلسه دادرسی و دعوت از طرفین و...نخواهد داشت و ممکن است رأی غیابی را تأیید نماید.هر چند عده نظر مخالف دارند و معتقدند که‏ از اصول دادرسی،تعیین وقت رسیدگی و دعوت طرفین و شنیدن اظهارات و توجه به‏ دلایل اسنادی آنان است و رعایت این اصل‏ در رسیدگی به واخواهی نیز در هر حال‏ الزامی است.بنابراین دادگاه نمی‏تواند در وقت‏ فوق‏العاده و در غیاب طرفین و بدون استماع‏ دفاع واخواه مبادرت به صدور رأی نماید.8

ک:واخواهی مانعی برای صدور قرار تأمین کیفری نمی‏کند.طبق تبصره‏ ''''1‘‘ماده(217)قانون،واخواهی مانعی جهت‏ صدور قرار تأمین کیفری سابق‏الصدور ایجاد نمی‏کند.اگر واخواه،واخواهی خود را از طریق‏ پست و یا از طریق وکیل خود تقدیم کرده‏ باشد،مسئله تأمین کیفری مطرح نمی‏گردد؛ لکن چنانچه محکوم علیه رأی غیابی در مرحله واخواهی در دادگاه حاضر گردد و قبلا از وی تأمین کیفری اخذ نشده و یا در مرحله‏ تحقیقات مقدماتی در دادسرا،تأمین کیفری‏ اخذ شده باشد،دادگاه می‏تواند اقدام به اخذ تأمین و یا تغییر تأمین قبلی نماید.اصولا باید توجه داشت که عدم اخذ تأمین کیفری‏ از متهم یا محکوم علیه رأی غیابی،موجب‏ توقف رسیدگی واخواهی نخواهد بود.

ل:واخواهی از آرای کیفری،هزینه‏ دادرسی ندارد.قانون آیین دادرسی کیفری، هزینه تجدید نظر خواهی از احکام کیفری را مشخص نموده است؛لکن اشاره‏ای به هزینه‏ واخواهی ننموده.بنابراین،به نظر می‏رسد، چنانچه واخواهی نیز مشمول پرداخت هزینه‏ بود باید قانون به آن اشاره می‏کرد.در این‏ خصوص قضات دادگستری تهران در نظریه‏ اجماعی خود ابراز داشته‏اند:«اخذ هر نوع‏ هزینه‏ای باید به موجب قانون باشد.چون درواخواهی از احکام کیفری نصبی برای پرداخت‏ هزینه وجود ندارد و تکلیف مقرر در تبصره‏ ''''3‘‘ماده(28)قانون تشکیل دادگاههای‏ عمومی و انقلاب فقط مربوط به تجدید نظر خواهی از آراست،لذا واخواهی از آرای‏ کیفری هزینه دادرسی ندارد.»9همچنین‏ قضات دادگستری فارس نیز در نشست‏ قضایی دی‏ماه 1380 خود گفته‏اند:«چون‏ در قانون آیین دادرسی کیفری نص خاصی‏ در مورد لزوم پرداخت هزینه دادرسی‏ اعتراض به احکام غیابی(واخواهی)در امر کیفری وجود ندارد،لذا واخواهی از امر کیفری مستلزم هزینه پرداخت دادرسی‏ نیست.»10

م:اقدام به واخواهی،رأی صادر شده از طرف دادگاه را حضوری می‏کند.یعنی‏ چنانچه محکوم علیه رأی غیابی از حکم‏ صادر شده واخواهی نماید و دادگاه نیز وقت‏ رسیدگی تعیین کند اما واخواه باز هم در جلسه دادگاه حضور پیدا نکند و لایحه‏ای‏ واخواهی باعث تشدید مجازات رأی‏ غیابی نمی‏شود.دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی مجوزی برای تشدید مجازات ندارد.

هر چند تعدادی از حقو قدانان معتقدند که‏ به دلیل عدم ممنوعیت قانونی،تشدید مجازات رأی غیابی در مرحله واخواهی‏ فاقد اشکال است.اما این تفسیر از قانون‏ به نفع متهم نیست و تفسیر به نفع متهم‏ قوانین جزایی و رعایت اصول و موازین‏ دادرسی‏های جزایی ایجاب می‏کند تا از تشدید مجازات در مرحله واخواهی‏ ممانعت به عمل می‏آید نفرستد و وکیل هم معرفی نکند،چون با اقدام به واخواهی در حقیقت از پرونده و اتهامات و...آگاهی پیدا کرده است،و حکم‏ بعدی دادگاه با توجه به تقاضای واخواهی‏ است که دادگاه به آن توجه می‏کند،این رأی‏ حضوری تلقی می‏شود.

مقایسه احکام غیابی کیفری ومدنی‏ و واخواهی آنان:

از مقایسه احکام غیابی کیفری و مدنی و واخواهی آنان،نتایج زیر استنتاج می‏شود.:

الف:در آیین دادرسی کیفری ماده(217) پیش بینی شده که ابلاغ واقعی احضاریه به‏ متهم یا وکیل او در صورتی که آنان در هیچیک از جلسات دادرسی حاضر نشده و یا لایحه‏ای نفرستاده باشند،باعث حضوری‏ تلقی شدن دادرسی و رأی صادر شده‏ نمی‏گردد.در حالی که آیین دادرسی‏ مدنی،اگر اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی شود ولو اینکه مشارالیه یه وکیل او در هیچیک از جلسات دادرسی هم حاضر نشوند یا لایحه‏ای هم نفرستد،دادرسی حضوری و رأی صادر شده حضوری نیز محسوب‏ می‏گردد.11

ب:در آیین دادرسی کیفری ماده(217) این قانون،مهلت واخواهی از احکام غیابی را ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ واقعی می‏داند؛

در حالی که آیین دادرسی مدنی حسب‏ ماده(306)مهلت واخواهی از احکام غیابی‏ را برای کسانی که خارج از کشور اقامت‏ دارند دو ماه از تاریخ ابلاغ واقعی پیش بینی‏ نموده است.چنانچه در یک پرونده کیفری‏ رأی غیابی هم در خصوص امور جزایی و هم در خصوص امور مدنی صادر شود، عده‏ای از قضات معتقدند که برای امور کیفری مهلت واخواهی ده روز و برای امور مدنی مهلت واخواهی بیست روز است. عده‏ای دیگر معتقدند که در اینگونه موارد مدت واخواهی برای امور کیفری و مدنی‏ به صورت یکسان و بیست روز می‏باشد:«نظر به اینکه در امور کیفری قاعده بر این است‏ که قانون به نفع متهم تفسیر می‏شود،مستفاد از مقررات مواد(217)و(234)قانون آیین‏ دادرسی کیفری ماده(306)قانون آیین‏ دادرسی مدنی و روال و رویه معمول در موارد مشابه که آخرین وقت ابلاغ ملاک و مبنا قرار می‏گرفت و به منظور جلو گیری از توالی‏ فاسده دیگر،اصلح این است که مهلت و فرجه واخواهی از حکم غیابی دادگاه که‏ متضمن دو جنبه کیفری و حقوقی است، به صورت یکسان بیست روز محاسبه‏ شود.»12

ج:در آیین دادرسی مدنی،در صورتی که‏ محکوم علیه در خارج از مهلت مقرر در قانون‏ اقدام به تقدیم تقاضای واخواهی نماید،دادگاه‏ مکلف به صدور قرار قبول یا رد دادخواست‏ واخواهی شده است.در حالی که صدور قرار قبول یا رد تقاضای واخواهی در آیین دادرسی‏ کیفری مورد تصریح قانون گذار واقع نگردیده است.

د:در آیین دادرسی کیفری،صدور رأی‏ غیابی و واخواهی از آن در موارد و جرایم‏ مربوط به حق‏الناس و جنبه عمومی پیش بینی‏ شده است و موارد و جرایم حق‏اللهی مشمول‏ رأی غیابی و در نتیجه،واخواهی نمی‏شوند.

در حالی که در آیین دادرسی مدنی چنین‏ تفکیکی مشاهده نمی‏شود و دادگاه صرف نظر از خواسته و موضوع دعوا،با جمع شدن شرایط قانونی اقدام به صدور رأی غیابی می‏نماید.

هـ اجرای حکم غیابی در حقوق مدنی‏ و به استناد تبصره‏''''2‘‘ماده(306)قانون‏ آیین دادرسی مدنی منوط به معرفی ضامن‏ معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محکوم له‏ می‏باشد.البته در صورتی که دادنامه یا اجراییه‏ به محکوم علیه ابلاغ واقعی نشده باشد.در اینجا عده‏ای معتقدند که مقدار و میزان تأمین‏ به نظر قاضی مرجوع‏الیه می‏باشد که می‏تواند با توجه به امکانات محکوم له اعم از وجه نقد یا رهن و...باشد؛و عدهای نیز معتقدند که‏ میزان و مدار تأمین باید به اندازه محکوم به‏ باشد اما اجرای حکم غیابی در حقوق جزا نیازی به اخذ تأمین مناسب یا معرفی ضامن‏ معتبر ندارد.حتی در حقوق مدنی و آیین‏ دادرسی مدنی نیز دعاوی غیر مالی که قابل‏ تقویم نیستند،محکمه نمی‏تواند نسبت به‏ این قبیل دعاوی،تأمین اخذ نماید.

و:در حقوق جزا و آیین دادرسی کیفری، تعیین وقت رسیدگی و دعوت از طرفین،در رسیدگی واخواهی الزامی نیست مگر اینکه‏ دادگاه چنین موردی را لازم بداند.

در حالی که در حقوق مدنی‏و آیین دادرسی‏ مدنی،عده‏ای معتقدند وفق ماده(305) قانون آیین دادرسی مدنی،واخواهی با تقدیم دادخواست در دادگاه صادر کننده رأی‏ غیابی قابل رسیدگی است و چون لازمه‏ رسیدگی به موضوع مطابق ماده(64) قانون مزبور،تعیین وقت دادرسی و دعوت‏ از طرفین و ابلاغ یک نسخه از دادخواست‏ به محکوم‏له است،پس به نظر می‏رسد صدور رأی بدون تعیین وقت دادرسی و دعوت از طرفین فاقد توجیه قانونی‏ است.13

نتیجه گیری

از بحث مطرح شده نتایج زیر حاصل‏ می‏گردد:

اول:دادرسی در سیستم قضایی کشور ما حضوری است؛یعنی متهم یا وکیل او باید در مراحل دادرسی حاضر شده و یا لایحه‏ دفاعیه تقدیم نمایند و استثنائا و تحت‏ شرایطی رسیدگی غیابی و رأی غیابی‏ به رسمیت شناخته شده است.

دوم:دادرسی غیابی در جرایمی که جنبه‏ حق‏اللهی دارند میسور نمی‏باشد و فقط در جرایم حق‏الناسی و جرایم دارای جنبه عمومی‏ است که دادرسی غیابی تجویز شده است.

سوم:بری محکوم‏علیه رأی غیابی،حقی‏ تحت عنوان حق واخواهی وجود دارد تا با اعمال آن بتواند معایب دادرسی غیابی را که‏ امکان ضایع شدن حق متهم را به دنبال دارد، از بین ببرد.

چهارم:محکوم‏علیه رأی غیابی می‏تواند از حق واخواهی خود صرف نظر نموده که در این صورت چنانچه رأی قابل تجدید نظر خواهی‏ باشد،می‏توان از تجدید نظر خواهی استفاده‏ نماید.

پنجم:در مرحله واخواهی می‏توان رأی‏ غیابی را تغییر داد؛لکن تشدید رأی غیابی با تفسیر قانون به نفع متهم در تضاد است.

هر چند عده‏ای معتقدند تشدی نیز اشکالی‏ ندارد و یا در صورت تغییر عنوان اتهامی، اصولا هیچ ایرادی بر تشدید رأی غیابی وجود ندارد.

ششم:در رسیدگی به واخواهی،چنانچه‏ قاضی تشخیص دهد وقت دادرسی تعیین و طرفین را نیز به جلسه دعوت می‏کند،لکن‏ چنانچه نیازی به تشکیل جلسه وجود نداشته‏ باشد،می‏توان در وقت فوق‏العاده و بدون‏ حضور طرفین،رسیدگی به واخواهی را انجام‏ دهد.

هفتم:رأی دادگاه هیچ وقت نسبت به‏ شاکی و یا دادستان و یا رییس حوزه قضایی‏ و...غیابی محسوب نمی‏گردد و فقط نسبت‏ به متهم پرونده است که با جمع شرایط قانونی، رأی غیابی به حساب می‏آید.

پی نوشت‏ها

(1)-معین،محمد،فرهنگ فارسی،جلد اول،چاپ‏ چهارم،تهران،انتشارات امیر کبیر،1360،ص 301.

(2)-جعفری لنگرودی،محمدجعفر،ترمینولوژی‏ حقوقی،چاپ اول،تهران گنج دانش،1367،ص 732.

(3)-شمس،عبد الله،آیین دادرسی مدنی،جلد دوم، چاپ سوم،تهران،انتشارات میزان،1382، صص 316 و 317.

(4)-کریم زاده،احمد،نظارت انتظامی در نظام‏ قضایی،جلد دوم،تهران،انتشارات روز نامه رسمی‏ کشور،1378،ص 274.

(5)-کمانگر،احمد،اصول قضایی-حقوقی،احکام‏ دیوان عالی کشور و هیأت عمومی،انتشارات اتحاد، 1343،شماره 467،ص 58.

(6)-آخوندی،محمود،پیشین،صص 258 و 260.

(7)-استفانی-گاستون-لواسور-ژرژ،بولوک،برنار، آیین دادرسی کیفری،جلد دوم،ترجمه حسن دادبان، چاپ اول،تهران،انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی، 1377،ص 1167

(8)-مجموعه نشست‏های قضایی،شماره 5،مسائل‏ آیین دادرسی کیفری(2)،چاپ اول،قم،انتشارات‏ معاونت و تحقیقات قوه قضاییه،1382،ص 184.

(9)-مجموعه دید گاههای قضایی،قضاوت‏ دادگستری استان اصفهان،چاپ اول،تهران،انتشارات‏ گنج دانش،1378،ص 106.

(10)-مجموعه نشست‏های قضایی،پیشین، ص 187.

(11)-ماده(303)قانون آیین دادرسی دادگاههای‏ عمومی و انقلاب در امور مدنی.

(12)-مجموعه نشست‏های قضایی،پیشین، ص 175.

(13)-مجموعه نشست‏های قضایی،مسائل آیین‏ دادرسی مدنی(1)،قم،معاونت آموزش و تحقیقات‏ قوه قضاییه،1382،ص 279

منبع : مجله دادرسی

دکتر محمود مالمیر (قاضی دادگاه‏ نظامی اصفهان و عضو هیأت علمی‏ دانشگاه آزاد اسلامی-واحد خوراسگان) قسمت پایانی‏

تألیف دكتر عباس كریمی

فصل مقدماتی شناخت آیین دادرسی مدنی
مبحث اول: تعریف حقوق آیین دادرسی مدنی
»رشته ای از حقوق عمومی است كه ناظر به بررسی مقررات راجع به طرح دعوی، نحوه رسیدگی به آن، صدور رأی و اجرای آن در رابطه با مسائل حقوقی می باشد. «بنابراین مسائلی كه با توجه به تعریف فوق، در این رشته از علم حقوق، در هر مرحله از دادرسی می شود عبارتند از:
بند اول: طرح دعوی:
چه كسی می تواند طرح دعوی كند؟
شرایط خواهان؟
از قبیل اهلیت برای طرح دعوی
چگونه باید طرح دعوی كرد؟
1. شرایط شكلی طرح دعوی چیست؟
2. هزینه هایی كه باید پرداخت شود كدام است؟
چه نوع دعوایی باید طرح شود؟
كجا باید طرح دعوی كرد؟
صلاحیت:
1. صلاحیت ذاتی: در كدام دادگاه باید طرح شود؟
2. صلاحیت محلی: در چه محلی باید طرح شود؟
بند دوم: نحوه رسیدگی
- چه كسی حق رسیدگی دارد؟ (صلاحیت افراد و مراجع رسیدگی كننده)
- چگونه رسیدگی می شود؟ نحوه شروع به رسیدگی، اداره جلسات، ادله اثبات دعوا و نحوه دفاع خوانده
- بررسی طواری - اتفاقات و حوادث دادرسی (مثل مرگ یكی از طرفین)
انواع دادرسی:
1. دادرسی عادی: به وسیله تبادل لوایح انجام می شود. (دوبار لوایح تبادل می شود، اگر قاضی صلاح دانست تشكیل جلسه می دهد.)
2. دادرسی اختصاری : به محض تقدیم دادخواست ، – بدون تبادل لوایح – جلسه دادرسی تعیین می گردد.
بند سوم: صدور رأی:
1. چگونگی انشای رای: رای باید شامل چه چیزهایی باشد.
2. چگونگی اعتراض به رأی
- نحوه اعتراض به آراء
- كسانی كه می توانند اعتراض كنند
- انواع اعتراضات به رأی
-3 چه كسانی باید به اعتراض رسیدگی كنند؟
بند چهارم: اجرای رأی
چه رأیی لازم الاجراست؟
چه كسی باید رأی را اجرا كند؟
رأی به چه طریق باید اجرا شود؟
نحوه اعتراض به اجرای رأی
مبحث دوم: تفاوت آیین دادرسی مدنی و آیین دادرسی كیفری
1. از جهت مرجع رسیدگی : رسیدگی به جرائم و شكواییه های كیفری براساس آیین دادرسی كیفری در مرحله كشف، تعقیب و تعقیب در دادسراهای عمومی و انقلاب و رد مرحله رسیدگی و صدور رأی در داد گاههای كیفری استان به عمل می آید؛ در حالی كه رسیدگی به دعاوی حقوقی براساس آیین دادرسی مدنی در دادگاههای عمومی حقوقی صورت می پذیرد.
2. از نظر ادله اثبات : بین دو قانون اختلاف اساسی وجود دارد . در آ.د.م ادله منحصر است به مواردی كه قانون مدنی شمرده است ولی در آ.د.ك ادله منحصر نبوده و هر چیزی كه قاضی احتمال دهد كه به او در كشف حقیقت كمك می كند، می تواند به عنوان دلیل طرح شود. به هر حال در آیین دادرسی كیفری، به ویژه در مرحله دادسرا، آزادی تحصیل دلیل وجود دارد.
البته غیر از موارد خاص كه مربوط به اعمال منافی عفت عمو می است و در اسلام و قانون مجازات اسلامی، موارد ادله خاصی برای آنان ذكر شده است.
3. از جهت نقش قضات : در آ.د.م قاضی ب ی طرف است و فقط در امر صدور ر أی دخالت می كند ولی در آ.د.ك هرچند كه صدور ر أی را قاضی در مقام بی طرفی به عهده دارد، لكن در دو قسمت كیفری، نقض مقامات قضایی فعال است:
3 . 1. تعقیب م جرم و كشف جرم (به عهده دادستان است كه به عنوان رییس دادسرا، بر ضابطین دادگستری (مامورین نیروی انتظامی و امنیتی) نیز در این رابطه نظارت می كند.)
3 . 2. تحقیق پیرامون جرم (در جرائم كم اهمیت به عهده به عهده بازپرس است.)
در مرحله سوم كه مرحله صدور رأی است، دادگاههای عمومی كیفری و دادگاههای كیفری استان با حفظ بی طرفی به صدور رأی می پردازند.
مبحث سوم: فواید آیین دادرسی مدنی
بند اول: فصل خصومت
فایده اصلی امر قضاوت فصل خصومت است؛ چون از طرفی در جامعه اختلاف بین افراد اجتناب نا پذیر است و از طرف دیگر احقاق شخص هم موجب به هم ریختن جامعه است و هم ایجاد جرم جدید می كند.گاهی احقاق حق شخصی، بدون مراجعه به دادگستری مجاز شمرده شده است . برای نمونه، در فقه بحثی مطرح است تحت عنوان مقاصه در باب احقاق حق شخصی . این كار در جایی مجاز شمرد ه شده است كه كسی از كسی طلبكار است و شخص مقابل انكار می كند و شخص اول بر مدعای خود دلیلی ندارد و یا دسترسی به حاكم شرع ندارد. مقاصه فقط در فقه جایز است لكن در قانون به جهت عدم امكان اثبات چنین حقی نشده است.
معادل مبحث مقاصه در مسائل حقوقی، مبحث دفاع مشروع در مسائل كیفری مطرح شده است . با وجود این موارد استثنایی، فصل اختلافات خصوصی، از وظایف دادگستری است و هیچ كس حق ندارد رأساً و بدون مراجعه به دادگستری در مقام احقاق حق خود و دفاع از حقوق خود بر آید.
بند دوم: اجرای عدالت
اجرای عدالت، كه البته مختص آ.د.م نیست و هدف عمومی كلیه رشته های علم حقوق است. برای محقق شدن این هدف باید زمینه های مطمئنی را فراهم كرد. مثل:
- سخت گیری در شرایط گزینش قضات؛
- پیش بینی موارد رد قضات: در صورتی كه قاضی ب ا یكی از طرفین دعوی خویشاوندی و یا علاقه های دیگری با آنان و یا موضوع دعوا داش ت، باید از قضاوت در دعوا امتناع كند؛
- نقش فعال قضات در اجرای عدالت (ماده 358 ق.آ.د.م سال 1318 در سال 1356 به وسیله ماده 8 قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری، اصلاح شد و به قاضی اجازه داد تا علاوه بر رسیدگی به ادله ی طرفین، هر اقدام دیگری كه برای كشف حقیقت لازم است، انجام دهد . این امر، در قانون جدید آیین دادرسی مدنی، در ماده 199 مورد تصریح قرار گرفته است)
- تشكیلات به نحوی تنظیم شود كه اعمال نفوذ در آن به حداقل رسد . مثل تأمین شغلی و نقل و انتقال قضات مطابق اصل 164 ق.ا؛ همچنین بحث صلاحیت ها.
- مقررات به نحوی تنظیم شود كه اعمال نفوذ در آن به حداقل برسد . مثل قاعده فراغ كه به قاضی اجازه تغییر رأی را پس از انشاء ان نمی دهد؛ همچنین تساوی افراد در برابر محكمه از هر درجه و هر صنف؛ و یا جلوگیری از دخالت مقامات رسمی و ادارات دولتی در امور قضایی (چه مقامات قضایی، چ ه اجرایی چه نمایندگان مجلس
شورای اسلامی).
ماده 9 ق .آ.د.م مقرر می دارد: »هیچ مقام رسمی یا سازمان یا اداره دولتی نمی تواند حكم دادگاه را تغییر دهد و یا از اجرای آن جلوگیری كند مگر دادگاهی كه حكم صادر نموده یا مرجع بالاتر، آن هم در مواردی كه قانون معین نموده باشد .«و ماده 576 قانون مجازات اسلامی، برای تأمین چنین مدنی جرمی به این شرح در نظر گرفته است: »چنانچه هر یك از صاحب منصبان و مستخدمین و مأمورین دولتی و شهرداریها و هر رتبه و مقامی كه باشد از مقام خود سوء استفاده نموده و از اجرای اوامر كتبی دولتی یا اجرای قوانین مملكتی و یا اجرای احكام یا اوامر مقامات قضایی یا هرگونه امری كه از طرف مقامات قانونی صادر شده باشد جلوگیری نماید به انفصال از خدمات دولتی از یك تا پنج سال محكوم خواهد شد. «همه ضوابط و مقررات فوق به منظور تامین عدالت در عالی ترین سطح ممكن آن
وضع گردیده، به موقع اجراء گذاشته می شوند. با وجود این، برخلاف انچه در بدو امر به نظر می رسد، فصل خصومت هدف خاص آیین دادرسی مدنی و تامین عدالت هدف عام تمام رشته های علم حقوق از جمله آیین دادرسی مدنی است و هرگاه این دو هدف در تعارض با یكدیگر قرار گیرند، به هدف خاص آ یین دادرسی مدنی كه فصل خصومت است باید توجه ویژه ای معطوف داشت و به نهانه ی تامین عدالت نباید مقررات را به نحوی تدوین كرد كه هدف خاص این رشته از علم حقوق كه فصل خصومت است به دست فراموشی سپرده شود.
مبحث چهارم: تاریخچه آیین دادرسی مدنی
در اینجا به بررسی تاریخچه از آ.د.م در ایران می پردازیم:
بند اول: قبل از استقرار نظام پارلمانی
الف) ایران باستان : در زمان هخامنشیان، گرچه قوانین ناشی از اراده شاه بود، لیكن تاریخ هخامنشیان به وجود پادشاهانی عادل همچون كوروش كبیر كه بر اجرای عدالت اهتمام داشتند گواهی می دهد . همچنین، در زمان ساسانیان هرچند شاهان خود را با دیگران مساوی نمی دیدند ولی سعی داشتند در بین مردم عدالت برقرار كنند.
[برای مطالعه بیشتر ر.ك قانون دادگستری در ایران باستان تألیف اشرف احمدی]
ب) پس از استقرار محاكم شرعی : با ورود اسلام به ایران و تاسیس محاكم شرعی كه صلاحیت عام جهت رسیدگی به كلیه اختلافات داشتند، تحت تعالیم عالیه اسلام، این محاكم در استقرار نظام عادلانه دادرسی بسیار موفق بودند.[ ر.ك تاریخ نوین ایران و تاریخ تحولات سیاسی اجتماعی ایران]
بند دوم: پس از استقرار نظام پارلمانی
در مشروطه ، با پیش بینی تفك یك قوا و استقرار مجالس قانونگذاری، قانون در تعیین نظام قضایی صلاحیت های دادگاهها، محوریت یافت.
نظام قضایی تخصص - شامل محاكم حقوقی و كیفری – به نامهای محكمه ملكی و نقدی و محكمه جزایی از سال 1325 هجری قمری به مرحله اجرا درآمد و همچنین محكمه استیناف به عنوان دادگاه تجدیدنظر و دیوان تمیز به عنوان عالی ترین مرجع قضایی در كشور طراحی شد.
در بهمن ماه 1305 هجری شمسی مجلس شورای ملی ، در پی انحلال عدلیه و تصویب ماده واحده ای كه به وزیر عدلیه اختیار تصویب موقتی قوانینی به منظور اصلاح نظام قضایی می داد، در قانون به تصویب وزیر عدلیه رسید و به اجرا گذاشته شد: لایحه قانونی اصول محاكمات حقوقی در 308 ماده و لایحه تشكیلات عدلیه در 158 ماده . همچنین قانونی به نام مقررات راجع به ودایع و مواعد و خسارات به تصویب رسید.
از سال 1307 تا 1309 هجری شمسی قوانین متعددی به صورت جزئی تصویب شد . در 1315 هجری شمسی قانون تشكیلات عدلیه و استخدام قضات با اعمال اصلاحاتی به تصویب مجلس درآمد.اولین قانونی كه تحت عنوان »قانون آیین دادرسی مدنی « تهیه گردید ، در سال 1316 هجری شمسی تقدیم مجلس شد و در 25 شهریور 1318 به تصویب رسید این قانون بارها مورد اصلاح قر ار گرفت . مهمترین قوانینی كه قوانین مزبور را اصلاح
نمودند عبارتند از : لایحه قانونی آیین دادرسی مدنی دی ماه 1331 و مصوبات كمیسیون مشترك مجلس شورای ملی و سنا مصوب 1334 ؛ لایحه اصلاح ق.آ.د.م شامل 136 ماده مصوب 1337 ؛ لایحه قانونی اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب 1356 .آخرین تحول عمده قانونگذاری در رابطه با آیین دادرسی مدنی در سال 1379 و
پس از تشكیل دادگاههای عمومی صورت پذیرفت . در این سال »قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی « به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید كه پس از تایید شورای نگهبان در ر وزنامه رسمی شماره 16070 مورخ 11 / 2/ 79 منتشر گردید. در این قانون برای نخستین بار آیین دادرسی مدنی در ماده یك آن تعریف شد كه بنابرآن : »آیین دادرسی مدنی، مجموعه اصول و مقرراتی است كه در مقام رسیدگی به امور حسبی و كلیه دعاوی مدنی و بازرگانی در دادگاه های عمومی ، انقلاب،تجدیدنظر، دیوان عالی كشور و سایر مراجعی كه به موجب قانون موظف به رعایت آن می باشند به كار می رود «. قانون حاضر مشتمل بر 529 ماده تا حد زیادی برگرفته از قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 است اگرچه تغییراتی در مبحث ادله اثبات و قدرت تحقیق قاضی جهت كشف حقیقت در آن دیده می شود و برخی مقررات قانون سابق همچون مرور زمان به كلی حذف گردیده اند.
بخش اول تشكیلات دادگستری و مراجع قضایی ایران:
زمانی كه سخن از تشكیلات داد گستری به میان می آوریم، نه تنها سازمان قضایی متشكل از د ادگاهها،دادسراها و نیز دیوان عالی كشور را مد نظر داریم: بلكه تشكیلات اداری دادگستری كه برای انجام امور اداری در قوه قضاییه همانند هر د ستگاه اجرایی دیگری در نظر گرفته شده نیز مشمول بحث می گردد . از طرف دیگر، مراجع قضایی، گرچه در معنای اخص خود فقط سازمان قضایی را در بر می گیرد، لیكن در معنای اعم خود، علاوه بر تشكیلات قضاییه قوه قضاییه ، همه مراجع قضایی خارج از دادگستری كه در قالب كمیسیونها و هیأتهای اداری به حل و فصل اختلافات خصوصی بین مردم با یكدیگر و یا با دستگاههای دولتی می پردازند نیز شامل م ی گردد. بنابراین، در این بخش، نه تنها باید از مراجع قضایی خارج از دادگستری (مراجع شبه قضایی ) بحث نمود (فصل اول) كه باید مراجع دادگستری را به خوبی شناخت (فصل دو م) بحث تكمیل نمی گردد م گر اینكه در رابطه با اختیارات رییس قوه قضاییه و دیگر مقامات این قوه ، وزیر دادگستری، تشك یلات سازمانهای اداری وابسته به قوه قضاییه مثل سازمان ثبت اسناد و املاك، سازمان بازرسی كل كشور و سازمان پزشكی قانونی نیز مطالعه كافی انجام داد . همچنین با سازمانهایی آشنا خواهیم شد كه جزء تشكیلات قوه قضاییه نیستند ولی تحت نظارت این قوه انجام وظیفه م ی نماین د. از این قبیلند :
كانون وكلا ء دادگستری، كانون سردفتران و دفتریاران اسناد رسمی، كانون مترجمین رسمی و كانون كارشناسی رسمی مجموع این مباحث را تحت عنوان تشكیلات اداری قوه قضاییه مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد (فصل سوم).در این قسمت بحث پیرامون فصل سوم به فرصت موسع تری موكول می گردد و در این بخش بیشتر اهتمام اصلی در دو فصل اول متمركز می گردد.
فصل اول مراجع شبه قضایی
مبحث اول : مراجع شبه قضایی صالح جهت رسیدگی به اختلافات اشخاص خصوصی
با دستگاههای اجرایی بند اول: مرجع صالح در رابطه با تشخیص اراضی شهری »كمیسیون ماده 12 ق. اراضی شهری «- تركیب كمیسیون : 1. نماینده وزیر دادگستری (در حال حاضر نماینده دادگستری منتخب رییس قوه قضایی است.) 2. نماینده وزیر مسكن و شهرسازی 3- نماینده شهرداری - زمان تشكیل: این قانون – قانون اراضی شهری- در 27 / 12 / 60 تصویب شد و كمیسیون مربوط به ماده 12 ، 2 ماه پس از تنظیم آیین نامه آن در سال 61 تشكیل شد.
- محل كمیسیون : این كمیسیون در سازمان مسكن و شهرسازی (سازمان زمین شهری سابق )تشكیل می شود و امور اداری آن هم به عهده دبیرخانه همین سازمان است.
- نحوه تصمیم گیری : با اكثریت آراء (حداقل 2 نفر ). لازم به ذكر است كه در شهرهای بزرگ مثل تهران چند كمیسیون تشكیل می شود.
- صلاحیت كمیسیون : صلاحیت آن د ر مورد اراضی شهری است و منظور اراضی واقع در محدوده قانونی شهرها است. (ماده 1 ق. اراضی شهری، اراضی شهری را تعریف می كند)
نكته: 3 نوع محدوده در قانون تعریف شده است:محدوده خدمات شهری محدوده حریم شهر محدوده قانونی شهرها (كه بسیار بزرگتر از حد واقعی شهراست)
در پنجم تیرماه 1358 شورای انقلاب »قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری « را تصویب نمود و در 27 / 12 / 60 قانون اراضی شهری به تصویب رسید . شورای نگهبان با ذكر چند ایراد و از جمله امكان تملك اراضی بایر (دارای سابقه احیاء لیكن بدون احیاء فعلی ) این قانون را خلاف شرع دانست و به علت اختلاف نظر جدی بین مجلس و شورای نگهبان، مسأله تشخیص مصلحت نظام بای اولین برای از جانب امام (ره) مطرح شد. در این قانون به منظور تامین مسكن افراد فاقد مسكن ساكنین شهرها، نحوه تشخیص اراضی موات (فاقد هرگونه سابقه احیاء ) و واگذاری این اراضی در وهله اول فاقدین مسكن مقرر گردید. البته در این قانون پیش بینی شد كه اگر صاحب این زمینهای موات، خود مالك خانه نباشد. قطعه ای از این زمینها، به وسعت دو برابر عرف محل و تا سقف 1000 متر و به شرط احیاء و آباد كردن به آنها داده شود.در ماده 8 این قانون از اراضی بایر سخن گفته شده است . صاحبان این زمینها هم پس از دریافت یك قطعه زمین (البته در صورت نداشتن خانه ) موظف بودند بقیه زمینها را با قیمت منطقه ای به دولت بفروشند با مخالفت شورای نگهبان، به عنوان احكام ثانویه (كه باید مدت دار باشند) مدت 5 سال به تصویب رسید و این مدت به وسیله قانون دیگری كه با عنوان »قانون زمین شهری «جایگزین قانون اراضی شهری شد تمدید گشت.از این پس وجود كمیسیونی كه احیای متناسب را تعیین كنند و درصورت دایر نبودن زمین ، بایر یا موات بودن آنرا تشخیص دهد، لازم و ضروری می نمود . چرا كه قانون صریحاً پرونده های ثبتی را ناكافی دانسته بود و رجوع به نقشه های هوایی و معاینه محل ضرورت داشت.رأی این كمیسیون از نظر اداری قطعی است ولی قابل اعتراض در دادگاه محل است.اعتراض به رأی این كمیسیون، در حال حاضر در دادگاهها عمومی صورت می گیرد.حكم این كمیسیون تا 10 روز پس از رؤیت حكم توسط مالك، یا 10 روز پس از انتشار در روزنامه محلی یا كثیرالانتشار برای افراد خارج از محل یا كشور قابل تقاضای اعتراض است.
بند دوم: مرجع صالح در رابطه با تشخیص اراضی خارج از محدوده شهری
الف) هیأتهای 7 نفره
- تركیب، دو نفر نماینده وزارت كشاورزی، یك نفر نماینده جهاد سازندگی (هر سه نماینده را اینك وزارت جهاد كشاورزی تعیین می كند )، یك نفر نماینده وزارت كشور یا استاندارای .یك نفر حاكم شرع یا نمانیده ولی فقیه (ولی امر)، دو نفر هم نماینده مردم كه توسط حاكم شرع انتخاب می ش وند و هیچكدام از اعضای این هیات نباید از زمینداران بزرگ م ی بودند؛ گرچه در عمل این دو نماینده انتخاب نمی گردند.
- زمان تشكیل : به موجب ماده » 5 لایحه قانونی اصلاح لایحه قانون واگذاری و احیاء اراضی در حكومت جمهوری اسلامی ایران « مصوب 26 / 1/ 59 توسط شورای انقلاب اسلامی، این هیاتها تشكیل شد.
- محل هیاتها : در آغاز وزارت كشاورزی بود ، بعداً ساختمان خاص و مستقلی پیدا كرد و در حال حاضر سازمان اراضی كشاورزی محل تشكیل این هیاتهای 7 نفره است.
- نحوه تصمیم گیری : با اكثریت آراء (حداقل 4 نفر ) مگر در مواردی كه مربوط به اعمال ولایت است و حاكم شرع تصمیم می گیرد.
- صلاحیت : بررسی و صدور رای در مورد واگذاری و احیاء اراضی اعم از موات، دایر و بایر همچنین تعیین عرف و تعیین نحوه واگذاری و احیاء و مواردی دیگر... نكته: قانون چهار دسته زمین پیش بینی كرده است:
-1 اراضی موات و مراتع (مراتع طبیعی مثل علفزار و ...)
-2 اراضی دایر كه آماده شده اند و به حكم دادگاه صالح مصادره شده بودند.
-3 اراضی بایر (دارای سابقه احیاء)
-4 اراضی دایر
واگذاری موارد 1 و 2 در اختیار دولت بود.
در مورد اراضی با یر موضوع بند 3 نیز باید گفت كه زمین بایر از آن كسی است كه آن را احیاء نموده و بنابراین قابل استرداد نیست و به همین جهت تصمیم گرفته شد فرصت داده شود تا آنها را دوباره احیاء كنند . براساس این قانون اگر در محلی، از زمینهای موضوع بندهای 1 و 2 و 3 به میزان كافی نباشد كه تشخیص كفایت این زمینها به عهده عرف است – به شرط پرداخت بهای آنها، زمینها ی موضوع بند 4 خرید ه شده و به دیگران واگذار می شود . اگر صاحبان این اراضی دایر، بر روی زمین مشغول كشاورزی می بودند، پیش بینی شد كه تا 3 برابر وسعت متعارف در مالكیت باقی مانده و باقیمانده آن باید مطابق نرخ كارشناسی توسط دولت خریده شده و به دیگران واگذار گردد.اگر این زمینها وسیله ارتزاق صاحبانشان باشند ولی تحت كشاورزی نباشند، تا 2 برابر وسعت متعارف در مالكیت باقی و دولت موظف بود تا باقیمانده آن را به همان نحو كه گفته شد خریداری و واگذار كند . با وجود این، به علت ایرادات شرعی، واگذاری اراضی موضوع بندهای 3 و 4 (باید به ویژه دائر) متوقف شد.همانطور كه گفته شد ، حل و فصل قضایای مورد نزاع مربوط به اجرای این قانون و تعیین عرف محل و تعیین نحوه واگذاری و احیاء، وظیفه این ه یأتهای 7 نفره بود كه بعدها صلاحیتها ی دیگری هم به آنها داده شد:
اول: رسیدگی به اختلافات ناشی از قانون كشت موقت
در مورد آن دسته از اراضی كه در آغا ز انقلاب توسط مردم گرفته شد و بعداً مالكین در پی استرداد این اراضی بودند. به موجب این قانون مقرر شد تا اگر در سراسر كشور تا پایان سال 59 و در مناطق كردنشین تا پایان سال 61 ، زمینی تصرف شده باشد و در آن به امر كشاورزی مشغول باشند، زمین به ملكیت متصرف درآید و سند رسمی آن به نام وی منتقل گردد، با این شرط كه قیمت منطقه ای آن را به حساب مالك واریز كنند و مالك – یا هیأت 7 نفره به نمایندگی مالك – موظف به انتقال سند رسمی بودند.
دوم : تشخیص زمینهای موات خارج از محدوده شهری نیز به موجب قانون، به عهده این هیأتهاست.- نحوه تجدیدنظر: مرجع تجدیدنظرخواهی از این هیاتها، ستاد مركزی هیاتهای هفت نفره است. ستاد مركزی كه در تهران مستقر است متشكل است از 5 نفر: نماینده تام الاختیار حاكم شرع و ولی امر، نماینده تام الاختیار وزیر كشاورزی، نماینده تام الاختیار دادگستری، نماینده تام الاختیار وزیر كشور، و نمانیده تام الاختیار جهاد سازندگی . ه ردو نماینده جهاد سازندگی و وزیر كشاورزی، پس از ادغام این دو وزارتخانه، توسط وزیر جهاد كشاورزی تعیین می گردند.
به آراء صادره توسط این مرجع نیز می توان در دیوان عدالت اداری اعتراض كرد.
ب) كمیسیون ماده واحده:
(ماده واحده قانون تعیین تكلیف اراضی موضوع ماده 56 قانون جنگلها و م راتع مصوب سال (1367 - تركیب : 7 نفر شامل : مسئول یا رییس اداره كشاورزی در شهرستان، رییس اداره منابع طبیعی (سرجنگلدار)، عضو جهاد سازندگی (رییس جهاد سازندگی )، عضو هیات واگذاری زمین (نماینده اعضای هیاتهای 7 نفره )، یك نفر قاضی دادگستری، و دو نفر هم عضو شورای اسلامی یا عشایر. با ادغام دو وزارتخانه جهاد كشاورزی، دو نماینده آن توسط وزارت جدید تعیین میگردد.
- زمان تشكیل: سال 67 به موجب ماده واحده - محل تشكیل : این كمیسیون در بدو تشكیل زیر نظر وزارت كشاورزی بود ولی با لایحه تفكیك وظایف وزارتخانه های كشاورزی و جهاد سازندگی ، زیر نظر جهاد سازندگی و قرار
گرفت و پس از ادغام این دو وزارتخانه، اینك در ادارات منابع طبیعی هر شهرستان كه تحت نظر سازمان جنگلها و مراتع كشور فعالیت می كنند تشكیل م ی گردد. رییس این سازمان معاون وزیر جهاد كشاورزی است.
- نحوه تصمیم گیری: این كمیسیون با حضور حداقل 5 نفر رسمیت پیدا می كند. با توجه به نظر فقهی فقهای شورای نگهبان كه در آن زمان تعدد قضات را با لزوم افشای رای در تعارض می دیدند، تصمیم گیری ، پس از مشورت با سایر اعضا، برعهده قاضی گذاشته شد . در دادگاه عمومی رای كمیسیون، بدون هرگونه مهلت، قابل اعتراض است و سپس رای دادگاه عمومی قابل تجدیدنظر در دادگاه تجدیدنظر استان می باشد.
- صلاحیت: پس از قانون ملی شدن جنگلها و ، قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و مراتع در سال 46 به تصویب رسید. به موجب این قانون، زمینهای جنگلی و مراتع نقشه برداری شده و مستثنیات (زمینهای شخصی و خصوصی) آن نیز تعیین می گردد.این كمیسیون مسئوول رسیدگی به مسائل ناشی از اجرای قوانین فوق و تعیین زمینهای جنگلی و مراتع و درنتیجه تعیین مستثنیات است كه براساس قانون سال 46 به عهده كمیسیونی بود متشكل
از: سرجنگلدار، فرماندار و قاضی دادگستری شهرستان كه آن را كمیسیون ماده 56 می گفتند . پس از تشكیل د یوان عدالت اداری ، افراد بسیاری از این كمیسیون به آن شكایت كردند . از طرف دیگر در برخی موارد هم خود دولت معترض بود و مطابق قانون نمی توانست به دیوان شكایت كند و از آن گذشته تعداد زیاد این اعتراضات موجب تراكم كار دیوان عدالت اداری شد . به همین دلی ل كمیسیون 7 ن فره ماده واحد ه قانون تعیین تكلیف اراضی موضوع ماده 56 قانون جنگلها و مراتع تشكیل شد تا هم به اعتراضات نسبت به آراء كمیسیون ماده 56 سابق رسیدگی
نماید و هم اگر به تشخیص منابع طبیعی و تعیین مستثنیات از این پس اعتراضی بود، ابتدا به جای كمیسیون ماده 56 ، رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.
بند سوم: مراجع شبه قضایی صالح جهت رسیدگی به اختلافات اشخاص خصوصی با دستگاههای اجرایی در رابطه با مطالبات دولت
الف) هیات تجدیدنظر سازمان تامین اجتماعی
سازمان تامین اجتماعی مطالباتی بابت حق بیمه و خسارات ناشی از دیركرد ، از كارفرمایان دارد.از آنجا كه نمی توان هر مورد را در دادگاه مطرح نمود ، قانون تامین اجتماعی اجازه داده تا خود سازمان آن را اجرا نماید و در صورت نارضایتی افراد، مسأله برای رسیدگی به مراجع قضایی ارجاع شود. یعنی اصل اجرای احكام توسط خود سازمان است . اجرای اسناد مطالبات در دستگاههای اجرایی در بعضی از دستگاههای دیگر نیز وجود دارد، »دایره اجرا و وصول وزارت اقتصاد و دارایی « كه مسئول وصول مالیات است.اجرای مستقیم حكم توسط ادارات به دلیل ضرورت و رعایت مصالح مختلف اجتماعی است .لكن باید مرجعی وجود داشته باشد كه به شكایات رسیدگی كند.- تركیب: آیین نامه اجرایی ماده 50 قانون تامین اجتماعی در ماده 93 خود تركیب این هیأت را اینگونه تعیین نموده است:
1. رییس دادگاه شهرستان یا دادگاه بخش یا عضو علی البدل
2. دادستان شهرستان یا نماینده او
3. نماینده سازمان تأمین اجتماعی
- زمان تشكیل : این هیأت بر اساس ماده 50 قانون تأمین اجتماعی كه در سال 54 به تصویب رسیده تشكیل شد.
- محل تشكیل: سازمان تأمین اجتماعی
- صلاحیت: ماده 50 قانون تأمین اجتماعی چنین مقرر داشته است: »اسناد مطالبات سازمان تأمین اجتماعی بابت حق بیمه و خسارت تأخیر و جریمه دیركرد در حكم اسناد لازم الاجراست. «اسناد لازم الاجرا اسنادی هستند كه به وسیله دایره اجرای ثبت مستقیماً قابل اجرا بوده و نیازی به دادگاه ندارند . از آن گذشته ، بعضی از اسناد، اگرچه واقعاً سند لاز م الاجرا نیستند ولی قانون در حكم سند لازم الاجرایند یعنی دقیقاً مثل اسناد لازم الاجرا، از قبیل چك و همین اسناد سازمان تأمین اجتماعی.مأمور اجرای احكام این سازمان، دایره اجرای سازمان تأمین اجتماعی است . مأمور اجرا فرصت یك ماهه ای را برای پرداخت مشخص می نمای د و درصورت ع دم پرداخت در موعد مقرر
می تواند اقدام به توقیف و فروش اموال نمایند.مرجع تجدیدنظر حكم این هیأت دیوان عدالت اداری است.
ب) مراجع رسیدگی به دعاوی گمركی
1. كمیسیون رسیدگی به اختلافات گمركی
2. كمیسیون تجدیدنظر امور گمركی
- تركیب : در اینجا از بیان تركیب كمیسیون اول می گذریم و فقط كمیسیون تجدیدنظر را بیان می كنیم.
1. یكی از مسئولین وزارت اقتصاد و دارایی به انتخاب وزیر (ریاست كمیسیون)
2. یكی از قضات عالی رتبه (یا قاضی دیوان عالی كشور، یا قاضی دادگاه تجدیدنظر و یا قاضی دیوان عدالت اداری)
این قاضی به انتخاب وزیر دادگستری كه در حال حاضر انتخاب آن با رییس قوه قضاییه است.
3. یكی از مسئولین وزارت بازرگانی به انتخاب وزیر
4. یكی از اعضای هیات رییسه اتاق بازرگانی و صنایع و معادن ایران به انتخاب این اتاق
5. رییس كل گمرك یا نمایند منتخب وی
- زمان تشكیل : این دو كمیسیون براساس ماده 52 قانون امور گمركی (مصوب 30 / 3/ 1350 )تشكیل شد و در چند سال اخیر، تشك یلات فوق با تصویب قوانین جدید مورد بازبینی قرار گرفت.
- محل تشكیل: سازمان گمرك
- صلاحیت : اختلافات گمركی كلاً از طریق این د و مرجع رسیدگی می شود اول كمیسیون رسیدگی به اختلافات گمركی پاسخگوی معترضین بوده و پس درصورت تجدیدنظرخواهی به كمیسیون تجدیدنظر امور گمركی ارجاع داده می شود.رأی كمیسیون تجدیدنظر ام رو گمركی قطعی و لازم الاجرا است ولی قابل تجدیدنظر در دیوان عدالت اداری خواهد بود.
ج) مراجع رسیدگی به دعاوی مالیاتی
در سال 66 (مورخ 3/ 12 ) قانون مالیاتهای مستقیم تصویب شد و در آن مراجع حل اختلاف در امور مالیاتی به صورت زیر پیش بینی شدند.
1. هیأتهای حل اختلاف مالیاتی
- تركیب: ماده 244 قانون مالیاتهای مستقیم مقرر می دارد كه این هیاتها مركب اند از 3 نفر:1. نماینده وزارت اقتصاد و دارایی
2. قاضی شاغل یا بازنشسته (به انتخاب رییس قوه قضاییه در ته ران و روسای دادگستری درشهرستانها)
3. نماینده صنف مربوطه، یا نماینده اتاق صنایع و معدن و در صورت غیاب هر دو نماینده فرماندار - نحوه تصمیم گیری : جلسه با دو نفر هم رسمیت می یابد و توانایی صدور رای را داراست . به هر حال اتخاذ تصمیم با اكثریت آراء می باشد.
- صلاحیت : همانطور كه در مالیه عمومی بیان شده است، سلسله مراتب اداری در مسائل مالیاتی به نحو زیر است:
كمك ممیز ممیز سرممیز ممیز كل
برگ تشخیص مالیاتی به امضای ممیز مالیاتی به اشخاص مشمول مالیات ابلاغ می گردد . مؤدی مالیاتی یا پرداخت كننده می تواند ظرف 30 روز به ممیز كل شكایت كند، ممیز كل نظر خود را پشت همان برگه در جای مشخص می نویسد. درصورت پذیرش اعتراض، مشكل حل می شود و اگر اعتراض را نپذیرد؛ پرونده به هیأت حل اختلاف مالیاتی می رود.در صورت تقاضای تجدیدنظرخواهی نسبت به حكم هیات حل اختلاف مالیاتی مسأله در شورای عالی مالیاتی مطرح می شود.
-2 شورای عالی مالیاتی
- تركیب : طبق ماده 252 قانون مالیاتهای مستقیم شامل 25 نفر است كه باید از نظر میزان تحصیل، لیسانس یا بالاتر باشند و 10 سال هم سابقه كار داشته باشند ولی حداكثر 2 نفر می توانند با لیسانس حقوق و 6 سال سابقه كار در مشاغل حقوقی دولتی، به عضویت این شورا درآیند. چنانچه اشخاص واجد شرایط با 10 سال سابقه كار پیدا نشود، 6 سال سابقه كار برای سایر اعضا نیز كفایت می كند.مدت فعالیت اعضای این شورا 3 سال بوده و انتخاب مجدد آنان بلامانع است . ایشان در ظرف این 3 سال از نوعی مصونیت برخوردارند و نمی توان بدون رضایتشان محل ماموریتشان را عوض كرد.شورا 8 شعبه دارد و هر شعبه متشكل از 3 نفر است و یك نفر نیز رییس شورای می باشد.
- محل شورا: وزارت اقتصاد و دارایی.
- صلاحیت : رسیدگی شكلی به آرا قطعی هیاتهای حل اختلاف مالیاتی كه از لحاظ عدم رعایت قوانین و مقررات موضوعه و یا نقص رسیدگی م ورد شكایت مؤدی یا ممیز كل واقع شده باشد .این شورا به عنوان مرجع عالی مالیاتی، در تنظیم مقررات و رویه مالیاتی نیز نقش مؤثرتری دارد.برخی از امور را شعبات شورا و بعضی از مسائل را خود شورا مورد بررسی قرار م یدهد.رأی شورای عالی مالیاتی: قابل تجدیدنظرخواهی در دیوان عدالت اداری است.
بند چهارم: مراجع شبه قضاییی صالح جهت رسیدگی به اختلافات اشخاص خصوصی با دستگاههای اجرایی در رابطه با اعمال نظارتی دولت.
الف) كمیسیون ماده 100 قانون شهرداریها
براساس این ماده ساختن ه ر نوع بنا در شهر باید با مجوز شهرداری و اخذ پروانه باشد،درغیراینصورت دو تخلف ممكن است روی دهد كه رسیدگی به اختلاف شهرداریها با افراد در این ارابطه به عهده این كمیسیون است:
1. بنایی بدون اخذ پروانه ساخته شود.
2. پروانه اخذ شده باشد ولی مطابق آن ساخته نشده باشد.
- تركیب: 1. نماینده وزارت كشور(به انتخاب استانداران)
2. قاضی دادگستری (به انتخاب وزیر دادگستری - و در حال حاضر رییس قوه قضاییه- كه عملاً رییس كل دادگستری او را انتخاب می كند.)
3. نماینده انجمن شهر سابق و شورای شهر فعلی - نماینده شهرداری نیز بدون حق رای می تواند در این جلسه شركت كند.
- زمان تشكیل : این كمیسیون براساس ماده 100 قانون شهرداریها كه در 11 / 4/ 34 به تصویب رسید، تشكیل شد و از هیاتهای فعال شبه قضایی به شمار می رود.
- صلاحیت : اظهار نظر در مورد ساختمانهایی كه بدون پروانه و یا برخلاف مشخصات مندرج در پروانه احداث شده اند.
این تخلف از مشخصات می تواند در اصول فنی یا مقررات شهرسازی و یا مقررات بهداشتی باشد، و این موضوع باید از طرف شهرداری در كمیسیون مطرح گردد.البته لازم به ذكر است كه در یكی از تبصره های این ماده پیش بینی شده است كه اگر شهرداری تا حداكثر یك هفته پس از توقف عملیات ساختمانی موضوع را به كمیسیون ارجاع نداد، ذی نفع می تواند از این كمیسیون تقاضای رسیدگی كرده و سپس به درخواست كمیسیون از خود كتباً دفاع نم اید. صاحب ساختمان 10 روز فرصت دارد دفاعیه خود را تهیه نموده و به كمیسیون بدهد و از سوی دیگر نماینده شهرداری می تواند در جلسه حضور پیدا كرده و از شهرداری دفاع نماید ولی همانطور كه گفته شد، نماینده شهرداری حق رأی ندارد.رأی كمیسیون قابل تجدیدنظر در كمیسیون هم عرض است (یعنی كمیسیونی دیگر از ماده 100 )لكن افراد عضو كمیسیون تجد یدنظر باید غیر از افرادی باشند كه در كمیسیون بدوی بوده اند . البته معمولاً یكی از كمیسیونها كه افراد خبره تری دارد عهده دار تجدیدنظر در آرای كمیسیونهای دیگر می شود.
رای كمیسیون تجدیدنظر ممكن است به 3 نحو باشد:
1. یا رای به »عدم احراز تخلف « می دهد و نظر شهرداری را رد می كند.
2. یا حكم به قلع و قمع بنا می دهد. (البته تا حد رفع خلاف)
3. یا متخلف را جریمه می نماید.رأی كمیسیون قابل اعتراض در دیوان عدالت اداری است.
ب) كمیسیون ماده 99 قانون شهرداریها
این كمیسیون به بررسی ساخت و سازهای خارج از محدوده شهر (محدوده قا نونی شهر) می پردازد.
- تركیب:
1. نماینده وزارت كشور (به انتخاب استاندار)
2. قاضی دادگستری (به انتخاب وزیر دادگستری - و در حال حاضر رییس قوه قضاییه-كه عملاً رییس كل دادگستری او را معرفی می كند.)
3. نماینده وزارت مسكن و شهرسازی
- زمان تشكیل: پس از تصویب قانون شهرداریها و براساس ماده 99 این قانون كه سپس در تاریخ 11 / 12 / 72 اصلاح شد.
- صلاحیت : این كمیسیون راجع به تخلفات ساختمانی خارح از محدوده شهرها،براساس طرح جامع شهری و آیین نامه ساخت و ساز خارج از محدوده شهرها حكم می دهد.مسئول طرح این مسائل در كمیسیون بخشداری است.
ج) مرجع رسیدگی به صلاحیت بانكها
اگر بانك مركزی از بانكی سلب صلاحیت كند برای تجدیدنظر باید به این هیات رجوع كرد.
د) كمیسیون حل اختلافات ثبت احوال؛كه در مورد اختلافات ناشی از اشتباهات قلمی نظر می دهد.
ه) كمیسیون رسیدگی به تخلفات و مجازات فروشندگان لباسهای مبتذل
بند پنجم: مراجع شبه قضایی صالح جهت رسیدگی به اختلافات اشخاص خصوصی با دستگاههای اجرایی در رابطه با تخلفات اداری (در این قسمت هیأتهای تخلفات اداری موردبحث قرار می گیرند كه در حقوق اداری از آنها بحث می شود.)
مبحث دوم: مراجع شبه قضایی صالح جهت رسیدگی به اختلافات خصوصی
مراجع شبه قضایی اصولاً به حل و فصل اختلافات خصوصی مردم با یكدیگر نمی پردازند و دایره فعالیت آنها حل و فصل اختلافات مردم با دستگاههای دولتی است . با وجود این، به لحاظ لزوم رسیدگی سریع به بعضی از اختلافات خصوصی، پاره ای از مراجع شبه قضایی ، به طور استثنایی، به فصل خصومت و اختلافات خصوصی مردم با یكدیگر می پردازند كه در این مبحث به بررسی اجمالی مهمترین آنها پرداخته می شود:
بند اول: مراجع حل اختلاف كار
(چون دولت می خواهد كه از كارگر حمایت كند و اصولاً فلسفه به وجود آمدن حقوق كار و انشعاب آن از حقوق مدنی، حمایت دولتها از كارگران در مقابل كارفرمایان - پس از انقلاب صنعتی- بوده است، و برای تحقق این هدف و احقاق حقوق كارگران و به منظور پرهز از اطاله دادرسی ناشی از دستگاه عریض و طویل دادگستری، این هیأتها مسئول رسیدگی به دعاوی ناشی از قانون كار گردید ند و به همین جهت این مراجع در حقوق كار به تفصیل مورد مطالعه قرار می گیرند و در اینجا به طور مختصر از آنها بحث می شود.
آخرین قانون كار در مهر ماه 1368 در مجلس به تصویب رسید و به دلیل مخالفت شورای نگهبان، نهایتاً پس از تصویب آن در آبان ماه 69 توسط مجمع تشخیص مصلحت، به مرحله اجرا درآمد. در این قانون دو نوع مرجع پیش بین شد:
الف) هیات تشخیص كاركه براساس ماده 158 قانون كار تشكیل شد.
- تركیب: 1. نماینده وزارت كار و امور اجتماعی
2. نماینده كارگران (از طرف كانون هماهنگی شورای اسلامی كار استان)
3. نماینده مدیران صنایع (از طرف كانون انجمن های صنفی كارفرمایان استان)
- صلاحیت: از مجموع تبصره ماده 25 ، ماده 27 و چند ماده دیگر چنین بر می آید كه رسیدگی به كلیه اختلافات ناشی از قانون كار، تعیین نوع قرارداد كار (مثلاً با مدت معین، بدون مدت معین، برای كار معین و ...) ، تشخیص قصور كارگر در انجام وظایف محوله،اجرای قانون كار و سایر مقررات، نظارت بر قرارداد كارآموزی بین كارفرما و كارآموز، نظارت بر موافقت نامه های دسته جمعی و ... آراء صادر شده ظرف 15 روز قابل تجدیدنظر در هیات حل اختلاف كار است.
ب) هیات حل اختلاف كار:
- تركیب: 1. 3 نفر نماینده دستگاههای دولتی
(مدیر كل كار و امور اجتماعی یا نماینده او، فرماندار یا نماینده او، رییس دادگستری یا نماینده او)
2. 3 نفر از طرف كارگران (به انتخاب كانون هماهنگی شورای اسلامی كار استان)
3. 3 نفر از طرف كارفرمایان (به انتخاب كانون انجمن های صنفی كارفرمایان استان)
لازم به ذكر است كه در یك استان ممكن است چند كمیسیون حل اختلافات تشكیل شود.- صلاحیت: رسیدگی به آراء هیات تشخیص به عنوان مرجع تجدیدنظر خصوصاً در مورد شكایات مربوطه به تغییرات عمده در شرایط كار كه توسط هیاتهای تشخیص نظر داده می شود و همچنین تشخیص اینكه كارفرما موجب تعلیق قرارداد كار از ناحیه كارگر شده است یا خیر صلاحیت دارند.در رأس هرم مراجع حل اختلاف كار ، »شورای عالی كار « قراردارد كه نقش عمده ای در تدوین مقررات كار و نیز ایجاد وحدت رویه دارد و از آنجا كه به حل اختلاف نمی پردازد از بحث آیین دادرسی خارج می باشد.
بند دوم: مراجع حل اختلاف راجع به مالكیت
عموم مسائل مربوط به مالكیت در دادگستری مطرح می شود و در موارد استثنایی به مراجع شبه قضایی مربوط می گردد. این موارد عبارتند از:
الف) هیات حل اختلاف ثبت املاك در مناطق عشایری
- تركیب: 1. نماینده دادگستری
2. نماینده وزارت كشور
3. معتمد محل به انتخاب شورای محل
ب) هیات رسیدگی به اختلافات و دعاوی مربوط به اراضی گنبد و دشت گرگان
- تركیب: 1. نماینده وزارت كشور
2. نماینده دادگستری
3. نماینده وزارت كشاورزی
4. دو نفر معتمد محلی
4 . 1. به انتخاب مدیر كل كشاورزی با حكم استاندار
4 . 2. به انتخاب فرماندار با حكم استاندار
مبحث سوم: مراجع شبه قضایی صالح جهت رسیدگی به مسائل مختلط
در این مبحث، مراجعی مورد مطالعه قرار می گیرند كه در عین اینكه به اختلافات دولت و اشخاص خصوصی، به اختلافات اشخاص خصوصی با یكدیگر نیز می پردازند:
بند اول: مرجع صالح جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از معاملات بازار بورس: هیات داوری بورس
- تركیب : ماده 17 قانون تاسیس بورس اوراق بهادار (مصوب 1345 ) اینگونه مقرر می دارد:
1. قاضی دیوان عالی كشور (رییس یا مستشار)
2. نماینده شورای بورس
3. نماینده اتاق بازرگانی و صنایع و معادن
- صلاحیت: رسیدگی به اختلافات راجع به معاملات انجام شده، در بازار بورس اختلافات ممكن است بین كارگزاران بورس با یكدیگر و یا ممكن است بین فروشندگان یا خریداران با هم و یا با كارگزاران بورس باشد و علت رسیدگی به این دعاوی در خارج از دادگستری اینست كه شرایط بازار بورس اقتضا می نماید كه اختلافات سریعاً مورد رسیدگی قرار گیرد.

بند دوم : مراجع صالح جهت رسیدگی به اختلافات ناشی از امور ثبتی (اختلافات ثبتی)
الف) مراجع عادی حل اختلافات ثبتی:
این مراجع مسئولیت رس یدگی به اختلافات ثبتی را همیشه بر عهده دارند كه خود به دو بخش تقسیم می شوند:
1. هیاتهای نظارت
2. شورای عالی ثبت
این دو براساس قانون ثبت و اسناد و املاك كشور (مصوب 26 / 12 / 1310 ) تشكیل شدند. كه البته این قانون در سال 51 اصلاح شد.اختلافاتی كه اداره ثبت در مراحل اجرا با آن مواجه می شود چند دسته اند: از این میان موارد مربوط به اصل مالكیت به دلیل حساسیت آن در صلاحیت دادگستری باقی ماند و سایر مسائل به هیأتهای نظارت سپرده شد.
- تركیب: از 1351 تا به حال، هیات نظارت ثبت در هر استان شامل 3 نفر است كه عبارتند از:
1. مدیر كل ثبت استان یا قائم مقام او
2 و 3. قضات دادگاههای تجدیدنظر استان (سابقاً دادگاه استان ) كه توسط رییس قوه قضاییه حكمشان صادر م ی شود و یك عضو علی البدل از قضات دادگستری یا كارمندان ثبت استان به انتخاب رییس قوه قضاییه.
- صلاحیت : این هیأتها برای رسیدگی به كل یه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه استان صلاحیت عام دارند.البته ماده 25 قانون اصلاحی سال 51 ، 8 مورد صلاحیت خاص را برای این هیأتها برشمرده است:
1. رسیدگی به اشتباهات و اختلافات راجع به پذیرفتن تقاضای ثبت و تزاحم و تعارض در تصرف اشخاص
2. تشخیص اشتباه در جریان مقدماتی ثبت املاك و دستور ابطال عملیات
3. دستور اصلاح اشتباهات قلمی در سند مالكیت و دفتر املاك و همچنین اصلاح مندرجاتی كه مخالف سند رسمی و حكم نهایی دادگاه می باشد.
4. رفع اشتباه و اصلاحی كه در جریان عملیات مقدماتی پیش آمده و موقع ثبت املا ك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته اصلاح آن خللی به حقوق افراد وارد نسازد.
5. رسیدگی به تعارض در اسناد مالكیت خواه در اصل ملك و خواه نسبت به حدود و حقوق
6. رسیدگی و رفع اشتباه در عملیات تفكیكی بعد از انتقال رسمی و یا ثبت شدن در دفتر املاك در صورتی كه خللی به حق كسی نرسد
7. رفع اشكال و اشتباه راجع به طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آن با قوانین
8. رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه رییس ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرایی (اشتباهات ناشی از اجرای اسناد)به جز در مورد بندهای 1 و 5 و 7 ، رای هیات نظارت قطعی است و در موارد 1 و 5 و 7 پس از صدور رای ، از طریق تابلوی اعلانات ثبت اعلام می گردد و ذی نفع می تواند ظرف 20 روز به رای اعتراض كند كه در این صورت مساله در شورای عالی ثبت رسیدگی می شود.
شورای عالی ثبت دارای دو شعبه متمایز است.
شعبه املاك متشكل از : 1. معاونت ثبت املاك 2 و 3. دو نفر از قضات دیوان عالی كشور به انتخاب رییس قوه قضاییه شعبه اسناد متشكل از : 1. مدیر كل ثبت اسناد 2 و 3. دو نفر از قضات دیوان عالی كشور به انتخاب رییس قوه قضاییه
- صلاحیت شورای عالی ثبت مشتمل بر دو بخش است:
1. رسیدگی به اعتراضات مربوط به موارد 1 و 5 و 7 ماده 25 قانون اصلاحی سال 51
2. ایجاد وحدت رویه در مورد آراء هیاتهای نظارت
ب) هیات ماده 147 اصلاحی قانون ثبت اسناد و املاك:قبل و بعد از انقلاب قوانین مختلفی تصویب شده بود كه ثبت املاك را با مشكل روبرو می كرد. بنابراین در 21 / 4/ 65 قانونی با عنوان »قانون اصلاح و حذف مواردی از قانون ثبت اسناد و املاك « به تصویب رسید كه ماده 147 آن مقرر می داشت اگر كسی معامله ای انجام داده ولی به خاطر مشكلات قانونی نمی تواند آن را ثبت كند چنانچه پیش از این تاریخ بوده بدون توجه به این اشكال می تواند به ثبت برساند.ماده 148 این قانون هم دولت را موظف ساخت تا اگر كسی بر روی اراضی دولتی ساختمان ساخته است، چنانچه پیش از این تاریخ بوده، زمین را به او بفروشد، با این شرط كه اگر فرد نیازمند مسكن بوده فروش با قیمت منطقه ای و اگر نیازمند نبوده فروش با قیمت عادله روز صورت گیرد.
- تركیب: 1. یك نفر عضو ثبت (به انتخاب رییس سازمان ثبت)
2 و 3. دو نفر قاضی
- محل تشكیل: اداره ثبت محل
- صلاحیت : اظهارنظر در مورد تاریخ معامله و عدم اختلاف بین خریدار و فروشنده ،زیرا كه درصورت اختلاف بین خریدار و فروشنده مساله باید در دادگاه مطرح شود.
فصل 2 - مراجع قضایی دادگستری
همانطور كه پیش از این گذشت، منظور از مراجق قضایی دادگستری، تشكیلات قضاییه قوه قضاییه است كه به سیدگی به شكایات و اختلافات به طور عام می پردازند. در واقع، كار اصلی و محوری قوه قضاییه، قضاوت است و بنابراین بدنه اصلی این قو ه مراجع قضایی تشكیل می دهند و مراجع اداری این قوه به منظور فراهم نمودن امكان تاسیس و فعالیت تشكیلات قضایی شكل گرفته اند.تشكیلات قضایی، گاهی به منظور رسیدگی به دعاوی و شكایات به طرفیت اشخاص خاصی تشكیل می گردند، این مدراج ع قضایی را اختصاصی می نامیم (مبحث ا ول) ، درغیر اینصورت، چنانچه صلاحیت عام رسیدگی به دعاوی و شكایت به طرفیت هر شخص حقیقی و یا حقوقی را دارا باشند،مراجع قضایی عمومی خوانده می شوند (مبحث دوم).
مبحث اول: مراجع قضایی اختصاصی دادگستری
بند اول: دیوان عدالت اداری: مرجع قضایی اختصاصی حقوقی
پیشینه این دیوان، به شورای دولتی بر می گردد كه از حقوق فرانسه پیش از انقلاب اقتباس گردید و عملاً هیچگاه تاسیس نشد.در جمهوری پنجم فرانسه، » Conseil d'Etat شورای دولتی « پیش بینی شد؛ كه به دعاوی علیه دولت رسیدگی می كند تا مردم از ناحیه دولتمردان و مراجع اداری مورد ظلم قرار نگیرند.در راستای چنین هدفی ، قانون تاسیس شورای دولتی در ایران در سال 1339 به تصویب رسید،لیكن همانطور كه ذكر شد با اینكه هیچگاه به اجرا در نیامد.به منظور قطعی نمودن تاسیس مرجعی به منظور فوق ، واصل 173 قانون اساسی، مرجعی تحت عنوان دیوان عدالت اداری پیش بینی كرد كه البته چگونگی آن باید توسط قانون عادی تنظیم می گشت. قانون دیوان عدالت اداری از موضوعات اصلی درس حقوق اداری است، لیكن به اختصار این دیوان را در سه قسمت مورد بررسی قرار می دهیم:
الف) تشكیلات
ب) صلاحیت
ج) آیین دادرسی
الف) تشكیلات:
ماده ١ قانون دیوان عدالت اداری، آن را از آغاز تشكیل شامل ١٠ شعبه میدانسته البته شورای عالی قضایی می توانست شعب را در تهران و شهرستانها افزایش دهد. در حال حاضر در تهران دهها شعبه وجود دارد و رییس شعبه اول به انتخاب رییس قوه قضاییه، ریاست دیوان عدالت اداری را نیز به عهده دارد.
تركیب هر شعبه برای رای دادن عبارت است از:
یك رییس یا علی البدل و یك مشاور ؛ قائم مقام رییس دیوان عدالت اداری رییس شعبه دوم است.
تمام قضات دیوان عدالت اعم از رؤسای شعب و یا مستشاران و یا رؤسای علی البدل همه با حكم رییس قوه قضاییه و به مدت 2 سال انتخاب می شود و انتصاب مجددشان بلامانع است.
شرایط قضات شعب دیوان عدالت:
1.عدالت، ایمان، تقوای علمی و تعهد علمی نسبت به موازین اسلامی داشته باشد.
2. معروف به حسن اخلاق و امانتداری باشد، محكومیت جزایی مستلزم محرومیت از حق استخدام و همچنین محكومیت انضباطی از درجه 4 به بالا نداشته باشد.
3. صحت مزاج و توانایی انجام كار قضایی داشته باشد به اضافه عدم اعتیاد به مواد مخدر و ...
4. باید تبعیت ایران داشته باشد (مثل تمامی قضات)
5. كارمند رس می دیگر دستگاهها ی دولتی، نماینده مجلس شورای اسلامی، وكیل دادگستری و مشاور حقوقی و عضو هیات مدیره هیچ یك از شركتها هم نمی تواند باشد.ماده 10 قانون دیوان عدالت اداری محل رسیدگی به تخلفات انتظامی قضات دیوان عدالت را مجزا ندانسته و رسیدگی به آن امر را در صلاحیت دادسرا و دادگاه عالی انتظامی قضات می داند.هیأت عمومی دیوان عدالت اداری، هیاتی است كه از همه قضات دیوان تشكیل می شود، اعم از رؤسای و مشاورین شعب و اعضای علی البدل، كه برای رسمیت آن حضور 4/ 3 (سه چهارم )
اعضا كافی است.
پس تشكیلات دیوان عدالت اداری عبارت است از:
1. رییس و قائم مقام ریاست دیوان عدالت اداری
2. هیات عمومی دیوان عدالت اداری
3. شعب دیوان عدالت اداری
ب) صلاحیت:
ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری 3 نوع صلاحیت برای آن بیان كرده است.
1. رسیدگی به شكایات و تظلمات
1 . 1. علیه واحدهای دولتی
1 . 2. علیه مامورین دولتی
1 . 3. علیه آیین نامه و مصوبات
2. رسیدگی به اعتراضات به آراء قطعی كمیسیونهای اداری
3. رسیدگی به شكایات استخدامی
تنها موردی كه به هیات عمومی می آید، رسیدگی به اعتراضات علیه آیین نامه ها و مصوبات دولتی است و دیگر موارد مذكور در شعب رسیدگی می شوند.
صلاحیت های هیات عمومی دیوان عدالت اداری
1. رسیدگی به اعتراضات علیه آیین نامه ها و مصوبات دولتی:
1 . 1. اگر خلاف شرع باشد: باید از شورای نگهبان استعلام كند
1 2. اگر خلاف قانون باشد: مستقلا می تواند ابطال كند.
2. صدور رای وحدت رویه : بین شعب دیوان در مواردی كه در موضوعی واحد دو رای متفاوت صادر شود، رای وحدت رویه صادر و این رأی برای همه شعب لاز م الاجرا است.لازم به ذكر است كه رفع اختلاف بین دیوان عدالت اداری و دادگاههای عمومی، با دیوان عالی كشور است.
ج) آیین دادرسی:
آیین دادرسی در دیوان عدالت اداری، در بسیاری از موارد شبیه دادگاههای عمومی و در برخی موارد متفاوت با آن است.1. طرح دعو ا: نقطه شروع رسیدگی ی طرح دعوا در دیوان مثل دادگاههای عمومی است و محتاج تقدیم دادخواست می باشد . ماده 12 ق .د.ع.ا مقرر می دارد : »رسیدگی در دیوان محتاج به تقدیم دادخواست است كه باید به زبان فارسی و در روی برگهای چایی مخصوص نوشته شود .دادخواست باید به تعداد طرف دعو ا به  اضافه یك نسخه باشد . رونوشت یا فتوكپی مصدق مدارك و مستندات (فتوكپی برابر اصل) به تعداد دادخواستها باید ضمیمه دادخواست تسلیم گردد... «تنها تفاوتی كه وجود داشت و البته مهم بود، این بود كه مطابق ماده 13 این قانون رسیدگی در آن رایگان می بود و چنانچه كسی مغرضانه اقدام به طرح دعوا می كرد و چنین امری اثبات می شد، جریمه می شد. اما در سالهای بعد هزینة دادرسی مختصری با اصلاح قانون مقرر گردید.
2. نحوه رسیدگی:
براساس ماده 14 ق .د.ع.ا. ، « دادخواستهایی كه به دیوان داده می شود از طرف رییس دیوان به یكی از شعب ارجاع می گر دد كه معمولاً این كار به عهده معاون ارجاع است. دفتر شعبه مربوطه یك نسخه از دادخواست و ضمائم آن را به طرف دعوا ابلاغ می نماید تا هرگونه جوابی داشته باشد طرف ده روز كتباً اعلام نماید و با انقضاء مدت مزبور شعبه مربوط شروع به رسیدگی نموده پس از انجام تحقیقات لازمه رای صادر می نماید.درصورتیكه پس از 10 روز جواب داده نشود مجدداً تقاضای ارسال جواب می شود و ممكن است فرد مقصر متخلّف اداری قلمداد گردد.
ماده 15 ق .د.ع.ا. » شعبه مامور رسیدگی می تواند در حدود قانون هرگونه تحقیقی را كه ضروری است به عمل آورده یا انجام آن ر ا از هر یك از مراجع قضایی یا اداری تقاضا نماید و مراجع مذكور مكلف به انجام آن می باشند. «ماده 16 ق.د.ع.ا: دیوان می تواند در صورتی كه مقتضی بداند طرفین دعوا را برای رسیدگی و اخذ توضیح دعوت نماید و همچنین دیوان در صورت لزوم می تواند سوابق و اسنادی را كه در واحدهای دولتی و موسسات وابسته و شهرداریها است مطالبه نموده و ملاحظه نماید واحدی كه پرونده یا سند نزد اوست مكلف است در مهلتی كه دیوان تعیین كرده سوابق یا سند مورد مطالبه را ارسال نماید و اگر به عللی انجام آن مقدور نباشد جهات آن را به دیوان اعلام كند در غیر اینصورت متخلف به انفصال موقت تا یك سال محكوم خواهد شد »
3. ابلاغ:
ماده 17 ق .د.ع.ا.: «ابلاغ اوراق و احكام و تصمیمات دیوان به وسیله مامورین ابلاغ و اجرای دادگستری و با ضوابط آیین دادرسی مدنی می باشد. »
بند دوم: مراجع قضایی اختصاص كیفری
الف) سازمان قضایی نیروهای مسلح:اولین قانون نظامی در سال 1318 تحت عنوان »قانون دادرسی و كیفر ارتش « نگاشته و به تبع آن دادسرا و دادگاه نظامی تشكیل شد.در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، اصل 172 به این مساله اختصاص یافت . از سال 58 شورای انقلاب چند قانون تصویب كرد تا اینكه بالاخره در 10 / 8/ » 60 قانون الحاق سازمان قضایی ارتش به دادگستری جمهوری اسلامی ایران « به تصویب رسید و این سازمان از ارتش
جدا شد.«قانون دادرسی نیروهای مسلح جمهوری اسلامی ایران  مصوب 22 / 2/ 64 یكی از مهمترین قوانین
در زمینه دادرسی نظامی در كشور قلمداد می شود.»
1. تشكیلات:سازمان قضایی نیروهای مسلح
دادسرای نظامی : زیر نظر دادستان نظامی است و به تعداد لازم بازپرس و دادیار دارد و لازم به ذكر است كه دادسرای نظامی تحت نظر دادستانی كل كشور است.
دادگاه نظامی:
- دادگاه نظامی 1: یك رییس دادرس یا علی البدل و یك مشاور (مشاور حتماً باید حقوقدان نظامی باشد)مشاور نظر خود را كتباً و مستدلاً می نویسد و حق صدور رای با رییس شعبه یا علی البدل اوست.
- دادگاه نظامی 2: یك رییس دادرس یا علی البدل و یك مشاور (درصورتی كه رییس نظامی نباشد باید مشاور نظامی باشد)در اینجا نیز مشاور نظر خود را كتباً می نویسد و حق صدور رای با رییس شعبه یا علی البدل اوست.رییس شعبه یك، رییس سازمان قضایی نیروهای مسلح می باشد و حق نظارت بر كلیه دادسراها و دادگاهها را داراست.
2. صلاحیت:
براساس ماده 1 قانون دادرسی نیروهای مسلح رسیدگی به جرایم مربوط به وظایف خاص نظامی و انتظامی  اعضای نیروهای مسلح در سازمان قضایی نیروهای مسلح به عمل می آید.تبصره ی ذیل این ماده، جرایم مربوط به وظایف خاص را اینگونه تعریف می كند : «منظور از جرایم مربوط به وظایف خاص، بزه هایی است كه اعضای نیروهای مسلح در ارتباط با وظایف و مسئولیتهای نظامی و انتظامی كه طبق قانون و مقررات به عهده آنان است مرتكب می گردند .»وظیفه دادسرا، كشف جرم، تعقیب مجرمین و تحقیق پیرامون جرم و جمع آوری ادله است و وظیفه دادگاه صدور رای.صلاحیت اصلی دادگاه نظامی یك عبارت است از:
1. جایی كه جرم براساس قانون مجازاتش اعدام باشد.
2. جایی كه جرم براساس قانون مجازاتش زندان 10 سال و بیش از آن باشد.
3. جایی كه شروع به رسیدگی به جرم كرده و در انتها مشخص می گردد كه جرم در صلاحیت دادگاه نظامی دو است، كه در این صورت خود دادگاه نظامی یك رای می دهد.
4. جایی كه دادگاه نظامی دو نباشد و یا پرونده هایش متراكم باشند.در واقع دادگاه نظامی یك در موارد 3 و 4 به جای دادگاه نظامی دو به پرونده ها رسیدگی می كند.
صلاحیت اصلی دادگاه نظامی دو نیز رسیدگی به تمام موارد غیر موارد مذكور در صلاحیت دادگاه نظامی یك است.
اگر متهم چند جرم نظامی یا انتظامی مرتكب شده باشد كه بعضی برای رسیدگی در صلاحیت دادگاه نظامی یك و برخی در صلاحیت دادگاه نظامی دو باشد، مسأله در دادگاه نظامی یك بررسی می گردد.
3. آیین دادرسی:
در دادسراها، جریان دادرسی براساس قانون آیین دادرسی كیفری صورت می گیرد و در صورتی كه وقوع جرم محرز گردد، با صدور قرار م جرمیت توسط دادیار یا بازپرس (در مورد جرائم در صلاحیت دادگاه نظامی یك )،پرونده به دادگاه نظامی یك یا دو حسب مورد ارسال می گردد و در دادگاه پس از رسیدگی، رأی مقتضی صادر می گردد. آرای  دادگاه نظامی 2 در دادگاه نظامی 1 و آرای دادگاه نظامی 1 در دیوان عالی كشور قابل تجدیدنظر خواهی است.
شایسته ذكر است چنانچه دادگاه نظامی 1 در موارد مربوط به صلاحیت دادگاه نظامی 2 رای داد،چنین رأیی در شعبه ای دیگر از دادگاههای نظامی 1 ، مورد تجدیدنظر قرار می گیرد.
ب) دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت:
منابع قانونی این دادگاه عبارتند از:
1. آیین نامه دادسراها و دادگاهها ویژه روحانیت (مصوب 14 / 5/ 69 مقام رهبری)
2. ماده واحده مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام درخصوص انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوا (مصوب 11 / 7/ 70 ). در قانون آیین دادرسی دادگاهها عمومی و انقلاب ، در قسمت مدنی،یك ماده در مورد دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت اختصاص داده شده است.
1. تشكیلات:
دادسرا براساس آیین نامه :
1. مركز: دادستان مركز (دادستان منصوب ) به وسیله مقام رهبری نصب می شود و یك قائم مقام و چند معاون دارد.
2. شهرستان ها : دادسراهای شهرستانها یك دادستان و به تعداد لازم دادیار دارند . دادستا ن شهرستان توسط دادستان مركز و معاونان او با پیشنهاد دادستان شهرستان و حكم دادستان منصوب، تعیین می گردند.
دادگاه: حاكم شرع شعبه اول به وسیله مقام معظم رهبری تعیین شده كه رییس كل دادگاه ویژه روحانیت می باشد و سایر قضات نیز طبق نظر رهبری تعیین می گردند .كارمندان دفتری هم با هماهنگی حاكم شرع شعبه اول مشخص می گردند.
3. صلاحیت:
1. رسیدگی به كلیه جرایم عمومی روحانیون
2. رسیدگی به كلیه اعمال خلاف شأن روحانیون (یعنی اعمالی كه جرم نیستند ولی با شأن روحانیت منافات دارند)
3. رسیدگی به كلیه اختلافات محلی كه مخل به امنیت عمومی هستند، درصورتی كه یكی از طرفین اختلاف روحانی باشد.
4. رسیدگی به كلیه اموری كه از سوی مقام رهبری تعیین می شود.
براساس این آیین نامه ، روحانی یعنی كسی كه ملبس به لباس روحانیت باشد یا مشغول تحصیل در حوزه های علمیه باشد و یا عرفاً روحانی محسوب شود، حتی اگر ملبس نشده باشد.این دادگاه به طور كلی به امور جزایی و انتظامی (انضباطی) رسیدگی می كند ولی گاهی نیز به موارد حقوقی می پردازد و این درصورتی است كه دادستان منصوب مصلحت بداند.به تخلفات قضایی و اداری كارمندان دادسرا و دادگاه ویژه روحانیت هم در خود دادگاه رسیدگی می شود و به دادگاه عالی انتظامی قضات ارجاع نمی گردد.مطابق ماده 44 آیین نامه دادسراها و دادگاههای ویژه روحانیت، تجدیدنظر فقط در موارد خاص صورت می گیرد. ماده 44 اینچنین مقر می دارد:احكام دادگاهها ویژه قطعی است مگر در موارد ذیل:
1. قاضی پرونده قطع به اشتباه خود پیدا كند.
2. دادستان منصوب آن را خلاف قوانین و احكام بداند.
3. ثابت شود قاضی پرونده صلاحیت رسیدگی را نداشته است.
بند سوم: مرجع قضایی اختصاصی انضباطی: دادسرا و دادگاه عالی انتظامی قضات
اولین قانونی كه به مسائل انضباطی قضات می پردازد، قانون اصلاح ق انون استخدامی قضات مصوب سال 1317 بود و آخرین آن لایحه اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری مصوب سال 1356 ، در پیش از انقلاب است . بعد از انقلاب هم در چند نوبت، مقررات مزبور ، اصلاح گردید.
الف) دادسرای انتظامی قضات:
1. تشكیلات :
در دادسرای انتظامی قضات، یك دادستان، دو معاون و تعدادی از قضات هم به عنوان دادیار، زیر نظر مستقیم رییس قوه قضاییه كار می كنند.دادستان باید حداقل، پایه 10 قضایی و دارای 20 سال سابقه قضایی باشد و حداقل 45 سال سن داشته باشد و همچنین محكومیت انتظامی از درجه 4 به بالا در 10 سال اخیر نداشته باشد.
2. صلاحیت:
بازرسی و كشف جرم ، تخلفات و تقصیرات و تعقیب مستخدمین قضایی؛ و تحقیق و جمع آوری ادله در جهات اخلاقی و در اعمال و رفتار منافی با شئون قضایی و سوء شهرت كارمندان قضایی و اهمال و مسامحه در انجام وظیفه.دادسرا در مورد جرائم عمومی نیز درخواست صدور قرار تعلیق می كند . در صورت اثبات تخلّف، دادسرا، كیفرخواست صادر می كند.
موارد شروع به رسیدگی دادسرا عبارت است از:
1. شكایت ذی نفع
2. اعلام و گزارش مراجع رسمی
3. اعلام وزیر دادگستری (كه در حال حاضر رییس قوه قضاییه یا دادستان كل كشور است)
4. مشهودات، مسموعات و اطلاعات دادستان و دادیاران انتظامی قضات
5. ارجاع دادگاه عالی انتظامی قضات
ب) دادگاه عالی انتظامی قضات
وظیفه رسیدگی و صدور رای را دارد و دارای شعب متعددی است.
تشكیلات: هر شعبه متشكل است از یك رییس و 2 عضو اصلی و 1 عضو علی البدل. هر یك از اعضاء باید ح تماً حداقل دارای درجه لیسانس یا فارغ التحصیل حوزه بوده و یا عهده دار یكی از مقامات قضایی طبقه پنجم (مثل مستشار و دادیار دیوان عالی كشور ) باشند. همچنین حداقل 20 سال سابقه قضایی داشته و محكومیت انتظامی درجه 3 به بالا (انفصال موقت و بالاتر از آن ) نداشته باشند.
2. صلاحیت
1. رسیدگی و صدور رای در رابطه با تخلفات صنفی قضات
2 صدور قرار تعلیق قضات در رابطه با جرائم عمومی
3. رسیدگی به ترفیع قضات
4. تجدیدنظر نسبت به آراء دادگاه انتظامی وكلا
شروع به رسیدگی ممكن است به یكی از دو طریق زیر صورت پذیرد:
- كیفرخواست دادسرای عالی انتظامی قضات
- درخواست وزیر دادگستری (رییس قوه قضاییه)
دادگاه با توجه به شدت ضعف تخلّف، یكی از مجازاتهای زیر را مورد حكم قرار می دهد:
1. اخطار كتبی بدون درج در پرونده
2. توبیخ كتبی با درج در پرونده ( برگه خدمت)
3. كسر حقوق ماهیانه تا 3/ 1(یك سوم) حقوق از 1 ماه تا 6 ماه
4.انفصال موقت از 3 ماه تا 1 سال
5. تنزیل پایه، 1 درجه یا زیادتر
6. انفصال دائم از خدمات قضایی
7. انفصال دائم از خدمات دادگستری
8. انفصال دائم از خدمات دولتی
2. هیات تجدیدنظر انتظامی قضات:
تا پیش از سال 58 دادگاه عالی تجدید نظر وجود داشت ولی از سال 58 با تاسیس این هیات توسط شورای انقلاب، رسیدگی به آراء دادگاههای عالی انتظامی قضات در مرحله تجدیدنظرخواهی در صلاحیت این هیاتها قرار گرفت.
1. تشكیلات: 3 نفر، دو نفر از رؤسا یا مستشاران دیوان عالی كشور هستند و یكی هم مستشار دادگاه عالی انتظامی قضات است.
2. صلاحیت: آراء دادگاههای عالی انتظامی قضات
در صورتی كه متضمن محكومیت درجه 3 به بالا باشد قابل تجدیدنظر است. نسبت به این احكام همچنین می توان اعاده دادرسی كرد.در رابطه با مرجع رسیدگی به اعاده دادرسی از آراء دادگاه عالی انتظامی قضات كه در مقام رسیدگی به آراء دادگاه انتظامی وكلا صادر می شود اختلاف نظر است كه باید به هیات تجدیدنظر ارجاع شود یا در خود دادگاه عالی انتظامی قضات رسیدگی می شود؟ نظر اقوی این است كه گرچه در این مورد هیأت اقدام تجدیدنظر در رأی نمی كند، ولی اعاده دادرسی در این مورد نیز مشمول حكم كلّی بوده و در این هیأت رسیدگی می شود.
مبحث دوم: مراجع قضایی عمومی دادگستری:
گرچه هدف اصلی از چنین بحثی در آئین دادرسی مدنی، مطالعة مراجع قضایی صالح به رسیدگی به دعاوی حقوقی است و مراجعی كه به شكایات كیفری رسیدگی می كنند، در آئین دادرسی كیفری مورد بررسی قرار می گیرند، با این حال، عادت نویسندگان آئین دادرسی مدنی بر این قرار گرفته كه در زمان بحث از سازمان قضایی، دادگاههای كیفری نیز در كنار داگاههای حقوقی قرار داده و همزمان به مطالعة مجموع نظام قضایی می پردازند. با عنایت به اینكه چنین عادتی پسندیده است و موجب می شود از ابتداء تصویر جامعی از نظام قضایی در ذهن دانشجویان حقوق نقش ببندد، ما نیز در این مبحث، دادگاههای حقوقی و كیفری را با هم مورد بررسی اجمالی قرار می دهیم.قبل از ورود به بحث، شایسته است به این نكته توجه گردد كه در كنار دادگاههای كیفری،دادسرا نیز فعال است. علّت این امر اینست كه در دعاوی حقوقی، دادگاهها در صورت مراجعه اصحاب دعوا و وجود ادلّه به قضاوت می پردازند، در حالی كه در دعاوی كیفری، پیش از قضاوت، لازم است نه تنها به كشف جرم و یا تعقیب مجرم پرداخت ، بلكه ادلّه ارتكاب جرم را جمع آوری كرد و به دادگاه ارائه داد. مجموع این اقدامات اولیه در دادسرا صورت می گیرد.دادستان كه رئیس دادسراست عهده دار كشف جرم و تعقیب مجرمین است و كلیه مأمورین انتظامی و ضابطین دادگستری مكلّف به اجرای دستورات اویند. تحقیق و جمع آوری ادلّه در جرائم مهم به عهدة بازپرس و در جرائم كم اهمیت به عهده دادیاران كه تحت نظارت دادستان فعالیت می كنند می باشد. در صورتی كه ادلّة وقوع جرم كافی بود، بازپرس یا دادیار قرار مجرمیت صادر می كنندو با امضای دادستان، كیفرخواست صادر و پرونده به دادگاه كیفری ارسال می گردد. رسیدگی و صدور رأی (همانند دادگاههای حقوقی در دعاوی مدنی)، در دادگاههای كیفری صورت می گیرد. دادگاهها اعم از حقوقی یا كیفری، یا دادگاههای عالی و تجدید نظر می باشند و یا دادگاههای تالی و بدوی كه در این مبحث جداگانه مورد بحث قرار می گیرند:
بند اول: مراجع قضایی عمومی بدوی
الف) دادگاههای تخصصی
1. دادگاه انقلاب
2. دادگاه خانواده
3. دادگاه اطفال
4. دادگاه تخصصی براساس تصمیم رییس قوه قضاییه
اول: دادگاههای تخصصی موجود براساس تصمیم رییس قوه قضاییه
1. مجتمع قضایی ویژه كاركنان دولت
2. مجتمع قضایی امور جنایی
3. مجتمع قضایی سرپرستی
4. دادگاه ویژه مسائل حقوق دریایی
دوم: بررسی امكان قانونی وجود دادگاههای تخصصی براساس تصمیم رییس قوه قضاییه
ب) دادگاهها عمومی
-1 دادگاه عمومی كیفری
-2 دادگاه عمومی حقوقی
بند دوم: مراجع قضایی عمومی تجدید نظر
الف) دادگاه تجدیدنظر استان
ب) دیوان عالی كشور
مبحث سوم:
بند اول: مراجع قضایی عمومی بدوی
آن دسته از مراجع قضایی عمومی كه به حكم قانون یا دستور رئیس قوة قضائیه به موضوعات ویژه ای رسیدگی می كنند دادگاههای تخصصی خوانده می شوند و سایرین كه صلاحیت عام دارند تحت عنوان دادگاههای عمومی مورد بحث قرار می گیرند.
الف) دادگاههای تخصصی
1. دادگاه انقلاب:
براساس قانون تشكیل دادگاهها عمومی و انقلاب (مصوب 15 / 4/ 73 ) وضعیت فعلی این دادگاهها تعیین گردید. ماده 1 این قانون علت تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب و انحلال دادسرا كه متعاقباً احیاء گردید اینگونه بیان می كند: »... رسیدگی و حل و فصل كلیه دعاوی و مراجعه مستقیم به قاضی و ایجاد مرجع قضایی واحد، ... «ماده 5 این قانون صلاحیتهای دادگاه انقلاب را بر می شمرد: »... به جرائم ذیل رسیدگی می نماید:
1. كلیه جرائم علیه امنیت داخلی و خارجی و محاربه یا افساد فی الارض.
3. توطئه علیه جمهوری اسلامی ایران یا اقدام مسلحانه و ترور و تخریب موسسات به منظور
مقابله با نظام.
4. جاسوسی به نفع اجانب
5. كلیه جرائم مربوط به قاچاق مواد مخدر
6. دعاوی مربوط به اصل 49 قانون اساسی. (به شرح مندرج در قانون نحوه اجرای اصل 49 قانون اساسی).
لازم به ذكر است كه این دادگاه فقط در مراكز استان ها و یا شهرستانهایی كه رییس قوه قضاییه صلاح بداند، تشكیل می شود.
2. دادگاه خانواده:
رییس دادگاه باید متاهل باشد و حداقل 4 سال سابقه كار قضایی داشته باشد، همچنین وجود یك مستشار زن، با رتبه قضایی لازم است. پرسیدن نظر مشاور برای صدور رأی ضروری است.
صلاحیت های این دادگاه عبارت است از: رسیدگی و صدور رای در مورد:
1. اختلافات در مورد نكاح موقت و دائم 2. طلاق و فسخ نكاح و بذل مدت (در عقد نكاح موقت) و انقضای مدت 3. مهریه 4. جهیزیه 5. اجرت المثل و نحله ایام زوجیت - توضیح اینكه نحله در لغت یعنی هبه و در اینجا یعنی اینكه حاكم شرع یك طرف را مجبور به هدیه دادن به دیگری كند .در حقیقت ، گاهی در اثر جدایی لطمه جبران ناپذیری به یكی از زوجین وارد می شو د، خصوصاً اگر تقصیر از یكی از طرفین باشد، و این راه حلی است برای جبران قسمتی از این خسارت.6. نفقه معوفه و جاریه زو جه و اشخاص واجب النفقه 7. حضانت و ملاقات اطفال 8. نسب 9.نشوز و تمكین 10 . نصب قیم و ناظر و ضم امین و عزل آنها 11 . حكم رشد 12 . ازدواج مجدد 13 . شرایط ضمن عقد
3. دادگاه اطفال:موضوع مواد 219 تا 231 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری است و به جرائم اطفال رسیدگی می كند.
4. دادگاههای تخصصی عمومی براساس تصمیم رییس قوه قضاییه:اول: دادگاههای تخصصی موجود:
1. مجتمع قضایی ویژه كاركنان دولت : به جرائم فرمانداران، استانداران، وزراء، معاونین وزرا و جرائم اداری خاص رسیدگی می كند و محدوده آن كل كشور است.
2. مجتمع قضایی امور جنایی : به موضوع قتل و جرائم ویژه رسیدگی می كند و محدوده آن تهران است.
3. مجتمع قضایی سرپرستی : به مسائل مربوط به اطفال بی سرپرست به جز آنچه در صلاحیت دادگاههای خانواده است، ر سیدگی كند و محدوده آن تهران است.
4. دادگاه ویژه مسائل حقوق دریایی: پروندهای حقوقی دریایی را – مثل اختلافات حمل و نقل دریایی مورد رسیدگی قرار می دهد.
دوم: بررسی امكان قانونی وجود دادگاهها تخصصی براساس تصمیم رییس قوه قضاییه:
- متن خاص راجع به تشكیل دیوان كیفر كاركنان دولت : پس از تشكیل دادسراها و دادگاههای تخصصی، این دیوان منحل شد و بعدها با تشكیل دادگاهها ی عمومی بنا بر این شد كه مجتمع قضایی كاركنان دولت تأسیس شود.
قانون تشكیل دادگاهها عمومی و انقلاب قانون عام مؤخر و متن مورد بحث قانون خاص مقدم است و از آنجا كه به نظر می رسد هدف تشكیل دادگاهها ی عمومی، از بین رفتن دادگاهها تخصصی بوده، اینگونه به ذهن متبادر می شود كه این قانون هم نسخ شده و شاید نتوان برای اثبات این امكان قانونی به این ماده استناد كرد. - ماده 2 قانون تشكیل .د.ع.ا: »تاسیس دادگاهها عمومی در هر حوزه قضایی ، تعیین قلمرو محلی و تعداد شعب دادگاهها مزبور به تشخیص رییس قوه قضاییه است . « ماده 2 فقط اختیار تعیین صلاحیت محلی را به رییس قوه قضاییه می دهد.- ماده 4 قانون تشكیل .د.ع.ا: »به رییس قوه قضاییه اختیار داده می شود در هر حوزه قضایی كه لازم باشد، با لحاظ نوع دعاوی و تجربه و تبحر قضات؛ هر یك از قضات دادگاه عمومی ر ا به رسیدگی به دعاوی حقوقی، كیفری، احوال شخصیه و امثال آن اختصاص دهد . « نكته مهم این  است كه ماده ذكر می كند : »در هر حوزه قضایی « یعنی رییس قوه قضاییه نمی تواند شعبه خاصی را به موضوعی خاص، اختصاص دهد مگر در حوزه قضایی مربوط.مطابق تبصره 1 ماده 3 ق . تشكیل .د.ع.ا: »حوزه قضایی عبارت است از قلمرو یك بخش یا شهرستان و یا نقاط معینی از شهرهای بزرگ «- ماده 23 . ق.آ.د. دادگاههای عمومی و انقلاب : »در مورد جرائم مشهود كه رسیدگی به آنها از صلاحیت مقام قضایی محل خارج است . مقام قضایی محل مكلف است كلیه اقدامات لازم را برای جلوگیری از امحای آثار جرم و فرار متهم و هر تحقیقی كه برای كشف جرم لازم بداند ، به عمل آورده و نتیجه اقدامات خود را سریعاً به مقام قضایی صالح اعلام نماید. «تبصره: »در مورد اشخاصی كه رسیدگی به جرائم آنان در صلاحیت دادگاههای مركز می باشد ضمن اعلام مراتب منحصر اً آثار و دلایل جرم جمع آوری و بلافاصله به مركز ارسال خواهد گردید. «چنین به نظر می رسد كه قانونگذار در رسیدگی به بعضی از امور فقط مركز را دارای صلاحیت
لازم می داند كه این ماده به طور كلی با آن موافقت كرده و تلویحاً مجتمع قضایی ویژه كاركنان دولت را پذیرفته است.
ب) دادگاههای عمومی
هر موضوع حقوقی كه در صلاحیت دادگاههای دیگر نباشد، در دادگاههای عمومی مطرح می شود.كلیه دعاوی حقوقی، به جز مواردی كه در مراجع اختصاصی یا تخصصی مطرح می شود،در دادگاه عمومی حقوقی مطرح می شود، لیكن جرائمی كه در مراجع اختصاصی و تخصصی رسیدگی نمی شوند، اگر دارای مجازات های سنگینی باشد كه در قانون مقرر شده در دادگاه كیفری استان با حضور سه قاضی و در موردجرائم مطبوعاتی با حضور پنج قاضی و هیئت منصفه رسیدگی و در سایر موارد در دادگاههای عمومی كیفری مورد رسیدگی قرار می گیرد.
هر شعبه دادگاه عمومی اعم از حقوقی و كیفری یك قاضی دارد كه به تنهایی به موضوع رسیدگی كرده و رأی صادر می كند . گاهی اوقات اینكار توسط قاضی عل ی البدل صورت می گیرد.بعد از تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب، كارهایی كه در دادسرا انجام می شد، به عهده رؤسای دادگاهها گذاشته شد، اعم از كشف جرم ، تحقیق و تعقیب مجرم؛ مگر اختیارات خاص دادستان كه به رئیس دادگستری استان یا شهرستان محول شد ولی با تصویب قانون موسوم به قانون اعاده دادسرا ، دوباره دادسرا با صلاحیت های فوق احیاء شد.
بند دوم: مراجع قضایی عمومی تجدیدنظر
برای رسیدگی به احكام صادره از دادگاههای بدوی در مرحله تجدیدنظرخواهی تشكیل شده اند.اصولاً دادگاههای تجدیدنظر استان مرجع تجدید نظر می باشند، لیكن رسیدگی به احكام صادره از دادگاه كیفری استان در مرحله تجدیدنظر به دیوان عالی كشور محول گردیده و این دیوان در دعاوی حقوقی به رسیدگی فرجامی می پردازد كه نوع خاصی از اعتراض به آراء است و در حال حاضر دایره بسیار محدودی دارد.
الف) دادگاه تجدیدنظر استان:
تشكیلات: هر شعبه از 3 عضو تشكیل شده است : 1 رییس و 2 مستشار ، و رای اكثریت معتبر است. رأی توسط یكی از مستشاران یا رییس شعبه انشا می شود. صلاحیت: تجدیدنظر نس بت به آراء صادره از دادگاههای عمومی اعم از حقوقی و كیفری در مواردی كه در صلاحیت دیوانعالی كشور نمی باشد.
ب) دیوانعالی كشور
تشكیلات: دارای هیأت عمومی و شعب متعدد است . هر شعبه سه قاضی دارد ( 1 رییس،1مستشار و 1 عضو معاون) كه مناط اعتبار رای اكثریت است.
صلاحیت:صلاحیت شعب برای تجدیدنظر نسبت به احكام صادره از سوی دادگاه كیفری استان است از جمله آراء متضمن حكم اعدام و رجم ، قطع عضو یا قصاص نفس و اطراف (قصاص عضو )ومجازات حبس بیش از 10 سال.
همچنین دیوان عالی كشور مرجع رسیدگی فرجامی به آراء دادگاه عمومی حقوقی است كه خواسته آن متجاوز از 20 میلیون ریال باشد و نسبت به آن تجدید نظر خواهی نشده باشد.احكام راجع به اصل نكاح و طلا ق و احكام راجع به نسب، وقف، حبس و تولیت حتی با فرض تجدیدنظرخواهی قابل فرجام خواهی در دیوان عالی كشور است .
صلاحیت دوم دیوانعالی كشور، ایجاد وحدت رویه قضایی است كه به عهده هیات عمومی این دیوان می باشد.
بند سوم: صلاحیت مراجع قضایی
صلاحیت، شایستگی رسیدگی به دعواست كه به سه دسته ذاتی، نسبی و محلی تقسیم می شود.1. صلاحیت ذاتی : در صلاحیت ذاتی چیزی كه مورد توجه قرار می گیرد نوع دعوا و طرف دعواست؛ به عبارت دیگر آنچه كه مورد بررسی قرار می گیرد عبارت است ازتعیین این كه:
1. دعوا در صلاحیت مراجع شبه قضایی است یا مراجع قضایی
2. اگر در صلاحیت مراجع شبه قضایی است مربوط به كدام یك بوده و اگر در صلاحیت مراجع قضایی است مربوط به دادگاههای اختصاصی است یا دادگاههای عمومی 3. اگر در صلاحیت دادگاهها اختصاصی است مربوط به كدام یك بوده و اگر در صلاحیت دادگاهها عمومی است، موضوع آن تخصصی است یا غیر تخصصی؛4. و بالاخره در صلاحیت دادگاههای بدوی است یا مراجع تجدیدنظر 2. صلاحیت نسبی : صلاحیت نسبی به معنای عام هم شامل صلاحیت نسبی به مع نای خاص است و هم شامل صلاحیت محلی . منظور از صلاحیت نسبی به معنای خاص، صلاحیتی است كه با توجه به اهمیت موضوع دعوا بین مراجع هم عرض عمومی تعیین می شود . بحث صلاحیت نسبی، در بین دادگاههای عمومی با ساختار قضایی فعلی جایگاهی ندارد لكن در گذشته چنان بود كه دعوا تا سقف مبلغی مشخص به دادگاه بخش و بیش از آن به دادگاه شهرستان ارجاع می شد و پس از آن، دعاوی كم اهمیت در دادگاه حقوقی یك و دعاوی مهم در دادگاه حقوقی دو طرح می گردد و تفاوت صلاحیت این دو نوع دادگاه حقوقی، تفاوت در صلاحیت نسبی بود . در حال حاضر صلاحیت نسبی را می توان در تقسیم صلاحیت بین دادگاههای نظامی 1 و 2 مشاهده كرد و این امر در امور كیفری در تفكیك صلاحیت دادگاههای تجدیدنظر استان از دیوان عالی كشورمورد لحاظ قرار گرفته است.صلاحیت »ذاتی « و »نسبی به معنای اخص« از قواعد آمره بوده نمی توان بر خلاف آنها تراضی نمود.
3. صلاحیت محلی : تقسیم بندی صلاحیت رسیدگی به دعوا بین دادگاهها هم عرض با توجه به محل است. صلاحیت محلی از قواعد تكمیلی است و دو طرف می توانند با توافق هم محل دیگری را برای اقامه دعوا مشخص كنند . این توافق یا باید در دفتر ثبت اسناد رسمی در ضمن یك سند رسمی اعلا م شود و یا با حضور دو طرف در دادگاهی كه مایلند دعوا در آنجا طرح شود ابراز گردد.
1. اصل آنست كه دعوا باید در دادگاه محل اقامت مدعی علیه اقامه شود . (در آ.د.ك. محل وقوع جرم ) و اگر طرف دعوا چند نفر باشند، می توان در محل اقامت هر یك طرح دعوا نمود.
2. اگر مدعی علیه محل اقامت در ایران نداشته باشد، اقامه دعوا در دادگاه محل سكونت او صورت می گیرد.
3. اگر مدعی علیه محل سكونت مشخصی هم نداشته باشد، باید در محلی به طرفیت او اقامه دعوا كرد كه مال غیر منقولی از آن محل در تملك اوست.
4. در غیر موارد فوق، اقامه دعوا در محل اقامت مدعی صورت می گیرد.
اما ذكر مواردی دیگر از صلاحیت محلی:
1. اگر دعوا در مورد اموال غیر منقول اصلی، تبعی (حق انتفاع و ...) و حكمی (تراكتور و ... ) باشد، باید آن را در محل وقوع مال غیر منقول طرح نمود و این از قواعد آمره است.
2. اگر دعوا در مورد چند مال غیرمنقول باشد، می توان آن را در محل وقوع هركدام طرح نمود.
3. اگر بعضی منقول و بعضی غیرمنقول باشند، دعوا یا باید در محل وقوع مال غیرمنقول و یا در محل اقامت مدعا علیه طرح شود.
4. اگر دعوا ناشی از عقود و قراردادها باشد، طرح دعوا باید یا در محل انعقاد عقد و یا در محل انجام آن صورت بگیرد.
5. درخواست تامین دلیل و امارات باید در محل وقوع آن دلایل و امارات طرح شود.
6. دعوای مزاحمت، ممانعت از حق و تصرف عدوانی در محل وقوع موضوع این دعاوی طرح می گردد.
7. دعوای طاری در محل رسیدگی به دعوای اصلی مورد رسیدگی قرار می گیرد . این دعوا ممكن است از طرف مدعی، مدعا علیه و یا شخص ثالث مطرح شود . با این حال اگر دادگاه صلاحیت رسیدگی به دعوای طاری را نداشته باشد، در دادگاه صالح باید طرح گردد (دادگاه دارای صلاحیت انحصاری ). دادگاه ذی صلاح (دعوای طاری یعنی دعوایی كه بعداً دراثناء دعوای اصلی طرح شده است.)
8. دعوای راجع به تركه در آخرین محل اقامت متوفی مطرح م ی شود. و اگر محل اقامتی در ایران نداشته
باشد، دعوا در آخرین محل سكونت متوفی اقامه می گردد.

دریافت شده از پایگاه نشر مقالات حقوقی،حق گستر

بحثی تطبیقی پیرامون رابطه مراجع قضائی یا مراجع شبه قضائی

(دادخواهی, حق مسلم هر فرد است و هركس می تواند به منظور دادخواهی به دادگاههای صالح رجوع نماید هیچ كس را نمی توان از دادگاهی كه به موجب قانون حق مراجعه به آن را دارد منع كرد
(اعمال قوه قضاییه به وسیله دادگاههای دادگستری است)
درعین حال قانون اساسی مرجع دیگری را برای رسیدگی به شكایات تظلمات و اعتراضات رسیدگی به شكایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدها یا آیین نامه های دولتی پیش بینی نموده است دیوان عدالت اداری به موجب اصل 173 قانون اساسی مرجعی صالح برای رسیدگی به چنین شكایات تظلمات و اعتراضاتی به شمار می آید كه از طرف مردم نسبت به مامورین واحدها یا آیین نامه های دولتی مطرح می شود. از ظاهر اصول قانون اساسی مرز صلاحیت دادگاههای دادگستری و دیوان عدالت اداری قابل تشخیص است اما رویه قضایی نگرش دقیق تری به آن داشته و مرزها را به گونه ای فنی تبیین كرده است به این معنا كه قاعده ای را وضع نموده كه به موجب آن به تبع خواهان صلاحیت مرجع قضایی تعیین می شود.
آرای اختلافی در زمینه صلاحیت كه اخیراً از سوی دادگاه عمومی تهران دیوان عدالت اداری و در نهایت دیوان عالی كشور صادر گردیده است زمینه مناسبی به وجود آورده تا در چهارچوب مباحث تشكیلات و صلاحیت ضمن التفات به مراجع شبه قضایی اداری و رابطه آنها با مراجع قضایی تحلیلی از آرا و سوابق داشته باشیم و با نگاهی تطبیقی موضوع تعدد مراجع قضایی عادی و اداری را در نظامهای حقوقی جهان مورد تامل قرار دهیم و در پایان نیز با عنایت به وضعیت موجود نظام قضایی كشورمان و اشكالاتی كه در دو گانه بودن مرجع قضایی صالح برای رسیدگی به اعتراضات علیه آرای مراجع شبه قضایی به وجود می آید از مباحث مطرح شده نتیجه گیری نماییم.
مبحث اول ؛ رسیدگی ماهوی مراجع شبه قضایی:
مراجع قضایی اعم از دیوان عدالت اداری و دادگاههای عمومی در پاره ای از موارد وقتی اجازه ورورد دارند كه ابتدا موضوع در مراجع شبه قضایی اداری مطرح گردیده و پس از طی مراحل قانونی به صدور رای قطعی در ماهیت قضیه ختم شده است.
لازم به ذكر است كه مراجع (به تعبیر ما) شبه قضایی اداری كه تعداد آن بسیار بوده و در درون دستگاههای اجرایی كشور به موجب قانون تشكیل گردیده و با صلاحیت خاص انجام وظیفه می كنند در زنجیره یا سلسله مراتب قضایی قرار نگرفته و قوه قضاییه اساساً در راه اندازی و اقدامات آنان دخالتی ندارد نیز به كسانی كه در چنین مراجعی رای صادر می كنند قضات حرفه ای گفته نمی شود چرا كه ممكن است این افراد از میان كسانی برگزیده شده باشند كه دارای تحصیلات فقه و حقوق هم نبوده باشند.
پرونده اختلاف یك كارگر (كارمند رسمی سپاه پاسداران اداری به صورت اضافه كاری در بیمارستان شهید لبافی نژاد خدمت می كرده) را ابتدا هیات تشخیص به عنوان مرجع بدوی و سپس هیات حل اختلاف به عنوان مرجع تجدیدنظر بررسی و رسیدگی نموده اند و با صدور حكم قطعی از مراجع فوق محكوم له با استفاده از ماده 166 قانون كار مصوب سال 1369 كه مقرر می دارد : (آرای قطعی صادره از طرف مراجع حل اختلاف كار لازم الاجرا بوده و به وسیله اجرای احكام دادگستری به مورد اجرا گذارده خواهد شد) از اجرای احكام دادگستری تقاضای اجرای حكم می نماید.
قطعیت حكم مراجع شبه قضایی اداری و گاهی نیز تكلیف اجرای احكام دادگستری در اجرای آرا (مثلا آرای هیاتهای حل اختلاف مذكور در قانون كار) به معنای پایان دادرسی نیست و ذینفع در خاتمه این مرحله می تواند با ماجعه به مراجع قضایی برای تجدید نظر و ابطال آن اقدام نماید به عبارت دیگر دو مرحله برای رسیدگی تا رسیدن به قطعیت نهایی در نظام حقوقی كشور ما مفروض است ؛ یك مرحله در سطح مراجع شبه قضایی اداری است كه رای قطعی صادر می شود (و این رای قطعی نهایی نیست) و مرحله دیگر راجع به همان موضوع ممكن است در مراجع قضایی كشور پرونده منتهی به صدور رای قطعی گردد.
در خصوص پرونده موضوع بررسی از آنجا كه سازمان تامین اجتماعی خود را محكوم علیه قضیه می داند از دادگاه عمومی تهران شعبه 608 درخواست توقف و ابطال اجراییه صادر شده را كه مبنی بر الزام به پرداخت مبلغ 5849715 ریال به عنوان سنوات خدمت و بن كارگری و عیدی سالهای 76 و 77 و علاوه بر آن مبلغ
ریال 1362012 بانضمام پنجاه هزار ریال هزینه اجرایی است) می نماید چنین درخواستی از دادگاه عمومی تهران _ و نه دیوان عدالت اداری كه در رسیدگی به اعتراضات از آرای دادگاههای اداری صلاحیت عام دارد_ از جمله نكاتی است كه وضعیت آن را باید در طول مباحث آتی روشن نمود.
مبحث دوم : دوگانگی مراجع صالح برای ابطال آرای قطعی مراجع شبه قضایی؛
این موضوع را می توان از چهار جبه مورد توجه قرارداد:
اول اینكه قانونگذار برای ابطال آرای قطعی مراجع شبه قضایی رویه دو گانگی را اعمال نموده است به این معنای كه باید برای برخی دادگاههای عمومی دادگستری و برای برخی دیگر دیوان عدالت اداری را مرجع صالح دانست اشخاص باید به دادگاه صالح مراجعه نمایند. (به عنوان مثال برای اعتراض به رای هیات حل اختلاف موضوع ماده 5 قانون نحوه صدور اسناد مالكیت املاكی كه اسناد ثبتی آنها در اثر جنگ یا حوادث غیر مترقبه ای مانند زلزله سیل و آتش سوزی از بین رفته اند) درحالی كه باید برای اعتراض به رای هیات اختلاف كارگر و كارفرما, بر مبنای ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری به دیوان عدالت اداری مراجعه كنند.
دوم اینكه؛ به رغم چنین تعددی باید اصل را بر صلاحیت دیوان عدالت اداری قرارداد, مگر اینكه قانونگذار برخلاف آن مقرر نموده و مرجع صالح را تعیین نموده باشد حكم كلی در بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 آمده است براساس بند مزبور رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری, هیاتهای بازرسی و كمیسیون هایی مانند كمیسیون های مالیاتی شورای كارگاه هیات حل اختلاف كارگر و كارفرما كمیسیون موضوع ماده 100 قانون شهرداریها, كمیسیون موضوع ماده 65 قانون حفاظت و بهره برداری از جنگلها و منابع طبیعی, منحصراً از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالف با آنها…)درصلاحیت و حدود اختیارات دیوان عدالت اداری است.
سوم اینكه دوگانه بودن مراجع قضایی صالح اشكالاتی به بار می آورد كه شایعترین آنها سردرگمی, در تشخیص مرجع قضایی صالح برای رسیدگی به اعتراضات و شكایات علیه آرای قطعی مراجعه شبه قضایی است نمونه بارز آن تبصره 3 ماده 26 قانون تشكیل سازمان نظام پزشكی مصوب 20/10/1374 است كه مقرر نموده است: در صورتی كه كسی نسبت به آرای نظام پزشكی شاكی باشد می تواند به دادگاه صالح شكایت كند از عبارت عام دادگاه صالح به طور طبیعی برای مراجع قضایی از سویی و طرفین اختلاف از سوی دیگر این سوال مطرح می شود كه منظور از دادگاه صالح یعنی كدام مرجع؟ آیا منظور دادگاه بدوی (دادگاههای عمومی سراسر كشور یا دادگاههای ویژه و تخصصی) است یا دادگاه تجدیدنظر یا انكه دادگاه صالح را باید دیوان عدالت اداری دانست اداره حقوقی به صلاحیت دیوان عدالت اداری نظر دارد اما دیوان عدالت اداری خود را صالح به رسیدگی ندانسته و مقرر می دارد كه مراجع انتظامی مقرر در قانون نظام پزشكی خارج از مصادیق بند 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری می باشند ضمن اینكه نظام پزشكی نیز دادگاه صالح را هیات عالی انتظامی می داند زیرا به موجب ماده 26 قانون تشكیل نظام پزشكی به منظور رسیدگی به اعتراضات و شكایات اشخاص حقیقی و حقوقی از طرز كار هیاتهای بدوی انتظامی موضوع ماده 25 این قانون نظارت عالیه بر كار هیاتهای بدوی انتظامی و ایجاد هماهنگی بین آنها و تجدیدنظر در احكام صادره از سوی هیاتهای بدوی انتظامی مذكور و عزل و نصب اعضای ذیربط هیاتی به نام هیات عالی انتظامی با تركیب مقرر شده در ذیل ماده مذكور در سازمان مركزی نظام پزشكی تشكیل می گردد).
چهارم اینكه : ضمن قبول تعدد یا دوگانگی مراجع صالح قضایی (دیوان عدالت اداری دادگاه عمومی ) برای رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات قطعی دادگاههای اداری از حیث نقض قوانین و مقررات یا مخالفت با آنها یك نكته دیگر را نیز نباید از نظر دور داشت و آن اینكه؛ ممكن است به طور قانونی و به حكم كلی دیوان عدالت اداری مرجع صالح نقض و ابرام باشد اما به تبع خواهان صلاحیت رسیدگی از آن سلب گردد به عبارت دیگر باید در موضوعات مشابه و خواسته و خوانده یكسان صلاحیتی متزلزل و متغیر برای دیوان عدالت اداری به تبع خواهان فرض نمود اگر بنابر نص ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری دیوان عدالت اداری بدون قید و شرط مرجعی صالح برای رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرای دادگاههای اداری ( به عنوان مثال آرای هیاتهای تشخیص و حل اختلاف كارگر و كارفرما) است اما رویه قضایی صلاحیت آن را مشروط به شخص خواهان كرده است و مقرر نموده كه چنین صلاحیتی مطلق نیست و مقید به اشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی است.
با عنایت به مراتب فوق و صوری كه قابل فرض است و همچنین با عطف توجه به تشكیلات مصوب سال 1378 كه به موجب آن دیوان دارای شعب بدوی شعب تجدیدنظر و هیات عمومی خواهد بود شمای كلی را به شكل زیر می توان ترسیم نمود:
شمای تشكیلات با توجه به قانون و رویه قضایی
حكم قطعی مراجع قضایی
ب _ اگر قانون دیوان عدالت اداری صالح باشد
1_ چنانچه خواهان دولت نباشد دیوان عدالت اداری شعب بدوی دیوان _ شعب تجدیدنظر دیوان _ هیات عمومی دیوان ) 2 _ چنانچه خواهان دولت باشد دادگاههای دادگستری
الف _ رسیدگی به اعتراض از آرای مراجع شبه قضایی به موجب قانون مطابق اصل دیوان عدالت اداری _ استثنائاً دادگاههای دادگستری)
حكم قطعی مراجع شبه قضایی (اداری)
دادگاهها یا مراجع اداری تجدیدنظر
دادگاهها یا مراجع اداری بدوی
مبحث سوم ؛ مروری بر آرای دادگاه عمومی دیوان عدالت اداری دیوان عالی كشور:
شعبه 608 دادگاه عمومی تهران در تاریخ 23/10/1378 در مورد خواسته سازمان تامین اجتماعی به طرفیت آقای(…) مبنی بر توقف عملیات اجرایی و ابطال اجرائیه صادره شده؛ با عنایت به رای وحدت رویه شماره 603- 26/1/1374 هیات عمومی دیوان عالی كشور كه ادارات و نهادها و شركتهای دولتی را از طرح شكایت در دیوان عدالت اداری ممنوع دانسته است به لحاظ اینكه سازمان تامین اجتماعی براساس ماده قانونی فهرست و موسسات عمومی غیر دولتی جزو موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی اعلام شده و ممنوعیتی جهت طرح دعوای خود در دیوان عدالت اداری ندارد قرار عدم صلاحیت به اعتبار صلاحیت دیوان عدالت اداری صادر و اعلام داشته است.
شعبه سوم دیوان عدالت اداری در تاریخ 19/11/1378 به موضوع رسیدگی نموده و صلاحیت خود را وارد تشخیص نداده و پرونده را به لحاظ حدوث اختلاف در صلاحیت برای تعیین مرجع صالح به دیوان عالی كشور ارسال می دارد مستندات رای شعبه سوم دیوان عدالت اداری بدین شرح است:
1 _ طرف شكایت شخص حقیقی بوده و از شمول ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری خارج می باشد.
2 _ وفق ماده 2 آیین نامه اجرایی قانون دیوان عدالت اداری خواسته می بایست ضمن دعوای اصلی مطرح گردد در غیر این صورت قابلیت استماع در دیوان عدالت اداری را ندارد.
3 _ حسب قانون محاسبات عمومی 1366 سازمان تامین اجتماعی و سازمانهای مشابه فقط به لحاظ وضعیت مالی غیر دولتی تلقی می شوند و لاغیر.
4 _ طبق مواد (13 و 115) قانون كلیات تامین اجتماعی و سایر مواد مصرح در قانون مذكور سازمان یاد شده از جمله سازمانهای وابسته دولتی تلقی گردیده و همین مطلب در رای شماره 5/63/44 – 10/7/1368 هیات عمومی دیوان عدالت اداری تصریح گردیده و براین اساس رای ابرازی از ناحیه شاكی در شعبه 15 دیوان عدالت اداری ماهیتاً مورد رسیدگی قرار نگرفته است.
شعبه پنجم دیوان عالی كشور نیز در تاریخ 9/12/1378 به موضوع اختلاف در صلاحیت رسیدگی نموده و با استناد به موارد زیر و با نقض قرار عدم صلاحیت دادگاه عمومی شعبه 608 پرونده را به شعبه مزبور اعاده می نماید:
1 _ خواسته خواهان.
2 _ استدلال شعبه سوم دیوان عدالت اداری.
3 _ اجرائیه صادره از دادگاه عمومی صادر شده لذا توقیف اجرائیه و ابطال آن مشمول رای وحدت رویه استنادی در قرار دادگاه شعبه 608 نمی باشد.
مبحث چهارم قاعده قضایی:
از رای دادگاه دادگستری دیوان عدالت اداری و دیوان عالی كشور در پرونده مورد بحث مشخص گردید كه اولا تمامی آنها به قاعده ای كه هیات عمومی دیوان عالی كشور در رای وحدت رویه شماره 603- 26/1/1374 ایجاد كرده و آن را لازم الاتباع نموده است معتقد بوده اند.
ثانیاً دادگاه دادگستری به اشتباه بر این باور بوده كه سازمان تامین اجتماعی جزو موسسات و نهادهای عمومی غیر دولتی است و به لحاظ فقدان ممنوعیت جهت طرح دعوی در دیوان عدالت اداری می بایست به مرجع مذكور مراجعه نموده و در آنجا رسیدگی به عمل آید گرایش دادگاه به اصل و صلاحیت عام دیوان عدالت اداری محل اشكال نیست اما سوال در این است كه با قبول قاعده قضایی فوق الذكر تعدد در صلاحیت مرجع عالی به طور كلی و همچنین تبدیل مرجع صالح به تبع خواهان مطلوب و پسندیده می باشد یا خیر؟ قبل از نتیجه گیری از مباحث نگاهی بر جدایی یا وحدت مراجع قضایی با مراجع اداری در سایر نظامهای حقوقی خواهیم داشت
مبحث پنجم؛ جدایی یا وحدت مراجع قضایی با مراجع اداری در سایر نظامهای حقوقی:
غالب كشورهای تابع نظام حقوقی رومی ژرمنی به نتیجه جدایی مراجع قضایی عادی با مراجع قضایی اداری رسیده اند وتشكیلات قضایی خود را بر مبنای تفكیك آن دو بنا نموده اند.
در فرانسه دو گانگی نظام قضایی پذیرفته شده است جدایی صلاحیت و تشكیلات مراجع قضایی عادی از مراجع قضایی اداری در فرانسه از حیث گستردگی و حقوقی كه برای هریك به وجود آمده منحصر به فرد است دیوان عالی كشور در راس مراجع قضایی عادی و شورای اداری در راس مراجع قضایی اداری قرار گرفته اند در صورت بروز اختلاف در صلاحیت بین آن دو این دادگاه حل اختلاف است كه نظر قاطع را اعلام كرد.
شمای ساده زیر گویای هرم تشكیلات قضایی فرانسه می باشد:
(دادگاه حل اختلاف)
دیوان عالی كشور شورای دولتی
دادگاههای تجدیدنظر دادگاههای تجدیدنظر
دادگاههای بدوی قضایی دادگاههای بدوی اداری
در سیستم قضایی آلمان شاهد پنج تشكیلات یا نظام قضایی هستیم كه در راس هریك یك دیوان عالی فدرال قرار دارد. پنج نظام قضایی عبارتند از 1 _ نظام قضایی عادی 2 _ نظام قضایی اداری 3 _ نظام قضایی بودجه یا محاسبات
4 _ نظام قضایی اجتماعی 5 _ و نظام قضایی كار.
دو مورد اول صلاحیت عام هستند به این معنا كه در مسائل مدنی و كیفری نظام قضایی عادی و در مسائل اداری نظام قضایی اداری صلاحیت عام دارند مگر در مواردی كه به طور قانونی استثنا شده باشد در سه مورد دیگر مراجع مذكور تنها در مسائلی صلاحیت دارند كه قانون تعیین نموده باشد. در وجود این عدم وجود صلاحیت برخلاف نظام قضایی فرانسه _ این گونه نیست كه برای رفع اختلاف در صلاحیت مراتب به مرجعی دیگر ارجاع شود بلكه هر مرجعی راجع به صلاحیت خود تصمیم قطعی غیر قابل اعتراض خواهد گرفت بنابراین سیستم قضایی آلمان, در خصوص مسائل اداری تكلیف را كاملا روشن كرده است و با قراری نظام ویژه, محاكم قضایی عادی را در ورود به مسائل پیچیده آن آزاد نموده است.
در كشورهای تابع نظام حقوقی كامن لو ترتیب دیگری حاكم است عام بودن صلاحیت مراجع دادرسی اصل تلقی شده و از جدایی مراجع اداری از مراجع قضایی اجتناب شده است.
كشور ژاپن كه تبعیت از نظام حقوقی رومی ژرومنی را مدتها از اواخر قرن 19 تا پایان جنگ جهانی دوم سال 1945 .م) تجربه كرده بود با تغییر سیاست قضایی در تبعیت از نظام حقوق امریكا (از خانواده حقوقی كامن لو) تمامی مراجع اختصاصی را حذف كرده و تشكیلات قضایی خود را دارای صلاحیت عام نمود تا به این طریق همه به هم مسائ قضایی و هم به مسائل اداری یكجا و در یك دادگاه واحد رسیدگی كرده از تشتت اجتناب نماید.
در كشور انگلستان هیچ دادگاه عالی ویژه در اختلافاتی كه یك طرف آن اداره باشد وجود ندارد بنابراین تنها یك نظام قضایی در انگلیس شكل گرفته است حتی پیشنهاد ایجاد یك شعبه اداری در داخل دادگاههای عالی عدالت با مقاومت مواجه شد تا ا به وجود آمدن یك حقوق اداری یا مرجع قضایی اداری خارج از تشكیلات قضایی عام _ آن گونه كه در اروپای غربی (خانواده حقوقی رومی _ ژرمنی) دیده می شود_ اجتناب گردد با این وجود از سال 1981 م یك لیست در دفتر سلطنتی وجود دارد یعنی لیستی از دعاوی حقوق اداری كه دادگاه عالی تنظیم كرده است اخذ تصمیم در این دادگاه بر عهده نه قاضی متخصص شعبه دادگاه ملكه است همچنین تخصص محدودی در داخل دادگاه استیناف پدید آمده است.
نتیجه :
همانگونه كه ملاحظه شد تولد و رشد مراجع اداری كه غیر قضایی در نظامهای حقوقی مختلف شاید به لحاظ حجم وسیع فعالیتهای دولت و توسعه و گسترش امور تصدی حكومتها امری اجتناب ناپذیر بوده است. در صورت قبول چنین واقعیتی تنها اهتمامی كه باید نمود همانا تلاش در جهت سامان بخشی نظام كه بتواند رابطه ای منسجم و متقن در تشكیلات عریض و طویل خود به جود آورد در سیستم حقوقی رومی _ ژرمنی مدتهاست كه با پذیرش و تلقی ماهیت شبه قضایی داشتن مراجع اداری ( به لحاظ اینكه آنها نیز با رعایت اصول حاكم بر امر قضا رای صادر می كنند) تلاش در تنظیم سلسله مراتب مناسب برای آنان آغاز شده است نظام حقوقی كامن لو اگر چه هنوز با تردید به این واقعیت می نگرد, اما از قبول آثار آن گریزی نداشته است در نظام حقوق كشور ما بحثها با آنچه در دو نظام حقوقی مذكور مطرح است متفاوت بوده و شباهت چندانی به آن دو ندارد كه علت تفاوت را به طور اجمال در موارد چهارگانه زیر می تواند جستجو نمود:
1 _ بصراحت اصل 173 قانون اساسی چون دیوان عدالت اداری زیر نظر رئیس قوه قضاییه تاسیس می گردد لذا از حریم قوه مجریه خارج است و شان آن را نمی توان اداری دانست.
2 _ دیوان عدالت اداری مرجعی است قضایی كه می توان آن را به موجب قانون عادی در راس مراجع یا دادگاههای شبه قضایی اداری قرار دادو
3 _ دیوان عدالت اداری تنها مرجع صالح برای رسیدگی به شكایات و تظلمات از آرای دادگاههای شبه قضایی اداری نیست و در مواردی نیز دادگاههای دادگستری صلاحیت تجدید نظر خواهی از آرای مراجع مزبور را دارند.
4 _ با ایجاد قاعده توسط دیوان عالی كشور و دیوان عدالت اداری خواهان دولتی از شمول عبارت مردم دراصل 173 قانون اساسی خارج شد و تنها اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی می توانند شكایات و اعتراضات خود را از آرای مراجع اداری شبه قضایی (یا واحدهای دولتی) در دیوان عدالت اداری طرح نموده و تقاضای رسیدگی نمایند. حاصل چنین دوگانگی این است كه به تبع خواهان نیز صلاحیت های متغیر می شوند.
همانگونه كه ملاحظه شد مسائل بسیاری مرتبط با مراجع شبه قضایی اداری در نظام فعلی قضایی كشور قابل تامل و نیازمند بازنگری مجدد است و چون تبعات جدایی یا وحدت نظام قضایی و داری از بعد تشكیلات و صلاحیت قابل پیش بینی است لذا مناسب به نظر می رسد بعد از گذشت بیست سال از عمر نظام جدید قضایی كشور مروری كلی به امر تشكیلات شده و نهادها و تبعات ویژه آن بررسی شود.
شایسته است كه قانونگذار تكلیف را در حق واحدهای دولتی روشن نماید اگر رسیدگی در دیوان عدالت اداری را امتیازی از حیث تمركز تشكیلاتی و آشنایی آن با مسائل اداری كشور تلقی نماییم در این صورت مهم است كه دولت را قانونا منتفع از آن نموده یا همان گونه كه اكنون براساس رویه قضایی جریان دارد از دادخواهی نزد دیوان عدالت اداری به عنوان خواهان و معترض به آرای مراجع شبه قضایی كه در دل خودش تشكیل داده است محروم نموده و آن را به دادگاههای سراسر كشور كه بعضاً فاقد اطلاعات كافی در مسائل اداری وتخصصی هستند محول نماییم به عبارت دیگر حداقل در رابطه با این قبیل مسائل از حكم ماده 188 قانون برنامه سوم توسعه اقتصادی^، اجتماعی و فرهنگی جمهوری اسلامی ایران مصوب 17/1/1379 (21) استفاده شود و این امر تخصصی به مراجع تخصصی واگذار گردد.
از سویی دیگر لازم به ذكر نیست كه تشكیلاتی كه در حال حاضر برای رسیدگی به مسائل اداری شكل گرفته اند خارج از ضابطه و بسیار گسترده می باشند (دو یا سه درجه در درون ادارات و دویا سه درجه در دادگستری یا دیوان عدالت اداری ) امری كه شیوه مناسبی در تشكیلات به نظر نمی رسد.
غالب كشورهای تابع نظام حقوقی رومی _ژرمنی به نتیجه جدایی مراجع قضایی عادی با مراجع قضایی اداری رسیده اند و تشكیلات قضایی خود را مبنای تفكیك آن دو بنا نموده اند.
دوگانگی نظام قضایی پذیرفته شده است جدایی صلاحیت و تشكیلات مراجع قضایی عادی از مراجع قضایی اداری در فرانسه, از حیث گستردگی وحقوقی كه برای هر یك به وجود آمده منحصر به فرد است.

دكتر سام سواد كوهی فر(قاضی دادگستری و مدیر كل دفتر مطالعات وتدوین لوایح و مقررات)

پی نوشت :
1 _ اصل 134 قانون اساسی .
2 _ اصل 61 قانون اساسی.
3 _ اكبر زرین قلم, بحثی در باب دیوان عدالت اداری, قطع نامه مطالعات حقوقی و قضایی , 11 و 12 پاییز و زمستان 1366 ص 61.
4 _ مثالها در این خصوص متعدد است مراجعه شود به: دكتر عباس زراعت و سید احمد باختر, حقوق برای همه جلد اول _ آشنایی با 50 مرجع رسیدگی و حل اختلاف اداری نشر فیض 1376.
5 _ مراجعه شود به همان مرجع قبل.
6 _ به موجب 158 قانون كار, هیات تشخیص از افراد ذیل تشكیل می شود: یك نفر نماینده وزارت كار و امور احتماعی یك نفر نماینده كارگران به انتخاب كانون هماهنگی شوراهای اسلامی كار استان و یك نفر نماینده مدیران صنایع به انتخاب كانون انجمن های صنفی كارفرمایان استان در صورت لزوم …
7 _ به موجب ماده 160 قانون كار, هیات حل اختلاف استان از سه نفر نماینده كارگران به انتخاب كانون هماهنگی شوراهای اسلامی كار استان یا كانون انجمن های صنفی كارگران و یا مجمع نمایندگان كارگران واحدهای منطقه و سه نماینده كارفرمایان به انتخاب مدیران واحدهای منطقه و ه نفر نماینده دولت (مدیر كل كار و امور اجتماعی, فرماندا و رئیس دادگستری محل و یا نمایندگان آنها ) برای مدت دو سال تشكیل می شود.
8 _ برای اطلاع از چگونگی تشكیل جلسات و نحوه رسیدگی هیات حل اختلاف مراجعه شود به آیین نامه مربوطه مصوب 1369 شورای عالی كار.
9 _ این قانون در تاریخ 17/2/1370 به تصویب رسیده است ضمناً مراجعه شود به آیین نامه اجرایی آن مصوب 17/7/1370 با اصلاحات بعدی.
10 _ توضیح اینكه در تبصره 2 ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری محدود نظارتی و نقض و ابرام آن از آنگاه دیگری نیز تبیین شده است به این معنی كه این دیوان نه برای آرای مراجع قضایی بلكه برای آرای مراجع اداری است مطابق تبصره مذكور تصمیمات و آرای دادگاههای و سایر مراجع قضایی دادگستری و نظامی و دادگاههای انتظامی قضات دادگستری و ارتش قابل شكایت در دیوان عدالت اداری نمی باشد).
11 _ بر مبنای بند یكم نظریه شماره 7/631 مورخ 3/3/1377 اداره حقوقی (با توجه به ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 و صلاحیت دیوان مذكور مرجع رسیدگی به اعتراض اشخاص به رای نظام پزشكی جمهوری اسلامی ایران مصوب 1374 ذكر شده است دیوان عدالت اداری است و منظور از رای نظام پزشكی رای هیات عالی انتظامی نظام پزشكی است).
12 _ رای وحدت رویه شماره هـ _ 65/19 مورخ 10/9/1365 هیات عمومی دیوان عدالت اداری.
13 _ رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری (در رسیدگی به اعلام تعارض آرای صادره از شعبه اول , دوم , ششم و سیزدهم دیوان از سوی رئیس شعبه ششم و سیزدهم و دفتر حقوقی وزارت مسكن و شهرسازی ) مورخ 10/7/1368 شماره 5/63/46
14 _ به موجب ماده 3 قانون اصلاح موادی از قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1/2/1378 مجلس شورای اسلامی به منظور تجدید نظر در آرای شعب بدوی دیوان تعداد پنج شعبه تجدیدنظر كه هر شعب مركب از یك رئیس و دو مستشار است تشكیل می گردد ازدیاد شعب تجدیدنظر به پیشنهاد رئیس كل دیوان وتصویب رئیس قوه قضاییه خواهد بود. رئیس كل دیوان رئیس شعبه اول تجدیدنظر نیز می باشد… و ایضاً مطابق ماده 4 قانون مذكور هرگاه در موارد مشابه آرا متناقض از شعب بدوی یا تجدیدنظر دیوان صادر شود رئیس كل مكلف است به محض اطلاع موضوع را در هیات عمومی دیوان مطرح نماید.
15 _ مطابق رای وحدت رویه فوق الذكر حدود صلاحیت و اختیارات دیوان عدالت اداری كه براساس اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران تشكیل گردیده در ماده 11 قانون دیوان عدالت اداری مصوب 1360 معین و مشخص شده و مبتنی بر رسیدگی به شكایات و تظلمات و اعتراضات اشخاص حقیقی یا حقوقی از تصمیمات و اقدامات واحدهای دولتی اعم از وزارتخانه ها و سازمانها و موسسات و شركتها دولتی و نیز تصمیمات و اقدامات مامورین مذكور در امور راجع به وظایف آنها است, و به صراحت مواد 4و 5 قانون محاسبات عمومی كشور مصوب سال 1366 و تبصره ذیل ماده 5 قانون مزبور و قانون مزبور و قانون فهرست نهادها و موسسات عمومی غیر دولتی مصوب 19/4/1374 و قانون ملی شدن بانكها و نحوه اداره امور بانكها و متمم آن مصوب شورای انقلاب جمهوری اسلامی ایران ؛ بانك ملی شركتی دولتی محسوب و واجد شخصیت حقوقی مستقل است و با این وصف شكایت آن نسبت به آرای صادره از هیات های حل اختلاف مستقر در وزارت كار و امور اجتماعی موضوع ماده 159 قانون كار مصوب سال 1369 قابل طرح در دیوان عدالت اداری نیست…)
16 _ مطابق رای فوق الذكر نظر به اینكه در اصل 173 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران منظور از تاسیس دیوان عدالت اداری , رسیدگی به شكایات تظلمات و اعتراضات مردم نسبت به مامورین یا واحدهای دولتی تصریح گردیده وبا توجه به معنی لغوی كلمه مردم واحدهای دولتی از شمول مردم خارج و به اشخاص حقیقی یا حقوقی حقوق خصوصی اطلاق میشود. و مستفاد از بند یك ماده 11 دیوان نیزاشخاص حقیقی و حقوقی حقوق خصوصی اطلاق می شود و مستفاد از بند یك ماده 11 دیوان نیز, اشخاص حقیقی و حقوقی خصوصی می باشند. علی هذا شكایات و اعتراضات واحدهای دولتی درهیچ مورد قابل طرح و رسیدگی در شعب دیوان عدالت اداری نمی باشد…)
17 . ر. ك.
Dany COHEN . La Cour de cassation et la
separation des autorites adminstrative et judiciair droit civit. Economica 1987.
18 . ر . ك .
Michel FROMONT .Grand systemes de droit
Etrangers . 2eme ed 1994 p18.
19 . qui existaient anterieurement (Shigemitsu
DANDO, comparee,1989 ,P. 209.
20 _ رنه داوید و كامی ژوفره اسپینوزی , درآمدی بر حقوق تطبیقی و دو نظام بزرگ حقوقی معاصر ترجمه و تلخیص دكتر سید حسین صفائی نشر دادگستری, چاپ دوم, 1378 , 213.
21 _ به موجب ماده 188 قانون فوق الذكر قوه قضاییه موظف است به منظور ارتقای كیفی و افزایش كارایی محاكم نسبت به تخصصی كردن آنها بر حسب حجم عملیات نیازهای منطقه ای و تخصص و تجارب قضات اقدام كند. چگونگی و نحوه اجرای این ماده براساس دستورالعملی خواهد بود كه به پیشنهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضاییه می رسد).
دیوان عدالت اداری تنها مرجع صالح برای رسیدگی به شكایات و تظلمات از آرای دادگاههای شبه قضائی اداری نیست و در مواردی نیز دادگاههای دادگستری صلاحیت تجدید نظر خواهی از آرای مراجع مزبور را دارند.

منبع: معاونت حقوقی و امور مجلس

اعاده دادرسی یكی از روش­های  فوق‌العاده شكایت از احكام است که روشی عدولی و راهی برای برگشت به دادگاه صادرکننده حکم قبلی میباشد. با این هدف كه دادگاه از رأی قطعی سابق خود عدول نماید، زیرا شاكی مدعی است كه صدور آن رأی از روی اشتباه بوده و دلایل موجود اجازه نمی‌دهد كه چنین حكمی باقی بماند.

انواع اعاده دادرسی:

1- اصلی:مختص مواردی است كه مقتضی اعاده دادرسی به طور مستقل آن را درخواست كند.

2- طاری:كه در اثناء دادرسی ،حكمی به عنوان دلیل ارائه شود و كسی كه حكم یاد شده علیه او ابراز شده، نسبت به آن درخواست اعاده دادرسی نماید.

جهات اعاده دادرسی:

محكوم­ علیه (فرد محکوم شده)حق دارد تا در صورت وجود یك یا چند تا از این جهات، درخواست اعاده دادرسی نماید:

1- موضوع حكم، مورد ادعای خواهان نبوده باشد. مثلاً خواهان از دادگاه درخواست صدور حكم تخلیه بكند و دادگاه علاوه بر آن، اشتباهاً حكم به استرداد اجرت المثل نیز صادر كند.

2- حكم به میزان بیشتر از (حکم) خواسته صادر شده باشد.

3- وجود تضاد در مفاد حكم كه ناشی از استناد به اصول یا به موارد متضاد باشد.

4- در صورتی كه حكم قطعی دادگاه مخالف باشد با حكم قطعی دیگری كه سابقاً همان دادگاه در خصوص همان دعوا و بین همان اصحاب دعوا صادر كرده بدون این­كه سبب قانونی موجب این مغایرت باشد. این جهت اعاده دادرسی موقوف به 5 شرط است:

  الف- وحدت دعوا.

  ب- وحدت اصحاب دعوا.

  ج- وحدت دادگاه.

  د- معارضۀ دو حكم.

  و- قطعی بودن دو حكم.

5- اگرطرف مقابل اعاده دادرسی، حیله و تقلبی به كار برده كه در حكم دادگاه مؤثر بوده است.

6- حكم دادگاه مستند به اسنادی بوده كه پس از صدور حكم، جعلی بودن آنها ثابت شده باشد.

7- پس از صدور حكم ،اسناد و مداركی به دست آید كه دلیل حقانیت درخواست كننده اعاده دادرسی باشد.

تذكر: اگر دادرس به غیر از موارد هفت­گانه مذكور، جهتی را برای اعاده دادرسی قبول كند و قرار قبولی اعاده دادرسی را صادر كند دادگاه انتظامی وی را متخلف می‌شمارد.

مرجع پذیرش و رسیدگی دادخواست اعاده دادرسی:

1- دادخواست اعاده دادرسی اصلی به دادگاه صادر كننده حكم تقدیم (می گردد)و مرجع رسیدگی نیز همین دادگاه  صادرکننده می‌باشد.

2- دادخواست اعاده دادرسی طاری باید به دادگاهی تقدیم شود كه حكم در آن­جا به عنوان دلیل ابراز شده ولی مرجع رسیدگی­،دادگاه صادر كننده حكم می‌باشد.

تذكر: اعاده دادرسی مدنی هیج وقت در دیوان عالی كشور مطرح نمی‌شود برخلاف امور جزایی كه قبول اعاده دادرسی همیشه با دیوان عالی كشور است.

مهلت اعاده دادرسی:

مهلت درخواست اعاده دادرسی برای اشخاص مقیم ایران 20 روز و برای اشخاص مقیم خارج از كشور دو ماه است. اما زمان شروع این مهلت:

1- درآراء حضوری قطعی از تاریخ ابلاغ.

2- در آراء غیابی از تاریخ انقضاء مهلت واخواهی و درخواست تجدیدنظر.

3- اگر اعاده به جهت مغایر بودن 2 حكم باشد، از تاریخ آخرین ابلاغ هر یك از دو حكم.

4- اگر اعاده به جهت جعل یا حیله باشد از تاریخ ابلاغ حكم نهایی مربوط به اثبات جعل یا حیله.

آثار اعاده دادرسی:

1- اثر تعلیقی؛ به صرف درخواست اعاده دادرسی نسبت به حكم، اجرای آن متوقف نمی‌شود. اگر قرار قبولی صادر شود در صورتی كه محكوم­به ،غیر مالی باشد اجرای حكم متوقف خواهد شد اما اگر مالی باشد و امكان أخذ تأمین و جبران خسارات احتمالی باشد به تشخیص دادگاه از محكوم­له ،تأمین مناسب گرفته می شود و اجرای حكم ادامه می‌یابد.

2- اثر انتقالی؛در محدودۀ جهت ادعا شده، بدین معنی كه دادگاه، در صورت فسخ حكم مورد شكایت باید مجدداً نسبت به امور موضوعی و حكمی رسیدگی و اتخاذ تصمیم نماید.

آئین رسیدگی:

در اعاده دادرسی، رسیدگی دادگاه به دو قسمت تقسیم می‌شود:

اول رسیدگی به جهات و شرایط اعاده دادرسی:این كه آیا در حدود یكی از جهات هفت­گانه دادخواست تنظیم گردیده؟ آیا حكم مورد اعاده دادرسی ،از احكام قابل  اعاده دادرسی می باشد؟ آیا متقاضی اعاده دادرسی در مهلت قانونی دادخواست اعاده را تقدیم كرده است؟

دوم رسیدگی ماهوی به اصل دعوا:اگر دادگاه قرار قبول اعاده دادرسی را داد باید با رسیدگی در ماهیت، تكلیف دعوا را روشن كند. زیرا با قبول اعاده دادرسی، حكم قبلی فسخ می‌شود و دادگاه با رسیدگی ماهوی حكم مجدد می‌دهد، اما اگر جهت اعاده دادرسی مغایر بودن دو حكم باشد. دادگاه بعد از صدور قرار قبولی دادخواست اعاده دادرسی و فسخ حكم دوم، لازم نیست حكم مجددی بدهد. در این صورت حكم اول به قوت خود باقی خواهد ماند.(ماده 438 قانون آئین دادرسی مدنی)

منابع:

1) شمس، عبدالله؛ آیین دادرسی مدنی، تهران، میزان، 1382، چاپ چهارم، ج2

2) صــدرزاده افشــار، محسن؛ آئین دادرســـی مدنــــی و بازرگانـــی، تـهران، جـهاد  دانشگاهی، 1381، چاپ هفتم، صص 293-303

3) مدنی، جلال‌الدین؛ آئین دادرسی مدنی، تهران، پایدار، چاپ اول، 1379، ج 2

4) قانون آئین دادرسی مدنی ایران

دکتر عزت‌الله عراقی
 
روابط میان کارگر و کارفرما به معنایی که امروز در حقوق کار مورد توجه است و در تعهد یک‌طرف (کارگر) به قرارداد نیروی کار خود در اختیار و تحت اداره دیگری (کارفرما) در برابر عوض معین خلاصه می‌شود، اگرچه طی قرون در جوامع مختلف بشری وجود داشته است؛ اما مقررات حاکم بر این روابط همواره یکسان نبوده و دستخوش تحولات زیادی شده است.
از آن زمان که انسان‌ها از زندگی ساده غارنشینی و شکار حیوانات دست برداشتند و برای ادامه زندگی مجبور به اتخاذ روش‌های تولیدی پیچیده‌تری شدند، رفته رفته دسته‌ای از افراد بشر به‌جای این‌که خود به طور مستقیم کار کنند، از کار دیگران استفاده می‌نمودند و در عوض به ‌آنها غذا، لباس و مسکن و بعداً وجه نقد می‌پرداختند. با این تغییر و تحول رابطه کار به‌وجود آمد. عده‌ای نیروی کار خود را در اختیار دیگری می‌گذاردند و از راه عوضی که به‌دست می‌آوردند، زندگی خود را تأمین می‌کردند. در برابر دسته دیگری از کار دسته اول برای گرداندن چرخ کارهای تولیدی و جلب منفعت استفاده می‌کردند. این وضع در جوامع امروز نه تنها وجود دارد؛ بلکه روز به روز بر وسعت آن اضافه می‌شود. تا بدان‌جا که به نظر برخی از متخصصان حقوق کار، در آینده نزدیکی اکثریت اعضای جامعه را کسانی تشکیل می‌دهند که مزد بگیر بوده و تحت تبعیت و دستور دیگری کار خود را انجام می‌دهند و بدین‌سان اکثریت مردم مشمول مقررات کار خواهند شد.
برای رسیدن به مرحله فعلی و ایجاد مقررات خاص و ویژه‌ای که حاکم باشد بر روابط بین کسانی که کار می‌کنند و افرادی‌که از کار دسته اول استفاده می‌کنند، راه دور و درازی پیموده شده است. کار مدت‌ها مفهومی پست و تحقیرآمیز داشت و قدرتمندان جامعه خود تن به‌کار نمی‌دادند و برای انجام کارهای خویش افراد دیگر را به‌صورت برده، رعیت و خادم در خدمت خود در می‌آوردند و از کار آنها استفاده می‌کردند. بررسی رابطه کار در چنین نظام‌های اجتماعی اگرچه می‌تواند جالب باشد؛ اما مورد بحث این مقاله نیست، زیرا به زحمت می‌توان پذیرفت که رابطه کار در صور یاد شده جنبه قراردادی داشته و بین طرفین قراردادی از نوع قراردادهای نظام حقوقی فعلی، منعقد می‌شده است؛چراکه تنظیم قرارداد مستلزم قبول تساوی طرفین و آزادی اراده ایشان است که در رابطه بین ارباب و برده و رعیت وجود آن به‌شدت مورد تردید می‌باشد، حتی می‌توان گفت عدم آن محل انکار نیست. در این سطور هدف این است که روابط کسانی که کار می‌کنند (به‌اصطلاح امروز کارگر) و کسانی ‌که کار دسته اول تحت تبعیت آنها و با پرداخت مزد از جانب آنان انجام می‌شود (در اصطلاح حقوقی فعلی کارفرما)، از زمانی که این رابطه تابع قرارداد بین طرفین شده است، مطالعه شود و به‌ویژه این نکته بررسی گردد که قرارداد منعقد بین طرفین در تنظیم روابط آنها چه نقشی دارد.
با توجه به تحولی که در نقش قرارداد کار حاصل شده است، این موضوع را در چهار بخش مورد بحث قرار می‌دهیم. ابتدا قرارداد را به‌عنوان منبع اساسی روابط حقوقی کار مطالعه می‌کنیم، سپس از مداخله قانون‌گذاران در روابط کار وایجاد مقررات کار و گسترش روابط جمعی کار که موجب تضعیف موقعیت قرارداد کار و پیدایش تئوری‌های جدید در رابطه کار گردید، سخن خواهیم گفت و بالاخره نقش فعلی قرارداد کار را بررسی می‌کنیم.
بخش نخست – قرارداد: منبع اصلی رابطه کار
اصطلاح قرارداد کار که ابتدا از سوی اقتصاددانان در قرن نوزدهم به‌کار برده شد، به تدریج و به رغم انتقادات برخی حقوق‌دانان مورد قبول قرار گرفت و در قوانین مختلف به همین نام نامیده می‌شود. از نظر تاریخی این قرارداد، دنباله قرارداد اجاره خدمات یا به تعبیر قانون مدنی ایران اجاره اشخاص (ماده 512) است.
به عقیده برخی از مؤلفان حقوق کار، اصطلاح اجاره خدمات رابطه طرفین قرارداد را بهتر مشخص می‌کرد؛ زیرا قرارداد کار شامل همه انواع کار نمی‌شود و فقط بر کار تابع یعنی کاری‌که شخصی تحت دستور و فرمان شخص دیگری انجام می‌دهد، حاکم است. در مورد اخیر، در واقع یک‌طرف قرارداد، نیروی کار خود را به دیگری اجاره داده است. صرفنظر از این بحث اصطلاحی، از نظر حقوقی تأثیر نظام حقوقی اجاره خدمات (یا اجاره اشخاص) که قراردادی از قراردادهای حقوق مدنی محسوب می‌شود، در نظام حقوقی قرارداد کار (به‌ویژه در مرحله‌ای که فعلاً مورد بحث است)، غیرقابل انکار می‌باشد. به همین دلیل لازم است که به‌طور اختصار مفهوم اجاره اشخاص در حقوق مدنی مورد بررسی قرار گیرد.
ذکر این نکته ضروری است، اگرچه قانون مدنی ایران در قسمت عقود معین مانند بسیاری موارد دیگر تحت تأثیر فقه امامیه قرار گرفته است؛ اما درخصوص اجاره اشخاص (به‌شرحی که خواهیم دید) بیشتر از قانون مدنی فرانسه متأثر شده است. بدین سبب در مبحث فعلی توجه خود را به مطالعه موضوع در حقوق مدنی فرانسه (تا آنجا که بدین بحث مربوط است) معطوف می‌داریم و چون مراجعه به سابقه آن در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نیز مفید می‌نماید، مسائل این بخش را به دو بند تقسیم می‌کنیم.
الف – قرارداد اجاره خدمات در حقوق فرانسه قبل از انقلاب
در حقوق رم، کار انسانی همانند یک شیئی به‌حساب آمده و تابع قواعد کلی اجاره بود. این مفهوم در حقوق فرانسه قبل از انقلاب نمی‌توانست مورد قبول باشد؛ زیرا جنبه شخصی رابطه کار مورد توجه بود و با اجاره اشیا ارتباطی نداشت. بنابراین، از مطالعه مؤلفات حقوق مدنی فرانسه قبل از انقلاب این قطع رابطه با حقوق رم استفاده نمی‌شود.
از زمان رنسانس دکترین متکی بر عقاید حقوق‌دانان رم قدیم، به‌اندازه‌ای در افکار و آرای حقوق‌دانان فرانسوی مؤثر واقع شده بود که در تألیفات پوتیه (Pothier) به‌همان مفاهیم بر می‌خوریم که در حقوق رم وجود داشت.
پوتیه از اجاره خدمات به مناسبت اجاره اشیا بحث می‌کند و آنگاه که اشیای قابل اجاره را می‌شمارد، در کنار اشیایی از قبیل خانه، زمین و اموال منقول، خدمات انسان آزاد را هم ذکر می‌کند. بدین سان در نظر این حقوق‌دان اجاره خدمات نوعی اجاره اشیاست. اما در فکر او اجاره خدمات منحصراً در مورد کارهای پست و قابل تقویم به پول قابل تصور است، مانند کار مزدوران، کارگران، صاحبان حرفه و پیشوران. کسانی که خدماتی انجام می‌دهند؛ ولی به علت مقام والای اجتماعی خود کارشان قابل تقویم به پول نیست، قراردادشان وکالت به‌حساب می‌آید و آنچه طرف قرارداد هم به عنوان حق‌شناسی و جبران زحمات بپردازد، اجرت محسوب نمی‌شود؛ مانند وکیل دعاوی.
با بررسی بیشتر در آثار پوتیه درمی‌یابیم که اجاره خدمات گاهی برای مدت معین است، مانند کارگران کشاورزی که برای دروی محصولات یا چیدن میوه‌ها یا کارگران دیگر در شهرها که بیشتر برای مدت معینی استخدام می‌شوند و گاه اجاره خدمات برای مدت نامعلومی است همانند کار خدمه منازل.
اجاره در صورت اول برای یک سال، یک ماه یا هر مدت محدود دیگر منعقد می‌شود و تابع احکام و قراردادهای معوض است؛ مثلاً در صورت ریزش باران، به کارگری که برای چیدن میوه در روز معینی اجیر شده است، اجرت روز او پرداخت نمی‌شود. همچنین قواعد مربوط به جبران خسارت در صورت فسخ قرارداد (ترک کردن کار قبل از پایان مدت از طرف اجیر یا اخراج او از طرف ارباب) حاکم خواهد بود. در مواردی که اجاره بدون مدت است، مانند اجاره خدمه منازل، هرگاه ارباب مایل باشد می‌تواند مستخدم خود را اخراج کند؛ ولی مستخدم بدون اجازه ارباب حق ندارد، کار را ترک کند.
برای جلوگیری از اطاله کلام به ذکر همین نکات اکتفا می‌کنیمو یادآور می‌شویم که رابطه کار در فرانسه قبل از انقلاب به هیچ وجه براساس قرارداد به‌صورتی که پوتیه ذکر کرده است، نبوده و روابط کار در آن زمان جنبه شخصی داشته است؛ یعنی به علت وجود نظام فئودالی در روستاها و نظام صنفی در شهرها رابطه بین کسانی که کار می‌کردند و ارباب و استاد کار بر پایه نظامات صنفی یا مقررات ناشی از سیستم فئودال متکی بود که سلسله مراتبی را در کارها قائل بودند؛ مثلاً، شاگرد در نظام صنفی نه تنها کارش را به‌عنوان یک کالا در اختیار استاد کار می‌گذاشت؛ بلکه شخصاً متعهد بود که احترامات لازم را در برابر استاد مرعی داشته، خود را تابع قدرت انضباطی او قرار دهد و در برابر استاد هم موظف بود که رفتار انسانی و پدرانه داشته باشد. بدین ترتیب باید تأثیر عقاید و افکار پوتیه و حقوق‌دانان دیگر قبل از انقلاب – که به پیروی از حقوق رم رابطه کار را از دیدگاه قراردادی صرف مورد توجه قرارد می‌دادند و کارگر را به مالکی تشبیه می‌کردند که ملک خود (نیروی کارش) را همانند هر شیئی دیگر با اجاره واگذار می‌کند و اجرتی که دریافت می‌دارد عوض آن محسوب می‌شود – در نظام حقوقی حاکم بر کار بعد از انقلاب فرانسه ناچیز باشد؛ اما با مطالعه سیستم حقوقی اخیر، به‌ویژه قانون مدنی فرانسه مشاهده می‌شود که به عکس میراث حقوق‌دانان قبل از انقلاب مستقیماً (به علت وجود محیط مناسب فکری از نظر فلسفی و حقوقی و هم به لحاظ نظام اقتصادی رایج در آن زمان) در تنظیم رابطه کار بر اساس قرارداد و اهمیت دادن به رابطه قراردادی مؤثر بوده است.
ب- اجاره خدمات (اجاره اشخاص) در حقوق مدنی: منبع انحصاری روابط کار
در سیستم حقوقی لیبرال که بر اصول انقلاب کبیر فرانسه مبتنی بود و در قانون مدنی فرانسه هم منعکس است، حقوق کار به معنای امروزی کلمه وجود نداشت و قرارداد اجاره خدمات منبع طبیعی و تقریباً انحصاری تعیین‌کننده روابط کارگر و کارفرما و در نتیجه مشخص کننده وضع کارگر بود. علل این امر متعدد است و مطالعه تفضیلی آنها از حوصله این مقاله خارج می‌باشد. به‌طور خلاصه یادآور می‌شویم که انقلاب کبیر فرانسه اصول تساوی و آزادی را اعلام می‌کرد. این تساوی و آزادی از جهات مختلف مورد توجه بود:
1- از نظر سیاسی همه افراد در برابر قانون مساوی اعلام شده بودند؛ اما این تساوی را منافع مداخله دولت در روابط افراد می‌دانستند. طبعاً دولت ‌باید آزادی افراد را در انتخاب شغل و کار و شرایط آن به رسمیت بشناسد. قانون 17 مارس 1791 که آزادی کار را اعلام می‌کرد، موانع زمان قبل از انقلاب را که ناشی از نظام صنفی بود، محکوم می‌ساخت. طبق این قانون هر فردی آزاد است هرنوع کار، شغل و حرفه ای را که مایل است، انتخاب کند. این آزادی اگرچه، به‌طور کلی داده شده بود و کارگر هم در انتخاب کار و شرایط آن آزاد محسوب می‌شد؛ اما بیشتر برای صاحبان سرمایه مفید بود که به هرنوع فعالیت اقتصادی که مایل باشند، بپردازند.
2- سیستم اقتصاد لیبرال نیز به نوبه خود به این وضع کمک می‌کرد؛ زیرا در اقتصاد لیبرال مداخله دولت‌ها در امور اقتصادی محکوم بود و به نظر اقتصاددانان این سیستم روابط طرفین براساس رقابت برابر قانون عرضه و تقاضا تنظیم خواهد شد.
3- تجلی فضای تساوی سیاسی و آزادی، در اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست و اهمیت نقش قرارداد از همین جا ناشی می‌شود؛ زیرا تشکیل گروه‌ها و اجتماعات هم به موجب این قوانین چندی ممنوع اعلام شده بود و فقط انجام دهنده کار و کسی که کار به نفع او تعهد شده بود، به عنوان طرفین قرارداد در برابر هم قرار می‌گرفتند.
طبق ماده 1134 قانون مدنی فرانسه، قراردادهایی که به‌صورت قانونی منعقد شده باشد، نسبت به کسانی که آنها را منعقد نموده‌اند، در حکم قانونند. مفهومی که در ماده یک قانون مدنی ایران منعکس شده است،« قراردادهای خصوصی که نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‌اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.» زیرا برابر اصول کلی مربوط به حاکمیت اراده، افراد چون از تساوی آزادی برخوردارند، می‌توانند آزادانه شرایط لازم را در نظر گرفته و با مذاکره دوجانبه و تنظیم قرارداد منافع خود را تأمین کنند. آنچه قراردادی است عادلانه است. با توجه به این اصول دولت هم از مداخله در روابط قراردادی طرفین خودداری می‌کند و نظارت او منحصر به مواردی است که قراردادی برخلاف نظام عمومی و اخلاق حسنه باشد.
اصول مذکور در موارد روابط کار هم به‌شدت اجرا می‌شد. قرارداد اجاره خدمات یکی از اقسام اجاره به حساب می‌آمد و همچنان که قانون مدنی پس از تعریف اجاره « عقدی است که به موجب آن مستأجر مالک منافع عین مستأجره می‌شود … » (ماده 466)، اضافه می‌کند« مورد اجاره ممکن است اشیا یا حیوان یا انسان باشد » (ماده 467)، بدین‌سان اجاره اشخاص به‌صورت مبحثی از مباحث عقد اجاره در می‌آید. این طرز فکر با فلسفه حاکم بعد از انقلاب کبیر فرانسه منطبق بود؛ زیرا برابر این فلسفه هر انسانی مستقل است و جز به اراده خود نمی‌توان او را محدود کرد. بنابراین، شرایطی که طی قرارداد قبول کرده است، لازم‌الاتباع است. علاوه بر آن این نظر با احتیاجات اقتصادی هم موافق بود. کار انسانی کالایی بیش نیست. وقتی که موضوع قرارداد باشد، طبعاً مانند هر کالای دیگری شرایط آن و قیمتش برابر قانون عرضه و تقاضا تعیین خواهد شد. موضوع اخیر به نظر برخی علمای حقوق کار توجیه کننده پذیرش مقررات حقوق فرانسه بعد از انقلاب در این زمینه و قبول قانون مدنی 1804 فرانسه در کشورهای مختلف بود.
بدین ترتیب قرارداد اجاره اشخاص (اجاره خدمات) تابع قواعد کلی قراردادهاست و به همین سبب در قوانین مدنی در حالی ‌که مواد متعددی به اجاره اشیا و حیوانات اختصاص داده شده، در مورد اجاره اشخاص قانون‌گذار به ذکر یکی دو ماده اکتفا کرده است؛ زیرا از نظر وحدت ملاک بسیاری از احکام مذکور در مبحث اجاره اشیا بین تمام اقسام سه گانه اجاره (اشیا، حیوانات و انسان) مشترک می‌باشد. تنها فرق بین اجاره اشیا و اجاره خدمات از نظر طبیعت این دو این است که مورد اول اجاره به یک شیئی مربوط است و در دومی به شخص اجیر.
آنچه اختصاصاً در مورد اجاره انسان مقرر شده است ماده 1780 قانون مدنی فرانسه و ماده 514 قانون مدنی ایران می‌باشد که برابر آن « خادم یا کارگر نمی‌تواند اجیر شود؛ مگر برای مدت معین یا انجام امر معینی ». مقررات این ماده برای جلوگیری از احیای نظام فئودالیته و صنفی وضع شده بود. قانون مدنی ایران علاوه بر حکم مذکور در ماده 515 مقرر می‌دارد:« اگر کسی بدون تعیین انتهای مدت اجیر شده مدت اجاره محدود خواهد بود به‌مدتی که مزد از قرار آن معین شده است. بنابراین، اگر مزد اجیر از قرار روز یا هفته یا ماه یا سالی فلان مبلغ معین شده باشد، مدت اجاره محدود به یک روز یا یک هفته یا یک ماه یا یک سال خواهد بود و پس از انقضای مدت مزبور اجاره برطرف می‌شود؛ ولی اگر پس از انقضای مدت اجیر به خدمت خود دوام دهد و موجر او را نگاه دارد، اجیر نظر به‌مراضات حاصله به همان‌طوری که در زمان اجاره بین او و موجر مقرر بود، مستحق اجرت خواهد بود. » حکمی که ناشی از یک مفهومی کاملاً قراردادی بوده و بر اشیا قابل اعمال است، در مورد اجیر شدن انسان‌ها هم شاید با طرز فکر مربوط به روابط ارباب، خدمه و مستخدمان منازل - که در عین حال رابطه نظیر روابط خانوادگی حکم فرماست - قابل قبول باشد؛ اما با رابطه کار در معنای عام کلمه، به‌ویژه با تحول عمیقی که در این رابطه، با انقلاب صنعتی به‌وجود آمده است، نمی توان هماهنگی داشته باشد.
شگفت‌آورترین حکم ماده 1781 قانون مدنی فرانسه بود که در برابر آن قول ارباب و کارفرما در مورد پرداخت مزد مدت گذشته و مساعده پرداختی مربوط به آینده به خودی خود قابل قبول بود.
با توجه به آنچه ذکر شد، ملاحظه می‌کنیم که نظام حقوقی حاکم بر رابطه کار با تکیه بر اصل حاکمیت اراده و این‌که قانون‌گذار کلیه افراد مملکت را در برابر قانون متساوی الحقوق اعلام کرده است، شرایط مندرج در قرارداد را که بنا به فرض منعکس‌کننده توافق طرفین می‌باشد، تأیید کرده و آن را برای تضمین و تأمین حقوق طرفین قرارداد کافی می‌دانست، فقط در عمل بود که معلوم می‌شد این آزادی اقتصادی و به اصطلاح تساوی حقوقی چگونه موجب محرومیت و بیچارگی کارگران شده است و قرارداد به تنهایی نمی‌تواند حقوق افراد ضعیف را حمایت کند.

بخش دوم - مداخله قانون‌گذار در روابط کار و افول قرارداد کار به‌عنوان منبع اساسی این روابط
عوامل گوناگونی موجب شد که به تدریج نارسایی قرارداد کار به ‌عنوان منبع اساسی و انحصاری حاکم بر روابط کار روشن شود. مکاتب مختلف فلسفی، اجتماعی و اقتصادی با تشریح عیوب و نواقص سیستم لیبرال که منجر به فقر طبقه کارگر شده بود، توجه قانون‌گذاران را به مداخله در روابط کار و لزوم وضع قوانین حمایتی برای بهبود وضع کارگران و دفاع از حقوق آنها در برابر کار فرمایان جلب کردند. در این گفتار از یادآوری تفصیلی آن مباحث خودداری می‌کنیم. فقط به‌ذکر انتقادات مربوط به‌اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها که مبنا و پایه اهمیت فوق العاده قرارداد کار و شناخت آن به‌عنوان بهترین وسیله و در عین حال وسیله منحصر تأمین منافع طرفین بود، اکتفا می‌کنیم.
انتقادات اصل حاکمیت اراده، اعتقاد به اصل حاکمیت اراده مبتنی بر یک نظام فلسفی بود که اراده افراد را مساوی، آزاد و حاکم بر سرنوشت خود می‌دانست و اراده با اوصاف مذکور روابط حقوقی و اجتماعی را به‌وجود می‌آورند؛ اما سیستم فکری و فلسفی به‌شدت مورد انتقاد واقع شد، زیرا
اولاً، فلسفه‌ای که انسان را موجودی مستقل از اجتماع و حاکم بر تصمیمات خود می‌شناخت، جای خود را به طرز فکر دیگری داد که وجود جامعه را شرط اساسی زندگی مادی و معنوی انسان می‌داند و طبق آن مفاهیم حقوقی، از قبیل حق، تعهد و نظایر آن در خارج از اجتماع معنا و مفهومی ندارند. بدین سان آزادی فردی تابع نظم اجتماعی بوده و به‌لحاظ آن محدودیت‌هایی می‌پذیرد.
ثانیاً، دیگر اراده آزاد، به‌نظر همه متفکران، عامل ایجادکننده حقوق نیست. در برخی مکاتب اراده اهمیتی را که بدان داده می‌شد، ندارند. ایرینگ ،حقوق را به‌عنوان منفعت مشروع تلقی می‌کند. گونو، آن را اختیار عادلانه می‌داند و به‌نظر امانوئل لوی ، حقوق نوعی اعتقاد و ایمان است.
ثالثاً، مهم‌تر از همه تساوی اراده افراد و طرفین قرارداد به‌شدت مورد تردید قرار می‌گیرد و پرسشی که مطرح است، این‌که آیا در عمل این تساوی وجود دارد؟ اگر در قراردادی یکی از طرفین فاقد اراده آزاد باشند، مبنای اصل حاکمیت اراده متزلزل می‌شود و مداخله دولت برای حمایت طرف ضعیف ضروری به‌نظر می‌رسد. در خصوص روابط کار آیا تساوی وجود دارد؟ آیا هر دو طرف از آزادی اراده برخوردارند؟ چگونه می‌توان گفت در قراردادی که یک‌طرف کارفرمایی است که از قدرت اجتماعی بیشتر، نفوذ اقتصادی زیادتر برخوردار بوده و می‌تواند از کار این کارگر معین صرف‌نظر کند تا کارگر دیگری با شرایط مورد نظر خود بیابد و طرف دیگر آن کارگری که از نظر اطلاعات اجتماعی در سطح پایین‌تری قرار دارد، از لحاظ اقتصادی ضعیف است و نیروی کارش تنها سرمایه اوست و نمی‌تواند تا حصول شرایط مورد نظر خود منتظر بماند،تساوی وجود دارد؟ مسلماً جواب منفی است. به تعبیر پل دوران تساوی حقوقی بدون تساوی اقتصادی معنا و مفهومی نخواهد داشت. دولت باید به‌اقتضای وظیفه خود برای ایجاد تعادل بین طرفین و حمایت از طرف ضعیف مداخله نماید؛ زیرا به قول لاکر در « بین قوی و ضعیف، بین غنی و فقیر، بین ارباب و خادم، آزادی موجب محرومیت بوده و قانون است که آزادیبخش می‌باشد. »
نقش قرارداد کار و اهمیت آن در روابط میان کارگر و کارفرما با قبول این فکر که دولت باید در تنظیم این رابطه مداخله نماید، به‌خصوص با عملی شدن آن از طریق مقررات کار، تقلیل می‌یابد. ظهور روابط جمعی کار نیز در تضعیف نقش قرارداد فردی کار سهمی دارد. وجود روابط غیرقراردادی کار را در این میان نیز نباید نادیده گرفت، مجموع این مسائل دانشمندان حقوق را برآن می‌دارد که مفاهیم دیگری را جانشین قرارداد کرده و روابط بین کارگر و کارفرما را براساس دیگری قرار دهند. از تکنیک‌هایی که می‌توانند جانشین قرارداد کار شوند در بخش بعد بحث خواهد شد. پیش از آن به بررسی مسائل سه‌گانه که در بالا بدان‌ها اشاره شد، می‌پردازیم.
الف) مداخله قانون‌گذاران در روابط کار و تصویب مقررات کار
از اواسط قرن نوزدهم به‌تدریج در کشورهای صنعتی اروپا و سپس در ممالک دیگر یک سلسله قوانین و مقرراتی در زمینه مسائل کار وضع و تصویب شد، به‌نحوی‌که هم اکنون در بیشتر کشورهای جهان کم و بیش مقررات ویژه‌ای بر روابط کار حاکم است. در کشور ماهم از زمان تصویب اولین مقررات کار (تصویب نامه هیئت وزیران سال 1325) تاکنون، قوانین متعددی وضع شده که آخرین آنها قانون کار فعلی مصوب 1338 با اصلاحاتی که به‌تدریج صورت گرفته، فعلاً حاکم بر روابط کار است.
قبل از تصویب این قوانین، بر اساس اصل حاکمیت اراده و مواد قانون مدنی، شرایط خاصی از لحاظ سن کار، جنسیت کارگر، تابعیت ،نوع کار و وضع اقتصادی و اجتماعی کارگر وجود نداشت. همین‌که قرارداد منعقد بین طرفین (کارگر و کارفرما) با اصول کلی قراردادها منطبق بود، صحیح شمرده می‌شد؛ مثلاً اگر عیوب اراده (اشتباه یا اکراه)وجود نداشت، قرارداد نافذ بود و این امر مورد توجه قرار نمی‌گرفت که کارگر به‌علت وضع خاص اقتصادی خود شرایط کارفرما را پذیرفته است و در واقع از آزادی اراده برخوردار نبوده است؛ زیرا حالت وی اگر از موارد اضطرار هم محسوب می‌شد، خللی به‌صحت قرارداد وارد نمی‌آورد (ماده 206 قانون مدنی) یا مقررات مربوط به خیار غین و عیب و تدلیس فی‌المثل برای حمایت زیان‌دیده کافی شمرده می‌شدند؛ زیرا کارگر هم به‌عنوان یک طرف قرارداد در مواردی که لازم باشد با استفاده از اختیارات می‌تواند معامله را فسخ کند؛ اما این‌که فسخ قرارداد چه مشکلی را برای کارگر مرتفع می‌کند و او را مجبور است به‌دلیل امرار معاش، تنها سرمایه خود یعنی نیروی کارش را در اختیار طرف دیگر قرارداد بگذارد، چگونه می‌تواند از این مقررات در عمل استفاده کند. این موضوعی است که از چارچوب مفهوم قراردادی روابط طرفین خارج است؛ اما با تصویب قوانین کار، بسیاری از شرایط حاکم بر روابط طرفین را قانون تعیین می‌کند. کارگر کمتر از سن معینی (در قانون کار ایران 12 سال، ماده 16 قانون کار) نمی‌تواند به‌کار گمارده شود. در مورد ساعات کار زنان و کودکان و شرایط کار آنان مقررات ویژه‌ای وجود دارد (فصل چهارم قانون کار). حداکثر مدت کار را قانون معین می‌نماید (فصل دوم). در اوقاتی از هفته و سال کارگر باید از مرخصی و تعطیلات استفاده کند (فصل سوم). درمحل کار باید از شرایط بهداشتی و ایمنی خاصی برخوردار باشد (فصل دهم). حتی مزد دیگر فقط به‌عنوان یکی از دو مورد معامله در قرارداد معوض مورد توجه نیست. مزد به منظور تأمین معاش کارگر پرداخت می‌شود و حداقل و زمان و مکان پرداختش را قانون تعیین می‌کند. از لحاظ نقش اجتماعی که مزد دارد و ممر درآمد کارگر است، قانون آن را در برابر طلبکاران کارگر و کارفرما حمایت می‌کند (فصل پنجم قانون کار). این مقررات به‌صورت قوانین آمره وضع شده و برابر ماده 31 قانون کار « در قرارداد کار نمی توان مزایایی کمتر از آنچه در این قانون برای کارگر مقرر شده منظور نمود. » تخلف از این مقررات نه تنها موجب بطلان قرارداد کار است؛ بلکه برای حمایت بیشتر از کارگر، موجب مسئولیت کیفری کارفرما خواهد شد. کارفرمایی که این مقررات را رعایت نکند، به جریمه و حتی حبس محکوم می‌شود (فصل سیزدهم قانون کار). حتی مقررات مربوط به پایان دادن به‌قرارداد و فسخ آن هم دیگر تابع قواعد کلی فسخ قراردادها نیست و احکام خاصی دارد تا حقوق طرفین قرارداد تأمین شود، به‌ویژه کارگر که ممکن است سالیان طولانی در کارگاهی مشغول کار بوده است، با فسخ ناگهانی قرارداد به یکباره حقوق خود را از دست رفته نبیند (مواد 32- 34 قانون کار).
با توجه به این مقررات آیا باز هم می‌توان گفت که قرارداد کار منبع اساسی و منحصر روابط طرفین است ؟ جواب مثبت به‌شدت مورد تردید است، به‌خصوص که وجود روابط جمعی هم در تضعیف موقع قرارداد کار نقش مهمی داشته است.
ادامه دارد.... .
منبع : نشریه مأوی

۱- تعریف قرارداد كار

قرارداد كارعبارت است از قراردادی كتبی یا شفاهی كه به موجب آن كارگر در قبال دریافت حق‌السعی كاری رابرای مدت موقت یا مدت غیرموقت برای كارفرما انجام می‌دهد. در كارهایی كه طبیعت آنها جنبه مستمر دارد درصورتی كه مدتی درقرارداد ذكرنشود، قرارداد دائمی تلقی می‌شود، شروط مذكوردر قرارداد كار و یا تغییرات بعدی آن در صورتی نافذ خواهد بود كه برای كارگر مزایایی كمتر از امتیازات مقرر درقانون كار منظور ننماید.

۲- ویژگی‌های قرارداد كار

برای صحت قرارداد كار در زمان انعقادقرارداد رعایت شرایط ذیل الزامی است:

مشروعیت مورد قرارداد

معین بودن موضوع قرارداد

عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام كار مورد نظر

لازم به ذكراست اصل بر صحت كلیه قراردادهای كار است مگر آنكه بطلان آنها در مراجع ذیصلاح به اثبات رسد. قرارداد كار علاوه بر مشخصات دقیق طرفین باید حاوی موارد ذیل باشد:

نوع كار یا حرفه یا وظیفه ای كه كارگر باید به آن اشتغال یابد

حقوق یا مزد مبنا و لواحق آن

ساعات كار، تعطیلات و مرخصی ها

محل انجام كار

تاریخ انعقاد قرارداد كار

مدت قرارداد، چنانچه كاربرای مدت معین باشد

موارد دیگری كه عرف و عادت شغل یا محل ایجاب نماید

در مواردی كه قرارداد كتبی باشد قرارداد در ۴ نسخه تنظیم می‌گردد كه یك نسخه از آن به اداره كار محل و یك نسخه نزد كارگر و یك نسخه نزد كارفرما و نسخه دیگر در اختیار شورای اسلامی كار و دركارگاههائیكه فاقد شورا هستند در اختیار نماینده كارگر قرار می‌گیرد.

۳- دوره آزمایشی

طرفین با توافق یكدیگر می‌توانند مدتی را به نام دوره آزمایشی كار تعیین نمایند. در خلال این دوره هر یك از طرفین حق دارد بدون اخطار قبلی و بی آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نماید. درصورتی كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وی ملزم به پرداخت حقوق تمام دوره آزمایشی خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نماید كارگر فقط مستحق دریافت حقوق مدت انجام كار خواهدبود.

  مدت دوره آزمایشی باید در قرارداد كار مشخص شود. حداكثر این مدت برای كارگران ساده و نیمه ماهر یك ماه و برای كارگران ماهر و دارای تخصص سطح بالاسه ماه می‌باشد.

  ۴- قراردادهای كارمزدی

كارمزد عبارت است از مزدی كه بابت انجام مقدار كاری مشخص كه از نظر كمی قابل اندازه گیری یا شمارش باشد به ازای هر واحدكار تعیین و پرداخت می شود. كارمزد برحسب آنكه حاصل كار موردنظر مربوط به یك نفر یا یك گروه مشخصی از كارگران یا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتیب به صورت كارمزد انفرادی، كارمزد گروهی و كارمزدجمعی تعیین می‌گردد. در نظام كارمزد گروهی و جمعی باید علاوه برشغل هر یك ازكارگران، سهم هر یك درمیزان فعالیت و كارمزد متعلقه از قبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد.قرارداد كارمزدی برحسب آنكه اولین واحد یا قطعه، ملاك محاسبه كارمزد قرار گیرد ساده و چنانچه برای مازاد بر تعدادمشخص باشد تركیبی است. در صورت تركیبی بودن، نرخ كارمزد تعیین شده نباید كمتر از جمع مزدثابت تقسیم بر تعداد كاری كه مزدثابت بابت آن تعیین شده است باشد.

درصورت توقف كار به واسطه قوای قهریه یا حوادث غیرقابل پیش‌بینی كه وقوع آن از اراده طرفین خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجراء خواهدشد. ولی هر گاه عوامل توقف كاربرای كارفرما قابل پیش بینی بوده و خارج از اختیار كارگر باشد، كارفرما علاوه بر مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركیبی) مكلف به پرداخت مزد مدت توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرین ماه كاركرد كارگر خواهد بود. در صورت بروز اختلاف، تشخیص موراد فوق با وزارت كار و امور اجتماعی است.

۴-۱- نحوه محاسبه حقوق و مزایا قراردادهای كارمزدی

مجموع مزد كارمزدی كه براساس آئین نامه به كارگر پرداخت می شود نباید كمتر ازحداقل مزد قانونی به نسبت ساعات عادی كار باشد.

ارجاع كار اضافی به كارگران كارمزدی علاوه بر ساعات عادی كار و نیز كار نوبتی و كار در شب برای آنان تابع مقررات قانون كار است. ماخذ محاسبه فوق العاده نوبت كار یا شب‌كاری كارگران كارمزد نرخ كارمزد آنهاست.چنانچه بجای روز جمعه روز دیگری به عنوان تعطیل هفتگی توافق شده باشد نرخ كارمزد و نیز مزد ثابت (در مورد قرارداد كار تركیبی) در روز جمعه ۴۰% اضافه می‌شود. نحوه محاسبه مزد روزهای تعطیل و جمعه و روزهای تعطیل رسمی و مرخصی كارگران كارمزد تابع ماده ۴۳ قانون كار می‌باشد.

هر گاه قرارداد كارمزدی به صورت پاره وقت (كمتر از حداكثر ساعات قانونی كار) باشد، مزایای رفاهی انگیزه‌ای به نسبت ساعات كار مورد قرارداد و به ماخذ ساعات كار قانونی محاسبه و پرداخت می‌شود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران كارمزد، میانگین مجموع پرداختی ها در آخرین ۹۰ روز كاركرد كارگر است.

در صورتی كه به موجب عرف و رویه دیگری در كارگاه مزد و مزایایی بیش از آنچه دراین آئین نامه مقرر شده است جاری باشد، عرف و رویه مذكور برای كارگران مشمول و همچنین كارگرانی كه بعداً به صورت كارمزدی دركارگاه استخدام می‌شوند جاری است.

تغییر نظام كارمزدی به سایر نظامهای مزدی یا بالعكس در مورد تمام یا قسمتی ازكاركنان در كارگاه بایستی پس از تائید شورای اسلامی كار یا انجمن صنفی و یا نمایندگان قانونی كارگران كارگاه به تصویب وزارت كار و امور اجتماعی برسد.

۵- قراردادهای مزدساعتی

مزدساعتی مزدی است كه بابت ساعاتی كه وقت كارگر در اختیار كارفرماست محاسبه و پرداخت می‌شود. درقراردادهای مزدساعتی، نوع كار(صرف نظر از مقدار و میزان آن) و نیز ساعات كار در روز یا هفته یا ماه مشخص می‌گردد.

اعمال نظام مزد ساعتی در موارد ذیل مجاز است:

متصدیان حمل و نقل كالا و مسافر

كارگران مطب‌های خصوصی پزشكان، كلینكیهای پزشكی و پیراپزشكی، دامپزشكی و نظایر آنها در صورتی كه مدت فعالیت آنها كمتر از حداكثر ساعات قانونی كار در شبانه روز باشد.

مشاغل غیرتمام وقت در زمینه های مشاوره و نظایر آنها

مشاغل مربوط به نگهداری و مراقبت از اموال، تاسیسات و ساختمان و حیوانات به شرطی كه ساعات كار كمتر از حداكثر ساعات قانونی كار در شبانه روز باشد.

مشاغل آموزشی و پژوهشی

البته ذكر مشاغل فوق مانع از اعمال سایر نظامهای مزدی در فعالیتهای مذكور نخواهد بود اما استفاده از نظام مزد ساعتی جز در موراد معوقه فوق موكول به اخذ موافقت وزارت كار و امور اجتماعی است.

۵-۱- محاسبه حقوق ومزایا قراردادهای مزدساعتی

در نظام مزد ساعتی، كارفرما مكلف است علاوه بر مزد ثابت، مزایای رفاهی از قبیل حق مسكن، حق خوار بار و كمك عائله مندی را به نسبت ساعات كار محاسبه و به كارگر پرداخت نماید. مزد كارگرانی كه مشمول نظام مزد ساعتی می‌باشند به تناسب ساعات كار عادی كار در شبانه روز نباید كمتر از مزد مشاغل مشابه در نظام روزمزدی باشد. در كارگاههایی كه فعالیت آنها جنبه استمرار دارد یا به صورت فصلی فعالیت می كنند كارگران مشمول مزدساعتی حق استفاده از مرخصی و تعطیلات رسمی با استفاده ازمزد را دارند.هر گاه نوع كار طوری باشد كه تعداد ساعات كار عادی و مجموع مزد هر روز مساوی باشند مزد مذكور معادل روزهای كار است در غیر این صورت ماخذ محاسبه، میانگین مزد ساعتی كارگر در روزهای آخرین ماه كاركرد وی خواهد بود. مبلغ پرداختی به هرحال نباید كمتر از حداقل مزد قانونی باشد. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان كار موضوع مواد ۱۸ و ۲۰ و ۲۷ و ۲۹ و ۳۱ و ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول نظام مزدساعتی، میانگین مجموع پرداختی ها در آخرین ۹۰ روز كاركرد كارگر است. در كارگاههائی كه دارای عرف و رویه خاص در مورد مزد ساعتی می‌باشند در صورتی كه بر اساس عرف و رویه موجود مزد و مزایایی بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمایند عرف و رویه موجود مزد و مزایای بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به كاركنان مشمول پرداخت نمایند عرف و رویه مذكور مناط اعتباراست.

 تغییر نظام مزد ساعتی به سایر نظامهای مزدی در اجرای ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائید وزارت كار و اموراجتماعی امكان پذیراست.

۶- قراردادهای كارمزد ساعتی

كارمزد ساعتی مزدی است كه در مقابل انجام كار مشخص در زمان مشخص پرداخت می‌شود. در قرارداد كارمزد ساعتی باید میزان و مقدار كار متناسب با زمان مشخص باشد. كارمزد ساعتی برحسب آنكه حاصل كار مورد نظر مربوط به یك نفر یا گروه مشخصی از كارگران یا مجموعه كارگران كارگاه باشد به ترتیب به صورت كارمزد ساعتی انفرادی، كارمزد ساعتی گروهی و كارمزد ساعتی جمعی تعیین می‌گردد.

 در نظام كارمزد ساعتی گروهی و جمعی باید علاوه بر شغل هر یك از كارگران، سهم هر یك در میزان فعالیت و كارمزد ساعتی متعلقه ازقبل مشخص گردد و موضوع موردقبول كارگران باشد. مشاغل قابل شمول در نظام كارمزد ساعتی نوعاً مشاغلی هستند كه استاندارد زمان انجام كار توسط ابزار و یا دستگاه مورد استفاده از قبل مشخص شده یاقابل مشخص شدن باشند. استفاده از نظام كارمزد ساعتی در كارگاههایی كه فعالیت آنها جنبه مستمر دارد و یا به صورت فصلی یا در مقاطع زمانی خاص فعالیت ندارند موكول به اخذ موافقت اداره كار و اموراجتماعی محل است.

فعالیتهایی كه توسط صاحبان حرفه، پیشه و مشاغل آزاد مستقیماً به مصرف كننده عرضه می‌شود و در مدت معین و محدود انجام می‌گیرند مشمول مقررات كارمزد ساعتی نمیباشند (مانندمعلمین خصوصی كه بطور پاره وقت و غیر مستمرانجام وظیفه می‌نمایند).

۶-۱- نحوه محاسبه حقوق ومزایا قراردادهای كارمزد ساعتی

مزد كارگرانی كه مشمول نظام كارمزد ساعتی نمی‌باشند به تناسب ساعات عادی كار شبانه روز نباید كمتر از مزد مشاغل در نظام روزمزدی باشد. دركارگاههایی كه فعالیت آنها جنبه مستمر دارد و یا به صورت فصلی كار می كنند كارگران مشمول كارمزد ساعتی حق استفاده از مرخصی و تعطیلات با استفاده از مزد را دارند.هرگاه نوع كار طوری باشد كه تعداد ساعات كار عادی و مجموع كارمزد هر روز مساوی باشند مزدایام مذكور معادل كارمزد روزهای كار است. در غیراین صورت ماخذ محاسبه میانگین كارمزد ساعتی كارگر در روزهای كارآخرین ماه كارخواهد بود. ماخذ محاسبه مزد، حقوق، حق سنوات و خسارات و مزایای پایان كار موضوع پایان كار موضوع مواد ۱۸ ، ۲۰ ، ۲۷ ، ۲۹ ، ۳۱ ، ۳۲ قانون كار در مورد كارگران مشمول كارمزد ساعتی می‌باشند.

درصورتی كه بر اساس عرف و رویه موجود مزد و مزایایی بیش از ضوابط مقرر در این آئین نامه به كاركنان مشمول پرداخت می‌شود، عرف و رویه مذكور معتبر خواهد بود. تغییر نظام كارمزد ساعتی به سایر نظامهای مزد در اجرای ماده ۲۶ قانون كار با موافقت كاركنان مشمول و تائید وزارت كار و امور اجتماعی امكان پذیراست. سایر مقررات كار و ضوابط و مقررات قانون كار ناظر به كارگران كه در بالا به آن اشاره‌ای نشد، در مورد كارگران مشمول نظام كارمزدی، مزدساعتی و كارمزد ساعتی نیزحاكم است.

منبع : پایگاه نشر مقالات حقوقی

مقدمه 
با لازم الاجراء شدن قانون جدید كار،پرسشهای گوناگونی مطرح می شود و یاقابل طرح است كه برخی از آنها به مبانی قانون كارو چگونگی تصویب آن مربوط می شود و پاره ای به مقایسه قانون تازه و قانون پیشین نظر دارد. 
از جمله پرسش های دست اول می توان موارد زیر را برشمرد:ضرورت تغییر قانون كار در پی انقلاب احساس شد یا در دوران نظام پیشین هم مطرح بود؟ با آنكه لزوم تغییر قانون كار از سال 1358، به طور جدی ، عنوان شد چرا بیش از پنج سال طول كشید(1364) تا لایحه آن از سوی دولت تقدیم مجلس شد؟ ایرادهای شورای نگهبان به مصوبه مجلس (آبانماه 1366) متضمن چه اموری بود و اگر مصوبه براساس آنها تغییر داده می شد قانون كار به چه صورتی در می آمد؟ چرا تغییرهای انجام شده در مصوبه مجلس (مهرماه 68) كه در جهت تامین برخی از نظرهای شورای نگهبان صورت گرفته بود از سوی این شورا كافی تشخیص داده نشد و موضوع به مجمع تشخیص مصلحت نظام ارجاع شد؟ مجمع تشخیص مصلحت نظام چگونه بین مصوبه مجلس و نظرهای شورای نگهبان داوری كرد؟ آیا مجمع به این داوری بسنده كرد یا خود نیز تغییرهائی در مصوبه مجلس داد، در صورت اخیر آیاچنین اقدامی با اختیارات مجمع سازگاری دارد؟ 
پرسش های دسته دوم بیشتر به صورت كلی مطرح می شوند ماننداینكه قانون جدید كار بهتر است یا قانون پیشین ؟ كدامیك از لحاظ تامین حقوق كارگران مناسبتر است ؟ قانون جدید سبب بالارفتن هزینه تولید نخواهد شد؟ 
هر چند طبیعی است كه اینگونه پرسشها عنوان شده وموردبررسی قرار گیرند اما اكنون كه قانون ، به هر صورت ، تصویب و لازم الاجراء شده است بنظر می رسد تحلیل پرسش های دسته اول در واقع بیشتر به بررسی تحول حقوق كار ایران و مبانی آن مربوط می شود و جای چنین مطالعه ای كتابها و نوشته های مفصل مربوط به حقوق كار است. در مورد پرسش های دسته دوم نیز با اینكه مقایسه اجمالی دو قانون می تواند به روشن شدن برخی جنبه های قانونی جدید كمك كند اما با روش نشریه دانكشده حقوق و علوم سیاسی هخوانی ندارد. بنابراین با در نظر گرفتن شیوه كارنشریه ، بر آن شدیم كه به تدریج نوآوری های قانون جدید را، مورد به مورد، با توجه به مبانی آن تحلیل كنیم و از آنجا كه راه حلهای نو از لحاظ حقوق ما و در مقایسه با قوانین پیشین كشورمان ، تازه به شمار می آیند وگرنه از جهت تحول حقوق كار در كشورهای دیگر گاه از سابقه ای طولانی برخوردارند، در این بررسی ها از مطالبعه تطبیقی كمك می گیریم 0 در این نوشته مبانی حكم مندرج در ماده 12 قانون جدید كار درباره تغییر كارفرما را مطالعه می كنیم امید آنكه حق توفیقی عنایت فرماید و مباحث دیگر قانون نیز كه متضمن نوآوری هائی است به همین روش بررسی ومطالعه شود. 
طرح موضوع 
رابطه كارگری وكارفرمائی كه به موجب آن كارگر نیروی بدنی یا قكری خود را در برابر دریافت مزد در اختیار كارفرما می گذارد و می پذیرد كه زر نظر و به دستور او كار كند هرچند از جهاتی با قراردادهای معوض بی شباهت نیست اما با آنها تفاوتهای بسیاردارد. وجود قوانین امری و ضرورت رعایت آنها از سوی طرفین قراردادسبب شده است تا نقش قراردادكار، به عنوان قرارداد، كاهش یابد، از این رو برخی ترجیح می دهند به جای قرارداد كار از عنوان رابطه كار استفاده كنند. در بحث كنونی این نكات مورد توجه نیست ،آنچه در نوشته حاضر مورد بررسی قرار می گیرد آثار متفاوتی است كه تغییر وضعیت یكی از دو طرف یعنی كارگر و كارفرما بر قرارداد و رابطه كار می گذارد. 
روشن است كه هرگاه كارگر بمیرد و یا ازكار افتاده شود( از كار افتادگی كلی ) قرارداد كار پایان می پذیرد و رابطه دو طرف قطع می شود. در مورد یهم كه به فرض فرزند كارگر متوفی به كاری گمارده شود كه مثلا\" پدرش قبل از مرگ بدان اشتغال داشته است این رابطه ، رابطه ای جداگانه وتازه به شمار می آید و سابقه خدمت كارگر متوفی برای فرزندش ایجاد حقی نمی نماید، زیرا تعهدكارگر جنبه شخصی دارد وو كار هر انسان جزئی از خود اوست. اماهنگامی كه تغییری در وضع كارفرماپدید آید: مثلا\" به صبب فوت اواموالش به روثه منتقل شود و موسه محل خدمت كارگر هم بدین طریق به آنان انتقال یابد و یا هرگاه كارفرما كارخانه یا موسسه ای راكه كارگر در آن كار می كند به دیگری بفروشد یا به طریق دیگری منتقل كند یا آنكه كارخانه یا موسسه مورد بحث به سبب ملی شدن یا مصادره شدن از سوی مراجع قانونی یا قضائی از ملكیت كارفرما خارج شود آیا بازهم می توان گفت كه در همه این موارد رابطه كارگری و كارفرمائی پایان می پذیرد و كارفرمای جدید در برابر كارگران مسئولیتی ندارد؟ یا بعكس باید پذیرفت كه رابطه كارگری و كارفرمائی می تواند استمرار داشته باشد و كسانی كه جانشین كارفرمای پیشین می شوند(وراث ،انتقال گیرندگان ، نهادیاموسسه ای كه كارخانه یا واحد تولیدی یا خدماتی مصادره شده یا ملی شده را در اختیار می گیرد) در برابركارگران مسئولند؟ در فرض اخیرپرسش دیگری پیش می آید: حدود مسئولیت آنان چه اندازه است ؟ پاسخ این پرسشها بر حسب آنكه از چه زاویه ای به رابطه كارگر وكارفرما بنگیریم متفاوت خواهد بود، اما پیش از آنكه نظریه های مختلف را در این باره بررسی كنیم لازم است ببینیم حقوق كشورمان (پیش از تصویب قانون جدید) در این زمینه چه حكمی مقرر می داشت ؟ 
پیشینه موضوع در حقوق ایران 
با توجه به سكوت قانون كار سال 1337 می توان گفت تا سال 1343 راه حل ویژه ای درباره موضوع مورد بحث ما، ارائه نشده بود. در این سال قانونی به نام (قانون حمایت صنعتی و جلوگیری از تعطیل كارخانه های كشور) تصویب شد كه هدف آن ، چنانكه از نامش پیداست ، جلوگیری از تعطیل كارخانه های كشور بود. برابر ماده 2 این قانون در صورتی كه به سبب توقف یا صدور قرار تامین علیه كارفرما یا فوت یا حجرا و كارخانه ای تطعیل شود هئیت حمایت از صنایع (پیش بینی شده در ماده یك قانون ) می تواند شخص یا اشخاصی را بعنوان مدیر كارخانه تعیین كن0 این اشخاص در دوره اداره موقت امین محسوب می شوند. هر چند از مواد 6و7 این قانون به طور ضمنی استفاده می شود كه رابطه كارگران با كارخانه قطع نشده و دردوره اداره موقت ادامه می یابد اما با توجه به اینكه قانون فقط شامل موارد خاص (كارخانه ها) می شد و حمایت از كارگران هم منحصر به دوره اداره موقت شده بود برای حل مشكل اصلی یعنی تعیین تكلیف كارگران در صورت تغیر كارفرما كافی نبود. 
شاید یادآوری این نكته بی فایده نباشد كه در پاره ای ازكشورها (چنانكه در دنباله بحث ثمن مطالعه تطبیقی خواهیم دید) با وجود سكوت قانون ، رویه قاضی مشكلی را حل كرده است اما در كشور ما بعید می نمود كه از این راه بتوان به نتیجه رسید و می بایست تكلیف موضوع به روشنی در قانون معلوم گردد. 
در سال 1358 كه اندیشه تهیه و تنظیم پیش نویس قانون كار در سطح وزارت كار و امور اجتماعی مطرح شد و بدنبال آن تنی چند از كارشناسان با تجربه وصاحب نظر آن وزارت در موسسه كار وتامین اجتماعی (وابسته به وزارت مزبور) برای تهیه پیش نویس قانون كار، گرد آمدندو به مطالعه كارشناسی پرداختند كوشش شدكه با توجه به هدف قوانین كار(حمایت از كارگران ) و با در نظر گرفتن امكانات كشور و در چارچوب قانون اساسی جمهوری اسلامی با عنایت به این امر كه حقوق كار حقوقی است در حال تحول ، موارد سكوت قانون كار سال 1337 تدارك ونارسائی های آن جبران گردد و در هر مورد راه حل مناسبی ارائه شود. در موضوع مورد بحث یعنی تعیین تكلیف كارگران در صورت تغییر كارفرما نیز در طرح تنظیمی در موسسه یاد شده راه حلی پیش بینی شده كه با اندك تغییری به صورت ماده 12 متن مصوب مجلس شورای اسلامی درآمد و در مجمع تشخیص مصلحت نظام هم نظر مجلس تایید شد از آنجا كه حكم مقرر در یكی از چهره های تحول حقوق كار در دهه های اخیر محسوب می شود نخست میان نظری این تحول را به اختصار مطالعه می كنیم (گفتار اول )، آنگاه موضوع را از لحاظ رویه قضائی چند كشور بررسی می نمائیم (گفتار دوم )تابتوانیم از عملكر كشورهای دیگر در مواردی مشابه آنچه در قانون جدیدكار كشورمان پیش بینی شده آگاه شویم و در صورت امكان از تجربه آنان در زمینه چگونگی اجرای قانون بهره مندگردیم . 
گفتار یكم - مبانی نظری 
الف - نظریه قراردادی 
طرفداران این نظریه رابطه كارگر وكارفرا را در قراردادمنعقد بین آن دو خلاصه می كنند. نتیجه چنین نظری آن خواهد بود كه انتقال كارخانه یا شركت یا موسسه محل خدمت كارگر محدود به انتقال اموال بوده وكسانی كه در آن كارخانه یا موسسه كارمی كنند نسبت به انتقال ، بیگانه محسوب می شوند. بنابراین انتقال گیرنده (جز در صورت توافق صریح با انتقال گیرنده ) نسبت به ادامه كار و یا پرداخت مطالبات او(حتی از بابت مزد گذشته ) تعهدی ندارد. نظرات شورای نگهبان در مورد متن مصوبه مجلس شورای اسلامی مورخ 24 آبانماه 1366 كه در تاریخ 19/9/66 به مجلس اعلام گردیددر مجموع با نظریه قراردادی قابل تطبیق است. در خصوص ماده 12مصوبه مجلس (ماده 12 قانون كار اینك مورد بحث است ) كه برابر آن (هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر كه برابر آن ( هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه از قبیل فروش یا انقال به هر شكل ، تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اینها در رابطه قراردادی كارگرانی كه قراردادشان قطعیت یافته است موثرنمی باشدو كارفرمای جدید قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرمای سابق خواهدبود شورای نگهبان چنین نظر داده بود ( در موارد مذكور در این ماده ، كارفرما ضامن مزد كارگر است و مالك جدید ضامن نمی باشد. 
بدین ترتیب و براسا سنظریه قراردادی ، تغییر مالكیت موسسه محل خدمت كارگر سبب خواهد شد رابطه كارگری وكارفرمائی پایان پذیرد بدون آنكه كارگر بتواند از مالك سابق یا جدید چیری بابت سابقه خدمت یا خسارت اخراج دریافت دارد. این راه حل نه برای كارگران مناسب است و نه حتی در بیشتر موارد برای كارخانه یا موسسه محل خدمت كارگر. 
برای رفع این اشكال و در جستجوی راه حلی برای ادامه كار كارگران ، برخی از طرفداران نظریه قراردادی كوشیدند كه بااستفاده از راه حلهای موجود در حقوق مدنی مانند تعهد به نفع شخص ثالث و یا تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون ، راهی برای استمراررابطه قراردادی وادامه كار كارگر پیدا كنند و از این طریق مالك جدید را به اجرای تعهدات كارفرمای سابق وادار سازند. اما تشخیص از این راه حلها زمانی ممكن است كه شرایط آن موجود باشد.می دانیم كه برابر ماده 231 قانون مدنی (معاملات و عقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است مگر درموردماده 196) وماده 196 نز در خصوص تعهد به نفع شخص ثالث و به عنوان استثناء بر اصل نسبی بودن قراردادها زمانی حاكم است كه این تعهد، دست كم به طور ضمنی ، در قرارداد پیش بینی شده باشد. هنگامی كه در توافق بینكارفرمای سابق مالك جدید شرط نشده باشد كه قرارداد كار كارگران به قوت خود باقی است چگونه می توان به استنادتعهد به نفع شخص ثالث رابطه قراردادی را مستمر ومالك جدیدرا دربرابر كارگران ملكف به رعایت آن دانست ؟ اگر بخواهیم تغییر كارفرما را نوعی تبدیل تعهد به اعبتار تبدیل مدیون تلقی كنیم با اشكال دیگری مواجه خواهیم شد. برابر بند2 ماده 292 قانون مدنی تبدیل تعهد به اعتبار تبدیل مدیون زمانی صحیح است كه با رضای دائن باشد. وقتی در تغییر كارفرما و انتقال یك موسسه تولیدی یا خدماتی كوچكترین نظرخواهی از كارگران نمی شود چگونه ممكن است از مفهوم تبدیل تعهد در حقوق مدنی استمداد جست ؟ خلاصه آنكه استفاده از راه حلهای حقوقی مدنی مستلزم آن است كه شرایط آن موجود باشد واستاد به آنها در مورد بحث ما كارساز نیست . 
ب - نظریه قدیمی كارگاه 
از دیگاه طرفداران مكتب اصالت فرد و سرمایه داری قرن نوزدهم ، كارگاه هیچگونه ارزش حقوقی ندارد. دراین نظام اختیارات كارفرما از حق مالكیت او نسبت به اموالی ناشی می شود كه مجموع آنها كارگاه را تشكیل می دهد. منشاء رابطه كارگران و كارفرما راباید در قرارداد كار جستجو كرد. 
كارگاه كه از نظر جامعه شناسی ، جامعه ای كوچك و حقیقی محسوب می شود از نظر حقوقی واقعیتی جدا از مالك ندارد.(كارفرما لازم نیست مالك محل كارگاه باشد و كافی است كه سرمایه یعنی مواد اولیه باوسایل وابزار را دارا باشد)0بدین ترتیب بدهی ومطالبات كارگاه جزو دارائی صاحب كارگاه به حساب می آید. به گفته ریپر استاد بنام فرانسوی ، از این دیدگاه كارفرما است كه قرارداد را منعقد می كند. اوست كه به تنهائی درصحنه حقوقی ظاهر می گرددو كارگاه با شخص كارفرما یكی شمرده می شود براساس این نظریه (كه در واقع همان نظریه قراردادی است ) انتقال كارگاه مجب قطع رابطه كارگران با كارگاه می شود. 
پ - نظریه جدید كارگاه 
نظریه قدیمی كارگاه به اعتقاد برخی ازاستادان حقوق كار با واقعیت تطبیق نمی كن و نمی تواند منعكس كننده وضع فعی حقوق كار باشد. به عقیده اینان كارگاه را در مفهوم قراردادی و فردی نباید بررسی كرد. باید آنرا از جهت جمعی و به عنوان یك موسسه مورد توجه قرار داد. پل دوران استاد فقید حقوق كار فرانسه با الهام گرفتن از برخی مفاهیم فلسفی اندیشمندان آلمانی دراین باره ضمن رد مفهومی كه مبنای رابطه كارگر وكارفرما را قراردادی مانند سایر قراردادها می شمارد، بر جنبه شخصی رابطه كار تاكید می كرد. به نظر او این رابطه از قلمرو حقوق مدنی و قواعد مربوط به قراردادهای مالی خارج بوده مبنایش در كارگاه است ، آنجاكه طرفین رابطه كار یعنی كارگر وكارفرما یا كار و سرمای ازیكدیگر قابلتفكیك نیستند، با هم شركت داشته ارزش و اهمین خود را در این اتحاد می بینند. 
هر چند در زمان ابراز این نظریه ، حقوقدانان فرانسوی از آن انتقاد كردند و اتحاد كار وسرمایه را(چه از لحاظ فلسفه اقتصاد آزاد و چه از دیدگاه مبارزه طبقاتی ) نادرست شمردن اما امروز كم و بیش این امر پذیرفته شده است كه برای تحقق مفهوم كارگاه ، تركیب و هم آهنگی وسایل مختلف برای رسیدن به هدف خاصی ضرورت دارد. این وسایل عبارتند از تجمع وسازماندهی سرمایه ومواداولیه و ابزار ونیروی كار0 این مجموعه اموال واشخاص یك واحداقتصادی ، یك مركز تصمیم گیری و در همان حال یك جامعه كوچك انسانی وشغلی محسوب می شود. 
این نظر در وقاع نظریه پل دوران را تعدیل می كند و بدون اینكه بر جنبه اتحاد كار و سرمایه به رابطه كارگر وكارگاه بعد تازه ای می بخشد. بر این اساس این نظریه كارگر بیش از آنكه به كارفمرا وابسته باشد به كارگاه وابسته است و طبیعی است كه با تغییر كارفرما رابطه خود را با كارگاه و كارفرمای جدید ادامه می دهد زیرا یكی از مشخصات كارگاه (برابر این مفهوم ) تداوم و استمرار فعالیت آن است. با این همه گاه همان كارگاه نیست كه به كارخود ادامه می دهد و تغییری كه پیش آمده از تغییر كارفرما و انتقال كارگاه فراتر می رود و مثلا\" به صورت ادغام در یك موسسه دیگر درمی آید. در این حال دیگر نمی توان به استناداستمرار وتداوم كارگاه حكم به حفظ رابطه كارگر با كارگاه نمود. برای رفع این اشكال می گویند آنچه در همه موارد اهمیت دارد ادامه آن فعالیتی است كه از نظر اقتصادی به اشتغال كارگر مربوط می شود (هرچند همان كارگاه نباشد)0 بدین ترتیب می توان گفت كه ادامه كار كارگر به (حق اشتغال ) او مربوط و در آن خلاصه می شود. 
ت - مبنیا ماده 12 قانون كار 
یك بار دیگر متن ماه 12 را مرور می كنیم 0 برابر این ماده (هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه از قبیل فروش یاانتقال به هرشكل ، تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن كارگاه ، فوت مالكی وامثال اینها، در رابطه قراردادی كارگرانی كه قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی باشد وكارفرمای جدید، قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرمای سابق خواهد بود.) با توجه به نظریه هائی كه نقل شد راه حل مقرر در قانون جدید كار را می توان نوعی حق اشتغلا كارگر تعبیر نمود، به ویژه اگر به پیشینه این ماده توجه ومفاد آن در ارتباط با مفاد بعدی قانون در زمینه تعلیق و یا پایان قرارداد كار بررسی شود. اگر به خواست خدا در فرصتهای دیگری به مطالعه مقررات مندرج ر قانون جدید در زمینه تلعیق و یا پایان قرارداد كار بپردازیم این نكته را باز خواهیم كرد كه روح حاكم بر قانون در این قسمتها حفظ رابطه كارگر وكارگاه و تضمین حق اشتغال اوست. این دیدگاه بادیدگاه نویسندگان قانون اساسی جمهوری اسلامی نیز هم آهنگ است. كافی است به اصول بیست وهشتم و چهل وسوم قانون اساسی درباره (حق كار) مراجعه نمائیم 0 برابر بنددوم اصل 28 (دولت موظف است با رعایت نیاز جماعه به مشاغل گوناگون برای همه افراد امكان اشتغال به كار وشرایط مساوی را برای احراز مشاغل ایجاد نماید) و اصل چهل وسوم حاكی از آن است ك اقتصاد جمهوری اسلامی ایران بر اساس ضوابطی پایه ریزی می شود كه آنجمله است ( .... 2- تامین شرایط وامكانات كار برای همه به منظور رسیدن به اشتغال كامل و قراردادن وسایل كار در اختیرا همه كسانی كه قادر بكارند ولی وسایل كار ندارند، در شكل تعاونی ، از راه وام بدون بهره یاهر راه مشروع دیگر كه نه به تمركز ثروت در دست افراد و گروه های خاص منتهی شود ونه دولت را به صورت یك كارفرمای بزرگ درآورد ... و هدف از تكیه بر این ضوباط آن است كه (استقال اقتصادی جامعه ) تامین گردد و (فقر ومحرومیت ) ریشه كن گردد و (نیازهای انسان در جریان رشد، باحفظ آزادگی او) برآزرد شود. ایراد نشود كه این اصول كلی است و اساس اشتغال افراد را مطرح می كند و نمی توان آنرا با (حق اشتغال كارگر در كارگاه ) مربوط نمود. بنظر می رسد اگر به دقت در اصل چهل وسوم نگریسته شود وروح حاكم بر آن مورد عنایت قرار گیرد ونیز به اصول دیگر مانند اصل بیست و نهم در مورد تامین اجتماعی توجه شود درخواهیم یافت كه لازمه ریشه كن كردن فقر و برآوردن نیازهای انسان و نیز رسیدن به اشتغال كامل و تامین شرایط وامكانات كار برای همه آنست كه آن كس كه در كارگاهی هم به كار مشغنل است به آسانی كار خود را از دست ندهد و باهر تغییر و تبدیلی در وضع كارفرما یا پدید آمدن موانع دیگر به آسانی از كار كردن محروم نشود و سابقه خمت او در موسسه ای كه عمری را در آن گذرانده است از بین نرود. از این رو بنظر ما گزاف نخواهد بود اگر مفهوم مواد قانون كار را در زمینه هائی كه اشاره شد در ارتباط و همسو با اصل قانون اساسی بدانیم . 
گتفار دوم - رویه قضائی ( بررسی تطبیقی ) 
پذیرش این اصل در حقوق كار، كه در صورت تغییر كارفرما، رابطه كارگری و كارفرمائی به پایان نمی رسد و این رابطه بین كارگر وكارفرمای جدید ادامه میابد، از نظر تامین حقوق كارگران گامی مثبت به شمار می آید، اما اجرای آن در عمل همواره خالی از اشكال نیست و درباره چگونگی تفسیر آن رویه یكسانی وجود ندارد. بنظر می رسد مطالعه رویه قضائی كشورهای دیگر، در حدودی كه منابع در دسترس اجازه می دهد، این فایده را خواهد داشت كه با مشكلات اجرای حكمی مشابه حكم مندرج در ماد12 قانون كار آشنا شویم 0 شاید بتوانیم از تجربه دیگران برای اجرای بهتر قانون كشورمان بهره مندشویم ، با توجه به متن ماده 12 قانون كار ومنبعی كه به طور غیر مستقیم از آن الهام گرفته شد.(قانون 18 ژوئیه 1928فرانسه ) نكات مهم را بشرح زیر تقسیم بیندی و بررسی می نمائیم . 
1- مفهوم تعلق به كارگاه ( یا همان كارگاه ) 2- تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه 3- حفظ رابطه قراردادی 4- تعهدات و حقوق كارفرمای جدید. 
الف - مفهوم تعلق به كارگاه ( یا همان كارگاه ) 
1- اهمیت مفهوم كارگاه - همانگونه كه درگفتار پیش دیدیم رفته رفته كارگاه به عنوان مفهومی نو در رابطه كار جایگا ویژه ای می یابد واین اندیشه پذیرفته می شود كه كارگر بیش از آنكه به شخص كارفرما وابسته باشد به كارگاه وابسته است. تاثیر این نظرتا بدان پایه است كه در برخی كشورها دادگاهها به رغم سكوت قانون ، با تكیه به مفهوم كارگاه رابطه كارگر را ، پس از تغییر كارفرما پابرجا دانسته اند. 
در حقوق بلژیك ، پیش از صدور دستورالعمل جامعه اقتصادی اروپا در جهت هم آهنگ كردن مقررات كشورهای عضو، قانون آن كشور نسبت به چگونگی تاثیر انتقال و تغییر مالكیت یك موسسه در رابطه كارگران شاغل در آن ساكت بود. دیوان كار بلژیك به مناسبت انتقال موسسه ای از شركتی به شركت دیگری می بایست آثار حقوقی انتقال را در مورد روابط كار بررسی واعلام نظرنماید. دیوان مزبور دررای 18 دسامبر1974 خود وجود نداشت دیوان كشور شركت دوم را قائم مقام شركت نخستین دانسته آنرا مسئول شناخته بر این عقیده است كه قانون 1928 در این مورد هم قابل اهمال است. روشن است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهی ادامه شركت اول نیست تنها نقطه مشترك آنها در این است كه دومی همان فعالیت اولی را ادامه می دهد. 
هر چند از زمان صدور رای یاد شده بیش از نیم قرن می گذردولی اهمیت خود را از دست نداده است زیرا رای مذكور بیانگر تحول رویه قضائی است و درطول سالها و دهه های بعد ازاین نظر رادیوان كشور فرانسه و دادگاههای آن كشور در مارد مختلف اهمال كرده اند. از لحاظ دادگاه های فرانسه ، در هرموردكه (همان فعالیت اقتصادی ) بوسیله كارفرمای دوم تامین شود قرارداهای كار كارگان هم باید ادامه یابد. اینكه كارفرمای اول همچنان كارگاه خود را اداره كند و كارفرمای دوم نیز موسسه تولیدی یا توزیعی خود را داشته باشد تغییری در این وضع نمی دهد. از بین دها رای كه در این زمینه صادر شده می توان به دو رای كه چهل و چند سال پش از رای سال 1934 صادر شده است (رای 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر1978شعبه اجتماعی دیوان كشور) اشاره كرد. در این دو، یك جا پیمانكاری كه تامین غدای یك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و دردیگری موسسه ای كه عهده دار نظافت یك شركت بوده جای خود را به موسسه مشابهی داده است. در این دور مورد با اینكه پیمانكار دوم یا موسسه دوم همانند پیمانكار اول یا موسسه اول ، هر كدام موسسه ای با سازماندهی و كاركنان جداگانه بوده اند با این وصف پیمانكار یا موسسه دوم كارفرمای كارگرانی تلقی شده اند كه درخدمت پیمانكا یا موسسه اول بوده اند، زیرا از دید دیوان كشور فرانسه (همان كارگاه زیر نظر مدیریت تازه به فعالیت خود ادامه می دهد.) 
خلاصه آنكه از لحاظ دیوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادی كارگران با كارفرمای دوم وابسته به ادامه كارگاه است. ادامه كار كارگاه را هم به معنای ادامه همان فعالیت اقتصادی می داند. از این رو می توان نتیجه گرفت كه رویه قضائی فرانسه حفظ رابطه قراردادی را به یك شرط وابسته می داند شرطی كه هم لازم است است هم كافی ، لازم و كافی است كه فعالیت اقتصادی واحدی استمرارداشته باشد. 
ب - تغییر حقوقی و وضع مالكیت دادگاه 
(تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 قانون كار ایران آمده با (تغییر در وضعیت حقوقی كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموری می شود؟ در هر و قانون موارد بارز تغییر ذكر شده است این موارد كه در دو قانون تقریبا\" به صورت مشابه آمده جنبه حصری ندارد. برای ماده 12 (هر نوع تغیر حقوقی در وضع مالكیت از قبیل فروش یا انتقال به هر شكل ، تغییر نوع تولید، اعذام در موسسه دیگر، ملی شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اینها در رابطه قراردادهای كارگران .... موثر نمی باشد ... 0) 
رویه قاضئی فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، می تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از این حكم قانون را (تامین ثبات شغلی برای كارگران ) می داند و از همین رو عبارت ( تغییر در وضعیت حقوقی كارفرما) را به صورتی وسیع تفسیر می كند و هر نوع انتقال اعم از قهری یا قراردادی ،جزئی یا كلی ، معوض یا غیر معوض رابه عنوان تغییر می پذیرد. به عنوان مثال هنگامی كه شركتی سالن های سینما را به طور موقت به اجاره شركت دیگری می دهد و پس ازپایان اجاره آن را مجددا\" خود مورد بهره برداری قرار می دهد این تغییرو تبدیل كارفرما، از لحاظ دیوان كشور، در رابطه استخدامی كارگران موثر نیست به همین ترتیب در موردیكه اداره كارگاهی به موجب حكم دادگاه به مدیر تصفیه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاری خود را حفظ می كنند با این وصف درباره این نكته كه آیا ضرورت دارد بین دو كارفرمای جدید و قدیم رابطه حقوقی وجود داشته باشد بین دادگاههای تالی و شناخته بر این عقیده است كه قانون 1928 در این مورد هم قابل اعمال است. روش است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهی ادامه شركت اول نیست و تنها نقظه مشترك آنها در این است كه دومی همان فعالیت اولی را ادامه می دهد. 
هر چند از زمان صدور رای یاد شده بین از نیم قرن می گذردولی اهمیت خود را از دست نداده است رای مذكور بیانگر تحول رویه قضائی است و در طول سالها و دهه های بعد این نظر را دیوان كشور فرانسه و دادگاه های آن كشور در موارد مختلف اعمال كرده اند. از لحاظ دادگاه های فرانسه ، در هر مورد كه (همان فعالیت اقتصادی ) بوسیله كارفرمای دوم تامین شود قراردادهای كار كارگران هم باید ادامه یابد. اینكه كارفرمای اول همچنان كارگاه خود را اداره كندو كارفرمای دوم نیز موسسه تولیدی یا توزیعی خود را داشته باشد تغییری در این وضع نمی دهد. از بین دهها رای كه در این زمینه صادر شده می توان به دو رای كه چهل و چند سال پس از رای 1934 صادر شده است ( رای 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر 1978 شعبه اجتماعی دیوان كشور) اشاره كرد. در این دو، یك جا پیمانكاری كه تامین غذای یك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و دردیگری موسسه ای كه عهده دار نظافت یك شركت بوده جای خود را به موسسه مشابهی داده است. در این دو مورد با اینكه پیمانكار دوم یا موسسه دوم همانند پیمانكار اول یا موسسه اول ، هر كدام موسسه ای با سازماندهی و كاركنان جداگانه بوده اند با این وصف پیمانكاریا موسسه دوم كارفرمای كارگرانی تلقی شده اند كه در خدمت پیمانكار یا موسسه اول ، هر كدام موسسه ای یا سازماندهی و كاركنان جداگانه بوده اند با این وصف پیمانكار یا موسسه دوم كارفرمای كارگرانی تلقی شده اند كه در خدمت پیمانكار یا موسسه اول بوده اند، زیرا از دید دیوان كشور فرانسه (همان كارگاه ) زیر نظر مدیریت تازه به فعالیت خود ادامه می دهد.) 
خلاصه آنكه از لحاظ دیوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادی كارگران با كارفرمای دوم وابسته به كار كارگاه است ادامه كار كارگاه را هم به معنای ادامه همان فعالیت اقتصادی می داند. از این رو می توان نتیجه گرفت كه رویه قضائی فرانسه حفظ رابطه قرارداد یرا به یك شرط وابسته می داند شرطی كه هم لازم است هم كافی ، لازم وكافی است كه فعالیت اقتصادی واحدی استمرار داشته باشد. 
ب - تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه 
( تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 ایران آمده یا (تغیر در وضعیت حقوقی كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموری می شود؟ در هر دو قانون موارد بارز تغییر ذكر شده است این مواد كه در دو قانون تقریبا\" مشابه آمده جنبه حصری ندارد. برابر ماده 12 (هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالیك كارگاه از قبیل فروش یا انتقال به هر شكل ، تغییر نوع تولید، ادغام در موسسه دیگر، ملی شدن كارگاه ، فوت مالك و امثال اینها در رابطه قرارددادی كارگران .... موثر نمی باشد ... ) 
رویه قضائی فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، می تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از این حكم قانون را (تامین ثبات شغلی برای كارگران ) می داند و از همین رو عبارت ( تغییر می پذیرد. به عنوان مثال هنگامی كه شركتی سالنهای سینما را به طور موقت به اجاره شركت دیگری می دهد و پس از پایان اجاره آن را مجددا\" خود مورد بهره برداری قرار می دهد این تغییر و تبدیل كارفرما، از لحاظ دیوان كشور، در رابطه استخدامی كارگران موثر نیست به همین ترتیب در موردی كه داره كارگاهی به موجب حكم دادگاه به مدیر تصفیه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاری خود را حفظ می كنند. با این وصف درباره این نكته كه آیا ضرورت دارد بین دو كارفرمای جدید و قدیم رابطه حقوقی وجود داشته باشد بین دادگاه های تالی و دیوان كشور اختلاف نظر وجود دارد. در حالی كه برخی دادگاه های تالی وجود چنین رابطه ای با ضروری می دانند دیوان كشور چنانكه دیدیم ، با تغییری كه از مهفوم كارگاه به معنای (همان فعالیت اقتصادی ) دارد وجود چنین رابطه ای را لازم نمی داند. 
دیدگاه دیوان كشور فرانسه در خصوص عدم ضرورت رابطه حقوقی دو كارفرمای سابق و جدید، در مواردی كه كار شامل عرضه یك خدمت عمومی مانند اتوبوسرانی شهری یا برق است كه امتیازش از سوی مقامات شهرداری یا دولتی به موسسه یا شراكتی واگذار می شود، به دشواری قابل پذیرفتن است در این باره بد نیست به رویه كشور دیگری اشاره كنیم 0 دیوان عالی ایالت بوئوس آیرس (آرژانتین ) در پرونده ای می بایست نظر می داد كه آیا می توان برنده مناقصه یك خدمت عمومی یعنی حمل ونقل شهری را به صورت تضامنی مسئول بدهی های موسسه ای شناخت كه بیشتر یعنی حمل ونقل شهری را به صورت تضامنی مسئول بدهی های موسسه ای شناخت كه پیشتر عهده دار ارائه همین خدمت بوده و از بابت مزد به كارگرانش بدهكار بوده است ؟ پاسخ دیوان مزبور منفی بود. 
دیوانعالی ایالت بوئنوس آیرس در رای مورخ 14 مه 1985 خود چنین نظر داد: برای آنكه شرایط مندرج در قانون حاكم بر قرارداد كار محقق شود لازم است موسسه ای منتقل یا واگذار شود و این عمل مستلزم وجود رابطه ای مستقیم بین دو كارگاه است. در پرونده مورد بحث مناقصه به وسله دولت انجام شده و اعطای نوعی امتیازمحسوب می شود نه انتقال و واگذاری از سوی موسسه قبلی و با توجه به اینكه اساسا\" موضوع انتقال یعنی یك (موسسه ) (یا كارگاه )وجود نداردزیرا كارگاه جدید خود دارای وسایل نقلیه بوده رانندگان و ملزومات دیگر را در اختیار دارد واز آنجا كه برنده كنونی مناقصه از دارنده قبلی امتیاز مستقل به شمار می آید و در نبود رابطه جانشینی قانونی یا قراردادی نمی توان سخن از انتقال گفت بنابراین نمی توان موسسه دوم را متضامنا\" مسئول بدهیهای موسسه اول از بابت مزد كارگران شناخت . 
اگر بخواهیم موضوع را از لحاظ مفهوم اقتصادی كارگاه ( كه در صفحه های بدان اشاره شد) مورد ارزیابی قرار دهیم ملاحظه می كنیم كه كارگاه از دید دیوان عالی بوئنوس آئرس به معنای یك واحد تولید وتوزیع است و به دیگر سخن (سازمانی است كه تاسیسات ،محل وكاركنان خود كالاهائی را تولید یا خدماتی را عرضه می كند) 0 و از این لحاظ معنای اول كارگاه در نظر رویه قضائی فرانسه نزدیك است نه با معنای دوم آن ، به ترتیبی كه دیوان كشور مزبور برآن پافشاری می كند یعنی (فعالیت معین ) و یكی دانستن آن با (نفس تهیه و عرضه كالا یا خدمت ) . 
پ - حفظ رابطه قراردادی 
برابر ماده 12 قانون كار هر نوع تغییر حقوقی كه در وضع مالكیت كارگاه پیش آید ( .... در رابطه قراردادای كارگرانی كه قراردادشان قطعیت یافته است موثر نمی باشد ... ) با توجه به این بخش از ماده دو نكته را باید توضیح داد. نخست آنكه منظور ازقید (قراردادشان قطعیت یافته ) چیست ؟ دوم اینكه آیا حفظ رابطه قراردادی مستلزم جلب موافقت كارگر است یا نه ؟ درباره موضوع دوم ، دو راه حل كاملا\" متفاوت در حقوق كشورهای دیگر وجود دارد كه هر یك را جداگانه بررسی می كنیم . 
1- درباره نكته نخست یعنی قید مندرج در ماده 12 یادآور می شویم كه در قانون جدیدكار مقرراتی درباره دوره آموزشی پیش بینی شده است (این نكته در قانون پیشین مسكوت مانده بود)0برابر ماده 11 قانون كارطرفین می توانند با توفاق یكدیگر مدتی را به نام دروه آزمایشی پیش بین نایند. در خالل این دوره هر یك از طرفین حق دارد بدون اخطار قبلی و بی آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نماید. در صورتی كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وی ملزم به پرداخت حقوق دوره آزمایشی خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمایدكارگر فقط متسحق دریافت حقوق مدت انجام كار خواهد بود ... ) با توجه به این ماده و همانگونه كه طبیعت دوره آزمایشی ایجاب می كند قطع رابطه كار در دوره آزمایشی ، نیازمند تشریفات خاصی نیست ، هر یك از طرفین می تواند به آسانی به رابطه خود با دیگری پایان بی آنكه مكلف به پرداخت خسارت به طرف مقابل باشد. اما برای جلوگیری از سوءاستفاده از این راه حل اولا\" استناد به مقررات این ماده در صورتی ممكن است كه طرفین با توافق این دوره را پیش بینی و تعیین كرده باشند ثانیا\" برابر تبصره همان ماده (مدت دوره آزمایشی باید در قرارداد كاملا\" مشخص شود) ثالثا\" حداكثر این مدت در خود قانون مقرر شده و (برای كارگران ساده و نیمه ماهر یكماه و برای كارگران ماهر و دارای تخصص سطح بالا سه ماه می باشد) . 
با پایان یافته دوره آزمایشی و قطع نشدن رابطه كار در جریان قرارداد كار قطعیت می یابد بنابر این قید مندرج در ماده 12با توجه به ماده 11 و تبصره آن روشن می شود. بدین معنا حكم ماده 12 شامل كارگرانی می شود كه یا در قراردادشان دوره آزمایشی پیش بینی نشده و یا در صورت پیش بینی ، این دوره پایان یافته ورابطه طرفین ر خلال آن قطع نشده است . 
2- در مورد نكته دوم یعنی ضرورت یا عدم ضرورت جلب موافقت كارگران با انتقال كارگاه ، در حقوق بلژیك و فرانسه نظردادگاهها اینا ست كه حفظ رابطه قراردادی كارگران خد به خود صورت می پذیرد در رای مورخ 18 دسامبر1974 دیوان كار بلژیك كه متن آنرادرگذشته نقل كردیم چنین آمده است ( .... در صورت تغییركارفرما،كارفرمای جدید خود به خد تعهداتی را كه بر عهده كارگاه است انجام خواهد داد بدون آنكه نیازی به موافقت كارگر و اعلام تغییر انجام شده به او باشد) 0 رای 3 مارس 1971 شعبه اجتماعی دیوان كشورفرانسه نیز متضمن همین راه حل است در این رای به روشنی این معنامشخص شده است كه نه تنها تغییر كارفرما فی نفسه موجب قطع قراردادهای كاری كه معتبر و در جریان است نمی شود بلكه حفظ رابطه قراردادی بین كارگران وكارفرمای جدید خود به خود صورت می گیرد. به دیگر سخن كارفرمای جدید وكارگران و كارفرمای جدید خود به خود صورت می گیرد. به دیگر سخن كارفرمای جدید وكارگران به حكم قرارداد تازه ای كه جانشین قرارداد پیشین شود به یكدیگر مربوط نمی شوند بلكه همان قراردادهای پیشین است كه قوت خود باقی است وآثارشان حاكم بر ورابط طرفین است و به تعبیر دیوانمزبور اثر این قراردادها (به حكم قانون است نه توافق انجام شده بین طرفین رابطه كار) . 
نتیجه این نظر آن است كه كارفرمائی كه كارگاه را واگذار می كند مكلف نیست فرد فرد كارگران خود را از این تغییر قبلا\" آگاه سازد، ضرورت ندارد كه كارگر كارفرمای دوم خود رابعنوان كارفرمای جدید بپذیرد و رضای كارفرمای جدید نیز در حفظ این قراردادها مطرح نیست. نفس تغییر كارفرما در كارگاهی كه كارگران در آن به كار اشتغال دارند و جانشین شدن كارفرمائی به جای كارفرای دیگر خود موجب حفظ رابطه قراردادی می شود. 
3- در برابر راه حل فوق در حقوق جمهوری فدرال آلمان دادگاه فدرال كار جلب رضای كارگران را لازم می داند. در زیر رائی رادر این باره نقل می كنیم . 
كارگاهی یكی از بخشهای خود را به موسسه دیگری واگذار نمود و با توافق با شورای كارگاه مقرر شده بود كه كاركنان این بخش نیز به موسه دیگر منتقل شوند. یكی از كارگران كه خود عضوشورای كارگاه بود اعلام كرد كه او مكلف نیست به موسسه مورد بحث انتقال یابد و درخواست انتقال به بخش دیگری از كارگاه خود را نمود. درخواست او پذیرتفه نشد، كارگر به دادگاه مراجعه و از آن خواست اعلام كند رابطه اش با كارفرمای (اول ) برقرار است ومكلف است كه كاریمناسب با مهارتهایش به او واگذار كند. دادگاه فدرال كار به نفع دیگر رای داد بدین استدلال كه : (در صورت انتقال یك كارگاه ، مالك جدید به جای مالك قبلی كارفرما محسوب می شود اما كارگر را نمی توان به پذیرفتن كارفرمای جدید مجبور نمود،اینگونه (فروش ) كارگران مغایر حركت انسانی است. چنین امری با اصل كلی (حقوقی ) كه برابر آن تبدیل مدیون جز با رضای داین ممكن نیست ، نیز ایجاب می كند كه هر كارگری حق داشته باشد كارفرمائی را كه بخواهد با او قرارداد كار منعقد كند، انتخاب نماید ... ) 
( .... در قضیه مورد بحث كه كارگر از خدمت نزد كارفرمای جدید خودداری كرده است ، كارفرمای سابق یا جانشین او نمی توانستندبه خدمت این كارگر خاتمه دهندمگر در صورتی كه قرارداد، ولو در حالی كه بخش یاز كارگاه به كارگر دیگر واگذار نمی شد، قابل فسخ می بود، توافق منعقد بین كارگاه و شورای آن نیز تغییری در این وضع نمی دهد و چنین توافقی نمی تواند جاشنین تصمیم كارگران ذینفع گردد) . 
ث - حقوق و تعهدات كارفرمای سابق و جدید 
ماده 12 قانن كار ایران كارفرمای جدید را (قایم مقام تعهدات و حقوق كارفمرای سابق ) می داند. منظر كدام تعهدات و حقوق است ؟ برای آگاهی از آنها بهتر است رابطه كارگر وكارفرما را دردوران پیش از انتقال كارگاه و پس از آن جداگانه بررسی كنیم . 
1- پیش از انتقال كارگاه - همانگونه كه دیدیم در حقوق برخی كشورها(مانند فرانسه ) كارفمرای پیشین مكلف نیست كه كارگران را از تصمیم خود مبنی بر انتقال كارگاه آگاه سازد. علاوه برآن از لحاظ نظری كارفرمای سابق می تواند در حدود مقررات قانونی برخی از كارگران خود را پیش از انتقال اخراج كند اما اگر روشن شود كه هدف از اخراج كارگر محروم كردن او از مزایای مربوط به حفظ رابطه قراردادی با كارفرمای جدید بوده است چنین اخراجی غیرموجه تلقی شده وكارفرمای سابق به پرداخت خسارت محكوم می شود. در مواردی هم كه كارفرمای سابق و جدید بر اخراج كارگر تبانی كرده باشند هر دو به طور تضامنی مسئول پرداخت سخارت خواهند بود اما دیوان كشور فرانسه در را یمورخ 9 اكتبر1975 خود از این هم فارتر رفته وصرفنظراز اینكه (تبانی متقلبانه ای ) بین دوكارفرما صورت گرفته باشد یا نه آنها را متضامنا\" مسئول شناخته است. در دعوای مورد بحث دیوار مزبور نتیجه عمل كارفرمای سابق (یعنی اخراج كارگران پیش از انتقال كارگاه ) را محروم ساختن آنان از حمایت قانون مربوط به استمرار قرارداد كار در صورت انتقال كارگاه دانسته و از این رو هر دو كارفرما را متضامنا\" به بپرداخت خسارت اخراج محكوم ساخته است . 
تحول رویه قضائی فرانسه از لحاظ عملی قایده مهمی دارد. چه بسا اتفاق مافاد كه كارفرمای اول به سبب مشكلات مالی كارگاه خود را واگذار می كند. محكوم ساختن كارفرمای جدید به پرداخت خسارت ناشی از اخراج ( یعنی عملی كه توسط كارفرمای اول صورت گرفته ) كارگر را از لحاظ دریافت خسارت در وضع بهتری قرارمی دهد و حمایت بیشتری از او به می آورد. 
در حقوق انگلیس نیز به راه حل مشابهی بر می خوریم 0 به موجب قمررات مربوط به تعبیر مالكیت (حمایت از اشتغال ) مصوب سال 1981 هرگاه موسسه ای كه در حال ورشكستگی است به مالكیت موسسه اقتصادی دیگری درآید همه حقوق و تكالیف ناشی از قراردادهای كار موسسه در حال ورشكستگی به موسسه انتقال گیرنده منتقل می شود. ازلحاظ مقررات یاد شده كسانی مشمول عنوان كارگر موسسه انتقال یافته خواهند بود كه بلافاصله پیش از انتقال در استخدام آن بوده باشند 
در دعوای مورد بحث ، كارگر موسسه ای كه در حال ورشكستگی بود بعد از ظهر روز جمع از سوی مدیریت اخطاری دریافت داشت كه به موجب آن فورا\" به خدمت او خاتمه داده می شود.صبح روز دوشنبه (یعنی پس از تعطیل آ[ر هفته ، شنبه ویكشنبه در انگلستان ) شركتی كه از مدتی پیش به منظور خرید موسسه در حال ورشكستگی مشغول مذاكره بود اداره امور آن موسسه را بر عهده گرفت واسنادمربوط به انتقال بعد از ظهر دوشنبه تنظیم شد. 
به نظر دادگاه استیناف لندن این كارگر مشمول مقررات سال 1981 می باشد یعنی كارگری محسوب می شود كه بلافاصله پیش از انتقال در استخدام موسسه انتقال یافته بوده و همه دعاوی مربوط به اخراج او لعیه شركت انتقال گیرنده قابل طرح است. به دیگر سخن شركت انتقال گیرنده پاسخگوی اخراج از سوی انتقال دهند خواهد بود. دادگاه این ادعا را كه مقررات سال 1981 فقط در صورتی قابل اعمال است كه كارگر بالافاصله پیش از انقال در استخدام موسسه انتقال دهندهباشد( و در دعوای طرح شده چنین نبوده است ) رد كرد. به نظر دادگاه فلاصله دو روز، آن هم دور روز تعطیل آنقدر كوتاه است كه دادگاه نمی تواند آنرا فاصله واقعی تلقی كند و نتیجه گیری نمایدكه كارگر در زمان انتقا لكارگر موسسه در حال ورشكستیگ نبوده ومقررات درباره اش قابل اجراء نیست . 
2- تعهدات و حقوق كارفرمای جدید پس از انتقال - كم مندرج در ماده 12 قانون كار ایران وقوانین مشابه خارجی ( مثلا\" قانون 1928 فرانسه و یا مقررات 1981 انگلستان ) مبنی بر اینكه كارفرمای جدید قائم مقام حقوق و تعهدات كارفرمای سابق است این پرسش رابرمی انگیزد كه اختیرا كارفرما در مور كارگرانی كه با انتقال كارگاه خودبه خود و به حكم قانون در استخدام او درآمده اند چیست ؟ آیامی تواند شغل آنها را تغییر دهدو یا مثلا\" برخی از آنان را اخراج كند؟ 
پس از انتقال كارگاه ( چه به صورت قهری و چه به صورت ارادی ) ضمن حفظ رابطه قراردادی ، كارگر و كارفرمای جدید مشول حقوق و تكالیف معمولی یك كارگر و كارفرما می باشند. بنابراین در صورتی كه قراردا كار برای مدت نامعین باشد( چنانكه در بیشتر موارد چنین است )كارگرمی تواند در حدود مقررات استعفا دهد وكارفرما نیز می تواند رد حدودی كه اخراج مجاز باشد كارگر را اخراج كند.برخی اختیار كارفرمای جدید را در مورد اخراج كارگر با هدف قانون یعنی ثبات شغلی كارگر مغایر دانسته ولی باید توجه داشت كه از یك سو اخارج در هر صورت تابع مقررات جاری كشور است و كارفرمای جدید در این مورد حقی بشتر از كارفرمای سابق ندارد. بنابراین در مواردی كه برابر مقرارت یك كشور اخراج جز در موارد خاص وبا اتقامه دلیل موجه ممكن نباشدكارفرمای جدید در صورتی می تواند كارگر یا كارگران وابسته به كارگاه انتقال یافته را اخراج كند كه بتواند دلیل یا دلایل موجهی در این زمینه اقامه كند واین دلایل از طرف مراجع رسیدگی كننده پذیرتفه شود. از سوی دیگرسابقه خدمت كارگر نزد كارفرمای سابق محفوظ بوده و در تعیین میزان خسارت پرداختی به كارگر محاسبه می شود و این یكی از نتایج مهم حفظ رابطه قراردادی كارگر با كارفرمای جدید در صورت انتقال كارگاه است . 
در ورد تغییر شغل كارگران ، در حقوق فرانسه رویه قضائی بر آن است كه كارفمرای جدید آزاد است كه به سازماندهی مجددكارگاه بپردازد. رای زیر از دادگاه كاربرازاویل كنگوی سابق (زئیركنونی ) نیز متضمن راه حل مشابهی است . 
موضوع از این قرار بود: كارگاهی كه ملی اعلام شده بود كارگرانی را كه قبل از ملی شدن در آن كار می كردند مجددا\" پذیرفت. آنان مزدی ، دست كم مساوی با مزدی كه كارفرمای سابق می پرداخت ، دریافت می داشتند، ولی شغل آنها تغییر یافته بود.یكی از كارگران درخواست داشت كه در شغل سابق خود به كار بپردازد و مزدی برابر وظایفی كه قبلا\" انجام می داده است ، دریافت دارد. دادگاه درخواست او را رد كرد و چنین نظر داد: (حقوق مكتسب مزدبگیران فقط شامل مزایای مادی ای می شود كه قبلا\" از آن برخوردار بوده اند. این امر كه قانون كار، كارفرمای جدید را به رعایت قراردادهای سابق كار مكلف می سازد مانع از آن نیست كه او كارگران را با توجه به ضرورتهای سازمانی كه خودتشخیص می دهد، در طبقه شغلی مناسب قرار دهد.) 
نتیجه بحث 
بی شك حكم مندرج در ماده 12 قانون جدید كار، از نكات مثبت این قانون بوده و اگر دست اجرا شود می تواند به ثبات وامنیت شغلی كارگران كمك نماید. در اجرای این ماده ، با توجه به آنچه از بررسی تطبیقی آراء دادگاهها بدست می آید، عنایت به نكات زیر مناسب می نماید: 
با توجه به متن ماده ، عبارت (هرنوع تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه ) به صورت وطیع تفسیر شود بویژه آنكه موارد مذكور در ماده جنبه حصری ندارد. بنابراین هر نوع انتقال اعم از قهری یا قراردادی ، جزئی یا كلی ، معوض یا غیر معوض و حتی تغییر نوع تولید مانع از اجرای ماده نبوده موجب قطع رابطه كارگران با كارگاه مربوط نخواهد شد. 
2- كارگاه را به معنای واحد مستقلی بگیریم كه دارای فعالیت سامزان یافته اجتماعی می باشد و با تسایسات محل و كاركنان خود به تولید كالا یا عرضه خدمتی می پرازد. با این تعریف هرگاه (سازمان ) دیگری جاشنین (سازمان ) پشین شود مانند آنكه فلان موسسه حمل ونقل جانشین موسه دیگری گردد كه حمل بار برای مثلا\" وزارت بارزگانی را بر عهده دارد و هر كدام از دو موسسه رانندگان جداگانه ای داشته باشد (تداوم ) كارگاه از بین رفته و كارگران موسسه سابق با موسسه جدید رابطه قراردادی ندارند. اماد هر مورد كه همان واحد مستقل ، مثلا\" یك كارخانه یا موسسه حمل و نقل در وضع مالكیت كارگاه پبش آید ماده 12 در مورد حفظ رابطه قراردادی كارگران با كارفرمای جدید حاكم است . 
3- با توجه به مفهومی كه از كارگاه می پذیریم رابطه حقوقی بین كارفرمای سابق و جدید در بیشتر موارد وجود دارد معهذا در مواردی كه مثلا\" موسسه ای ملی یا مصادره شود هر چند بین دو كارفرمای قدیم و جدید رابطه حقوقی مستقیم وجود ندارد و انتقال به حكم قانون یا به موجب رای دادگاه صورت گرفته است این امر مانع از آن نیست كه كارگران كارگاه ملی شده یا مصادره شده رابطه استخدامی خود را با كارگاه حفظ كنند. اما در مواردی مانند برنده مناقصه حمل وقنل شهری هرچند كارفرمای دوم ادامه دهنده فعالیت كارفرمای اول است ، به سبب نبود رابطه جانشینی قانونی یا قراردادی آنرا نمی توان مشمول عنوان تداوم كارگاه دانست و در نتیجه رابطه ای بین كاركنان كارفای اول و كارفرمای دوم وجود ندارد تا بتوان به استمرار آن حكم كرد. 
4- در مورد موافقت یا عدم موافقت كارگران با انتقال ، هرچند نظر دادگاه فدرال كار آلمان مبنی بر لزوم موافقت كارگر با انتقال به موسسه دیگر، از لحاظ احترام به شخصیت انسانی كارگر جالب است. اما با متن ماده 12 قانون كار ما سازگار نیست. در حقوق ایران نیز همانند حقوق بلژیك و فرانسه كارفرمای جدیدخود به خود قائم مقام حقوق و تعهدات كارفرمای سابق خواهد شد بدون آنكه لازم باشد موافقت كارگر كسب و یا تغییر انجام شده به او اعلام شود. 
5- در خصوص تعهدات كارفرمای سابق و جدید نیز، همانگونه كه در تن مقاله دیدیم ، اختیارات و تكالیف كارفرمای جدید در برابر كارگران انتقال یافته ، حقوق و تعهداتی است كه هر كارفرمائی در حدود قانون در برابر كارگر دارد. یعنی همانند آنست كه ازآغاز، رابطه استخدامی كارگران با او برقرار بوده است. بنابراین كارفرمای جدید می تواند در حدود قانون به تغییر شغل كارگر بپردازد ودرصورتی كه موجبی از موجبات اخراج كارگر حاصل شد، او را اخراج كند. 
6- با عنایت به نكته اخیر، حكم ماده 12 را باید در ارتباط با مواد دیگر قانون و بویژه مقررات مربوط به اخراج كارگر تفسیر و اجراء نمود. 
7- هر چند برابر ماده 12 پس از تغییر وضع حقوقی كارگاه ، كارفرمای پیشین ظاهرا\" مسئولیتی ندارد، با این همه بنظر می رسد چنانچه پیش از انتقال اقدامی انجام داده باشد كه بطور متقلبانه مانع اجرای حكم ماد 2 گردد، مسئول شناختن كارفرمای سابق وجدید به طور تضامنی ، بی وجه نباشد.

نویسنده : دكتر عزت الله عراقی

بسیاری از مراجعین به شهرداریها افرادی هستند كه سروكار آنان با كمیسیونهای ماده صد شهرداری است و مشكل آنان باید در كمیسیونهای ماده صد مورد رسیدگی قرار گیرد . بخشی از افرادی كه پرونده آنها در این كمیسیونها رسیدگی می شود كسانی هستند كه بدون داشتن پروانه ساختمانی ، مبادرت به احداث بنا نموده اند ؛ یعنی وظیفه قانونی خود را در كسب پروانه ساختمانی قبل از شروع به ساختمان سازی انجام نداده اند .در این زمینه ماده صد قانون شهرداریها مقرر داشته است كه : « مالكین اراضی و املاك واقع در محدوده شهر یا حریم آن باید قبل از هر اقدامی یا تفكیك اراضی و شروع ساختمان از شهرداری پروانه اخذ نمایند . شهرداری می تواند از عملیات ساختمانی ساختمانهای بدون پروانه یا مخالف مفاد پروانه به وسیله مأمورین خود اعم از آنكه ساختمان در زمین محصور یا غیر محصور واقع باشد ، جلوگیری نماید » . 
در تبصره های یازده گانه ماده مذكور ، جزئیات بسیاری پیرامون اقسام مختلف تخلفات ساختمانی مرتبط با این موضوع مقرر گردیده است . به طور مثال در تبصره “ 3 ” ماده مذكور مقرر شده است كه : « در مورد اضافه بنای زاید بر مساحت مندرج در پروانه … كمیسیون می تواند … رأی به اخذ جریمه دهد ؛ و جریمه نباید از حداقل دو برابر كمتر و از چهار برابر ارزش معاملاتی ساختمان برای هر متر مربع بنای اضافی بیشتر باشد … » . 
برای روشن شدن مطلب ابتدا ضروری است كه ارزش معاملاتی مورد بحث واقع شود . ارزش معاملاتی عبارت است از : مبلغ معینی كه در هر منطقه جغرافیایی و محل واقع شدن ملك ، از سوی اداره امور اقتصادی و دارایی محل ، به عنوان قیمت منطقه ای تعیین و مشخص می گردد . ادراه دارایی محل همه ساله بر اساس معیارهای مشخصی كه در اختیار دارد ، ارزش معاملاتی زمین و ساختمان را در هر محل و منطقه جغرافیایی از نظر موقعیت مكانی و اینكه آیا در بر كوچه و خیابان واقع گردیده یا نه ، و با در نظر گرفتن سایر معیارهای موجود برآورد نموده و مراتب را به كایه دستگاههای ذی ربط اعلام می دارد .فایده علمی و حقوقی بحث در این است كه فرضاً ،اگر ساختمانی در سال 1369 بدون پروانه احداث شده باشد و در زمان حاضر كمیسیون ماده صد ، حكم بر جریمه مالك به پرداخت سه برابر ارزش معاملاتی صادر كرده باشد : آیا ملاك احتساب ارزش معاملاتی همان مبلغی است كه ده سال قبل معیار بوده ؟ 
یا مبلغی است كه در زمان حاضر از سوی ادارة دارایی به عنوان ارزش معاملاتی اعلام گردیده است ؟ 
به عبارت دیگر چون سالانه ارزش معاملاتی معمولاً افزایش مییابد آیا املاك متخلف باید مبلغ ارزش معاملاتی را بر طبق محاسبه سال وقوع تخلف بپردازد ؟ و یا اینكه ملزم به پرداخت آن براساس محاسبه زمان حاضر می باشد ؟ 
در این خصوص ، ممكن است از سوی شهرداریها ویا كمیسیونهای ماده صد به دلیل عدم تصریح قانون و مقررات اشتباهاتی صورت بگیرد ویا حتی بی عدالتیهایی نیز به وقوع بپیوندد ، تا آنجا كه موجب نارضایتی برخی از شهروندان در اقصا نقاط كشور گردد . 
بر اساس اصول كلی علم حقوق و عمومات قانون ، چنانچه فردی مرتكب تخلف و یا جرمی گردد ، قانون حاكم در زمان ارتكاب تخلف و جرم باید ملاك اجرا قرار گیرد ؛ وحتی چنانچه قانون لاحق ، اخّف به حال متهم یا متخلف باشد ، بر طبق نصّ صریح قانون مجازات اسلامی ، قانون اخّف اجرا می شود . با استباط از وحدت ملاك این امر در موضوع تخلف ساختمانی و نحوه محاسبه ارزش معاملاتی و اینكه ارزش معاملاتی كدام زمان باید ملاك و معیار قرار گیرد ، شهرداریها موظف بوده اند كه ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف را ملاك محاسبه قررا دهند ؛ و چنانچه اضافه بر مبلغ مذكور ، وجه دیگری از مالكین دریافت شده باشد چون غیر حق بوده ، باید از سوی شهرداریها به پرداخت كنندگان آن مسترد شود . 
به دلیل كم توجهی شهرداریها به تبصره یك ماده صد قانون شهرداریها ، وزارت كشور ناچار شد تصمیم مهمی را به موجب بخشنامه شماره 2/34/3/1 /19095 ـ 19/11/1376 ، را در این زمینه اتخاذ و صادر نماید . متن كامل بخشنامه مذكور به این شرح است : 
« بخشنامه به استانداران » 
با توحه به سؤالات مطروحه از سوی برخی از شهرداریها و اعضای محترم كمیسیونهای ماده صد قانون شهرداری ، در خصوص این كه آیا ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف ، ملاك محاسبه جریمه از سوی كمیسیونهای ماده صد خواهد بود و یا ارزش معاملاتی روز دارایی ؛ لذا بدین وسیله اعلام می دارد ، نظر به اینكه تعیین دقیق زمان وقوع تخلف ، خصوصاً در مورد ساختمانهای قدیمی كه بدون اخذ پروانه ساختمانی از شهرداری و یا مغایر مفاد پروانه صادره ، احداث و به پایان رسیده و سالها مورد بهره برداری قرار گرفته است امكان پذیر نمی باشد ؛ و از طرفی مطابق قسمت اخیر تبصره “ یك ” ذیل ماده صد قانون شهرداری ، كه طی آن شهرداری موظف است به محض جلوگیری از عملیات ساختمانی ( عدم تأیید عملیات و جلوگیری از صدور گواهی پایان ساختمان به منزله توقف روند تكوینی موضوع و تعیین وضعیت ساختمان می باشد ) ، ظرف یك هفته موضوع را در كمیسیون ماده صد مطرح نماید بنا بر این ارزش معاملاتی زمان توقف عملیات ساختمانی ( توقف چه به صورت فیزیكی ویا خودداری از تأیید و ارائه گواهی لازم ) و ارجاع موضوع به كمیسیون ماده صد ، می تواند ملاك محاسبه و تعیین جریمه از سوی اعضای محترم كمیسیون ماده صد باشد . مقتضی است دستور فرمایید ، مراتب جهت اقدام لازم به شهرداریهای تابعه ابلاغ گردد . 
وزیر كشور 
بخشنامه فوق الذكر كه از سوی وزارت كشور بر اساس اصول و موازین حقوقی صادر گردیده ، در جهت اجرای عدالت ، توصیه مهمی را به شهرداریها نموده است . بر طبق این بخشنامه ، وضعیت ساختمانهایی كه بدون پروانه احداث گردیده اند ، از دو حالت خارج نیست ، یا این كه تاریخ احداث بنا مستنداً مشخص و معلوم است ، و یا این كه تاریخ احداث بنا مشخص و معلوم نیست . در حالت اول الزاماً باید ارزش معاملاتی تاریخ احداث بنای بدون پروانه املاك تعیین جریمه قرار گیرد ؛ و در حالت دوم ، یعنی معلوم نبودن تاریخ احداث بنا، مبنای احتساب و ارزش معاملاتی در زمان ارجاع پرونده به كمیسیون ، باید ملاك احتساب جریمه قرار گیرد . 
متأسفانه به رغم استنباط صریح از منطوق تبصره “ یك ” ماده صد قانون شهرداری كمیسیونهای ماده صد و بسیاری از شهرداریها نسبت به اجرای قانون بی اعتنایی كرده اند و مبالغ گزافی به عنوان جریمه از مالكین متخلف دریافت داشته اند ، و متعاقباً از عمل كردن به بخشنامه وزارت كشور نیز امتناع می ورزند . به همین دلیل شكایات بسیاری از گوشه و كناركشور به طرفیت شهرداریها به دیوان عدالت اداری واصل شده و این قضیه در شعب متعدد مورد رسیدگی واقع شده كه به عنوان نمونه رأیی كه از سوی شعبه اول دیوان عدالت اداری در دادنامه شماره 311 ـ 13/2/79 موضوعه پرونده كلاسه 78/1/1639 صادر گردیده ؛ و خواسته شاكی ابطال رأی كمیسیون ماده صد بوده است ، در ذیل آورده می شود : 
شاكی … 
طرف شكایت : شهرداری منطقه پنج شهرستان … 
موضوع شكایت و خواسته : ابطال رأی كمیسیون ماده صد قانون شهرداریها . 
« رأی دیوان عدالت اداری » 
شاكی فوق الاشعار از رأی كمیسیون جدید نظر موضوع ماده صد قانون شهرداریها اعلام شكایت و تقاضای نقض آن را نموده است . 
شاكی از این جهت به رأی كمیسیون معترض می باشد كه ساختمان احداثی مورد تخلف در سال 60 ـ 61 بنا گردیده و علی القاعده مبنای كمیسیون در تعیین جریمه ، می بایستی طبق تعرفه همان زمان صورت گیرد و در همین راستا نیز نظر شهرداری مساعد بوده . با بررسی مندرجات دادخواست تقدیمی و جوابیه شماره 2505 /4 مورخه 30/1/79 شهرداری … نهایتاً اعتراض نام برده با توجه به پاسخ استفتائیه به عمل آمده شهرداری تبریز از مقام معظم رهبری در خصوص زمان محاسبه جرایم تخلفات ساختمانی مبنی بر این كه ملاك و میزان در تعیین و محاسبه جریمه زمان تخلف است ، نه زمان طرح پرونده ؛ در كمیسیونهای ماده صد از این حیث وارد است و حكم به ورود شكایت و نقض رأی معترض مبنی بر تعیین جریمه و نیز متعاقب آن تخریب به لحاظ عدم پرداخت آن و ضرورت رسیدگی مجدد بر مبنای تعرفه سال احداث بنا ( سالهای 60 ـ 61 ) صادر و اعلام می گردد . این رأی پس از ابلاغ به مدت 20 روز قابل اعتراض در دادگاه تجدید نظر دیوان عدالت اداری می باشد ، دفتر رونوشت ابلاغ شود . 
دادرس شعبه اول دیوان عدالت اداری 
رأی شعبه اول دیوان عدالت اداری كه به دلیل عدم اعتراض شهرداری شهرستان … قطغی گردیده ، می تواند بر عملكرد غیر قانونی بسیاری از شهرداریها خط بطلان كشیده و آنان را به تبعیت از قانون و تبعیت و حركت در چارچوب قانون وادار نماید . در همین راستا ، به دلیل اختلاف نظر بین برخی از شعب دیوان عدالت اداری ، قضیه مانحن فیه در هیأت عمومی دیوان عالی كشور مطرح شده و منجر به رأی وحدت رویه شماره 77/272 ـ 22/4/1378 مندرج در روزنامه رسمی شماره 15875 ـ 6/6/1378 گردیده كه عیناً آورده می شود : 
« رأی هیأت عمومی » 
با عنایت به ماده صد قانون شهرداری و تبصره های آن واصول و قواعد حاكم بر كیفیت رسیدگی به ادعای تخلفات ساختمانی در كمیسیونهای بدوی و تجدید نظر ماده صد قانون شهرداری ، دادنامه شماره 373 مورخ 3/4/1376 شعبه نوزدهم دیوان ، در پرونده كلاسه 75/1243 مبنی بر لزوم رسیدگی و تحقیق پیرامون عمل و موقعیت ملك از حیث احراز وقوع آن در داخل یا خارج از محدوده شهر و تشخیص قدمت ساختمان و تعیین جریمه بر مبنای ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف ، موافق اصول و موازین قانونی تشخیص داده می شود ، این رأی به استناد قسمت اخیر ماده (20) قانون دیوان عدالت اداری بر شعب دیوان و سایر مراجع ذی ربط در موارد مشابه لازم الاتباع است . 
رئیس هیأت عمومی دیوان عدالت اداری نتیجه گیری : 
1 ـ طبق فراز اول تبصره “یك ” ماده صد قانون شهرداری ، شهرداریها موظف می باشند كه حداكثر ظرف یك هفته از تاریخ جلوگیری از ادامه ساختمان ، موضوع را به كمیسیون ارجاع دهند . و این بدان معنی است ،كه اگر تخلف مربوط به سالهای گذشته باشد ، محاسبه ارزش معاملاتی بنای احداث شده در زمان وقوع تخلف ملاك قرار می گیرد . 
2 ـ به دلیل عدم اجرای دقیق قانون از سوی شهرداریها ، بخشنامه شماره 2/34/1/19095 ـ 19/11/76 وزارت كشور بر اساس منطق حقوقی صادر گردیده در مرحله اجرا مورد بی اعتنایی واقع شده است . 
3ـ با اعلام شكایت افراد ذی نفع ، دیوان عدالت اداری حكم بر محكومیت كمیسیونهای ماده صد صادر نموده كه این احكام فقط به صورت موردی دارای فایده بوده اند . 
4ـ بر اساس رأی وحدت رویة هیأت عمومی دیوان عدالت اداری ،كمیسیونهای ماده صد ملزم وموظف به تشخیص قدمت ساختمان و تعیین جریمه بر مبنای ارزش معاملاتی زمان وقوع تخلف می باشند . 
5 ـ با اجرای دقیق قانون از سوی شهرداریها ، از تعداد افراد بسیاری كه از عملكرد ناراضی شهرداریهاهستند ، كاسته خواهد شد .

نویسنده : حمید رضا فتحی

بودجه برنامه مالی دولت است كه برای یكسال مالی تهیه می شود و حاوی پیش بینی درآمد و برآورد هزینه به منظور انجام عملیاتی است كه نیل به سیاستها و اهداف تعیین شده را میسر می سازد . تهیه و تنظیم بودجه از وظائف قوه مجریه ، تصویب آن بر عهده مجلس و اجرای آن نیز در حوزه صلاحیت قوه مجریه است . بحث بودجه همواره در چهارچوب مباحث اقتصادی مطرح بوده و جنبه های حقوقی آن كمتر مورد توجه قرار گرفته است ، در صورتیكه اهمیت دیدگاههای حقوقی خصوصاً در تصویب و اجرای بودجه كمتر از جنبه های دیگر آن نیست به كیفیتی كه عنوان حقوق بودجه ای در بسیاری از كشورهای غربی جا افتاده است هدف ما از این بحث تحلیل حقوقی از تصویب و اجرای بودجه است .

مبحث 1- تصویب بودجه

در بین فعالیتهای پارلمانی مسئله تصویب بودجه محل ممتازی را اشغال می كند . در این امر به تكامل نقش پارلمان مربوط می شود كه در آغاز ضرورت وجود مجوز قانونی برای وصول مالیات مبنای دخالت آنرا در مسائل مالی تشكیل میداد .

صلاحیت مالی مجلس از اهمیت واعتبار سیاسی زیادی برخوردار است بهمین جهت قوانین و مقررات و آیین نامه های داخلی مجالس قانونگذاری در كشورهای مختلف جهان آئین های خاصی را برای رسیدگی به لایحه بودجه در نظر گرفته اند كه با دیگر لوایح تفاوت عمده ای دارد .1 بحث های پارلمانی درباره بودجه اقدامات اساسی دولت را در سال مالی پیشین از غربال می گذراند تمام خدمات و سازمانها در فرصت بحث از اعتباراتی كه به آنها اختصاص خواهد یافت زیر سؤال قرار می گیردند . در واقع با تصویب بودجه پارلمان حدود و چهارچوب مالی برای خدمات آتی دولت تعیین مینماید .

الف: ویژگیهای لایحه بودجه

برای تقدیم لایحه بودجه به مجلس و تصویب آن قواعدی در قانون اساسی و قوانین دیگر از جمله قانون محاسبات عمومی پیش بینی شده كه دولت

مكلف به رعایت آن است .

1 در صورتیكه در مورد لوایح دیگر چنین ضرب الاجلی تعیین نشده است قوه مجریه بنا به نیازها لوایح مزبور را تهیه و برای تصویب هر موقع كه صلاح بداند به مجلس تقدیم مینماید .

چون بودجه بیانگر وضعیت مالی و سیاستهای اقتصادی دولت است لذا نسبت به لایحه بودجه نطق نمایندگان ، اصولاً محدودیتی در مدت و موضوع ندارد و هر نماینده ای باید بتواند هر مقدار بخواهد و راجع به هر موضوع كه به بودجه مربوط می شود سخن براند .

2 - چون لایحه بودجه برنامه مالی دولت است و هرخرجی از خزانه ملت باید با نظر و صلاحدید نمایندگان مجلس صورت پذیرد بنابراین نمایندگان مجلس باید وقت كافی برای ارائه نظرات خود نسبت به برنامه مالی دولت داشته باشند و لذا بودجه از لوایحی است كه اصولاً درخواست دو فوریتی برای آن پذیرفته نمی شود .

لایحه بودجه یك شوری است یعنی یكبار در مجلس مورد شور واقع می شود و سپس بتصویب می رسد .

3 - ممكن است این سئوال مطرح شود كه لایحه باین مهمی چرا باید بصورت یك شوری بتصویب برسد ؟ لایحه بودجه باید بخاطر اهمیتی كه دارد دو شوری باشد تا با عجله تصویب نشود . ولی باید دانست در تهیه و تنظیم بودجه از طرفی وقت كافی صرف می شود و از طرفی دیگر لایحه بودجه باید ظرف زمان ثابتی تهیه و تصویب شود . بین زمان تهیه بودجه وسال بودجه نباید فاصله زیادی وجود داشته باشد در غیر اینصورت پیش بینی ها بواقعیت تطابق نخواهند یافت بهمین جهت لایحه بودجه در شش ماه دوم سال جاری تقدیم مجلس می شود و در این حالت چون وقت زیادی برای شروع سال مالی نخواهد ماند مجلس مجبور است در كار خود سرعت بخشد و بودجه را با یك شور ولی با دقت بتصویب بگذارند . البته باید دانست لایحه بودجه قبل از طرح در جلسه علنی بوسیله كمیسیون محاسبات و بودجه مجلس مورد بررسی و تجزیه و تحلیل قرار میگیرد .

نسبت به لایحه بودجه اصولاً با ورقه رأی گرفته می شود .

اصولاً نمایندگان مجلس حق پیشنهاد خرج ندارند و فقط می توانند تقاضای دولت را رد و یا تقلیل دهند در هرحال طبق اصل هفتاد و پنجم قانون اساسی طرح های قانونی و پیشنهادها و اصلاحاتی كه نمایندگان در خصوص لوایح قانونی عنوان می كنند وبه تقلیل درآمد عمومی یا افزایش هزینه های عمومی می انجامد در صورتی قابل طرح در مجلس است كه در آن طریق جبران كاهش درآمد یا تأمین هزینه جدید نیز معلوم شود .

معمولاً لایحه بودجه بطور كامل از طرف پارلمان رد نمی شود لایحه بودجه اكثراً در مجلس تعدیل میشود ولی اگر مجلس از تصویب بودجه خودداری كرد در واقع با كار و برنامه دولت مخالفت كرده است و بدنبالش سقوط دولت لازم میاید این روشی است كه تقریباً درهمه ممالك كه نظام پارلمانی دارند پذیرفته شده است .

تصویب یك یا چند دوازدهم : در صورتیكه بودجه كل كشور به موقع تنظیم وتقدیم مجلس نگردد و به تصویب نرسد البته نمیتوان كار كشور را تعطیل كرد . در صورتیكه دولت مورد اعتماد مجلس باشد بوی اجازه داده می شود تا موقعیكه بودجه آماده گردد در حدود یك یا چند دوازدهم اعتبار مصوب بودجه سال قبل را برای یك یا چند ماه اول سال خرج نماید تا در ظرف مدت معقول بودجه تنظیم و تقدیم مجلس گردد .

ب : ویژگیهای قانون بودجه

لایحه بودجه پس از تصویب مجلس بصورت قانون در می آید و برای اجرا به دولت ابلاغ می شود این قانون ویژگیهایی دارد كه بشرح پاره ای از آن می پردازیم :

1- قانون بودجه مربوط به یك سال مالی است و با پایان یافتن سال، دیگر اعتبار ندارد و اجرای مقررات آن متوقف می گردد مگر تبصره های بودجه كه تا لغو نشده اند به قوت خود باقی می مانند تبصره های بودجه حاوی احكام و دستورالعمل های اجرایی است و گرچه برای سال معینی وضع شده لیكن اعتبار آن محدود به سال نیست . لذا پاره ای عملیات مالی كه برای تكمیل اجرای قانون بودجه سال معینی تحت عنوان تبصره در نظر گرفته شده در سالهای بعد نیز قابل اجرا است .

2- ارقام برآورد هزینه مندرج در بودجه برای دولت جهت انجام مخارج ایجاد تعهد نمی كند و فقط هنگامی تحت شرایط قانونی ، كالائی و یا خدمتی خریداری شده دولت می تواند از آن استفاده نماید .

3- قانون بودجه فقط برای استفاده دولت است و اشخاص برای حقوق خود و یا برای دعاوی خود علیه دولت نمی توانند از آن استفاده نموده و به آن استناد نمایند . مثلاً اگر شخصی بابت كالا یا خدمتی خود را از دولت طلبكار بداند و در بودجه هم برای پرداخت بهای این كالا یا این خدمات اعتباری به تصویب رسیده باشد نمی تواند برای وصول طلب خود با این قسمت از قانون بودجه استناد كند . قانون بودجه در قسمت مخارج ، تعهدی برای مأمورین دولت بنفع اشخاص ایجاد نمی كند ، یعنی اگر برای خرید كالایی یا پرداخت بهای خدمتی مبلغی در بودجه پیش بینی شده باشد كسی نمی تواند باستناد آن دولت یا اداره دولتی مربوط را وادار بخرید كالا یا استخدام نماید و دولت را ملزم نماید به مناسبت اینكه مبالغی در بودجه پیش بینی شده وجوهی پرداخت كند . ارقام خرج فقط اجازه هایی است برای دولت و دستگاههای اداری .

4- قانون بودجه نمی تواند منشأ حقوق و مطالبات دولت باشد بلكه منشأ آنها قوانین مالیاتی گوناگون است یا سایر قوانین و مقرراتی است كه برای دولت طلبی بوجود آورده است .1

باید توجه كرد كه خود قانون بودجه شرط لازم جهت وصول عایدات نیست برخلاف قسمت هزینه كه وجود اعتبار بودجه ای برای خرج ضرورت كامل دارد .

دولت می تواند به استناد قوانین و مقررات مالیاتی و یا احكام محاكم و حتی بدون وجود وتصویب بودجه مطالبات خود را وصول كند و كسی نمی تواند به بهانه عدم تصویب بودجه بدهی خود را بدولت نپردازد .2

5- درمورد درآمدها، برخلاف مخارج تصویب لایحه بودجه و ذكر ارقام درآمد ایجاد وظیفه و تكلیف برای وزارت دارائی و ادارات وصول درآمد می نماید مثلاً اگر در سال مالی 63 مقرر شد از محل مالیات بردرآمد فلان مبلغ وصول شود ، این تكلیف وظیفه دستگاه مالی است .

6- ارقام بودجه در قسمت درآمد جنبه تخمینی دارد یعنی دستگاه مالیه باید در حول وحوش ارقامی كه پیش بینی شده است درآمدها را وصول نماید در حالیكه در قسمت مخارج جنبه تحدیدی دارد یعنی میزان مخارج را مشخص و محدود می سازد بكیفیتی كه هیچ دستگاهی حق تجاوز از اعتبار پیش بینی شده در بودجه را ندارد .

مبحث 2 - اجرای بودجه

الف – اصول عمومی اجرای بودجه :

اجرای بودجه در صلاحیت قوه مجریه می باشد و در قلمرو وظائف واختیارات وزارت دارائی قرار می گیرد . البته علاوه بر وزیر مزبور كه عرفاً و قانوناً اجرا كننده بودجه است دستگاههای اجرائی دولت مثل وزارتخانه ها و مؤسسات عمومی و نظایر آنها و نیز سازمان برنامه و بودجه هریك قسمتی از اجرای بودجه را برعهده دارند .

1- ابلاغ بودجه :

بودجه برنامه مالی و عمرانی دولت است كه پس از تصویب بصورت قانون در می آید و جهت اجرا بدولت ابلاغ می شود و سپس دولت اعتبارات مربوط به هر یك از دستگاهها را بوسیله سازمان برنامه و بودجه به آنها ابلاغ می كند . ابلاغ بودجه در واقع آغاز اجرای بودجه است كه از مجلس شروع و به كوچكترین واحدهای اجرائی دستگاهها ادامه مییابد بدین صورت كه در هر دستگاه اعتبار و یا اعتبارات واحدهای كوچكتر از بالا به آنها ابلاغ می شود .

2- تخصیص اعتبار: (عبارت است از تقسیط اعتبار در دوره های زمانی معین)1

پس از ابلاغ اعتبارات ، اعتبار هر دستگاه باید در اختیار آن قرار گیرد منتها چون وصول درآمدها و پرداخت هزینه های پیش بینی شده در بودجه طی سال انجام می گیرد و یكنواخت نمی باشد و بستگی به نوع درآمد و هزینه دارد بطوریكه ممكن است قسمت عمده ای از دریافتها در شش ماه دوم وارد خزانه شود در صورتیكه بعلل گوناگون قسمت بیشتری از هزینه در شش ماه اول سال پرداخت شود لذا ایجاد موازنه بین دریافتها و پرداختها لازم می آید كه از طریق تقسیط اعتبار صورت می پذیرد بدین طریق كه بدواً دریافتهای دولت را در ماههای مختلف سال پیش بینی می نمایند و به تناسب آن میزان پرداختها را مشخص می كنند برای اینكار معمولاً سال را به دوره های سه ماهه یا چهار ماهه تقسیم می كنند و با در نظر گرفتن امكانات هر دوره اعتبار لازم برای همان دوره را در اختیار دستگاهها قرار می دهند. بنابراین با تقسیط اعتبار انجام عملیات مالی هیچگاه بخاطر عدم وجود نقدینه در خزانه متوقف نمی شود .

II- اجرای بودجه در دستگاهها :

بودجه بایستی به كیفیتی اجرا شود كه پرداختهای انجام شده جهت خرید كالاها و خدمات كه مورد استفاده دستگاههای اداری است منطبق با پیش بینی ها و اجازه داده شده بوسیله قانون بودجه باشد . برای تأمین این منظور :

اجرای بودجه را به دو مرحله تفكیك و هر مرحله را به مأموران مختلف واگذار نموده اند مرحله نخست به تهیه مقدمات پرداخت مربوط می شود كه در حوزه صلاحیت مدیران است كه ایجاد كننده هزینه می باشند مثل امضاء قرارداد خرید، انتصاب كارمند ، اعطاء كمك . مرحله دوم به پرداخت مربوط می شود كه به حسابداران تعلق دارد كه در خدمت مدیران می باشند بر همین اساس دو دستگاه جداگانه ای در اجرای بودجه دخالت دارند ، دستگاه اداری، دستگاه حسابداری .

1-اجرای بودجه از نظر اداری :

ارقام بودجه در قسمت مخارج فقط اعتباراتی هستند كه بدستگاههای دولتی برای اجرای وظایف آنها داده شده است . برای اینكه مبالغ مزبور به افراد پرداخت شود باید دینی بر دمه دولت محقق شود یعنی كالائی خریداری ویا فردی به استخدام درآید تا از آن اعتبارات استفاده شود یعنی از محل آن پرداخت صورت گیرد .

البته پس از تحقق دین برای پرداخت آن باید اصولی رعایت گردد . برای استفاده از اعتبارات منعكس در بودجه از آغاز عمل تا پرداخت از نظر اداری پنج مرحله در قانون محاسبات عمومی پیش بینی شده ( م 52 ) كه به ترتیب عبارت است از : 1- تشخیص 2- تأمین اعتبار 3- تعهد 4- تسجیل 5- حواله

« اختیار و مسئولیت تشخیص وانجام تعهد و تسجیل و حواله بعهده وزیر یا رئیس مؤسسه و مسئولیت تأمین اعتبار و تطبیق پرداخت با قوانین و مقررات بعهده ذیحساب می باشد » .

البته اختیارات و مسئولیتهای مذكور مستقیماً از طرف وزیر یا رئیس مؤسسه و دیحساب حسب مورد به سایر مقامات دستگاه مربوطه كلاً یا بعضاً قابل تفویض می باشد ولیكن تقویض اختیارات و مسئولیتهای مربوط به وزیر یا رئیس مؤسسه و ذیحساب به شخص واحد و نیز تفویض اختیار و مسئولیتهای وزیر ویا رئیس مؤسسه به ذیحساب ویا كاركنان تحت نظر او مجاز نخوهد بود و در هیچ مورد تفویض اختیار و مسئولیت موجب سلب اختیار و مسئولیت از تفویض كننده نمی باشد ( ماده 53 و تبصره 1 و 2 ) .

1- تشخیص بموجب ماده 17 قانون محاسبات عمومی كشور « عبارت است از تعیین و انتخاب كالا و خدمات و سایر پرداختها كه تحصیل یا انجام آنها برای نیل به هدفهای وزارتخانه یا مؤسسه ضروری است » .

پس از ابلاغ اعتبار به دستگاه اجرائی اولین سؤالی كه مطرح می شود این است كه با این اعتبار چه باید كرد ؟ یعنی مسئول دستگاه ( وزیر یا رئیس مؤسسه ) برای خرج اعتبار باید ابتدائاً تعیین كند چه كالاها یا خدماتی باید جهت اهداف دستگاه خریداری گردد ؟

2- تأمین اعتبار بموجب ماده 18 قانون محاسبات عمومی كشور « عبارتست از تخصیص تمام یا قسمتی از اعتبار برای هزینه معین » .

این ذیحساب است كه مقدار اعتبار مصوب و كیفیت استفاده از آنرا براساس اصول و ابراز حسابداری تعیین و در داخل حد نصاب تصویب شده نگاه می دارد . در صورتیكه ذیحساب انجام خرجی رابر خلاف مقررات تشخیص دهد مراتب را به وزیر یا رئیس مؤسسه مربوطه یا مقامات مجاز از طرف آنان با ذكر مستند قانونی كتباً اعلام می كند ، هرگاه مراجع مزبور مسئولیت امر را كتباً بعهده گرفتند ، ذیحساب مكلف است وجه را پرداخت و مراتب را با ذكر مستندات قانونی مربوط به وزارت امور اقتصادی و دارائی و رونوشت آنرا جهت اطلاع به دیوان محاسبات كشور گزارش نماید . وزارت امور اقتصادی و دارایی در صورتی كه مورد را خلاف تشخیص داد مراتب را جهت اقدامات لازم به دیوان محاسبات كشور اعلام خواهد داشت . اگر براساس گواهی خلاف واقع ذیحساب نسبت به تأمین اعتبار ویا اقدام یا دستور وزیر یا رئیس مؤسسه دولتی یا مقامات مجاز از طرف آنها زائد بر اعتبار مصوب ویا بر خلاف قانون وجهی پرداخت یا تعهدی علیه دولت امضاء شود هریك از این تخلفات در حكم تصرف غیر قانونی در وجوه واموال دولتی محسوب خواهد شد ( ماده 91 و 93 قانون محاسبات عمومی كشور ) .

3- تعهد : صرف تصویب بودجه دینی بر خلاف ذمه دولت ایجاد نمی كند ، تصویب اعتبارات فقط شرط پرداخت دیون دولت می باشد . برای اینكه دینی بر ذمه دولت ایجاد شود انجام یك عمل حقوقی ضروری است عمل حقوقی مزبور تعهد است كه به موجب ماده 19 قانون محاسبات عمومی كشور عبارت است از ایجاد دین بر ذمه دولت ناشی از :

الف : تحویل كالا یا انجام دادن خدمت .

ب : اجرای قراردادهای كه با رعایت قوانین و مقررات منعقد شده باشد .

ج : احكام صادر شده از مراجع قانونی و ذیصلاح .1

د : پیوستن به قراردادهای بین المللی و عضویت در سازمانها یا مجامع بین المللی با اجازه قانون .1

تعهدات دولت و وزرا محدود به اعتباراتی است كه در بودجه پیش بینی گردیده است . وزرا و رؤسای موسسات دولتی حق ندارند بیش از اعتباراتی كه در بودجه سالانه برایشان تعیین شده است پرداخت وجهی را تعهد نمایند ویا اقدام بعملی نمایند یا سندی بدهند كه بموجب آن برای دولت تعهدی زائد بر اعتبار پیش بینی شده در سال ایجاد شود . البته « در مورد آن قسمت از هزینه های مستمر كه نوعاً انجام آن از یكسال مالی تجاوز می كند (مثل اجاره و خرید خدمات ) وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی می توانند برای مدت متناسب قراردادهایی كه مدت اجرای آن از سال مالی تجاوز می كند ، منعقد نمایند . وزارتخانه ها و مؤسسات مذكور مكلفند در بودجه سالانه ( سال آتی) خود اعتبارات لازم برای پرداخت تعهدات مربوط را براساس اعتبارات منظور نمایند » ( ماده 51 قانون محاسبات عمومی كشور ) طبق تبصره ماده مزبور انواع هزینه های فوق الذكر و شرائط آن از طرف وزارت امور اقتصادی و دارائی و سازمان برنامه و بودجه

تعیین وابلاغ خواهد شد .2

در صورتیكه تعهدی خارج از اعتبار مصوب توسط وزیر ویا رئیس مؤسسه انجام گرفت دولت نمی تواند باستناد اینكه اعتباری در بودجه از این بابت پیش بینی نشده از اجرای آن خودداری كند ، ماده 92 قانون محاسبات عمومی كشور در این خصوص بشرح زیر تعیین تكلیف نموده است « در مواردیكه بر اثر تعهد زائد بر اعتبار یا عدم رعایت مقررات این قانون خدمتی انجام شود یا مالی بتصرف دولت درآید دستگاه اجرائی ذیربط مكلف به رد معامله مربوط می باشد و در صورتی كه رد عین آن میسر نبوده و یا فروشنده از قبول آن امتناع داشته باشد و همچنین در مورد خدمات انجام شده ، مكلف به قبول مورد معامله در حدود اعتبارات موجود یا اعتبارات سال بعد دستگاه اجرائی مربوط قابل پرداخت است واقدامات فوق مانع تعقیب قانونی مختلف نخواهد بود » .3

4- تسجیل : طبق ماده 25 قانون محاسبات عمومی كشور « تسجیل عبارت است از تعیین میزان بدهی قابل پرداخت بموجب اسناد و مدارك اثبات كننده بدهی » در این مرحله از یك طرف بموجب اسناد مثبته ایجاد دین بر ذمه دولت محقق و از طرف دیگر میزان آن معین می شود . به این معنی اگر دین دولت مربوط به مزدی كه در مقابل انجام خدمت پرداخت می گردد ویا پرداخت بهای كالای خریداری شده باشد ، بدواً باید محقق شود كه قرارداد استخدامی و قرارداد خرید كالا به موجب قانون انجام گرفته و تشریفات قانونی در هر مورد رعایت شده است و سپس میزان مزد كارمند و بهای كالای خریداری شده معین می شود بنابراین برای هر مورد رعایت دسته ای از قوانین و مقررات ضروری است . مثلاً در مورد پرداخت حقوق كارمندان باید به قوانین استخدامی و از آن جمله تعیین گروه و پایه استخدامی توجه نمود ،یا در مورد خرید كالا باید مقررات مربوط به معاملات و سایر قوانین مربوطه را رعایت نمود . هر تسجیل باید متكی به مدارك و اسناد مثبته باشد و اطلاع شخصی را نمی توان ملاك عمل قرارداد وهمه اسناد مثبته اعم از انتشار آگهی مناقصه ویا استعلام بها و غیره باید ضمیمه پرونده و مستند تسجیل باشد.

5- حواله : آخرین مرحله در اجرای بودجه است بموجب ماده 21 قانون محاسبات عمومی كشور « حواله اجازه ایست كه كتباً وسیله مقامات مجاز وزارتخانه یا مؤسسه دولتی ویا شركت دولتی و یا دستگاه اجرائی محل و یا نهادهای عمومی غیر دولتی ویا سایر دستگاههای اجرائی برای تأدیه تعهدات و بدهی های قابل پرداخت از محل اعتبارات مربوط عهده ذیحساب در وجه ذینفع صادر می شود .» صدور حواله شرط لازم برای پرداخت مخارج دولتی است و برای اینكه شخصی بتواند طلب تسجیل شده خود را از خزانه دریافت نماید باید اجازه كتبی مقامات مجاز را در دست داشته باشد ، بنابراین از لحاظ مالی لازم است دقیقاً مقامی كه قانوناً صلاحیت صدور حواله را دارد و مسئولیت پرداختهائی را كه از خزانه به عمل می آید بعهد اوست مشخص گردد .

مقام مزبور رئیس دستگاه اجرائی مربوطه ویا سایر مقامات مجاز از طرف اوست علاوه برآن شرایط دیگری برای پرداخت حوالجات ضرورت دارد كه به قرار زیر است :

1- تطبیق حواله یا اعتبارات و مقررات .

2- مستند بودن حواله .

حواله باید در حدود اعتبارات بودجه ای وزارتخانه یا مؤسسه مربوطه صادر و مستند باسنادی باشد كه بدهكاری دولت را مشخص نماید .

برای پرداخت حواله های صادره از محل اعتبارات دستگاه باید درخواست وجه بعمل آید . بموجب ماده 22 قانون محاسبات عمومی كشور « درخواست وجه سندی است كه ذیحساب برای دریافت وجه به منظور پرداخت حواله های صادره و سایر پرداختهایی كه به موجب قانون از محل وجوه متمركز شده در خزانه مجاز می باشد ، حسب مورد از محل اعتبارات ویا وجوه مربوط عهده خزانه در مركز و یا عهده نمایندگی خزانه در استان در وجه حساب بانكی پرداخت دستگاه اجرائی ذیربط صادر می كند » .

در پایان این مبحث متذكر می شویم كه مكانیسم اداری به شرحی كه در فوق به آنها اشاره شده است برای مصرف اعتبارات دستگاهها عمومیت ندارد . اعتباراتی تحت عنوان هزینه های پیش بینی نشده و اعتبارات سری در بودجه عمومی دولت منظورمی شوند كه مصرف آنها تابع مكانیسم خاصی است (ماده 55 و 57 قانون محاسبات عمومی كشور ) علاوه بر این اعتباراتی كه تحت عنوان دیون بلا محل در بودجه وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی پیش بینی می شود در مورد اعتبارات جاری با موافقت وزارت امور اقتصادی و دارائی و در مورد اعتبارات عمرانی وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی و سایر دستگاههای اجرائی با تأیید وزارت برنامه و بودجه قابل مصرف است ( ماده 58 قانون محاسبات عمومی كشور ) .

بطور كلی - مرجع صدور حواله و درخواست وجه در مورد مصرف اعتباراتی كه بطور جداگانه در بودجه كل كشور منظور می شود و مستقیماً مربوط به هزینه های دستگاه اجرائی خاصی نمی باشد توسط وزارت امور اقتصادی و دارائی تعیین می شود . ( ماده 56 قانون محاسبات عمومی كشور ) .

در قانون محاسبات عمومی موارد دیگری هم وجود دارد كه مرجع صدور حواله جهت مصرف اعتبارات دقیقاً مشخص شده است . ( مجلس و شورای نگهبان ) .

بند دوم – اجرای بودجه از لحاظ حسابداری « عمل پرداخت »

اجرای بودجه از لحاظ حسابداری به پرداخت مربوط می شود یعنی پرداخت مرحله حسابداری اجرای بودجه را تشكیل می دهد . پرداخت عملی است كه بوسیله آن سازمان دولتی خود را از دینی كه بر عهده دارد بری الذمه می سازد .1

عمل پرداخت بوسیله حسابدار صورت می گیرد كه نه تنها صندوقدار دولت است بلكه مأمور پرداخت هم بشمار می رود و باین عنوان كنترل قانونی بودن دستور پرداخت را برعهده دارد یعنی بمحض رؤیت حواله باید ، رسیدگی كند آیا حواله مطابق مقررات تنظیم شده است ؟ آیا تعهد موجد دین صورت گرفته است بدیگر سخن آیا خدمتی انجام و یا كالائی تحویل گردیده است؟ آیا مبالغ درخواستی در حدود مصوبات بودجه است آیا حواله به امضاء شخصی كه طبق قانون صلاحیت صدور آنرا داشته رسیده است و جریان اداری كه منجر به صدور حواله شده انجام پذیرفته است ؟

بعنوان صندوقدار دستگاه پرداخت كننده باید اطمینان حاصل كند كه مبلغ مورد پرداخت بشخصی پرداخت شود كه حقیقتاً طلبكار است . اگر اشتباهی در این زمینه رخ دهد و وجه به كسی كه حقیقتاً طلبكار نیست پرداخت شود ذمه دولت بری نمی گردد لذا از این حیث ممكن است خساراتی به دولت وارد آید . مأمور پرداخت باید از طلبكار دولت سند رسید مبنی بر برائت ذمه دولت از او دریافت كند . پرداخت بدو شكل انجام می پذیرد 1- پرداخت نقدی 2- پرداخت بوسیله چك . از نقطه نظر رعایت اطمینان و بدلایل ملاحظات پولی و جلوگیری از دخل وتصرف در آن پرداخت بوسیله چك مرجع تشخیص داده شده است . كما اینكه بموجب ماده 65 ق م ع كلیه دستگاههای اجرائی مكلفند جز درمواردی كه بموجب قوانین و مقررات ترتیب دیگر مقرر شده باشد پرداختهای خود را منحصراً از طریق حسابهای بانكی مجاز انجام دهند و گواهی بانك دائر بر :

1- انتقال وجه به حساب ذینفع

2- پرداخت وجه به ذینفع یا قائم مقام قانونی او

3- حواله در وجه ذینفع یا قائم مقام قانونی او

پرداخت محسوب می گردد .

معمولاً پرداختها بطور عادی و پس از انجام خدمت و تحویل كالا صورت می گیرد . و برای تسهیل این امر حوالجات بنام درخواست تهیه می شود و در اختیار واحدها قرار می گیرد كه در آن تمام جریان پرداخت خلاصه و مقاماتی كه باید پرداخت را اجازه دهند یا تصویب كنند مشخص می شود .

البته پرداخت بطور عادی در همه حال امكان پذیر نمی باشد و نسبت به بعضی هزینه ها و بر حسب ضرورت پرداخت بنحو دیگر اجازه داده شده است بدین شرح « در مواردی كه لازم است قبل از انجام تعهد براساس شرایط مندرج در احكام یا قراردادها طبق مقررات وجهی پرداخت شود می توان به تشخیص مقامات مجاز مبلغی بعنوان پیش پرداخت تأدیه نمود .1 و همچنین در مواردی كه بنا به عللی تشخیص ویا تهیه اسناد و مدارك لازم برای تأدیه تمام دین مقدور نبوده ویا پرداخت تمام وجه مورد تعهد میسر نباشد میتوان قسمتی از وجه تعهد انجام شده را تحت عنوان علی الحساب به مقامات مجاز پرداخت نمود .» ( مواد 60 و 61 قانون محاسبات عمومی كشور ) .2

برای اطلاع از موارد پیش پرداخت و علی الحساب به ذكر پاره ای از آنها به شرح زیر می پردازیم . 1

الف) – وجوه مربوط به هزینه مأموریت بر طبق احكام صادره و برای مدتی كه در احكام ذكر شده است .

- وجوهی كه برطبق قراردادهای منعقده به عنوان پیش پرداخت باید تأدیه گردد . ( مثل پیش پرداخت به پیمانكار برنده مناقصه )

- وجوهی كه بابت افتتاح اعتبار اسنادی برای خریدهای خارج از كشور و هزینه های متعلق پرداخت می شود .2

- وجوه مربوط به آبونمان روزنامه و مجله وسایر نشریات مورد نیاز و نظایر آن حداكثر برای مدت یكسال .

- مساعده حقوق و مزایای مستخدمین طبق دستورالعمل وزارت دارایی .

ب) – علی الحساب عموماً در كلیه مواردی پرداخت می شود كه پرداخت تمام وجه سند مقدور نباشد ویا تعیین مبلغ قطعی هزینه انجام شده به علت ضرورت بررسی اسناد آن ، در زمان پرداخت عملی نباشد . مثل پرداخت علی الحساب به پیمانكار دولت كه طبق قرارداد كار را تحویل داده است .

بمنظور ایجاد تسهیل در پرداخت هزینه های وزارتخانه ها و مؤسسات دولتی و واحدهای تابعه آنها در مركز و شهرستانها و خارج از كشور وزارت امور اقتصادی ودارایی وجوه لازم به عنوان تنخواه گردان در اختیار ذیحسابان مربوط و نمایندگی های خزانه در استانها قرار خواهد داد .1 اجرای بودجه در سال مالی كه آخر سال شمسی است خاتمه نمی یابد ، زیرا در پایان سال ممكن است مخارجی در جریان باشد كه پرداخت آن قبل از حلول سال مالی جدید مقدور نباشد . بنا به همین ملاحظات در قانون محاسبات عمومی مقرراتی جهت راه حل پیش بینی شده است بدین شرح :

اعتبارات عادی و عمرانی ( سرمایه گذاری ثابت ) منظور در قانون بودجه كل كشور تا آخر سال مالی قابل تعهد و پرداخت است و مانده وجوه اعتبارات مصرف نشده هر سال بایدحداكثر تا پایان فروردین ماه سال بعد به خزانه برگشت داده شود . تعهداتی كه تا آخر سال مالی مربوط با رعایت مقررات در حدود اعتبار مصوب ایجاد شده و پرداخت نشده باشد در سالهای بعد قابل پرداخت خواهد بود .

- بهای كالا یا خدمات موضوع قراردادهایی كه در هر سال مالی برای تأمین احتیاجات همان سال طبق مقررات منعقد و از محل اعتبارات جاری یا عمرانی مصوب تأمین شده است مشروط برآن كه پایان مدت قرارداد حداكثر آخر همان سال مالی بوده ولی به عللی كه خارج از اختیار طرفین قرارداد ویا یكی از آنها است كلا ً ویا بعضاً در سال مالی بعد به مرحله تعهد می رسد در صورت تأیید وزارت امور اقتصادی و دارایی مطابق این قانون قابل پرداخت است .

- چكهایی كه تا پایان سال عهده حسابهای خزانه صادر می شود پرداخت آن سال محسوب می شود . ( ملخص ماده 63 و تبصره های مربوطه ) .

نسبت به اعتبارات مصوب از محل درآمد های اختصاصی چنانچه تعهداتی تا پایان سال مالی با رعایت مقررات در حدود اعتبار مصوب و درآمدهای وصولی مربوط ایجاد شده و پرداخت نشده باشد در سالهای بعد از محل اعتبار منظور در ماد 63 قابل پرداخت است . ( ملخص ماده 64 ) .

نویسنده : دكتر محمد امامی

یكی از نهادهای نوین حقوقی كه در قانون جدید دیوان عدالت اداری مصوب 12 بهمن 1385 گنجانیده شده، شعب تشخیص این مرجع قضایی است كه در ماده 10، مواد 16 و 18، تبصره دو ذیل ماده 21 و مواد 37 و 42 از آن نام برده شده است.

اما نصوص این مواد حاوی زوایای غیرشفافی است كه پرتوافكنی به نقاط تاریك و روشن‌گری و ایضاح ابهام‌ها را می‌طلبد. برای این كه از مدخل صحیح وارد بحث شویم، سخن را از صلا‌حیت و جایگاه شعب تشخیص آغاز می‌كنیم.

مفاد ماده 10 قانون جدید حكایت از این دارد كه به منظور تجدیدنظر در آرای شعب دیوان در مواردی كه در مواد بعدی این قانون مشخص شده- شعب تشخیص با حضور یك رئیس یا دادرس علی‌البدل و چهار مستشار تشكیل می‌شود. شعب تشخیص علا‌وه بر دارا بودن صلا‌حیت مذكور در این ماده، صلا‌حیت رسیدگی به سایر پرونده‌ها را نیز دارند.

پرسشی كه پس از خواندن متن این ماده به ذهن خطور می‌كند این است ‌كه مفاد ماده هفت قانون مذكور چه ارتباطی با این ماده دارد؟ اگر آرای صادر شده در دیوان عدالت برابر فراز آخر ماده هفت اساساً و ماهیتاً قطعی است، پس تشكیل شعب تجدیدنظر تحت عنوان تشخیص چه مفهومی‌دارد؟ آیا شعب تشخیص، شعب تجدیدنظر هستند؟

پاسخ هم آری است و هم نه. این پاسخ دارای دو شق نامطلوب در یك قضیه و شبیه حیص و بیص منطقی )Dilemma( است؛ اما با دقت در جایگاه و صلا‌حیت شعبه تشخیص این مطلب حل می‌شود.

از نظر جایگاه، شعب تشخیص دیوان عدالت اداری پس از هیئت ‌عمومی‌دیوان، عالی‌ترین مرجع دیوان است و برابر ماده 10 قانون یاد شده با حضور یك رئیس یا دادرس علی‌البدل و چهار مستشار تشكیل می‌شود.

شعب تشخیص از دیدگاه صلا‌حیتی و اختیارات به موجب مواد 16، 18، 37 و 43 دارای صلا‌حیت‌های زیر می‌باشند:

1- شایستگی رسیدگی به اعلا‌م اشتباه قضات شعب دیوان از نظر شكلی و ماهوی را دارند.

2- در صورت تشخیص رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان مبنی بر این‌كه راCی صادر شده از سوی شعب دیوان دارای اشتباه بین شرعی یا قانونی است، شعب تشخیص پس از بررسی و احراز اشكال و وارد دانستن آن، نسبت به نقض راCی و صدور راCی صحیح اقدام می‌نمایند.

3- مرجع تجدیدنظرخواهی مقام مستنكف از اجرای دادنامه، دیوان است و با راCی شعبه صادركننده دادنامه، غیرمجری به انفصال از خدمت محكوم می‌گردد.

4- دادخواست تجدیدنظرخواهی اشخاصی كه مفاد دادنامه تحصیل شده آنها با توجه به اعلا‌م تعارض مغایر با اصح‌الراCیین و راCی وحدت رویه هیئت عمومی‌است و نسبت به مفاد دادنامه خود با اصح‌الراCیین (وحدت رویه) اعلا‌م تعارض نموده‌اند و پرونده آنان نیز در هیئت عمومی‌مطرح شده است را در فرجه یك ماهه پس از درج راCی وحدت رویه در روزنامه رسمی می‌پذیرند و آن را مورد رسیدگی قرار می‌دهند.

5- به پرونده‌های عادی دیوان رسیدگی می‌نمایند.

نكته‌ای كه از اهمیت بیشتری برخوردار است و باید روی آن تكیه شود، شق دوم از صلا‌حیت‌های احصا شده می‌باشد كه شمار فراوانی از مراجعان به دیوان، اعم از وكلا‌ و شاكیان را به اشتباه‌انداخته و این تصور را برای آنها به‌وجود آورده كه با توجه به متن ماده 10 و مفاد مواد 16 و 18، شعبه تشخیص دیوان عدالت اداری یك شعبه تجدیدنظرخواهی و استینافی است. حال آن كه از صلا‌حیت‌های برگرفته شده از مفاد و منطوق مواد 16 و 18 چنین موضوعی استنباط نمی‌شود؛ اما از لحاظ صلا‌حیت‌های منبعث از مواد 37 و 43 همین‌طور است. از سوی دیگر و از جهت صلا‌حیت‌های مبتنی بر فراز آخر ماده 10، شعبه تشخیص دیوان به هیچ‌وجه شعبه تجدیدنظر محسوب نشده و یك شعبه و دادگاه عادی دیوان می‌باشد. اینجاست كه در پاسخ به یك قضیه ذوحدین منطقی نزدیك می‌شویم. اما با دقت در مطالب پیش‌گفته، پاسخ روشن است. بدین ترتیب در جایی كه قضات دیوان اعلا‌م اشتباه نموده و اعمال ماده 16 را خواستار می‌شوند، صلا‌حیت شعبه تشخیص پس از ارجاع پرونده، بازنگری و در صورت احراز اشتباه، نقض دادنامه صادر شده و انشای دادنامه صحیح است.

هنگامی‌كه با تشخیص رئیس قوه قضاییه یا رئیس دیوان، دادنامه صادر شده واجد اشتباه بین شرعی یا قانونی باشد، پس از ارجاع پرونده به شعبه تشخیص، موضوع مورد بررسی و پژوهش قرار گرفته و حسب مفاد ماده 18، این شعبه پس از وارد دانستن اشكال، اقدام به نقض راCی و صدور راCی مقتضی می‌نماید. با توجه به صلا‌حیت پژوهشی و بررسی‌كنندگی شعبه تشخیص پیش از رسیدگی به منظور احراز وقوع اشتباه بین شرعی یا قانونی و با عنایت به ماهیت قطعی آرای دیوان كه در ماده 7 مصرح است لزوم بررسی و چند مرحله كارشناسی آشكار می‌شود تا بدین ترتیب قابل طرح بودن پرونده در شعبه تشخیص معلوم گردد. اینجاست كه وكلا‌ و مراجعان باید عنایت داشته باشند كه هر پرونده‌ای كه در شعب دیوان مطرح شده و مورد رسیدگی قرار می‌گیرد و منتهی به صدور راCی می‌شود، برای بار دوم قابل طرح در شعب تشخیص نیست و اصرار بر طرح مجدد پرونده برای تحصیل دادنامه مثبت و تقدیم دادخواست تجدیدنظرخواهی نادرست است؛ زیرا امكان تجدیدنظرخواهی و استیناف از آرایی كه در ماهیت قطعی هستند، وجود ندارد. به‌علا‌وه اجازه طرح مجدد پرونده در شعب تشخیص برابر ماده 18 در مواردی بسیار استثنایی و نادر صادر می‌شود و آن زمانی است كه مفاد راCی با حكم شرعی یا قانونی مخالفتی آشكار و بین داشته باشد. در این صورت نیازی به تقدیم دادخواست نیست و شاكی یا وكیل او می‌تواند با تقدیم درخواستی كه در آن به صورتی مستند و مستدل به نكات مغایرت دادنامه با شرع یا قانون اشاره شده، تقاضای طرح پرونده را در شعبه تشخیص بنماید. رسیدگی به این درخواست رایگان بوده و نیازی به ابطال تمبر ندارد.

البته می‌توان گفت كه وقوع این اشتباه ناشی از خلط میان صلا‌حیت‌های شعب تشخیص است. در صلا‌حیت ناشی از ماده 18 كه می‌‌توان از آن به عنوان صلا‌حیت پژوهش نام برد شعبه تشخیص قادر است در مورد پرونده‌هایی كه قابلیت طرح در شعب را ندارند، بررسی نموده و در صورت احراز ورود شكایت و وقوع امر خلا‌ف بین شرع یا قانون در حكم، به موضوع رسیدگی نماید.

اما در مقام اعمال صلا‌حیت استینافی یا تجدیدنظر برگرفته شده از مواد 37 و 43 شعب تشخیص اساساً شعب مذكور به پرونده‌هایی رسیدگی می‌نمایند كه برابر قانون قابلیت طرح در این دادگاه را دارند و به‌ویژه در راCی صادر شده به موجب ماده 37، شعبه تالی دیوان باید قابل تجدیدنظر بودن دادنامه ظرف مدت زمان 20 روز پس از ابلا‌غ را ذكر نماید. در این صورت شاكیان و وكلا‌ برای دادخواهی باید دادخواست تقدیم نموده و برابر تبصره 2 ذیل ماده 21 مبلغ 10 هزار تومان هم هزینه دادرسی پرداخت نمایند.

از این رو همان‌گونه كه اشاره شد، شعب تشخیص در مقام اعمال صلا‌حیت ناشی از ماده 18، وارد بررسی و رسیدگی نسبت به پرونده‌هایی می‌شوند كه قابلیت طرح در شعب تشخیص را تا زمان احراز وقوع اشتباه و خلا‌ف بین شرعی یا قانونی ندارند؛ اما پس از محرز شدن خلا‌ف بین، قابلیت طرح پیدا می‌كنند و به همین دلیل است كه به این صلا‌حیت، پژوهشی اطلا‌ق می‌گردد و تا زمان اثبات موارد مذكور، پرونده قابل طرح در شعب تشخیص نیست. از همین روست كه شمار بسیاری از پرونده‌هایی كه تقاضای طرح در شعبه تشخیص را دارند، پس از كارشناسی و عدم احراز خلا‌ف بین شرعی و قانونی، به بایگانی شعبه مربوطه اعاده می‌گردند. بنابراین به شاكیان و دستگاه‌های دولتی توصیه می‌شود كه صرفاً از روی احتمال و گمان تقاضای اعمال ماده 18 را ننمایند؛ بلكه پس از احراز یقین به ذی‌حق بودن و وقوع خلا‌ف بین قانونی یا شرعی در مفاد راCی، چنین درخواستی را مطرح كنند.

مورد دیگری كه پیوسته از دیوان پرسیده می‌شود این است كه در صورت تقدیم تقاضا برای رسیدگی به دادنامه‌ای كه درخصوص مفاد آن ادعای خلا‌ف بین شرع و یا قانون شده است، آیا شعب تشخیص می‌توانند دستور توقیف اجرای راCی معترض‌عنه را صادر نمایند؟

در پاسخ باید گفت كه شعبه تشخیص یك نوع دادگاه عالی است؛ با الزام به رعایت فرآیند قانونی تمام دادگاه‌ها و بلكه پیچیده‌تر. از سوی دیگر، متن ماده 7 قانون دیوان صراحت به قطعیت ماهوی آرا دارد. از این رو جلوگیری از اجرای آرای صادر شده در مقدمه كار و پیش از احراز خلا‌ف بین شرع یا قانون بودن مفاد آن، به هیچ وجه میسر نیست و تا زمانی كه پرونده‌های غیرقابل طرح در شعب تشخیص پس از سپری كردن فرآیند مراحل كارشناسی قابل طرح شناخته نشوند، برابر قانون این شعب تكلیفی به رسیدگی ندارند. همچنین برابر مواد 6، 7 و 8 آیین‌نامه و دستورالعمل اجرایی ماده 18 اصلا‌حی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی‌و انقلا‌ب و مواد 18 و 40 قانون دیوان عدالت اداری، با تنظیم صورت‌مجلس پرونده بایگانی شده و نتیجه در صورت درخواست به حوزه نظارت قضایی اعلا‌م می‌گردد؛ اما چنانچه پرونده‌ای پس از پژوهش و بررسی، قابل طرح در شعبه تشخیص شناخته شود، حسب ماده 22 دستور‌العمل اجرایی مربوط به ماده 18 اصلا‌حی مصوب 1385 و ماده 9 آن و نیز راCی وحدت رویه به شماره 538 مورخ اول آبان 1369 دیوان عالی كشور، در صورت احراز خلا‌ف بین شرع یا قانون بودن مفاد حكم، با نظر رئیس شعبه تشخیص و نیز رئیس دیوان عدالت اداری این امر ممكن خواهد بود.پرسش دیگری كه مطرح می‌شود این است كه آیا شعب تشخیص می‌توانند دستور موقت صادر كنند؟

شعب تشخیص در مقام رسیدگی به پرونده‌های عادی كه برابر قانون قابلیت طرح در شعبه را دارند، مانند هر شعبه دیگری -در صورت صلا‌حدید می‌توانند دستور موقت صادر نمایند؛ اما این موضوع به درخواست‌های تقدیم شده در مورد اعمال ماده 18 تسری ندارد و آن درخواست، فرآیند مربوط به خود را طی خواهد نمود.

برخی مراجعان این پرسش را مطرح می‌نمایند كه رسیدگی در شعب تشخیص شكلی است یا ماهوی؟

پاسخ این است كه رسیدگی در شعب دیوان حسب مورد به هردو شكل ممكن است و صرفاً شكلی نیست.پرسش مطرح شده دیگر درخصوص هزینه دادرسی در شعب تشخیص دیوان است. همان‌گونه كه اشاره شد، در صورتی كه شاكیان اعمال ماده 18 را -كه با ارسال و تقدیم درخواست آغاز می‌شود- تقاضا نمایند، نیازی به ابطال تمبر و هزینه دادرسی وجود ندارد؛ اما اگر به موجب مواد 37 و 43 بخواهند تجدیدنظرخواهی كنند، مكلف هستند هم دادخواست تنظیم و تقدیم نمایند و هم برابر تبصره دو ذیل ماده 21، تمبری به ارزش 10 هزار تومان را ابطال كنند. ظرف زمانی تقدیم این دادخواست‌ها در مورد تجدیدنظرخواهی مندرج در ماده 37 پس از ابلا‌غ دادنامه، 20 روز و مهلت تقدیم دادخواست در مورد تجدیدنظرخواهی مذكور در ماده 43 پس از درج و چاپ راCی وحدت رویه در روزنامه رسمی یك ماه می‌باشد.

نویسنده : محمدحسن آشتیانی

عدالت كیفری و رعایت اصول حقوق بشر در مبارزه با تروریسم، نقش بسیار مهمی در كارآمدی اقدامات كشورها و نهادهای دست‌اندركار مبارزه با پدیده شوم تروریسم دارد. به همین لحاظ بررسی قانون ضد تروریسم انگلیس و انتقادات وارد بر آن می‌تواند حاوی پیام مهمی برای مدعیان مبارزه با تروریسم باشد. 
در این مقاله نویسندگان سعی در طرح مجدد اصول و قواعد حقوق بشر در مبارزه با تروریسم در چارچوب قانون ضد تروریسم انگلیس دارند. شایان ذكر است كه استفاده از آرای دیوان اروپایی حقوق بشر و تفاسیر عمومی كمیته حقوق بشر ملل متحد در خصوص این موضوع، جایگاه خطیر و غیرقابل‌تخطی رعایت اصول حاكم بر مبارزه با تروریسم را تبیین نموده است.

مقدمه

امروزه پدیده تروریسم به یكی از مهمترین دغدغه‌های امنیتی ملتها و دولتها در سراسر جهان تبدیل شده است. رواج پدیده تروریسم منحصر به منطقه و یا دولتهای خاصی نیست، بلكه از كشورهای كوچك كمتر توسعه‌یافته تا بزرگترین قدرتهای دنیا به‌نحوی با این معضل امنیتی مواجه هستند. توجیهات تروریستها برای ارتكاب این اعمال و نیز نحوه مبارزه با تروریسم اگرچه اشكال متفاوتی به خود می‌گیرد اما به‌نظر می‌رسد، هم تروریستها و هم مدعیان مبارزه با تروریسم خود را ملزم به رعایت اصول حقوق بشری نمی‌دانند.

این مقاله در پی آن است &#۱۷۰۵;ه روشن نماید قانون ضدتروریسم ۲۰۰۱ انگلیس &#۱۷۰۵;ه مدت اعتبار آن تا ۱۰ نوامبر ۲۰۰۶ می‌باشد تا چه میزان با اصول و موازین حقوق بشری منطبق است و مشخص نماید كه چگونه می‌توانیم میان نگرانیهای امنیتی دولتها در زمینه مبارزه با تروریسم از یك‌سو و رعایت اصول و موازین حقوق بشری از سوی دیگر تعادل برقرار نماییم.

در مبحث اول این مقاله به بررسی تعلیق میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی و كنوانسیون اروپایی حقوق بشر كه به‌موجب قانون ضدتروریسم صورت گرفته است می‌پردازیم و مشروعیت این اقدامات را براساس تعهدات انگلستان به‌موجب حقوق بین‌الملل و رویه قضائی دیوان اروپایی حقوق بشر مورد ملاحظه قرار می‌دهیم.

در مبحث دوم به ارزیابی صدور تاییدیه* توسط وزیر كشور و گروههای تروریستی كه مشمول صدور تاییدیه از جانب وزیر كشور هستند می‌پردازیم.

در مبحث سوم تبعیض‌آمیز بودن این قانون از لحاظ حقوقی و عملی را مورد بررسی قرار می‌دهیم.

در مبحث چهارم بازداشت مظنونان تروریستی را به‌موجب قانون ضد تروریسم مطرح می‌كنیم و مشخص می‌نماییم كه قانون ضد تروریسم تا چه میزان با استانداردهای حقوق بشری از قبیل ضرورت تفهیم اتهام و معقول بودن مدت بازداشت سازگاری دارد.

در مبحث پنجم كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی** را كه به‌موجب قانون ضدتروریسم به‌منظور تصمیم‌گیری در مورد مشروعیت تاییدیه صادره از جانب وزیر كشور ایجاد شده است از لحاظ اصول دادرسی منصفانه مورد مداقه قرار می‌دهیم.

در پایان دلایل مورد استفاده در رسیدگی به پرونده‌های تروریستی به‌موجب قانون ضدتروریسم را مورد بحث قرار می‌دهیم و در این خصوص به موضع دادگاههای انگلیس راجع‌به دلایل محرمانه اشاره می‌نماییم.


مبحث اول

تعلیق میثاق حقوق مدنی و سیاسی و كنوانسیون اروپایی حقوق بشر به‌موجب قانون ضدتروریسم 

بند اول ـ طرح موضوع
بعد از ۱۱ سپتامبر ۲۰۰۱ پارلمان بریتانیا قانون ضدتروریسم را تصویب نمود. در فصل ۴ این قانون آیینی برای بازداشت مظنونان تروریست غیرانگلیسی، بدون اینكه حكم محكومیتی علیه آنها صادر شده باشد یا در واقع اتهاماتی علیه آنها مطرح شده باشد، در نظر گرفته شد. انگلستان براساس بخش (۱)۳۰ این قانون اعلامیه‌های تعلیقی را به‌موجب ماده ۱۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۱] و ماده ۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی[۲] تنظیم نموده است.

بند دوم ـ علل توسل انگلستان به اعلامیه‌های تعلیقی
دلایلی را كه دولت انگلستان برای توسل به اعلامیه‌های تعلیقی از كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی مطرح نموده به‌شرح ذیل می‌باشد:

۱ـ دلیل حقوقی: یكی از موانع بازگرداندن مظنونان تروریست غیرانگلیسی به كشور ملی‌شان امكان استناد به « اصل سوورینگ» یا « اصل عدم عودت»[۳] می‌باشد.[۴] « اصل سوورینگ» برآمده از رویه قضائی كنوانسیون اروپایی حقوق بشر است كه به‌موجب آن یك دولت عضو كنوانسیون نمی‌تواند شخص حاضر در سرزمین خودش را، درصورتی‌كه آن شخص دلیل اساسی ارائه نماید كه امكان دارد در كشور دیگر با خطر رفتار غیرمنطبق با برخی استانداردهای كنوانسیون مواجه شود، به كشور مزبور منتقل نماید.[۵] البته قضیه سوورینگ رفتار مغایر با ماده ۳ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۶] را شامل می‌شود؛ با این حال حمایتهای این اصل به مجازات اعدام و انكار آشكار دادرسی منصفانه نیز تعمیم می‌یابد.[۷] 

همچنین حمایتهای ناشی از اصل سوورینگ به بند (و) ماده ۱ [۸] و بند (۲) ماده ۳۳ كنوانسیون راجع‌به وضعیت پناهندگان ۱۹۵۱[۹] نیز تعمیم می‌یابد زیرا این حمایتها هیچ‌گونه استثنائی را بر مبنای رفتار مظنونان نمی‌پذیرند.[۱۰]

در بخش ۲۳ قانون ضدتروریسم از « اصل سوورینگ» به‌عنوان دلیل حقوقی برای عدم امكان انتقال مظنونین به كشور ملی‌شان یا هر كشور دیگری كه متعهد به پذیرش آنها باشد، یاد شده است.[۱۱]

۲ـ دلیل عملی: دلیل دیگری كه برای عدم امكان انتقال مظنونین تروریستی به كشوری دیگر مطرح گردید وجود ملاحظات عملی بود؛ ملاحظاتی از قبیل فقدان روابط سیاسی با كشوری كه انتقال باید به آنجا صورت بگیرد و یا اینكه انتقال به دلیل عدم ثبات در آن كشور عملاً امكان‌پذیر نباشد.[۱۲]

۳ـ دلایل مصلحتی: سومین دلیلی كه در خصوص عدم امكان انتقال اشخاص مظنون به تروریسم از جانب مقامات انگلیسی مطرح شده است، مربوط به مواردی است كه اصولاً دولتی وجود دارد كه مایل به پذیرش مظنونین می‌باشد و آن مظنونین نیز مایل هستند تا خاك انگلستان را ترك نمایند، ولی به دلیل آنكه احتمال دارد این اشخاص دارای اطلاعاتی باشند كه بتواند برای اشخاصی كه در كشور مقصد در صدد توسل به فعالیتهای تروریستی علیه انگلستان هستند ارزشمند باشد، انتقال آنها به مصلحت نمی‌باشد.[۱۳]

بدین‌ترتیب دولت انگلیس با وضعیتی روبرو بود كه براساس آن اتباع غیرانگلیسی كه دولت انگلستان به دست داشتن آنها در فعالیتهای مخرب علیه امنیت ملی انگلستان مظنون بود، قابل تعقیب نبودند. به عبارت دیگر این دولت نه می‌توانست آنها را به دولت دیگری منتقل نماید و نه این امكان وجود داشت تا آنها را به‌موجب حقوق موجود به‌عنوان مظنونان به جرم یا به‌عنوان اشخاص در انتظار اخراج بازداشت نماید.

بنا به دلایل فوق، قانون ضدتروریسم ۲۰۰۱ اختیار بازداشت را مطرح نمود و به‌خاطر اینكه ممكن بود این نوع بازداشت (بازداشت بدون چشم‌انداز فوری انتقال یا بازداشت پیشگیرانه) با بند (۱) ماده ۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر[۱۴] و ماده ۹ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی[۱۵]مغایرت پیدا كند، یك اعلامیه تعلیقی به‌موجب بخش ۳۰ قانون ضدتروریسم[۱۶] در چارچوب ماده ۱۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر و ماده ۴ میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی صادر گردید.

اگرچه به‌موجب قانون مهاجرت ۱۹۷۱ انگلیس اختیار وسیعی به مقامات انگلیسی برای بازداشت شخص غیرانگلیسی كه حضور او در انگلستان بنا به دلایل امنیت ملی مساعد نیست داده شده،[۱۷] لیكن دیوان استیناف، بازداشت فردی كه باید اخراج شود بدون آنكه هیچ‌گونه چشم‌انداز روشنی از انتقال او وجود داشته باشد را نامشروع دانسته است.[۱۸]

بند سوم ـ ارزیابی مشروعیت تعلیق صورت گرفته از جانب انگلستان 

در خصوص مشروعیت تعلیق صورت گرفته از سوی انگلستان، هم كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی و هم دیوان استیناف انگلیس طی احكام جداگانه‌ای بر وجود یك وضعیت اضطراری عمومی كه تهدیدكننده حیات ملت است صحه گذارده‌اند.[۱۹] در هر حال لردهای حقوقدان پارلمان انگلیس در مورد وجود یك وضعیت اضطراری و اینكه آیا تعلیق در این مورد دقیقاً مورد نیاز می‌باشد یا خیر اختلاف‌نظر دارند.[۲۰]

از نظر لرد بینگهام در این خصوص یك « وضعیت اضطراری عمومی» وجود دارد. او معتقد است كه كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی فی‌نفسه در مورد این موضوع قانونی دچار گمراهی نشده است.[۲۱] مطابق رویه قضائی اروپایی این امر در اختیار دولت بریتانیاست تا تصمیم‌گیری نماید كه آیا یك وضعیت اضطراری وجود دارد یا خیر؛ و این تصمیم بیشتر سیاسی بوده است تا حقوقی.[۲۲]

در تایید نظریه لرد بینگهام، دیوان اروپایی حقوق بشر، اختیار وسیع ارزیابی را برای دولتها درنظر گرفته است تا تعیین نمایند كه آیا تمهیدات تعلیقی از كنوانسیون اروپایی حقوق بشر مناسب‌ترین یا مقتضی‌ترین تمهیدات هستند یا خیر. برای نمونه دیوان در یك قضیه چنین اظهار نموده است:

« دیوان یادآوری می‌كند كه این امر بر عهده هر دولت متعاهد است تا تعیین نماید كه آیا حیات ملت به‌وسیله یك وضعیت اضطراری عمومی تهدید شده است یا خیر و اگر این‌گونه است، چه میزان لازم است تا در تلاش برای غلبه بر این وضعیت اضطراری حركت نماید. به دلیل تماس مستقیم و مستمر مقامات ملی با نیازهای مبرم زمان، آنها علی‌الاصول در مقایسه با قاضی بین‌المللی در وضعیت بهتری قرار دارند، تا هم در مورد وجود یك چنین وضعیت اضطراری و هم در مورد ماهیت، قلمرو و تعلیقات ضروری برای دفع آن تصمیم‌گیری نمایند. مسلماً در این مورد باید یك محدوده وسیع ارزیابی برای مقامات ملی در نظر گرفته شود». [۲۳]

با وجود این، اعلامیه‌های تعلیقی صورت گرفته از سوی انگلستان به‌موجب قانون ضدتروریسم با انتقاداتی رو به روست؛ از جمله رویه تبعیض‌آمیـز انگلستان در این باره باعث شده تا تمهیدات مندرج در فصل ۴ قانون ضدتروریسم تنها به مظنونان تروریستی بیگانه اعمال شود كه این امر در مغایرت آشكار با بند (۱) ماده ۴ میثـاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی[۲۴] می‌باشد. همچنین به‌موجب تفسیر عمومی شماره ۲۹ كمیته حقوق بشر (۲۰۰۱)، [۲۵] اگرچه ماده ۲۶[۲۶] و مقررات میثاق درخصوص عدم تبعیض (یعنی بند (۱) ماده ۲،[۲۷] ماده ۳،[۲۸] بند (۱) ماده ۱۴،[۲۹] بند (۴) ماده ۲۳،[۳۰] بند (۱) ماده ۲۴،[۳۱] و ماده ۲۵)[۳۲] در میان مقررات غیرقابل تعلیق در بند (۲) ماده ۴ ذكر نشده‌اند، اما تحت هیچ شرایطی مقررات مربوط به عدم تبعیض را نمی‌توان تعلیق كرد.[۳۳]

انتقاد دیگری كه بر این قانون وارد است آن است كه بسیاری از تدابیری كه دولت بریتانیا به‌موجب قانون ضدتروریسم اتخاذ كرده، در خارج از دامنه تعلیق صورت گرفته توسط انگلستان (بند (۱) ماده ۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر) قرار می‌گیرد و بدین‌ترتیب با تعهدات بین‌المللی آن دولت در تعارض است. البته در مباحث بعدی این تدابیر بیشتر مورد بحث قرار خواهند گرفت.

مبحث دوم

تاییدیه 



بند اول ـ ارزیابی صدور تاییدیه از جانب وزیر كشور
بخش ۲۱ قانون ضدتروریسم اختیار صدور تاییدیه (گواهینامه) را درصورتی‌كه وزیر كشور به‌طور معقولی معتقد باشد حضور یك شخص در انگلستان تهدیدكننده امنیت ملی است و یا مظنون باشد كه این شخص یك تروریست بین‌المللی است به وی اعطاء می‌نماید.[۳۴]

در بخش ۱ قانون تروریسم سال ۲۰۰۰،* مفهوم بسیار وسیعی برای تروریسم درنظر گرفته شده است. به‌موجب آن قانون، تروریسم تنها به اقدام علیه انگلستان محدود نمی‌شود، بلكه به هر اقدام طراحی شده برای تحت تاثیر قرار دادن سیاست هر دولت در هر جای دنیا تروریسم اطلاق می‌شود. به‌موجب بخش (۴)۲۱ قانون ضدتروریسم سال ۲۰۰۱ تعریف ارائه شده در بخش ۱ قانون تروریسم ۲۰۰۰ به این قانون نیز تسری می‌یابد. در این قانون اختیار محدود كردن حقوق فردی به یك مقام اجرایی (وزیر كشور) اعطاء شده است، درحالی‌كه قاعدتاً این امر باید با مجوز یك نهاد قضائی صورت گیرد، زیرا اصولاً ضامن صیانت از حقوق فردی در هر كشوری قوه قضائیه آن كشور است و هرگونه تحدید این حقوق باید با اجازه آن نهاد صورت گیرد.[۳۵]
بند دوم ـ گروههای تروریستی مشمول صدور تاییدیه از جانب وزیر كشور
به‌موجب بخش (الف)(۳)۲۱ قانون ضدتروریسم یك گروه تروریستی برای آنكه مشمول این قانون قرار گیرد، باید تحت كنترل یا اعمال نفوذ اشخاصی خارج از انگلستان باشد. یك تروریست صرفاً شخصی نیست كه مستقیماً در تروریسم بین‌المللی وارد شده است بلكه شخصی را كه « عضو یا متعلق به یك گروه تروریستی بین‌المللی است» یا « ارتباطاتی» با یك چنین گروهی دارد نیز شامل می‌شود. یك شخص تنها زمانی دارای ارتباطات با یك گروه تروریستی بین‌المللی است كه « آن گروه تروریستی را حمایت یا مساعدت نماید».[۳۶] این شرط به‌خاطر آن گنجانده شده تا كسانی را كه از اهداف این گروه طرفداری می‌كنند یا خودشان را در آن اهداف سهیم می‌دانند بدون آنكه ابزارهای آن گروه را برای رسیدن به آن اهداف تامین نمایند مستثنا كند.[۳۷] در واقع این محدودیت ضروری به‌منظور انطباق با مواد ۱۰ و ۱۱ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر اتخاذ شد.[۳۸]

در زمان تصویب این قانون دادستان كل انگلستان اظهار داشت: « مطابق معیار مندرج در ماده ۱۵ كنوانسیون اروپایی حقوق بشر اقدامات تهدیدآمیز تهدیدهایی است كه نسبت به حیات ملت از جانب القاعده و متحدین آن نشات گرفته‌اند».[۳۹]

بنابراین قانون ضدتروریسم تنها تهدید از جانب بیگانگان مظنون به داشتن ارتباط با القاعده یا شبكه‌های متحد آن را مهار كرده است. این امر در قضیه (M) نیز تایید شده است. (M) یك عضو مخالف لیبیایی ضد قذافی بود كه در انگلستان اقامت داشت. در سال ۲۰۰۲ به دلیل عدم امكان بازگرداندن او به لیبی به‌علت خطری كه نسبت به امنیت او در صورت بازگشت وجود داشت، به دستور وزیر كشور بازداشت شد. در ۸ مارس ۲۰۰۴، كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی تشخیص داد كه هیچ‌گونه قرینه‌ای وجود ندارد تا از یك سوء‌ظن معقول حمایت نماییم كه حضور (M) در انگلستان یك تهدید نسبت به امنیت ملی است.[۴۰] دیوان استیناف نیز رای كمیسیون ویژه استیناف مهاجرتی را تایید نمود.

قانون فعلی كار مصوب26اسفند ماه 1337كمیسیون مشترك كار مجلسین همانند دو قانون كار قبل ازآن(قانون كار مصوب سال1325و قانون كار سال 1328)جنبه آزمایشی دارد بااین تفاوت كه در متن آن،برخلاف دو قانون یادشده،به این جنبه اشاره ای نشده بود وشاید همین امر یكی از علل تاخیر دراصلاح آن و تصویب قانون قطعی و جامع الاطرافی،كه جوابگوی نیازهای حقوق كار مدرن باشد،بوده است.اگر این توجیه تاچند سالی قابل قبول بود با تصویب ماده واحده مصوب20/11/43،كه در یكی از تبصره های الحاقی به قانون كار(تبصره ماده44مكرر)آزمایشی بودن قانون را تصریح و دولت راموظف كرده است((ظرف مدت شش ماه قانون كار را كه تا حال بصورت آزمایشی اجراءمیگردید بصورت لایحه قطعی به مجلس بقدیم دارد))،دیگر پذیرفتنی نیست.اگر چه اصلاحاتی پراكنده از طریق اضافه كردن تبصره هائی به پاره ای مواد انجام شده است اما این اصلاحات بگونه ای نیست كه نواقص قانون كار را بكلی مرتفع كند.قوانین دیگری هم كه در زمینه مسائل كار تصویب شده اند اگرچه در حد خود مهم هستند جنبه های خاصی از رابطه كاررا در بر میگیرند.از قبیل قانون كارآموزان ویا قانون تشدید مجازات بكارگماردن اطفال كمتر از دوازده سال در كارگاههای فرش بافی. 

بدینترتیب قانونی كه چهارچوب رابطه كار را تعیین میكند و مسائل اساسی مربوط باین رابطه را در برمیگیرد همان قانون سال1337است كه از نقض بری نیست از جمله اینكه عدم هم آهنگی آشكاری بین پاره ای مواد آن بچشم میخورد.بیظر رسید مناسب باشد بپاره ای از این نارسائی ها اشاره شود بویژه كه این بحث خالی از فائده عملی هم نیست. 
یكی از تناقص های موجود درقانون كار تعارضی است كه بین تعریف كارگرو مقررات حاكم بررابطه او با كارفرما وجود دارد ذیلا تعریف كارگر را برابرقانون كارمورد تجزیه و تحلیل قرار میدهیم و سپس بدین نكته میپردازیم كه چطور پاره ای از مقررات كار طوری تنظیم شده اند كه گوئی مقنن خود كارگر را تعریف نكرده است: 
تعریف كارگر-ماده یك قانون كار در تعریف كارگر میگوید((كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه بهر عنوان بدستور كارفرما درمقابل دریافت حقوق یامزدكار میكند))با توجه به تعریف فوق میتوان گفت كه مقنن برای تشخیص كارگر ملاك تبعیت حقوقی را در نظر گرفته است.منظور از تبعیت حقوقی چیست ودر چه مواردی وجود دارد؟ 
برای توضیح بیشتر باید یادآور شد كه پس از وضع مقررات كار،رابطه بین كارگر و كارفرما از جنبه قراردادی خارج شده و تابع قواعدی گردید كه بیشتر جنبه امری دارند.چون این قوانین امتیازاتی برای كارگران درنظر میگیرند طبعا این سوال مطرح میشود چه كسانی مشمول این مقرراتند و بعبارت دیگر چه كسانی كارگرند و چگونه میتوان ایشان را از سایر كسانیكه كار میكنند،و تعهد انجام كار در برابر دیگری دارند،تشخیص داد؟درپاسخ این سوال حقوقدانان معیار های مختلفی را پیشنهاد كرده اند برخی طبیعت كار،گروهی نحوه پرداخت اجرت و عده ای شخصیت طرف قرارداد را وسیله مناسبی برای تشخیص كارگر از غیر كارگر دانسته اند اما بدلائلی كه در درس حقوق كارآمده است1هیچیك از این امور به تنهائی نمیتواند وسیله مناسبی برای تعیین كارگر و در نتیجه افراد مشمول حقوق كار باشد.بهمین سبب در قوانین جدید كارگر را برمبنای رابطه تبعیت حقوقی تعریف كرده اند و در كشورهائی هم كه قوانین كار سابقه بیشتری دارند و هنگام وضع قانون به تعریف كارگر توجه نشده است رویه قضائی همین رابطه راملاك تشخیص قرار داده است نمونه بارز دسته اخیر فرانسه است كه در برابر سكوت قوانین،رویه قضائی كارگر را بر اساس تبعیت حقوقی2و با در یظر گرفتن ضوابطی در رابطه اش با كارفرما، از غیر كارگر تشخیص میدهد. 
ضابطه اصلی اینست كه دررابطه كار، یكطرف یعنیی كارگر تحت اداره دیگری (كارفرما)است كه باو دستوراتی در مورد انجام كارمیدهد، براجرای كارنظارت می كند ونتایج حاصله رابررسی می نماید. اما چرا اساسا یكطرف قبول میكند كه تحت دستور دیگری كاركند واین دستور شامل چه اموری میتواند باشد؟ 
-درمورد اول یعنی اینكه چرا یكنفر حالت تبعیت راقبول میكند نظرات گوناگونی ابراز شده است درحقوق پاره ای از كشورها موضوع زیانهای اقتصادی وتحمل ویا عدم تحمل آنهاراباحالت تبعیت مرتبط میدانند درحقوق ایطالیا سخن از اینست كه این نظریه مكمل مفهوم تبعیت است .بدینترتیب كه در قرارداد كاركه پایه واساس رابطه بین كارگر وكارفرما است زیانهای اقتصادی كاررا كارفرما تحمل میكند درحالیكه درسایر قراردادها وضع بدین منوال نیست3 
حقوقدانان فرانسوی نظریه تحمل ضرررامكمل مفهوم تبعیت نمیدانند بلكه آنراتوحیه كننده این حالت میشمارند. اگركارگرحالت تبعیت را قبول میكند به خاطر آن است كه زیانهای اقتصادی فعالیتش رابعهده نمیگیرد.كارگر كه مكلف است دستورات كارفرمارا درانجام كاررعایت كند نباید زیانهای اقتصادی را، كه ناشی ازتصمیم گیری رئیس كارگاه است ، تحمل كند.اختیاراداره كارگاه بوسیله كارفرما ودادن دستور به كارگران درنظام سرمایه داری درواقع نتیجه تحمل زیان بوسیله كارفرمااست 4 
-درمودرد دوم مسئله باین صورت مطرح میشود كه دستورات كارفرمادراداره كارگاه كه مظهر اختیاروی ونتیجه تحمل ضرراست، شامل چه اموری میشود وچگونه ازدستورات طرف قرارداد، درسایر قراردادهاقابل تشخیص است ؟زیرا درپاره ای عقود دیگر نیز یك طرف دستورالعمل هائی به طرف دیگر میدعد مثلا موكل به وكیل ویا صاحب كاربه مقاطعه كار(متعهدله به متعهد)دستورهائی میدهد. دیوان تمیز فرانسه دردرای 20ژوئن 1947خود5 نظر داده است كه درقرارداد مقاطعه دستورات صاحب كارشامل ،،خط مشی كلی كار،،لسا. صاحب كارنظر خودرادرباره چیزی كه باید ساخته شدر ارائه میدهد وهدف رامشخص می كند امامقاطعه كاروبزبان دیگرمتعهد آزادی عمل خودرادرشیوه های اجرائی وراههائی كه برای رسیدن باین نتیجه باید انتخاب كرد حفظمیكند. برعكس دررابطه بین كارگر وكارفرما،دستورات كارفرمامستقیما به ،،نحواجراء ،مربوط میشود6 وكارگر درانتخاب روشهای اجرائی آزاد نیست 
آیاعدم آزادی كارگررا درانتخاب نحوه اجرای كارباید باین معنی گرفت كه تعهد وی ، ازقبل بطوركامل مشخص نشده است وكارفرمامیتواند به كارگر دستوراتی بدهد كه درابتدا قابل پیش بینی نبوده است وبعبارت دیگرمحتوی وحدود تعهد كارگر را كارفرمامعین میكند . چنین نظری درحقوق هلند ابراز شده است 7امابرخلاف این عقیده ، كارگر دراختیار مطلق كارفرمانیست وكارفرمانمی تواند هركاری را ازكارگر بخواهد . كارگر برای انجام امورمعینی استخدام شده است ودرحدود تخصص واطلاعش میتوان از وی كارخواست . تبعیت كارگر مطلق نیست وچه ازنظرنوع كاروچه ازنظر شرایط آن محدودیتهائی می پذیرد 8رویه قضائی فرانسه پس ازتحول زیاد امروز بدین نتیجه رسیده است 9توضیح این تحول بطوركامل از حوصله یك مقاله .خارج بوده ومارا ازموضوع بحث دور می كند امایاد آوری خطوط اصلی آن میتواند به روشن شدن مانحن فیه كمك كند. 
رویه قضائی فرانسه ازدیرباز تبعیت حقوقی را بعنوان ملاك تشخیص كارگر پذیرفته است اما مفهوم تبعیت حقوقی، با تحول روابط كار تغییر یافته است . بدین ترتیب كه درابتدا برای اینكه كسی را كارگر بشناسد لازم بود كه درانجام ،،تعهد اصلی،، 10خود تحت دستور وتبعیت كارفرماباشد . این طرز فكر سبب میشد كه بویژه درمورد كارهای فكری وعلمی وتخصصی مانند طبابت ، تدریس ، روزتامه نگاری ونظائر آن كه انجام دهنده آن باید از آزادی فكری برخوردار باشد حالت تبعیت رانپذیرند واطباء ومعلمان واستادان وروزنامه نگاران را درهیچ حالتی كارگر نشمارند. برای نمونه یكی از آراء مشهور دیوان تمییز فرانسه را نقل می كنیم : طبیب یك بیمارستان روانی كه حقوق ثابت دریافت میداشت وساعات حضورش دربیمارستان ونیز ساعاتی كه وی از بیماران عیادت میكرد، از طرف بیمارستان تعیین شده بود روزی ضمن عیادت ، بوسیله یكی از بیماران روانی به قتل رسید همسرش با توجه به قانون خطرات شغلی كه درآنزمان مبنای پرداخت خسارت بود مطالبه خسارت كرد . محاكم تالی به نفع اورای دادندوشوهر وی راكارگر شناختند اما دیوان تمیز این نظررا ردكرد ورای رانقض نمود بدین استدلال كه دریافت حقوق ثابت (نه حق العلاجبه تعداد بیماران ) والتزام به رعایت مقررات بیمارستان از لحاظ ساعت حضور وغیره ،،شرایط جنسی وفرعی مربوط به نظم داخلی بیمارستان ،،بوده وربط به تعهد اصلی وی (طبابت)نداشته است . بنظر دیوان تمیز چون طبیب مزبور دراجرای وظائف پزشكی خود ومعالجه بیماران از استقلال كامل برخوردار بوده است نمیتوان اورا درحالت تبعیت نسبت به اداره بیمارستان شناخت .11اما سال بعد دیوان تمیز دررای دیگری ، درموردی نطیر مورد یاد شده ، برخلاف نظر قبلی خود رای داد12 و(استقلال كامل شغلی)طبیبی را دراجرای حرفه اش مانع كارگر شمردن وی ندانست زیرا این طبیب از لحاظ ساعات عیادت بیماران ومسائلی نطیر آن ملزم برعایت مقررات داخلی بیمارستان بوده است. 
این رویه كه از1938به بعد همواره مورد عمل دیوان تمیز میباشد براین مبنا متكی است كه استقلال شغلی درمورد تعهد اصلی با حالت تبعیت مانعه الجمع نییست 13واین طرز فكر نه تنها درمورد كارپرشكی بلكه درمورد كلیه مشاغل فكری وتخصصی معتبر است . اماباید توجه داشت كه این افراد حرفه خود را بدوصورت اجراء می كنند یا آنرا مستقیما دراختیار استفاده كننده قرارمیدهند واز هیچ جهتی الزام به رعایت دستور كسی را ندارند مانند پزشكی كه درمطب خود بیماران را می پذیرد ویا نقاشی كه برای شخصی تابلوی نقاشی می كشد ویا وكیل دادگستری كه وكالت فردی راقبول می كند درهمه این حالات قرارداد،تعهدی است كه بنامقرارداد مقاطعه خوانده میشود وتابع قواعد حقوق مدنی وساثر نظامات مربوط است .اماهرگاه طبیب دربیمارستانی به كارمشغول شود وحضور وغیاب او مورد كنترل ونظارت بیمارستان باشد ویا وكیل دادگستری درموسسه حقوقی به كارپردازد ویا معلم واستادی دریك موسسه آموزشی بتدریس بپردازد واز لحاظ ساعات كار ملزم برعایت نظم آن موسسه باشد . همه این افراد ، هرچند حرفه اصلی خود را مطابق علم واطلاع خویش اجراء می كنند ،یعنی بیمارستان نسبت به نحوه تشخیص طبیب ویاموسسه حقوقی نسبت به نظر قضائی وهم موسسه آموزشی درمورد نظرعلمی معلم واستاد نمیتواند نظری ابراز دارند ، اما به لحاظ الزام این افرادبرعایت مقررات داخلی نامبردگان كارگر می باشند . به عبارت دیگر هرگاه به تعبیر حقوقدانان فرانسوی ،،تبعیت اداری)وجود داشته باشد، تبعیت حقوقی وجوددارد.14 
بدینسان فرق عرفی بین كارگر وكارمند ، معلم ، طبیب، هنرمند، روزنامه نگارمهندس وغیره موثر دراطلاع عنوان ،،كارگر تابع ،،درمعنای حقوقی كلمه نمی باشد وهمه این افراد درصورتیكه كارخود را تحت دستور دیگری انجام دهند ، كارگر شناخته میشوند 15از تعریف ماده 1قانون كارایران نیز همین معنا استفاده میشود قانون مزبور بویژه با ذكر كلمه ،،بهرعنوان ،،مفهوم وسیعی برای حالت تبعیت وبالنتیجه تعریف كارگر قائل شده است .،،كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه بهر عنوان بدستور كارفرما درمقابل دریافت حقوق یا مزد كارمی كند،، 
ازآنجا كه برابر ماده 6قانون كاركلیه كارگران مشمول قانون مذكور می باشند (باستثنای خدمه ومستخدمین منازل وكارگران كشاورزی ، ماده 8)وبا توجه باینكه قانون كارهمه كارگاهها را مشمول مقررات خود قرارمیدهد (ماده 5، باستثنای كارگاههای خانوادگی برابر تعریف ماده 7)بنابراین كلیه كسانی كه دربخش خصوصی ویابخش عمومی كارخود راتحت نطر وبدستور دیگری انجام میدهند كارگر میباشند وفقط ،،اشخاص كه مشمول قانون استخدام كشوری یاسایر قوانین ومقررات استخدامی میباشند مشمول مقررات (قانون كار)نخواهند بود،،(تبصره ماده 1)اما حتی اشخاص اخیرالذكر هم اگر ، خارج از كاراصلی ، كاردیگری داشته باشند (مثلا كارمند دولت ، درشركت خصوصی بكار بپردازد وكار خود را تحت نظر دیگری انجام دهد)درمورد كاردوم كارگر محسوب میشوند 
با توجه بآنچه گفته شد عده زیادی از افرادی كه درعرف كارگر شناخته نمیشوند ، با تعریف قانون كار، كارگر شمرده شده ومشمول این قانونند . اماآیا مقررات دیگر قانون كار بااین تعریف قابل انطباق است یا نه ؟ جواب این سئوال كه درواقع نمایانگر نارسائی قانون كاراست ذیلا بررسی میشود. 
عدم انطباق تعریف (قانونی ) كارگر بادیگر مقررات كار- مطالعه مواد دیگر قانون كاربویژه درمورد تعطیلات ومرخصیها(فصل سوم قانون)ویا مزد وحقوق (فصل پنجم )وحتی پاره ای ازمواد مربوط به قراردادكار، این فكررا بوجود میآورد كه مقنن دربرقراری اینمقررات بیشتر نظر به كارگران ، درمعنای عرفی كلمه ، داشته است (یعنی كسانیكه كارشان جنبه یدی دارد ودراجتماع دركنار كشاورزان از آنان یاد میشود)وكسانیراكه عرفا كارمند ، مهندس ، تكنسین ، معلم ، طبیب ، استاد، مشاورحقوقی، حسابدار وغیره می گویند ولی كارخود رازیر نظر دیگری انجام میدهند وحقوق بگیر شخص اخیر هستند ، مورد توجه قرارنداده است . اگر این تعبیر درست باشد درآنصورت تعریف كارگر ، بوجهی كه درماده 1قانون آمده است ، ودرسطور فوق مورد تجزیه وتحلیل قرارگرفت فلسفه وجودی خورا ازدست میدهد وباید قائل شویم كه قانونگذاردرتعریف كارگر به منطوق كلام خود توجه نداشته است . آیا باتوجه به تحولی كه دررابطه كار، درهمه ممالك وهم كشورما، پدید آمده است باید چنین نتیجه گیری راپذیرفت یا بالعكس باید راهی جستجو كنیم كه حقوق كارومقررات كاردركشورما، درمسیری كه لازمه یك حقوق كارپیشرفته است سیر نمایدومنحصر به دسته معینی از افراد جامعه نشود؟ 
ازآنجا كه ماباتعریف عرفی كارگر مانوس هستیم اظهار نویسنده اینسطور ، شاید دربادی امر، شگفت آورباشد اما باتوضیحاتی كه ذیلا داده میشود امید دارد بتواند مقصود خودرابرای خوانندگان بوضوح بیان نماید. بدین منظور به بررسی پاره ا ی از مقررات كار، بطور مختصر میپردازیم واشكالات عملی ناشی از اجرای مقررات فعلی را درهرمورد یاد آور میشویم . اهم موضوعاتی كه دراین بحث مورد توجه میباشند ودربالا به آنها اشاره شد ، بترتیب فصول قانون كار، عبارتند از: مرخصی سالیانه، موعد پرداخت مزد حداقل مزد ومهلت لازم برای انحلال قراردادكار (درمورد قراردادهای مدت نامحدود). 
1-مرخصی سالیانه – برابر ماده 15قانون كار ،،هركارگر بازاء دوارده ماه كارحق دوازده روز مرخصی با دریافت مزد خواهد داشت درمورد كارگران كمتراز 16سال مرخصی بااستفاده از مزد هیجده روز درازاء دوازده ماه كارخواهد بود…..، 
بدینترتیب برای همه كارگران بیشتر از 16سال تمام مدت مرخصی استحقاقی قانونی بازاء یكسال خدمت وكار12روز است ، سخن دراین نیست كه آیا اینمدت باتوجه به مصوبات سازمان بین المللی كاروحقوق كشورهای صنعتی 16ویادرحال صنعتی شدن 17باندازه ای است كه به كارگر امكان استراحت كافی وتجدید قوابدهد (زیرا وضع مرخصی سالیانه وشناختن آن به عنوان یك حق برای كارگران بدینمنظور بوده است ).علاوه برآن بدین امر نظر نداریم كه اولین قانون كارایران مصوب سال1325چگونه مدت مرخصی سالیانه را15روز معین كرده بود وقوانین بعدی (1328-وسال1327-قانون فعلی كار)آنراتقلیل دادند. 
هدف از طرح مرخصی سالیانه ، دراین بحث ، بررسی جهات فوق نیست فقط منظور اینست كه آیا اجرای مقررات ماده 15قانون كار درمورد هیچیك از كارگران مشمول تعریف ماده 1قانون كارمشكلی ایجاد نمی كند؟ 
تردید نیست كه مقررات مربوط به مرخصی سالیانه به نحوی كه درماده 15اشاره شده است ، باوضع عده زیادی از كسانیكه ، برابرتعریف ماده 1قانون كاركارگرند منطبق نیست . بسیاری از اینان همانند كارمندان دولت حتی از مرخصی سالیانه بمدت یكماه استفاده می كنند. هرگاه مدت مرخصی سالیانه بیش از دوازده روز درآئین نامه داخلی موسسه ای قید شده باشد ویا درقرارداد منعقد بین كارگر وكارفرماذكر شده باشداجرای آن اشكالی ایجاد نمی كند. زیرا طبق مفهوم مخالف ماده 31قانون كاركه مقررمیدارد ،،درقراردادكار نمیتوان مزایائی كمتراز انچه دراینقانون برای كارگر مقررشده منظورنموده ،،قید مزایای بیشتر برای كارگر ، درقرارداد كار ، صحیح است ومخالف قوانین امری نیست همین حكم درموردی جاری است كه آئین نامه كارگاه حاوی مزایائی بیش از قانون باشد . اگرچه دراین مورد قانون حكم صریحی ندارد امااز آنجا كه كارگر دروقت استخدام ، بطور ضمنی ، به آئین نامه موسسه وكارگاه محل استخدام ملحق شده است حكم قراردادكار ویا حداقل ضمیمه آ را پیدا میكند. 
اما درموردی كه نه درقرارداد ونه درآئین نامه كارگاه ذكری از مدت مرخصی نشده است كارمندان موسسه دیگری ، بچه طریق استحقاق خود رابه استفا ده بیش از 12روز اثبات كند؟ آیا شورای كارگاه كه تنها مرجع صالح برای رسیدگی باین اختلاف است ورای آنهم قطعی است (ماده 38قانون كار)درخواست كارمند مورد بحث رامتكی بر عرف شغلی واصول كلی حقوق كار (مزایای قانونی حداقل است همه منابع دیگر حق ، از قرارداد كار، پیمان دسته جمعی ویا عرف وعادت شغلی میتوانند امتبازات بیشتری برقراركنند)است خواهد پذیرفت ؟ یا سكوت قانون وعدم رویه قضائی مانع از آن خواهدشد كه شورای كارگاه ، كه بیشتر یك مرجع اداری است تاقضائی ، حق كارمند یاد شده رابشناسد ورای بنفع وی صادركند؟ 
2- موعد پرداخت مزد – ماده 21قانون درباره موعد پرداخت مزد مقررمیدارد كه ،،مزد یا حقوق باید درآخر هر پانزده روز ..بكارگر پرداخت شود ،،قانون كار بانشاء حكم بصورت امری (باید)اكتفا نكرده است وعلاوه برآن كارفرمای متخلف را از نظر كیفری مسئول شناخته است (برابر ماده 58قانون كار تخلف از دستور قانون دراین مورد موجب پرداخت جریمه نقدی از هزار تاده هزارریال خواهد شد). 
الزام كارفرما به پرداخت مزد درفواصل كوتاه بمنظور حمایت كارگر است تازندگی وی كه از راه مزد تامین میشود دچار اختلالی نشود واحیانا استیفاء طلب وی از بابت مزد ، بعلت مثلا ورشكستگی كارفرما ویا حوادثی از این قبیل ، مشكل نگردد. اما آیا كارفرما نمی تواندباستناد ماده 21قانون كار، بویژه برای مصون ماندن از تعقیب كیفری مقرردرماده 58مدعی شود كه مزد بگیرانیكه حقوق خودرابصورت ماهیانه دریافت میدارند كارگرنیستند وبدینترتیب ایشانرا از مزایای قانون كارمحروم كند !ودربرابر چنین ادعائی چه میتوان گفت ؟تعریف كارگر ، همه كارگران ازجمله كسانیراكه ماهیانه حقوق دریافت میكنند دربرمیگیرد واساسا نباید نحوه پرداخت اجرت (برحسب مدت یا برمبنای نتیجه كار-كارمزد )18ویا موعد آن موثر اراطلاق یا عدم اطلاق عنوان كارگر باشد از طرف دیگر عرفا مزد وحقوق كارمندان ماهیانه پرداخت میشود.برای رفع تعارض مقررات مربوط به پرداخت مزد باتعریف كارگر وبمنظور جلوگیری از سوء استفاده كارفرما ازاینمقررات جادارد كه درآن تجدید نظر شود وبنحوی اصلاح گرددكه درشمول مقررات كار نسبت به حقوق بگیرانیكه ماهیانه مزد دریافت میكنند (وحالت تبعیت درموردشان صدق میكند )تردیدی باقی نماند19. 
3-تعیین حداقل مزد وتاثیر آن درسایر سطوح مزد – برای چلوگیری ازاجحاف كارفرما به كارگران ،كه از حالت احتیاج دسته اخیر بهره برداری میكردند ومزد ناچیزی بدیشان میپرداختند واز آنجا كه اصول قراردادی برای حمایت كارگران دراینمورد كافی نبود بتدریج فكر تعیین مبلعی بعنوان حداقل مزد پیش آمد . دراینراه دولت زلاند نوپیشقدم شد وسپس ایالات متحد امریكا وبعدا كشورهای اروپائی بنوبه خود این فكررا پذیرفتند 20امروز درقوانین بیشتر كشورها تعیین حداقل مزد بعهده مقامات عمومی مملكت قرارداده شده است . 
درقوانین ایران از سال 1325تاكنون همواره اصل موضوع تعیین حداقل مزد پیش بینی شده است اما تاسال گذشته این تكلیف فقط شامل تعیین حداقل مزد كارگر عادی وتجدید نظر درآن بوده ودرمورد سایر سطوح مزد اصل تعیین آن بتوافق طرفین ، بازهم بقوت خود باقی بود. 
ملاحظاتی كه تعیین حداقل مزد وتجدید نظر مرتب درآن را ایجاب میكند یعنی تامین وسیله معاش كارگر وانطباق مزد با هزینه زندگی ، برای جلوگیری از كاهش قوه خریداركارگر ، باعث شد كه درمورد سایر كارگران هم تعیین مزد وتغییر آن از اختیار مطلق طرفین خارج شود ولزوم مداخله مقامات عمومی احساس گردد. اما از آنجا كه این امر درقانون پیش بینی نشده بود ، شورایعالی كار وهیئت تعیین حداقل مزد نمی توانستند دراینمورداقدامی معمول دارند وبیم آن میرفت كه تصمیم مقامات وزارت كار مخالفت كارفرمایا ن رابرانگیزد واز ایشان ،،مجوز قانونی،،كنند . تبصره 5ماده واحده ،،قانون اجرای طرح طبقه بندی مشاغل دركارگاهها ،،مصوب سال 1353 این مشكل را حل كرد برابر تبصره مذكور ،،حداقل مزد موضوع ماده 22قانون كار با توجه به ضروریات وحوائج زندگی یك خانواده كارگری وتاثیر آن برسایر سطوح مزد از تاریخ تصویب این قانون هریكسال یكبار تعیین وپس از تصویب شورایعالی كاربمورد اجراءخواهد شد.،، 
پس از تصویب این قانون شورایعالی كاردر تصمیم مورخ 19/3/53 خود فرمولهائی برای تعیین نحوه تاثیر تغییر میزان حداقل مزد درسایر سطوح مزد تصویب كرد وسپس دراسفندماه 53فرمول واحدی تصویب كرد كه از فروردین 54باید بموقع اجراءگذاشته شود. 
برابر این فرمول 12+13/1×مزد دریافتی اسفند ماه = مزد ریافتی فروردین 54 
این فرمول شامل كلیه سطوح مزد (غیراز حداقل مزد كارگر عادی)میشود .حال این سئوال پیش میآید كه آیا كلیه مشمولین تعریف ماده 1قانون كارواز جمله كارمندان موسسات غیر دولتی میتوانند افزایش 13./.مزد را نسبت بدریافتی اسفند ماه درخواست كنند ؟وآیا بدین تقاضا درشورای كارگاه وهیئت حل اختلاف ترتیب اثر داده خواهدشد؟یااینكه وزارت كارفقط به شكایت كارگران وكارمندانی رسیدگی میكندكه مراتب به كارگاهی كه درآن كارمیكنند ابلاغ شده باشدواین حكم را مخصوص پاره ای كارگاهها میداند ؟ (یعنی درواقع آنرا درباره كسانیكه عرفا كارگرشناخته میشوند اعمال میكند). 
4-مهلت اخطار قبلی فسخ قراردادكار- قراردادكار، درصورتیكه بدون قید مدت منعقد گردد وبتغییر قانون كارمدت آن نامحدود باشد ، ممكن است بوسیله هریك از طرفین ، درهرزمانی كه اراده كند ومایل باشد ، فسخ گردد، چنین وضعی رابطه طرفین را بسیار سست ونامطمئن میگرداند واعمال حق فسخ ، بطور مطلق برای طرف دیگر مشكلاتی ببار میآورد . كارگریكه ناگهان از كاراخراج شود ویا كارفرمائی كه بااستعفای بدون مقدمه كارگر روبرو شود طبعا دروضع دشواری قرارمیگیرد مسلما این اشكال درمورداخراج ناگهانی بیشتراست. 
برای جلوگیری ازاین امر، قوانین مختلف لازم میدانند كه هریك از طرفین موظف باشد مدتی قبل ، تصمیم خود را دائر برفسخ قرارداد ، بطرف دیگر اعلام دارد .قانون كاردرماده 33مدت این اخطاررا برای هریك از طرفین 15روز قرارداده است وهیچ نوع استثنائی براین قاعده ، برحسب نوع كار ویاشغل ، قائل نشده است حال اگر درقراردادی این مهلت ، همچنانكه برای عده ای از كارمندان معمول است بیش از 15روز معین شود تكلیف چنین شرط وقراردادی چیست ؟ 
اگر برای مدت اخطار قبلی مذكور درقانون ، بطوركلی وبرای طرفین آن (كارگر وكارفرما)خاصیت نظم عمومی قائل شویم همچنانكه پاره ای از اساتید حقوق كارچنین نظری دارند21باید قائل به بطلان قراردادی شویم كه مهلت رابیش از 15روز ، مثلا مطابق معمول یكماه ، قرارداده است ، اما حتی اگر نظر كسانیرا هم بپذیریم كه معتقدند مقررات كاردرآنچه جنبه برقراری حق برای كارگردارد مربوط به نظم عمومی است ، وهرچه حق كارفرماشمرده شود قابل صرفنطركردن است 22باز هم صحت قرارداد های یاد شده خالی از اشكال نخواهد بود زیرا درست است كه كارفرمامیتواند از حق خود صرفنظر كند و به نفع كارگر مهلت اخطار كتبی مربوط به اخراج را بیش از 15روز قرار دهد اما الزام كارگر به اعلام تصمیم خود دائر بر استعفادر مهلتی زائد بر15روز وجهی ندارد و برخلاف نظم عمومی است.اشكال در این مورد،همانند مواردیكه قبلا ذكر شد،در اینست كه حكم قانون كار در مواردی با تعریفی كه از كارگر كرده است قابل انطباق نیست یعنی مثلا در همین مورد اخطار قبلی،حكم قانون بطور كلی مهلت را15روز ذكر كرده است كه شاید نسبت به كارگران،درمعنای عرفی كلمه،قابل اجرا باشد اما در پاره ای مشاغل و بویژه در مورد كارمندان اجرای آن خالی از اشكال نیست بهمین جهت هم در عمل قراردادها مدت بیشتری را در نظر میگیرند ولی ملاحظه شد كه ذكر این مدت،باتوجه باینكه مستخدمین مشمول قرارداد كارگرهستند،با مقررات فعلی ماده 33قانون قابل تطبیق نیست و باید همچنانكه در كشورهای دیگر معمول است این مدت را با توجه به عرف شغلی و نوع كار و اقتضای آن متفاوت قرار داد. 

نتیجه-در خاتمه این بحث میتوان به یكی از دو صورت زیر نتیجه گیری كرد: 
1-قانون كار فقط برای تنظیم روابط حقوقی كسانی بوجود آمده است كه در عرف كارگر شمرده میشوند.دلیل این امر هم مقررات مختلف مربوط به مرخصی،مزد و اخراج است كه بدانها اشاره شد. یامقررات دیگری كه درباره مثلا نماینده كارگران در شورای كارگاه و یا عضو هیئت مدیره سندیكا و نظائر آن وجود دارد(شرائطی كه برای این نمایندگی یاعضویت در نظر گرفته شده است فرض فوق را تائید میكند.) 
بر چنین نتیجه گیری دو اثر نامطلوب بار است اول اینكه باید قائل شویم كه قانونگزار در تعریف كارگر به مدلول كلام خود توجه نداشته است و آنرا از قوانین دیگر بدون در نظر گرفتن مفهوم واقعی آن اقتباس كرده است وگرنه منطقی نخواهد بود كه كسی به معنای عبارات خود واقف باشد(و بگوید((كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه…)و سپس احكامی مقرركند كه قابل انطباق بر مصادیق این مفهوم نباشد.روشن است كه انتساب چنین فكری به قانونگزار شایسته نیست 
دومین اثر نامطلوب چنین فكری كه خود زائیده اثر اول است اینستكه محدود كردن شمول قانون كار به كسانی كه عرفا كارگر شناخته میشوند عملا عده زیادی از كسانی را كه در حال تبعیت كار میكنند از حمایت این قانون محروم میكند و چون قانون دیگری هم بر رابطه ایشان با طرف قراردادشان حكومت نمیكند.(احكام قراردادی اجاره اشخاص بهیچوجه در اینمورد كافی نیست)23این افراد از هر نوع حمایت قانونی بی بهره میمانند. 
2-قانونگزار با تعریف كارگر،بصورت مندرج درماده یك قانون كار،قصد داشته است كه كلیه كسانیراكه زیر نظر دیگری و بدستور وی كارمیكند تحت حمایت قانون كار قرار دهد و بهمین سبب با ذكر كلمه((بهر عنوان))برای كارگر و حالت تبعیت او مفهوم وسیعی قائل شده است اما چون از طرفی،افرادی كه بیش از همه احتیاج به حمایت قانونی داشته اند همانهائی هستند كه در عرف بدیشان كارگر گفته میشود و از طرف دیگر قانون جنبه موقت و آزمایشی داشته است و آنچه هم مقرركرده است جنبه حداقل دارد برای اینكه بامخالفت كارفرمایان در موقع تصویب قانون روبرو نشود از گسترش حمایت قانون و برقراری امتیازات بیشتر خودداری كرده است.بنظر میرسد كه نتیجه بحث،بصورت اخیر،پاره ای از ایرادات سابق رامرتفع میكند اما برای رفع تعارض مقررات كار باتعریف كارگر باید قانونگزار در اصلاح قانون كار(كه ضروری بنظر میرسد)باتكیه بر این تعریف،از طریق وضع مقررات دقیقتری اشكالات موجود را رفع كند.نواقص قانون كار منحصر بآنچه گفته شد نیست،شاید در فرصتی دیگر،برخی از آنها رامورد بحث قرار دهیم.

________________________________________
پی نوشت :
1) حقوق كار، درس پلی كپی شده نگارنده از انتشارات دانشكده حقوق وعلوم سیاسی ص80به بعد.. 
2)اصطلاح تبعیت حقوقی درفارسی معادل Subordination Juridique فرانسه قرار داده شده است .برخی از حقوقدانان فرانسوی ملاك دیگری برای تشخیص كارگر درنظر گرفته اند تحت عنوان Subordination economiqu كه میتوان آنرا به تبعیت اقتصادی ترجمه كرد .بنظر این عده درراس آنان پل كوش Paul Ccuche (كه طی مقالاتی نظریه خودرا به تفصیل بیان كرد)هركس ازنظراقتصادی تحت تبعیت دیگری باشد كارگراست وباید زیر چتر حمایتی قوانین قرارگیرد .امابیشتر حقوقدانان این نظریه را بعلت وسعت وعدم وضوحش ردكردند زیرا عقیده داشتند كه باعتباری همه افراد مملكت از نظر اقتصادی بیكدیگر وابسته اند اما نمیتوان همه راكارگر دانست . 
نظریه تبعیت اقتصادی بریك فلسفه انسان دوستی مبتنی است .پل كوش این نظررا برااثر مشاهده وضع نامساعد كسانی اعلام داشت كه درخانه خود بامواد اولیه متعلق بدیگری مشغول مثلا نخ ریسی بودند وچون دركارگاه متعلق به كارفرماوزیر نظر مستقیم اوكارنمی كردند كارگر محسوب نمیشدند پل كوش عقیده داشت كه تبعیت اقتصادی هنگامی وجود دارد كه از طرفی كاربرای انجام دهنده آن تنها ممر درآمد یاوسیله اصلی معاش باشد واز طرف دیگر كسی كه اجرت (عوض)را میپردازداز كارطرف دیگر كا ملاوبطور منظم استفاده كند .(برای مطالعه این نظریه بطور مفصلتررجوع شود به حقوق كار درس نویسنده ص85به بعد ومراجعی كه ذكركرده ایم 
تردید نیست كه تبعیت اقتصادی بطور مطلق نمیتواند تعیین كننده كارگر باشد اما بنظر میرسد با توجه به دودلیل فوق عده زیادی راكه حتمامیبایست از مزایای قانون كار استفاده كنند وبعلت عدم نظارت مستقیم كارفرما تحت تبعیت حقوقی اونیستند ، میتوان مشمول قانون كاردانست بویژه كه دركشورما، درصنعت قالی بافی اكثریت فرشبافان درمنازل خود ونه دركارگاه متعلق بكارفرما، ولی با مواد اولیه متعلق به او به كار مشغولندوچون از نظر ساعات شروع وختم كار مثلا تحت نظارت دقیق صاحبكار نستند كارگر محسوب نمیشوند روشن است كه چنین نظری با فلسفه حقوق كاركه حمایت كارگران است منطبق نیست واین افراد باید درصورتیكه صاحبكار بطور منظم ازكارایشان استفاده می كند وممر اصالی درآمدشان هم عوض كارشان است مشمول قانون كارباشند .آیا نمیتوان به تعریف ماده 3قانون كار درمورد كارفرما كه میگوید ((كارگر شخصی حقیقی یا حقوقی است كه كارگر بدستور یابحساب اوكارمیكند ))برای كارگر شناختن این عده استنادچیست؟باید بآنچه باختصار ذكرشد وبویژهذكركلمه ((بحساب))بعد از كلمه ((بدستور))جواب مثبت ، هم به مصلحت است وهم مخالف نص نیست . 
3 )G. bold; G. H. Camerlynck; P. Horion…etc.: ((Lecontrat de travail dans le droit pays membres dela C. E. C. A)) P.30 et 449. 
4) Durand - Vitu(( T raite de Droit du travail )) Tome 2. N. 136. 
Camerlynck - Lyon - C aen (( D roit du tra vail )) N. 109. R ivero - S avatier. 
(( Droit du travail )) P.278. Camerlynck (( C ontrat de travail )) N. 31. 
5)J.C.P.1974.II. 3984 
در همین زمینه رجوع شود به: 
Brun-Galland<> II.50,Brun: 
<>P. 114.Camerlynck.N.44 bis. 
6)Ch.Sociale.8 juillet 1960. Bulletin Civil IV.P.587. 
7)قرارداد كار در كشور های عضو C.E.C.A(یاد شده )ص 31. 
8)برن((رویه قضائی در حقوق كار)): (یاد شده)ص 12 
9و10)همان كتاب صفحه 83به بعد بویژه 89 
11)Cassation (Civile) 17, Mars 1937. Sirey 1937 .I.188 
12)Cass.Civ. 26 Juillet 1938. Gazette du Palais 1938.II. 472. 
13)برن همان كتاب ص 90به بعد. 
14)كامرلنگ ((قرارداد كار))شماره 45 
15)تردید نیست كه درجه تبعیت نسبت به مشاغل متفاوت است دیوان كشور فرانسه در آرء متعدد باین معنی اشاره كرده است كه مثلا حالت تبعیت یك نفر روزنامه نگار باصاحب روزنامه،ویا معلم با اداره آموزشگاه با درجه تبعیت یك نفر كارگر صنعتی یكسان نیست بهمین نحو درجه تبعیت كارگر(بمعنای عرفی كلمه)و كارمند متفاوت است. 
16)در این مورد رجوع شود بویژه به كتاب <>تالیف بلز BLAISEشماره های 98 تا 185 مخصوصا شماره های 99تا 103. 
17)برای نمونه ماده 58قانون كار مصر را نقل میكنیم((كارفرما مكلف است بهر كارگری كه یكسال كامل كار كرده است 14روز مرخنصی با استفاده كامل از مزد بدهد.كارگرانیكه 10سال متوالی در استخدام كارفرما بوده اند از مرخصی 21روزه استفاده میكنند))و برای تفصیل بیشتر رجوع شود به ((الو جیزفی قانون العمل و التاء مینات الا جتماعیه))تالیف محمد حلمی مراد ص 262به بعد قانون كار كویت هم همین ترتیب را مقرر میدارد با این تفاوت كه سابقه خدمت 5سال متوالی برای استفاده از مرخصی 21روزه كافی است.در مورد كارگران شركت نفت مرخصی حقوق بگیران ماهیانه یكماه و بقیه 21روز است و پس از 5سال خدمت دسته اول حق 40روز و دسته دوم حق 30روز مرخصی دارند(قانون العمل الكویتی-محدود جمال الدین زكی شماره های 129و130). 
18)پلا نیول چنین نظری را ابراز داشته بود اما عقیده وی مورد قبول قرار نگرفت برای تفصیل بیشتر رجوع شود به حقوق كار نویسنده ص 82به بعد. 
19)جالب اینجاست كه هم قانون كار سال 1325امكان استثناءاز این مقررات پیش بینی كرده بودند اما قانون فعلی كار،در اینمورد،مانند پاره ای موارد دیگر،شاید بتصور وضوح مطلب!از تعیین تكلیف خودداری كرده است. 
20)برن-گالان-حقوق كار شماره 198-2. 
21)دوران-ویتو-حقوق كار جلد دوم-شماره 403. 
22)كامرلنگ قرارداد كارشماره 90. 
23)رجوع شود به مقاله نگارنده در شماره 14بهمین نشریه تحت عنوان ((نقش قراردادكار در تنظیم روابط بین كارگر و كارفرما)). 
نوشته: دكتر عزت الله عراقی

سایت قوانین ایران

آیا لایحه پیشنهادى وزارت كار توانسته است فارغ از اشكالات باشد؟ به نظر مى آید كه چنین نیست و این لایحه و آیین نامه پیوست آن تكرار مكرر مواد و تبصره هایى است كه اجراى آنها موجبات تشتت آرا را فراهم خواهد آورد.

پیش از ورود به بحث و بررسی در مورد طرح مورد بحث، به مواردی از قانون‌كار كه از نقطه‌نظر‌های گوناگون مورد اعتراض گروه‌های مختلف از جمله صاحبان صنایع تشكل‌های صنعتی، صنفی و متخصصان و كارشناسان قرار گرفته و برخی از آنان حتی مغایر اصول شناخته شده مصوبات بین‌المللی به شمار می‌آید، اشاره كنیم.


این موارد عبارتند از: 1- گستره قانون‌كار كه كلیه كارگاه‌ها، كارفرمایان و كارگران را بدون توجه به حجم و اندازه كارگاه یا نوع فعالیت اقتصادی آن شامل می‌شود.


2 - ناممكن بودن اعمال مدیریت. بدین ترتیب كه طبق مواد مختلف، كارفرما و كارآفرین یك واحد قادر نیست، طبق صلاح و مصلحت واحد خود اقدامی به عمل آورد یا با كارگر فسخ قرارداد كند یا نوع تولید را تغییر دهد.


3 - بالا بودن میزان هزینه‌های نیروی انسانی نسبت به دیگر زمینه‌های تولید به لحاظ پرداخت‌های 42‌گانه هزینه‌های مختلف به كارگر.


4 - پایین بودن مدت كار نسبت به تعطیلات، مرخصی‌ها و مرخصی‌های استعلاجی كه سبب شده تعداد روز‌های تعطیل در سال به 120روز بالغ شود.


5 - دخالت وزارت كار و اموراجتماعی در بسیاری از زمینه‌ها كه در زمره وظایف آن نبوده و می‌تواند به راحتی تفویض شود.


6 - توجه انحصاری به تعهدات و مسوولیت‌های كارفرمایان و اشاره نكردن به تعهداتی كه كارگران باید به عهده گیرند. قریب 103 ماده از جمع 203 ماده قانون كار شامل تعهدات و مسوولیت‌های كارفرمایان است.


7 - تلقی بخش‌ صنعت كشور به عنوان یك سازمان بهزیستی و متعهد ساختن آن به انجام خدماتی كه در حوزه وظایف دولت به شمار می‌آید.

بررسی طرح اصلاح قانون كار


طرح‌های مورد نظر شامل دوازده بخش است كه شامل افزایش، حذف و تغییر مواد یا تبصره‌های مربوط به آنها به شرح زیر است:


1 - دو تبصره به ماده 7 اضافه می‌شود:


1 -1- الزام به كتبی بودن قراردادهای بیش از 30 روز مدت
2 -1- الزام كارفرمایان به پرداخت كلیه مزایا و از جمله مزایای قانونی پایان خدمت به كارگران موقت به ماخذ هر سال یك ماه آخرین مزد


نكته‌ای كه در مورد این بند باید مورد توجه قرارداد، این است كه در ماده 7 قانون كار قرارداد به كتبی و شفاهی تقسیم شده و حصری برای این قراردادها قائل نشده است. به موجب پیش‌نویس ارائه‌شده قراردادهای شفاهی منحصر به قراردادهای كمتر از 30روز شده است. , سوال این است كه آیا نمی توان قراردادهای 29 روزه تنظیم كرد و اگر چنین شد تكلیف كارگران چیست ؟ در این خصوص وزارت كار چه خواهد كرد اگر منظور، حذف قراردادهای موقت است‌‏, باید راهكاری دیگر اندیشیده شود .

در مورد تبصره 4 یا بند 2 فوق‌الذكر نیز باید گفت این تبصره مغایر با ماده 24 قانون كار است. زیرا در آن ماده در قبال یك سال یا بیشتر مزایای پایان كار تعلق می‌گیرد. البته در بند 12 اعلام شده است كه كلیه قوانین و مقررات مغایر با قانون فوق‌ لغو می‌شود.
از آنجا كه تبصره 4 فقط در مورد كارگران قرارداد موقت است، لذا تكلیف كارگران با قرارداد دائم مشخص نشده است، از این رو شایسته است، تبصره به نحوی تنظیم شود كه در عین حال ابهام اشاره شده نیز برطرف شود.

2 - یك تبصره به ماده 24 اضافه می‌شود:

ماده 24 مقرر می‌دارد: «در صورت خاتمه قرارداد كار معین یا موقت كارفرما مكلف است به كارگری كه مطابق قرارداد یكسال یا بیشتر به كار اشتغال داشته است. برای هر سال سابقه اعم از متوالی یا متناوب براساس آخرین حقوق مبلغی معادل یك‌ماه حقوق به عنوان مزایای پایان كار به وی بپردازد.»

متن این بند چگونگی پرداخت حق سنوات را به طور ماهانه یا سه ماه یكبار به حساب پس‌انداز كارگر كه در یكی از صندوق‌ها و یا موسسات اعتباری یا بانك‌ها گشایش می‌یابد، تعیین می‌كند.
نكته مهم در این بند در ابتدا به رضایت كارگر در چگونگی پرداخت مذكور بر‌می‌گردد. واقعیت این است مزایای پایان خدمت پس از پایان قرارداد كار قابل پرداخت است. در غیر این صورت مبلغ مذكور علی‌الحساب نیز تلقی می‌شود. در عین حال مالیات به آن تعلق می‌گیرد. تبصره الحاقی ماده 24 پیش نویس اصلاحی قانون كاركه در آن تصریح شده , كارفرمایان موظف هستند مزایای پایان كار كارگران قرارداد موقت را ماهانه و در صورت درخواست كارگران دائمی, ماهانه و یا سه ماه یكبار به حساب پس اندازی كه به نام كارگر در یكی از صندوق‌‏ها و یا موسسات اعتباری و یا بانك‌‏ها كه از طرف وزارت كار مجوز گرفته‌‏اند , واریز نمایند.
گنجاندن این تبصره چه مفهومی دارد‌‏؟ و اگر نبود , چه اتفاقی می‌‏افتاد.
هنر در این تبصره , مداخله است! به این مفهوم كه بانك‌‏ها و موسسات اعتباری را معرفی می كنیم و كارفرمایان به این حساب پول واریز نمایند
3 - بند «ز» به ماده 21 افزوده می‌شود:

ماده 21قانون كار موارد خاتمه قرارداد كار را شامل می‌شود و به طور عمده موارد مربوط به كارگر است. به ویژه بند «و» كه مربوط به استعفای كارگر است و امتیازاتی برای كارگر قائل شده است. بند " ز" كه به ماده 21 قانون كار اضافه شده‌‏: در این بند كه به شرایط قطع ارتباط كاری كارگران با واحدها اشاره می كند ،علاوه بر موارد پیشین, كاهش تولید و تغییرات ساختاری واحدها نیز به عنوان یكی از شرایط قطع ارتباط كاری كارگران با كارخانه قید شده كه راجع به آن هیاتی مركب از استاندار و یا معاون او و روسای كار و فنی و حرفه ای , صنایع و یك نماینده كارگری و كارفرمایی نظر خواهند داد .

این ماده قانونی به خاتمه قرار داد كارگر با كارفرما اشاره دارد , اما آیا با هر كاهش تولیدی و تغییر ساختاری می توان ارتباط كارگر با واحد را قطع كرد؟ آیا معیار مشخصی برای این قطع ارتباط وجود دارد و چه كسانی می خواهند این ملاك را تعریف كنند. این بند الحاقی به ماده 21 قانون كار بسیار قابل تفسیر است و ممكن است كه برخی كارفرمایان كه شرایط را مناسب می بینند , به هر طریق خود را مشمول این بند از ماده 21 قانون كار نمایند و با سرنوشت كارگران بازی كنند .

4 - ماده 27 تغییر می‌یابد:

ماده 27 از جمله مواد مورد اعتراض همیشگی كارفرمایان و مدیران بوده است. بسیاری از معایب و مشكلات مربوط به قانون كار از این ماده نشات گرفته، از جمله افزایش موارد استفاده از قرارداد موقت كار. از این رو اصلاح آن از ابتكارات جالب توجه قلمداد می‌شود.
ولی در مورد این ماده از طرح نیز می‌توان نظراتی به شرح زیر بیان كرد:

اول- قیودی كه در این ماده پیش‌بینی شده از قبیل: ابلاغ حداقل دوبار تذكر كتبی، رعایت بیش از 15روز فاصله بین تذكرات، اطلاع به شورای اسلامی كار و جایگزین كردن كارگر دیگر به جای كارگر قبلی، از جمله مواردی است كه موجب طولانی و پیچیده‌تر شدن فرآیند شده و ممكن است با دخالت شورای اسلامی كار اجرای این ماده عملی نشود.

دوم - كارگری كه تحت شرایط مذكور اخراج می‌شود، معادل سالی یك ماه حقوق بابت حق سنوات دریافت می‌دارد و اگر مقصر نباشد معادل دو سال حقوق بابت خسارت اخراج دریافت می‌كند. ممكن است از بیمه بیكاری هم استفاده كند. در مورد تبصره این ماده اگر كارفرما حق بیمه نپردازد چرا باید از كارگر گرفت. سوال این است كه در شرایطی كه نقش هیات های تشخیص و حل اختلاف كمرنگ می شود چه كسانی قصور كارگر را تشخیص می‌‏دهند و زمانی كه هیات‌‏های حل اختلاف تشریفاتی می شوند , كدام مرجعی از حقوق كارگر دفاع خواهد كرد .

در قسمت دوم این ماده بیان شدهدر صورتی که کارگر مقصر تشخیص داده نشود مراجع حل اختلاف میتوانندبا توجه به مدت کارو........ به عنوان خسارت تععین کنند.در این قسمت به مراجع حل اختلاف با آمدن کلمه می توانند اختیار داده شده در صورتی که می بایست آنرا به صورت الزام آور بیان می کردواز کلماتی شبیه باید استفاده می نمود.

در دنباله بیان کرده کار فرما مخیربه پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وبازگشت به کار کارگر اخراجی ویا پرداخت خسارت وجایگزین کردن کارگر جدید است.در اینجا تسامح صورت گرفته واختیار را به کارفرما داده تا کارگری که مقصر نیست رابا پرداخت خسارت بر کنار کند.در صورتی که می بایست بیان می کرد کارفرما با ید با پرداخت مزد ایام بلا تکلیفی وخسارت و با زگشت به کار کارگر اخراجی اقدام کندزیرا از لحاظ ماده1 قانون مسئولیت مدنی خسارات از لحاظ مادی ومعنوی باید جبران گردد.

5 - عبارتی به تبصره ماده 30‌ اضافه می شود‌:

در مورد الحاقیه تبصره ماده 30 قانون كار كه در آن تصریح شد ه: وزارت كار موظف است اساسنامه صندوق بیمه بیكاری و آیین نامه میزان دریافت حق بیمه بیكاری و میزان مشاركت دولت در این خصوص را تهیه و به تصویب هیات وزیران برساند، مفاد این قانون و ماهیت آن روشن نمی باشد و مفهوم واژه هایی چون " مكلف " و " موظف " را نمی‌‏دانیم , اما به یك اصل اعتقاد داریم و آن این است كه بیمه بیكاری باید گسترش یابد و همه كارگران و آنانی كه نیاز مالی دارند از مزایای این بیمه برخوردار شوند تا اصل 29 قانون اساسی محقق شود .

این عبارت مربوط اساسنامه صندوق بیمه بیكاری است. در این بند دو حكم جدا از یكدیگر پیش‌بینی شده است: پرداخت مستمری بیمه بیكاری به كارگران دائم و موقت و انتقال آن به وزارت كار و امور اجتماعی و دیگری بیمه كارگرانی كه قبلا شاغل نبوده و تحت شرایطی از بیمه بیكاری استفاده خواهند كرد.

باید خاطرنشان ساخت كه حكم اول قابل اجرا است ولی حكم دوم موضوعی است نیازمند مطالعه‌ جدی. در حال حاضر طبق آمارهای موجود تنها بین 2 تا 3‌‌درصد بیكاران از بیمه بیكاری استفاده می‌كنند و مستمری دریافت می‌دارند، حال اگر بیكاران گروه دوم با شرایط داشتن كارت مهارت شغلی و یك سال سابقه بیكاری مشمول صندوق شوند، بدون تردید مشكلات فراوانی برای صندوق فراهم می‌شود.

6 - بندهای 3 و 4‌ به ماده 41‌ اضافه می‌شود:

بند 3- حداقل مزد كارگران در قرارداد با مدت موقت حداقل 10‌درصد از حداقل مزد تعیین شده توسط شورای‌عالی كار بیشتر خواهد بود.

بند 4- مزد كارآموزان مشمول بند «ب» ماده 112‌ این قانون 30‌درصد كمتر از حداقل مزد تعیین شده توسط شورای‌عالی كار است.

در واقع بند 3 درصدد كاهش قراردادهای موقت است. بر این بند دو ایراد وارد است:

اول- تعیین دو نوع مزد برای كار مشابه تبعیض تلقی شده و مغایر با اصول قانون اساسی است.
دوم- از آنجا كه یكی از عوامل گسترش قرارداد موقت كار ماده 27 بوده و با تصویب طرح مورد بحث ماده مذكور نیز اصلاح شده و امكان فسخ قرارداد به موجب قانون به وجود می‌آید، لذا قراردادهای موقت مانند گذشته مورد توجه قرار نخواهد گرفت لذا افزایش مزد این قبیل كارگران لازم نیست. در مورد بند 4 نیز خاطرنشان می‌سازد به دلیل اینكه كارگران و كارآموزان مشمول ماده 112‌ افرادی هستند كه برای مدتی كه بیش از 3 سال نخواهد بود در كارگاه به كار‌آموزی می‌پردازند و در عین حال كار نیز می‌كنند كاهش 30‌درصد از حداقل مزد بسیار زیاد به نظر می‌آید شایسته است كه مزد این‌گونه كارآموزان در حدود حداقل مزد تعیین شود.

دراین ماده ضمانت اجرایی که در تبصره م41 قانون کار فعلی بیان شده ندارد واگر کارفرما به کارگر حقوقی کمتر از حداقل تعیین شده بپردازد تکلیف چیست؟

7 - ماده 96 جایگزین می‌شود:

ماده 96 مقرر می‌دارد: به‌منظور اجرای صحیح این قانون و ضوابط حفاظت فنی، اداره كل بازرسی وزارت كار و امور اجتماعی تشكیل می‌شود.

در طرح سازمانی به‌جای اداره كل بازرسی كار ایجاد می‌شود به‌نام سازمان بازرسی كار. در طرح برخی از وظایف پیش‌بینی‌شده برای اداره كل بازرسی كار پیش‌بینی نشده است. مانند آموزش مسائل حفاظتی، تحقیق و بررسی پیرامون اشكالات ناشی از اجرای مقررات حفاظتی. افزون بر این، بر اساس ماده 96 وزارت بهداشت نیز وظایفی بر عهده دارد.

سرانجام مبحث دوم راجع به بازرسی كار مواد دیگری نیز دارد كه وظایفی به عهده كارفرمایان، بازرسان و كارگران نهاده است. با ایجاد سازمان بازرسی كار تكلیف این وظایف نامعلوم خواهد بود.
8 - یك عبارت از ماده 112 حذف می‌شود:

عبارت «و از 18 سال تمام بیشتر نباشد» از انتهای ماده 112 قانون حذف می‌شود.

این پیشنهاد منطقی به نظر می‌رسد، ممكن است افراد در سنین بالاتر به كارآموزی بپردازند یا مدت كارآموزی نیز بیش از مدت پیش‌بینی شده باشد.

9 - ماده 119 جایگزین می‌شود:

ماده 119 چنین مقرر می‌دارد: «وزارت كار و امور اجتماعی موظف است نسبت به ایجاد مراكز خدمات اشتغال در سراسر كشور اقدام كند. مراكز خدمات مذكور موظفند ضمن شناسایی زمینه‌های ایجاد كار و برنامه‌ریزی برای فرصت‌های اشتغال نسبت به ثبت‌نام و معرفی بیكاران به مراكز كارآموزی یا معرفی به مراكز تولیدی صنعتی، كشاورزی و خدماتی اقدام كنند.»
در طرح اصلاحیه قانون كار، به‌جای اداره كل اشتغال، سازمان اشتغال و كارآفرینی پیشنهاد شده است. وظایف اداره كل اشتغال بیشتر جنبه اجرایی دارد، حال آنكه سازمان اشتغال وظایفی تحقیقی، مطالعاتی و اجرایی در زمینه‌های مختلف اشتغال، نیروی كار داخلی و خارجی و سرانجام وظایفی در زمینه كارآفرینی به‌عهده دارد از این رو پیشنهاد منطقی به نظر می‌آید.

10 - ماده 130 دگرگون می‌شود:

مواد 130، 131، 135، 136 و 137 قانون و كلیه تبصره‌های این مواد حذف و متن زیر به عنوان ماده 130 و تبصره‌های آن منظور می‌شود.

مواد مذكور مربوط به فصل ششم قانون كار و در مورد تشكل‌های كارفرمایی و كارگری است كه همواره مورد اعتراض كارگران و كارفرمایان بوده است، مقامات سازمان بین‌المللی كار (ILO) نیز نسبت به آن معترض بودند. در گذشته نیز اقداماتی برای تغییر و اصلاح مواد مذكور به‌عمل آمده ولی هیچ گاه به نتیجه نرسید.

حذف مواد یادشده و تنظیم مواد جدیدی همراه با تبصره‌های جدید گام مهم در جهت اصلاح مسائل مرتبط با تشكل‌های كارگری و كارفرمایی به شمار می‌رود ولی در ارتباط مقررات جدید نیز مسائلی است كه باید مورد توجه قرار گیرد:

1 - ماده 130پیشنهادی مقرر می‌دارد: كارگران مشمول قانون كار و كارفرمایان یك واحد یك حرفه یا صنعت می‌توانند تشكل به وجود آورند. در این زمینه محدودیتی وجود ندارد. آیا كارفرمایان یك واحد تولیدی می‌توانند یك انجمن صنفی تشكیل دهند یا كارگران مشمول قانون كار می‌توانند سندیكا تشكیل دهند؟

2 - برخی از انجمن‌ها مانند انجمن اسلامی، شركت‌های تعاونی مسكن و تعاونی‌های تولیدی را نمی‌توان در زمره تشكل‌های كارگری برشمرد.

3 - ساختار شورای اسلامی كار همواره مورد اعتراض بوده و وجود این شوراها مشكلی برای كارفرمایان و كارگران ایجاد كرده است.

4 - انجمن صنفی به جای سندیكا یا مجمع تشكل‌های استانی و مجمع عالی كشوری به جای فدراسیون و كنفدراسیون یا كانون استانی و كانون عالی باید تشكیل شود.

5 - در تبصره ماده 130 بار دیگر سخن از هماهنگی و نظارت وزارت كار و امور اجتماعی آمده است كه مغایر با مقاوله‌نامه شماره 87 است.

6 - ثبت اساسنامه تشكل‌ها در وزارت كار و امور اجتماعی نیز موضوعی است كه با مقررات بین‌المللی همخوانی ندارد. براساس مقاوله‌نامه‌های بین‌المللی، تنها اطلاع، كافی است.

بر این اساس لزومی ندارد، تشكل‌ها در وزارت كار به ثبت برسند.

تبصره ۴ ماده ۱۳۱ اصلاحى این حق را به سندیكا ها و اتحادیه ها و فدراسیون ها و كنفدراسیون ها مى دهد كه در صورت عدم ثبت آنها در وزارت كار از مراجع ذى صلاح درخواست پیگیرى نمایند. اشكال این تبصره در آن است كه وزارت كار را ملزم به ثبت آنها نكرده و فقط اشاره به مدت زمان ۳۰ روز براى ثبت دارد و دوم آنكه مشخص نمى كند چرا باید وزارت كار از ثبت تشكل خوددارى كند و مراجع ذى صلاح جهت پیگیرى درخواست ثبت تشكل كارگرى _ كارفرمایى كدامند.

گواینكه در تبصره ۵ همین ماده، انطباق مصوبات سازمان هاى كارگرى و كارفرمایى با مقررات قانونى در وزارت كار و امور اجتماعى را ذكر مى كند، اما چنان چه آن مقررات خلاف قانون اساسى باشد، موجب عدم ثبت تشكیلات سندیكایى _ اتحادیه اى خواهد شد. مواردى از این دست در آیین نامه پیوست آمده است كه یقیناً با تصویب آنها، حق سازمان هاى كارگرى و كارفرمایى موضوع این ماده از بین خواهد رفت. اما مراجع ذى صلاح موضوع تبصره ۴ بدون ذكر عنوان، قطعاً به سردرگمى این تشكل ها خواهد افزود و براى هیچ سازمانى ایجاد وظیفه در رسیدگى به خواست مراجعه كنندگان نمى كند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱ اصلاحى اساساً حق آزادى تشكل را از بین خواهد برد و با مقاوله نامه هاى بین المللى ۸۷ و ۹۸۷ مغایرت اساسى دارد.
حقوق و وظایف اساسى، اختیارات و مسئولیت ها، چگونگى فعالیت تشكل ها، انتخاب و تجدید انتخاب مسئولان تشكل ها و سندیكاها، فدراسیون ها و كنفدراسیون ها و چگونگى انحلال آنها و تعیین دارایى آنها وظیفه و حق مسلم و تردیدناپذیر قانونى و عرفى اعضاى آن سازمان ها است. دولت ها در هیچ جاى مقاوله هاى بین المللى وظیفه مند نیستند كه به تصویب قانون براى این موارد اقدام كنند. این كار دخالت دولت ها در امورى است كه حق مسلم كارگران و كارفرمایان است و تا آنجایى كه به كارگران مربوط مى شود، مطابق نص صریح مقاوله هاى بین المللى، دولت و كارفرما حق دخالت در تشكیل سندیكاها و اتحادیه هاى كارگرى را ندارند. هر گونه اقدامى از سوى دولت ها كه منجر به نقض آزادى آراى كارگران در ایجاد تشكل هاى شان شود یا به محدودیت در فعالیت آن بینجامد یا در مالكیت منابع سندیكا و اتحادیه ها خدشه وارد كند و موجبات تضعیف آن را فراهم سازد، مغایر با حقوق اساسى ملت در قانون اساسى و در قوانین حقوق بشرى از جمله منشور حقوق سندیكایى و مقوله نامه هاى بنیادین سازمان جهانى كار است. دولت ها به هیچ روى حق دخالت در برپایى سازمان هاى سندیكایى یا انحلال آنها را ندارند. این حق مسلم كارگران است كه سندیكا هایشان را برپا دارند و چنانچه مطابق اساسنامه ادامه موجودیت آن تشكل موضوعیت نداشت، آن را منحل كنند. این كار یعنى حق تبیین چگونگى فعالیت و یا عدم فعالیت سازمان هاى سندیكایى حتى در صورت جلب نظر شركاى اجتماعى،فاقد اصولیت و خلاف منافع كارگران است و حق ذى نفع ها را از آنها مى ستاند. تبصره ۷ ماده ۱۳۱اصلاحى به معنى نادیده انگاشتن اعمال اراده مردم در حق تبیین سرنوشت شان بر طبق ماده ۲۶ قانون اساسى است و این روش ها به قیمومیت دولت بر یك طبقه اجتماعى مهر تایید مى كوبد. در ماده ۱۳۶ لایحه اصلاحى نیز تبصره اى آمده است كه شامل چگونگى تعیین نمایندگان تشكل ها در مراجع و مجامع داخلى و بین المللى است. با توجه به توضیح كافى و وافى در اصل ماده ۱۳۶ از قبیل شرط ثبت و تشكل و شرط كمیت اعضا در انتخاب تشكل هاى مشابه ضرورت تعیین آیین نامه قابل درك نیست. در صورت تصویب اساسنامه دولت فقط وظیفه دارد زمینه هاى تسهیل اعزام نمایندگان تشكل هاى موضوع ماده ۱۳۶را ایجاد كند. در تبصره ۲ ماده ۱۳۶ فصل ششم فعلى قانون كار به وزیر كار این اختیار داده شده است كه در صورت عدم وجود تشكیلات موضوع این ماده قانونى، نمایندگانى را جهت حضور در مجامع و مراجع اعزام دارد.
11 - یك تبصره به ماده 191 اضافه می‌شود:

ماده 191 قانون كار مقرر می‌دارد: «كارگاه‌های كوچك كمتر از 10نفر را می‌توان بر حسب مصلحت به‌طور موقت از شمول بعضی از مقررات قانون مستثنی كرد. تشخیص مصلحت و موارد استثنا به موجب آیین‌نامه‌ای خواهد بود كه با پیشنهاد شورای‌عالی كار به تصویب هیات وزیران خواهد رسید».

متنی كه در طرح جدید پیشنهاد می‌شود عبارت است از: تبصره: تغییر در تعریف كارگاه‌های كوچك مشمول حكم ماده فوق از لحاظ تعداد كارگران یا میزان سرمایه‌گذاری و گردش مالی سالانه با توجه به شرایط اقتصادی و اجتماعی با پیشنهاد شورای عالی كار و تصویب وزیر كار و امور اجتماعی انجام خواهد شد.

‏, تبصره جدید ماده 191 قانون كار كه پیرامون خروج كارگاهها از شمول قانون كار و متغیر بودن سقف كارگران فعال در این واحدهاست , آیا با خروج كارگاههای كمتر از 5 و 10 نفر از حمایت قانون كار و تامین‌‏اجتماعی به جایی رسیده‌‏ایم كه حال می‌‏خواهیم سقف را برداریم و كارگران بیشتری را از شمول قوانین خارج كنیم .

الحاقی تبصره های 1و2به ماده 192 قانون به شرح زیر است:

تبصره 1 :"اخذ هرگونه اطلاعات مربوط به کارکارگرکارفرما نیرو وبازار کار صرفا در صلاحیت وزارت کار وامور اجتماعی است و هیچ دستگاهی از جمله سازمان تامین اجتماعی حق مراجعه مستقیم ویابازرسی برای این امر ندارند ودر صورت داشتن صلاحیت قانونی برای در اختیار داشتن اطلاعات مذکور حسب مورد میتوانند از وزارت کار و امور اجتماعی مطالبه کنند"

تبصره 2 :"تمام وزارتخانه هاموسسات دولتی موسسه های عمومی غیر دولتی دستگاهها سازمان ها نهادها شهرداری ها بانک ها صندوق ها موسسه های اعتباری بیمه و همه دستگاههایی که تحول قانون نسبت به آنها مستلزم ذکر یا تصریح نام است اعم از بخش دولتی غیر دولتی وخصوصی مکلف هستند اطلاعات وآمار مورد نیاز وزارت کار وامور اجتماعی واطلاعات موضوع تبصره یک را در وزارت کار و امور اجتماعی قرار دهند"

در این دو تبصره ضمانت اجرائی در خصوص اجرا نکردن دستورات فوق پیش بینی نشده است.


نتیجه کلی:

از نظر محتوایی پیش نویس بنا به دلایل زیر فاقد وجاهت و اعتبار حقوقی است:


١. ناقض اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت محوریت اصل ١٠٤ و به عکس خواهد بود و در نهایت به هیچ کدام ازاصول وفادار نخواهد ماند.
٢. فاقد رویه‌های اجرایی اصل ٢٦ قانون اساسی در صورت وجود ماده‌ی ١٣٨قانون فعلی خواهدبود.
٣. فاقد اعتبار کافی برای ارایه به مجلس برای به خاطر نبود نظارت کارشناسانه‌ی ذی نفع‌ها(کارگران و کارفرمایان) در قالب سندیکاها و اتحادیه‌های مستقل طرفین خواهدبود.
٤. ضد تولید و خدمات اجتماعی است، زیرا انگیزه‌ی لازم برای مشارکت کارگران ایجاد نمی‌کند و فقط حکم اجبار به کار و زندگی حداقلی در این میانه جاری ست و این حکم بنا به تجربه‌های تاریخی از دوران برده داری تا کنون حکمی ست باطل و غیرقابل اجرا.
٥. این پیش نویس بنا به اظهارات مسوولین وزارت کار جهت تسهیل پذیرفته شدن ایران در سازمان تجارت جهانی است. این پیش نویس، رونوشت همان تغییراتی است که دولت فرانسه نتوانست در قانون کار خود اعمال کند ، به عبارت ساده‌تر این نسخه پیچیده شده‌ی سرمایه داران حاکم بر سازمان تجارت جهانی برای تسلط بر نیروی کار ارزان کشور‌های دیگر است و نتایج حاصل از تصویب آن هرچند ممکن است آنچه در فرانسه رخ داد را در بر نداشته باشد اما آتش زیر خاکستر را چنان می‌دمد که در صورت شعله ور شدن آن نه از تاک نشان می‌ماند و نه از تاک نشان، و جز ادامه وضعیت رقت بار زندگی کارگران، رشد بیکاری فزونی تبعات ناشی از آن و در واقع افتادن از چاله به چاه و طفیلی‌گری اقتصادی قدرت‌های مسلط در جهان، برای ایران و ایرانی ارمغانی نخواهد داشت .

سید رضا دانشجوی کارشناسی حقوق

مقدمه:

سازمان بین المللی كار یكی از آژانس های تخصصی سازمان ملل متحد است كه برای ترویج عدالت اجتماعی و اجرای حقوق بشر به رسمیت شناخته شده بین المللی در زمینه كار فعالیت می نماید. سازمان در پایان جنگ جهانی اول و بر اساس معاهده صلح 1919 ورسای كه بوجود آورنده جامعه ملل نیز بود تأسیس و با جنگ دوم جهانی از بین نرفت بلكه اولین آژانس تخصصی سازمان ملل متحد در سال 1946 گردید. این سازمان ملاكهای جهانی كار را در چهارچوب مقاوله نامه ها (Conventions) و توصیه نامه هایی (Recommendations) كه تعیین كننده حداقل استانداردهای موصوف است معین می كند. برخی از حقوق و هنجارهای بین المللی مذكور عبارتند از حق تشكیل اتحادیه(مقاوله نامه 87)، انعقاد پیمان دسته جمعی (مقاوله نامه 98)، عدم تبعیض در مزد (مقاوله نامه 100)، لغو كار اجباری و بیگاری(مقاوله نامه های 29 و 105)، حداقل سن پذیرش برای كار(مقاوله نامه 138)، تساوی در فرصت ها و رفتارهای برابر و منع تبعیض در استخدام (مقاوله نامه 111). همچنین سازمان بخصوص مساعدتهای فنی را در زمینه های ذیل برای اعضا فراهم می كند: آموزش حرفه ای و آموزش بمنظور بازگشت به كار، سیاستهای اشتغال، ادارة امور كار، حقوق كار و روابط صنعتی، شرایط كار، توسعه مدیریت، تعاونیها، تأمین اجتماعی، آمار كار و ایمنی و بهداشت شغلی. بعلاوه، سازمان نظرات مشورتی خود را به سازمانها و نهادهای كارگری ارائه می دهد. در چهارچوب سازمان ملل متحد، سازمان بین المللی كار در حال حاضر با 179 عضو دارای ساختار «سه جانبه گرایی» منحصر به فردی است كه متشكل از كارگران، كارفرمایان و دولتهاست كه در سازمان به طور برابر دارای نقش می باشند. جمهوری اسلامی ایران نیز از اعضای سازمان بوده و متعهد به اجرای تعهدات بین المللی ناشی از این عضویت است .

۲-جهانی شدن حقوق كار :

۲-۱ اعلامیه 1998 سازمان بین المللی كار: در دهه های اخیر شاهد انتقال رژیم حقوقی حاكم بر حقوق بین‌المللی كار بوده‌ایم. مقررات حاكم بر كار جنبه فراملی و جهانی پیدا كرده اند. زیرا مسائل، خواستها و نیازهای جامعه كارگری تقریباً در تمامی جهان یكسان می باشد. نزدیك سازی قوانین كار كشورهای جهان توسط سازمان بین المللی كار نیز در این راه تأثیر زیادی داشته است. رژیم جدید اساساً مبتنی بر اعلامیه 1998 سازمان بین‌المللی كار]3[ در مورد اصول و حقوق بنیادین كار بوده است]4[ و از آن زمان استفاده گسترده از عبارت «استانداردهای بنیادین كار» رواج یافته است. جهانی شدن حقوق كار از یكطرف بدلیل رقابت كشورها در پیشرفتهای اجتماعی و از طرف دیگر تمایل كارگران به جهانی كردن مبارزات خود بوده است. در حالی كه آزادسازی تجاری بین‌المللی گسترش یافته، سازمان بین‌المللی كار با پذیرش اعلامیه 1998 (هرچند غیرالزام آور) به فشارهای ناشی از آزادسازی پاسخ داده و سبب تشویق احترام به حقوق كارگران گردیده است. اعلامیه موصوف انعطاف لازم در برابر آثار ناشی از جهانی شدن را به وجود آورده و قلمرو استانداردهای بنیادین حقوق كار را جهانی ساخته است. در حالیكه نظام حاكم بر حقوق بین‌المللی كار قبلی را حفظ كرده آن را بالقوه موثر نموده است. برخی نویسندگان معتقدند این حقوق اكنون از هنجارهای بنیادین حقوق بین‌الملل است و از ویژگی «قواعد آمره» (Jus Cogense) برخوردارند. معیارهای مندرج در اعلامیه در بسیاری از معاهدات دو و چند جانبه آزادی تجارت كه بعد از 1998 منعقد شده‌اند وارد گردیده است. با این حال نظام فعلی نیز از خلاءهای مهمی رنج می‌برد. نظام جدید نیاز به اصلاحات جدی همچون تكیه اصلی بر «حقوق» دراسناد سازمان بین‌المللی كار كه حدود و ثغور آن در معاهدات مشخص شده و نه «اصول» كه مبهم و كلی می باشند، دارد. شاید به دلیل ضعف در ضمانت اجرا در مصوبات سازمان بین المللی كار و اختیاری بودن اجرای بسیاری از مقررات آن است كه هنوز برخی باور ندارند كه حقوق كار از موضوعات اصلی حقوق بین الملل است. همچنین باید مكانسیم نظارتی قوی تری بكار گرفته شود تا از نقض این حقوق بنیادین جلوگیری نماید. سیستم نظارتی اعلامیه 1998 باید از حالت تئوریك فعلی بیشتر جنبه عملی بیابد و بدینوسیله بطور كاملتری از حقوق جامعه كارگری از جمله كارگران و كارفرمایان حمایت شود.

2-2 جهانی شدن و حقوق كار ایران: تأثیر جهانی شدن حقوق كار بر نظام حقوق داخلی و شرایط كار در ایران چگونه بوده است؟ نقش استانداردهای بین المللی و مشاركت سازمان بین المللی كار در این خصوص چگونه است؟ علی رغم دو قرن تأخیر نسبت به اروپا در تاریخ تحول حقوق كار ایران]5[ پیدایش تشكل های كارگری و كارفرمایی]6[، انجمن های صنفی و شوراهای اسلامی كار(اصول 26 و 104 قانون اساسی و ماده 178 قانون كار، مداخله دولت از طریق قانونگذاری حمایتی كار، و بازشدن جایگاه مناسبی برای مذاكرات و پیمان های جمعی كار در قوانین كشور بخصوص قانون اساسی، قوانین عادی، آئین نامه ها و رویه قضایی و بالاخره تأسیس مراجع تخصصی قضایی و غیر قضایی حل و فصل اختلافات جامعه كارگری(مواد 157 تا 166 قانون كار)، همگی ملهم از تجربیات كشورهای صنعتی پس از انقلابهای صنعتی و اجتماعی قرون گذشته اروپا، آرمانهای آزادیخواهانه دو انقلاب بزرگ مشروطیت و اسلامی و در كل روند جهانی شدن حقوق كار بوده است. در مقایسه با هنجارهای جهانی حقوق كار، ایران نسبتاً پیشرفتهای خوبی تاكنون داشته است. برخی از مقاوله نامه های اجباری سازمان بین المللی كار همچون مقاوله نامه منع تبعیض شغلی را پذیرفته و در نظام حقوقی كشور وارد ساخته است. همچنین توصیه های غیر اجباری سازمان در بسیاری از كشورهای جهان و از جمله ایران مورد پذیرش قرار گرفته است. مثلاً در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با پیروی از اصول مكتب اسلام در موارد مختلف اصل عدم تبعیض مورد حمایت قرار گرفته است. قانون كار مصوب 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز با تبعیت از قانون اساسی، اصول مختلفی از جمله عدم تبعیض در اشتغال و اصل مزد مساوی برای كار مساوی را هر چند در مفهوم محدودتری نسبت به حقوق بین الملل پذیرفته است. با این حال طبق آمارهای رسمی موجود ایران همانند بسیاری از كشورهای جهان فاصله زیادی در برخی از زمینه های حقوق كار با استانداردهای بین المللی دارد. محدودیتهای اشتغال زنان در سطوح بالای مدیریتی كشور در زمینه كار]7[، نگرانیهای مربوط به امنیت شغلی، حق اعتصاب در خصوص حقوق شغلی و حرفه ای كارگران، پایین بودن دستمزد آنان، استخدام اقلیت ها و محدودیتهای اشتغال زن شوهردار نمونه هایی از این وضعیت است.

3- نتیجه گیری‌:

ایران با دارا بودن جامعه كارگری بیش از 7 میلیونی با اینكه از روند جهانی شدن حقوق كار در خیلی از امور متأثر گردیده ولی با توجه به تمایل جدی كشور به پیوستن به سازمان تجارت جهانی كه تأثیرات جدی را در صورت عضویت بر جامعه كارگری و كارفرمایی كشور خواهد داشت باید نسبت به وارد نمودن اصول جهانی این حقوق در حقوق داخلی تلاش های گسترده تری را به انجام رساند. هنوز نابسامانیهای زیادی در زمینه حقوق كار و كارگری به چشم می خورد. بعنوان مثال نه مقاوله نامه منع تبعیض در استخدام و اشتغال و نه مقاوله نامه «تساوی مزد برای كار با ارزش مساوی» كه از اصول بنیادین حقوق بین الملل می باشند هیچیك بطور كامل تحقق پیدا نكرده]8 [و به نظر می رسد «تساوی در قانون» توسعه یافته است ولی هنوز «تبعیض در عمل» وجود دارد.

حوادث ناشی از رانندگی وسایل نقلیه هر روز اتفاق می افتد،(1) حوادثی كه از اهمیت بیشتری نسبت به دیگر حوادث برخوردار است. می توان گفت كه این حوادث «مهمترین و شایع ترین شبه جرایم است كه دست كم در نیم قرن اخیر دادگاهها را به خود مشغول كرده است.»(2) اصول حاكم بر این حوادث تغییر یافته و در برخی نظام های حقوقی نظیر كامن لا، به عنوان یكی از انواع افعال زیان بار (Tort) به صورت مستقل بررسی می شود و حقوق حاكم بر این افعال زیان بار ( law of tort) شامل آن ها نمی شود. مقاله ی حاضر به بررسی بحث مذكور و ماده 10 قانون بیمه اجباری می پردازد كه از نظرتان می گذرد. 
• اهمیت حقوق حاكم بر حوادث رانندگی 
در كشور فرانسه نیز به موجب قانون 5ژوئیه 1985 اصول مستقل و جدیدی برای این حوادث تدوین شد كه جای مقایسه تطبیقی از طرف قانون گذار ایرانی و پذیرش نكات مثبت آن را دارد.(3) آنده تنك یكی از نویسندگان مشهور در زمینه مسئولیت مدنی می گوید: «همانند برخی نویسندگان من معتقدم كه قلمرو سنتی (Tort) و حقوق مسئولیت مدنی، می بایست به دو بخش Tort law و accident law تقسیم شود؛ قسم نخست باید از اعمال و رفتار عمدی بحث كند و قسم دوم از تصادف. قانون جدید می بایست مسئولیت مدنی را از تصادفات جدا كند. فصلی كه تصادف را در برمی گیرد حداقل شامل حوادث ناشی از كار، حوادث رانندگی و پزشكی می باشد.«4»
به دلیل اهمیت و ویژگی این بخش از مسئولیت مدنی گفته شده است كه قواعد عمومی مسئولیت به شكل مرسوم خود در این زمینه قابل اجرا نیست و نتایج نادرستی به بار می آورد.(5) از آن جا كه وسایل نقلیه موتوری، امری حیاتی برای زندگی محسوب می شود و به عبارت دیگر در هر حال راه خود را از میان اجتماع می گذراند، این حركت باید توأم با اصل غرامت باشد تا حقوق دیگران تضییع نشود.(6)
یكی از مهمترین تحولات در این زمینه را می توان به دخالت و حضور نهاد بیمه(7) بازگردانید. با دخالت بیمه در حوادث رانندگی، دیگر حقوق مسئولیت مدنی مبتنی بر تقصیر حكومت ندارد و هدف اصلی به گفته كربنیه نویسنده فرانسوی جبران خسارت و بیمه گر (8) شخصیت اصلی در تحقق خارجی این امر می باشد.(9) حقوق مسئولیت مدنی با ظهور بیمه دچار تحولات عدیده ای شده است كه از جمله می توان اشاره داشت به افول نظریه تقصیر، حذف برخی از عناصر مسئولیت مدنی، اقبال و تشویق قضات به صدور حكم به مبالغ بالای خسارت، تفسیر صددرصد قانون به سود زیان دیدگان، افزایش دعوی و ظهور دعاوی مهم در نظام های پیشرفته مسئولیت مدنی به نام «دعوای مستقیم زیان دیده علیه بیمه گر مسئولیت»(10) كه در حقوق ایران مورد عنایت رویه قضایی قرار ندارد.(11)  از آثار مهم دیگر می توان به وجود و حیات «طرح های تكمیلی پوشش مسئولیت مدنی» (12) اشاره داشت كه در كنار نهاد بیمه مسئولیت مدنی، وظیفه جبران خسارت زیان دیدگان را دارد. 
• طرح های تكمیلی پوشش مسئولیت مدنی 
در اهمیت این طرح ها و صندوق های ذخیره برای جبران خسارت اشخاص همین بس كه گفته شود؛ اگر حقوق مسئولیت مدنی بدون بیمه، حیات نخواهد داشت، بیمه مسئولیت مدنی نیز بدون این طرح ها قادر به ایفای وظیفه خود نخواهد بود.در مواردی كه اجرای اصول بیمه برای جبران خسارت اشخاص به دشواری می گراید، احساس عمومی بر این است كه زیان به نحوی دیگر جبران شود و همین امر ضرورت توسل به طرح های تكمیلی بیمه اجباری مسئولان مدنی را آشكار می كند.«13» انواع این طرح ها و نظام های حقوقی عبارتند از:
1-2- صندوق جبران زیان های ناشی از عمل مجرمانه(14) 
این طرح در سال 1964 در انگلستان تدوین شد و بهترین طرحی است كه جبران خسارت را توسط دولت مقرر می كند. این الگو را نمی  توان نوعی سیستم غیر تقصیر (No- foult) تلقی كرد. زیرا جبران شده از آن فقط بر اساس نقض مقررات جزایی « تجاوز» (15) مقرر شده و بدیهی است در این شبه جرم، تقصیر وجود دارد. در این طرح اشخاصی استفاده می كنند كه از نظر مسئولیت مدنی نیز استحقاق جبران زیان داشته باشند.(16) با تحولات تازه در این صندوق در سال 1995 اصولی بر آن حاكم شد. از جمله طبقه بندی جرایم، نحوه دخالت زیان دیده در ایجاد زیان و تعیین حداكثر زیان تا سقف 250هزار دلار برای هر تجاوز و كل مبلغ پرداختی از صندوق تا سقف 500هزار دلار. 
پارلمان به صورت مستقیم بودجه آن را تعیین می كند و زیان دیدگان حق دارند به صورت مستقیم علیه صندوق طرح دعوا كنند تا پس از اثبات شرایط خود و بررسی دفاع صندوق در دعوا، حكم شایسته صادر شود.«17»
2-2- كنسرسیوم بیمه گران اتومبیل انگلستان(18)
این طرح در سال 1946 و به دنبال تاكید وزیر حمل و نقل به وجود آمد. هدف آن است كه بیمه گران مكلف به پرداخت بخشی از درآمد خود به صندوق مركزی طرح باشند تا از این طریق خسارت زیان دیدگانی را كه توسط رانندگی بیمه نشده به وجود می آمد، جبران كند.(19) هر حكمی از طرف دادگاهها صادر می شود مورد قبول این صندوق است و اعتراض نسبت به آن به عمل نخواهد آمد. 
3-2- سیستم جبران خسارت غیر تقصیری(20)
تحولات اجتماعی و حقوقی كه در زمینه عناصر مسئولیت مدنی به وجود آمد و در برخی از نظام های حقوقی منجر به حذف تقصیر گردید به ناچار خود را با سیستم تازه ای تطبیق داد. این سیستم كه به دلیل عدم توجه به ارزیابی شخصی یا نوعی افعال زیان بار و عدم تمركز جهت احراز تقصیر در اوضاع و احوال حادثه، به سیستم جبران غیر تقصیری مشهور است، اكنون طرفداران قابل توجهی دارد. اجمالا در این طرح ، هدف اعمال مسئولیت مدنی نیست، بلكه هدف جبران زیان به هر نحو ممكن است و به جای رجوع به شخص مسئول، به مبلغی قابل اعتماد و جمعی مراجعه می شود، دیگر به دنبال حقوق و قواعد آن نخواهیم بود بلكه به دنبال بازگرداندن وضع زیان دیده می باشیم. افراطی ترین طرحی كه بی گمان در تعارض با حقوق مسئولیت مدنی است و سبب افزایش بی مبالاتی ها خواهد شد كه با تحولات خود، اخیرا تعدیل شده است، فلسفه حاكم بر آن نیازمند بحث دیگری است.(21)
4-2- صندوق تضمین خسارت اتومبیل (22)
این صندوق از سال 1951 در فرانسه به وجود آمد تا در موارد بیمه نبودن اتومبیل و متواری شدن مسئول حادثه، خسارت زیان دیده را جبران كند. این صندوق در واقع جایگزین بیمه گر است كه به شرط تابعیت فرانسوی زیان دیده یا یكی از كشورهای جامعه اروپایی و وجود اقامتگاه او در فرانسه یا كشوری كه با فرانسه رفتار متقابل دارد، جبران زیان می كند. زیان دیده علیه صندوق طرح دعوی می كند و صندوق تمام دفاعیات را در قبال رفتار زیان دیده خواهد شنید. زیان دیده باید ثابت كند هیچ راه جبرانی برای او وجود ندارد . علاوه بر این شرایط دیگری نیز وجود دارد كه در هنگام طرح دعوی، اثبات آن ها متوجه زیان دیده خواهد بود كه ما از بحث پیرامون آن ها فارغ می باشیم.(23)
5-2- صندوق تأمین خسارت های بدنی
به موجب ماده 10 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب 26شهریور47 «برای جبران زیان های بدنی وارد به اشخاص ثالث كه به علت بیمه نبودن وسیله نقلیه، بطلان قرارداد بیمه، تعلیق قرارداد، تعلیق تأمین بیمه گر، فرار كردن و یا شناخته نشدن مسئول حادثه و یا ورشكستگی بیمه گر، قابل پرداخت نباشد یا به طور كلی برای جبران خسارت های خارج از شرایط بیمه نامه ( به استثنای موارد مصرح در ماده 4) صندوق مستقلی به نام صندوق تامین خسارت های بدنی تاسیس می شود كه به وسیله شركت سهامی ایران اداره خواهد شد.» 
اداره این صندوق فعلا به موجب بند 6 ماده 5 قانون تاسیس بیمه مركزی ایران و بیمه گری مصوب سی ام خرداد50 به بیمه مركزی ایران واگذار شده است و قانون مورد اشاره از قلمرو عام برخوردار است و «تمام فلسفه وجودی صندوق تامین خسارت های بدنی در همین نكته خلاصه می شود كه عامیت قانون به هم نخورد و جز همان كسانی كه خود قانون خواسته است به هر علت از این چتر حمایتی استفاده نكنند (مثلا متصرفان غیر قانونی وسایل نقلیه موتوری یا رانندگان فاقد گواهینامه رانندگی) از مزایای آن استفاده نمایند.»(24) زیرا جامعه نمی تواند نسبت به حقوق زیان دیدگان بی تفاوت بماند و صندوق در موارد نیاز به صرف اثبات ورود صدمه باید به جبران خسارت آن ها اقدام كند.(25) در خصوص ماهیت هدف، شیوه جبران و میزان تحمل مسئولیت از سوی این صندوق بحث كمتری شده است( 26) و رویه های غلط در نحوه اداره آن و برخورد مراجع قضایی با آن، سبب انحراف این صندوق شده است. 
این امر ما را بر آن داشت كه به یكی از نتایج نادرست رویه قضایی از این صندوق اشاره كنیم و نشان دهیم كه چگونه رویه قضایی به اصطلاح از كیسه خلیفه می بخشد و متوجه رفتار ناصحیح خود نیست. 
• تحریر محل نزاع - بیان رویه نادرست قضایی 
در عمل دادگاهها در صورت حدوث تصادفات رانندگی و متواری بودن مسئول حادثه به صدور حكم مستقیم علیه صندوق كه جز در موارد خاص منظور همان «صندوق تأمین خسارت های بدنی است، می پردازند. این در حالی است كه اولا دعوی مطروح و پرونده مورد نظر بر اساس آیین دادرسی كیفری و دعاوی جزایی شكل گرفته و ثانیا بدون دفاع صندوق صورت می گیرد. ثالثا صندوق را شریك و یار بیت  المال تصور می كنند و به پرداخت مبلغ دیه ابتدا از محل صندوق و سپس از بیت المال اقدام می نمایند. رابعا بعضا حتی مقید به محدوده و قلمرو صندوق در جبران خسارت نبوده و تعیین سقف مسئولیت صندوق را با توجه به آیین نامه هیأت وزیران، خلاف قانون دانسته اند. برای نقد این رویه كه به نظر خلاف قانون است به بررسی دقایق آن با استفاده از آرای صادر شده دادگاهها و نظریات نویسندگان می پردازیم.
• جایگاه حقوقی صندوق و منافع ارتزاق آن 
صندوق در سال 1347 به وجود آمد و مطابق آیین نامه مصوب 1348 (27) منابع درآمد ذیل را خواهد داشت. 
1ـ سه درصد از حق بیمه دریافتی موضوع قانون سال .47 2ـ مبلغی معادل حق پرداخت نشده هر وسیله نقلیه موتوری زمینی برای آن مدتی كه از اول تیر 48 در زمان اجرای قانون مشمول بیمه بوده و بیمه نشده یا نشود از دارنده وسیله نقلیه. 3ـ مبالغی كه صندوق پس از پرداخت خسارت بدنی به زیان دیدگان بابت خسارت پرداختی و هزینه های متعلقه از مسئولان حادثه وصول خواهد كرد. صندوق بیمه گر به معنی مصطلح نیست. زیرا اولا رابطه قراردادی با دارندگان وسایل نقلیه ندارد و ثانیا حق بیمه ای نیز از آن ها دریافت نمی دارد و حتی حق مراجعه به دارنده وسیله نقلیه را هم در مواردی دارد.(28) صندوق وظیفه جبران خسارت را نسبت به اشخاص معین در وضعیت های مشخصی دارد و پس از اثبات این وضعیت ها، با استفاده از مفهوم قائم مقامی(29) می تواند برای دریافت خسارت پرداختی به مسئول نهایی مراجعه كند و هزینه ها و مبالغ پرداختی را مطالبه نماید. از سوی دیگر صندوق در جایگاهی قرارگرفته است كه به لحاظ اهداف خود  نمی تواند فارغ از اصول حقوقی دیگر و بر مبنای سیستم غیر تقصیری(No- Fault)، قواعد مسئولیت مدنی را كنار نهاده و منبع جبران زیان در هر وضعیتی باشد. به عبارت دیگر شرط تحقق مسئولیت صندوق، احراز اركان مسئولیت مدنی دارنده وسیله نقلیه موتوری است نه متواری شدن وی یا شناخته نشدن و نظایر آن. این امر ما را به احراز یكی از مهمترین اشتباهات رویه قضایی رهنمون می گردد كه در ذیل به آن اشاره می شود. 
• محكومیت صندوق و حذف حق دفاع 
اگر تصور نماییم كه مفهوم دعوی به معنی «خواستن چیزی به زیان دیگری به رسم منازعه»(30) دارای عناصری است«31 » كه این عناصر جز با حفظ اصل راهبردی حق دفاع و تناظر(32) تحقق نمی یابند، آن گاه می توان به قبح محكومیت اشخاص، بدون اعطای این حقوق به آن ها پی برد. توضیح این كه مفهوم دعوی و آثار حقوقی ناشی از آن دائر مدار تنازع و حدوث اختلاف(33) بین اشخاص است كه پس از طرح نزد دادگاه بر اساس اصول دادرسی به آن رسیدگی خواهد شد. در این رسیدگی بین اصول و تشریفات تفاوت است. تشریفات دادرسی را می  توان حذف كرد، لیكن اصول قابل خدشه نیست و فرض بر آن است كه به عنوان قیود لازم الاجرا و ضروری هر نوع حكم قانون و محكومیت وجود دارند. با حفظ این مقدمه اكنون باید به وضعیت صندوق و محكومیت آن به وسیله رویه قضایی، بدون اجازه دخالت در دعوی پرداخت كه با گزارش تصادف رانندگی نزد مراجع قضایی آمده است. 
معمول است كه در پرونده های كنونی پس از احراز متواری بودن مسئول حادثه یا شناخته نشدن آن به پرداخت دیه مصدوم یا مقتول از محل صندوق اقدام می شود. برای مثال در یكی از آرای دادگاهها آمده است «...چون سعی و تلاش در جهت شناسایی و دستگیری مقصر حادثه منجر به نتیجه مطلوب نشده و خونی از انسان مسلمانی ریخته شده و خون انسان مسلمان نیز محترم است و احترام به آن نیز بهای خون می باشد و فلسفه تأسیس صندوق در ماده 10 قانون بیمه اجباری مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث مصوب47 نیز علی الظاهر همین است. لذا دادگاه... صندوق تامین خسارت های بدنی مندرج در ماده 10 قانون مورد اشاره مستقر در شركت سهامی بیمه ایران را به پرداخت... در حق شاكی محكوم می نماید.(34)
این رویه به طور قطع نادرست است و دلایل آن را می توان به این شرح بیان داشت.
1- معیارهای مقدماتی عدالت در زمان های دور وجود داشته و برای مثال در یونان قدیم «محتوی وجوه اصلی عدالت طبیعی مانند؛ وظیفه استماع گفته های طرفین، به شكل كلی به رسمیت شناخته شده بود.»«35» وقتی در آن روزگار چنین تلقی وجود دارد، چرا در این زمان چنین عدالتی مراعات نگردد. 2-گفته شد در كلیه نظام های حقوقی كه طرح های تكمیلی مسئولیت مدنی دارند (نظیر فرانسه یا انگلستان)، زیان دیده باید به طرفیت صندوق مخصوص، اقامه دعوی كند و اركان ادعای خود را اثبات نماید. همین وضعیت در مورد صندوق موضوع ماده 10 قانون حاكم است.
آیا زیان دیده نباید چنین اثبات كند كه شرایط و وضعیت قانونی دریافت زیان وارده را دارد و آیا حق صندوق نیست كه خلاف ادعای زیان دیده را ثابت كند. اصولا عدم طرفیت بیمه گر در دعاوی مسئولیت مدنی و ناشناخته ماندن «دعوی مستقیم زیان دیده علیه بیمه گر» سبب تحمیل یك وضعیت غیرمنتظره علیه شركت های بیمه شده است و چون حق مخالفت با آرای كیفری را نیز ندارند و از طرفی به حسن نیت و اصل اعتماد در روابطه بیمه ای پای بند می باشند و در مسیر اجرای حكم،مانعی ایجاد نمی كنند، لذا هر بار كه بدون دخالت آن ها حكمی صادر می شود، انواع مختلف حقوق اساسی آن ها تضییع می شود و تبانی بسیار دو طرف برای مطالبه دیه از بیمه صورت می گیرد.(36) این وضعیت به طریق اولی اقتضا دارد كه از صدور حكم علیه صندوق اجتناب شود. زیرا در دعاوی معمولی كه بیمه گر طرف مستقیم حكم نیست و این نتایج منفی به بار می آید، به طریق اولی چون صندوق طرف مستقیم و محكوم علیه حكم است، مجبور به تحمل زیان و سكوت نسبت به رأی می باشد.
بیمه گر حداقل می تواند به پرداخت خسارت و تعهدات قراردادی در مقابل بیمه گذار مبادرت ننماید و با رأی مخالفت كند لیكن صندوق، همین حق را نیز ندارد و اگر به صورت ناشایست محكوم شد، حق اعتراض نخواهد داشت. 
3-حق صندوق است كه مطابق آیین نامه مصوب خود، به پرداخت خسارت اقدام كند و حكم محكومیت مستقیم در هیچ جای مقررات پیش بینی نشده است. مطابق ماده 6 آیین نامه مصوب 48 «چنانچه خسارت وارده بر اثر حادثه ای باشد كه مسئول حادثه فرار كرده باشد و یا پس از تحقیقات كافی شناخته نشده باشد، زیان دیدگان می توانند ظرف سه ماه از تاریخ وقوع حادثه به صندوق مراجعه و با تسلیم مدارك لازم تقاضای جبران خسارت نمایند.» 
ماده 9 این آیین نامه نیز بیان می دارد؛ «مقامات انتظامی كه به حوادث وسایل نقلیه موتوری زمینی رسیدگی می كنند در صورتی كه متوجه شوند مسئول حادثه فاقد بیمه نامه موضوع قانون بیمه شخص ثالث است یا در مواردی كه مسئول حادثه فرار كرده یا شناخته نشده باشد موظفند یك نسخه از صورت مجلس و گزارش خود را در مورد حادثه برای اطلاع صندوق ارسال دارند» و ماده 10 نیز بیان می كند؛ «صندوق تأمین پس از دریافت درخواست غرامت زیان دیدگان و وصول پرونده خسارت و اطلاعیه بیمه گر در مورد مطالبه خسارت زیان دیدگان و مدارك و اسناد لازم دیگر مدارك واصله را مورد بررسی قرار می دهد و با توجه به مقررات این آیین نسبت به پرداخت خسارت اقدام می كند.» 
حال با توجه به این مقررات كه جملگی با دستور قسمت اخیر ماده 10 قانون بیمه اجباری تدوین شده اند، آیا تردیدی در بطلان رویه قضایی و محكومیت مستقیم صندوق باقی می ماند. آیا صندوق نباید بر مبنای طبیعی دعاوی، تقاضای اشخاص را رسیدگی و تصمیم بگیرد و در صورت رد این تقاضا، به تقدیم دادخواست علیه آن و مطالبه خسارت از مجرای آیین دادرسی و حفظ حق دفاع خوانده ای صندوق اقدام شود؟ علت رسیدگی صندوق نسبت به تقاضای دریافت خسارت چیست؟ آیا در صورت حكم محكومیت مستقیم، اساسا حق رسیدگی وجود دارد؟ آیا حق صندوق نیست كه اثبات كند ماده 12 آیین نامه محقق شده است؟ در این ماده می خوانیم؛ «در صورتی كه زیان دیدگان از مراجع دیگری مانند سازمان بیمه های اجتماعی یا سازمان بیمه كارمندان دولت یا صندوق های ویژه جبران خسارت غرامت دریافت نمایند، صندوق غرامتی نخواهد پرداخت و هیچ یك از بیمه گران و سازمان های بیمه ای و صندوق های ویژه جبران غرامت حق مراجعه و تقاضای استرداد خسارت پرداخت شده به اشخاص ثالث را از صندوق تامین خسارت های بدنی ندارند.» با صدور حكم مستقیم در پرونده كیفری نه راه اعتراض باز است و نه اثبات این شرایط كه مسئولیت صندوق را مرتفع می كند. 
4- یكی از علل اصلی اشتباه رویه قضایی ایران و محكومیت مستقیم صندوق در پرونده كیفری عبارت از تصور وحدت ماهیت «دیه» و «خسارت بدنی» موضوع ماده 10 قانون 1347 می باشد، بی گمان دیه دارای جنبه جزایی نیز می باشد و به هر حال نوعی مجازات بر شمرده شده است (هر چند ماهیت حقوقی نیز دارد و در حقیقت آثار هر یك را در خود جمع كرده است)(37) لیكن خسارت پرداختنی از طرف صندوق، هرگز به معنای دیه یا هر نهاد كیفری مشابه آن نیست بلكه نوعی جبران زیان و در حقیقت از آثار « دولت با رفاه اجتماعی و تضمین اجتماعی»( 38) می باشد و فلسفه آن همچنان كه گفته شد اعاده وضع به زیان دیدگان و كمك به آن ها در جبران صدمات و زیان های وارده است و حتی قابل مقایسه با مسئولیت مدنی نیست. زیرا بنا به فرض مسئول حادثه شخص دیگری است و صندوق با پرداخت خسارت،قائم مقام زیان دیده در رجوع به مسئول می شود. 
با توجه به تفاوت اساسی دیه و جبران خسارت صندوق،معلوم نیست علت ادغام آن ها و صدور رای مستقیم از مجری كیفری علیه صندوق چیست؟ امری كه هرگز در حوزه حقوق جزا نیست چرا به طور مستقیم و بدون مراجعه اولیه به صندوق و در صورت امتناع آن همراه با طرح دعوی با تقدیم دادخواست مقرر، مورد حكم قرار می گیرد؟ 
5-حضور صندوق در دعوای مستقل، این امكان را می دهد كه شرایط تحقق مسئولیت خود را كه مورد ادعای زیان دیده می باشد، منتفی اعلام كند. گفته شد در موارد مشخص، باید به جبران خسارت از صندوق اقدام كرد و در این موارد، صندوق حق دارد با اثبات معلوم بودن مسئول حادثه یا شناخته شدن و امكان حضور وی یا اعتراض به نظریات كارشناسی و اثبات تقصیر خود زیان دیده و نظایر آن به رفع مسئولیت خود اقدام كند. نتیجه این است كه برای رعایت زیان دیده باید با تقدیم مدارك خود به صندوق، مطالبه خسارت كند و در صورت عدم تمكین صندوق به تقدیم دادخواست علیه آن مطابق مقررات اقدام نماید. در این راه تمام حقوق خوانده دعوی برای صندوق وجود دارد، زیرا در این زمان مانند هر مدیون ممتنعی است كه به هر دلیل دین خود را ایفا ننموده و چاره ای جز رجوع به دادگاه و مطالبه وجوه بابت «خسارت» و نه هر عنوان دیگر وجود ندارد. با این توضیح، تمام دادنامه های صادره از دادگاه جزایی كه به صورت مستقیم، صندوق را محكوم نموده  اند (11نمونه از این آرا در اختیار اینجانب است) فاقد مبنای تحلیلی و نوعی رویه ناصحیح و تضییع حقوق بیت المال است. 
6- صندوق و بیت المال: یكی دیگر از موارد بطلان رویه قضایی، مقایسه صندوق و بیت المال بعنوان دو منبع پرداخت خسارت و دیه قتل می باشد. 
توضیح اینكه در قانون مجازات اسلامی بر اساس فقه امامیه، برای رعایت حرمت خون مسلمان (لا یطل دم امرء مسلم) هر گاه انسان مسلمانی كشته شود و به قاتل دسترسی نباشد، دیه قتل از بیت المال پرداخت می شود(مواد 255، 260، 313 و تبصره ماده 244 قانون مجازات اسلامی) به موجب ماده 10 قانون 1347 نیز هر گاه مسؤول حادثه فرار كند یا شناخته نشود، خسارت از صندوق پرداخت می شود.
این موارد به ظاهر هیچ تعارضی با یكدیگر ندارند و هر یك در محل خود اجرا خواهند شد. ولی این نتیجه مورد قبول رویه قضایی نیست و بدون توجه به تفاوت جوهری آنها و جایگاه شخصیت حقوقی هر یك، قلمرو آنها را ادغام و مخلوط و در حقیقت آشفته كرده است. بسیار دیده شده در تصادفات رانندگی كه منجر به قتل شخصی می شود، رویه قضایی دیه مقتول را به صورت طولی (یعنی ابتدا صندوق و نسبت به مازاد تعهد صندوق، بیت المال) یا به نحو عرضی ( صندوق یا بیت المال به صورت مستقل) عهده صندوق و بیت المال قرار می دهد بدون اینكه از خود سؤال كند موقعیت حقوقی این دو چگونه است؟ آیا انتخاب آنها به دست قاضی است؟آیا با وجود بیت المال كه پس از انقلاب و با حاكمیت قواعد فقهی دیات بوجود آمده،  صندوق موضوع ماده 10 در این موارد فاقد الزام است و در حقیقت حكم آن در این موارد نسخ شده می باشد؟
قبل از پاسخ به این سوالات و روشن نمودن مبنای نادرست رویه قضایی، لازم است به برخی از آراء صادر شده در این خصوص اشاره  ای داشته باشیم. 
نخست:محكومیت طولی: بدین نحو كه در مورد قتل ناشی از تصادف رانندگی ابتدا صندوق محكوم  شده است وبدنبال آن بیت المال: «تصادفی در ...قم... به وقوع پیوسته و موتور سیكلت سوار بلافاصله محل را ترك و متواری می گردد و عابر ... به علت ضربه مغزی و عوارض ناشی از آن فوت می نماید. سعی دادگاه جهت شناسایی متهم حادثه به نتیجه نرسیده علی هذا دادگاه با احراز حدوث حادثه و فوت مرحوم به لحاظ عدم شناسایی متهم اولیادم می توانند به استناد ماده 10 قانون بیمه به صندوق بیمه مركزی ایران جهت دریافت دیه مراجعه و چنانچه به علت عدم كفایت و جبران پرداختی از سوی بیمه  مركزی اولیاء دم می توانند باقیمانده دیه را مستندا به ماده 313 قانون مجازات اسلامی از بیت المال دریافت نمایند». «39» صرفنظر از ایراد به رای از حیث ذكر ماده 10 قانون بیمه به جای قانون مصوب 1347، این رای تا جایی كه مستلزم محكومیت صندوق نیست بلكه حق مراجعه به آنرا اشاره می كند صحیح است اما قسمت دوم كه بیانگر ادغام صندوق و بیت  المال است ایراد دارد كه در ادامه خواهد آمد.
« در خصوص اعلام بستگان آقای ... مبنی بر اینكه نامبرده در خیابان در اثر تصادف از بین رفته ... با توجه به اینكه شخص مقصر در تصادفات شناسایی نگردیده دادگاه به استناد ماد 313 قانون مجازات اسلامی و ماده 10 قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه رأی به پرداخت دیه متوفی توسط صندوق تأمین خسارتهای بدنی زیر نظر بیمه مركزی ایران و مابه التفاوت كسری دیه كامل مرد مسلمان از صندوق بیت المال در حق اولیاءدم صادر و اعلام می نماید.»«40»
دوم: محكومیت عرضی:«در خصوص گزارش مأمورین مبنی بر قتل غیر عمدی مرحوم... بر اثر بی احتیاطی در امر رانندگی و متواری شدن راننده خودرو .... دادگاه ضمن احراز وقوع جرم مستندا به مواد 293 ،295،297 قانون مجازات اسلامی و ماده 10 قانون بیمه اجباری دارندگان وسایل نقلیه موتوری در قبال اشخاص ثالث، بیمه مركزی ایران مكلف به پرداخت یك دوم دیه كامله مرد مسلمان در حق اولیاء دم متوفی نمایند»«41»
صرفنظر از نگارش نادرست قمست اخیر رای و استفاده از فعل جمع و عدم تناسب فعل «نمایند» با فاعل جمله، مشخص می شود كه این دادگاه تمام دیه متوفی (زن ) را بر عهده صندوق قرار داده است. 
7- تحلیل مسأله و بیان اشتباه رویه قضایی: برای تبیین این بحث لازم است به مقایسه ای میان صندوق و بیت المال بپردازیم.
با بررسی تحلیلی می توان به نكات ذیل نائل آمد: 1- در حالی كه صندوق « خسارت» یا زیان بدنی را جبران می كند، بیت المال « دیه» مقتول را می پردازد.2- صندوق منحصر در حوادث رانندگی است ولی بیت المال قلمرو عام دارد و قتل ناشی از هر حادثه ای را در بر می گیرد.3- بیت المال دیه قتل را با یكی از شرایط ذیل می پردازید. عدم دسترسی به قتل و شناخته شدن او- فرار قاتل- عجز از اثبات قتل در قسامه و انحلال اماره لوث.ولی صندوق علاوه بر فرار مسؤولیت حادثه یا شناخته نشدن آن، به هنگام حضور او و بیمه نبودن یا بطلان یا تعلیق قرار بیمه یا تعلیق تأمین بیمه گر یا ورشكستگی او، به پرداخت مبادرت می كند.4- بیت المال متولی پرداخت دیه « قتل» است و همانطور كه در ادامه خواهد آمد غیر از آن قابل پذیرش نیست ولی صندوق صدمات بدنی را نیز شامل می شود.
5- تحقق ماده 10 قانون و مسؤولیت صندوق منوط به احراز و اثبات مسؤولیت عامل صدمه و شخص متواری است. به عبارت بهتر باید شخص دیگری مسؤول باشد تا صندوق جبران كند. لیكن مسؤولیت بیت المال نیازی به « اثبات مسؤولیت» قاتل فراری و شناخته شده ندارد و به محض تحقق قتل و «مردد بودن» بین مشروعیت این قتل (مثلا بدلیل دفاع مشروع ) یا نامشروع بودن آن و عدم احراز مشروعیت آن، مستقر خواهد شد. 
به تعبیر دیگر « مشروع بودن» قتل مانع تحقیق مسؤولیت بیت المال است. مثلا ممكن است قتل از روی دفاع مشروع صورت گیرد ولی قاتل متواری گردد. در این حالت اگر دفاع مشروع ثابت شود مسؤولیت منتفی است ولی اگر دفاع مشروعی به اثبات نرسید و در عین حال، غیر قانونی بودن قتل نیز مدلل نگردید، بیت المال باید دیه راپرداخت كند ولی صندوق در صورت تردید در مشروع یا نامشروع بودن صدمه و قتل، مسؤولیتی ندارد و تنها با اثبات نامشروع بودن آن(و تحقق مسؤولیت شخص اصلی ) مسؤول خواهد بود. 6- یكی دیگر از تفاوتهای صندوق و بیت المال در مسأله تغلیظ دیه است كه در خصوص بیت المال، بعضا پذیرفته می شود لیكن در مورد صندوق قابل پذیرش نیست با عنایت به وجوه تمایز صندوق و بیت المال، اقدام رویه قضایی در محكومیت هم زمان (عرضی - طولی) صندوق یا بیت المال صحیح نیست و باید توجه داشت منابع مالی كه صندوق یا بیت المال را پوشش می دهد، در قانون مشخص شده و از هم جدا باشند. 
در قانون بودجه هر سال مبلغ معینی برای پرداخت دیه در موارد قانونی تخصیص می یابد در حالی كه منبع مالی صندوق همانطور كه سابقا بیان شد، مستقل و جداست. بنابراین چگونه می توان به اختیار، مسؤولیت را عهده صندوق یا بیت المال قرار داد و در حقیقت نظم مالی آنها را به هم ریخت. به این ترتیب با توجه به مقررات عام دیات و شمول آن نسبت به دیه كامل و نیز محدودیت تعهد صندوق ، باید گفت در هر مورد كه قتلی صورت می گیرد و به قاتل دسترسی نیست ، بیت المال عهده دار پرداخت است و صندوق مسؤولیتی ندارد . ولی در سایر موارد مسؤول است در حالی كه بیت المال، تعهدی ندارد ( نظیر بطلان قرار داد بیمه یا ورشكستگی بیمه گر) تنها فرض مورد تردید هنگامی است كه در قتل ناشی از تصادف رانندگی، درعین اینكه متهم حضور دارد و ابتدائا بیت المال مسؤولیتی ندارد، لیكن بدلایل دیگر نظیر تحقق ماده 313، بیت المال متعاقبا  مسؤولیت پیدا كند و قرارداد بیمه نیز باطل باشد یا به حالت تعلیق درآید. در این مورد از یكسو بیت المال به لحاظ ماده 313 و صندوق به لحاظ ماده 10 مسؤولیت بیت المال قرار داد. درست است كه مسؤولیت بیت المال خلاف اصل می باشد لیكن این مورد از مصادیق قاعده مذكور (خلاف اصل بودن مسؤولیت بیت المال ) نیست. علت این است كه اولا ظهور ماده 10 بر زیان بدنی و جبران خسارت ناظر بر غیر قتل است یا حداقل درمورد قتل،  باید قدر متیقن آنرا در نظر گرفت . ثانیا بیت المال به لحاظ عدم محدودیت سقف تعهد و پذیرش تغلیظ دیه در آن، اولی از صندوق است.
8- صدمات بدنی و بیت المال: آیا بیت المال تنها درصورت قتل و عدم دسترسی به قاتل عهده دار دیه می باشد یا علاوه بر قتل، صدمات بدنی دیگر را نیز پوشش می دهد؟در فقه، اكثریت قاطع پاسخ منفی داده اند.«42» و تنها یكی از فقهای معاصر چنین بیان داشته كه « در صورت عدم امكان استیفاء از ضارب، حاكم می تواند از بیت المال پرداخت كند.» «43» در قانون مجازات اسلامی نیز پاسخ منفی است زیرا پرداخت دیه از بیت المال، امری است خلاف اصل كه تنها در قتل آن هم با شرایطی تجویز شده است و صدمات بدنی هیچ تفاوتی نسبت به سایر صدمات و ناشناخته بودن مرتكب ندارد. علاوه بر آن از قاعده لا ضرر نیز چنین استنباطی نشده است.
میرزای نائینی و شیخ موسی خوانساری نیز به صراحت اعلام می كنند اگر قاعده لا ضرر بتواند وجود حكمی را ثابت كند، لازم می آید كه فقه جدیدی تأسیس شود و هر خسارت از بیت المال یا از مال اغنیا تدارك گردد. «44» اما رویه قضایی در اینجا نیز بدون تحلیل اصولی به راه نادرست خود ادامه می دهد و برای پرداخت صدمات بدنی در صورت عدم دسترسی به عامل صدمه، بیت المال را ترجیح می دهد. 
برای مثال در یكی از آراء دادگاهها آمده است:«در خصوص اتهام راننده متواری و ناشناس ... دایر به ایراد صدمه بدنی غیر عمدی ناشی از بی احتیاطی در امر رانندگی ... در اجرای ماده 10 قانون بیمه اجباری مسؤولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل اشخاص ثالث و ماده 6 آیین نامه صندوق تأمین خسارتهای بدنی و ملاك ماده 313 قانون مجازات اسلامی و مواد 367،495، 442 و تبصره 2 ماده 302 قانون مجازات اسلامی مجموعا پرداخت دو فقره چهار ، پنجم از یك ، پنجم از یك، دوم دیه كامل و نیز سه درصد دیه كامل از محل صندوق تأمین خسارتهای بدنی در محدوده تعهدات مالی مصوب در حق ... به عهده شركت بیمه مركزی ایران می باشد و ذی نفع می تواند جهت وصول مابه التفاوت دیه وارش معینه و مازاد تعهدات مالی مصوب صندوق تأمین خسارتهای بدنی از محل بیت المال وفق مقررات اقدام نماید.»«45» 
در رأی دیگر نیز با بیان این كه با « وحدت ملاك ماده 255 قانون مجازات بیت المال باید مازاد خسارت را بپردازد» «46» به تحمیل دیه صدمه بدنی عهده بیت المال مبادرت نموده است. دادگاه متوجه نیست كه از امور خلاف اصل نمی توان ملاك گرفت و با استناد به وحدت طریق یا ملاك، امر استثنایی را گسترش داد. اگر خون مسلمان محترم است مال او نیز محترم است. چرا در مسائل و زیانهای مالی كه دسترسی به عامل زیان ممكن نیست یا قادر به پرداخت زیان نیست، از بیت المال گرفته نمی شود؟ پاسخ روشن است. دلیلی ندارد بداقبالی و حوادث روزمره، جملگی بر بیت المال تحمیل شود. زندگی اجتماعی قواعد خود را دارد و هیچ كس به صورت مطلق، بیمه بیت المال نیست. 
9- سقف تعهدات صندوق و تحمیل ناروای رویه قضایی 
مطابق قسمت اخیر ماده 10 قانونی مصوب 1347 « سازمان، وظایف و صلاحیت صندوق تأمین خسارتهای بدنی به موجب آیین نامه ای خواهد بود كه به وسیله شركت سهامی بیمه ایران تهیه و به تصویب هیأت وزیران خواهد رسید.» آیا تعیین سقف تعهدات صندوق از سوی هیأت وزیرانی كه در آخرین مصوبه خود ( شماره 22780 ت 29985 هـ مورخ 22/7/83 روزنامه رسمی شماره 17375 مورخه 29/7/83) معادل هشتاد میلیون ریال مقرر شد، قانونی است؟ تصور عده ای این است كه با توجه به عموم ماده 10 و اطلاق آن نسبت به « جبران زیانهای بدنی وارد به اشخاص ثالث» یا « جبران خسارتهای خارج از شرایط بیمه نامه» و ماده 6 قانون مذكور كه پرداخت كلیه خسارات را مقرر داشته و در مورد دخالت صندوق، در حقیقت جانشینی صندوق را به جای بیمه گر مقرر كرده اند، محدودیت پرداخت خسارت فاقد وجاهت است و صندوق مكلف به جبران كامل زیان وارد می باشد و چون مطابق اصل 170 قانون اساسی، آیین نامه خلاف قانونی قابل اجرا در دادگاه نیست لذا این محدودیت از سوی دادگاهها قابل ترتیب اثر نخواهد بود.«47» این عقیده صحیح نیست و بدون دقت در وضعیت حقوقی صندوق و تحلیل ماهیت طرحهای تكمیلی بیمه مسؤولیت مدنی و تحولات پیشرفته در نظام های مسؤولیت، ابراز شده است.
اولا هدف از این طرحها، رقابت كامل با مسؤولیت مدنی نیست و اساسا از قواعد آن نیز در مواردی پیروی نمی كنند بلكه دولت برای گسترش عدالت اجتماعی و توزیعی و حمایت از نیروی انسانی خود، درآخرین مرحله،آنهم در عمده ترین حادثه زیانبار یعنی حوادث رانندگی اقدام به تأسیس این نهاد حقوقی می كند و منظور ، پاسخ به تمام نیازها و ضروریات نیست. 
ثانیا در كشور های دیگر عینا همین وضعیت وجود دارد و تعین سقف تعهدات طرحهای تكمیلی بیمه مسؤولیت، دراختیار دولت می باشد ثالثا تعیین میزان صلاحیت و حدود وظیفه صندوق مطابق ماده 10، از لوازم اختیار تام وضع  كننده آیین نامه است كه با توجه به منابع درآمد دولت به تعیین سقف تعهدات اقدام می كند. بنابراین رویه قضایی باید در این جهت حركت كند و نظم عمومی مالی و بودجه ای دولت را دچار اختلال ننماید. 
10- رویه قضایی در دادسرا : با بررسی آراء صادره از دادگاهها نمی توان بدرستی متوجه شد كه پرونده مربوط به حوادث رانندگی چگونه از دادسرا به دادگاه ارسال و منتهی به صدور رأی از محل صندوق شده است. مطابق تبصره 3 ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب 1381، در برخی جرایم، دادسرا حق ورود و انجام تحقیقات را جز در موارد استثنایی ندارد و در سایر موارد وظیفه انجام تحقیقات و صدور كیفرخواست در صورت احراز جرم، بر عهده این نهاد می باشد. 
با توجه به مقررات این قانون، مخصوصا ماده 14 كه نحوه رسیدگی دادگاه عمومی جزایی را پیش بینی می كند و مقرر می دارد این دادگاه فقط به جرایم مندرج در كیفرخواست رسیدگی می كند، این سؤال مطرح می شود كه در فرض ناشناس بودن راننده مقصر و مسؤول حادثه چگونه می توان به صدور كیفرخواست مبادرت ورزید؟
می دانیم كیفرخواست باید حاوی ناو مشخصات متهم باشد ولی این امر در فرض ما قابل تصور نیست. بنابراین تكلیف دادسرا در این موارد چیست و چگونه پرونده مختومه می گردد؟ 
دراین خصوص، رویه قضایی بدون كیفرخواست به ارسال پرونده به دادگاه،پس ازانجام تحقیقات و یأس از یافتن متهم، اقدام می كند . این رویه تا حدی كه متضمن پرداخت دیه از بیت المال است صحیح بنظر می رسد زیرا از سویی امكان عقلی صدور كیفرخواست ممتنع است و دادسرا نیز خود حق صدور حكم پرداخت دیه از بیت المال را ندارد . لذا نتیجه منطقی این است كه پرونده به دادگاه ارسال شود تا پرداخت دیه از بیت المال را مورد حكم قرار دهد. لیكن این اقدام در فرض صدمات بدنی و ناشناس بودن مسؤول حادثه، صحیح نیست زیرا اولا گفته شد كه دادگاه به صورت مستقیم حق صدور حكم علیه صندوق را ندارد ثانیا چنین صدماتی نیز از سوی بیت المال قابل پرداخت نیست و اساسا دادگاه در این موارد حق دخالت نخواهد داشت. 
در این موارد، همانطور كه در جرایمی نظیر تخریب، سرقت، متهم شناسایی نمی شود و پرونده تا انجام تحقیقات نهایی و یافتن او در دادسرا مفتوح است، باید از ارسال پرونده به دادگاه خودداری كرد و آنرا مفتوح نگه داشت. بنابراین صدور برخی آراء از دادگاه عمومی جزایی استان تهران كه دراین نوشتار به آنها اشاره شد، به این دلیل كه دادسرا در این استان تشكیل شده و بدون كیفر خواست حق رسیدگی ندارند خلاف قانون می باشد در پایان اشاره به این نكته مفید خواهد بود كه رویه ناصحیح قضایی به حدی گسترش یافته كه حتی مسؤولان اداره صندوق نیز اجرای آن را از طرف مراجعی كه با تحلیل دقیق علمی و قانونی، خود را به این رویه باطل، پای پند نمی دانند، انتظار دارند. 
برای مثال معاون این صندوق در نامه شماره 25825- 1/9/83 نوشته است«با توجه به اینكه غرامت دیه جرح توسط این صندوق با استناد به رأی صادره از دادگاه انجام می شود،خواهشمند است دستور فرمایید طبق وحدت رویه محاكم قاضی، آن دادگاه محترم نسبت به صدور رأی اقدام مقتضی مبذول نمایند.»
جا دارد مسؤولان بیمه ای و متخصصان امر، با گسترش مباحث علمی بیشتر و دقیق تر راه را بر چنین رویه هایی مسدود نمایند نه اینكه آب به آسیاب آن بریزند . عدم شناخت حقوق بیمه درایران جز خسران و زیان برای شركت های بیمه و نهادهای مشابه و نهایتا بیت المال ندارد. 
________________________________________
*دادیار دادسرای ناحیه 6 تهران
پی نوشت: 
1- روزنامه ایران در تاریخ 25فروردین80 اعلام كرده بود كه در 10 روز اول سال، 550 جسد روی جاده به دلیل تصادف مشاهده شده است. 
2- دكتر ناصر كاتوزیان و ... مسئولیت مدنی ناشی از حوادث رانندگی، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول ، تهران 1380 ، ص 59.
3- برای ملاحظه این نظام ها رجوع شود به تأثیر بیمه در حقوق مسئولیت مدنی، پایان نامه نویسنده در مرحله كارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه تهران، صص 54 الی 60 .
4ـ  Tunc, Andre, Towards a European eivil, Kluwer law International, aecond Revised and expanded, 1988 , p.464.
5- دكتر ناصر كاتوزیان، الزام  های خارج از قرارداد، جلد اول، مسئولیت مدنی، مؤسسه انتشارات و چاپ دانشگاه تهران، چاپ دوم، 1378 ، ص 895.
6ـ «Thw outomobile should pay is way th rpugh society « Tune Andre, op.cit, p.462.
7ـ  insuranc
8 ـ                                        iinsure
9- دكتر ناصر كاتوزیان، همان ، ص 598.
10ـ  Faction directe contre lصassureur de la Responsabiliteش.
11- برای ملاحظه این دعوی مراجعه شود به پایان نامه نگارنده، ص 126 الی 153 و نیز رجوع شود به مقاله «اجرای حقوق و اقامه دعاوی بدهكار به وسیله طلبكاران او» كه ترجمه بخشی از كتاب «تعهدات »استارك نویسنده فرانسوی توسط نگارنده می باشد. فصلنامه دیدگاههای حقوقی نشریه دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری، شماره 28 و 29 ، صص 49 الی 80.
12ـ Schems complementary to compulsory insurance.
13- دكتر ایرج علی آبادی، صندوق تامین خسارت های بدنی، فصلنامه بیمه مركزی ایران، شماره چهارم، سال دوم، ص 7.
14ـ  Criminal injuries  Compensation Bord.
15ـ  Trespass.
16ـ  Lunney Mark.oilphant ken, Tort low, Text and materials, oxford university press, London, 2000 , p.798. Rogres. W.V.H, Winfield and jolowicz on tort, 10th edition, 1976,p.6.
17ـ   Ibid
18ـ   The motor insurerصs Bureau.
19ـ   Lunney mark. Qliphant ken, op.cit, p.26.
20ـ   No- fault system for           compensation.
21ـ   Ibid,pp.795-796. 
22ـ   Fonds de garantie automobile.
23- دكتر كاتوزیان و،... همان، صص 207 الی 208.
24- دكتر ایرج علی آبادی ، همان . 
25- دكتر جانعلی - محمود صالحی، حقوق زیان دیدگان و بیمه شخص ثالث، انتشارات دانشكده مدیریت دانشگاه تهران، 1372، ص182.
26- دكتر ایرج بابایی، حقوق بیمه، انتشارات سمت، چاپ اول، 1382. در این كتاب كه انتظار تفصیل در خصوص صندوق تأمین خسارت های بدنی وجود داشت، دو صفحه مختصر از آن یاد شده است. 
27- روزنامه رسمی شماره 7338 مورخه 31فروردین1349.
28- دكتر ایرج علی آبادی، همان، ص 8.
29ـ   Doit de subrogation
30- دكتر محمد جعفری لنگرودی، دانشنامه حقوقی، جلد دوم، موسسه انتشارات امیركبیر، چاپ پنجم، تهران، 1376، ص 497.
31- همان، ذیل عنوان « دعوی». همچنین رجوع شود به همان نویسنده،دایره المعارف علوم اسلامی قضایی، جلد اول،كتابخانه گنج دانش، چاپ سوم، تهران، 1381، ص 569.
32- دكتر عبدالله شمس، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ اول، تهران، 1381، صص 131 الی 134.
33- دعوی بلامنازع كه در فقه و قانون مدنی وجود دارد دارای احكام ویژه ای است كه سبب خدشه به اصل بیان شده نخواهد بود. رجوع شود به همان نویسنده، ذیل عنوان عوی بلامنازع.
34- دادنامه شماره 761- 18/4/83 در پرونده شماره 568/83 شعبه دوم دانشگاه عمومی كامیاران.
35- جان كلی، تاریخ مختصر تئوری حقوقی در غرب، ترجمه دكتر محمد راسخ، نشر طرح نو، چاپ اول، تهران، 1382 ، ص 73.
36- نتایج منفی عدم پذیرش دعوی مستقیم آن چنان است كه نگارنده طرح مفصل و مدونی را با عنوان «تضمین حقوق بیمه گر از طریق دخالت وی در دعاوی مسئولیت مدنی» آماده و به بیمه مركزی ایران تقدیم نموده است. 
37- دكتر ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنی، ص57.
38ـ .Social security and state 
39-دادنامه شماره 309- 6/5/83 شعبه 116 دادگاه جزایی قم در پرونده شماره 83/116/284.
40- دادنامه شماره 807 مورخه 30/4.83 شعبه 37 دادگاه عمومی شیراز، پرونده شماره 4/83/37. 
41- دادنامه شماره 954 مورخ 20/7/83 شعبه 105 دادگاه عمومی جزای شهرری، پرونده شماره 83/105/146.
42- مجموعه نظریات مشورتی فقهی در امور كیفری، جلداول، معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضاییه، مركز تحقیقات فقهی، چاپ دوم، 1382، تهران ، ص 148 . 
43 - آیت الله العظمی بهجت، همان منبع . 
44- نقل از دكتر ناصر كاتوزیان، همان منبع، ص 154.
45- دادنامه شماره 1976-11/7/83 شعبه پنجم دادگاه عمومی قرچك. پرونده شماره 83/1269/5.
46-دادنامه شماره 125-30/1/83 شعبه دوم دادگاه عمومی تنكابن، پرونده كلاسه 82/1119/2.
47- اقلیت قضات دادگستری استان تهران در جلسه مورخ 2/3/81 كمیسیون ماهانه حقوقی و قضایی چنین عقیده ای داشته اند، نقل از مجموعه دیدگاههای حقوقی و قضایی قضات دادگستری استان تهران و مروری بر گزیده قوانین و مقررات سال 1381 جلد سوم، نشر اشراقیه، چاپ اول، 1382، ص 58.

وقتی كه واژه كارگران مهاجر یا خارجی بكار برده می شود بدو پدیده اشاره می گردد كه به اندازه كافی با هم اختلاف دارند و در مورد ایالات متحده ، برابر گزارش آقای پ . هرزوگ بطور روشن از همدیگر مشخص اند . 
گاه مهاجر Immigrant كسی است كه به كشور پذیرنده می آید تا برای مدت طولانی مستقر شود . او در طول زمان شهروندی رابدست خواهد آورد ، مانند مهاجرانی كه از اروپا آمدند و در جریان قرن نوزدهم جمعیت آمریكای شمالی را تشكیل دادند . 
گاه مهاجر در كشور پذیرنده كاری را جستجو می كند كه در كشور خویش موفق به یافتن آن نمی شود . اما مقصودش این نیست كه در آنجا باقی بماند . او گهگاه به كشور خود میرود ویك روز هم بصورت قطعی بدان باز می گردد. این وضع مهاجرت فعلی مكزیكیها ( شیكانوها ) به ایالات متحده آمریكا است . 
در ایالات متحده آمریكا ، تفكیك دومی هم می شود كه ارزش كلی دارد در برابر مهاجری كه جهت كار كردن خواه برای مدت طولانی و خواه بطور موقت می آید ، غیر مهاجر non – Immigrant قرار می گیرید ، یعنی كسی كه توقفش فقط جنبه گذرا دارد همانند یك دانشجوی در حال كارآموزی یا حقوق بگیری كه بطور موقت به كار دیگری ( فرعی ) اشتغال دارد یا یك جهانگرد . در این مطالعه وضع آن دسته از خارجیان كه جز به صورت استثنائی برای هدفهای شغلی نمی آیند بكنار نهاده شده است . در ایالات متحده آمریكا مهاجرت قطعی و مهاجرت موقت بیش از آنكه در كنارهم وجود داشته باشند جانشین یكدیگر شده اند . این وضع در مورد فرانسه نیز مشاهده میشود . فرانسه مدت مدیدی كشور مهاجرت طولانی بود كه جذب مهاجران را ( در جامعه فرانسوی) بصورت پذیرش به تابعیت Naturalisation بدنبال داشت ( لهستانیها - ایتالیائیها ) . این كشور در حال حاضر تمایل دارد ، جز مكان موقت كار یا عرضه شغل نباشد ، عرضه ای كه پرتغالی ها یا الجزایریهائی را كه غالباً قصد ماندن طولانی ندارند جلب می كند . همین وضع در آلمان وجود دارد كه كارگران را جز برای یك دوره محدود نمی پذیرد ( نظام جایگزینی ) و هیچگاه یك كشور مهاجر پذیر برای مدت طولانی نبوده است وتابعیت اكتسابی را به سختی اعطاء می كند ( اگر چه اخیراً تمایلی برای شناخت حق اقامت و تمدید پروانه كار بعد از مدت معینی ( پنج سال ) وجود دارد . ) بنظر می رسد كه در انگلستان مهاجرت های اخیر ، برخلاف مهاجرت به آلمان و فرانسه ، مهاجرت دراز مدت باشد . 
این تفكیك ، نتایج حقوقی چندی در پی دارد . وضعیت مهاجر دائمی و شرایط جذب او در بین مردم آن كشور ، قسمت اعظمش به حقوق تابعیت مربوط است لیكن وضعیت مهاجر موقت و شرایط پذیرش او به كار به حقوق كار مربوط می شود ( سیاست اشتغال ). 
2- كشورهای مهاجر پذیر و كشورهای مهاجر فرست 
طبیعتاً تمایل بر این است كه كشورهای مهاجر پذیر را در برابر كشورهای مهاجر فرست قرار دهند . اما تفكیك آنها به این آسانی هم نیست . تغییر و تبدیل هایی به وقوع می پیوندد و فلان كشوری كه مهاجر فرست بوده در یك زمان معین دیگر مهاجر فرست نمی باشد . 
مثلاً ایتالیا بعد از یك قرن ، در نتیجه صنعتی شدن ، عزیمت كارگرانش برای كار در كشورهای دیگر تقریباً بطور كامل ، متوقف شده است بدون آنكه از آن كشور ، مملكتی مهاجر پذیر ساخته شود . مسائل حقوقی ویژه ای - جدا از آنچه كه وضع صرفاً مدنی تبعه خارجی بر می انگیزد - مطرح نمی شود مگر وقتی كه توسل به كارگران خارجی بصورت پدیده ای منظم در آید . 
مورد آلمان جالب است . تا 1955 آلمان هیچگاه كارگران خارجی را بصورت انبوه نپذیرفته بود . طی 15 سال اخیر است كه این كشور در این راه وارد شده است . از این پس در جمهوری فدرال آلمان سیاست منظم پذیری وجود دارد . 
انگلستان كه تا قرن بیستم كشور مهاجر فرست بود كشوری مهاجر پذیر شده است . در حالیكه به موازات آن كشوری مهاجر فرست به ممالك مشترك المنافع « سفید » ( استرالیا ، زلاندنو ، كانادا ) باقی مانده است . آنچه هرنوع مطالعه ای را غیر كامل می سازد فقدان اطلاعات مربوط به سیاست های منظم مهاجرت و مسایل ناشی از كارگرانی است كه بعد از مهاجرت به كشورهای خود بطور قطعی باز می گردند . 
بین گزارشهای ملی، پاره ای خاطر نشان می كنند كه كشورشان مهاجر پذیر نیست و تعداد كارگران خارجی در آن ناچیز است . وضع در گزارش یوگسلاوی یا ایتالیا بدین منوال است . اما در كشورهایی كه مهاجرت كردن مورد تشویق ویا لااقل تحت نظارت وكنترل است ، تحقیقات مربوط به نهادهای حقوقی مهاجرت باید بصورت عمیقتری انجام گیرد . 
3- كارگران مهاجر و استعمار زدائی 
وضع كشورهای خارجی در كشورهایی كه از لحاظ صنعتی بودن در سطح بالایی قرار دارند ، و اساساً در اروپای غربی ، بتدریج در ردیف مهمترین مسائل عصرما در می آید . این وضع جای سرنوشت مردم استعمار زده را گرفته است . تقاضای استقلال سرزمینهای استعمار زده ( مستعمره ) جای خود را به درخواست احترام به حیثیت كارگران مهاجر داده است . 
در واقع پس از افول استعمار شاهد بكار بردن دو روش مكمل هستیم كه بعنوان جانشین آن بكار می روند . یكی انتقال سرمایه ها به جائیكه نیروی كارفراوان و ارزان است ، این نیروی كار از تایوان تا سنگاپور، از مكزیك تا اسپانیا بكار گرفته شده است . دیگری انتقال نیروی كار قابل استفاده از كشورهایی است كه دارای جمعیت زیاد - ولی بدون سرمایه - هستند به مراكز صنعتی است . روزی ملاحظه خواهد شد كه این دو یك پدیده اند ، افول حاكمیت دولتها به نفع ظهور بازار جهانی واحدی كه در صحنه آن بدون محدودیت ، قدرت سرمایه بین المللی اعمال می شود . 
اگر كشورهای اروپای غربی باستثنای وضع گذرا وموقت ایتالیا ، كشورهای مهاجر پذیر شده اند - وباید برروی واژه « شدن » تأكید كرد - بنظر می رسد كه رابطه این حالت با پایان امپراطوریهای استعماری روشن باشد . از آنجاكه گویی نوعی استثمار نیروی كار كشورهای فقیر یك ضرورت مطلق برای توسعه اقتصادی است ، این نیرو را در لندن بكار می گیرند ، وقتی كه نمی توان دیگر آنرا در بمبئی بكار برد ، در پاریس از آن استفاده می كنند ، هنگامیكه دیگر در الجزایر نمی توان آنرا بكار گرفت . 
گاه نیروی كار بدین ترتیب به طرف كارخانه ها میرود و گاه كارخانه ها به جستجوی نیروی كار می پردازند . این گرایش زیر فشار شركتهای چند ملیتی افزایش یافته است . كمپانی رنوكارخانه ای در اسپانیا در الجزایر می سازد و به موازات آن ، كارگران اسپانیایی یا الجزایری را به فرانسه می آورد . 
از پاره ای جهات این سرمایه گذاری ها واین مهاجرت نیروی كار ، استعمار گری سابق را بخاطر می آورد . بدین ترتیب شگفت آور نیست كه جریان مهاجرت برای كشورهایی مانند بریتانیای كبیر یا فرانسه ، اساساً مربوط به وابسته های استعماری سابق چون هند شرقی یا غربی ویا آفریقای سیاه باشد . 
مورد انگلستان بویژه از این جهت آموزنده است كه اولین جریانهای مهاجرتی مربوط به ایرلند ، وابسته قدیمی آن كشور ، بود . از آغاز نخستین انقلاب صنعتی ، ایرلندیها به جزایر بزرگ سرازیر شدند . در آخرین دوره ، اتباع ممالك مشترك المنافع جدید هستند كه گروههای عظیم مهاجر را تشكیل می دهند ( هندوها پاكستانیها و غیر آنان ) یعنی مهاجرت اشخاصی كه رنگی جز سفید دارند 
( گزارش مربوط به انگلستان از آقای هپل ) . 
4- كارگران مهاجر و كارگران بومی 
این نیروی كار ( منظور نیروی كارگران خارجی است .م ) برای انجام پاره ای كارها از آنروی ضروری است كه طبقه كارگر سنتی این قبیل كارها را بتدریج كه امكان ورود به حرفه های جدیدی بر روی آنان گشوده می شود و بدان سبب كه این طبقه برای اشغال این حرفه ها مهیا تر است ، رها می كند . اگر پسر كارگر زباله جمع كن ، خلبان هواپیما است باید برای او جانشینی بعنوان زباله جمع كن پیدا كرد . و اگر خلبان یك كارگر مزد بگیر باقی میماند دیگر یك پرولتر نیست . بنابراین كارگر مهاجر پرولتر است . حقارت و پستی شرایط زندگی وكارگران مهاجر بتدریج كه سرنوشت كارگران بومی ، لااقل سرنوشت آنهائی كه توانسته اند مهارت شغلی پیدا كنند واز امنیت نسبی اشتغال برخوردارند بهبود یافته است ، حقیقتاً تكان دهنده شده است . 
جمعیت فعال محلی ، كمتر به نقل مكان تن در میدهد ، تعداد آن در پاره ای رشته ها غیر كافی است و همچنین اینان پر توقع اند ، ساعات كار نیز بسوی كم شدن متمایل گردیده است. بدین ترتیب نیروی كار مهاجر بهیچوجه با نیروی كار محلی رقابت نمی كند زیرا مكمل آن است و فقدان نیروی كار محلی شرط استخدام واشتغال نیروی كارمهاجر است . این نیروی كار بصورت انبوه آورده می شود و به سهولت به جای اول خود فرستاده می شود وسیله ای است كه برحسب اوضاع واحوال اقتصادی و برای تعدیل آن بكار گرفته می شود . نژاد پرستی در برابر این نیروی كار دروهله اول جنبه ضد اقتصادی دارد . اما در مورد نیروی كار مهاجر همان چیزی بوقوع خواهد پیوست كه در مورد پاره ای مواد اولیه كمیاب صورت گرفته است . ارزشش فزونی خواهد یافت و این نیروی كار كمیاب خواهد شد . 
كشورهای جهان سوم روزی جلوی نیروی كار خود را خواهند گرفت و بر سرآن مجادله در خواهد گرفت . قرارداد اخیر بین فرانسه وتركیه امتیازات بیشتر و بالاتری از آنچه قرار داد آلمان و تركیه در برداشت پذیرفته است ، تا بتواند این نیروی كار را كه كمتر به فرانسه مهاجرت میكند بدین كشور جلب نماید . 
آقای هپل ( گزارش انگلستان .م ) از این نظر طرفداری می كند كه علت اساسی مهاجرت عدم اشتغال كافی در كشور اصلی ( مهاجر فرست ) نیست بلكه از نیازهای نیروی كار در كشور پذیرنده ناشی میشود . 
در واقع ،بی میلی و عدم علاقه كارگران اروپایی نسبت به حرفه های دستی صنعتی ، هزینه سنگین مكانیكی و خود كارگران وسائل تولید از یك سو، فقدان صنعت ، وجود بیكاری و فقر از سوی دیگر ، این موجهای مهاجرت را پدید آورده اند ونوعی تقسیم جدید كار را شكل داده اند . و تاریخ انتقام می گیرد . خلف حادثه جویان اسپانیولی كه به فتح آمریكا می رفتند مجبور است از جبال پیرنه برای بدست آوردن نان عبور كند ( و بفرانسه بیاید م . ) زیرا سرمایه ای كه در اسپانیا بكار افتاده مدتها ناچیز بوده است و اسلافش آمریكا را استعمار كرده اند . 
فرزند لوزیتانی ( Lusitanie ) یكی از تقسیمات اسپانیای قدیم بود كه شامل قسمتی از سرزمین پرتغال فعلی می شود و در اینجا منظور نویسنده كارگران پرتغالی است .م ) دركشور خود كار پیدا نمی كند ، بدین سبب كه حكومتش بموقع گردش استعمار زدائی را درك نكرده و او در كارخانه های اروپایی با آفریقای ای برخورد می كند كه برادران مسلحش كوشش می كنند او را در زیر یوغ استعمار نگه دارند ، كارگر سیسیلی ، یونانی ، ترك مجبور به ترك سرزمین ورمه های خود شده است ،عیناً بهمان نحو كه در قرن گذشته دهقان پرونس علیا Haute – Provence و روستائی سون ها Cevennes ( دو منطقه از فرانسه ) برای كاركردن به سویس می رفتند زیرا ثروتمندان كشورشان به جای صنعتی كردن مملكت خود سرمایه شان را به آن كشور ( سویس ) منتقل كرده بودند . 
بر این اصل كلی كه غلبه با كارگران مهاجر غیر متخصص است استثنائی وجود دارد و آن مورد ایالات متحده آمریكا است اكثریت مهاجرین به این كشور ، لااقل در گذشته كارگران متخصص بوده اند . 
5- سیاست و حقوق 
طبیعی است كه مهاجرین مسائل منحصراً حقوقی بوجود نمی آورند . روشن است كه مسكن مهاجران ، تحصیلات فرزندانشان و بیش از همه رفتار مردم در برابر ایشان قابل تجزیه و تحلیل مستقیم حقوقی نیستند . معهذا در عین اینكه نمی توان انكار كرد كه یك سیاست مهاجرت وجود دارد ( هرچند این سیاست آنطور كه باید ، منظم و از روی فكر وتعمق نیست ) آشكار است كه این سیاست چند وجهه دارد ، این سیاست بصورت قواعد حقوقی متجلی خواهد شد و در غیر اینصورت جز ظاهر و نقشی نخواهد بود . بنابراین سیاسی و حقوقی یا حقوقی یا اجتماعی را بصورت های انتزاعی و بدون معنای واقعی در برابر یكدیگر قرار ندهیم و این نكته را بررسی كنیم كه رفتار كلی جامعه در برابر مردانی كه از جای دیگر آمده اند چگونه است . این رفتار ثمره یك سلسله پدیده های نو وبدون سابقه است كه با یكدیگر بنحو بدی تركیب یافته اند . این رفتار میراث تاریخ اخیر است كه بد درك و تلقی شده است . حقوقدانان تاكنون جز نگاهی غمگین و بعید بدان نیفكنده اند ، آیا جز این بوده كه این مسائل به اوضاع واحوال اقتصادی ، به حسن اداره و به سیاست محض مربوط بوده اند ؟ تصمیم گرفتن به اینكه پیشرفت اقتصادی ایجاب می كند به كارگران مهاجر بصورت وسیعی توسل جویند ، و پس از آن احراز اینكه اوضاع و احوال نامساعد كند كردن جریان مهاجرت یا توقف این جریان را اقتضا دارد ،توجه بدین نكته كه باید بناهای موقتی برای اسكان مهاجران ساخت ، یا اینكه حضورشان در بین نمایندگان كارگران و كارمندان ( مثلاً شوراهای مختلف . مترجم ) مفید است ، مسائلی می باشند كه درباره آنها این پرسش پیش می آید كه مباحثات حقوقی چگونه میتواند به یافتن راه حل كوچكترین آنها كمك كند ؟بنابراین می بایست این مسائل را به مسئولین اداری یا به مددكاران اجتماعی واگذاشت . 
نیروی كار بیگانه ،به شكل دیگری ، در همه كشورها نیروی كاری تلقی می شود كه باید به عاقلانه ترین وجهی و با كمترین خرج اجتماعی ممكن بكار گرفته شود . اوضاع و احوال اقتصادی در این زمینه از تأثیر زیادی برخوردار است . این امر مثلاً درباره آلمان تأكید شده و مورد قبول قرار گرفته است . دراین شرایط نظام حقوقی نقش ثانوی و كم اهمیتی را ایفا می كند . 
معهذا این نقش ، به آن اندازه كه در دید سطحی به نظر می رسد ، بی اهمیت نیست این اهمیت در دو سطح به چشم می خورد : 
در سطح پائین یعنی سطح « آئین نامه ها و مقررات » 
در همه گزارشها به فراوانی متون خاص ، از آئین نامه ها ، اجازه ها وتكالیف اداری اشاره شده است كه عدم اعتماد و سوء ظن معینی را درباره یك شخص حقیقی خارجی نشان میدهد ، در حالیكه این شخص ، ضعیف و بی وسیله است . این سوء ظن ، مخصوصاً وقتی كه این شخص بخواهد در برابر مزد كار كند ، بیشتر می شود . 
به محض اینكه در قلمرو مسائل مربوط به كارگران مهاجر وارد میشویم حوزه آزادی واحترام به اصول كلی حقوق را رها می كنیم و وارد حوزه آئین نامه ها ونظارت و كنترل ها می شویم . 
اما سهم حقوق در سطح بالا یعنی در زمینه حقوق بشر و تضمینهای آن نیز به چشم می خورد . 
ایالات متحده آمریكا ، بریتانیای كبیر ، فرانسه و آلمان ، كشورهای بنلوكس ( هلند ، بلژیك و لوكزامبورگ ) و سویس كشورهایی هستند كه ادعا دارند از یك نظام حقوقی كه حقوق آزادیهای عمومی ، حقوق كار ، حقوق بین الملل خصوصی را در بر می گیرد پیروی می كنند . آیا این وضع حقوقی كارگران خارجی ، كارگرانی را كه از جنوب اروپا یا از آفریقا آمده اند ،نیز در بر میگیرد ؟ اگر اینطور نیست ، آیا دلائل قانع كنند ه ای برای عدم اجرا یا اجرای جزئی ( ناقص ) آنها وجود دارد ؟ 
آیا خودداری از اعطای تضمین های حقوقی فقط به خارجیان صدمه میزند یا اینكه برای دولت پذیرنده ، مردمش و كارگرانش نیز زیان بخش است . حكومت حقوق و رفاه ، اگر به این آسانی تجاوز به حقوق را ، هرگاه مربوط به « دیگران » ( بیگانگان ) باشد ، بپذیرد ، به چه صورت در خواهد آمد ؟ 
6- منابع حقوق 
در كشورهای فدرال ( ایالات متحده آمریكا ) صلاحیت قانونگزاری بین حقوق فدرال و حقوق ایالات تقسیم می شود . واز این جهت سرنوشت خارجیان بطور وسیعی تابع حقوق اساسی است . بنابراین خارجی ، بطور غیر مستقیم ، از تضمین های نسبتاً زیادی برخوردار خواهد شد ، زیرا نظارت بر قوانین ( از لحاظ مطابقت آنها با قانون اساسی ) شامل احترام به آزادیهای عمومی مندرج در قانون اساسی هم می شود این آزادیها در مورد خارجیان نیز با یك استثناء كه عبارت از اخراج از كشور است اجرا می گردد . 
بدینسان ، خارجیان ، برابر گزارش آقای هرزوگ حق دارند كه از قاعده تشریفات صحیح قانونی due process of ( اصلاحیه چهاردهم ) و قاعده حمایت مساوی equal protection استفاده كنند . 
حقوق ورود و اقامت خارجیان ،تابع قانون فدرال است و مقررات مربوط باشتغال بكارهای مختلف بوسیله خارجیان از قانون ایالات ناشی می شود . 
گاهی قانون ( قانون خاصی ) در مورد مهاجرت وجود دارد مانند انگلستان اما غالباً مقرراتی درباره وضع بیگانگان به چشم می خورد (آلمان ، فرانسه ) و گاهی هم هردو دیده می شوند . ( عنوان 8 مجموعه كلی قوانین ایالات متحده آمریكا ) . اما در نهایت امر، این مقررات در سرنوشت مهاجران تأثیر ناچیزی دارد . 
در این چهارچوب كلی آنچه اساسی می باشد تصمیمات اداری است كه ممكن است فردی یا كلی باشد ( بخشنامه ها ) این وضع در ایالات متحده آمریكا ، انگلستان و فرانسه حكمفرما است اجرای آنها به یك هیأت كارمندان متخصص واگذار شده است . از این رو میزان دخالت قدرت شخصی ( اعمال قدرت طبق تمایل شخصی .م ) زیاد است . 
رویه قضایی ، جز شاید در ایالات متحده آمریكا، منبع كم اهمیتی از منابع حقوق به شمار می رود در انگلستان یك دادگاه اختصاصی در این زمینه وجود دارد كه تابع وزارت كشور است 
(adjudicatores ) كه تصمیماتش در یك دادگاه استیناف مهاجرت Immigration appeals tribunal قابل رسیدگی است با امكان محدود مراجعه به دادگاه عالی عدالت High Court ) . 
در فرانسه و آلمان دادگاههای اداری نقشی مؤثر ولی محدود ایفا می كنند . باید یادآوری كرد كه در انگلستان بخشنامه های اداری تابع نوعی نظارت و كنترل پارلمان هستند . منبع اساسی حقوق می بایست بوسیله عهد نامه های بین المللی ایجاد شود . قرار دادهای گلی مانند عهد نامه های سازمان بین المللی كار ( مقاوله نامه شماره 97 در دست تجدید نظر ) ، مقررات جامعه اروپائی ، و بویژه عهد نامه های دو جانبه . 
مقاوله نامه شماره 97 ، هر چند كه از طرف بریتانیای كبیر مورد تصویب قرار گرفته كاملاً بوسیله این كشور اجرا نشده است و موارد متعدد تجاوز از عهد نامه اروپائی حقوق بشر در گزارش انگلیس خاطر نشان گردیده ، با وجود اینكه عهد نامه مذكور در این كشور به تصویل رسیده است ، حتی انطباق مفهوم patrialite كه سیاست مهاجرت انگلستان بر اساس آن بنا شده است ، با عهد نامه مذكور مورد تردید است . كمیته صلاحیتدار كارشناسان نیز در چند نوبت رفتار بریتانیای كبیر را ( از لحاظ عدم رعایت ) مقررات منشور اجتماعی اروپائی مربوط به كارگران خارجی مورد انتقاد قرارداده است . 
مقررات اروپائی در همه گزارشهای اروپائی ذكر شده اند . این مقررات در نه كشور عضو اجراء می شد ( با دوره انتقالی ویژه ای برای ایرلند شمالی ) . 
به سختی میتوان تحت تأثیر این نظر قرار نگرفت كه مقاوله نامه های بین المللی بیش از اندازه در سطح بالا هستند و اثر كمی در شرایط زندگی ( كارگران ) مهاجر دارند . 
7- پذیرش و وضع مهاجر 
قلمرو پذیرش كارگر خارجی بیشتراز سیاست تطبیقی ناشی می شود . برعكس وضع مهاجر مستقر شده به آسانی ممكن است از دیدگاه حقوق تطبیقی مورد بررسی قرار گیرد . 
اما در هردو مورد اشكال یكی است : اشكال در این است كه مبنای خاصی برای تحقیق جستجو شود . سیاست مهاجر پذیری یكی از اركان و اجزاء سیاست اشتغال است كه خود قسمت اساسی هر سیاست اقتصادی جدیدی است . این سیاست اشتغال ضرورتاً وضعیت بازار كار را در هر مرحله از اوضاع و احوال اقتصادی منعكس خواهد كرد . 
در مورد وضع كارگر مهاجر باید گفت كه این وضع و جهه ای از نظریه كلی وضع بیگانگان را ( در كشور پذیرنده ) تشكیل می دهد كه فقط از زندگی مدنی به زندگی شغلی گسترش پیدا كرده است . 
با وجود این تجزیه ، موضوع ، وحدت ( وهم فائده ) خود را از آنجا باز می یابد كه قابلیت انتقال نیروی كار ، همانند قابلیت انتقال سرمایه ، مشخص كننده مرحله فعلی روابط بین المللی می باشد . علاوه بر این ، تموجات نیروی كار ، اگر چه در وهله اول بیشتر مورد توجه قدرت سیاسی هستند ، امكان ندارد بطور كامل تحت سیطره این قدرت قرار گیرند و برای حقوق ، در حد قابل ملاحظه ای ، امكان مداخله و بحث باقی می گذارند . 
رابطه بین پذیرش و حقوق كارگران مهاجر به روشنی در گزارش آلمان بوسیله آقای هانو نشان داده شده است : یك رابطه ضروری بین تعداد پذیرفته شدگان و درجه جذب كارگران خارجی در جامعه ملی وجود دارد . 
بیش از آنچه زیربنای اجتماعی دولت پذیرنده ( مسكن ، مدرسه و بیمارستان) قدرت جذب دارد نمی توان مهاجر پذیرفت ، به قسمی كه اساس سیاست مهاجر پذیری بدین ترتیب خلاصه می شود . چگونه تعداد مهاجران را با امكانات ورود آنها به جامعه ملی می توان هماهنگ كرد ؟ 
در انگلستان دو مجموعه قانوی مجزا حكومت می كند . 
- برروابط كارگران خارجی و مردم ( از نظر مبارزه علیع تبعیض نژادی ) ، قانون 1968 
- برامر مهاجرت ، قانون 1971 
پذیرش كارگر مهاجر 
8- آزادی یا نظارت ( كنترل ) . 
در هیچ كشوری جز در نظام ویژه ای همانند آنچه در داخل جامعه اقتصادی اروپا برقرار شده است امكان ندارد كه شخصی آزادانه بیاید و كاركند بخصوص اگر كار عبارت از انجام یك شغل مزد بگیر باشد . آزادی كار دیگر در روابط بین المللی وجود ندارد . اگر تشریفات از لحاظ زمان و مكان متغیراند ، مداخله و نظارت دولت مجاز شناخته شده است . این دولت است كه در مورد مناسب بودن پذیرش كارگر خارجی تصمیم می گیرد و به او اجازه كار می دهد . برخی كشورها از اینهم دورتر میروند ، استخدام و ورود كارگران خارجی برابر آئین رسمی كه به یك مؤسسه عمومی ( دولتی ) واگذار شده است صورت می گیرند ( فرانسه ، آلمان ) . این وضع بدان سبب است كه سیاست مهاجر پذیری در چهارچوب سیاست اشتغال در نظر گرفته می شود لیكن در سایر نقاط وضع بدین منوال نیست . 
در ایالات متحده آمریكا ، دیوان عالی تصمیم گرفته است كه نمی توان محدودیتی برای اختیارات كنگره در مورد تصویب مقررات راجع به ورود خارجیان قائل شد . 
9- مقام مسئول 
این سؤال مطرح می شود كه مهاجران با كدام مقام سروكار دارند . 
در كشورهای فدرال ، باید صلاحیت را بین ایالات و دولت فدرال تقسیم كرد بدینسان در ایالات متحده آمریكا ورود خارجیان ، اخراج آنان و پلیس مربوط به خارجیان تابع قدرت فدرال است . یك قانون ایالت پنسیلوانیا كه دفتر ثبت نام خارجیان را بوجود آورده بود ، به سبب تجاوز به قلمرو ویژه قدرت فدرال ، باطل اعلام گردید . از این بالاتر تمایل فعلی بر این است كه از ایالات هرنوع حق قانونگذاری را ، حتی در مورد فعالیت شعی خارجیان ، سلب كنند زیرا ملازمه ای بین این امر و سیاست خارجی ایالات متحده امریكا كه جنبه فدرال دارد موجود است . 
در ایالات متحده آمریكا اداره مهاجرت و اعطای تابعیت 
Immigration and Naturalization Service 
تابع وزارت دادگستری یعنی دادستان كل ایالات متحده آمریكا است . در كشورهایی كه حكومت واحد وجوددارد ( كشورهای غیر فدرال ) انتخاب مقام مسؤول و متغیر است . در فرانسه نوعی دوگانگی در صلاحیت بین وزارت كشور ( ورود و اقامت خارجیان ، پلیس مربوط به خارجیان ) و وزارت كار ( پروانه های كار ، حقوق اجتماعی ) حفظ شده است . در انگلستان وزارت كشور است كه صلاحیت اساسی را دارد و تعلیمات خود را به پلیس با اهمیت مهاجران می دهد . 
در آلمان ،وزارت كشور و كار هریك در قلمرو خود صلاحیت دارند . دوگانگی وزارتخانه های صلاحیتدار بوضوح ناخوشایند است . هیچ مطالعه علوم سیاسی درباره تعیین صحیح مركز تصمیم گیری انجام نشده است . 
آنچه در همه كشورها غالباً ناقص و قابل انتقاد است استقبال و راهنمایی است این وظایف به اراده و میل سازمانهای خصوصی ( خیریه ) یا سازمانهای سندیكائی واگذار شده است . و مقامات عمومی ، كه در این مورد نقش خود را بطور كامل ایفا نمی كنند ، بندرت دیده شده است كه بدین وظایف بپردازند . 
10- رویه سازمانهای سندیكائی 
این رویه در همه كشورها بعنوان یك امر مهم تلقی شده است و بنحو چشمگیری در همه كشورهای مورد مطالعه یكسان است . 
- دشمنی و مخالفت با یك مهاجرت بدون نظارت كه بیم آن میرود منتهی به بیكاری ( كارگرانی بومی ) شود . 
- حمایت بدون تبعیض كارگران خارجی و بومی . 
مقامات عمومی در كشورهای فرانسه ، آلمان و انگلستان به نحو بارزی این رویه را پذیرفته اند مثلاً در كشور اخیر الذكر قانون 1971 نظارتی جدی بر مهاجرت برقرار می كند و قانون 1966 علیه تبعیض نژادی به هر صورت كه باشد مبارزه می نماید . 
الف - تعدد نظامها 
برای هر دولتی نه سیاست واحدی در امر مهاجر پذیری وجود دارد ( و نه نظام واحد حقوقی برای مهاجر ) بلكه چندین سیاست یا مرجحاً چندین نظام حقوقی وجود دارد . بطور عمده میتوان سه نظام را مشخص كرد كه عموماً در داخل هر كشور با یكدیگر مخلوط شده اند ( امری كه تقسیم و دسته بندی كارگران مهاجر را ممكن و راه حلها را دشوارتر می سازد ) : 
- نظام مبتنی بر آزادی ورود برای هدفهای شغلی ، كه از همه مساعد تر است. 
- نظام مبتنی بر یك رجحان به نفع اتباع یك امپراطوری سابق . 
- نظام حقوق كلی ( یعنی نظام مبتنی بر قواعد كلی و عمومی حقوق ) . 
11- آزادی رفت و آمد 
برای كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا ، استخدام در چهارچوب عهدنامه های دوجانبه صورت نمی گیرد و اعزام ( كارگران ) از راههای رسمی انجام نمی شود . كارگر بهزینه خود می آید و هنگامی قرار باشد شغل عرضه شده ای را تصدی كند از یك حق فردی ورود ( به كشور دیگر ) بهره مند می شود . حق تقدم بازار داخلی ( كار ) ناپدید می شود . یك پروانه اقامت یكنواخت « مربوط به جامعه اقتصادی اروپا » بوجود آمده است . 
این نظام جامعه اقتصادی اروپا تنها به كشورهای عضو ( و بدین ترتیب نه به سویس ) تحمیل می شود و جز اتباع كشورهای عضو از آن بهره مند نمی گردند . این نظام بر یك سیاست باندازه كافی آزاد « بگذارید بگذرند » مبتنی است . منظور ایجاد یك بازار كار اروپایی بوده است . این نظام كه بر پروانه اقامت مربوط به جامعه ( هر چند كه بوسیله مقامات ملی داده می شود ) وبر اساس حذف پروانه كار و هر نوع رجحانی برای بازار داخلی اشتغال بنا شده است ، هركارگر تبعه كشورهای عضو را در موقعیت دست یابی آزاد به مشاغل عرضه شده قرار می دهد . در این مورد دولتها ،تا حدودی راههای سنتی نظارت و كنترل را از دست می دهند و بویژه دربرابر تغییر اوضاع واحوال اقتصادی خلع سلاح شده اند . بدبختی اینجا است كه این نظام مؤثر نیست و درعمل جز برای تعداد محدودی ار كارگران كه همه ایتالیائی هستند سودمند نمی باشد . همچنانكه پول بد، پول خوب را كنار می زند ، این نظام بوسیله مكانیسم های بی نهایت انعطاف پذیرتر ، كه برای كارگاهها نیروی كار مورد نظر را در موقع مناسب فراهم می كند بكنار نهاده شده است. وبرقراری سیاست مشتركی كه دهمین عضو جامعه ( جامعه مشترك اروپایی) یعنی كارگران كشورهای ثالث ( غیر عضو ) را در نظر گیرد میسر نشده است. 
سابق بر این نظام ، نظامهای محدودتر رفت و آمد آزاد كارگران وجود داشته اند بین ایرلند و انگلستان ، بین كشورهای بنلوكس ( بلژیك - هلند - لوكزامبورگ .م ) 
12- نظام بعد از استعمار 
نظام دیگری كه میتوان آنرا نظام بعد از استعمار نامید بر رجحانهائی بنا شده است كه بعلت روابط تاریخی بدانها تن در داده اند . این نظام كه اساساً در فرانسه مورد عمل است در انگلستان روبافول است ( قانون 1968 مهاجر پذیری كشورهای مشترك المنافع اصلاح شده بوسیله قانون مهاجرت 1971). اما این نظام بین چند خط مشی در نوسان است . 
عموماً كسانی كه مشمول این نظام هستند از حق ورود به سرزمین استعمار كننده سابق بموجب عهدنامه ای برخوردارند كه بازمانده یك امپراطوری است . اما در بازار كار این كارگران فقط در محدوده سهمیه مقرر بویژه بشرط پروانه كار مجاز به كاركردن هستند . 
نظام انگلیسی بجاست كه تشریح شود : تا 1962 اتباع امپراطوری ( ممالك مشترك المنافع ) بعنوان اتباع بریتانیا آزادی كامل جابجا شدن و بالنتیجه حق ورود به بریتانیای كبیر را داشتند ( مانند الجزائریها كه قبل از استقلال میتوانستند بدون مانعی دریای مدیترانه را طی كنند ) . ( منظور اینست كه میتوانستند آزادانه از الجزائر وارد فرانسه كه در سوی دیگر مدیترانه قرار دارد بشوند . م ) . 
اما قانون مهاجرت 1968 در آن زمان این حق را به آن دسته از اتباع بریتانیا محدود كرد كه سلفی متولد در انگلستان یا پذیرفته شده به تابعیت این كشور داشته باشند این حكم علیه هندیهائی كه در آفریقا می زیستند یا آفریقائیهای مستعمره های سابق آفریقای شرقی كه مستقل شده بودند مقرر گردیده بود . 
قانون 1971 كه از 1973 به مرحله اجراء درآمد بازهم آزادی ورود را محدودتر كرد . این حق فقط شامل كسانی می شود كه حق قبلی اقامت در بریتانیای كبیر را بعلت تولد یا استقرار پیشین یا وابستگی به یك سلف متولد یا مستقر در بریتانیای كبیر را بعلت تولد یا استقرار پیشین یا وابستگی به یك سلف متولد یا مستقر در بریتانیای كبیر ( پاتریالها ( Patrials ) بدست آورده باشند اختیارات وسیعی به مأمورین اداره مهاجرت برای برگرداندن غیر پاتریال ها ( یعنی كسانی كه واجد یكی از شرائط فوق نباشند . م ) اعطاء شده ویك جرم ورود غیر قانونی هم مقرر گردیده است . 
روزی كه اتباع سابق ممالك مشترك المنافع همگی بیگانه محسوب شوند مسلماً وضع روشنتر خواهد شد . 
فرانسه وضعی مشابه دارد كه یك مكانیسم نیمه آزادی به نفع اتباع الجزائر یا پاره كشورهای آفریقای سیاه برقرار می كند . 
13- نظام (( قواعد عمومی حقوقی )) ( حقوق عام یا مشترك ) 
باقی می ماند نظام حقوقی عام یا مشترك كه به عنوان مبنی بكار میرود و در مورد نیروی كار (كارگران ) كشورهای خارج از جامعه ( اقتصادی اروپا ) كه از مستعمرات سابق هم نیستند اجراء می شود . این نظامی است كه اساساً وابسته به سیاست اشتغال است . تحول سیاست اشتغال فرانسه مشخص كننده این نظام است . این سیاست بطور سنتی بر ملاحظات جمعیت شناسی ( میزان توالد و تناسل غیر كافی ) مبتنی بوده و بنابراین مهاجرت قطعی را كه به الحاق بیگانه به خودی و كسب تابعیت تبعه بیگانه منتهی میشده جستجو میكرده بدین سبب نیز متمایل بوده است كه تجمع خانواده ها را امكان پذیر سازد . این سیاست بكندی و بطور غیر محسوسی تغییر یافته است بدون اینكه متون قانونی تغییر یابند . اكنون دیگر مقصود جز این نیست كه نیروی كار ضروری و غیر قابل اجتناب را جستجو كنند . لازم نیست كه این نیرو بطور دائمی مستقر شود و نوعی تناوب و تغییر كارگر نفی نگردیده است درمقابل ، ضروری است كه استخدام جنبه انتخابی داشته باشد واین نیروی كار بتواند خدماتی را كه از آن انتظار می رود در پستهائی كه پیشنهاد می شود انجام دهد . با این اوصاف سیاست فرانسه در زمینه اشتغال به سیاست آلمان می پیوندد ، و این امر آزادی عمل كمتر و كنترل واقعی جریانهای مهاجرت را در بر دارد . 
آلمان با جمعیت فراوان و پناهندگان در جستجوی كار بطور سنتی بروی نیروی كار خارجی بسته بوده است . معجزه اقتصادی آلمان موجب تغییر مسیر این سیاست شده است اما در این كشور هیچگونه تشویقی برای استقرار طولانی بعمل نمی آید . كارگران می آیند برای اینكه كار هست ، كار می كنند و برمی گردند . تغییر پذیری و قابلیت انتقال فعالیتهای اقتصادی نزد كارگران مهاجر همان چیزی را می باید كه دقیقاً بدان نیاز دارد امروز وضعیت فرانسه كاملاً با وضع آلمان قابل مقایسه است این نظام حقوقی مشترك اساساً بر عهد نامه های دو جانبه مهاجرت و كار استوار است . 
در مورد ایالات متحده آمریكا این عهدنامه ها بندرت وجود دارند اما ارقام محدود كننده ای تعیین شده است و در داخل این ارقام جهات ترجیحی و تقدم ها براساس معیارهای اقتصادی مرتبط با وضع اشتغال در مشاغل مختلف بوسیله مقامات مسئول مهاجرت اعمال می شوند . 
ب – پذیرش 
14- پذیرش بدوی منظم 
پذیرش بدوی منظم را باید از تمدید و ورود غیر قانونی تفكیك كرد . 
در مورد پذیرش روشی كه مدت زیادی معمول بوده و بوسیله حقوق ایالات متحده آمریكا پذیرفته شده بود ، بر مكانیسم سهمیه مبتنی بود . تعداد مهاجران ( ساكنان دائمی ) كه هر سال پذیرفته می شدند براساس تابعیت تعیین می گردید . سهمیه ها از 1921 تا 1965 معتبر و مجری بود . در چنین موردی داوطلب یك شغل روا دیدی از مقامات كنسولی كشوری كه بدان میخواهد برود بدست خواهد آورد . این روادید تدریجاً بدنبال تقاضاهای داوطلبان مهاجرت و در حدود سهمیه سالیانه اعطاء خواهد شد . 
بعد از حذف سهمیه ، حقوق آمریكا ، چنانكه دیدیم ، بر تفكیك « مهاجران » و « غیر مهاجران » مبتنی شده است . دسته اخیر كسانی هستند كه بطور موقت اقامت می كنند و این مدت معمولاً به 6 ماه محدود شده است . این افراد كه از لحاظ وضع حقوقی خود مشخص شده اند اصولاً نمی توانند كار كنند اما با تصمیم قسمت مسئول مهاجرت براساس یك آئین ادای بنام « تغییر وضعیت» می توان از رده غیر مهاجران به رده مهاجران انتقال یافت . 
مهاجران ( سكنه دائمی ) می توانند به ایالات متحده آمریكا با داشتن روادید مهاجرت وارد شوند . تعداد ایشان تثبیت شده است در حالیكه تعداد غیر مهاجران بطور منظم افزایش می یابد. یك محدودیت حداكثر وجود دارد كه برای اشخاصیكه از نیمكره شرقی می آیند و افرادیكه از نیمكره غربی می آیند متفاوت است . 
نظام سهمیه بر اثر چند قرارداد دو جانبه كه بوسیله فرانسه وآلمان بامضاء رسیده است مورد اجراست . اما این استثناء است . انگلستان نیز روش سهمیه را در مورد آسیائی هائی كه از آفریقای خاوری می آیند اعمال می كند . 
ویژگی اساسی روش فعلی كشورهای اروپائی رابطه ای است كه بین پذیرش و استخدام وجوددارد پذیرش معمولاً به در دست داشتن قبلی یك قرارداد كار وابسته است . بدین ترتیب در فرانسه یا در آلمان قرارداد بدوی كار شرط ورود قانونی ومنظم است . 
قاعده كلی اینست كه استخدام در چهارچوب عهد نامه های دو جانبه انجام می شود . یك سازمان عمومی : دفتر فدرال كار در جمهوری فدرال آلمان ، دفتر ملی مهاجرت در فرانسه ، در خواستهای رسیده از كارگاهها را بررسی می كند و آنها را به كشورهائیكه با آنها همكاری از طریق عهد نامه برقرار شده است ارسال می دارد . استخدام در محل انجام می شود و اعزام كارگران استخدامی از راههای رسمی صورت می گیرد . قاعده ای كه غالباً رعایت می شود عبارتست از بررسی قبلی بمنظور حصول اطمینان كه تأمین شغل های عرضه شده بوسیله كارگران بومی امكان پذیر نیست . این قاعده حق تقدم بازار داخلی كار است . 
در مورد آلمان فقط یك مؤسسه دراین قسمت مداخله می كند . دفتر فدرال كار . در فرانسه نخست مسئولین دفتر اشتغال ( برای بررسی نمودن داوطلب در محل ، بررسی واقعیت داشتن قرارداد كار مورد نظر و گواهی مسكن ) و سپس مسئولین دفتر ملی مهاجرت ( بمنظور استخدام درمحل واعزام به فرانسه) در این امر مداخله می كنند . 
معمولاً سه شرط مقرر شده است . 
- كارفرما باید برای داوطلب مهاجرت قرارداد كاری برای یك دوره حداقل بفرستد قراردادی كه در مورد فرانسه باید با یك قرارداد نمونه منطبق باشد . 
- كارفرما باید برای مهاجر مسكن مناسبی تأمین كند . 
- سلامت مهاجر باید بررسی شود . 
از این سه نظر استخدام كارگر خارجی با استخدام كارگر ملی تفاوت دارد . در مورد كارگر بومی ، معمولاً نه تضمین ثبات شغل بدوی وجود دارد نه تهیه مسكن ونه معاینه پزشكی مقدم بر استخدام . 
اما توجه به این نكته مهم است كه این قواعد الزاماً قواعدی بنفع كارگران خارجی نیستند در انقضای مدت معین كه در قرارداد پیش بینی شده است (یكسال در فرانسه و آلمان ) كارگر خارجی ممكن است شغل خود را بدون اخطار قبلی و خسارت اخراج از دست بدهد . مقررات حمایتی اخراج رعایت نمی شوند مسكن اگر زاغه ای نباشد یك سرباز خانه مانند یا شبانه روزی خواهد بود كه در آنجا زندگی خصوصی كارگر مورد حمایت قرار نمی گیرد و معاینه پزشكی اگر رضایت بخش نباشد ممكن است به برگرداندن كارگر خارجی به كشور خودش منجر شود . 
بهمین ترتیب در ایتالیا روادیدی كه بوسیله مقامات مسئول داده شده است امكان كاركردن را نمی دهد مگر در صورتیكه هیچ داوطلب شغلی در بازار ملی كار وجود نداشته باشد . 
پروانه كار متضمن حقوق كامل نیست مگر در انتهای پنج سال ، مقررات استثنائی بجز برای پناهندگان ویا اتباع كشورهای جامعه اقتصادی اروپا وجود ندارد . اما مشكلات حقوق ایتالیا با توجه به وضع اشتغال در این كشور جنبه نظری دارند . 
درانگلستان اگر پاتریال ها پذیرفته می شوند ، خارجیان جز با پروانه كار نمی توانندپذیرفته گردند واین پروانه اعطاء نمی شود مگر بعد از بررسی اینكه هیچ كارگر ملی نمی تواند شغل مورد بحث را اشغال كند . این پروانه برای یك شغل معین داده می شود . بزرگترین فرق انگلستان با كشورهای سابق الذكر اینست كه هیچ سازمانی كه دارای انحصار استخدام و جابجا كردن كارگران مهاجر باشد در آن كشور وجود ندارد . وظیفه وزارت اشتغال كاملاً منفی است ، ( گزارش انگلستان از آقای هپل ) آئین منظم وبرنامه ای مهاجرت وجود ندارد . همچنین كارفرما نه تعهدی برای تهیه اطلاعات درمورد شغل دارد و نه تعهدی درباره تضمین مسكن . هیچ مؤسسه رسمی امور مهاجر را نه در كشور مبدأ و نه در مقصد به عهده نمی گیرد . بقسمی كه اگر امروز مهاجرت در این كشور كنترل شده است معنای این لغت همان نیست كه در فرانسه و آلمان از آن اراده می شود . نظارت و كنترل درمورد انگلستان فقط این معنی را می دهد كه مقامات عمومی ورود را محدود می كنند . هدف این نیست كه نیروی كار را به صورت برنامه ای وارد كنند ، بلكه بعد از موج سالهای 1960 بیشتر كوشش می شود كه این موج را با كنترل ها متوقف سازند . 
مكانیسم فعلی آمریكا به مكانیسم فوق نزدیك است .گواهی كار برمبنای نیازهای بازار آمریكائی كار كه به قسمت هائی تقسیم شده است داده می شود آنهم بوسیله وزارت كار نه بوسیله یك كارفرمای معین . قرارداد كار معمولاً الزامی نیست و هیچگونه آئین رسمی استخدام و ورود ( به كشور محل مهاجرت ) وجود ندارد ، اقدام وابتكار تبعه بیگانه یا كارفرمای احتمالی او پایه این نظام باقی مانده است . 
15- پروانه كار و پروانه اقامت 
در بیشتر كشورهای مهاجر پذیر ( بجز ایالات متحده آمریكا ) یك پروانه كار و یك پروانه اقامت باید در اختیار مهاجر باشد . این دوگانگی مدرك به توضیحی نیاز دارد در واقع این دو گانگی از جدائی قدرت اقتصادی (كارگاه) و قدرت سیاسی ( دولت ) ناشی می شود . 
اشتغال منظم به شغلی اعطاء پروانه كار را توجیه می كند واین پروانه اجازه اقامت را برای همان مدت توجیه می نماید . پروانه ها باهم داده می شوند وبا هم تمدید میگردند . گاهی از اعطاء آنها در یك زمان جلوگیری می شود و یك رابطه وهمبستگی آنها را بهم مربوط می كند . بدون پروانه كار یعنی بدون قرارداد كار در حال اجراء پروانه اقامت وجود ندارد . مدت دو اجازه یكسان است . مرتبه اول برای یك سال داده می شوند ،بعداً مدت آنها ممكن است طولانی تر باشد . 
در ایالات متحده آمریكا بیگانگانی كه بطور رسمی و منظم بعنوان مهاجر پذیرفته شده اند حق كار را بطور كامل دارند . پروانه كار وجود ندارد و بیگانه می تواند آزادانه شغل خود را تغییر دهد ( ولی در موردی كه روادیدش بعنوان مقیم برای اجرای فعالیت معینی داده شده است ، عمل او جنبه تقلب پیدا می كند ) . در مورد غیر مهاجر ( بازدید كننده ) كه حق كاركردن ندارد وضع غیر از این است . 
همچنین برای كارگران موقت ( مكزیكیها ) وضع بگونه دیگری است . در مورد ایشان نظام حاكم مشابه نظام اروپائی است . پروانه كار برای مدت محدود به یك سال داده میشود كه تا 3 سال قابل تمدید است . 
در بریتانیای كبیر خود داری از اعطاء پروانه كار از طرف وزارت اشتغال الزام وزارت داخله ( كشور ) را برای لغو پروانه اقامت بدنبال خواهد داشت پروانه های كار با خست روزافزون بر اساس معیارهای كمی سختی داده می شود . از عدم اعطاء پروانه نمی توان شكایت كرد . 
16- ضمانت اجراء ها 
ضمانت اجراء مقررات مربوط به پروانه كار در پاره ای گزارشها مشاهده می شود . معمولاً مسئولیت كیفری متوجه كارفرما است و استثنائاً این مسئولیت متوجه كارگر می شود هر چند كه نقش وی محدود بنظر برسد . استخدام بدون پروانه كار اثرش بطلان قرارداد كار است اما این بطلان آثاری ندارد . مزد بر این یا آن مبنا پرداخت می شود خسارات ناشی از انحلال قرار داد نیز پرداخت خواهد شد . 
ضمانت اجرای مقررات مربوط به پروانه اقامت شدید تر است . علاوه بر مجازاتهای مختلف حق اقامت خارجی در كشور از بین می رود . او از مرز برگردانده یا اخراج خواهد شد . بیگانه ای كه بدون پروانه اقامت وارد شود ، هرچند بطور موقت باشد ، در وضع غیر قانونی و غیر منظم قرار دارد . این فرضی است كه زیاد اتفاق می افتد . 
17- قانونی كردن ( وضع ) 
وضع حقوقی كسانی كه بطور غیر قانونی وارد شده اند چیست ؟ یك مكانیسم نظارت و كنترل همواره نقائصی دارد . نوعی بازار سیاه و همدستی (شركت در جرم ) برای احتراز از كنترل وجود دارد . 
رویه مقامات عمومی چیست ؟ 
نمی توان مرزها را كنترل كرد . آیا باید در هر دفتر استخدام یك ژاندارم گماشت ؟ 
در این مورد وضع در آلمان و فرانسه متفاوت بوده است . در این دو كشور استخدام در خارج از مملكت بوساطت یك مؤسسه عمومی كه از انحصار برخوردار است انجام می شود . اما این انحصار در آلمان تا پیدا كردن شغل و گماردن بكار ادامه می یابد . در اینصورت مخالفت كردن با هرنوع كار مخفیانه ( یعنی كار كارگری كه مخفیانه وارد كشور شده است ) از طریق قانونی نكردن وضع او و اخراجش ، آسان می باشد . 
در فرانسه آژانس ملی اشتغال با وضع انحصاری فاصله زیادی دارد واستخدام مستقیم قاعده است ( یعنی علی القاعده استخدام مستقیماً بوسیله كارفرما بدون مداخله مقامات عمومی از لحاظ تعیین شغل صورت میگیرد .م . ) بدین ترتیب نیاز كارگاهها به آئینی منتهی شده است كه بنام قانونی كردن نامیده می شود این آئین به نفع كسانی است كه كاری پیدا كرده اند ، بدون اینكه پروانه اولی را داشته باشند . این وضع ناشی از آن است كه سلطه برطی مراحل و تشریفات قانونی از دست مسئولان خارج شده است . 
كسی كه بطور مخفی به كشور آمده ویا با روادید كوتاه مدت جهانگردان وارد شده است ،هنگامی كه پس از جستجو كاری پیدا كرد ، آیا می تواند وضع خود را با بدست آوردن پروانه اقامت و پروانه كار قانونی كند ؟ نیاز قابل ملاحظه به نیروی كار در فرانسه و آلمان مدتها سازمان اداری را وا داشته بود كه چشمهای خود را ببندد . 
این قانونی كردن وضع نوعی تأیید بی نظمی موجود بود . اما ابتداء آلمان و سپس فرانسه ( بخشنامه فوتنامه مورخ 1972 ) این اختیار ( یعنی قانونی كردن وضع ) را با استثنائات بسیار نادری ملغی ساختند ، اختیاری كه در مورد فرانسه بیم آن میرفت كه در طول زمان مقامات عمومی را از هرنوع امكان مهار كردن امواج مهاجرت محروم سازد . بعد از این ،در فرانسه - مانند آلمان - كارگر فاقد پروانه اقامت و پروانه كار ممكن است اخراج شود . در آلمان چنین كارگری به كارگر غیر قانونی موصوف است ( معهذا 10 درصد كارگران در چنین وضعی هستند واز هر حقی محروم می باشند ). در فرانسه ورود مخفیانه هنوز در سال 1972 نصف ورود كارگران را تشكیل می داده است . 
هرچند ممكن است به نظر رسد كه اگر مهاجران مخفی تحت فشار قرار نگیرند آزاد منشانه تر است اما این مهاجرت وحشی مایه رونق قاچاقچیان مختلف بوده است . كارفرمایان نیز در این ماجرا با پرداخت مزد كمتر باین كارگران یا با وادار كردن ایشان به كار در بازار سیاه ( خارج از مقررات قانونی ، مثلاً زائد بر ساعات مقرر كار وغیره . م .) سهمی می یابند . 
آئین قانونی كردن وضع كارگران در سال 1964 رسمیت یافته بود این آئین برای كسانی كه واقعاً و عملاً كاری یافته بودند مفید بود . بخشنامه فونتانه عملاً قانونی كردن را برای این كارگران غیر ممكن ساخت ، هرچند كه آئین قانونی كردن كاملاً از بین نرفته است واگر چه اقدامات موقتی و انتقالی ( از وضعی به وضع دیگر ) هنوز اجراء می شوند . 
در انگلستان دستگاههای پلیس بشدت با ورود مخفیانه (كارگران خارجی ) حتی در صورتی كه مقدم بر اجراء قانون 1971 باشد مبارزه می كنند ( قانون مذكور عطف به ماسبق شده است ) این وضع طبعاً با فكر قانونی كردن مخالف است . 
گزارش آرژانتین خاطر نشان می كند افرادی كه بطور مخفیانه یا با یك پروانه موقت وارد می شوند نمی توانند كارمزد بگیر داشته باشند . 
18- تمدید 
مشخصه اساسی وضع كارگر خارجی بی ثباتی آن است .كارگر خارجی واجد یك قرارداد بدوی كار وهمراه آن پروانه موقت اقامت یا پروانه قانونی شدن وضعش ، در معرض این تهدید قرار دارد كه قراردادكارش تمدید نشود، یا اگر یك دفعه تمدید شد ، بار دوم تمدید نگردد . چون جواز اقامت انعكاسی از مدت قرارداد كار است ، ممكن است كارگر خارجی گهگاه در وضع غیر قانونی قرار گیرد . غیر قانونی شدن وضع وی از لحاظی نتیجه قهری تموجات بازار كار است . 
بدیت ترتیب ، حتی در موردی كه كارگر مزد بگیر خارجی مایل نباشد كه به كشور خویش باز گردد ،حق اقامت یا حق سكنی گزیدن در حقوق مشترك كشورهای مهاجر پذیر وجود ندارد . 
سیاست رسمی آلمان سیاست سهمیه بندی نیروی كار است . ( رفتار فرانسه كمتر روشن است ) اقامت بیش از 3 سال و حداكثر بیش از پنج سال مورد علاقه نیست و خودداری از دادن پروانه اقامت همواره ممكن است . این سئوال مطرح است كه ازچه زمان تمدید پروانه بصورت یك حق در میآید . در هیچ جا جواب روشن نیست . 
مقررات مربوط در آلمان پیش بینی می كند كه بعد از پنج سال پروانه اقامت می تواند به حق اقامت غیر محدود تبدیل شود . اما این نكته مسلم است كه سیاست رسمی دولت آلمان اینست كه آلمان كشور مهاجرت دائمی نشود . 
در فرانسه اختلافات جزئی بیشتری وجود دارد . نمونه های پروانه كار و پروانه اقامت چهار تا است كه به مهاجر امكانات تصاعدی ( فزاینده ) می دهند . اما تمدید به خودی خود صورت نمی گیرد . برای نیل به تمدید پروانه كار و پروانه اقامت همواره ضرورت دارد كه كارگر مهاجر شغل جدیدی پیدا كرده باشد یا شغل بدوی برای یكسال تمدید شده باشد بعلاوه تسلیم پروانه هیچگاه یك حق نیست . شخصیت متقاضی واوضاع واحوال اقتصادی می توانند منتهی به خودداری از اعطاء پروانه یاد شده شوند و این تصمیمی است كه همواره خودسرانه اتخاذ می شود . بدین ترتیب تازه وارد ها ممكن است بر كارگران قدیمی كه سابقاً مستقر شده اند ترجیح داده شوند . 
بخشنامه فونتانه با وابسته كردن سند كار وسند اقامت از لحاظ تسلیم و دوره آنها وضع را بدتر كرده است . كارگری كه قراردادش به پایان رسیده است فوراً در وضع غیر قانونی از لحاظ اقامتش در فرانسه قرار میگیرد . در برابر اعتراض هایی كه وضع جدید بدنبال داشت در سال 1973 تسلیم یك سند اقامت 3 ماهه كه به مهاجر امكان می دهد كار تازه ای پیدا كند واخراج نشود پیش بینی شده است . 
همین وضع در انگلستان وجود دارد كه هرنوع اخراج ( از كار ) ، كارگر خارجی را درمعرض خطر بزرگ از دست دادن اجازه اقامتش قرار میدهد . همچنانكه آقای هپل می گوید با این وصف ،سرنوشت كارگر به میل و دلخواه كارفرما وابسته است . 
بدین ترتیب درموردی كه مهاجر كارش را به سبب انقضاء قرارداد یا اخراج از دست می دهد نقصی درمقررات وجود دارد . مهاجر بیكار حتی اگر قانون او را از مستمری بیكاری بهره مند سازد ، در وضع مخصوصاً نامساعدی قرار دارد زیرا با از دست دادن شغل و كارش ، از نظر حقوقی سند اقامتش را نیز از دست می دهد . عدم شناخت حق اقامت ( جز در چهارچوب اروپایی ) برای كسی كه شغلی داشته است یك نقص حقوقی بزرگ به شمار می آید . نداشتن تأمین چیزی است كه وضع كارگر خارجی را مشخص می كند . 
19- خانواده كارگر مهاجر 
آلمان ورود خانواده كارگر را جز بعد از سه سال اقامت آنهم فقط در صورتی كه پاره ای شرایط تحقق یافته باشند اجازه نمی دهد. یك مفسر خاطرنشان می كند كه به نظر قانون آلمان یك جدائی سه ساله طلاق را توجیه می كند . 
قراردادهای دو جانبه می توانند این دوره را كم كنند . 
در انگلستان اختلاف و عدم تعادلی بین قواعد عمومی حقوق و معیارهای اتحادیه اروپائی وجود دارد . حق زن درمورد آوردن شوهر و فرزندانش مورد اعتراض قرار گرفته درحالی كه این حق برای كارگر مر شناخته شده است . 
بسیاری از قوانین آمدن خانواده را پیش بینی نمی كنند . اگر مهاجر بوسیله كارش سودی ببار می آورد ، در عوض خانواده اش برای جامعه خرج در بر دارد . بدیهی است كه این اختلاف وضعیت بین كارگری كه مجبور است تنها بماند و كارگر عادی كه می تواند با زن و فرزندانش زندگی كند ، یكی از اختلافاتی است كه بیش از همه با اصول كلی حقوق مخالف است . 
حق آوردن خانواده ( به كشور محل مهاجرت ) بایستی در تمام مدارك و اسناد حقوقی ذكرشود . مقررات اروپائی حقی برای كارگر تبعه كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا شناخته اند كه خانواده اش را بدنبال خود بیاورد . 
20- كاركنان شركتهای خارجی 
در یونان كاركنان شركتهای آمریكائی از داشتن پروانه كار معافند . 
به نظر نمی رسد كه در غیر از جامعه اقتصادی اروپا مقررات ویژه ای در این زمینه وجود داشته باشد . در نقاطی كه نظام خاصی در مورد اقامت موقتی (غیر مهاجران ) وجود دارد این كاركنان می توانند از آن استفاده كنند . 

نویسنده : ژرارلیون كان استاد دانشكده حقوق دانشگاه پاریس 
مترجم : دكتر سید عزت الله عراقی

وضعیت مهاجر مستقر 
21 – جدائی حقوق اجتماعی و حقوق عمومی 
وضع كارگر مهاجر معمولاً از زاویه شرایط كار و دستمزد مطالعه می شود . در این صورت احراز این مطلب مشكل نیست كه تمام نظامهای حقوقی براصل تساوی رفتار متكی هستند . حتی اگر محدودیتهایی وجود داشته باشند ، بشرط رفتار متقابل از بین می روند . 
معهذا به محض اینكه در قلمرو روابط جمعی وارد میشویم ، با وجود اساسی بودن آن ، تساوی رفتار بجز با كراهت فراوان پذیرفته نمی شود . تأمین واقعی این تساوی در زمینه تأمین اجتماعی بعلت خصیصه سرزمینی بودن این خدمت عمومی مشكل است . 
اما این برداشت صرفاً اجتماعی از مسأله كافی نیست . مهاجر كارگر است ، بدون اینكه شهروند باشد . درحقوق عمومی است كه كارگر مهاجر وضع غالباً غیر قابل تحمل شرایط خود را احساس می كند و این تمام مسأله بیگانه در حقوق عمومی است كه از این راه مطرح می شود . 
بخش دوم گزارش با اندیشه هایی درباره واژه مبهم تبعیض پایان خواهد یافت. 
الف – حقوق اجتماعی 
22- حق كار : مشاغل حمایت شده 
هرچند كه در ایالات متحده آمریكا پروانه كار وجود ندارد ، ایالات گاهی از نظر قانونی اشتغال خارجیان را به پاره ای مشاغل محدود می كنند اما این قوانین از لحاظ قابلیت انطباق با قانون اساسی درخور بحث اند . این محدودیت در مورد مشاغل عمومی و مشاغل آزاد ( مانند وكالت دادگستری) وجود دارد ( معهذا اعلام اینكه قصد دارند شهروند ایالات متحده آمریكا شوند گاهی كافی است ) . در مورد پاره ای از مشاغل مربوط به امنیت ملی نیز وضع بهمین منوال است . 
این قوانین محدود كننده حق كار خارجیان ، هرگاه بدیشان اجازه ندهد كه به یك حرفه معمولی اشتغال ورزند ، از لحاظ مخالفت با چهاردهمین اصلاحیه ( قاعده حمایت مساوی ) مخالف قانون اساسی شناخته شده اند . 
مواردی كه هنوز محل تردید و مورد اختلافند به فعالیت در زمینه كارهای عمومی با استفاده از اموال عمومی مربوط می شوند . تمایل فعلی بر این است قوانینی كه امكانات كار خارجیان را محدود می كنند مخالف قانون اساسی شناخته شوند مگر در صورتی كه تبعیض بتواند دارای هدف اجتماعی مشروعی باشد یا درصدی از مشاغل را برای شهروندان ذخیره كند . 
در بسیاری كشورها كار در مؤسسات دریانوردی و هوانوردی فقط مخصوص اتباع داخلی است . محدودیت گاهی به شغل روزنامه نگاری و به هنرمندان نمایش نیز سرایت می نماید . گاهی قاعده دست یابی آزادانه به همه كارها برای همه ساكنین بدون محدودیت از لحاظ تابعیت در قانون اساسی دیده می شود . ( ماده 16 و 20 قانون اساسی جمهوری آرژانتین ) . 
معهذا مشاغل عمومی مشمول مقرراتی هستند كه خارجیان را بكنار می نهند اما مفهوم شغل عمومی بی اندازه متغیر است ( گروه كارمندان دولت مفهومی كه برای همه یكسان باشد ندارد ). سهمیه بندهای عددی گاهی درباره پاره ای مشاغل قابل اجراء هستند . 
گاهی در برخی از كشورها همچون یونان صورتهای مشاغلی ( كه اساساً مستقل هستند ) و منحصر به تبعه داخلی می باشند تنظیم یافته اند . 
یكی از ویژگیهای انگلستان اینست كه سندیكاها گاهی از طریق پیمانهای جمعی سهمیه خارجیان را در شغلی تحمیل می كنند ، یا شرط دیگر تبعیض آمیز را مانند تعیین مدت معینی برای اقامت مقرر میدارند ( موسیقی دانان ، ورزشكاران ) اگر محدودیت مشاغل قابل ورود ، بر مبنای تابعیت باشد این محدودیت بعد از قانون 1968 راجع به روابط نژادی باطل است . 
بهر حال مقامات عمومی در این كشور ( انگلستان ) به انتظارات اتحادیه های كارگری بدقت توجه دارند . اما مفهومی كه این اتحادیه ها از حق كار دارند بسیار شگفت انگیز است . 
بدین ترتیب ترجیح اتباع داخلی فقط بوسیله حق تقدم خودی بربیگانه متجلی نمی شود بلكه این رجحان به كنار گذاشتن كامل خارجیان از پاره ای مشاغل ، آنهم غالباً بدلائل غیر قابل فهم ، منتهی می گردد . یكی از این دلایل رابطه موجود بین شغل و اداره یك خدمت عمومی است بدین طریق است كه در فرانسه یك خارجی كه دیپلم دامپزشكی را داشته باشد نمی تواند بازرسی حیواناتی را كه به كشتارگاه آورده شده اند انجام دهد . یك زن خارجی نمی تواند نگهداری اطفال رادر یك مدرسه بر عهده گیرد . به سبب فوریت مطلق و با تغییر متون قانونی بود كه اشتغال خارجیان بعنوان زباله جمع كن پذیرفته شد . 
اگر توجیه عاقلانه ومنطقی برای این اقدامات جستجو كنیم بیهوده است . بدون شك روحیه صنفی محض در سندیكاهای مشاغل عمومی اقدامات یاد شده را توجیه می كند . در عوض از 1968 یك خارجی می تواند استاد دانشگاه باشد . 
حقوق اتحادیه ای ( حقوق حاكم بر روابط كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا ) ورود آزادانه به مشاغل را جز در مورد ادارات دولتی و اشتغال به یك شغل مربوط به حقوق عمومی نفی نمی كند . اما معنای این فرمول چندان روشن نیست . 
منحصر كردن استخدام در كشتیرانی بازرگانی به اتباع داخلی مخالف قرارداد رم است . 
23- تساوی رفتار در شرایط كار 
در آلمان این امرهم از قانون اساسی و هم از عهد نامه های دو جانبه ناشی می شود . قوانین و پیمانهای جمعی در موردكارگران خارجی همانند كارگران داخلی اجرا می شود . حمایت در مورد اخراج ، حق مراجعه به دادگاه كار ، اعطاء امتیازات اضافی ( پاداش ،بازنشستگی كارگاه ) بدوت تبعیض از نظر تابعیت برای همه شناخته شده اند . همچنین است در مورد حق كسب مهارت شغلی . 
معهذا باید یادآور شد كه مكانیسم قرارداد كار با مدت معین كه مشخص كننده كارگر مهاجر است ( توافق در بدو ورود ) یك عامل تبعیض غیر مستقیم محسوب می شود . 
قراردادكارش ( كه برای مدت معینی است ) منقضی می شود بدون اینكه اخراج تلقی شود . و حقوقی كه در مورد اخراج در نظر گرفته شده اند به وی سودی نمی رساند . حتی یك زن خارجی كارگر كه آبستن باشد و قراردادش منقضی شود نمی تواند حمایت مطلقی را كه همه زنان آبستن در برابر اخراج از آن برخوردارند در خواست كند . 
درایالات متحده آمریكا به قاعده تساوی رفتار احترام گذاشته می شود . 
در فرانسه از لحاظ حقوقی تساوی رفتار در مورد شاریط كار و دستمزد كامل است . اما در عمل وضع بنحو دیگری است . كارگر خارجی كه كمتر از كارگر داخلی دارای مهارت و تخصص است ،برای سخت ترین كارها در نظر گرفته می شود . چون فاقد سابقه خدمت است در صورت اخراج خسارات كمتری دریافت می دارد . از آنجا كه بیشتر به كارفرما وابسته است غالباً مزد كمتری دارد ( مزد واقعی با حداقل مزد پیمان جمعی یكسان است ) و نظر باینكه بیشتر در معرض خطرات انتقامجویی است سندیكائی اش تقلیل می یابد . 
یك موضوع بطور كلی محرز است كه حقوقدان در برابر آن ناتوان می ماند . كارگر خارجی بر اثر ناپایداری وضعش بطور غیر قابل اجتنابی دچار ترس از دست دادن كار می شود و در نتیجه وادار می گردد كه شرایط كار و حتی شرایط دستمزد كمتر مساعدی را به نسبت كارگر داخلی بپذیرد . 
بدین ترتیب سخت ترین كارها كه غالباً كمتر هم بدانها مزد داده می شود به كارگران مهاجر واگذار می شوند . به دشواری می توان از این وضع پرهیز كرد، زیرا هرنوع حمایت ویژه ای كه این افراد را بخواهند از آن بهره مند سازند ، به زیان ایشان تمام می شود . موقع ایشان از نظر مذاكره با كارفرما بر اثر شرایط حقوقی اقامتشان بناچار ضعیف خواهد بود . بدین ترتیب تساوی رفتار در حقوق كار براثر نظام پلیسی كه اقامت خارجیان را مشخص می كند بصورت موهوم در آمده است . 
همچنین راه مراجعه به دادگاهها برای كارگران خارجی به سبب مسأله زبان و نوعی عدم درك روانی ناهموار است . قدرت خودسرانه كارفرما علیه ایشان به مرحله اجراء در می آید در صورت تصمیم به اخراج ، اینان اولین كسانی هستند كه قربانی این تصمیم می شوند . 
قانون غالباً بصورتی تنظیم شده است كه كارگر مهاجر نمی تواند بدان استناد كند ، مثلاً مقرراتی كه استناد بدان موكول به داشتن سابقه خدمت است مانند آنچه كراراً در مورد اخراج پیش می آید . 
همچنانكه آقای هیپل یادآور می شود تساوی رفتار مفهومی است ذهنی . قاعده حقوقی ارزش كلی و عام الشمول دارد اما كمتر دغدغه ای بخاطر راه داده می شود كه آیا این قاعده با مورد كارگر مهاجر و نیازهای ویژه او انطباق دارد یا نه . 
تساوی رفتار در آئین نامه شماره 68/1612 جامعه اقتصادی اروپا منعكس است . 
24- مشاغل انتخابی : نمایندگی 
حقوق فرانسه در این مورد نمونه است ، اما تحولی جدید وقابل توجه یافته است كارگر خارجی كه انتخاب كننده بود نمی توانست دركمیته كارگاه ویا بعنوان نمایندگی كارگران انتخاب شود . معهذا رویه قضائی بعنوان انعكاسی از واقعیات كارگران الجزائری را كه موافقت نامه های استقلال آنان را به فرانسویان ( جز در آنچه كه مربوط به حقوق سیاسی است ) ملحق كرده بودند مستثنی كرده بود و رویه قضایی هرنوع جنبه سیاسی را در مورد این مشاغل انكار می كرد . كارگران مهاجر كه تعدادشان غالباً در پاره ای كارگاهها زیاد است از هر نوع نمایندگی محروم بودند . قانون 27 ژوئن 1972 بعد از این تاریخ برای خارجیان همانند كارگران داخلی حق انتخاب شدن را مقرر می دارد . فقط یك محدودیت وجود دارد : برای انتخاب شدن، كارگر خارجی باید نوشتن و خواندن فرانسه را بداند. 
برابر یك طرح قانونی كه قریباً باید تصویب شود این شرط نیز از بین خواهد رفت . شرطی كه لازم خواهد بود فقط این است كه قابلیت بیان مقصود خود را به فرانسه داشته باشد .
معهذا اتفاق می افتد كه كارگران خارجی داوطلب نمایندگی كه بوسیله سندیكاها معرفی میشوند از طرف همكارانشان انتخاب نشوند. دیوان تمیز ناگزیر صحت محو صریح نام خارجیان را روی اوراق رأی پذیرفته است ، هرچند كه در این تصمیم بازمانده ای از نفرت نسبت به بیگانگان را می توان یافت كه به سختی قابل تحمل است . 
در آلمان قانون ژانویه 1972 به خارجیان حق انتخاب شدن در شوراهای كارخانه ها را اعطاءكرده است ، بدون اینكه نمایندگی خاص را برای ایشان در این شورا لازم بشمارد . در این دو كشور ( فرانسه و آلمان ) خارجیان نمی توانند به شوراهای پرودم انتخاب شوند و نه به عنوان عضو معاون دادگاه كار انجام وظیفه كنند ایشان همچنین نمی توانند صندوقهای تأمین اجتماعی را اداره كنند . 
در ایالات متحده آمریكا كه شوراهای انتخابی وجود ندارد خارجیان مجازند در انتخاباتی كه به منظور انتخاب مدیران سندیكا صورت میگیرد شركت كنند و سندیكا در چهارچوب وحدت مذاكرات تنها مقامی است كه برای مذاكره با مدیران كارگاه مجاز شناخته شده است . 
بجاست مسائل ویژه ای كه این نیروی كار بوجود می آورد، در جائیكه این نیرو توده مهمی را تشكیل می دهد ، بوسیله نمایندگان منتخب آن كه آزادانه بوسیله نیروی مذكور و در داخل آن انتخاب شده باشند بررسی شوند . به همین سبب پیشنهاد می شود كه نه تنها به كارگران خارجی حق انتخاب شدن بعنوان نماینده كاركنان كارگاه و عضو كمیته كارگاه اعطاء گردد ، بلكه در مشاغل و مناطق و كارگاههائی كه عده مهمی از این كارگران در آنها كار می كنند، نمایندگی ویژه آنان الزامی اعلام شود : فكر نمایندگی دائمی كارگران خارجی در داخل سازمانهائی كه به منافع ایشان مربوط می شود . 
25- حق سندیكائی 
قاعده كلی اینست كه الحاق به سندیكا ( عضویت در سندیكاها ) حق غیر قابل انكار كارگران خارجی است . اما این واقعیت نیز مورد قبول است كه نسبت عضویت خارجیان درسندیكا كمتر از كارگران داخلی است ( در جمهوری فدرال آلمان 20 درصد خارجیان عضو سندیكایند ) . 
رفتار سندیكاها در برابر كارگران خارجی اساساً یك مسأله حقوقی نیست . معهذا می توان گفت كه سندیكاها از كارگران خارجی كه مستقر شده اند به نحو مؤثرتری حمایت و برای آزادی شرایط پذیرش ( كارگران خارجی ) مبارزه می كنند . بدون شك این طرز عمل با فكر جلوگیری از بهم زدن تعادل بازار داخلی كار در دوره ركود اقتصادی بیگانه نیست . تمایل بر اینست كه تماس با سندیكاهای كشورهای مهاجر ( مثلاً سندیكاهای ترك ، ایتالیائی و یوگوسلاو ) افزایش یابد . در مجموع ،سندیكاهای آلمانی و فرانسوی كوشش می كنند كه علیه تبعیض نژادی مبارزه كنند ، مبارزان سندیكائی در بین كارگران خارجی تربیت نمایند و روزنامه هائی به زبان مادری كارگران خارجی منتشر كنند . 
اما اگر وارد قلمرو مسئولیتهای سندیكائی شویم ، ملاحظه خواهیم كرد كه قانون بطور كلی نوعی تبعیض را به رسمیت می شناسد . در فرانسه یك خارجی نمی تواند در اداره یا در دستگاه رهبری سندیكا مشاركتی داشته باشد . مقررات اروپائی ( منظور مقررات حاكم بر رابطه كار در جامعه اقتصادی اروپا است ) هم این تبعیض را برطرف نكرده اند ، با وجود اینكه سندیكا یك گروه خصوصی است و هیچ نقش عمومی یا سیاسی ندارد . به همین ترتیب قانون كارگر خارجی را از داشتن وظائف نماینده سندیكائی كارگاه بركنار می دارد . مواردی كه شرط رفتار متقابل شده است یا مقررات مندرج در عهدنامه های بین المللی چنین امری را پیش بینی كرده باشد از قاعده فوق مستثنی هستند . به نظر می رسد كه فرمول اخیر بایستی به نفع اتباع كشورهای عضو جامعه اقتصادی اروپا اعمال شود اما دیوان تمیز فرانسه باستناد عدم رفتار متقابل از بهره مند ساختن كارگران الجزائری از این حق خودداری كرده است و حال آنكه اصل مندرج در موافقت نامه های اویان حاكی است كه كارگران الجزائری باید از حقوقی مشابه فرانسویان برخوردار شوند . یك لایحه قانونی در دست تهیه است كه راه مشاغل نماینده سندیكائی را برای خارجیان باز خواهد كرد . 
در ایتالیا یك بحث ( نظری ) در مورد اجرای حقوق سندیكائی بوسیله خارجیان مطرح است . در جمهوری آرژانتین حداقل نصف پست های مدیریت باید بوسیله كارگران داخلی اشغال شود . در انگلستان پذیرش خارجیان در یك سندیكا ، بدون تبعیض ، ناشی از قانون روابط صنعتی است ( 1971 ) . كارگر خارجی از حق اعتصاب بهمان درجه ای كه كارگران داخل محق هستند بهره مند می شود . این سئوال كه آیا خارجیان می توانند سندیكاهای ویژه خود را تشكیل بدهند تاكنون در هیچ جا مطرح نشده است . 
بطور كلی در زمینه تساوی حقوقی تمایل به تساوی در مورد روابط جمعی كار محدودتر است . تحت فشار حقوق جامعه اقتصادی اروپا ، كه در این مورد بطور وسیعی نقش رهبری را دارد ، فرانسه ، آلمان و كشورهای بنلوكس بالاخره به كارگران مهاجر حق انتخاب كردن و سپس حق انتخاب شدن در شوراهای كارگاه را كه گاهی هم خالی از اشكال نبوده است اعطاء كرده اند . 
اما در حال حاضر هنوز هم قواعد محدود كننده ای در مورد حق سندیكائی وجود دارد . هم در مورد نماینده سندیكائی و هم بویژه در آنچه به شغل مدیریت یك سندیكا مربوط میشود ، در متون قانونی نوعی تبعیض وجود دارد كه برای درك آن باید به ریشه تاریخی دشمنی و ترس پی برد . دشمن همیشه از بیرون میآید یعنی از كشور بیگانه و باید از اینكه بیگانه ای بتواند در رأس یك اختلاف اجتماعی ( چیزی كه معمولاً یك مسئول سندیكائی انجام می دهد ) قرار گیرد جلوگیری كرد . ترس دیرین از انترناسیونال نمرده است . این امر بیشتر از آن روی واقعیت دارد كه مردم مخصوصاً از اشباح می ترسند . 
26- مستمری های اجتماعی 
در این قسمت ، حقوق بیگانگان با حقوقی كه برای بیمه شده های اجتماعی بومی در نظر گرفته شده است مشابه است . معهذا چند نكته باید یادآوری شود . 
در مورد مستمری پیری جمع كردن دوره های بیمه ( منظور دوره های پرداخت حق بیمه است ) معمولاً جز از طریق عهد نامه های دو جانبه یا مقررات اروپائی قابل تأمین نیست . در غیر اینصورت كارگر خارجی حق بیمه های پرداختی را ، بدان سبب كه خدمات تأمین اجتماعی جنبه سرزمینی دارند ، از دست می دهد . در ایالات متحده آمریكا اگر بیگانه كشور را ترك گوید حق خود را در مورد مستمری پیری از دست می دهد . 
- در مورد مستمری خانوادگی ( كمك عائله مندی ) فرانسه از پرداخت این مستمری برای فرزندان ( كارگر خارجی ) كه در كشور اصل باقی مانده اند به میزان مقرر برای فرانسویان خود داری می كند . این امر دلیلی جز ملاحظات مالی ندارد . آلمان این مستمری را در چهارچوب مقررات جامعه اقتصادی اروپا یا عهدنامه های دو جانبه می پردازد . 
- در مورد مستمری بیكاری ، بیگانگان از آن محروم نیستند .اما در عمل چون اقامت ایشان به اشتغالشان پیوسته است كسانی كه از آن عملاً بهره مند شوند بسیار كمند و آنهم همیشه برای یك دوره محدود . 
مستمری های كمك اجتماعی اشكالات ویژه ای دارد . عدم پرداخت این كمك ها به خارجیان موارد فراوانی دارد . اما در ایالات متحده آمریكا اخیراً این عمل مباین با قانون اساسی تشخیص داده شده است و در مواردی كه بیگانه بتواند چنین درخواستی كند ، این تقاضا بدون خطر نیست زیرا خارجی كه نمی تواند احتیاجات خود یا نیازهای خانواده اش را تأمین كند همواره در معرض خطر اخراج قرار دارد . نوعی قدمت و طول اقامت ممكن است لازم باشد. ( آرژانتین ) . 
بطور كلی نقش سازمانهای خیریه در مورد كمك به كارگران مهاجر حائز اهمیت است . 
- نقل و انتقال سپرده ها به نفع كسی كه كشور را ترك می كند جز در اجرای عهد نامه ها یا مقررات اروپائی مورد موافقت قرار نمی گیرد . 
- ویژگیهای سرویس ملی بهداشت انگلستان آثار و عواقبی در مورد حق كارگران مهاجر نداشته اند . اینان با همان شرایط كارگران داخلی ( ملی ) می توانند بدان سرویس مراجعه نمایند . 
در مورد تأمین اجتماعی تبعیض هیچگاه مستقیم نیست. اما بر اثر شرایط وابسته به مدت پرداخت بیمه یا اقامت - وبه سبب تفكیك سرزمینی (سرویسهای تأمین اجتماعی ) خارجیان بطور غیر مستقیم غالباً زیان می بینند . 
در حقوق اتحادیه ای ( جامعه اقتصادی اروپا ) تساوی پرداخت مستمری ها و نیز حق مساوی نسبت به تمام مزایای اجتماعی و مالیاتی پیش بینی شده است . دیوان دادگستری ( منظور دادگاه عالی جامعه اقتصادی اروپا است كه باختلافات بین اعضاء رسیدگی می كند . م ) این حق را بطور موسع تفسیر كرده است . 
27- رفتار متقابل 
بكار بردن این فرمول خیلی عمومیت دارد . 
در یونان این فرمول در مورد پروانه كار هم بكار برده می شود . این پروانه به اتباع كشورهایی داده می شود كه یونان با آنان عهدنامه رفتار متقابل دارد . 
حقوق اجتماعی و حقوق مربوط به مستمری های اجتماعی معمولاً شرط رفتار متقابل را در بردارند . در اینجا این نظر راباید ابراز داشت كه شرط رفتار متقابل در این مورد در جای خود واقع نشده است . 
رفتار متقابل یك مفهوم كهنه ناشی از حقوق معاوضی است كه در خور قانون قصاص است . چرا این شرط همواره در قوانین و عهد نامه ها دیده می شود ؟با استخدام كارگران مهاجر چه ارتباطی دارد ؟ روشن است كه كارگر آلمانی یا فرانسوی همان حقوقی را در تركیه ندارد كه كارگر ترك در فرانسه یا آلمان واجد است . اما چنان كارگری وجود ندارد . اگر روزگاری چنان كارگری پیدا شد ، در دوران اقامت خود در تركیه به برخورداری از حمایت قانون ملی اش ادامه خواهد داد . استقاده از پاره ای حقوق را در مورد مهاجرت به شرط رفتار متقابل وابسته كردن عدم درك واقعی مساله مهاجرت است . 
ب- حقوق عمومی 
28- حقوق « اداری » 
كارگر مهاجر زندگی اش را دركارخانه ای كه او را استخدام كرده است نمی گذراند . او در شهرهای ما زندگی می كند ، در كافه های ما وارد می شود ، روزنامه ها را می خواند ، گردش می كند ، به اجتماعات سر می زند . این وضع ایجاب می كند كه نظریه وضع بیگانگان را ازدیدگاه دیگری كه تاكنون مورد غفلت واقع شده است مجدداً بررسی كنیم : دیدگاه فردی و آزادیهای عمومی ، مهاجر كه شهروند نیست در این زمینه حقوقی ندارد . اما ابداع ضروری به نظر می رسد. مثال این موضوع را در بلژیك می یابیم . در این كشور نمایندگان مهاجران را در شوراهای بخش شركت داده اند و برای ایشان حقوق اداری كه در جاهای دیگر نمی شناسند برسمیت شناخته اند . 
تجربه هائی به مرحله اجراء درآمده است تا این افراد را در زندگی اجتماعاتی كه اینان جزوشان هستند سهیم سازند . بخش ، محله ،مجتمع های مسكونی . این تجربه ها ارزش آنرا دارند كه عمومیت یابند ، با وجود اینكه خارجیان از حقوق سیاسی بهره مند نیستند اگر یك خارجی نمی تواند نماینده مجلس شود ، این مطلب قابل درك است . اما اینكه نمی تواند عضو انجمن شهر شود ، مدیر صندوق بیكاری شود ، امری بدیهی نیست . بدین ترتیب ، با این كه خاطر نشان شده است كه خارجی هیچ جا حقوق انتخاباتی ، حتی در مورد شوراهای بخش برخوردار نیست ، در كشورهای مختلف این تمایل وجود دارد كه برای خارجی مستقر ، حقوقی در مورد انتخابات اداری محلی در نظر گرفته شود و آنرا از حقوق سیاسی مربوط به شهروندی جدا كنند . 
29- آزادیهای عمومی 
اهمیت مسأله آزادیهای عمومی را نباید نادیده گرفت . یك مطالعه تطبیقی نشان می دهد كه امروزه در این موردیكه نكته قاطع و حساس وجود دارد : در هیچ جا كارگر خارجی از آزادیهائی كه یك شهروند دارد بهره مند نیست. 
در ایالات متحده آمریكا دادگاه عالی قانونی را كه اخراج خارجیان را اجازه داده است منطبق با قانون اساسی شناخته است . اما در مورد قوانین مربوط به خارجیان نظارتی از لحاظ انطباق با قانون اساسی وجود دارد و این نظارت سبب شده است خارجیان را از قانون راجع به آزادیهای عمومی ( حقوق مدنی ، باصطلاح حقوق آمریكا ( Civil rights ) و اصلاحیه چهاردهم ( حمایت مساوی equal protection ) بهره مند سازند . 
این اصلاحیه از نظر اصولی با تبعیض قانونی مخالف است مگر اینكه این تبعیض مبنای عقلائی داشته باشد ، امری كه در مورد تابعیت نسبتاً نادر است (فرض یك قانون مبارزه علیه بیكاری ) آزادی نقل و انتقال خارجیان در داخل سرزمین ایالات متحده آمریكا بوسیله قانون اساسی تضمین شده است معهذا گزارش آمریكا خاطر نشان می كند كه خارجی متعهد است مرتباً اقامتگاه خود را به مؤسسات مربوط به مهاجرت اطلاع دهد . 
در آلمان حق آزادی بیان سیاسی برای خارجیان شناخته شده است . اما این آزادی محدود به نظم عمومی است . حق مذكور شامل آزادی عقیده و انجمن ها است . 
معهذا این وضع برآنچه كه در حقوق فرانسه وجود دارد مرجح است ، زیرا در حقوق این كشور هیچ آزادی مشخصی به خارجی داده نشده است . بدین ترتیب فعالیت سیاسی خارجی به تمایل و دلخواه مقامات پلیس واگذار شده است . رسم چنین شده است كه بر خارجی یك تكلیف خودداری از اظهار نظر یا بیطرفی سیاسی تحمیل می شود كه احتمالاً ضمانت اجراء آن اخراج می باشد . 
در انگلستان پلیس می تواند از برخی خارجیان بخواهد كه در دفتری ثبت نام كنند ، امری كه طبعاً به آزادی نقل و انتقال ایشان لطمه می زند . 
گذشته از آزادیهای عمومی سنتی ، حقوق عمومی امروزه وجود حقوق اجتماعی را برسمیت می شناسد . حق داشتن مسكن برای مهاجر بصورت تعهدی كه به اولین كارفرما تحمیل می شود تجلی می كند ، زیرا كه این شخص باید محل مناسب با مال الاجاره های قابل قبول در اختیار مهاجر قراردهد . در المان كارگر مهاجر می تواند ادعای مستمری مسكن بكند . 
حق استفاده از فرهنگ ملی جنبه نظری دارد ، در عمل مهاجر بویژه حق دارد كه فرزندانش را به مدرسه بفرستد . اما مدرسه آنانرا مجبور می كند كه تعلیمات را به زبان محلی بیاموزند حق مراجعه به دادگستری از حد حق استفاده از خدمات یك مترجم ( آنهم بهزینه مهاجر ) تجاوز نمی كند . 
30- مبارزه علیه نژاد پرستی 
در فرانسه قانون اول ژوئیه 1972 در مورد نژاد پرستی پاره ای از رفتارها را مجرمانه می شمارد از قبیل خودداری از استخدام كردن یا اخراج بعلت منشأ ملی یا قومی ، عرضه كار و شغل تحت شرایط محدود كننده از جهت نژاد یا تابعیت . 
این ابداع قانون نتیجه اهمیت مهاجرت از ناحیه آفریقای شمالی یا آفریقای سیاه است . 
در انگلستان نیز حضور جمعیت مهمی از مردم غیر سفید از 1961 / 1962 به بعد پدیده تازه ای است كه موجد تشنج های نژادی نسبتاً شدید است این تشنج ها نتیجه پیش داوری های نژادی است . در سال 1968 مقرراتی با اقتباس از مقررات آمریكائی ( قانون مربوط به روابط نژادی ) بتصویب رسید كه به موجب آن تبعیض نه فقط در مورد شغل بلكه در مورد مسكن و مزایای خدمات غیرقانونی است . یك دفتر عمومی آشتی و سازش ایجاد شده است كه یك سلسله كمیسیونهای دوجانبه را بهمراه دارد . این كمیسیونها وظیفه دارند كه شكایات مربوط به تبعیض را رسیدگی كنند . اگر دفتر مذكور از عهده این امر بر نیاید بیگانه می تواند به دادگاهها مراجعه كند كه حكم به جبران خسارت خواهند كرد . نقش مجازات كیفری محدود است . 
معهذا در فرانسه مانند بریتانیای كبیر اكنون جرمی بنام جرم تحریك به دشمنی نژادی وجود دارد . 
در آلمان مقررات ویژه ای غیر از آنچه درباره تحریك به دشمنی با « قسمتی از مردم » یا تبلیغات ناسیونال سوسیالیستی ( نظام فكری نازی ها ) وجود دارد، موجود نیست . 
در ایالات متحده آمریكا از دیرباز مقررات بسیار كاملی علیه تبعیض نژادی گسترش یافته است اما شگفت آور است كه این مقررات جز بصورت خیلی غیر مستقیم كارگران مهاجر را در نظر ندارند . این مقررات بعد از جنگ انفصال و بمنظور حمایت سیاهان بوجود آمده اند كه خود اتباع ایالات متحده هستند . بهرحال با استناد به اطلاعات تهیه شده بوسیله آقای هرزوك Herzog می توان دریافت كه كارفرما نمی تواند هیچ نوع تبعیضی به سبب نژاد یا تابعیت روا دارد . قانون تا بدانجا پیش می رود كه ( برای جلوگیری از تبعیض) « منشا ملی » را ذكر می كند تا از یاد نبرد كه برای درست شدن سوپ آمریكائی بسیاری مواد لازم بوده است . ویك كمیسیون فدرال در مورد اشتغال مساوی اجرای قطعی این مقررات قانونی را تأمین می كند . 
همان مقررات ،علیه تبعیض از ناحیه سازمانهای سندیكائی مبارزه می كند چون این سازمانها در ایالات متحده آمریكا غالباً نقش دفاتر كاریابی را ایفاء می كنند . 
قوانین ضد تبعیض در مورد مسكن ، تعلیمات عمومی و غیره نیز اجراء می شوند . 
31- اخراج ( از كشور ) 
در آلمان یك خارجی كه پروانه اقامت نداشته یا دیگر ندارد باید این كشور را ترك كند . بدین ترتیب رابطه نزدیك بین عدم تسلیم یا عدم تمدید پروانه اقامت و اخراج وجود دارد . معهذا اخراج آئین مستقلی دارد و ممكن است حكم اخراج به هر دلیلی صادر شود ، مثلاً روابط آزاد با یك زن آلمانی (بصورت زندگی با او بدون ازدواج ) ، تهدید برای امنیت راهها ، فعالیت سیاسی مخالف با منافع آلمان ، محكومیت كیفری ،عجز از تأمین مایحتاج و غیره . اما مراجعه به مقام اداری بالاتر و سپس طرح دعوی در دادگاه اداری امكان پذیر است . 
در ایالات متحده آمریكا دو امر از هم تفكیك می كنند « تبعید » یا اخراج از كشورو « طرد » یا برگرداندن از مرز در وقت ورود . 
بیگانه ای كه با تقلب نسبت به مقررات مربوط به خارجیان وارد ایالات متحده آمریكا شده است ممكن است اخراج شود . همچنین كسیكه نمی تواند مایحتاج خود را فرا هم كندو دست نیاز به كمكهای عمومی دراز كرده است و كسی جرمی مرتكب شده است كه متضمن رسوائی اخلاقی باشد و كسیكه بعنوان معتاد به مواد مخدر یا قواد مشهور است . 
مجموعه قوانین ایالات متحده آمریكا فهرستی طولانی از موارد اخراج را در بر دارد و قانون اساسی اجازه نمی دهد كه در این مورد اختیارات كنگره محدود شود . موردی كه بیش از همه مورد بحث و اختلاف است اخراج بیگانه به سبب وابستگی او به حزب كمونیست است . دیوان عالی ( فدرال ) عقیده دارد كه علیرغم اولین اصلاحیه قانون اساسی ( آزادی عقیده ) این مورد اخراج برخلاف قانون اساسی نیست . آئین اخراج باید پنجمین اصلاحیه را محترم بشمارد ( due process یعنی حقوق دفاع ) اجرای این آئین به قسمت مهاجرت و تحصیل تابعیت واگذار شده است . آئین مذكور با یك بررسی شروع می شود كه در جریان آن خارجی كه در وضع غیر قانونی است ممكن است مورد بازجوئی و توقیف قرار گیرد . اما باید بوی اخطار شود كه او می تواند جواب ندهد . و باید به وی نیز اطلاع داده شود كه حق دارد از همراهی یك وكیل بهره مند شود . از این گذشته آئین جنبه اداری دارد . چه نقش قاضی به یك special inquiry officier یعنی یك كارمند ویژه كارمند تحقیق واگذار شده است . 
خارجی حق داشتن یك وكیل را دارد . 
اقامه دلیل براساس قواعد كامن لو ( Common Law ) انجام می شود خارجی می تواند به شورای استیناف مهاجرت پژوهش بدهد . این سازمان تابع وزارت دادگستری است وباید در كمال استقلال عمل كند . در مرحله بالاتر مراجعه به یك دادگاه استیناف فدرال ( بموجب قانون 1961 ) ممكن است واین حقی است كه آئین اخراج را در مرحله نهائی تحت نظارت قضائی قرار می دهد . اما دادگاه استیناف جز وجود دلائل قانع كننده و عدم اشتباه حقوقی را بررسی نمی كند این نحوه رسیدگی با اصولی كه درباره كنترل قضائی تصمیمات اداری حاكم است منطبق می باشد . بالاخره مراجعه به دیوان عالی با اجازه این دیوان ممكن است . 
اخراج بصورت هائی كه در قاره اروپا مورد عمل است در انگلستان نیز اتفاق می افتد . ( خودداری از اجازه اقامت یا تبعید ) وبه آن آئین شگفت انگیزی اضافه می شود كه عبارت از بازگشت ارادی به وطن است نظارتی از ناحیه یك دادگاه اداری استثنائی كه فوقاً ذكر شد اعمال می شود . 
در فرانسه موارد اخراج در قوانین ذكر نشده و موجبات و دلائل آن محدود نگردیده است . تضمینهایی كه برای بیگانه اخراجی در نظر گرفته شده بسیار ضعیف است و نظارت فضائی به عوامل بسیار ابتدائی محدود شده است، به قسمی كه مهلت ها و شكل های اخراج ممكن است مختلف باشد . اما بنظر می رسد كه نهاد اخراج جنبه عمومی و جهانی دارد . آئین اخراج فوری (بدون مهلت ) در این كشورهای مختلف معروف است . 
چگونه می توان بر روی این اقدامات ویژه خارجیان بدلائل نظم عمومی یعنی به عبارت روشنتر اخراج تكیه نكرد ؟ 
آمار فراوانی این پدیده را كه بهیچوجه جنبه استثنائی ندارد نشان می دهد و اهمیت دعاوی بیانگر آن است كه مهاجر ، كه غالباً از دیرزمانی مستقر شده است ، این اقدام را بعنوان یك بی عدالتی بزرگ احساس می كند .این وضع در همه كشورها به چشم می خورد و حقوقدانان تاكنون آنرا به مسامحه برگزار كرده اند ،در حالی كه ما در برابر یك پدیده غیر حقوقی تقریباً خالص هستیم كه نتیجه اش این است كه مهاجر را در معرض تهدید دائمی یك اقدام انتظامی قرار می دهد . قانونی كه در آلمان اعمال می گردد بدون شك از تصویبنامه 1945 فرانسه خود سرانه تر است . نه این و نه آن هیچكدام حق اقامت را نمی پذیرند ( یعنی كسیكه مدتی اقامت داشته باشد این امر برای او حقی از جهت ادامه اقامت ایجاد نمی كند . مترجم .) 
اولین امر غیر عادی آن است كه این مجازات واقعی محروم كننده آزادی و حقوق بوسیله مقامی اتخاذ می شود كه مقام قضائی نیست . بدون تردید مقامی باید به وضع كسی كه تهدید به اخراج شده است رسیدگی كند و ممكن است وی در مقابل آن مقام دفاعیات خود را عرضه نماید . 
در این صورت چرا او را به دادگاه نفرستند ؟ دادسرا ، در اینجا ، برای دفاع از منافع جامعه كه خارجی ( متهم است ) آن منافع را به خطر انداخته وجود دارد. وزیر كشور پشتیبان و حامی آزادی فردی نیست ، بلكه قاضی دادگستری این وظیفه را برعهده دارد . 
دومین امر غیر عادی آن كه تضمینات ناچیزی كه بوسیله حقوق 
( برای خارجی ) درنظر گرفته شده است ، از بین می رود وجای خود را به تصمیم یك جانبه ای می دهد كه در صورت فوریت بلافاصله قابل اجراءاست . برعكس هیچ شكایتی اجراء این تصمیم را معلق نمی سازد . 
چگونه رفتار یك فرد تنها ممكن است خطری چنی بزرگ را برای دولت بوجود آورد كه گسیل داشتن فوری او را به مرز ایجاب كند؟ معهذا اندك زمانی است كه وجود فوریت ایجاب می كند كه یك نظارت قضائی وجود داشته باشد . 
سومین امر غیر عادی انگیزه هایی كه اخراج را توجیه می كند همواره در قوانین ذكر نشده است . عبارت خیلی كلی لطمه به نظم عمومی نمی تواند هیچ نوع نظارتی را ممكن سازد . 
بالاخره چهارمین امر غیر عادی این است كه رویه قضائی دادگاههای اداری هر چند كه در همه كشورها در حال تحولی كند است ،در همه جا فاقد تهور است ، بدان سبب كه این رویه نه می تواند و نه می خواهد وارد بررسی مناسب بودن اقدامات پلیس شود . این وضع از آنجا ناشی می شود كه بیگانه از یك آزادی مشخص و معین مانند شهروند برخوردار نیست . و در اینجاست كه مسئولین مستقیم متوجه رویه قضائی نیست بلكه مربوط به قوه قانونگذاری است . می دانیم كه دستورالعمل 1964 جامعه اقتصادی اروپا جز احراز وضع موجود كاری نكرد و جرأت نكرده است كه جز در جزئیات تغییری روا دارد . 
بسیاری از كشورها كه حقوقشان دراینجا مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفت دولتهای مبتنی بر حقوق هستند ( كشورهائی هستند كه حقوق در آنها حكمفرما است )، اما تا آنجا كه فعالیت پلیس مطرح نباشد . به محض اینكه پای نظم و مداخله پلیس به میان بیاید - و در مورد خارجیان این مسأله همواره مطرح است - تمایل بر آن است كه پلیس از هر نوع الزام قانونی رهایی یابد و آزاد باشد . كارگر خارجی ، همانند كارگر اروپائی در ابتدای قرن نوزدهم، زمانی كه دفترچه كارگری برای كارگران اجباری بود ، تحت مراقبت و تابع میل پلیس و جزر و مدهای آن است. این وضع است كه تدوین یك مقررات بین المللی برای كارگر مهاجر را الزامی می سازد در غیر اینصورت باید پذیرفت كه یك وضع حقوقی ( یعنی حكومت قانون ) می تواند با یك وضع پلیسی همزیستی و زندگی مشترك داشته باشد واین خطری بزرگ برای حكومت قانون است . مردمی كه از راه بهره برداری زمینشان بوسیله پرولتاریائی از نژاد دیگر زندگی كنند، خواه این پرولتار یا مدیترانه ای باشد ، آفریقائی یا آسیائی و خواه پوستش سفید باشد یا سیاه ، ولی از احترام بدان خودداری نمایند خود به استقبال بزرگترین خطرات می شتابند . 
ج - نتیجه گیری 
32- تبعیض و حمایت 
هرگاه واژه تبعیض را بكار می بریم نباید فراموش كنیم كه این واژه نمونه های گوناگون تفكیك و تفاوت را كه به ضرر یا به نفع دسته ای از اشخاص روا داشته می شود در بر می گیرد . تبعیض یعنی فرق قائل شدن در یك جهت یا در جهت دیگر . 
كارگران مهاجر، هرگاه برای ایشان وجود پاره ای حقوق مورد انكار قرار گیرد ،هرگاه بطور غیر مساوی باآنها رفتار شود ممكن است از تبعیض رنج ببرند این امر بطوركلی در حقوق تطبیقی وجود ندارد ولی می توان با بهره مند ساختنشان از یك وضع خاص یا با حمایت كردنشان بطور كاملتر برای ایشان این تساوی نقض شده را دوباره برقرار ساخت . 
كارگر مهاجر وقتی كه دارای وضعیت قانونی بوده و مشغول كارهم باشد از تساوی رفتار برخوردار می شود . مقررات كار بدون تفاوت در مورد مهاجر و بومی اجراء می شود مزدها برابرند . آیا باید دراینجا درنگ كرد و رضایت خاطر خود را بیان نمود ؟ آیا تأیید یك اصل حقوقی مبتنی بر تساوی هرنوع تبعیضی را از بین می برد؟ 
باید فكر واندیشه خود را برروی مفهومی كه كلید موضوع است یعنی تبعیض و ضد آن یعنی تساوی رفتار متمركز كنیم . برای یك روح آگاه ومطلع ( از مسائل ) ، سیاست مربوط به مهاجران متمایل به از میان بردن تبعیض و تأمین تساوی رفتار با كارگران ملی است . خوب ، یك لحظه از خود سئوال كنیم كه تبعیض چیست ؟ واژه تبعیض ( discrimination ) قدیمی نیست حتی در لیتره این واژه یافت نمی شود . بنظر می رسد كه منشأ آن در كشورهای انگلوساكسون باشد تا در حقوق رم . تبعیض یعنی بكار نهادن ، مشخص كردن ، جداكردن وهمچنانكه سابقاً می گفتند جداگانه شناختن ( تمیز دادن ) باید دانست كه حقیقت را از غیر حقیقت جدا كرد . apartheid یا تفكیك Separation تقریباً در معنای تحت الفظی به تبعیض قابل ترجمه است . در این مرحله ( از بحث ) روشن است كه تبعیض قائل شدن عیناً بمعنای كمتر اعطاء كردن نیست و قطع تساوی حقوقی معنایش رفتار بطوردیگر است تا رفتار بطور نامساوی . 
اصل اساسی تساوی در برابر قانون ( قانون باید برای همه یكسان باشد خواه از جهت حمایت و خواه از لحاظ مجازات ) توانائی آنرا ندارد كه مسائل مربوط به كارگران خارجی را حل كند . ایشان دیگران هستند . 
تأیید این امر در برابر آنان ، كه ایشان واجد همان حقوقی هستند كه افراد بومی دارا می باشند كافی نیست . حتی این موضوع تا اندازه ای جنبه مسخره بخود می گیرد هركس این را احساس می كند كه اتخاذ تدابیری كه خاص ایشان ( كارگران خارجی ) و منطبق ( با احتیاجاتشان ) باشد ضروری است . اما بر این پایه ، مقامات عمومی وحتی جامعه در مجموع با اینان رفتاری جداگانه دارند یعنی در مورد ایشان تبعیض روا می دارند . 
این مسأله سابقاً بصورت مشابهی درمورد كارگران صنایع مطرح شد. تساوی حقوقی ظاهری بین طرفین قرارداد اجاره خدمات ، الزاماً به نفع یك سیاست دیگر بكنار نهاده شد ، سیاستی كه پاره ای بطور غیر صحیح آنرا ( سیاست ) حمایت از كارگر می نامند ، یعنی یك وضع حقوق كار ( Statut du travail ) بدین ترتیب تدریجاً بوجود آمد و تدابیر ویژه ای مثلاً بنفع كارگرانی كه در خانه خود كار می كنند اتخاذ شد . اگر می خواهیم سرنوشت اسف انگیز كارگران خارجی را بهبود بخشیم بسوی چنی راه حلی باید گام برداریم یعنی برای ایشان یك وضع ویژه بشناسیم كه الزاماً یك خصیصخ مشخص كننده در مقایسه با وضعیت كلی خواهد داشت و این وضع كوشش خواهد كرد كه در عمل نوعی تساوی برقرار كند . 
دراین جهت است كه سندیكاها گاهی خواستاریك وضع ویژه برای كارگران خارجی می شوند . علاوه بر آن شگفت انگیزاست كه در بیشتر كشورها تفاوت بین كارگران براساس كشوری كه كارگران از آن می آیند ظاهر می شود . همچنانكه آقای ( Blane - Jouvan ) بلان ژون می گوید یك حقوق مشترك وجود دارد و در كنار آن نظام های ترجیحی و به هر تبعیض درمورد كارگران مهاجر تبعیض دیگری بین خود كارگران مهاجر افزوده می شود . 
33- بسوی مقررات بین المللی ویژه عدم تساوی كه كارگران خارجی درعمل از آن رنج می برند موجب پیدایش طرحهای مربوط به یك وضع ویژه شده است كه نوعی تبعیض جبران كننده را پیش بینی می كنند . بدین منظور پیشنهاد شده است كه به ایشان حق دوری از ( مرز و بوم خویش .م ) پرداخت شود یا مرخصی سالانه طولانی تری بدانان اعطاء شود . این طرحها تاكنون در هیچ جا به نتیجه نرسیده اند اما افكاری تقریباً درهمه جا ابراز شده است . 
در مورد مسكن یا افزایش مهارت شغلی برای همه روشن است كه اجرای یك قاعده متحدالشكل درمورد كارگران ملی و بیگانه هیچ مسأله ای را حل نمی كند وضروری است كه یك راه حل ویژه ای به نفع كارگر مهاجر وجود داشته باشد . در فرانسه راه حل خاصی بسود كارگران مهاجر ایجاد شده است. 
به همین ترتیب برای اینكه كارگر مهاجر بتواند از احترام به حقوق خود برخوردار شود باید در بدو ورود مورد استقبال و راهنمایی قرار گیرد باید در ضمن مدت كار زبان یاد بگیرد تا از نقص زبان رنج نبرد . باید حقوق ویژه ای در زمینه یادگیری كلی ومهارت شغلی داشته باشد . اكنون هم اولین كارفرمایش را مجبور می كنند كه او را اسكان بدهد امری كه شاهد اینست كه وی با كارگر بومی در یك وضعیت نیست . باید كارگر خارجی را در برابر سوداگران گوناگون ( واسطه های استخدام ، واسطه های عبور مخفیانه از مرز و سكنی دهندگان خارجیان )حمایت و حفظ كرد . 
عدم تبعیض باضافه یك وضع ویژه حمایتی درمورد تمام آنچه به حواشی زندگی كار مربوط است اینها اموری هستند كه توسعه همه جانبه حقوق كار آنها را ایجاب می كند . 
این وضعیت طبیعتاً نباید یك وضع ملی باشد . كنفدراسیونهای بین المللی سندیكاها این وضعیت را بصورت بین المللی خواستارند . 
چرا در این زمینه در وهله اول به سازمان بین المللی كار مراجعه نشود كه مهاجرت نیروی كار انسانی از ابتدا در صلاحیت آن بوده است ؟ و اما مقاوله نامه های شماره 97 در مورد كارگران مهاجر وشماره 110 در مورد تبعیض در اشتغال كه مبتنی برجستجوی تساوی ظاهری حقوقی ( بین كارگران مهاجر و بومی م . ) هستند امروزه دیگر كهنه شده اند وضعیت كارگر خارجی جز در یك چهارچوب بین المللی نمی تواند مورد توجه قرار گیرد . در اینصورت چرا سازمان بین المللی كار بدین مهم نمی پردازد ؟ شورای اروپا در مورد كشورهای اروپائی غربی بهمین ترتیب می تواند عمل كند . 
اما تهیه این وضع ویژه كارگران مهاجر به مقامات جامعه اقتصادی اروپا نیز مربوط می شود . چگونه می توان پذیرفت كه این جامعه فقط به مهاجرت های اتباع كشورهای عضو توجه داشته باشد ( در حالی كه این پدیده كوچكی است ) و مهاجرت های كشورهای دیگر را نادیده بگیرد ،آنهم در زمانی كه ادعا دارد بالاخره به فكر سیاست اجتماعی افتاده است ؟ 
ایجاد تساوی در پیشرفت در اینجا دامنه اجرائی وسیعی خواهد یافت . تدابیر همگانی با الهام از مقرراتی كه بنفع مهاجران جامعه اقتصادی قبلاً اتخاذ شده است لازم به نظر می رسد . 



منابع: 
* واژه Travailleur در فرانسه به معنای انجام دهنده كار است و بدین ترتیب شامل كسانی میشود كه بطور مستقیم كار می كنند وهم كسانی را در بر می گیرید كه تحت دستور دیگری كاری را انجام می دهند و به تعبیر قانون كار ایران ( ماده 1 ) كارگر نامیده می شوند . در این مقاله چون همه جا سخن از كارگر خارجی است لغت Travailleur را به همین معنا ترجمه می كنیم گذشته از آن كه هرگاه این واژه بصورت جمع استعمال شود معنای كارگران را می دهد (مترجم ) . 
1 - گزارش حاضر با مطالعه گزارشهای استادان : هانو Hanau ( آلمان فدرال ) بلان ژون Blan - Jouvan ( فرانسه ) . هرزوگ Herzog ( ایالات متحده آمریكا ) هپل Hepple (بریتانیای كبیر ) بندر مارشر- گروسی Geroussis - Bendermarcher ( یونان ) دولی Deveali ( جمهوری آرژانتین ) . ساژكو Sajko ( یوگسلاوی ) . پرا Pera ( ایتالیا ) تهیه شده است ، گزارشهایی كه تهیه كننده گزارش حاضر در مورد تعداد زیادی از اطلاعات و اندیشه ها خود را مدیون آنان می داند . 
- واژه پرولتر در رم قدیم به معنای فقیر بود ولی بعداً در مورد كسانی استعمال شد كه عمر درآمدشان فقط مزد ناشی از كاربود یعنی افرادی كه نیروی كار خود را در برابر مزد به صاحبان وسائل تولید اجاره میدادند . استعمال لغت پرولتر در مورد كارگران از آنجا ناشی می شود كه در ابتدای انقلاب صنعتی اینان نیز فقیر بودند . اما امروز در كشورهای صنعتی مزد بگیرانی هستند كه هرچند درامدی غیر از حقوق و مزد ندارند اما این مزد به اندازه ای بالا است كه دیگر این افراد را نمی توان فقیر دانست . با توجه به این جهات است كه در متن به عده ای از حقوق بگیران كه كارگر محسوب می شوند عنوان پرولتر اطلاق نشده است ( مترجم ) . 
2- Bridges v. Wixon , 326 , us . 136 ( 1945 ) 
3 - قانونی كه اخراج خارجیان را مجاز می سازد منطبق با قانون اساسی شناخته شده است . 
Harisiades . v . Shangnessy , 342 , us , 580 ( 1951 ) 
4 - بخشنامه های 24 ژانویه 1972 و 23 فوریه 1972 ( معروف به بخشنامه های فنتانه ) Fontanet نام وزیر وقت كار فرانسه است . م ) 
* - با توجه به وسعت امپراطوری سابق بریتانیای كبیر عده زیادی از ملیت های مختلف جهان تبعه این امپراطوری محسوب می شدند و باین عنوان مایل به مهاجرت به انگلستان بودند . اما سیاست مهاجرت انگلستان ، بویژه بعد از 1968 ، مبتنی بر محدود كردن مهاجرت خارجیان و بخصوص جلوگیری از ورود هندیهائی است كه در افریقا می زیستند و یا آفریقاییانی كه موطنشان سابقاً مستعمره بوده است . بر این اساس حق مهاجرت به انگلستان به پاتریال ها یعنی كسانیكه خود یا یكی از اجداشان در انگلستان متولد شده و یا استقرار واقامت طولانی داشته اند منحصر شده است . مفهوم پاتریالیته از اینجا ناشی می شود . ( مترجم ) 
5- SABBATINO , V . Banco national de cuba , 376 , Us , 398 (1964 ) 
6 - برای تفصیل بیشتر رجوع شود به : 
G. Lyon - Caen \" Droit Social International et Europeen\" ( Dalloz 1974 ) 
* منظور قواعد حقوقی است كه بالا ختصاص برای دسته خاصی وضع نشده اند . مترجم 
7- Secr . of State. V. Brizmohnn ( 1972 ) Immig . A R . 122 . 
* - فونتانه Fontanet نام وزیر وقت كار فرانسه بود ( مترجم ) . 
8- Azam . V . Secretary of State (1973) 2Aller 741 . 780 
9 - در حقوق اتحادیه ای ( منظور حقوق بین كشورهای عضو اتخادیه اقتصادی اروپا است ) مقررات شماره 70/1251 كمیسیون در مواردی كه كارگر كارش را از دست داده است یا از كار كردن دست كشیده است حق اقامت به او اعطاء می كند . 
10- Truax . v. Raich , 239 Us , 33( 1915 ) Takahashi V . Fichs Commissions 334 Us 410 ( 1948 ) Graham V . Richardson 403 , Us , 365 ( 1971 ) . 
11 - قانون 20 اوت 1932 فرانسه در مورد حمایت نیروی كار ملی . 
12- Arretde la Courde Justice C.E. 152/73 (Sotgiu C. Bund - espost Conclus . Av. Gen . Mayros ) . 
13- Arret de la Courde Justice C. E , 73 
تصمیم كمیسیون ( جامعه اقتصادی اروپا ) برخلاف نظر دولت فرانسه اتخاذ شد ، این دولت به سكوت قرارداد رم در این باره و بالنتیجه عدم تغییر قانون كار دریائی فرانسه استناد كرده بود . 
14- Arrets 15/69 du 15 oct . 1969 J.C.P. 1970 - 16204/ II Note G.Loyn - Caen . 
15- Soc . 18 Mars 1971 . Droitsocial 1972 - 300 
16- Soc . 7 Fevrier 1974 Lejisl . Sociale N. 4134 ( Liaisons Sociales ) . 
- شوراهای پرودم Conseils de Prud \" hommes ، شوراهایی هستند مركب از نمایندگان كارگران و كارفرمایان و صلاحیتشان رسیدگی به اختلافات فردی ناشی از كار در مرحله بدوی است . در فرانسه كه این شوراها وجود دارند رسیدگی در مراحل بعدی با دادگاههای دادگستری است . 
در پاره ای كشورها مانند آلمان ، ایتالیا و بلژیك دادگاههای اختصاصی بنام دادگاههای كار باختلاف بین كارگر و كارفرما رسیدگی می كنند كه قضات آن انتخابی هستند ( مترجم ) . 

مقدمه
در نظام حقوقی انگلیس و كشورهای كامن لو، آرای حاكم مافوق ،الهام بخش دادگاه های مادون و طبق ضوابطی برای آنها الزام آور است. دادگاه های مادون در دعاوی مشابه عموما از حكم دعوای مافوق تبعیت می كنند. برای ما كه با سیستم حقوق فرانسه-نوشته سروكار داریم، كمی تعجب آور است كه قضات در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو چگونه به وضع قاعده ی حقوقی می پردازند. به عبارتی قضاتی كه خود باید تابع قواعد حقوقی باشند، چگونه به وضع قاعده ی حقوقی نیز می پردازند؟
در حقیقت قاعده و قانون باید توسط نمایندگان منتخب مردم در مجالس قانونگذاری و با انجام تشریفات لازم وضع شود. كار قضات باید این باشد كه به بهترین شكل قوانین حقوقی را اعمال نمایند و كار تدوین قوانین و تقنین را به متخصصین مربوطه واگذار نموده تا با تعمق و تدبر بیشتر به این امر مهم بپردازند.
اما همانطور كه گفتیم قاضی در سیستم حقوقی كامن لو از ابتدا نقشی اساسی در تقنین ایفا كرده است. اگرچه امروزه نقش مجالس قانونگذاری در وضع قانون افزایش و اهمیت یافته است اما هنوز دادگاههای كامن لو نقش مهم وتاثیرگذار خود در وضع قوانین را حفظ كرده اند. وقتی قضات می خواهند قوانین مصوب مجلس را اجرا كنند، صدور حكم بدون مراجعه به دعاوی حقوقی، برایشان مطلوب و رضایت بخش نیست. در حقیقت آنها مفاهیم واقعی و معانی دقیق عبارات قانون وضع شده از سوی مجلس را در چگونگی شیوه ی استنباط و استدلال در دعاوی و آرا دادگاه ها جستجو می كنند. رای یك دادگاه برای دعوای بعدی با همان وقایع مشابه به عنوان یك منبع حقوقی مورد استفاده قرار می گیرد و این قاعده ی سابقه (Precedent) در حقوق انگلیس و كامن لو است. رای مجلس اعیان برای دادگاه های تجدیدنظر و مادون و نیز رای دادگاه های عالی و تجدیدنظر برای دادگاه های مادون لازم الاجراست.
برخلاف obiter dictum كه شرح و توضیح اضافی قاضی در خصوص مسائل متفاوت از دعوای تصمیم گرفته شده می باشد- مثلا قاضی می گوید اگر وقایع دعوا به نحو دیگری بود، آنطور حكم می كرد كه الزام آور نیز نمی باشد، ولی استنباط دقیق و تشخیص عناصر ratio decidendi در دعاوی مشابه لازم الاجرا بوده و قاعده ی سابقه را تشكیل می دهد. 
قاضی در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو به جای تفسیر مواد قانونی و توسل به قاعد كلی و اصول كلی حقوقی به بررسی عناصر دعوای مطروحه با دعوای مشابه قبلی می پردازد و در صورت وجود مشابهت بین عناصر دو دعوا، حكم مشابه صادر می كند. در غیر این صورت از آن قاعده عدول كرده و رای جدیدی صادر می كند، چه بسا این رای سابقه ی جدیدی ایجاد كند.
در خصوص قاعده ی سابقه و فن تفكیك در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو كه زیر بنای شناخت این نظام است، منبع مناسبی به زبان فارسی به رشته ی تحریر در نیامده است. در كتب حقوق تطبیقی كه مهمترین آن كتاب رنه داوید فرانسوی است و یا در دیگر كتب حقوقی تطبیقی به مسئله قاعده ی سابقه و فن تفكیك، آنگونه كه باید مورد بررسی قرار گیرد، توجهی نشده است. اهمیت این مسئله برای دانشجویان رشته ی حقوق حهت آشنایی با نظام حقوقی انگلیس و كامن لو از جمله كانادا، استرالیا، آمریكا، نیوزیلند البته با تغییرات و تفاوت هایی و درك بهتر نظام حقوقی انگلیس و كامن لو نمود در مقاله ی حاضر از دو كتاب انگلیسی Understanding Law (1992) و An Introduction To Law (1991) نیز استفاده گردیده است




مختصری از تاریخچه ی حقوق انگلیس
پارلمان در نظام حقوقی كامن لو از اواخر قرن سیزدهم به وجود آمد.قبل از آن پادشاه گهگاه قوانین در موارد خاص وضع می نمود ولی عموما امورات مردم بر اساس عرف حل و فصل می شد. مثلا اگر فردی می خواست حقوق خود در خصوص املاك یا تعهدات خود به فئودالها یا مسائل خصوصی چون ازدواج را بفهمد، باید به عرف جامعه رجوع می كرد. در صورت بروز اختلاف و كشمكش، معیار رسیدگی چه در دادگاههای فئودال چه در حضور خود مردم، عرف پذیرفته شده بوده. از قرن 13 به بعد رویه قضایی در نظام كامن لو تغییر نمود و اكثر دعاوی مهم به پادشاه و دادگاه های شاهی ارجاع می شد. غالب دعاوی براساس عرف در كل قلمرو پادشاهی اعمال می گردید مگر برخی دعاوی كه در آن خصوص، قانون مدون وجود داشت. بنابراین اصول عرفی در همه قلمرو حكومت پادشاه اعمال می شد و قوانین عرفی در این قلمرو مشترك بود. این رویه اساس نظام حقوقی common law را پدید آورد.
بنابراین عرف مردم و جامعه توسط قضات در تصمیم گیری آنها در دعاوی، به صورت مدون در آمد و امروزه مجموعه ی وسیعی از آنها نظام حقوقی كامن لو را تشكیل می دهد. در حقیقت تشكیل كامن لو عبارتست از فراهم آوردن یك حقوق قضایی بر پایه عقل به جای حقوق عرفی دوره انگلوساكسون بوده است و امروزه استفاده از عرف به معنای عرف جامعه وجود ندارد بلكه اگر ثابت شود عرفی از پیش از قرن 12 وجود داشته است باید به وسیله ی رویه قضایی پذیرفته و توسط قضات لازم الاجرا گردد. 
مجموعه این عرف ها كه در تصمیمات قضات مورد استناد قرار گرفته بود، مدون گردید و تصمیمات جدید قضات نیز در دعاوی جدید جمع شد وگزارشات حقوقی Law Reports بدین صورت تدوین شد كه امروزه منابع حقوقی حقوق انگلیس و كشورهای كامن لو را تشكیل می دهد. البته برخی از آرا كه تلقی از آن به عنوان سابقه ی مناسب شمرده نشده كنار گذاشته می شود. بدین ترتیب حدودا 75% آرا مجلس اعیان، 25% آرا دادگاه استیناف و تنها 10% از تصمیمات دادگاه عالی عدالت انتشار می یابند. 
اینكه گفته می شود نظام حقوقی كامن لو، نانوشته است. بدین معناست كه آن ها صرفا بر قوانین وضع شده از سوی پارلمان تكیه ندارند بلكه اصول و حقوق عرفی آنها مورد توجه جدی است كه بعضا به صورت مكتوب و تصمیمات قضات دادگاه ها نیز به صورت نوشته گردآوری شده و موجود است. تا قبل از قرن 15، نظام كامن لو تا حدی بر این نظر بود كه توسعه و گسترش قانون باید توسط پارلمان صورت گیرد ولی پس از آن، هیچ چالشی برای قضات كامن لو، در اینكه می توانند قواعد قدیمی را بر قضایای جدید اعمال كنند و یا قواعد جدید بسازند وجود نداشت.
قاعده ی سابقه در حقوق انگلیس و كامن لو (Precedent)
در واقع تنها از نیمه اول قرن 19 است كه قاعده ی سابقه با مكلف كردن قضات انگلیسی به تبعیت از قواعدی كه قضات پیشین پذیرفته اند استقرار یافته است. 
برای شناخت بهتر چگونگی وضع قاعده ی حقوقی توسط قاضی در تصمیم گیری در یك دعوا به مثالی توجه كنیم: فرض كنیم با توجه به آیین و رویه ی امتحانات، كلیه ی دانشجویان باید در ساعت 10 صبح ورقه امتحانی خود را تحویل و جلسه را ترك كنند. در یكی از امتحانات، دانشجویان متوجه می شوند كه یك دانشجو بعد از ساعت 10 كه همه ورقه ها را تحویل داده اند، مشغول نوشتن است. دانشجویان خواستار توضیح آموزش می شوند، آموزش در پاسخ می گوید: این دانشجو نیم ساعت به علت سردرد در آموزش استراحت نموده است، به همین دلیل نیم ساعت وقت اضافه به او داده شده است كه امتحان بدهد. با این توضیح همه قانع می شوند. 
در حقیقت در این مثال آموزش قاعده ی جدیدی را اعلام می كند كه چنانچه دانشجویی سر جلسه امتحانی قادر به مشغولیت در امتحان نباشد، بهمان میزان پس از وقت اعلامی، برای پاسخگویی وقت دارد. این قاعده قبلا در جایی نوشته نشده بود بلكه آموزش با توجه به واقعه ی جدید و عناصر جدیدی كه پیش آمده حكم متفاوتی اعلام می كنند كه قبلا سابقه نداشته ودر جایی مكتوب نبوده است. اما این قاعده چندان كامل نیست، چون ممكن است دلایل مختلف دیگری چون خواب رفتن در سر جلسه موجبات شرایط متنوع دیگری شود كه دانشجو تقاضای وقت اضافه كند. اگر آموزش تصمیم بگیرد كه قاعده و قانون جدیدی وضع كند كه دربرگیرنده تمام صفتها می باشد كه ممكن است برای دانشجو پیش آید و وقت اضافی برای او در نظر گرفته شود، در ایجا قانون وضع شده از سوی پارلمان (مرجع صالح) خواهیم داشت. اگر آموزش به همان تصمیم اكتفا كرده و برای شرایط دیگری كه ممكن است موجب درخواست دانشجو برای وقت بیشتر شود را موكول كند به زمانی كه چنین شرایطی پیش آید و آنجا با توجه به حكم قبلی (سابقه) تصمیم مناسب را در همان زمان اتخاذ كند، به شیوه كامن لو و Case Law عمل نموده است. بنابراین نظام كامن لو با مطرح شدن دعوای جدید، با كمك قواعد قبلی و عناصردعوای سابق، اگر عناصر وقایع پیش آمده مشابه دعوای قبلی بود حكم مشابه آن را صادر می كند و چنانچه عناصر وقایع دعوای جدید با قبلی تفاوت داشت، كار قاضی كامن لو این است كه با تفكیك عناصرجدید از قدیم و وقایع دعوی قاعده ی جدیدی را كشف و بر سابقه بیفزاید و چنانچه آن عناصر، مشابه عناصر دعوای قبلی بود در صدور رای از حكم قبلی تبعیت و مشابه آن، حكم صادر كند. 
به مثالی دیگر در زمینه حقوق جزا توجه كنید: در قضیه ای خانم مارگارت به پلیس گزارش می دهد كه مردی با فلان مشخصات به او حمله كرده و پس از صدمه زدن به او كیف پولش را به سرقت برده است. پلیس موضوع را رسیدگی و اعلام می كند چنین چیزی اتفاق نیفتاده است. دادگاه جزایی خانم مارگارت را به جرم مزاحمت عمومی محاكمه می كند. خانم مارگارت از دادگاه استیناف، تقاضای تجدیدنظر در حكم می كند. باید توجه داشت تا قبل از اعلام حكم مزاحمت عمومی برای خانم مارگارت، جرمی به عنوان مزاحمت عمومی effecting a public mischief در قوانین موضوعه پارلمان وجود نداشته است ولی در آرای قبلی اگر عده ای بر انجام توطئه به منظور ایجاد مزاحمت عمومی توافق كنند مجرم محسوب می شوند. البته در خصوص یك نفر چنین مطلبی وجود نداشته است. بنابراین هیچ سابقه ای كه عمل خانم مارگارت را خلاف محسوب كند وجود نداشته است. دادگاه تجدید نظر رای خود را این گونه صادر نموده است:
« در این دعوا دو عنصر تشكیل دهنده ی مزاحمت عمومی وجود دارد كه یكی اینكه افسران پلیس مركز كه باید وقتشان را صرف خدمات عمومی می كردند، در رسیدگی به یك اتهام واهی گذاشته و دیگر اینكه افرادی مورد سوءظن و توقیف قرار گرفتند و موجبات ضرر به آنها فراهم آمده است» 
تصمیم دادگاه تجدیدنظر، قاعده جدیدی را به وجود آورد. این مسئله را باید در نظر داشت كه قواعد حقوقی بخصوص جزایی باید كاربرد عام داشته باشد چه به وسیله قوه ی قانونگذاری بوجود آید چه توسط قضات دادگاه. پس باید برای تایید محكومیت خانم مارگارت دلایل محكم ارئه گردد و قاعده در این حكم بدین صورت تنظیم گردید: «هر فردی كه موجب شود پلیس در رابطه با یك اتهام دروغ وارد مرحله رسیدگی و بازجویی شود،‌ (fact1) و موجب درگیر نمودن افراد بیگناه به تعقیب قانونی گردد،(fact2) این فرد مرتكب مزاحمت عمومی شده است. (نتیجه حقوقی)»
در این دعوا fact1 و fact2 و نتیجه حقوقی پیامد آن، استدلالی را برای صدور حكم به وجود می آورد كه در نظام حقوقی انگلیس و كامن لو به ratio decidendi مشهور است. قاضی در دعاوی مطروحه با مراجعه به دعاوی معتبر قبلی به این گونه factها ونتیجه حقوقی كه ratio decidendi را تشكیل می دهد، توجه می كند. در تفسیر قاعده ی سابقه، مرز اساسی بین دو واژه ی ratio decidendi ( reasons of decision) و obiter dictum است كه قاضی باید آن دو را از یكدیگر تمییز و تفكیك نماید. Obiter dictum (مستندات فرعی) نه الزام آور ولی مورد توجه قضات انگلیسی قرار می گیرند و نیز تلاش قلضی در این نظام، اینست كه در مواردی بررسی كند كه آیا ratio decidendi در دعوایی كه می خواهد به آن رجوع نماید بدرستی استنباط شده است یا خیر. در صورت درستی استنباط تلاش می كند كه آیا عناصر دعوای مورد رسیدگی با عناصر دعوای سابقه مشابهت دارد كه حكم مشابه صادر كند و از قاعده ی سابقه پیروی نماید. در صورتی كه مشابهت وجود نداشته باشد استنباط جدید نموده و حكم دیگری صادر می نماید.
چنانچه تشخیص داد در دعوای قبلی عناصر لازم تصمیم گیری توسط قضات پرونده به خوبی استنباط نشده است، خود اجتهاد كرده یا استنباط جدید، دعوای پیش آمده را با آن مطابقت كرده و در صورت وجود مشابهت و تحقق عناصر لازم، تصمیمگیری می نماید. نكته ی قابل توجه اینكه، اگر قاضی قائل به تفكیك در عناصر جدید با عناصر قدیم شود، قاعده ی سابقه اعمال نمی شود. چنانچه در دعوایی كه بیش از یك قاضی بر روی پرونده (مثلا مرحله تجدید نظر) رای می دهند، اگر Ratio decidendiهای مشترك در رای اكثر قضات مورد استناد قرار گرفته باشد، برای سابقه ارزش بیشتری پیدا می كند حتی اگر همه ی آرا با نتیجه ی دعوا و رای های صادر موافق باشد، ولی با دلایل ارائه شده از سوی اكثر قضات موافق نباشد. رای صادره ارزش كمی در ایجاد سابقه خواهد داشت. از استدلالات ارائه شده در رای صادره و اكثریت موافق با آن استدلالات Ratio قوی تری در تداوم قاعده سابقه دارد.
برای شناخت اینكه چطور قاضی كامن لو سابقه استفاده كرده و حكم صادر می كند، دعوایی كه به نظر شبیه به موضوع دعوای خانم مارگارت است، می آوریم. با فرض اینكه تنها دعوای مطرح شده قبل از دعوای كنونی- در این موضوع - همان ماجرای خانم مارگارت است. به عبارتی می خواهیم در بررسی دعوای كنونی با مراجعه به دعوای خانم مارگارت، پرونده ای را رسیدگی كنیم:
«خانم روزا در سوپر ماركت مشغول خرید است كه ناگهان متوجه می شود كیف پول او نیست. به یاد می آورد در خیابان كه به سوی سوپر ماركت می آمده با مردی برخورد كرده است. خانم روزا قضیه را به پلیس گزارش می دهد و مشخصات مرد مذكور را ارائه می كند. روز بعد از سوپر ماركت به خانم روزا تلفن زده می شود كه كیف پول ایشان در داخل سوپر ماركت پیدا شده است. خانم روزا متاسف می شود. اما دادگاه او را به پرداخت 200 دلار محكوم می كند. وی از این حكم تقاضای تجدیدنظر می كند. در نگاه اول قضیه زیاد مشكل به نظر نمی رسد، چرا كه براساس قاعده سابقه در دعوای خانم مارگارت، خانم روزا نیز وقت پلیس را به رسیدگی و بازجویی بیهوده صرف نموده و افراد بیگناهی را نیز در معرض تعقیب قضایی قرار داده است. بنابراین به نظر می رسد به پیروی از قاعده سابقه، خانم روزا نیز محكوم به پرداخت جریمه شود. اما اگر دقت كنیم این دعوا كمی با دعوای خانم مارگارت تفاوت دارد. در حقیقت خانم مارگارت عمدا داستان ساختگی را مطرح نموده است ولی خانم روزا مرتكب یك اشتباه شده است. »
به هر صورت درخواست تجدیدنظر تقدیم دادگاه مربوط كه شامل سه قاضی می شود، شد و هریك از قضات رای خود را اعلام نمودند. قاضی اول اعلام می كند كه در خواست تجدیدنظر پذیرفته نمی شود و محكومیت خانم روزا در دادگاه بدوی صحیح است. قاضی این چنین استدلال می كند كه ratio decidendi در دعوای خانم مارگارت این بوده كه هر شخصی كه باعث شود پلیس به بازجویی و رسیدگی براساس یك اتهام دروغ بپردازد و در نتیجه شخص بیگناهی نیز در مخاطره و پیگرد قانونی قرار گیرد، مرتكب مزاحمت عمومی شده است و بدین لحاظ مقصر شناخته می شود. گرچه دو عنصر مربوط در دعوای خانم مارگارت در این دعوا نیز تكرار شده است ولی خانم روزا در تقاضای تجدیدنظر ذكر نموده كه در این قضیه مرتكب دروغ عمدی نشده است. حال آنكه خانم مارگارت با دروغ عمدی پلیس را به بازجویی كشانده است. با این وجود قاضی اولی به مسئله ی دروغ عمدی یا اتفاقی توجهی نمی كند و می گوید كه در دعوای خانم مارگارت هیچ ارجاعی به دروغ عمدی یا اتفاقی بودن خانم مارگارت نشده و لذا نتایج رفتار او در درگیر نمودن پلیس به یك بازجویی و به مخاطره انداختن افراد بیگناه یكی می باشد و قاعده در آن دعوا محدود به گزارش نادرست نمی باشد بلكه نتایج اقدام او با طرح دعوا در نظر گرفته شده است. قاضی ادامه می دهد كه محكومیت خانم روزا در این دعوا ممكن است موجب عدم همكاری افراد با پلیس شود ولی او به این امر كاری ندارد و این وظیفه ی مردم است كه در مراجعه و گزارش به پلیس، نهایت دقت را به خرج دهند. نكته ای كه قاضی در حكم به آن اشاره می كند اینست كه به هر صورت وظیفه ی او نیست كه متوجه انعكاس صدور چنین حكمی در تشویق مردم به همكاری با پلیس یا احتیاط بیشتر آنها در این امر شود بلكه او وظیفه دارد كه قاعده ای كه در دعوای خانم مارگارت بوده را به عنوان یك قاعده ی سابقه اجرا نماید. گرچه همه ی قضات در صدور احكام چنین دیدگاهی ندارند اما دیدگاه قابل ملاحظه ای از قضات انگلیس دچار محدودنگری و یكسونگری در صدور حكم است و همین مسئله از ضعف های نظام حقوقی انگلیس و كامن لو است كه موجب شد باتشكیل دادگاه های انصاف (equity) این كاستی جبران گردد و در مواردی كه دادگاههای كامن لو نتوانند رعایت اخلاق و نظام عمومی و عدالت را در نظر گیرند، دادگاههای انصاف سعی در جبران كاستی نمایند.
اما دو قاضی دیگر دادگاه تجدیدنظر تقاضای خانم روزا را پذیرفته و او را از اتهام مبرا دانستند. قاضی دوم و سوم همانند یكدیگر استدلال نموده و برخلاف قاضی اولی معتقدند كه حداكثر تخلف خانم روزا این بوده كه از روی بی احتیاطی به پلیس در خصوص مظنون به یك جرم گزارش داده است. این دو قاضی برخلاف قاضی اول با بررسی وقایع دعوی ratio decidendi های دیگری را در دعوای خانم مارگارت دیده و معتقدند كه رای آن دعوا به مسئله ی درستی یا نادرستی و عدم صداقت و یا اتلاف وقت پلیس و یا درگیر نمودن افراد بیگناه به عنوان مظنون اشاره ای نشده است. این دو قاضی استدلال نموده اند كه در دعوای خانم مارگارت، ایشان دروغ عمدی به پلیس گفته كه به این عنصر مهم توجهی نشده است. ولی به هر صورت عدم توجه آن دادگاه به مسئله ی عمدی بودن یا نبودن دروغ در دعوای خانم مارگارت، نباید موجب این شود كه آن ها (دو قاضی) نیز از این عنصر غافل شوند.
بنابراین دو قاضی تجدیدنظر برخلاف قاضی اول به عنصر عمدی بودن دروغ و یا اتفاقی بودن آن توجه نموده و این عنصر برای آن ها از عناصر ratio decidendi بوده است كه این دو با بررسی و استنباط و تفكیك به نتیجه ی دیگری می رسند. نكته ی دیگر اینكه برخلاف قضات كامن لو كه به تاثیرات اجتماعی صدور حكم توجهی ندارند، این دو قاضی به مسئله انعكاس صدور حكم در اجتماع توجه كرده و اعلام می دارند كه صدور حكم محكومیت افراد به خاطر ارائه گزارش غیر عمدی به پلیس موجب عدم همكاری مردم با پلیس خواهد شد. این دو قاضی وظیفه ی خود را صرفا اعمال قوانین دعوای قبلی ندانسته و به انعكاس و اثرات حكم خود نیز اشاره می كنند و می گویند حقوق جزا نباید تا آن حد پیش رود كه عملی كه برای اكثر مردم جرم نمی شود را دادگاه جرم به حساب آورد. اگرهم قرار است جرم تلقی شود وظیفه ی مجلس قانونگذاری است نه احكام قضات كامن لو.
در خصوص اصل حقوقی ratio decidendi باید به این نكته نیز توجه داشت كه كشف ratio نتیجه ی یك تجزیه و تحلیل دقیق factهاست. قاضی باید استنباط كند كه آیا یكfact اثبات شده است یاخیر و سپس براساس factهای اثبات شده، رای صادر نماید.
در میان factهای اثبات شده برخی Material fact هستند كه كاملا به موضوع دعوا مربوطند. با شناسایی Material factها بهتر مورد شناسایی قرار گیرند.
Ratio decidendiهای دقیق تری توسط قاضی ارائه می شد اگر در دعوایی چهار fact به ترتیب A, B, C, D داشته باشیم، پس از مطالعه و بررسی دعوا مشخص می شود كه فقطMaterial, fact A, C به حساب می آیند، فقط آن ها در دعاوی آینده لازم الاجرا برای دعاوی مشابه خواهد بود. به طور مثال در دعوای مشهور ریلندز و فلچر، سه fact زیر پذیرفته شده است:
A. The defendant had a reservoir built in his hand.
B. The contractor who built the reservoir was negligent.
C. Water escape and flooded the mines of his neighbors the claim.
دادگاه از سه fact بالا فقط دو Material, fact A, C را شناخت و Material, fact B را نشناخت و به صرف اینكه خوانده مخزن آبی در ملك خود ساخته بود و با سرریز شدن آب به معدن همسایه و ورود خسارت به او، خوانده را مسئول پرداخت خسارت به خواهان شناخت و به fact B و تقصیر مقاطعه كار كه مخزن را برای خوانده ساخته بود توجهی نكرد. در دعوای ریلندز و فلچر با شناسایی و پذیرش دوfact A, C قاضی Ratio زیر را مطرح كرد.
“ a person who for his own purposes brings in his land and collects and keeps there anything likely to do mischief if it at his peril and, if he does not do so, is prima facie answerable for all the damage which is the natural consequence of its escape.”

نقد قاعده سابقه در حال حاضر
اولین مزیت كاربرد قاعده سابقه، صرفه جویی در وقت قاضی برای پیدا كردن حكم دعواست. وقتی در دعوای گذشته حكمی صادر شده باشد، صدور رای بعدی در دعوا با كشف واقعیات مشابه راحت تر انجام می گیرد. این امر هماهنگی در نظام حقوقی سیستم كامن لو و برقراری عدالت میان مردم می شود.
از طرفی وكیل می تواند با اطمینان بیشتر و اطلاعات حقوقی مشخص، موكل خود را راهنمایی كند كه این امر در نظام حقوقی فرانسه و نوشته به سادگی تحقق نمی یابد چرا كه قاضی حقوق فرانسه و نوشته ممكن است با در نظر گرفتن شرایط خاص پرونده و با تفسیر موسع و مضیق مسائل پرونده، حكمی را صادر نماید كه چندان قابل پیش بینی نباشد حال اینكه پیش بینی چگونگی صدور حكم قاضی نظام حقوقی انگلیس و كامن لو با میزان خطای كمتری قابل پیش بینی است.
علیرغم اینكه به نظر می آید كه قاعده سابقه موجب ركود و عدم توسعه نظام حقوقی انگلیس و كامن لو است ولی راه های مختلفی وجود دارد كه قاضی كامن لو از قاعده سابقه عدول نموده تا در شرایط خاص و با توجه به اوضاع و احوال جامعه، احكام متناسب صادر نماید.
یكی اینكه دادگاههای تجدیدنظر، احكام دادگاههای مادون را می توانند رد كنند و با ارائه استدلال منطقی جدید خود و استنباط ratio decidendiهای جدید از دعوا، به نحو دیگری حكم صادر نمایند. دیگر اینكه قاضی ممكن است این تشخیص را بدهد كه ratio decidendi در دعاوی گذشته و سابقه، كاملا شناخته نشده است و استنباط درستی در فهم آن صورت نگرفته و یا اساسا اشتباه شده باشد و لذا قاضی ضمن احترام به قاعده سابقه، استنباط مشخص و دقیق تری از ratio decidendi ارائه می كند و حكم جدیدی بر آن اساس كه مشابه حكم گذشته نیست صادر می نماید. شیوه ی دیگری كه قاضی از قاعده سابقه عدول می نماید، تصمیم مجس اعیان انگلیس در سال 1996 است كه اعلام نمود چنانچه صدور حكم با محدودیت عقلی و توسعه دانش حقوقی و یا خلاف عدالت مواجه باشد قاضی خود را ملزم به رعایت تصمیم های قبلی نمی داند. گرچه سنت انگلیس هنوز مانع از این است كه قضات انگلیس به یكباره دست از تبعیت از دعاوی قبلی بردارند.
دیگر اینكه دادگاههای تجدیدنظر باید از رای دادگاههای مافوق و همچنین مجلس اعیان تبعیت كند ولی در مواردی كه تصمیم دادگاه مافوق با تصمیم مجلس اعیان مغایرت داشته باشد ملزم به تبعیت از آن نیستند.
نكته مهم در خصوص ratio decidendi رای یك دادگاه، این است كه اگر مدت ها و سال ها پس از آن ارزش ها در جامعه تغییر كند و اوضاع و احوالی كه در هنگام صدور رای، كمتر مورد توجه بوده است در دعاوی بعدی اهمیت یابد، می توان با تفكیك و تطبیق با شرایط جدید، با برداشت هایی محدودتر و یا كلی تر از عناصر ratio decidendi در سابقه تغییر ایجاد كرد.
به طور مثال در ratio decidendi دعوای ریلندز و فلچر كه در بالا آمده بود، قاضی می تواند با برداشت های محدود و یا صورت دیگر از likely to do mischief if it escapes یا damage و... در دعوای مطروحه، مشابهت با دعوای ریلندز و فلچر محسوب نكند و از قاعده سابقه تبعیت ننماید. در خاتمه باید گفت كه تشكیل اتحادیه اروپایی و توسعه قانونگذاری یكنواخت برای كشورهای عضو از جمله انگلیس،تحولاتی جدی در نظام حقوقی این كشور در مسیر هماهنگی با مجلس قانونگذاری و نظام حقوقی یكنواخت اتحادیه اروپایی، صورت خواهد پذیرفت.

نویسنده : دكتر غلامرضا خواجی

الف : فقدان شخصیت حقوقی 
ب : تداخل وظایف 
ج : شخصی نبودن مسوولیتها یا تداخل در آنها 
گفتار دوم : 
مسئولیت ناشی از مشاركت انتفاعی قراردادی 
بند اول : مسئولیت های طرفین مشاركت و نحوة جبران خسارت 
بند دوم : مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به اشخاص ثالث 
بند سوم : مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به ثالث در حقوق ایران 
بند چهارم : مسئولیت كمیته مشاركت و غیره در قبال اعضای مشاركت 
بند پنجم : مسئولیت اعضای مشاركت در قبال كارفرما 
فهرست منابع و مأخذ 

چكیده :
با توجه به توسعه روابط اقتصادی بین المللی در سطح جهان ما امروزه شاهد تعدد و تنوع راههای سرمایه گذاری مستقیم یا غیر مستقیم خارجی در كشورها به خصوص كشورهای در حال توسعه میباشیم . این مهم در قالب قراردادهای انتقال فن آوری، قرارداد تهاتری، قراردادهای بای یك، قرارداد خرید متقابل، قرارداد تحقیق و توسعه و قرارداد افست، قرارداد فرانیشز و قرارداد سرمایه گذاری مشترك (جوینت وینچر J.V ) صورت عمل به خود میگیرد یكی از اقسام سرمایه گذاری خارجی J.V میباشد كه طی دو دهه اخیر در جهان گسترش فوق العادهای یافته است . دلایل قانونی و اقتصادی و تجاری و سیاسی و فرهنگی باعث ترغیب اشخاص به سوی این قرارداد میباشد. چون موضوع این مقاله پیرامون مسئولیت اعضای J.V قراردادی در مقابل كارفرما میباشد، بنا به ضرورت و پرهیز از اطالة كلام تنها به بحث و بررسی موضوع مذكور پرداخته شده است. البته در جهت تبیین مفهوم J.V تشریح اجمالی آن اجتناب ناپذیر است . 
واژگان كلیدی : J.V مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی، مشاركت مدنی، Partnership ، مسئولیت تضامنی، مسئولیت نسبی . 

گفتار اول : تعریف مشاركت انتفاعی و انواع آن 
بند اول : تعریف مشاركت انتفاعی 
در نظامهای حقوقی مختلف با تعاریف گوناگونی راجع به مشاركت انتفاعی روبرو میشویم. در برخی كشورها در قانون تجارت به تعریف آن همت گماشتهاند و در برخی دیگر، با اشارة كوتاهی از آن گذشتهاند. در برخی كشورها نیز حقوقدانان خلاء موجود را با زحمات و كوششهای خود، به طور كامل یا ناقص پوشاندهاند. 
در نظام حقوقی كامن لو یكی از صاحبنظران بزرگ حقوق تجارت بین الملل برای درك مفهوم حقوقی مشاركت انتفاعی چنین گفته است: 
«مفهوم مركزی و بنیادی در مشاركت انتفاعی تجاری بین المللی، مفهوم مشاركت است. مشاركت دو جنبه دارد : جنبة تكنیكی و جنبة احساسی. در جنبة تكنیكی، مشاركت انتفاعی به هم پیوسته آورده هاست. در جنبة احساسی، آن را میتوان احساس كوشش متحد یا مشترك دانست. در هر دو معنای كلمه، نیل به درجهای از مشاركت بین المللی در هر شكلی از واحد تجاری، به هر ترتیبی كه تحت تملك یا تحت كنترل باشد، امكان پذیر است. ایجاد منابع محلی مفید كالا تربیت و آموزش نیروی كار عملی و كادر مدیریت و برانگیختن «آثار ظاهری» در جامعه تجاری بطور كلی مثالهای از طرق ممكن برای نیل به مشاركت میباشند . 
با این تعریف مشخص شد كه در تعریف مشاركت انتفاعی باید تعریفی از واژه مشاركت ارائه داد. 
Partnership به شركتهایی اطلاق میشود كه به اعتبار شخصیت شركاء تشكیل شده و non incorporated خوانده میشوند و به این ترتیب در مقابل شركتهای incorporated قرار میگیرند. این دسته از شركتها را معمولاً به Partnership stricto sensu (پارتنرشیپ به معنی محدود كلمه و Partnership large sensus (پارتنرشیپ به معنی وسیع كلمه) تقسیم میكنند. 
J.V یك مفهوم حقوقی است كه در كنار Partnership به معنی محدود كلمه قابل درك است بویژه آنكه در موارد ابهام . دادگاه اصول حقوقی مندرج در قانون uniform partneraship au (آمریكا) را در مورد مشاركت انتفاعی اعمال میكند. 
قسمت اول ماده 6 قانون مذكور Partnership را چنین تعریف میكنند. 
«اجتماع دو یا چند شخص در یك فعالیت نفع طلبانه به شكل مالكین مشاع»
قابل ذكر است كه مسئولیت شركاء Partnership در مقابل اشخاص ثالث نامحدود و تضامنی بود، در صورتی كه مرتكب عمل نامشروع شده یا سوء استفاده كننده به نحو تضامن مسئول شناخته خواهند شد. 
براساس نقش بنیادی Partnership در مشاركت انتفاعی، وجوه تشابه این دو مفهوم را به ترتیب زیر بر شمردهاند : 
- خصوصیت حقوقی این دو رابطه حقوقی مشابه یكدیگر است . 
- قواعد مدرن در قانون متحد الشكل Partnership به آنها حاكمیت دارند. 
- هیچ كدام شخصیت حقوقی به مفهوم آمریكایی آن ندارند. 
- روابط شركاء در مقابل اشخاص ثالث در هر دو مورد یكسان و مسئولیت آنها به صورت تضامنی است . 
- سهم هیچ شریكی بدون رضایت شریك دیگر قابل انتقال به غیر نیست. 
- طبیعت قراردادی هر دو غیر قابل انكار است . 
بنابراین میتوان تعریف زیر را برای مشاركت انتفاعی در نظام كامن مناسب شمرد. 
مشاركت انتفاعی عبارت از شركتی از نوع Partnership است محدود و مخصوص به انجام یك عمل (اقتصادی – تجاری و یا مربوط به سفر دریایی) به صورتی كه شركاء ظاهری را غیر ظاهری آن از نام تجاری استفاده نمیكنند و مسئولیتی خارج از محدودة این عمل ندارند . 
ذكر این نكته نیز ضروری است كه مراد از Partnership limited به محدودیت در موضوع وحدت مشاركت انتفاعی بوده و به قبول خطر و حیطة مسئولیت تسری پیدا نمیكند. 
در حقوق ایران مفهوم مشاركت انتفاعی (J.V) با یك ابهام كلی روبرو است و هیچ مرجعی كه حاوی بررسی دقیق و بیان مشخصات و ماهیت حقوقی آن باشد وجود ندارد. 
یكی از حقوقدانان تعریف زیر را ارائه داده است «قراردادی است بین دو یا چند شخص كه به طور مشترك تعهد به انجام عملی را به عهده میگیرند. برای این منظور چنین اشخاصی باید مال، پول و یا دانش و هنر خود را مشتركاً بكار گیرند. با این توضیح كه این افراد نمیتوانند سهامدار شركت سرمایه (Corporation) و یا جزء شركای شخصی (Partnership) باشند، انعقاد چنین قراردادی، اشتراك منفعت، حق كنترل برابر و وكالت متقابل برای انجام امور J.V را به دنبال دارد . البته این تعریف مورد قبول همگان نیست زیرا حدود مشخصی برای شناخت J.V تاكنون ترسیم نشده است . 
با بررسی كلی تعاریف ارائه شده از J.V چنین میتوان اظهار نظر كرد كه مفهوم مشاركت انتفاعی با مفهوم شركت كه در ماده 571 قانون مدنی ا یران تعریف شده است مشابهت فراوانی دارد. البته تفاوتی كه در این میان محسوس است این است كه مشاركت انتفاعی، مشاركتی است كه به قصد فعالیت برای انتفاع آتی صورت میپذیرد. بنابراین شكل خاص شركت عقدی منظور نظر واقع میشود و نه سایر اشكال شركت . 
حال سوال اینجاست كه آیا در حقوق ایران، قالبی حقوقی وجود دارد كه بتواند مفهوم مشاركت انتفاعی را دقیقاً در بر داشته باشد و حاوی اقسام آن نیز باشد. 
با توجه به اینكه مفهوم مشاركت انتفاعی حاوی شركت عقدی به قصد انتفاع میباشد در وا قع این اصطلاح هم جنبه شركت عقدی را بیان میدارد و هم حاوی عنصر قصد انتفاع در مشاركت انتفاعی است . 
در رابطه با انواع دو گانه مشاركت انتفاعی، قالبهای مشارك مدنی و مشاركت حقوقی واحد مشابهتهایی با مشاركت انتفاعی شركتی و قراردادی میباشند كه استفاده از آنها را بعنوان معادلی برای انواع مشاركت انتفاعی موجه میگرداند. 
ماده 18 آیین نامه، قانون عملیات بانكی بدون ربا تعریف زیرا را از مشاركت مدنی عرضه نموده است . 
«... در آمیختن سهم الشركه نقدی و یا غیر نقدی متعلق به اشخاص حقیقی و یا حقوقی متعدد به نحو مشاع به منظور انتفاع طبق قرارداد. این تعریف مشابهت زیادی با مشخصات مشاركت انتفاعی قراردادی دارد . 
مطابق ماده 23 آیین نامه قانون عملیات بانكی بدون ربا مشاركت حقوقی عبارت است از تأمین قسمتی از سرمایه شركتهای سهامی جدید و یا خرید قسمتی از سهام شركتهای سهامی موجود . 
این تعریف نیز نزدیك به مشخصات مشاركت انتفاعی شركتی میباشد. 
از مجموع نكات فوق میتوان نتیجه گرفت كه این مشاركتهای مدنی و حقوقی با انواع مشاركت انتفاعی مشابهتهایی موجود است كه استفاده از قالب مشاركت را موجه میسازد لیكن باید به این نكته نیز توجه داشت كه عمدتاً در قراردادهای مشاركت مدنی و حقوقی همواره یك طرف قرارداد بانك است . با توجه به این اختلاف مهم به نظر میرسد تعدد استفاده از عناوین مشاركت انتفاعی قراردادی و شركتی برای دو نوع موجود J.V مناسب خواهد بود. 
بند دوم : انواع مشاركت انتفاعی 
الف : مشاركت انتفاعی شركتی 
1 – در این نوع از مشاركت انتفاعی توافق بین طرفین منجر به تشكیل شركتی تجاری میگردد كه واجد شخصیت حقوقی است و به آن شركت مشترك گفته میشود. با توجه به اینكه موضوع مورد بحث به نوع قراردادی مشاركت انتفاعی مربوط میشود لذا از توضیحات بیشتر این نوع مشاركت (شركتی) پرهیز میگردد. 
ب : مشاركت انتفاعی قراردادی 
تحلیل مشاركت انتفاعی قراردادی چندان ساده نیست و مشاركت انتفاعی قراردادی از حالتی مبهم و نامشخص برخوردار است در این نوع از مشاركت چند شریك دور هم گرد میآیند و قراردادی تنظیم مینمایند كه میتوان آن را نوعی مشاركت تلقی نمود. انعقاد این قرارداد برای انجام كار یا فعالیتی تجاری است كه شركای قرارداد و خواهان مشاركت در منافع حاصل از آن هستند و هر نوع فعالیت تجاری را میتوان موضوع مشاركت قرار داد. 
هدف شركای مشاركت انتفاعی قراردادی تهیه پیشنهاد انجام كار و ارائه آن به صاحب كار و سپس امضای قرارداد با او و انجام فعالیتهای مندرج در قرارداد میباشد. 
اعضای مشاركت انتفاعی قراردادی ابتدا برای خود یك رئیس انتخاب میكنند كه ریاست بر اعضای مشاركت انتفاعی را بر عهده دارد علاوه بر این كمیته مشاركت انتفاعی با حضور نمایندگان اعضای آن تشكیل میشود كه اختیارات كافی مرتبط با مشاركت انتفاعی بدان محول میگردد. در كنار این كمیته مدیر پروژهای نیز تعیین میشود كه دارای یك نایب مدیر پروژه میباشد. مسئولیت ها و اختیارات موجود بین این 5 شخص تقسیم میشود. رئیس اعضای مشاركت انتفاعی، كمیته مشاركت انتفاعی، مدیر پروژه و نایب مدیر پروژه. 
بند سوم : معایب مشاركت انتفاعی قراردادی 
مشاركت انتفاعی قراردادی از معایبی برخوردار میباشد كه باعث شده تجار استقبال كمتری نسبت به استفاده از این نوع قرارداد از خود نشان دهند. ازجمله این معایب به موارد زیر میتوان اشاره كرد :
الف : فقدان شخصیت حقوقی : شاخص اصلی مشاركت انتفاعی قراردادی عدم شخصیت حقوقی آن میباشد. و معمولاً در موافقتنامه مشاركت انتفاعی به این امر اشاره میشود. 
ب : تداخل وظایف یا عدم رعایت تناسب در تقسیم وظایف : با توجه به فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی، چارهای جز این باقی نمیماند كه وظایف و اختیارات بین اشخاص حقیقی یا حقوقی تقسیم شود. تمام اعمالی كه درمشاركت انتفاعی شركتی باید از سوی شركت مشترك انجام شود. در مشاركت انتفاعی قراردادی بین اشخاص تقسیم میشود كه هر یك به طور جداگانه انجام آنها را بر عهده میگیرند و سعی در اتمام آنها به بهترین وجه مینمایند. 
مهمترین این وظایف، انجام كارهایی است كه قرارداد اصلی به خاطر آن منعقد میشود. در این رابطه بسته به مهارتها و تواناییهای فنی – اقتصادی هر یك از شركای مشاركت انتفاعی، انجام قسمتی از كارها را به عهده میگیرند و هر یك مسئول هزینههایی هستند كه در حین انجام كارها و ناشی از آن پرداخت میشود. 
حسابهای این هزینهها نیز از سوی شركاء نگهداری میشود. پس از پرداخت هزینهها هر یك از طرفین باید ا سناد و مدارك مربوط به هزینهها را به مدیر پروژه تحویل دهد تا بتواند از حساب مشاركت انتفاعی هزنیههای مزبور را جبران نماید. این تقسیم كار در عین اینكه به علت تخصص ویژه هر یك از اعضای مشاركت انتفاعی از مزایایی برخوردار است لیكن باعث تفرق كارها و ایجاد هزینههای جداگانه برای حسابرسی و حسابداری میشود. علاوه بر این امكان تقلب در هزینهها و حساب سازی را افزایش میدهد. 
ج . مشخص نبودن مسئولیت ها یا تداخل در آنها : هنگامی كه مسئولیتهای ناشی از انجام وظایف بین پنج شخص تقسیم شود و مخصوصاً هنگامی كه یكی از این 5 شخص، كمیتهای مركب از تمام اعضای مشاركت انتفاعی باشد. مسلماً تداخل در وظایف پیش خواهد آمد. شاید منشاء اشكال در مشاركت انتفاعی قراردادی در این است كه از یك سو باید به رئیس و مدیر پروژه اختیارات كافی داده شود تا آنان بتوانند در كمال آزادی و با استفاده از تمام توان اجرایی و مدیریتی خود امور مشاركت انتفاعی را اداره نمایند و از سوی دیگر، اعضای مشاركت انتفاعی معمولاً تمایل به این دارند كه تك تك و جمیعاً كنترل خود را بر همه امور حفظ نمایند. این نیز یكی از معایب فقدان شخصیت حقوقی برای مشاركت انتفاعی قراردادی است هنگامی كه شركتی تشكیل میشود و ارگان مدیریتی آن مشخص میگردد دیگر سهامداران یا مالكین سهم الشركه حق مداخله در امور شركت ندارند. اما در مشاركت انتفاعی قراردادی، حتی پس از انعقاد قرارداد اصلی هم كنترل اعضاء و مداخله آنها در امور شركت انتفاعی برقرار میماند . 

گفتار دوم : مسئولیت ناشی از مشاركت انتفاعی قراردادی 
بند اول : مسئولیتهای طرفین مشاركت و نحوة جبران خسارت 
هر یك از امضاء كنندگان قرارداد مشاركت انتفاعی در مقابل تعهداتی كه به طرف سپرده و یا مأموریتهایی كه به عهدة او واگذار شده مسئولیت دارد و چنانچه تعهدات خود را نقض و یا در اثر قصور و مسامحه و یا هر گونه اقدام زیانبار علیه طرف مشاركت بنماید، مسئول است و نتیجتاً طرف دیگر حق مطالبة حقوق مربوط را دارد. اقدامات زیانبار الزاماً به معنای فقط نقض قرارداد و یا قصور و مسامحه نیست بلكه همواره عضو مشاركت میباید نسبت به طرف دیگر با حسن نیت رفتار نماید. زیرا رعایت حسن نیت در رفتار از خصیصههای حتمی مشاركت و شراكت است به عبارت دیگر عضو مشاركتی كه با سوء نیت اقداماتی را انجام داد. برخلاف رابطة امانت میان اعضای مشاركت عمل نموده، در نتیجه در مقابل سایر شركاء مسئول و پاسخگو باید باشد، راجع به حسن نیت گفته شده كه منظور از حسن نیت داشتن صداقت، شرافت، انصاف در عمل و وفاداری نسبت به مشاركت است . بنابراین هر اقدامیه كه برخلاف حسن نیت توسط هر یك از طرفین مشاركت انجام گیرد، را میتوان از موجبات مسئولیت دانست. 
سوالی كه در اینجا مطرح میشود این است كه آیا طرفهای مشاركت نسبت به یكدیگر میتوانند مسئولیت تضامنی پیدا نماید؟ در پاسخ باید گفت، چنانچه اعضاء مشاركت، منحصر به دو شخص بوده عملاً موضوع مسئولیت تضامنی منتفی است لیكن چنانچه اطراف مشاركت بیش از دو شخص باشند آنگاه یك طرف میتواند فرضاً از طرفهای دیگر بخواهد كه موافقت نمایند مسئولیت آن دو، نسبت به او، مسئولیت تضامنی باشد. معمولاً این نوع تضمین را طرف میزبان از طرفهای خارجی در مشاركتهای انتفاعی خارجی و بین المللی مطالبه مینمایند. در بند 2 از مادة 12 قرارداد ساخت مشترك بین شركت ملی نفت ایران و سه طرف خارجی (كه در سال 1965 منعقد شد) تصریح گردیده مسئولیت اطراف خارجی نسبت به طرف ایران، تضامنی است . بنابراین چنانچه طرفین مشاركت در قرارداد خود به این معنا اشاره نمایند مسئولیت تضامنی طرفین نسبت به یكدیگر قابل اجرا است . 
معمولاً در قرارداد مشاركت انتفاعی، نحوة جبران اقدامات زیانبار و یا نقص تعهدات قراردادی و یا قصور و مسامحه و ... پیش بینی میشود كه به طور كلی میتوان چگونگی جبران خسارات را به دو دسته تقسیم كرد. اولی اینكه شركاء حق داشته باشند با شریك خاطی قطع رابطه نموده و خود به ادامة فعالیت مشاركت پرداخت و از شریك خاطی مطالبة خسارت نمایند. دوم طرف خاطی را ملزم به ایفای تعهد قراردادی و یا رفع و جبران خسارات با هزینة خود بنمایند. 
بند دوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به اشخاص ثالث 
طرفین مشاركت انتفاعی نسبت به اشخاص ثالث مسئولیت تضامنی دارند و در توجیه آن استدلال شده است كه هر اقدامی كه توسط اعضای مشاركت صورت میگیرد از یك طرف نسبت به دارایی خود در مشاركت و از طرف دیگر به وكالت از سایر اعضای مشاركت میباشد. حال این سئوال مطرح میشود كه چنانچه هر یك از شركاء خارج از محدودة اختیارات و چارچوبهای تعیین شده لطمهای به حقوق اشخاص ثالث وارد نماید توجیه وكالت متقابل شركا نسبت به یكدیگر چگونه خواهد بود؟ برای مثال اگر یكی از اعضای مشاركت اقدام به انعقاد قرارداد با شخص ثالثی خارج از اختیارات خود چه به صورت آشكار و چه بصورت نهان بنماید، چنین قراردادی مشاركت انتفاعی را نسبت به شخص ثالث كه با حسن نیت وارد معامله شده است چگونه میتون ارزیابی نمود آیا این قرارداد را نافذ و كلیة طرفین مسئولیت تضامنی پیدا میكنند یا خیر؟ و آیا این نوع قرارداد با استدلال فوق سازگاری دارد ؟ 
به نظر نگارنده هنگامیكه طرفین مشاركت مبادرت به انعقاد قرارداد مشاركت انتفاعی مینمایند، در وا قع میپذیرند كه مسئولیتهای مختلف ناشی از قرارداد مزبور (حتی اقدامات یك طرف مشاركت كه مرتبط با قرارداد و كار مشاركت است) را نسبت به شخص ثالث به تنهایی نیز به عهده گرفتهاند. 
برخی نویسندگان معتقدند كه تصریح برخلاف مسئولیت تضامنی، در قرارداد مشاركت باطل است . در عین حال آرایی وجود دارد كه مسئولیت شركای مشاركت را براساس قرارداد مشترك تلقی و تضامنی ندانستهاند . بعضاً شركای مشاركت برای فرار از مسئولیتهای تضامنی مبادرت به قرار دادن شركتهای فرعی بین خود و مشاركت مینمایند تا مسئولیتهای مشاركت را مجزا و محدود كنند. در هر صورت هر یك از شركاء میتواند به شریك دیگر مراجعه و حقوقی را كه ناشی از تضامن از دست داده از طرف دیگر مطالبه نمایند. 

بند سوم – مسئولیت اعضای مشاركت نسبت به ثالث در حقوق ایران 
همان طوریكه قبلاً اشاره شد، چنانچه مشاركت قراردادی برای انجام اعمال تجارتی تشكیل شده باشد با توجه به مادة 220 ق ت كه مقرر میدارد هر شركت ایرانی كه فعلاً وجود داشته یا در آینده تشكیل شود – یا اشتغال به امور تجارتی خود را به صورت یكی از شركتهای مذكور در این قانون در نیاورده و مطابق مقررات مربوط به آن شركت عمل ننمایند، شركت تضامنی محسوب شده و احكام راجع به شركتهای تضامنی در مورد آن اجرا می گردد. 
لذا ظاهراً میباید مشاركت مذكور را یك نوع شركت تضامنی تلقی نمود و قواعد مربوط به شركت تضامنی را در مورد آن اجرا كرد. لیكن در فرض مشاركت انتفاعی قراردادی توافق شركاء بر بقای مالكیت مشاع و حفظ حقوق خود بوده است نه تشكیل تضامنی و واگذار نمودن مالكیت به شخصیت حقوقی برخلاف توافق طرفین مشاركت است، در این خصوص نظریهای ابراز شده كه قابل توجه است دایر به اینكه «شركتهای مدنی كه به كار تجارت میپردازند در رابطه بین شركاء در درون خود تابع قواعد اشاعه و احكام مدنی است ولی در رابطه با اشخاص ثالث در حكم شركت تضامنی است.» قسمت اخیر مادة 116 ق ت نیز پس از بیان مسئولیت تضامنی شركاء اعلام میكند : هر قراری كه بین شركاء برخلاف این ترتیب داده شده باشد در مقابل اشخاص ثالث كان لم یكن خواهد بود. بنابراین در قرارداد، مشاركت انتفاعی در حقوق ایران مسئولیت طرفین مشاركت نسبت به ثالث تضامنی میباشد . 
بند چهارم : مسئولیت كمیتة مشاركت، رئیس مشاركت، مدیر پروژه و اداره كنندگان در قبال اعضای مشاركت : 
هر یك از اعضای كمیته و رئیس مشاركت و مدیران مربوط در برابر اطراف قرارداد مشاركت انتفاعی مسئول هستند و همگی ملزم به رعایت مصلحت و غبطه مشاركت میباشند زیرا اعمال حقوق و اختیاراتی كه به آنان تفویض شده و اقتضای اجرای صحیح آنها، رعایت حدود اختیارات مزبور است و مسئولیت هر یك از اداره كنندگان مشاركت مسئولیت وكیل نسبت به موكل است و نتیجتاً مسئول جبران خسارت ناشی از تقصیر خود خواهند بود. چنانچه خسارت وارده به مشاركت انتفاعی ناشی از تصمیمات و اقدامات همه اعضای كمیته مشاركت و به طور كلی، اداره كنندگان مشاركت باشد، مسئولیت آنان در قبال اطراف مشاركت، مسئولیت تضامنی است زیرا وضعیت آنان در حالت اتخاذ تصمیمات و اعمال جمعی مانند اجماع وكلا است كه گفته شده مسئولیت آنان تضامنی است . 
بند پنجم : مسئولیت مشاركت قراردادی در قبال كارفرما 
مبنای مسئولیت اعضای گروه مشاركت را میتوان با طرح این سوال كه آیا اعضای مشاركت قراردادی كه فاقد شخصیت حقوقی میباشد در صورت اشتغال به امور تجارتی در قبال كارفرما مسئولیت تضامنی دارد یا خیر؟ تحلیل كرد . البته نكته دیگری كه باید در این رابطه مورد بحث واقع شود این است كه حدود و ثغور ماده 220 قانون تجارت به لحاظ گسترش مسئولیت تضامنی مندرج در آن تا كجاست ؟ و در هر صورت معیار ملاك ایجاد مسئولیت تضامنی چیست؟ با رجوع به حقوق فرانسه به عنوان منبعی كه بلاشك قانون ما ملهم از آن میباشد در مییابیم كه در ارتباط با تحقق مسئولیت تضامنی در شركتهای عملی و شخصی كه در آن اصلاً اراده تشكیل شركت وجود نداشته اما در عمل شركاء به گونهای رفتار میكنند كه نشان میدهد معاملاتیكه انجام میدهند برای همة آنها نفع و زیان معاملات متوجه یكایك آنهاست یا Societe creedefait كه در آن حداقل ارادهای برای تشكیل شركت وجود ندارد (مانند مادة 220 قانون تجارت ایران) یا شركت به صورت قانونی تشكیل شده اما به جهتی باطل شده است وجود چهار عنصر را برای تحقق مسئولیت تضامنی لازم میدانند كه از این 4 عنصر سه عنصر اول مربوط به ایجاد حالت «شركت» و به منظور تمیز قرارداد شركت از سایر قراردادهای مشابه است. با این توضیح به تشریح این 4 عنصر جداگانه میپردازیم . 
عنصر اول : وجود آورده 
عنصر دوم : جستجوی سود یا یك صرفه جویی و تقسیم سود و زیان 
عنصر سوم : كه سرنوشت ساز ترین عنصر میباشد عنصر روانی تشكیل شركت است كه به معنی قصد شركاء دایر بر یك همكاری فعال، ارادی و برابر میباشد . 
همكاری فعال بدین معنی است كه هر یك از شركاء حق رأی و حق تحصیل اطلاعات در مورد اداره شركت را داشته باشد (حق كنترل شركت) نه اینكه یكی مبلغی به دیگری قرض داده و بدون مشاركت در اداره اموال در سر وعده سود خود را دریافت كند . 
همكاری ارادی بدین منظور است كه شركت از وضعیتهای ناگهانی و ناپایدار كه به مالكیت مشاع و اشاعه منجر میشود. متمایز شود. و همكاری برابر مفید این معنی است كه قرارداد شركت از قراردادهای مشابه بخصوص قرارداد كار متمایز شده و اینگونه نباشد كه شریكی تحت نظر بقیه عمل كرده به نحویكه بین آنان رابطه تبعیت حقوقی برقرار باشد. از سوی دیگر شركاء میبایست به طور مساوی یك هدف مشترك را تعقیب كنند به نحویكه منافع آنها در یك جهت قرار گیرد نه اینكه مانند بیع دچار تضاد منافع شوند بلكه میبایست قصد آنها این باشد كه براساس روح برادری و برابری در یك جبهه قرار گرفته و از رقابت تجارتی با شركت یا ورود در شركتهای دیگر اجتناب كنند مرحوم دكتر صقری در مقالهای چنین مینویسد :
«شركت شركاء در تشكیل سرمایه شركت و تقسیم منافع احتمالی به نسبت آورده هر شریك برای تشكیل شركت كافی نیست و عنصر دیگری باید به آن اضافه شود تا شركت به وجو آید این عنصر همكاری شركاء برای رسیدن به هدف مشترك است . 
مثلاً شخصی پولی قرض میكند به جای اینكه سود معین بپردازد وام دهنده را در منافعی كه ممكن است در آن پول عاید وی گردد سهیم میسازد. در این جا هم آورده وجود دارد و هم تقسیم منافع احتمالی ولی از شركت اثری نیست زیرا وام دهنده كاملاً در خارج باقی میماند و در جریان انداختن وجه و بهرهبرداری از آن كوچك ترین دخالتی ندارد. تنها انتظار وام دهنده این است كه نفعی عاید وام گیرنده شود تا سهمی هم با او بپردازد. لازمه ایجاد شركت تجاری همكاری شركاء با یكدیگر است به منظور رسیدن به هدف مشترك یعنی برای نفع مادی باید توجه داشت كه منظور از همكاری این نیست كه تمام شركاء به طور مساوی منشاء فعالیت باشند ولی شركاء باید در امور مربوط به شركت خواه به وسیلة انتخاب مدیران خواه از طریق بازرسی اعمال ایشان و غیره دخالت داشته باشند بدون اینكه لازم باشد دخالت شخصی هر شریك در ا دارة شركت به طور مستقیم صورت گیرد. 
همكاری مشترك شرط عمده تشكیل شركت، باید در شرایط مساوی انجام گیرد. مثلاً كارگر و كارفرما قدر مسلم با یكدیگر همكار میكنند ولی كارگر تحت فرمان كارفرما، انجام وظیفه میكند و این مخالف مفهوم شركت است. ممكن است كارگر در منافع هم سهیم باشد و در این صورت آورد. شركت (كار یا هنر كارگر) و تقسیم منافع وجود دارد و كارگر و كارفرما با یكدیگر همكاری نیز میكنند ولی چون این همكاری در شرایط مساوی انجام نمیگیرد شركت به وجود نمیآید. حتی ممكن است شخصی در اداره شركت هم دخالت داشته باشد مثل مدیری كه مسئول اداره شركت است و به جای حقوق از منافع سهم ببرد دراین فرض هر سه عامل (آورنده، تقسیم منافع احتمالی، همكاری) وجود دارد ولی نظر به اینكه چنین مدیری تابع شركاء است همكاری مشترك در شرایط مساوی وجود ندارد. این عنصر همكاری مشترك جنبه اقتصادی شركت تجاری را ظاهر میسازد. 
هدف عنصر شركت اجتماع فعالیتهای مشترك است برای ایجاد ثروت فرق میان شركت و اشاعة نیز ناشی از همین جنبه اقتصادی شركت است كه در آن عدهای برای ایجاد ثروت همكاری میكنند. این همكاری در اشاعه وجود ندارد زیرا اشاعه را ممكن است اراده شركاء به وجود نیاورد و قهری باشد مانند شركت وراث و اشخاصی كه مثلاً مالشان به نحوی از انحاء ممزوج میگردد. در اشاعه انتقال حصه هر شریك بدون جلب موافقت سایر شركاء و همچنین تقاضای افراز در آن ممكن است و هیچ شریكی مجبور نیست در اشاعه باقی بماند، در شركت تجاری برعكس، انتقال سهام همیشه میسر نیست و تقاضای انحلال شركت و تقسیم سرمایه آن قبل از انقضای مدت و بدون جلب موافقت سایر شركاء تنها در موارد استثنایی امكان پذیر است. به علاوه تا اتفاق آراء حاصل نگردد اخذ تصمیم در اشاعه از محالات است و حال آنكه در شركت تجاری كه برعكس اشاعه دارای شخصیت حقوقی است. اكثریت آراء به اخذ تصمیم كافی است. در عقود حقوق مدنی اراده ایجاد ثروت به طور مشترك وجود ندارد. مثلاً در بیع یا اجاره عامل محرك متعاملین تمایل به مبادله است. شیء در بیع معمولاً با پول مبادله میشود و ثمن به طور كلی از نظر ارزش معادل مبیع است . در اجاره موجر منافع مورد اجاره را به مستأجر تملیك میكند و عوض آن را به عنوان مال الاجاره اخذ میكند. مستأجر نیز در برابر پرداخت مبلغی مالك منافع مورد اجاره میگردد باین ترتیب مبنای عقود حقوق مدنی را مبادله تشكیل میدهد ولی در شركت برعكس عامل محرك شركاء ارادة ازدیاد سرمایه است . حال اگر مشاركت شركاء واجد این سه عنصر و به خصوص عنصر سوم (عنصر روانی ایجاد شركت) بود آن گاه شركت تشكیل شده و اگر این شركت به امور تجارتی مندرج در ماده 2 قانون تجارت هم اشتغال ورزد (عنصر چهارم) آنگاه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شده و موجد مسئولیت تضامنی شركاء خواهد بو د و الا طبق موازین مدنی و ماده 403 قانون تجارت اصل بر عدم مسئولیت تضامنی و وجود مسئولیت نسبی است مگر آنكه در قرارداد خصوصی خلاف آن شرط شود. در یك كلام میتوان وجود یا عدم وجود عنصر روانی ایجاد شركت Affectio societatis را با جمیع سه شرط دیگر محور و منبع ایجاد مسئولیت تضامنی دانست و در مانحن فیه در باب J.V باید دید آیا در رفتار شركاء J.V میتوان این عنصر روانی را یافت یا نه؟ اگر مشاركت فاقد این عنصر روانی باشد اصولاً قرارداد شركت ایجاد نشده تا با اشتغال به امور تجاری منبع ایجاد مسئولیت تضامنی شود بلكه یك قراردادی است در قالب ماده 10 قانون مدنی كه در آن اصل بر مسئولیت نسبی اعضاست مگر اینكه بر خلاف آن تصریح شود (ماده 403 قانون تجارت) . 
به نظر میرسد كه هرگاه موضوع توافق شركاء اداره اموال مشترك بین شركاء بوده و یا مثل قراردادهای پیمانكاری و كنسرسیومها، اموال مشتركی در میان نبوده بلكه صرفاً پذیرش تعهدی مشترك بر انجام یك عمل (پروژه) یا توافق و اعلام آمادگی بر انجام چیزی توسط یكی از شركاء منظور باشد این عنصر روانی مفقود بوده و اصل بر مسئولیت نسبی اعضاء است ولو آنها به انجام امور تجارتی هم بپردازند. میتوان گفت در مشاركتهایی كه به منظور سرمایه گذاری (نه پیمانكاری) ایجاد میشوند نوعاً این عنصر روانی موجود است چرا كه نوعاً آورده شركاء سرمایهای بوده و تفكیك كارها ناممكن است . در جایی كه در مشاركت های كه به منظور پیمانكاری ایجاد میشود نوعاً تفكیك كارها ممكن بوده و آورده شركاء نوعاً صنفی بوده و هر شریك به اعتبار شخصیت و به ریسك خود (نه ریسك مشترك) وارد عمل میشود. مثلاً در یك كنسرسیوم یكی كارهای ساختمانی را انجام داده دومی كالاهای برقی و ابزار دقیق، سومی كارهای تأسیساتی و لوله گذاری و ... در این جا میبینیم كه آورده هر شریك كار و صنعت او میباشد و به عبارتی یك شركت اعمال و ابدان است نه یك شركت اموال. هر شریك مزد خود را گرفته و مسئول دخل و خرج و منافع اعمال خود است بدون اینكه حق دخالت و نظارت و تحصیل اطلاعات در مورد عملكرد سایر شركاء داشته باشد و در حقیقت قرارداد J.V یا كنسرسیوم تنها حلقه و اتصال باریك و ضعیفی را بین اعضاء ایجاد كرده تا به صورت موقت و تحت یك مدیریت واحد مجتمعاً در یك مناقصه شركت كرده و در صورت برنده شدن هر یك وظیفه تخصصی خود را انجام داده و در نهایت به اجرای تعهد مشترك (پروژه) بپردازد. اما برعكس در J.V های كه به منظور سرمایه گذاریها تشكیل میشود و نوعاً آوردهای سرمایهای اعم از اموال منقول یا غیر منقول موجود بوده كه در فقه امامیه بدان شركت اموال یا عنان اطلاق میگشته تفكیك كارها ممكن نبوده و نوعاً عنصر روانی ایجاد شركت وجود دارد فلذا یك شركت ایجاد شده و در صورت اشتغال به امور تجارتی موجب ایجاد شركت عملی و ایجاد مسئولیت تضامنی برای شركاء میشود (ماده 220) در موارد مشكوك هم مانند اینكه آورده شركاء هم صنفی باشد و هم سرمایهای به نحویكه هر شریك هم مبلغی سرمایه وسط بگذارد و هم قسمتی از كار و آورده تخصصی صنفی خود را ارائه مینماید وظیفه دادرس است تا با توجه به اوضاع و احوال به تحلیل قصد مشترك طرفین پرداخته و سعی در كشف این عنصر روانی نماید و در صورت احراز آن با جمع سایر شرایط حكم به مسئولیت تضامنی نماید. اما اگر این عنصر روانی احراز نشده مانند اینكه در یك پروژه پیمانكاری شركاء برای سهولت كار خود و یا صرفهجویی در مخارج با روی هم گذاشتن سرمایه به تأسیس یك جاده برای رسیدن به محل پروژه پرداخته یا تأسیسات اداری و رفاهی برای كاركنان و كارگران خود مشتركاً ایجاد نماید میتون حكم به عنصر روانی ایجاد شركت و مسئولیت تضامنی داد. به همین دلیل است كه در كنسرسیومهای پیمانكاری معمولاً شرط میشود كه شركاء مجتمع و منفرداً jointly and severallys در قبال كارفرما مسئول بوده و رفع مسئولیت از یكی موجب بری شدن بقیه نمیگردد. اما در باب J.V های نفتی به خصوص قراردادهای پیمانكاری كه جهت استخراج نفت یا گاز منعقد میشود چون طبق ماده 2 قانون تجارت عملی تجارتی نمیباشد بر فرض وجود عنصر روانی هم اینگونه مشاركتها موضوعاً از دایره شمول ماده 220 قانون تجارت خارج بوده و مسئولیت تضامنی شركاء در مقابل كارفرما منتفی میباشد مگر اینكه شرط خلاف شود. همه این بحثها مربوط به مواردی است كه قانون حاكم بر قرارداد كارفرما و اعضای J.V و نیز خود قرارداد J.V قانون ایران یا فرانسه باشد اما در صورتیكه قانون انگلیس یا آمریكا باشد وجود مسئولیت تضامنی منوط به وجود یا احراز حالت partnership است كه در آن به علت وجود عنصر وكالت متقابل اعضاء مسئولیت تضامنی و حق كنترل شركاء برای یكدیگر (به عنوان نمایندگان خود) استنتاج میشود. در صورت سكوت قرارداد در باب تعیین قانون حاكم داور یا دادرس میبایست براساس عوامل ارتباط سنتی مطرح در حقوق بین المللی خصوصی در تعیین قانون انسب كه میتواند بر قرارداد حاكم باشد بكوشد و اگر باز هم موفق نشد براساس قواعد عمومی قراردادها عمل كند و طی آن قائل به مسئولیت نسبی شركاء شود اما شاید بتوان گفت در این فرض در زمانی كه شركاء به عنوان یك واحد بسیط وارد قرارداد با كارفرما شده باشند به نحوی كه براساس قواعد نمایندگی بتوان احراز كرد كه قصد شركاء آن بوده كه عمل یكی دیگری را در مقابل كارفرما مسئول كند میتوان حكم كرد كه كارفرما میتواند به هر یك از شركاء برای جبران خسارت ناشی از كوتاهی شركاء دیگر رجوع كند. برای احراز این نمایندگی ضمنی میتوان از تست test وجود یا عدم وجود عنصر روانی شركت در حقوق فرانسه كه در اینجا تا حد زیادی به وجود عنصر وكالت متقابل موجود در Partnership نزدیك میشود استفاده كرد كمك گرفت . 
مسأله فوق در یك جای دیگر مطرح میشود آن جا كه J.V ها در قالب یكی از شركتهای اشخاص موضوع قانون تجارت بوده ولی بدلیلی باطل شده است. در این جا باید بین دو حالت قایل به تفكیك شد. حالت اول صورتی است كه بطلان شركت به علت عدم رعایت یكی از تشریفات قانونی تجارت باشد. در اینجا علی القاعده باید گفت كه عناصر چهارگانه پیش گفته برای اینكه این مجموعه یك شركت عملی موضوع ماده 220 قانون تجارت محسوب شود جمع است . 
اما توجه به وحدت ملاك مواد 82 و 83 و 100 و 101 قانون تجارت ما را از این تحلیل منطقی باز میدارد در نتیجه در نظام كنونی قانون تجارت باید گفت مؤسسینی كه باعث بطلان هستند و مفتشین و مدیرانی كه در حین حدوث بطلان یا بلافاصله پس از آن سر كار بوده و انجام وظیفه نكردهاند متضامناً مسئول خسارات ناشی از بطلان خواهند بود. 
اما حالت دوم آن است كه شركت به علل قانونی مانند عدم اهلیت شركاء فقدان قصد و یا نامشروع بودن جهت یا موجه نبودن شرایط لازم برای موضوع شركت ابطال شود در این حالت طبق اصول مسلم حقوق مدنی باید گفت كه چون رابطه وكالت فی مابین مدیر شركت و شركاء مفقود است و در نتیجه معاملات انجام شده توسط مدیر شركت قابل انتساب به هیچ یك از شركاء نبوده و باطل است مگر این كه مدیر معامله كننده خود شریك شركت باشد كه در این صورت معامله تنها برای او محسوب شده و سایر شركا هیچ مسئولیتی نخواهند داشت. 

فهرست منابع و مأخذ : 

1 – امام، فرهاد، حقوق سرمایه گذاری خارجی در ایران، تهران، انتشارات یلدا، 1372 . 
2 – خزائی، حسین، بررسی مفهوم J.V ، جزوه تحقیقاتی در كتابخانه نشر خدمات حقوق بین المللی 1372 . 
3 – كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین3، تهران انشارات شركتهای انتشار، 1373 
4 - كاتوزیان، ناصر، حقوق مدنی، عقود معین4، مشاركتها و صلح- تهران انتشارات گنج دانش1375 . 
5 – كاشانی، محمود، شركت مدنی، نشریه دانشكده حقوق شهید بهشتی شماره دوم، تهران، انتشارات دانشگاه شهید بهشتی، 1365 . 
6 – صقری، منصور، تحولات حقوقی، مجموعه مقالات اهدایی، دكتر سید حسن امامی، تهران، انتشارات دانشگاه تهران. 1371 
7 – بیابانگرد، حسین، جنبههای حقوقی مشاركت تجاری بین المللی، رساله دكتری، تهران، دانشگاه تربیت مدرس، 1381 . 
8 – اسكینی، ربیعا، حقوق تجارت، شركتهای تجاری ج 1 ، تهران انتشارات سمت، 1378 
9 – Wolfgang G. friedmann, George Kalman of. Goint international Business renturs Colmbia university press. New york. 1961. 
10 – corpus Juris Secnudum, Vol, 48. A. West pub. Co 509. foothotoe Co. 
11 – American Jurisprudence, Vol 30, Bahcr – ft – whitney – Co 1958. 
12 – Philips – p.c. Iv – the JRI.

حوادث ماه مه 1968 نا رسائی های خیلی مهمی را ، درآنچه مربوط به روابط جمعی كار است ، در حقوق فرانسه آشكار ساخت. تقاضای كارگران فقط به مسائل فوری ، از قبیل بهبود شرایط كار و زندگیشان ، مربوط نمیشد ، این درخواستها همچنین شامل موقعیتی میشد كه میبایستی برای ایشان در صحنه كارگاه شناخته شود و به طور كلی تر متضمن وضعیتی بود كه در جامعه مدرن برایشان میبایستی فراهم گردد. 
حوادث مذكور سبب نوعی رفع ابهام شد به ویژه كه از بیست سال پیش به اینطرف به فكر نیفتاده بودند برای عبارت گوناگون قانون اساسی ، كه حقوق بنیادی از قبیل حق اجرای فعالیت سندیكائی یا شركت در تعیین جمعی شرایط كار یا اداره كارگاه از طریق نمایندگانشان برای كارگران در نظر گرفته بود ، محتوائی به اندازه كافی دقیق قائل شوند. پاره ای از این حقوق كاملا" در عالم نظریه باقی مانده بودند و برخی دیگر دچار محدودیت های فوق العاده شده بودند. جنبش كارگری سبب شد نوعی شعور و وقوف به (این ) واقعیات پیدا شود. 
بناگاه مشاهده شد كه سندیكاها هنوز از وسائل كافی برای اجرای (فعالیت خود ) محرومند ، غالبا" در عدم امكان مبارزه واقعی در مورد شرائط كار و مزدبه سر میبر ند و بهر حال برای ایفای هیچ نقشی در اداره كارگاه فرا خوانده نشده اند. 
این آخرین مساله به اندازه ای ، در عمل ، مشكلات بوجود می آورد كه حتی بطور جدی در موقع مذاكرات گرنل (مذاكراتیكه بعد از حواذث ماه مه 68 بین دولت و نمایندگان سندیكاهای كارگری و كارفرمائی تحت ریاست پمپید و نخست وزیر وقت فرانسه و بمنظور رفع بحران انجام شد بنام خیابانی كه وزارت كار فرانسه در آن واقع است و محل انجام این گفتگو ها بود بنام مذاكرات گرنل نامیده شد.مترجم 0 ) بطور جدی مطرح نشد و از آن وقت به بعدهم هیچ عملی انجام نشده است مسلما" ، اندیشه مشاركت در اداره یا مشاركت در قدرت (تصمیم گیری در كارگاه ) بعنوان نوعی آرزوی دور دست وجود دارد ، این اندیشه در بین طرحهای دولت باقی است اما در عمل تا كنون انعكاسی نیافته است. بدون شك قانونگزار از 1945 با ایجاد كمیته های كارگاه قدمهائی در این راه برداشته است اما بعد از آن نتوانسته (یا نخواسته است ) كه در این راه باقی بماند و مسلم است كه كمیته های مزبور تا تحقق امیدهائی كه بدانها بود فاصله زیادی دارند. بنظر میرسد كه در حقیقت هر نوع اصلاحی در این زمینه بایستی منطقا" ضمن تغییر بنیادی قانون شركتهای تجاری صورت گیرد تا از طریق اصلاح قواعد حقوق كار 0بهر حال میتوان گفت كه فعلا" عبارت قانون اساسی در این باره بدون روح است (و قانونی متروك محسوب میشود ) 0 
دردومورد دیگر برعكس تغییرات مهمی اخیرا"صورت گرفته است كه منتهی به شناخت محتوای واقعی تری برای حق سندیكائی و نیز حق مذاكره جمعی شده است. 
1- بحق میتوان گفت دیر زمانی است كه كارگران تقاضای اصلاح حقوق سندیكائی را دارند. نه شناسائی این حق در قانون اساسی و نه تضمین های تكمیلی مندرج در قانون 27 مارس 1956 كافی برای حل تمام مسائل نبودند.این مسائل و مشكلات ، در حقیقت ، بیشتر در سطح كارگاه مطرح میشد. 
برای در نظرگرفتن تحولی كه در عمل پیدا شده بود میبایستی بدوا" به سندیكا موقعیت رسمی در كارگاه و در همان حال وسائل اعمال آنرا بصورت موثر هم ، بوی اعطا كرد. مساله صرفا" موضوع آزادی سندیكائی یا حق سندیكائی در معنای اخص كلمه نبود بلكه مساله اختیارات بود زیرا در صورت عدم چنین اختیراتی این بیم وجود داشت كه حقوق سندیكائی بصورت نظری محض باقی بماند. به این دست آویز كه كارگاه میبایستی از نظر سندیكائی محیط بیطرفی باقی بماند قانونگذار نخواسته بود كه در این زمینه مداخله كند ، بهمین سبب كارفرمایان را در جلوگیری ازفعالیت سندیكائی به میل خود ، در منع (اعضاء سندیكا ) از تشكیل جلسات و تماس با كارگران و جمع آوری حق عضویت آزاد گزارده بود. بدین ترتیب بسیاری از سندیكاها غالبا" محكوم به نوعی زندگی مخفی پنهانی شده بودند. از 1962 موافقت نامه هائی در سطح سندیكا ، در پاره ای موارد ، وجود یك شعبه سندیكائی را با برخی اختیارات كاملا" معین برسمیت شناخته بود امااینهااقداماتی پراكنده و جزئی بود.بیش از پیش ضروری بنظر میرسید كه قانونگزار در این مساله تصمیمی اتخاذ كند. بهنگام مذاكرات گرنل در مه 1968 موضوع ( بویژه از طرف T -D- F - C كنفدراسیون فرانسوی دموكراتیك كار ) مطرح شد و دولت تعهدات مشخصی بر عهده گرفت كه منتهی به تصویب قانونی گردید (27دسامبر 1968) كه هدفش تنظیم اجرای حقوق سندیكائی در كارگاهها بود. 
این قانون از اهمیت فراوانی برخوردار است زیرا برای تمام سندیكاهای معرفی كننده حق تشكیل شعبه سندیكائی رادركارگاههائی كه بیش از 50كارگر داشته باشند برسمیت میشناسد ملاحظه میشود مطلب این نیست كه به یك سندیكای حائز اكثریت امكان دفاع از منافع همه كارگران (یك كارگاه ) داده شود بلكه - در اجرای اصل تعدد سندیكاها در هر كارگاهی چند شعبه (سندیكائی ) كه هریك صلاحیت و قابلیت طرح و بیان منافع اعضاء خود را دارند با هم وجود خواهند داشت. شعبه سندیكائی هر چند كه فاقد شخصیت حقوقی است اما برای ایفای این نقش از تعدادی امتیاز كاملا" مشخض برخوردار است.این شعبه میتواند ، بویژه ، در داخل كارگاه به جمع آوری حق عضویت (مشروط بر اینكه خارج از وقت و محل كار باشد ) ، به آگهی كردن اطلاعیه های خود در محل های تعیین شده برای این منظور به پخش نشریات و اعلامیه ها و غیره بپردازد. شعبه مذكورهمچنین میتواند ، ماهی یكبار ، اعضاء خود را جمع كند - و این اجتماعات میتوانند ، لااقل در كارگاههائی كه بیش از 200 كارگر دارند ، در خود كارگاه در محل مشتركی كه اختصاصا" از طرف كارفرما برای كلیه شعبه های سندیكائی (كارگاه ) تعیین شده و از آن بعنوان دفتر نمایندگان سندیكائی نیز استفاده خواهد شد ، برگزارشوند. 
ماده دیگری از همان قانون 27 دسامبر 1968 تعیین یك یا چند نماینده سندیكائی را از طرف هر یك از سازمانهائی كه تشكیل یك شعبه سندیكائی داده اند پیش بینی میكند.بدون شك به موجب قانون سابق نیز نمایندگان سندیكائی وجود داشتند كه در كمیته كارگاه بمنظور تامین ارتباط لازم بین این كمیته و هر یك از سازمانهای سندیكائی معرفی كننده ، مجاز به فعالیت بودند. اما قانون جدید خیلی پیشتر میرود : این قانون برای نمایندگان سندیكائی (كه به نمایندگان موجود افزوده میشود) اختیارات وسیعتری قائل میشود زیرا ایشان را عهده دار نمایندگی شعبه سندیكائی در برابررئیس دادگاه میسازد- یعنی در عمل دفاع از منافع شغلی اعضاء سندیكا در برابر كارفرما - همچنین به ایشان پاره ای تسهیلات اجرائی اعطا میكند از قبیل استفاده از ساعات با مزد برای اینكه بتوانند وظائف شغلی خود را صحیحا" انجام دهند و بالاخره ایشان رادر برابر اقدامات احتمالی در زمینه اخراج حمایت میكند تا استقلالشان در برابر كارفرما بهتر حفظ شود. این حمایت نظیر همان حمایتی است كه از مدتها قبل در مورد نمایندگان كاركنان در كارگاهها (نمایندگان كاركنان و اعضاء كمیته كارگاه ) پیش بینی شده بود : یعنی هر نوع اقدامی در زمینه اخراج موكول به اجازه قبلی كمیته كارگاه ، و در صورت فقدان این كمیته ، موكول به اجازه قبلی بازرس كار است. 
دراینجا اگر بخواهیم بیلان قانون جدید را بعد از چند سال كه از اجرای آن میگذرد تنظیم كنیم خواهیم دید كه نتایج حاصله جز به طور متوسط دلگرم كننده نیستند.بدون شك باید خاطر نشان كرد كه هنوز در مرحله ابتدائی این تجربه هستیم و ءر بسیاری ازموارد كه موافقت نامه هائی در سطح كارگاه به امضاء رسیده است ، نمایندگان سندیكائی از مزایائی بیش از آنچه قانون به ایشان اعطاء كرده است برخور دارند (اختیار جابجا شدن در داخل كارگاه بدون مانع ، غرامت مرخصی آموزش و غیره ) اما نباید از یاد برد كه شعبه های سندیكائی هنوز به اندازه ای كه میتوانستند باشند بوجود نیامده اند. در بیش از 30 هزار كارگاه مشمول قانون فقط در یك سوم آنهاست كه چنین شعبه هائی وجود دارد و در بیشتر موارد تعداد شعبه ها كمتر از تعداد سندیكاهائی است كه وجود واقعی دارند (بسیاری كارگاهها جز یك شعبه ندارند ) 0 بدون شك دلیل این وضع خیلی تاسف آور ، مشكلاتی است كه در بسیاری موارد هنوز برای سندیكاهای مایل به تشكیل شعب بوجود آورده میشود وهم موانعی است كه در راه فعالیت نمایندگان سندیكائی (بویژه در سندیكاهای كوچك ) ایجاد میگردد. بنظر میرسد كه این موانع ، بمقدار خیلی زیادی ، معلول ناكافی بودن حمایتی است كه در برابر انتقام جوئی كارفرما و بویژه در صورت اخراج نمایندگان (كارگران ) از ایشان میشود. از طرف دیگر این مساله خاص نمایندگان سندیكائی نیست بلكه به همان نحو در مورد نمایندگان كاركنان و اعضاء كمیته كارگاه نیز مطرح میشود (زیرا مقررات در مورد همه یكسان است ) 0 وانگهی ، چون غالبا" این نمایندگان كاركنان عنوان خود را با مسئولیتهای سندیكائی جمع میكنند میتوان گفت كه در عمل نفس حقوق سندیكائی است كه مورد تهدید قرار میگیرد. این نكته قابل انكار نیست كه در این مورد در در برابر ضعف سنتی مقررات كارمان قرار دادیم 0 اما نباید از یاد برد كه اصلاحی (در این باره ) در جریانست اگر هنوز تاوصول به نتایج كاملا" رضایت بخش راه دوری داریم ، معهذا در جریان سالهای اخیر پیش رفتهای قابل ملاحظه ای حاصل شده است. 
اشكال به صورت ساده ای میتواند طرح شود. میدانیم كه قانون تشریفات ویژه ای برای اخراج یك نماینده سندیكائی یا نماینده كار كنان (كارگاه ) مقرر میدارد اما ضمانت اجرای عدم رعایت این تشریفات را پیش بینی نمیكند. فقط از اصول (كلی ) نتیجه میگیریم كه اخراج بدون مجوز ، غیر قانونی و بنابر این باطل است : یعنی نباید هیچ اثری داشته باشد. كارفرما ، معمولا"باید كارگر را به كارش - و به دنبال آن به مشاغلی كه داشته است - باز گرداند. اما اگر كارفرما شخصا" نخواهد در موردبازگرداندن كارگر اقدامی كند دادگاهها برای خود این اختیار را قائل نیستند كه وی را به اجرای این امر اجبار كنند دادگاه در این مورد به ماده 1142 قانون مدنی استناد میكنند كه بموجب آن هر تعهدفعل یا ترك فعل ، در صورتیكه از طرف متعهد اجرا نشود ، تبدیل به پرداخت خسارت میشود. بدون شك میتوان ارزش حقوقی این تجزیه و تحلیل را مورد اعتراض قرار داد زیرا موجب میشود كه اخراج باطل به اخراج بدون حق (غیر قانونی ) تشبیه شود اما این استدلال در حقوق ما قدیمی است و امروزه پذیرفته شده است.دیوان تمیز از قبول امكان اجرای اجباری به صورت طبیعی (منظور اجبار كارفرما به بازگردان كارگر است و نه پرداخت خسارت.مترجم ) خودداری میكند. دیوان مزبور تمام آراء محاكم تالی را كه میخواهند كارفرمارا ، از طریق محكومیت بپرداخت جریمه بابت عدم اجرای حكم ، به بازگرداندن كارگریكه ، در شرائط غیر قانونی ، از كارش محروم شده مجبور سازند نقض میكند. 
نتیجه آنست كه این نماینده نمیتواند جز خسارت بدست آورد-امری كه او را به طور كا مل ارضاء نمیكند. و چون تحمل محكومیت مالی برای كارفرما دشوار نیست هیچ چیز او رااز این رفتار باز نمیدارد : از طریق پرداخت مبلغی پول (غالبا" ناچیز ) میتواند بدون تحمل مجازات ، قانون را نادیده انگارد و آنرا به باد مسخره بگیرد. 
اگر قضات جرات نكرده اند (و شاید در این امر اشتباه كرده اند) كه مستقیما" به اصل قضیه بپردازند با وجود این ، اخیرا" ، تعدادی راه حل های ناقص جستجو كرده اند كه بدیشان امكان میدهدآزادی سندیكائی را به صورتی موثرتر حمایت كنند. در عمل این تحول در دو جهت صورت میگیرد: از طرفی دادگاههای كیفری سعی كرده اند با استفاده بیش از پیش از ضمانت اجراهای كیفری نقص ضمانت اجراهای مدنی را كه ، صرفا" جنبه مالی دارند ، جبران كنند (زیرا قانون ، ایجاد مانع در اجرای وظائف نمایندگی را جرم شناخته است ) و شعبه جنائی دیوان كشور در رای 28 مارس 1968 تا به آنجا پیش رفته است كه خودداری (كارفرما را ) از پذیرفتن مجدد (نماینده اخراجی ) بخدمت جرم مستمر شناخته است.بنابراین باید نتیجه گیری كرد كه تعقیب كارفرما مادام كه از رای صادره پیروی نكرده است امكان پذیر است و بدین ترتیب كارگر میتواند محكومیت های مجدد را علیه وی خواستار شود بدون شك این وسیله خیلی موثری برای اعمال فشار (بر كارفرما ) است. از سوی دیگر ، دادگاههای مدنی به این نتیجه رسیده اند كه حكم محكومیت كارفرما به پرداخت جریمه بابت عدم اجرای حكم ، كه علیه وی صادر میشود ، جنبه قانونی و مشروع دارد. این (نتیجه ) در چند مرحله بدست آمده است. بدوا" دیوان كشور اولین قدم را با صدور رای مورخ 25 اكتبر 1968 برداشت و طی آن اخراج نماینده كارگران را ، كه به صورت قانونی انتخاب شده است ، بدون كسب مجوز به منزله توسل به زور شناخت. با اعلام وجود حالت توسل به زور و فوریتی كه ممكن است رفع آنرا ایجاب كند ، چندین دستور موقت به دنبال صدور احكام مربوط به بازگرداندن مجدد (كارگر اخراجی به كار ) ، كه غالبا" هم با حكم پرداخت جریمه در صورت عدم اجرای حكم همراه بود صادر گردید. دیوان كشور بدوا" در رای 21 آوریل 1971 چنین تلقی كرد كه این آئین (یعنی آئین دادرسی فوری و صدوردستور موقت ) قانونی است و سپس با رای پر سر و صدای 14 ژوئن 1972 رسما" آنرا تائید كرد. اكنون به نظر میرسد كه عقیده دیوان عالی (در این زمینه ) كاملا" تثبیت شده است : اخراج غیر قانونی یك نماینده سندیكائی یا یك نماینده كاركنان (كارگاه ) تجاوزی چنان آشكار به حقوق شخص محسوب میشود كه ایجاب میكند فورا" دستور برقراری مجدد طرفین در وضع قبلیشان ، قبل از هر نوع بحثی ، صادر شود. 
روشن است كه این رویه دارای اهمیت زیادی است و میتوان از خود پرسید كه رویه مذكور ، در آخرین مرحله ، تا چه اندازه به مورد نمایندگانیكه قربانی اخراج غیر قانونی شده اند محدود خواهد شد و آیا شامل همه كارگرانیكه قربانی یك اخراج ناشی از سوء استفاده از مقررات شده اند نخواهد گردید؟ در این صورت جبران به صورت طیبعی (یعنی برگرداندن وضع عینا" به حال سابق ) بدنبال سوء استفاده از حق در حقوق ما بصورت قاعده در خواهدآمد. بدون شك مجهولاتی در این زمینه باقی خواهد ماند بویژه در مورد اهمیت واقعی الزام (به پرداخت جریمه از جهت عدم اجرای حكم ) و اینكه جنبه تهدید آمیز (و باز دارنده ) دارد یا قطعی است. هم چنین در موردامكان استناد به ماده 1184 قانون مدنی از طرف كارفرما و استفاده از راه حل انحلال قضائی قرارداد (فسخ قرار - داد) به منظور فرار از قواعدی كه از كارگران حمایت میكند. اما تحول رویه قضائی ظرف چند سال اخیر ، هم اكنون ، از اهمیت زیادی برخوردار است.و وقتیكه قانونگزار - همچنانكه امروز صحبت آنست - دنباله كار دادگاهها را بگیرد این اهمیت باز هم افزایش خواهد یافت. چندین طرح قانونی فعلا" در دست تهیه است تا برای دادرسان شعبه های جدید اجتماعی (دیوان كشور ) حق صدور حكم بازگرداندن مجدد (كارگر اخراجی را به كار ) بشناسد (به این قضات اختیار داده شده است كه خودداری كارفرما از اجرای دستوراتشان را نه فقط با صدور حكم جبران خسارت بلكه با جریمه مدنی كیفردهند ) و نیز شوراهای پرودم را مجاز به اجرای موقت نماید (این امر به رئیس شورای پرودم امكان میدهد كه بااستفاده از یك دادرسی ساده ، شخصا" ، حكم محكومیت كارفرما را با الزام وی به پرداخت جریمه از جهت عدم اجرای حكم صادر كند) 0 بدین ترتیب بنظر میرسد كه حقوق كار ما به طرف یك تحول واقعی و اساسی - به گفته برخی یك انقلاب - پیش میرود. 
2- در واقع این انقلاب در جنبه دیگری از روابط جمعی ، كه مدتهای مدید در فرانسه بدان توجهی نشده بود ، یعنی جنبه مذاكرات جمعی ، كم اهمیت تر از (بحث فوق الذكر یعنی حقوق سندیكائی ) نیست. بدون شك هنوز این مساله مطرح نیست كه عبارات قانون اساسی را ، كه به موجب آن مزد بگیران حق واقعی دارند كه شرائط كار خود را به نحو جمعی تعیین كنند ، یعنی به طور خلاصه حق مذاكرات جمعی ، كاملا" رعایت كنند : زیراشناسائی چنین حقی (برای كارگران ) مستلزم ایجاد تعهد و تكلیفی بر عهده كارفرماست و هیچ كس تا كنون پیشنهاد نكرده است كه در حقوق ما چیزی معادل تكلیف به انعقاد پیمان جمعی ( niagrab ot ytud) كه در حقوق امریكا وجود دارد وارد شود. معهذا نمیتوان متاسف نبود كه استفاده از پیمان جمعی این چنین با تاخیر و به طورغیر كامل (در حقوق ما ) توسعه یافته باشد. اعتصابهای مه 1968 به خوبی نشان دادند كه این نقص مشاوره و عدم هماهنگی در تمام سطوح و بخش ها چه نتایجی میتواند به دنبال داشته باشد:مسلم است كه بحران این زمان به سبب عدم مذاكرات منظم و دائمی درباره شرائط كار و مزد بنحو قابل ملاحظه ای تشدید شد. بهمین جهت بعدا" كوششی در جهت اصلاح این وضع مبذول گردید. كنفرانس گرنل كه نمایندگان دولت ، كارفرمایان و كنفدراسیونهای سندیكائی راجمع كرد و به نوعی قرارداد یا صورت مجلس امضاء نشده - پروتكل یا موافقت نامه گرنل كه ارزش حقوقیش مورد آن همه بحث واقع شده است - منتهی شد نمونه بارزی (از این كوشش ) بدست داد.این اولین مذاكرات ، در عمل ، مذاكرات فراوان دیگری را دنبال داشته است كه در سطح رشته فعالیت یا كارگاه جریان یافته اند و به تعهدات مشخص تری منجر گشته اند - وانگهی امتیازات اعطاء شده غالبا" ، از آنچه در گرنل پیش بینی شده بود بیشتر اند. بعد از آن تحول ادامه یافته و به دو صورت متجلی گشته است ، بدوا" ، در عمل ، با یك كوشش قابل تحسینی در آنچه میتوان آن را سیاست قراردادی نامید و سپس از نظر حقوقی از طریق تغییر و اصلاح قوانین مربوط به پیمانهای جمعی. 
توسعه مذاكرات جمعی در ظرف چند سال اخیر نه فقط با افزایش موافقت نامه های منعقد بین كارفرمایان و سندیكاها متجلی گشته است بلكه متضمن تغییر فضای (مذاكرات ) و اگر بخواهیم (بگوییم ) متضمن یك تغییر روش بوده است. مشاوره و ایجاد هماهنگی ( با نظرات ) سازمانهای كارگری ، هم از جانب دولت و هم از سوی كارفرمایان ، به طور منظم و دائمی مورد درخواست است.موافقت - نامه های منعقد در بالاترین سطح بین شورای ملی كارفرمائی فرانسه (F 0P 0N 0C ) و كنفدراسیونهای كارگری بیش از پیش متعدد هستند و غالبا" راه را برای اصلاحات مهم میگشایند : در بسیاری موارد قانونگزار جز در مرحله بعدی ، و برای استفاده از اصولی كه بذین ترتیب بدست آمده است ، مداخله نمی كند یا حتی تصمیم میگیرد كه كاملا" بركنار بماند. كافی است كه در اینجا موافقت نامه های بزرگ بین شغلی در مورد تامین اشتغال (10 فوریه 1969) مرخصی ناشی از زایمان (2ژوئیه 1970) و مهارت شغلی (ژوئیه 1970) یا توصیه مشترك در مورد ماهیانه شدن (پرداخت مزد ) (20 آوریل 1970 ) را یادآور شویم 0 
بایدهمچنین یادآور شد كه استفاده از روش مذاكره در بخش عمومی نیز بنحو قابل ملاحظه ای گسترش یافته است - در حالیكه كاركنان این بخش تابع وضعیت قانونی یا آئین نامه ای هستند و حقوق مشترك پیمانهای جمعی (درباره شان ) قابل اجرا نیست. بدون شك دستگاه مدیریت كارگاههای (بخش ) عمومی و سندیكاها ، از مدتها پیش ، شروع به انعقاد موافقت نامه هائی به منظور پایان دادن به اختلافات و تنظیم پاره ای مسائل كلر یا مزد ، كرده بودند ، اما ، تاچندی پیش ، از شناختن خاصیت واقعا" دو جانبه برای این قبیل موافقت نامه ها ، خودداری كرده بودند. از چهار سال پیش كوششی به منظور اعطاء استقلال بیشتر به كارگاههای ملی شده (الكتریسیته و گاز فرانسه ، شركت ملی راه آهن ، زغال سنگ و غیره ) آغاز شده به مذاكره درباره موافقت نامه هائی واقعی مربوط به مزد منتهی گشته است. اینها همان قراردادهای مشهور به قراردادهای پیشرفت هستند كه با عبارات گوناگون و با موفقیتی نا مساوی از1969 به بعد امضاء شده اند.از آن بالاتر گرایش به مشاوره و به انعقاد قرارداد ، مشاغل عمومی را نیز در بر میگیرد ، زیرا دولت ، در موارد مختلف ، در امضاء موافقت نامه های مربوط به مزد با سندیكاهای كارمندان خود تردید نكرده است.مسلما" این موافقت نامه ها نمی توانند پیمانها ی جمعی واقعی بوجود آورند ، اینها بیشتر موافقت نامه های جمعی قائم به ذات هستند كه متاسفانه برای آنها ، فعلا" هیچ چهارچوب حقوقی كاملا" مشخصی وجود ندارد. 
بالاخره باید یادآور شد كه مذاكرات جمعی در بخش خصوصی - و بویژه در سطح كارگاه - نبز پیشرفت عطیمی داشته است. اگر قبل از 1968 نیز موافقت نامه هائی در سطح كارگاه وجودداشته (انعقاد این موافقت نامه ها با موافقت نامه مشهور رنودر 1955بوجود آمد) این امر قابل بحث و تردید نیست كه این موافقت نامه ها در سال های اخیر افزایش یافته اند. از طرف دیگر این موافقت نامه ها از مقررات قانونی جدید بهره مند شده اند (مقرراتی ) مانند تصویب نامه 17اوت 1967 (كه به موجب آن تشریفات مشاركت ممكن است از طریق موافقت نامه منعقد با سندیكاهای حائز اكثریت ، در آن رشته از فعالیت اقتصادی ، در سطح كارگاه تعیین گردد) یا قانون 16 ژوئیه 1971 در مورد كارآموزی مهارت شغلی و نیزتوصیه نامه 20 آوریل 1970 (با توجه به اینكه هدف این توصیه نامه تشویق كارگاهها به امضاء موافقت نامه های مربوط به ماهیانه شدن پرداخت مزد بود) 0 بدین ترتیب ، بویژه این امور هستند كه همراه با مسائلی كه جنبه سنتی بیشتری (در روابط كار ) دارند ، مانندتقلیل ساعات كار ، اجرای حقوق سندیكائی ، تضمین قدرت خرید و غیره امروز موضوع اساسی موافقت نامه های كارگاه را تشكیل میدهند. 
البته ، اندیشه تشویق و تسهیل انعقاد این قبیل موافقت نامه ها یكی از دلائل و نه از كم اهمیت ترین آنها - است كه قانونگزاررا اخیرا" وادار كرده تا نظام حقوقی پیمانهای جمعی را تغییر دهد. این نظام با دقت در قانون 11فوریه 1950 تعریف و مشخص شده و بموجب تصویب نامه 27 سپتامبر 1967 در جزئیات آن اصلاحاتی انجام شده است (این تصویب نامه بویژه در پاره ای موارد گسترش پیمان جمعی را خارج از قلمرو جغرافیائی یا شغلی ، امكان پذیرمیسازد) 0 با وجود این ، اصلاحات جدیدی لازم شده بود كه به موجب قانون 13 ژوئیه 1971 تحقق یافت.محققا" این قانون به هیچوجه ، جنبه انقلابی نداشته و جز هدفهای محدود را در نظر ندارد. اولین این هدفها ، توجه به ناكافی بودن چهارچوب سنتی پیمانهای جمعی - كه عبارت از رشته فعالیت شغلی در سطح كارگاه است - و تسهیل و تشویق مذاكرات در سطوحی است كه به هیچوجه در 1950 پیش بینی نشده بود.اساسا" موضوع در مرحله نخست عبارتست از تشویق به انعقاد پیمانهای محدود به یك كارگاه یا یك موسسه به منظور تعیین مجموع شرائط كار ، مزد و غیره حتی اگر پیمان جمعی ملی یا منطقه ای یا محلی وجود نداشته باشد. اما تسهیل مذاكرات جمعی در سطح بین مشاغل نیز مورد توجه است ، و بهمین جهت قانونگزار پیش بینی كرده كه موافقت نامه های بین شغلی ، هر چند پیمان جمعی به معنای دقیق كلمه محسوب نمیشوند ، بتوانند از آئین توسعه قلمرو پیمانهای جمعی استفاده كنند و بدینسان بصورت الزام آور به همه كارگاهها گسترش یابند. و به طور كلی تر ، قانون جدید ، با تعمیم دادن آئین گسترش (قلمرو پیمانهای جمعی ) گرایش دارد اجرای این آئین را به قسمی تسهیل كند كه موافقت نامه های منعقده (كه عملا" امضاء شده اند ) در قلمرو وسیعتری اجرا شوند. بالاخره قانون اقدامات گوناگونی به منظور توسعه و عادی ساختن زندگی قراردادی پیش بینی كرده است :قانون مذكور حق انعقاد پیمانهای جمعی را به سندیكاهائی كه (خواه در سطح ملی ، خواه در قسمت شغلی یا سرزمین مورد نظر ) حائز اكثریت محسوب میشوند ، منحصر كرده است ، این قانون با تحمیل شروطی مبنی بر تجدید نظر متناوب در مزد ، تمایل دارد تا انجام مذاكرات رابطور منظم و متوالی تسهیل كند. قانون (یاد شده ) امضاء كنندگان پیمانهای جمعی قابل گسترش را ملزم میكند مسائل جدیدی را مطرح كنند ، از قبیل : اشتغال موقت یا نیم وقت پاره ای از كاركنان ، تشریفات ایجاد و اداره كارآموزی ، مهارت شغلی و كارآموزی دائمی در چهار چوب رشته فعالیت مورد نظر ، تشریفات اجرای اصل برای كار مساوی مزد مساوی به نفع زنان و كارگران جوان و غیره 0 بالاخره متن جدید به كمیسیون عالی پیمانهای جمعی نقشی مهمتر از گذشته واگذار میكند (به موجب این قانون ) قضاوت مناسب بودن گسترش پیمانهائی كه تمام شرائط لازم را ندارد به عهده این كمیسیون قرارداد شده است.این امر به كمیسیون مذكور امكان میدهد تا از نزدیك در قدرت قانونی دولت مشاركت نماید. 
تمام این اقدامات ، پیشرفت واقعی نسبت به وضع حقوقی قبل محسوب میشوند.بدون شك ، در نظام مذاكرات جمعی ما همه چیز كامل نیست و حتی برخی نارسائی ها آشكار هستند. بویژه بنظر میرسد میتوان ، به ترتیبی كه درباره خاصیت الزام آورپیمانهای امضاء شده وجود دارد ، بر روی جنبه اجباری مذاكرات تكیه كرد ، یك هماهنگی بهتر و بیشتر بین سطوح مختلف مذاكرات نیز مطلوب است.معهذا نباید آورده های قانون جدید را نادیده گرفت. این قانون وسیله موثر و مجهزتری ، برای به ثمر رساندن مذاكرات كارفرمایان و كارگران در اختیار ایشان میگذارد. قانون (فوق ) یكی از قسمتهای اساسی سیاست مشاركت است كه امروز ، درفرانسه زیاد مورد توجه است. 
مسلما" میتوان بر فهرست اصلاحاتی كه اخیرا" در حقوق كار ما صورت گرفته است افزود. در اینجا آنهائیرا مطالعه كردیم كه بنظر ما مهمتر میرسند. اما منظور این نیست كه مسائل زیادی در تعلیق نمیماند. برای اینكه یقین حاصل كنیم كافی است به درخواستهائی كه اكنون از طرف سازمانهای سندیكائی مطرح میشود گوش فرا دهیم این درخواستها درباره اشغال ، مزد ، مدت كار و (سن ) بازنشستگی ، تشكیلات شوراهای پرودم و شعبه های جدید اجتماعی (دیوان عالی كشور ) ، تجدید نظر در حقوق مربوط به اخراج و غیره است. درباره بسیاری از این مسائل طرحهائی در دست تهیه است حتی سخن از تجدید نظر كلی در قوانین كار ما است. بنابراین باید منتظر اصلاحات متعددی در سالهای آینده بود - اصلاحاتی كه بهمان اندازه نتیجه اقدام قانونگزارند كه ثمره اقدام خود طرفهای ذینفع ، زیرا جنبش قطعی درباره سیاست متوقف شدنی نیست و این یكی از مشخصات خیلی بارز تحول معاصراست كه بصورت ارتباط و هماهنگی مقررات دولتی و پیمانهای (جمعی ) در برابر چشم ما تحقق می پذیرد. فرانسه دارد تاخیری را كه دراین زمینه نسبت به خیلی از كشورها داشت جبران میكند. بایدخوشحال بود امروز بیش از گذشته به طور وضوح به این واقعیت اساسی وقوف دارند كه آینده روابط شغلی ، در عمق مساله ، به توافق و حسن نیت متقابل طرفین بستگی دارد.

________________________________________
پی نوشت :
این مقاله به همراه چندین مقاله دیگر به مناسبت دهمین سالگرد مدرسه بین المللی حقوق كار تطبیقی : 
از طرف استادان حقوق كار كشورهای مختلف كه همه ساله در دوره این مدرسه بین المللی تدریس می كنند تهیه شده و مجموعه آنها اخیرا" از طرف دانشكده حقوق دانشگاه تریست (ایطالیا) تحت عنوان : 
منتشر گردیده است به نظر رسید ترجمه برخی از مقاله ها برای علاقمندان مسائل كار و بویژه حقوق كار تطبیقی مفید باشد.بهمین سبب امیدوار است بتواند پاره ای از آنها را به تدریج و درمعرض مطالعه قرار دهد. 
مقاله حاضر كه نوشته آقای بلان ژون استاد حقوق كار دانشگاه پاریس است شامل مقدمه ای است درباره حوادث ماه مه 1968 و تاثیر عمیق آن در مقررات كار فرانسه ، سپس نویسنده طی دو قسمت به بررسی این مقررات در زمینه تغییر مبنای حداقل مزد و روابط جمعی كار می پردازد. از آنجا كه قسمت اول بیشتر جنبه تكنیك تعیین مزد را در نظر دارد و مبتنی بر ویژیگیهائی رابطه كار در جامعه فرانسوی است از ترجمه آن صرفنظر شد و به ترجمه قسمت دوم ، كه به طور كلی برای همه كسانیكه ملیل به مطالعه در مسائل كار باشند میتواند مفید واقع گردد ، اكتفا گردید. (مترجم ) 0 


سایت قوانین تاریخ انتشار 1355
نوشته : بلان ژون ترجمه : دكتر عزت الله عراقی 
معاونت حقوقی وامور مجلس

طرح جدید قانون كاررا، كه از طرف دفتر مطالعات وزارت كار وامور اجتماعی در153 ماده و50 تبصره تنظیم شده است به لطف جناب خانم دكتر مهرانگیز حجازی معاون اندیشمند وزارت كار واموراجتماعی، وموافقت جناب آقای دكتر منوچهر آزمون وزیر محترم وقت بدست آوردم ودرفرصت كوتاهی بطوراجمالی وسریع مورد مطالعه قرارداده ام آنچه دربادی امر، به چشم می خورد كوشش بیدریغی است كه تهیه كنندگان طرح برای رسید ن به نتیجه مطلوب بكاربرده اند وبه نظر من كه معلم تمام وقت حقوق كاروتامین اجتماعی دردانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران هستم ، كوشش آنان از هرجهت ارزنده وشایسته تحلیل است. 

ضمن بررسی طرح جدید قانون كار، نكاتی به نظر من رسیده است كه می تواند ، به شرح آتی مورد بحث وگفتگو قرارگیرد بدون آنكه مطلوبیت كار قابل تحسین تهیه كنندگان طرح را مورد تردید قراردهد، یااز ارزش آن بكاهد. 
1- در مقدمه طرح (صفحه یك ) توضیحی ملاحظه نمی شود كه علت وضرورت تهیه این طرح را توجیه نماید ونشان دهد كه هدف طرح جدید قانون كار ایران چیست وچه اصولی مبنای تنظیم آن بوده است.بدین جهت نمی توان بررسی كرد كه آیا مواد طرح باهدف مطابقت دارد وبرای تحقق آن كافی است یا خیر وآیا در تنظیم مواد وفصول مختلف طرح،از اصولی كه مبنای تنظیم آن بوده،پیروی شده است یانه! بنظر من ،باتوجه به اینكه سیاست اقتصادی هر جامعه نور خود را ازطریق سیاست اجتماعی برقوانین كار آن جامعه انكسار می بخشد،بهتر بود در مقدمه طرح،بطور اختصار توضیحاتی داده می شود كه قانون فعلی به چه علت وبرای رسیدن به چه هدفی باید مورد تجدید نظر اساسی قرار گیرد وهرگاه طرح جدید قانون كار تصویب واجرا شود تاچه اندازه ،حصول هدفهای اقتصادی واجتماعی را میسر می سازد،وتضادی را كه به نظر میرسد اخیرا بین سیاست اقتصادی و سیاست اجتماعی به وجود آمده است چگونه برطرف می كند. 
2- 2-در بند 1مقدمه،تصریح گردیده كه ازتجارب واحد های اجرائی وزارت كار ونظرات وپیشنهاد های آنان در زمینه رفع نواقص یا اصلاح قانون استفاده شده است.مسلما استفاده از این تجارب ونظرات،بسیار مفید ولازم بود اما به نظر كافی نمیرسد وبهتر می بود كه: 
3- الف-دفتر مطالعات وزارت كار،گروههای تحقیق به كار خانجات مختلف میفرستاد ونظرات كار فرمایان وكار گران را هم مستقیما پرسش می كرد. 
ب- از تجارب علمی وپژوهشی دانشكده های حقوق دانشگاه تهران ودانشگاه ملی ایران نیز كه باتدریس (( قانون كار)) سروكار دارند استفاده می شد.دانشكده های حقوق پیوسته برای دولت،مشاوری امین وراهنمائی صادق هستند كما اینكه وزارت دادگستری غالبا طرح های مربوط به قوانین قضائی را برای اظهار نظر به این دانشكده ها می فرستد واز این كار نادم نیست. 
3-در توضیح بند 2مقدمه( صفحه 2) تصریح شده است كه این طرح به نحو كامل از مفاد مقاوله نامه ها وتوصیه نامه های سازمان بین المللی كار الهام گرفته است. 
الف-اگر منابع حقوق كار را به منابع معنوی ومادی تقسیم كنیم،می توان گفت كه منابع معنوی حقوق كار هركشور وتصمیمات سازمان بین المللی كار یكی است یعنی احساسی است كه در وجدان آدمی از نظر عدالت اجتماعی وآزادی ومساوات واحترام به حیثیت ذاتی بشر نهفته است.اما از لحاظ منابع مادی این اشتراك وجود ندارد زیرا قوانین كارو مقررات وآئین نامه های داخلی هر كشور منطبق براوضاع اقتصادی واجتماعی همان كشور است وباوجود اختلاف شدید در نظام حكومتها ورشد اقتصادی كشور ها واختلاف در سطح زندگی ملتها ومبانی حقوقی آنها،به چه نحو ممكن است تااین اندازه به مقاوله نامه های سازمان بین المللی كار تكیه نمود واز مقررات مصوبه آن،كه تقریبا بطوریك نواخت برای همه كشورها،آنهم در سطح پائین وضع می شود به نحو كاملی الهام گرفت؟ درست است كه در سطر اول صفحه 2 طرح،توضیح داده شده كه: ((از مقررات آنها آنچه كه قابل تطبیق بااوضاع اجتماعی واقتصادی كشور ما بود اخذ گردید))ولی مطالعه فصول ومواد مختلف این طرح از جمله نحوه تعیین حداقل مزدوساعات اضافه كار،نشان میدهد كه گزارش توجیهی كاملی از اوضاع اقتصادی واجتماعی امروز ایران در دسترس تهیه كنندگاه طرح قرار نگرفته است. 
ب- هنگام تنظیم اساسنامه سازمان بین المللی كار،این فكر پیش آمد كه سازمان دونوع مقاوله نامه تهیه نماید یكی برای كشور های پیشرفته ویكی هم برای سایر كشورها،اما به جهات مختلف،از این فكر صرفنظر گردید وقرارشد فقط یك نوع مقاوله،آنهم از نوع دوم،تنظیم شود.بنابراین ،الهام گرفتن از این مقاوله نامه ها ،به نحو كامل ،در اوضاع واحوال كنونی كشورما ،چندان غرورانگیز نیست. 
به نظر من بهتر بود ،دردرجه اول فلسفه ومبانی منشورهای انقلابی ایران وارشادهای رهبر اندیشمند انقلاب الهام گرفته می شد كه هم روشنگر سیاست اقتصادی واجتماعی كشور است،وهم نشان دهنده هدفهائی است كه پیشاوری ملت ایران نهاده شده وبرای رسیدن به آن،باید قوانین ایران ،از جمله قانون كار را ،هم نواوهمگام ساخت. 
4-درمورد استفاده از قوانین ومقررات كار كشورهای مختلف (بند 3مقدمه طرح صفحه 2) روشن نیست كه به چه علت از میان كشورها ((مقررات كشورهای سویس،فرانسه ومكزیك))بیشتر مورد استفاده قرار گرفته؟در مورد مكزیك اطلاعی ندارم وشاید بلژیك باشد كه اشتباها مكزیك ماشین شده است ،ولی در مورد سویس وفرانسه ،به نظر میرسد كه تهیه كنندگان طرح،تحت تاثیر تحصیلات دانشگاهی خود در كشورهای فرانسوی زبان قرار گرفته اند یا به نظام حقوقی این كشور ها آشنائی بیشتر داشته اند والا،متاثر بودن پاره ای از فصول قانون مدنی یا جزائی ایران از قوانین كشورهای سویس وفرانسه وبلژیك ،مجوز تسری آن به قوانین كار نخواهد بود معهذا،به فرض جواز این تسری،از مطالعه مواد طرح قانون كار،دشوار است به این نتیجه رسید كه در تنظیم آن،از قوانین سویس وفرانسه وتجارب وراه حلهای آنها استفاده مطلوب حاصل شده باشد. 
4- از لحاظ شكلی،در فصول ومواد مختلف طرح قانون كار ،وحدت اصطلاح وعبارت وجود ندارد مثلا: 
الف- در ماده یك واغلب مواد كلمه(( كارگران))استعمال گردیده وفقط كارگران مشمول مقررات قانون كار شناخته شده اند اما در تبصره یك ماده 2كلمه مستخدمین،در ماده 10 ودر بند الف وب ماده3،كلمه كاركنان ،در بند یك ماده9،كلمات كاركنان وكارشناسان به كار رفته است. 
ب- عنوان فصل ششم ،مزد وحقوق میباشد اما بلافاصله در ذیل آن( ماده 32) نوشته شده است،مزد یاحقوق-در ماده10،حقوق ویامزد –در بند جماده 3،مزد ودر آمد-تبصره یك ماده40،دستمزد – ودر اغلب موارد (مواد17، 18،21 وغیره) فقط كلمه مزد بكار رفته است. 
پ- در بند 2ماده9،شغل- تبصره ماده 26 مشاغل ویا كار نوشته شده است. 
ت-در پاره از موارد ((یا)) بكار رفته است ودر موارد دیگر ((ویا)) ماده26،مشاغل یا كارها-در تبصره همان ماده،مشاغل ویا كارها-بند یك ماده4،حادثه ویا لزوم تعمیرات –بند 2ماده 60،فحاشی یاتهدید –ماده 32،مزد یاحقوق – بند یك ماده 10،حقوق ویا مزد. 
ث- در مواد 5،42،54،68، و109 حروف ابجد بكار رفته ولی در مواد 9 ،60،83،90 از اعداد استفاده شده است. 
6-عنوان فصل اول ،((مقررات عمومی))است در حالیكه فقط از كارگران،كارفرمایان،كارگاههای مشمول قانون ومستثنیات آنها صحبت شده است.بنابراین ،بهتر است عنوان فصل اول،رامشمولان قانون بگذارند تابامواد این فصل انطباق موضوعی باشد. 
7-در ماده یك،كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون اعلام شده اند: 
الف-در این ماده كلمه((كلیه )) شمول عام دارد ولی در مواد بعدی پاره ای از كارگران استثنا شده اند.بنابراین،بهتر است ماده به اینصورت اصلاح شود:كلیه كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات این قانون میباشند مگر آنكه در این قانون صریحا مستثنی شده باشند. 
ب- از كار آموزان ذكری به میان نیامده است.مسلما دلایلی برای عدم ذكر وجود دارد كه قابل استماع است ولی باتوجه به اینكه از یك طرف،حداقل سن شروع به كار طبق ماده 25،در هرحال،14سال تعیین شده است واز طرف دیگر،دوره تحصیلات اجباری فعلا 6سال است وبطور عادی در12 سالگی به اتمام میرسد،این سوال متبادر به ذهن میشود كه پس از پایان تحصیلات اجباری،اگر كسی نخواهد به تحصیل خود ادامه دهد،تارسیدن به سن 14 سالگی چه باید بكند وبه چه طریق كار بیاموزد؟( تبصره ماده25منحصر به كارآموزی حین تحصیل است وارتباطی به كارآموزی مستقل ندارد).شاید تحت تاثیر پیشنهاد دفتر امور حقوقی وزارت كار بوده است كه تهیه كنندگان طرح،مواد مربوط به كارآموزی را به اعتبار قانون كارآموزی ،حذف كرده اند( صفحه 84طرح).اگر این حدس صحیح باشد،دلایل بیشماری وجود دارد كه قانون كارآموزی مصوب1349وافی به این مقصود نیست وبهرحال باید درقانون كار هم اشاره ای به آن بشود. 
9-كلمه(( كارگران))در ماده یك ومواد بعدی به معنای خیلی وسیع بكار رفته است به نحوی كه علاوه بركارگزان به معنای اخص،شامل كارمندان وروسای عالیرتبه نیز می شود در حالیكه در عرف وتداول عامه،وحتی در بسیاری از مقررات وقوانین وضعی ایران ،این سه عنوان از یكدیگر متمایز هستند.مثلا: 
الف-در قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران مصوب17/3/2536،كلیه كسانی كه در شركت كار می كنند ،تحت سه عنوان ،كارگر(ماده55) ،كارمند (ماده33) وكارمند عالیرتبه (ماده30) ذكر شده اند وبرای مجموع آنان،كلمه ((كاركنان )) بكار رفته است. 
ب- در بند 1ماده 116قانون تامین اجتماعی،تبصره 2ماده118،تبصره ماده 11،مواد 113و114وتبصره 2ماده 118قانون مذكور،اصطلاح كارگران،كارمندان وكاركنان را بكار برده اند. 
پ- در ماده 10 اساسنامه صندوق كارآموزی ،در ماده یك آئین نامه انتخاب نماینده كاركنان بانكها در هیئت حل اختلاف،ودر ماده 44قانون شركتهای تعاونی،به ترتیب اصطلاح ((كاركنان صندوق))- ((كاركنان بانك))-و(( كاركنان شركت ))بكار رفته است. 
ت- در بند یك فرمان همایونی مورخ،4/2/1354 در باره واگذاری سهام كارخانه ها به مردم،ونیز در ماده واحده قانون گسترش مالكیت واحد های صنعتی تصریح شده است كه: ((سهام خود را….به كارگران وكارمندان …عرضه نمایند)). 
ث- تبصره 3 قانون بودجه 1337و1338 مجلس شورای ملی صراحت دارد براینكه (( حقوق…. كاركنان سازمان روزنامه رسمی كشور.. كماكان طبق قوانین استخدامی كارمند.. وكارگران ..تثبیت خواهد شد)) 
ج- دربند 8 وبند0 ماده 95 قانون مالیاتهای مستقیم ، اصطلاح كاركنان ، كارمندان وكارگران بكار برده شده است . 
ج- درطرح جدید قانون كارنیز، تهیه كنندگان آن درچندین جا اصطلاح(( كاركنان )) را بكاربرده اند( بند ب ماده 5- بندیك ماده9- بندیك ماده(10) علاوه برقواعد مدون مذكور درفوق، درتداول عامه نیز ، برطبق عرف وعادات مسلم وبه دلایل تاریخی وجامعه شناسی، كلمه كارگر درمقابل كلمه كارمند قرارگرفته است . كارگر عرفا مسئول مستقیم تولید بوده ونخستین مقررات اجتماعی كارنیز به خاطر حمایت ازوی تنظیم شده است درحالیكه كارمند یا، به اصطلاح قدیم، مستخدم درعرف به كسی اطلاق می شود كه پشت میز مینشیند ودرامور اداری كارگاه با مدیریت همكاری دارد واگر همه كارمندان بی اثر كثرت تعداد آنان دریك كارگاه كمتر باكارفرما سروكار دارند دست كم كارمندان عالی رتبه از نعمت تماس مستمر با كارفرما برخوردار هستند به همین جهت باید كاركنان یك كارگاه را به سه دسته متمایز تقسیم كرد: كارگران- كارمندان روسا یا بلند پایگان وبرای هردسته مقررات اختصاصی وضع نمود. 
شاید تهیه كنندگان طرح قانون جدید كارمانند نویسندگان قانون كار در1337 تحت تاثیر لزوم كاهش طبقات اجتماعی وتغییر شكل مشاغل قرارگرفته باشند كه بین این سه گروه فرقی نگذاشته اند ولی بهرحال درعمل كارمندان درسندیكای كارگران عضویت ندارند، وكارگاهها وموسسات خصوصی ایران نیز برای كارگران وكارمندان وروسا، مقررات جداگانه ای دارند وبرای نشان دادن جمع این دوگروه كلمه كاركنان را بكار می برند ولی مفرداین كلمه یعنی كاركن، را من درجائی ندیده ام مگر درمواد 12و13و14 آئین نامه مربوط به مدت كاركارگران ماهیگیر وملاحان وكاركنان كشتیها مصوب 5/2/1351 شورای عالی كار كه می گوید.: 
*درمواردی كه ملاح یا كاركن كشتی برای یك سفر معین شده استخدام شده باشد.. ملاح ویا كاركن مزبور.. استحقاق دریافت مزد یاحقوق خود را برای مدت اضافی خواهد داشت ..* 
10- ماده 2 طرح ، درتعریف كارگر می گوید (( كارگر كسی است كه به دستور یا به حساب كارفرما درمقابل دریافت مزد یا حقوق كارمی كند دراین تعریف دونكته قابل یاد آوری است : 
نكته اول – كلمه ((یا)) بین دستور وحساب، میرساند كه تحقق یكی ازاین دوشرط برای اطلاق عنوان كارگر كافی است وحال آنكه باید تحقق هردو شرط ضروری شمرده شود زیرا: 
الف- درقرارداد كار عامل اصلی ومهمی وجوددارد كه درسایر قراردادها یافت نمیشود وآن تبعیت كارگزار كارفرما درانجام كارمی باشد. به موجب این عامل، اجرای تعهد كارگر یعنی انجام كار ازطرف اومستلزم پیروی ازدستورهای طرف دیگر ( كارفرما) است . 
ب- قرارداد كارازجمله عقود معوض است وكارتبرعی وبدون اجرت یعنی كاردوستانه محاباتی هرچند سایر شرایط را دارا باشد واز دستورهای كارفرما هم پیروی شود مطلقا مشمول مقررات كارنیست. حتی درحقوق كشورهائی كه صریحا معوض بودن قرارداد كار درقوانین آنهاذكرنشده است عقیده علمای حقوق ورویه قضائی بالاتفاق آنرا جزءاركان قرارداد كارمیدانند. 
نكته دوم – باتوجه به اینكه كشورما امروزه درمرحله (( حقوق كارمشترك )) است یعنی كارگر وكارفرمادیگر درمقابل هم قرارندارند ورقیب یكدیگر نیستند بلكه به لطف انقلاب شاه وملت وبراثر اجرای اصل مشاركت كارگران درسود ویژه واصل گسترش مالكیت واحدهای صنعتی، كارگران ایران شریك درثمره كار آنها می باشند بنابراین باید تعریف قدیمی كارگر درحرحله حقوق كار آزادرا به دورانداخت وبه جای آن تعریفی داد كه نمایانگر شخصیت ونقش كارگر درمرحله حقوق كارمشترك باشد ونشان دهد كه كارگر وكارفرما دركار گاه انیس یگدیگرند وكارگاه خانه مشترك المنافع آنها است . 
11-تبصره یك ماده 2می گوید: ((مستخدمین قانون استخدام كشوری ویا سایر قوانین ومقررات استخدامی ونیز كارگران كشاورزی از شمول این قانون مستثنی می باشند.منظور از مقررات استخدامی مقرراتی است كه به تصویب قوه مقننه رسیده ویا به اسناد قانون به تصویب هیئت وزیران برسد)). 
الف-به جای (( سایر قوانین))بهتر است نوشته شود (( قوانین خاص استخدامی))(مانند قوانین خاص استخدامی كه برای قضات دادگستری ،كاركنان وزارت امور خارجه ونیروهای مسلح شاهنشاهی به تصویب قوه مقننه رسیده است). 
ب- به جای ((مقررات استخدامی))بهتر است نوشته شود (( مقررات استخدامی مستند به قانون )) تااحتیاجی به توضیح قسمت آخر این تبصره،كه از جهات زیر قابل تامل است،نباشد: 
اولا-مقررات استخدامی كه به تصویب قوه مقننه میرسد علی الاصول ((قانون ))نامیه می شود وچون كلمه قانون در قسمت اول تبصره ذكر شده است دیگر نباید آن را در قسمت آخر تبصره،جزو مقررات استخدامی ذكر نمود. 
ثانیا-منحصر گردانیدن مرجع تصویب به هیئت وزیران ،باروش قانون گذاری در ایران تطبیق نمی كند زیرا قانون،در بسیاری از موارد،به مرجع دیگری نیز چنین اجازه ای را داده است مثلا ماده 13قانون تامین اجتماعی به كمیسیونهای دومجلس –ماده 7قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران به مجمع عمومی این شركت-وبند 6ماده 8قانون هیاتهای امنای موسسات عالی به هیات امنادانشگاهای دولتی اجازه تصویب مقررات استخدامی موسسات آنها را داده است.بنابراین،نمی توان مرجع تصویب مقررات استخدامی مستند به قانون را منحصر به ((هیئت وزیران))دانست. 
پ- جمله (( ازشمول این قانون مستثنی میباشند )) نیز ایجاد ابهام می نماید زیراازاین جمله چنین استنباط می شود كه تهیه كنندگان طرح جدید قانون كار، تعریف كارگر را شامل كاركنان مذكور دراین تبصره می دانند وآنان را برحسب تعریف كارگر می شناسند اما، به جهات مختلف، ترجیح میدهند كه این گروه از شمول قانون كار مستثنی باشند دراینصورت چون فقط كاركنان مذكور درتبصره را مستثنی كرده اند ظاهرا این استثناء شامل كارگاهها وكارفرمایان آنان نمی شود حال آنكه علی الاصول باید شامل آنهانیز بشود تا بتوان آنهارااز اجرای مقررات خاصی، كه درفصل دوازدهم طرح جدید قانون كار برای كارگاهها پیش بینی شده وتكالیف خاصی كه درمواد102تا104 و138تا140 برای كارفرمایان تعیین گردیده است ، معاف دانست والا چون درماده یك تصریح نموده اند كه كلیه كارگران ، كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون كار میباشند ، مستثنی نمودن بعضی از كارگران ، بخودی خودیعنی به فعل مصدور 
( Ipso facto) موجب مستثنی شدن كارگاه وكارفرمای آنان نخواهد بود بلكه احتیاج به تصریح دارد. 
12- تعریف كارفرمادرماده 3 نارسا ودوراز مرحله حقوق كار مشترك میباشد براین تعریف همان انتقاداتی وارد است كه درمورد تعریف كارگر توضیح داده ام مسلما این تعریف قدیمی قرن نوزدهم باتحولات امروزی كشور مامتناسب نیست بخصوص كه دربند یك قطعنامه هشتمین كنفرانس ملی كارهم توصیه شده است (( كلمه كارفرما كه یاد آور دوران امتیازات طبقاتی است به كلمه كار آما، كه متناسب با همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولید است تبدیل شود وقوانین ومقررات موجود بهمین ترتیب اصلاح گردد)) 
شاید تبدیل كلمه ، كه جنبه شكلی دارد چندان مهم نباشد ولی تبدیل ماهوی تعریف كارفرما كاملا ضروری است وباید تعریفی داده شود كه به زعم قطعنامه فوق نمایانگر همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولیدی باشد ووجود بهم پیوستگی را بین كارفرما وكارگر درصحن كارگاه(جامعه كار) نشان دهد درست است كه هنگام تنظیم قانون كار 1337 احساسی ازاین همكاری وهمبستگی بین كارفرمایان وكارگران مشاهده نمیشد وشاید روحیه مدیران اقتصادی كه مقید به كسب هرچه بیشتر منفعت بودند باروحیه مدیران فنی كه به روند تولید توجه داشته اند امكان ایجاد جامعه واقعی كاررا میسر نمی ساخت اماامروز به لطف اصول انقلاب، موجبات این بهم پیوستگی فراهم آمده وبین كارفرما وكارگر نفع مشترك ایجاد شده است به نحوی كه آنهادیگر رقیب هم نیستند ودرمقابل یكدیگر قرارندارند بلكه دركنارهم، برای بهره آوری ونفع مشترك همكاری میكنند بنابراین دلیلی ندارد كه تعریف كهنه كارفرما درقانون 1337 راعینا درطرح جدید قانون كاررونویس نمائیم. 
13- درقسمت آخر ماده 3، دوكلمه(( مشخص ومعین)) بطور مترادف بدنیال یكدیگر ذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف بدنبال یكدیگرذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف درقانون نویسی چون ایجاد ابهام مینماید، مطلقا مجازنیست. 
14- تبصره یك ماده 3 میگوید : (( مدیر ویا مسئول وبطوركلی شخصی كه عهده داراداره كارگاه است نماینده كارفرما محسوب میشود وكارفرمامسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند)) 
الف- ازاین تبصره چنین برداشت میشود كه اداره كارگاه را حتما مدیر یا مسئول یا شخصی غیراز كارفرما عهده داراست درحالیكه ممكن است دربسیاری از موارد كارفرما شخصا عهده داركارگاه باشد بنابراین بهتراست عبارت قسمت اول تبصره باین نحو اصلاح شود: كسانی كه از طرف كارفرما عهده دارامور كارگاه هستند نماینده كارفرما محسوب میشوند.
ب- چون كلمه (( شخص )) دراین تبصره بدون صفت ذكر شده است شامل شخص حقیقی وشخص حقوقی هردو میشود هرگاه منظور فقط شخص حقیقی باشد، بهتراست به جای كلمه (( كسی)) بكاربرده شود. 
پ- درمواردیكه طبق قانون حمایت صنعتی وجلوگیری از تعطیل كارخانه های كشور، هیئت حمایت ازصنایع، شخصی را به عنوان مدیر كارخانه تعیین مینماید، این مدیر، امین هیئت محسوب میشود( ماده 2قانون مذكور) نه نماینده كارفرمای خلع ید شده. 
ت- قسمت آخر تبصره میگوید: (( كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند)) 
اولا این مسئولیت نمیتواند نامحدود باشد بلكه باید محدود به تعهداتی شود كه نمایندگان مزبور درحدود اختیارت خود به عهده میگیرند. 
ثانثا دركارگاههای بزرگ ، مدیر یا مسئول یا شخصی كه از طرف كارفرما عهده داركارگاه است عملا طرف مذاكره باكارگران وقبول تعهدات نیست بلكه معمولا روسای كارگزینی، وحتی دربعضی ازموارد كارگزینیهای واحد با كارگران قرارداد میبندند وتعهداتی را درقبال آنان بعهده میگیرند. 
بنابراین بهتر است قسمت آخر تبصره به این نحو اصلاح شود: كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبور یا كسانی كه از طرف آنها تعیین میشوند درحدود اختیارات خود بعهده میگیرند. 
15- تبصره 2 ماده 3 میگوید: (( درصورتیكه پیمانكاری بهرعلت الزاما وتكالیف ناشی ازاین قانون را درمورد كارگران خود انجام ندهد شخصی كه پیمانكاربموجب پیمان برای او كارانجام میدهد مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه پیمانكار درقبال كارگر بعهده دارد)). 
الف- مفاداین تبصره بهیچوجه باموازین حقوقی تطبیق نمیكند ماده 231 قانون مدنی، درمبحث اثر عقود نسبت باشخاص ثالث میگوید: معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است.. بنابراین شخص ثالث (مقاطعه دهنده) را چگونه میتوان مسئول كلیه تعهداتی دانست كه دیگر ی( مقاطعه كار)درقبال كارگران خودبعهده دارد. 
ب- هرگاه پیمانكار، ازروی عمد یا بدون عمد ، تعهدات كلانی درقبال كاركنان خود بعهده بگیرد وآنرا انجام ندهد یاورشكسته شود ودارائی او كافی نباشد آیا معقول است كه انجام آن تعهدات را به عهده مقاطعه دهنده قراردهیم؟ اصولا رابطه مقاطعه دهنده با مقاطعه گیرنده( پیمانكار)( وقرارداد آنان( قرارداد مقاطعه كاری) بهیچوجه تابع نطامات قانون كار نیست واز بحث این قانون ، خروج موضوعی دارد. 
ت- شاید تهیه كنندگان طرح تحت تاثیر ماده 38 قانون تامین اجتماعی قرارگرفته وچنین تصور كرده اند كه مقاطعه دهنده میتواند از محل مطالبات مقاطعه كار، تعهدات او را درقبال كارگران انجام دهد به نظرمن این تصور ازجهات زیر قابل بحث است . 
اولا ، كلمه كار درماده 38 قانون تامین اجتماعی به غلط استعمال شده ومغایر با تعریف كارفرما دربند 4 ماده 2 همان قانون است . 
ثانیا، مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی بامفاد تبصره مورد بحث قابل قیاس نیست. 
ثالثا، ممكن است مفاطعه كار درنزد مقاطعه دهنده مطالباتی نداشته باشد یا مطالبات او برای انجام تعهدات وی درقبال كارگران كافی نباشد. 
رابعا ، درمواردی هم وجوددارد كه انجام مقاطعه مستلزم پرداخت وجهی از طرف مقاطعه دهنده نیست بلكه، برعكس مقاطعه كار وجهی به مقاطعه دهنده پرداخت میكند مثلا فرض میكنیم كسی قصددارد درباغ خانه خود استخری حفر نماید وخاكبرداری وحمل خاك بخارج رامقاطعه بدهد اما درهمسایگی این شخص، معماری مشغول ساختمان است كه احتیاج به خاك دارد این معمارممكن است باصاحب باغ قراردا مقاطعه ای امضاء نماید خاكبرداری وحمل خاك را بدون دریافت وجه بوسیله كارگران خود انجام دهد علاوه براین به ازای هرمتر مربع خاك مبلغ 200 ریال هم به صاحب باغ بپردازد دراینصورت معمار از صاحب باغ طلبی نمیتواند داشته باشد تامتوقع باشیم كه باعتبارآن صاحب با6 كلیه تعهدات معمار را درقبال كارگران او انجام دهد وسپس ازطلب معمار درنزد خود كسرنماید. 
ث-درموضوع همین تبصره متهی به مضمونی محدودتر، درجائی خوانده ام كه سئوال شده بود هرگاه رئیس كارگاه قراردادی برای انجام پاره ای كاربامقاطعه كارامضاء كند ومقاطعه كار عده ای كارگر استخدام نماید وباخود بداخل كارگاه مقاطعه دهنده بیاورد، دراینصورت، كارگاه این عده كارگر كجاست وچه كسی رئیس كارگاه آنان است؟ عده ای اظهار عقیده كردند كه كارفرمای مقاطعه دهنده مسئول اجرای مقررات كار درداخل محدوده كارگاه خود میباشد ودرقبال كارگران مقاطعه كار نیز، كه درداخل این محدوده كار میكنند ، مسئولیت خواهد داشت وهرگاه مقاطعه كار مزد آنان را نپردازد رئیس كارگاه مقاطعه دهنده باید بپردازد وسپس ازمقاطعه كار مطالبه نماید اگرچه باآن كارگران ، قرارداد كارندازد. 
به نظر من عقیده این عده صحیح نیست ومسئولیت كارفرمای مقاطعه دهنده فقط از نظر مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی كارگاه او محرز است بدین دلیل كه مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی درمحدوده هركارگاه بدون توجه به موقعیت قانونی افرادی كه درآنجا حضوردارند لازم الاجرا است اعم ازاینكه افراد مذكور كارگر همان كارگاه باشند یا مامور خدمت یا ارباب رجوع ولی مسئولیت حقوقی كارفرمای مقاطعه دهنده را برای پرداخت مزد كارگران مقاطعه كار نمیتوان توجیه نمود. بطور مثال هرگاه دولت ایران نصب توربین های برق را به كمپانی آلستوم مقاطعه بدهد وآلستوم برای اجرای قرارداد مقاطعه، عده ای مهندس وتكنسین از فرانسه بایران بیاورد واین عده درنیروگاههای برق ایران ( داخل محدوده كارگاه دولت) مشغول كار شوند آیا منطقی ومعمول است كه دولت ایران مسئول اجرای تعهدات كمپانی آلستوم درقبال این كاركنان باشد؟ 
ج- برتقدیر آنكه مقاطعه دهنده را، با گرفتن ضمانت نامه بانكی یا سپرده نقدی از مقاطعه كار، مسئول تعهدات او قراردهیم، مشكلات اجرائی این امر ودرگیریهائی را كه بوجود آمد چگونه میتوان حل كرد؟ 
این تبصره جوازی برای پیمانكارخواهد بود كه درصورت اقتضاء ازانجام تعهدات خود شانه خالی كندیا موقعی كه احتمال ضررمیدهد، بااستفاده ازاین تبصره ، ماجراجوئی نماید بنابراین بهتر است حذف شود. 
16- تبصره 3 ماده 3 نیز، كه بنظر میرسد بیشتر درباره كارمزد بگیران (نظیر كارگران خیاطی وشاگردان وردست آنان) مورد استعمال دارد، به دلایلی كه درباره تبصره 2 توضیح داده ام ، بهتراست حذف شود. 
17- ماده 4 درتعریف كارگاه میگوید: (( كارگاه عبارت ازمحلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كار میكند)) به این تعریف همان انتقادهنائی وارد است كه درمورد تعریف كارگر وكارفرما گفته شده است بخصوص كه دراین ماده كارگاه فقط ازدید (( فردی)) و((مكانی)) تعریف گردیده است . 
كارگاه درذهن ما مجموعه ای را مجسم میسازد كه درآن فعالیت متمادی صورت میگیرد وسازمان واحدی است كه مشمول مقررات قانون كار میباشد اما درتعریف طرح جدید قانون كار كه عینا از قانون 1337 رونویس شده است ضابطه وچهارچوب مشخصی وجود ندارد تا بتوان حدود سازمانی یك كارگاه راازكارگاه دیگرمتمایز دانست ومثلاشورای كارگاه یا كمیته حفاظت هركارگاه را درمحدوده همان كارگاه تشكیل داد ، علاوه براین ، عنصراستمرار درفعالیت كارگاه مورد نظر قرارنگرفته است ونتیجتا هرگاه كارگری از محل كاراصلی خود موقتا بدستور كارفرما برای چند روز یا چند ساعت حتی چند لحظه ، كاری را درمحل خاصی انجام دهد، محل جدید درآن چند لحظه كارگاه او محسوب میشود حال آنكه، كاردرآن محل فاقد عنصر استمرار است واطلاق كلمه (( كارگاه)) به چنین مكان آثاری نخواهد داشت ، زیرا مقرراتی كه درقانون كار حاكم بر محل كارگاه است ، بعضی جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كار قرارگیرد وبعضی دیگر جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كارقرارگیرد وبعضی دیگر جنبه سازمانی مثل تشكیل كمیته حفاظت یا شورای كارگاه وپیداست كه اجرای این مقررات درمحل موقت موردی نخواهد داشت فرض كنیم كارفرمائی به كارگر خود دستور میدهد كه به خانه او برود و چراغ اطاق خواب راتعمیر نماید وبرگردد این اطاق خواب طبق تعریف كارگاه درقانون 1337 وطرح جدید قانون كارتازمانی كه كارگر درآن مشغول كاراست ، كارگاه محسوب میشود زیرا محلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كارمیكند)) اما از نظرمن، چون كاردراین مكان استمرار ندارد وهیچیك از مقررات حاكم بر كارگاه را نمیتوان درآنجا اجراءكرد طبعا اطلاق كارگاه به این اطاق خواب، بی مورد خواهد بود علی الاصول كارگاه دارای مفهوم تجمعی وتاسیسی میباشد وبه صورت یك سلول اجتماعی است كه درآن كارگران وكارفرما بایگدیگر، به منظور بهره آوری وكسب منفعت همكاری میكنند وبهم پیوستگی دارند 
18- ماده 5 مربوط به شرایط كا ردسته ای از كارگران است كه به اقتضای طبیعت كار آنان، یا به اعتبارموضوع ونوع فعالیت كارگاهی كه درآن كارمیكنند مستلزم وضع مقررات اختصاصی میباشد پس بهتر است این ماده به دنبال ماده2گذاشته شود تاآنچه مربوط به كارگران مشمول این قانون ومستثنیات كلی وجزئی آن است یكجا قرارگیرد. 
علاوه براین ، درمورد بندهای این ماده نیز نكات زیر قابل توجه است : 
نكته اول- دربند ج كلمه ((درآمد)) به دنبال مزد اضافه شده است این كلمه كه از اصطلاحات بازرگانی ومالیاتها ی مستقیم است درحقوق كارمورد استعمال ندارد واضافه كردن آن به مزد، ایجاد ابهام خواهد كرد. 
نكته دوم- دربند ه- تصریح شده است( كارگرانی كه بادریافت مواد اولیه از كارفرما مستقیما یا از طریق واسطه كار را درمنارل برای كارفرما انجام میدهند.. كارگران خانوادگی نامیده میشوند)) 
الف- اگر واسطه درمیان باشد اطلاق كارفرما به صاحب اصلی كار، همان اشكالی را خواهد داشت كه درمورد تبصره هنای 1و2و3 توضیح داده ام . 
ب- اگر ابزار تولید ( مثل چرخ خیاطی یا ماشین تریكو بافی) متعلق به كسی باشد كه بادریافت مواد اولیه كارمیكند دراینصورت اطلاق كلمه كارگر به چنین شخص، محل بحث است. 
پ- این اشخاص درخانه خود ودرساعاتی مطابق میل خود، خارج ازحیطه اقتدار وكنترل كارفرما كار میكنند یعنی مواد اولیه رااز كارفرما میگیرند ودرساعات فراغت بدون نظارت كارفرما، درخانه كارمیكنندوآزادی اجرای كار را برای خود محفوظ میدارند بنابراین، علی الاصول قرارداد این اشخاص را هر چند تابعیت اقتصادی هم داشته باشند ولی بعلت فقدان تابعیت حقوقی، به دشواری میتوان با شرایط وكیفیت قرارداد كار تطبیق داد وآنان را كارگر محسوب نمود ماده یك قانون كار1337 نیز موید این نظر است زیرا میگوید((كارگر)) ..كسی است كه بدستور كارفرما درمقابل دریافت.. مزد كارمیكند)) دراین تعریف دستور كارفرما یعنی تابعیت حقوقی، شرط لازم شمرده شده است وبدون آن عنوان كارگر تحقق پیدا نمیكند معهذا چون ماده 2 طرح قانون جدید كارمیگوید: 
(( كارگر كسی است كه بدستور یا بحساب كارفرما درمقابل دریافت مزد.. كارمیكند)) ونتیجتا تحقق یكی از دوشرط ( به دستور یا به حساب كارفرما) راكافی میشمارد ممكن است عنوان كارگر را برای این اشخاص، درصورتی كه تابعیت اقتصادی داشته باشند، قابل استماع بدانیم اما بلافاصله این سئوال مطرح میشود كه گارگاه آنان كجاست ؟ آیا خانه آنان كارگاه محسوب میشود؟ مسلما جواب منفی است زیرا ماده 2 طرح قانون جدید میگوید(كارگاه عبارت از محلی است كه كارگر درآنجا به دستور كارفرما كار میكندوچون كاركردن ((به دستور كارفرما را شرط قرارداده است ، نمی توانیم خانه كارگر خانوادگی را كارگاه او بشمارآوریم نتیجه این میشود كه كارگر وكارفرما( درطرف قرارداد) را داریم ولی كارگاه( محل كار) كه از شرایط اساسی قراردادگاراست نداریم. 
ت- اگر كسی كاری را بدست آورد كه درخانه انجام دهد ودرخانه از همسر یا فرزندان تحت تكفل خود هم برای انجام آن كار استفاده نماید، خانه او از یك طرف طبق ماده 4 طرح قانون جدید كار، به دلایل فوق، كارگاه محسوب نمیشود واز طرف دیگر طبق تبصره ماده 110 همین طرح باتوجه به متن ماده 110 ، كارگاه محسوب میشود زیرا ماده 110 به بازرسان كار فقط حق میدهد كه (( به كارگاههای مشمول این قانون وارد شده به بازرسی بپردازند)) وبازرسان كار،به استناد تبصره ذیل این ماده، می توانند به اتفاق نماینده دادستان حتی درصورتی كه كارگران خویشاوندان یكدیگرباشند ، به خانه های آنان وارد شوند وبازرسی نمایند.. 
19- مفاد ماده 6، چون مربوط به مستثنیات ماده 1 درمورد كارگران مشمول مقررات این قانون می باشد بهتراست به دنبال ماده 1 قرارگیرد. ضمنا : 
الف- سازمانهای كارگری وكارفرمائی دراین ماده شمول وسیعی دارد كه محصور نیست بهتر است همانطوریكه معرفی نمایندگان كارگر درشورای عالی كار به عهده سازمان كارگران ایرا ن ومعرفی نمایندگان كارفرما به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران محول شده است ( بند ب وبند ج ماده 114) درماده 6 نیز به جای سازمانهای كارگری وكار فرمائی ، از سازمان كارگران ایرا ن واطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران كسب نظر شود یا دست كم، نظر سازمانهای ملی كارگری وكارفرمائی مربوط، كسب شود( ماده 46) 
ب- دراین ماده ظاهرا تایید شورای عالی كار از حیث زمان قبل از تهیه مقررات منورد نظر قرارگرفته است وحال آنكه باید این مقررات بعد از تهیه به تایید شورای عالی كار برسد. 
20-درماده 7 بایداضافه شود آمارواطلاعاتی كه از طرف كار فرما به وزارت كار واموراجتماعی تسلیم می گردد كاملا محرمانه تلقی می شود وبدون موافقت قبلی وكتبی كارفرما، به هیچ مرجع دولتی یا غیر دولتی تسلیم نخواهد شد یعنی از شمول ماده 304 آئین دادرسی مدنی وماده 101 آئین دادرسی كیفری ومواد مشابه آن مستثنی بوده ونمی تواند درهیچ مرجع رسیدگی مورد استناد واقع شود. هرگاه انتشار آمار واطلاعات مذكور یا استفاده علنی از آنها به تشخیص وزیر كار وامنور اجتماعی ضروری باشد باید از ذكر نام ومشخصات كارفرما وكارگاه خودداری شود وبه نحوی باشد كه آنهنا را نشان ندهد بدینطریق می توان تا اندازه ای اعتماد كارفرمایان را برای تهیه وتسلیم اطلاعات وآمارهای واقعی جلب نمود. 
21- درماده 8 نكات زیر قابل توجه است : 
الف- دراین ماده اشتغال اتباع بیگانه درایران منوط به اخذ پروانه كار از وزارت كار وامور اجتماعی شده است ابن اناطه درباره اتباع بیگانه ای كه به كار تابع اشتغال می ورزند درست است اما ، درباره بیگانگانی كه به كار مستقل اشتغال خواهندداشت دخالت وزارت كار وصدور پروانه از طرف این وزارتخانه موردی ندارد وعلی الاصول باید برحسب مورد به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن اطاق اصناف ، نظام پزشكی ونظایر آن محول شود. 
ب- (( كارفرمایان وموسسات )) مكلف شده اندكه ازاستخدام اتباع بیگانه فاقد پروانه رسمی كار خودداری كنند . 
اولا، بهتراست به جای استخدام اتباع بیگانه، نوشته شود ((به كارگماردن اتباع بیگانه)) زیرا دركلمه استخدام تاحد زیادی تشریفات واستمرار وجوددارد واگر كسی بطور موقت برای چند روز دریك كارگاه ساختمانی به كارگمارده شود عرفا اصطلاح استخدام درمورد او بكارنمی رود درحالیكه این شخص، اگر تبعه بیگانه است باید الزاما پروانه كار تحصیل نماید. 
ثانیا اضافه كردن كلمه (( موسسات)) به دنبال كلمه كارفرمایان از لحاظ حقوقی مفهومی ندارد ووقتی كارفرمایان رامكلف كردیم دیگر ، قید موسسات زاید است زیرا موسسه یك واحد اقتصادی واجتماعی است كه وجود آن را می توان به روشنی مشاهده كرداما، از نظر قضائی ، فی نفسه فاقد شخصیت اختصاصی است .یعنی شخصیت قضائی موسسه همان شخصیت كارفرما است خواه این كارفرما، فرد باشد یا شركت وخواه مالكیت موسسه یا مدیریت آن توام باشد یا جدا.. مسئولیت جزائی تخلفات كار هم به عهده كارفرمااست . 
هرگاه منظور ازموسسات وزارتخانه ها وسازمانها وشركتهای دولتی باشد بازهم ذكر آن درماده 8 زاید است زیرا تعلق موسسه به بخش دولتی وماهیت سرمایه گذاربهیچوجه فی نفسه تاثیری درماهیت موسسه ندارد ومسئولان آنرا ازشمول كلمه كارفرما ونظامات قانون كار خارج نمی سازد مگر آنكه به صراحت درقانون مستثنی شده باشد. 
پ- دراین ماده اجازه نامه وزارت كار را (( پروانه رسمی كار)) ودرمواد 9و10 (( پروانه كار)) درحالیكه به نظر میرسد تهیه كنندگان طرح ازاین دو اصطلاح ، مقصود واحد داشته اند بنابراین اگر این دواصطلاح یكی باشد چرا به دو صورت مختلف نوشته شده است واگر یكی نیست چه فرقی بین پروانه رسمی كاروپروانه كار وجوددارد؟ 
22- دربند یك ماده 9 (( كاركنان وكارشناسان سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) ازاخذ پروانه كار معاف شده اند با توجه به اینكه بعضی از سازمانهای بین المللی، ازجمله سازمانهای بین المللی منطقه ای كه دولت ایران درآن عضویت دارد مانند سنتو، آر.سی. دی ، اوپك وابسته به سازمان ملل متحد نیستند بهتراست بجای (( سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) بطور كلی نوشته شده ( سازمانهای بین المللی )) تاهم شامل سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته به آن باشد وهم شامل سایر سازمانهای بین المللی ضمنا باید از بكاربردن كلمه ((دولتی )) به دنبال سازمانهای بین المللی خودداری كردزیرا درآنصورت شامل سازمانهای بین المللی غیر دولتی مانند كمیته صلیب سرخ جهانی ونظایر آن كه غیر دولتی هستند نخواهد شد. 
23- دربند 2 ماده 9 تحقق شرط عمل متقابل از طرف دول متبوع خبرنگاران باید موكول به تایید وزارت امور خارجه شود. 
24- دربند 1ماده 10 عدم دریافت (( وجهی بعنوان حقوق ویا مزد )) شرط شده است اما چون ماده 32 میگوید( مزد عبارت از وجه نقد ومزایای غیر نقدی است..)) نتیجتا اگر اتباع بیگانه مشمول این بند از ماده 10 به جای وجه نقد مزد خود را بصورت مزایای غیر نقدی دریافت نمایند می توانند از مزایای ماده مذكور استفاده كنند. 
25- بطور كلی بهتراست مواد 9و10.و11 ازمتن طرح قانون جدید كار حذف شود وبه آئین نامه ای كه طبق قسمت اخیر ماده 8 باید به تصویب هیئت وزیران برسد موكول گردد زیرا این سه ماده مربوط به مسایل جزئی صدور پروانه برای اتباع بیگانه درایران است واحتیاجی نیست كه این جزئیات درمتن قانون ذكر شود بخصوص كه دربند 3 ماده 9 وبند 2 ماده 10 نیز به آئین نامه مذكور ارجاع شده است بنابراین به نظر میرسد قسمت آخر ماده 8 به این شرح اصلاح شود آئین نامه شرایط اشتغال بكار اتباع بیگانه درایران وتعیین میزان حق صدور وحق تمدید پزوانه كارواشخاصی كه از دریافت پروانه كار یا پرداخت حق صدور یا حق تمدید معاف خواهند بود به پیشنهاد وزارت كار واموراجتماعی، به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.
بررسی انتقادی طرح جدید قانون كار ایران



طرح جدید قانون كاررا، كه از طرف دفتر مطالعات وزارت كار وامور اجتماعی در153 ماده و50 تبصره تنظیم شده است به لطف جناب خانم دكتر مهرانگیز حجازی معاون اندیشمند وزارت كار واموراجتماعی، وموافقت جناب آقای دكتر منوچهر آزمون وزیر محترم وقت بدست آوردم ودرفرصت كوتاهی بطوراجمالی وسریع مورد مطالعه قرارداده ام آنچه دربادی امر، به چشم می خورد كوشش بیدریغی است كه تهیه كنندگان طرح برای رسید ن به نتیجه مطلوب بكاربرده اند وبه نظر من كه معلم تمام وقت حقوق كاروتامین اجتماعی دردانشكده حقوق دانشگاه ملی ایران هستم ، كوشش آنان از هرجهت ارزنده وشایسته تحلیل است.


ضمن بررسی طرح جدید قانون كار، نكاتی به نظر من رسیده است كه می تواند ، به شرح آتی مورد بحث وگفتگو قرارگیرد بدون آنكه مطلوبیت كار قابل تحسین تهیه كنندگان طرح را مورد تردید قراردهد، یااز ارزش آن بكاهد.
1- در مقدمه طرح (صفحه یك ) توضیحی ملاحظه نمی شود كه علت وضرورت تهیه این طرح را توجیه نماید ونشان دهد كه هدف طرح جدید قانون كار ایران چیست وچه اصولی مبنای تنظیم آن بوده است.بدین جهت نمی توان بررسی كرد كه آیا مواد طرح باهدف مطابقت دارد وبرای تحقق آن كافی است یا خیر وآیا در تنظیم مواد وفصول مختلف طرح،از اصولی كه مبنای تنظیم آن بوده،پیروی شده است یانه! بنظر من ،باتوجه به اینكه سیاست اقتصادی هر جامعه نور خود را ازطریق سیاست اجتماعی برقوانین كار آن جامعه انكسار می بخشد،بهتر بود در مقدمه طرح،بطور اختصار توضیحاتی داده می شود كه قانون فعلی به چه علت وبرای رسیدن به چه هدفی باید مورد تجدید نظر اساسی قرار گیرد وهرگاه طرح جدید قانون كار تصویب واجرا شود تاچه اندازه ،حصول هدفهای اقتصادی واجتماعی را میسر می سازد،وتضادی را كه به نظر میرسد اخیرا بین سیاست اقتصادی و سیاست اجتماعی به وجود آمده است چگونه برطرف می كند.
2- 2-در بند 1مقدمه،تصریح گردیده كه ازتجارب واحد های اجرائی وزارت كار ونظرات وپیشنهاد های آنان در زمینه رفع نواقص یا اصلاح قانون استفاده شده است.مسلما استفاده از این تجارب ونظرات،بسیار مفید ولازم بود اما به نظر كافی نمیرسد وبهتر می بود كه:
3- الف-دفتر مطالعات وزارت كار،گروههای تحقیق به كار خانجات مختلف میفرستاد ونظرات كار فرمایان وكار گران را هم مستقیما پرسش می كرد.
ب- از تجارب علمی وپژوهشی دانشكده های حقوق دانشگاه تهران ودانشگاه ملی ایران نیز كه باتدریس (( قانون كار)) سروكار دارند استفاده می شد.دانشكده های حقوق پیوسته برای دولت،مشاوری امین وراهنمائی صادق هستند كما اینكه وزارت دادگستری غالبا طرح های مربوط به قوانین قضائی را برای اظهار نظر به این دانشكده ها می فرستد واز این كار نادم نیست.
3-در توضیح بند 2مقدمه( صفحه 2) تصریح شده است كه این طرح به نحو كامل از مفاد مقاوله نامه ها وتوصیه نامه های سازمان بین المللی كار الهام گرفته است.
الف-اگر منابع حقوق كار را به منابع معنوی ومادی تقسیم كنیم،می توان گفت كه منابع معنوی حقوق كار هركشور وتصمیمات سازمان بین المللی كار یكی است یعنی احساسی است كه در وجدان آدمی از نظر عدالت اجتماعی وآزادی ومساوات واحترام به حیثیت ذاتی بشر نهفته است.اما از لحاظ منابع مادی این اشتراك وجود ندارد زیرا قوانین كارو مقررات وآئین نامه های داخلی هر كشور منطبق براوضاع اقتصادی واجتماعی همان كشور است وباوجود اختلاف شدید در نظام حكومتها ورشد اقتصادی كشور ها واختلاف در سطح زندگی ملتها ومبانی حقوقی آنها،به چه نحو ممكن است تااین اندازه به مقاوله نامه های سازمان بین المللی كار تكیه نمود واز مقررات مصوبه آن،كه تقریبا بطوریك نواخت برای همه كشورها،آنهم در سطح پائین وضع می شود به نحو كاملی الهام گرفت؟ درست است كه در سطر اول صفحه 2 طرح،توضیح داده شده كه: ((از مقررات آنها آنچه كه قابل تطبیق بااوضاع اجتماعی واقتصادی كشور ما بود اخذ گردید))ولی مطالعه فصول ومواد مختلف این طرح از جمله نحوه تعیین حداقل مزدوساعات اضافه كار،نشان میدهد كه گزارش توجیهی كاملی از اوضاع اقتصادی واجتماعی امروز ایران در دسترس تهیه كنندگاه طرح قرار نگرفته است.
ب- هنگام تنظیم اساسنامه سازمان بین المللی كار،این فكر پیش آمد كه سازمان دونوع مقاوله نامه تهیه نماید یكی برای كشور های پیشرفته ویكی هم برای سایر كشورها،اما به جهات مختلف،از این فكر صرفنظر گردید وقرارشد فقط یك نوع مقاوله،آنهم از نوع دوم،تنظیم شود.بنابراین ،الهام گرفتن از این مقاوله نامه ها ،به نحو كامل ،در اوضاع واحوال كنونی كشورما ،چندان غرورانگیز نیست.
به نظر من بهتر بود ،دردرجه اول فلسفه ومبانی منشورهای انقلابی ایران وارشادهای رهبر اندیشمند انقلاب الهام گرفته می شد كه هم روشنگر سیاست اقتصادی واجتماعی كشور است،وهم نشان دهنده هدفهائی است كه پیشاوری ملت ایران نهاده شده وبرای رسیدن به آن،باید قوانین ایران ،از جمله قانون كار را ،هم نواوهمگام ساخت.
4-درمورد استفاده از قوانین ومقررات كار كشورهای مختلف (بند 3مقدمه طرح صفحه 2) روشن نیست كه به چه علت از میان كشورها ((مقررات كشورهای سویس،فرانسه ومكزیك))بیشتر مورد استفاده قرار گرفته؟در مورد مكزیك اطلاعی ندارم وشاید بلژیك باشد كه اشتباها مكزیك ماشین شده است ،ولی در مورد سویس وفرانسه ،به نظر میرسد كه تهیه كنندگان طرح،تحت تاثیر تحصیلات دانشگاهی خود در كشورهای فرانسوی زبان قرار گرفته اند یا به نظام حقوقی این كشور ها آشنائی بیشتر داشته اند والا،متاثر بودن پاره ای از فصول قانون مدنی یا جزائی ایران از قوانین كشورهای سویس وفرانسه وبلژیك ،مجوز تسری آن به قوانین كار نخواهد بود معهذا،به فرض جواز این تسری،از مطالعه مواد طرح قانون كار،دشوار است به این نتیجه رسید كه در تنظیم آن،از قوانین سویس وفرانسه وتجارب وراه حلهای آنها استفاده مطلوب حاصل شده باشد.
4- از لحاظ شكلی،در فصول ومواد مختلف طرح قانون كار ،وحدت اصطلاح وعبارت وجود ندارد مثلا:
الف- در ماده یك واغلب مواد كلمه(( كارگران))استعمال گردیده وفقط كارگران مشمول مقررات قانون كار شناخته شده اند اما در تبصره یك ماده 2كلمه مستخدمین،در ماده 10 ودر بند الف وب ماده3،كلمه كاركنان ،در بند یك ماده9،كلمات كاركنان وكارشناسان به كار رفته است.
ب- عنوان فصل ششم ،مزد وحقوق میباشد اما بلافاصله در ذیل آن( ماده 32) نوشته شده است،مزد یاحقوق-در ماده10،حقوق ویامزد –در بند جماده 3،مزد ودر آمد-تبصره یك ماده40،دستمزد – ودر اغلب موارد (مواد17، 18،21 وغیره) فقط كلمه مزد بكار رفته است.
پ- در بند 2ماده9،شغل- تبصره ماده 26 مشاغل ویا كار نوشته شده است.
ت-در پاره از موارد ((یا)) بكار رفته است ودر موارد دیگر ((ویا)) ماده26،مشاغل یا كارها-در تبصره همان ماده،مشاغل ویا كارها-بند یك ماده4،حادثه ویا لزوم تعمیرات –بند 2ماده 60،فحاشی یاتهدید –ماده 32،مزد یاحقوق – بند یك ماده 10،حقوق ویا مزد.
ث- در مواد 5،42،54،68، و109 حروف ابجد بكار رفته ولی در مواد 9 ،60،83،90 از اعداد استفاده شده است.
6-عنوان فصل اول ،((مقررات عمومی))است در حالیكه فقط از كارگران،كارفرمایان،كارگاههای مشمول قانون ومستثنیات آنها صحبت شده است.بنابراین ،بهتر است عنوان فصل اول،رامشمولان قانون بگذارند تابامواد این فصل انطباق موضوعی باشد.
7-در ماده یك،كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون اعلام شده اند:
الف-در این ماده كلمه((كلیه )) شمول عام دارد ولی در مواد بعدی پاره ای از كارگران استثنا شده اند.بنابراین،بهتر است ماده به اینصورت اصلاح شود:كلیه كارگران،كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات این قانون میباشند مگر آنكه در این قانون صریحا مستثنی شده باشند.
ب- از كار آموزان ذكری به میان نیامده است.مسلما دلایلی برای عدم ذكر وجود دارد كه قابل استماع است ولی باتوجه به اینكه از یك طرف،حداقل سن شروع به كار طبق ماده 25،در هرحال،14سال تعیین شده است واز طرف دیگر،دوره تحصیلات اجباری فعلا 6سال است وبطور عادی در12 سالگی به اتمام میرسد،این سوال متبادر به ذهن میشود كه پس از پایان تحصیلات اجباری،اگر كسی نخواهد به تحصیل خود ادامه دهد،تارسیدن به سن 14 سالگی چه باید بكند وبه چه طریق كار بیاموزد؟( تبصره ماده25منحصر به كارآموزی حین تحصیل است وارتباطی به كارآموزی مستقل ندارد).شاید تحت تاثیر پیشنهاد دفتر امور حقوقی وزارت كار بوده است كه تهیه كنندگان طرح،مواد مربوط به كارآموزی را به اعتبار قانون كارآموزی ،حذف كرده اند( صفحه 84طرح).اگر این حدس صحیح باشد،دلایل بیشماری وجود دارد كه قانون كارآموزی مصوب1349وافی به این مقصود نیست وبهرحال باید درقانون كار هم اشاره ای به آن بشود.
9-كلمه(( كارگران))در ماده یك ومواد بعدی به معنای خیلی وسیع بكار رفته است به نحوی كه علاوه بركارگزان به معنای اخص،شامل كارمندان وروسای عالیرتبه نیز می شود در حالیكه در عرف وتداول عامه،وحتی در بسیاری از مقررات وقوانین وضعی ایران ،این سه عنوان از یكدیگر متمایز هستند.مثلا:
الف-در قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران مصوب17/3/2536،كلیه كسانی كه در شركت كار می كنند ،تحت سه عنوان ،كارگر(ماده55) ،كارمند (ماده33) وكارمند عالیرتبه (ماده30) ذكر شده اند وبرای مجموع آنان،كلمه ((كاركنان )) بكار رفته است.
ب- در بند 1ماده 116قانون تامین اجتماعی،تبصره 2ماده118،تبصره ماده 11،مواد 113و114وتبصره 2ماده 118قانون مذكور،اصطلاح كارگران،كارمندان وكاركنان را بكار برده اند.
پ- در ماده 10 اساسنامه صندوق كارآموزی ،در ماده یك آئین نامه انتخاب نماینده كاركنان بانكها در هیئت حل اختلاف،ودر ماده 44قانون شركتهای تعاونی،به ترتیب اصطلاح ((كاركنان صندوق))- ((كاركنان بانك))-و(( كاركنان شركت ))بكار رفته است.
ت- در بند یك فرمان همایونی مورخ،4/2/1354 در باره واگذاری سهام كارخانه ها به مردم،ونیز در ماده واحده قانون گسترش مالكیت واحد های صنعتی تصریح شده است كه: ((سهام خود را….به كارگران وكارمندان …عرضه نمایند)).
ث- تبصره 3 قانون بودجه 1337و1338 مجلس شورای ملی صراحت دارد براینكه (( حقوق…. كاركنان سازمان روزنامه رسمی كشور.. كماكان طبق قوانین استخدامی كارمند.. وكارگران ..تثبیت خواهد شد))
ج- دربند 8 وبند0 ماده 95 قانون مالیاتهای مستقیم ، اصطلاح كاركنان ، كارمندان وكارگران بكار برده شده است .
ج- درطرح جدید قانون كارنیز، تهیه كنندگان آن درچندین جا اصطلاح(( كاركنان )) را بكاربرده اند( بند ب ماده 5- بندیك ماده9- بندیك ماده(10) علاوه برقواعد مدون مذكور درفوق، درتداول عامه نیز ، برطبق عرف وعادات مسلم وبه دلایل تاریخی وجامعه شناسی، كلمه كارگر درمقابل كلمه كارمند قرارگرفته است . كارگر عرفا مسئول مستقیم تولید بوده ونخستین مقررات اجتماعی كارنیز به خاطر حمایت ازوی تنظیم شده است درحالیكه كارمند یا، به اصطلاح قدیم، مستخدم درعرف به كسی اطلاق می شود كه پشت میز مینشیند ودرامور اداری كارگاه با مدیریت همكاری دارد واگر همه كارمندان بی اثر كثرت تعداد آنان دریك كارگاه كمتر باكارفرما سروكار دارند دست كم كارمندان عالی رتبه از نعمت تماس مستمر با كارفرما برخوردار هستند به همین جهت باید كاركنان یك كارگاه را به سه دسته متمایز تقسیم كرد: كارگران- كارمندان روسا یا بلند پایگان وبرای هردسته مقررات اختصاصی وضع نمود.
شاید تهیه كنندگان طرح قانون جدید كارمانند نویسندگان قانون كار در1337 تحت تاثیر لزوم كاهش طبقات اجتماعی وتغییر شكل مشاغل قرارگرفته باشند كه بین این سه گروه فرقی نگذاشته اند ولی بهرحال درعمل كارمندان درسندیكای كارگران عضویت ندارند، وكارگاهها وموسسات خصوصی ایران نیز برای كارگران وكارمندان وروسا، مقررات جداگانه ای دارند وبرای نشان دادن جمع این دوگروه كلمه كاركنان را بكار می برند ولی مفرداین كلمه یعنی كاركن، را من درجائی ندیده ام مگر درمواد 12و13و14 آئین نامه مربوط به مدت كاركارگران ماهیگیر وملاحان وكاركنان كشتیها مصوب 5/2/1351 شورای عالی كار كه می گوید.:
*درمواردی كه ملاح یا كاركن كشتی برای یك سفر معین شده استخدام شده باشد.. ملاح ویا كاركن مزبور.. استحقاق دریافت مزد یاحقوق خود را برای مدت اضافی خواهد داشت ..*
10- ماده 2 طرح ، درتعریف كارگر می گوید (( كارگر كسی است كه به دستور یا به حساب كارفرما درمقابل دریافت مزد یا حقوق كارمی كند دراین تعریف دونكته قابل یاد آوری است :
نكته اول – كلمه ((یا)) بین دستور وحساب، میرساند كه تحقق یكی ازاین دوشرط برای اطلاق عنوان كارگر كافی است وحال آنكه باید تحقق هردو شرط ضروری شمرده شود زیرا:
الف- درقرارداد كار عامل اصلی ومهمی وجوددارد كه درسایر قراردادها یافت نمیشود وآن تبعیت كارگزار كارفرما درانجام كارمی باشد. به موجب این عامل، اجرای تعهد كارگر یعنی انجام كار ازطرف اومستلزم پیروی ازدستورهای طرف دیگر ( كارفرما) است .
ب- قرارداد كارازجمله عقود معوض است وكارتبرعی وبدون اجرت یعنی كاردوستانه محاباتی هرچند سایر شرایط را دارا باشد واز دستورهای كارفرما هم پیروی شود مطلقا مشمول مقررات كارنیست. حتی درحقوق كشورهائی كه صریحا معوض بودن قرارداد كار درقوانین آنهاذكرنشده است عقیده علمای حقوق ورویه قضائی بالاتفاق آنرا جزءاركان قرارداد كارمیدانند.
نكته دوم – باتوجه به اینكه كشورما امروزه درمرحله (( حقوق كارمشترك )) است یعنی كارگر وكارفرمادیگر درمقابل هم قرارندارند ورقیب یكدیگر نیستند بلكه به لطف انقلاب شاه وملت وبراثر اجرای اصل مشاركت كارگران درسود ویژه واصل گسترش مالكیت واحدهای صنعتی، كارگران ایران شریك درثمره كار آنها می باشند بنابراین باید تعریف قدیمی كارگر درحرحله حقوق كار آزادرا به دورانداخت وبه جای آن تعریفی داد كه نمایانگر شخصیت ونقش كارگر درمرحله حقوق كارمشترك باشد ونشان دهد كه كارگر وكارفرما دركار گاه انیس یگدیگرند وكارگاه خانه مشترك المنافع آنها است .
11-تبصره یك ماده 2می گوید: ((مستخدمین قانون استخدام كشوری ویا سایر قوانین ومقررات استخدامی ونیز كارگران كشاورزی از شمول این قانون مستثنی می باشند.منظور از مقررات استخدامی مقرراتی است كه به تصویب قوه مقننه رسیده ویا به اسناد قانون به تصویب هیئت وزیران برسد)).
الف-به جای (( سایر قوانین))بهتر است نوشته شود (( قوانین خاص استخدامی))(مانند قوانین خاص استخدامی كه برای قضات دادگستری ،كاركنان وزارت امور خارجه ونیروهای مسلح شاهنشاهی به تصویب قوه مقننه رسیده است).
ب- به جای ((مقررات استخدامی))بهتر است نوشته شود (( مقررات استخدامی مستند به قانون )) تااحتیاجی به توضیح قسمت آخر این تبصره،كه از جهات زیر قابل تامل است،نباشد:
اولا-مقررات استخدامی كه به تصویب قوه مقننه میرسد علی الاصول ((قانون ))نامیه می شود وچون كلمه قانون در قسمت اول تبصره ذكر شده است دیگر نباید آن را در قسمت آخر تبصره،جزو مقررات استخدامی ذكر نمود.
ثانیا-منحصر گردانیدن مرجع تصویب به هیئت وزیران ،باروش قانون گذاری در ایران تطبیق نمی كند زیرا قانون،در بسیاری از موارد،به مرجع دیگری نیز چنین اجازه ای را داده است مثلا ماده 13قانون تامین اجتماعی به كمیسیونهای دومجلس –ماده 7قانون اساسنامه شركت ملی نفت ایران به مجمع عمومی این شركت-وبند 6ماده 8قانون هیاتهای امنای موسسات عالی به هیات امنادانشگاهای دولتی اجازه تصویب مقررات استخدامی موسسات آنها را داده است.بنابراین،نمی توان مرجع تصویب مقررات استخدامی مستند به قانون را منحصر به ((هیئت وزیران))دانست.
پ- جمله (( ازشمول این قانون مستثنی میباشند )) نیز ایجاد ابهام می نماید زیراازاین جمله چنین استنباط می شود كه تهیه كنندگان طرح جدید قانون كار، تعریف كارگر را شامل كاركنان مذكور دراین تبصره می دانند وآنان را برحسب تعریف كارگر می شناسند اما، به جهات مختلف، ترجیح میدهند كه این گروه از شمول قانون كار مستثنی باشند دراینصورت چون فقط كاركنان مذكور درتبصره را مستثنی كرده اند ظاهرا این استثناء شامل كارگاهها وكارفرمایان آنان نمی شود حال آنكه علی الاصول باید شامل آنهانیز بشود تا بتوان آنهارااز اجرای مقررات خاصی، كه درفصل دوازدهم طرح جدید قانون كار برای كارگاهها پیش بینی شده وتكالیف خاصی كه درمواد102تا104 و138تا140 برای كارفرمایان تعیین گردیده است ، معاف دانست والا چون درماده یك تصریح نموده اند كه كلیه كارگران ، كارفرمایان وكارگاهها مشمول مقررات قانون كار میباشند ، مستثنی نمودن بعضی از كارگران ، بخودی خودیعنی به فعل مصدور
( Ipso facto) موجب مستثنی شدن كارگاه وكارفرمای آنان نخواهد بود بلكه احتیاج به تصریح دارد.
12- تعریف كارفرمادرماده 3 نارسا ودوراز مرحله حقوق كار مشترك میباشد براین تعریف همان انتقاداتی وارد است كه درمورد تعریف كارگر توضیح داده ام مسلما این تعریف قدیمی قرن نوزدهم باتحولات امروزی كشور مامتناسب نیست بخصوص كه دربند یك قطعنامه هشتمین كنفرانس ملی كارهم توصیه شده است (( كلمه كارفرما كه یاد آور دوران امتیازات طبقاتی است به كلمه كار آما، كه متناسب با همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولید است تبدیل شود وقوانین ومقررات موجود بهمین ترتیب اصلاح گردد))
شاید تبدیل كلمه ، كه جنبه شكلی دارد چندان مهم نباشد ولی تبدیل ماهوی تعریف كارفرما كاملا ضروری است وباید تعریفی داده شود كه به زعم قطعنامه فوق نمایانگر همكاری صمیمانه بین گروهها درنظام جدید تولیدی باشد ووجود بهم پیوستگی را بین كارفرما وكارگر درصحن كارگاه(جامعه كار) نشان دهد درست است كه هنگام تنظیم قانون كار 1337 احساسی ازاین همكاری وهمبستگی بین كارفرمایان وكارگران مشاهده نمیشد وشاید روحیه مدیران اقتصادی كه مقید به كسب هرچه بیشتر منفعت بودند باروحیه مدیران فنی كه به روند تولید توجه داشته اند امكان ایجاد جامعه واقعی كاررا میسر نمی ساخت اماامروز به لطف اصول انقلاب، موجبات این بهم پیوستگی فراهم آمده وبین كارفرما وكارگر نفع مشترك ایجاد شده است به نحوی كه آنهادیگر رقیب هم نیستند ودرمقابل یكدیگر قرارندارند بلكه دركنارهم، برای بهره آوری ونفع مشترك همكاری میكنند بنابراین دلیلی ندارد كه تعریف كهنه كارفرما درقانون 1337 راعینا درطرح جدید قانون كاررونویس نمائیم.
13- درقسمت آخر ماده 3، دوكلمه(( مشخص ومعین)) بطور مترادف بدنیال یكدیگر ذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف بدنبال یكدیگرذكر شده است درحالیكه استعمال كلمات مترادف درقانون نویسی چون ایجاد ابهام مینماید، مطلقا مجازنیست.
14- تبصره یك ماده 3 میگوید : (( مدیر ویا مسئول وبطوركلی شخصی كه عهده داراداره كارگاه است نماینده كارفرما محسوب میشود وكارفرمامسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند))
الف- ازاین تبصره چنین برداشت میشود كه اداره كارگاه را حتما مدیر یا مسئول یا شخصی غیراز كارفرما عهده داراست درحالیكه ممكن است دربسیاری از موارد كارفرما شخصا عهده داركارگاه باشد بنابراین بهتراست عبارت قسمت اول تبصره باین نحو اصلاح شود: كسانی كه از طرف كارفرما عهده دارامور كارگاه هستند نماینده كارفرما محسوب میشوند.
ب- چون كلمه (( شخص )) دراین تبصره بدون صفت ذكر شده است شامل شخص حقیقی وشخص حقوقی هردو میشود هرگاه منظور فقط شخص حقیقی باشد، بهتراست به جای كلمه (( كسی)) بكاربرده شود.
پ- درمواردیكه طبق قانون حمایت صنعتی وجلوگیری از تعطیل كارخانه های كشور، هیئت حمایت ازصنایع، شخصی را به عنوان مدیر كارخانه تعیین مینماید، این مدیر، امین هیئت محسوب میشود( ماده 2قانون مذكور) نه نماینده كارفرمای خلع ید شده.
ت- قسمت آخر تبصره میگوید: (( كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبوردرقبال كارگر بعهده میگیرند))
اولا این مسئولیت نمیتواند نامحدود باشد بلكه باید محدود به تعهداتی شود كه نمایندگان مزبور درحدود اختیارت خود به عهده میگیرند.
ثانثا دركارگاههای بزرگ ، مدیر یا مسئول یا شخصی كه از طرف كارفرما عهده داركارگاه است عملا طرف مذاكره باكارگران وقبول تعهدات نیست بلكه معمولا روسای كارگزینی، وحتی دربعضی ازموارد كارگزینیهای واحد با كارگران قرارداد میبندند وتعهداتی را درقبال آنان بعهده میگیرند.
بنابراین بهتر است قسمت آخر تبصره به این نحو اصلاح شود: كارفرما مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه نمایندگان مزبور یا كسانی كه از طرف آنها تعیین میشوند درحدود اختیارات خود بعهده میگیرند.
15- تبصره 2 ماده 3 میگوید: (( درصورتیكه پیمانكاری بهرعلت الزاما وتكالیف ناشی ازاین قانون را درمورد كارگران خود انجام ندهد شخصی كه پیمانكاربموجب پیمان برای او كارانجام میدهد مسئول انجام كلیه تعهداتی است كه پیمانكار درقبال كارگر بعهده دارد)).
الف- مفاداین تبصره بهیچوجه باموازین حقوقی تطبیق نمیكند ماده 231 قانون مدنی، درمبحث اثر عقود نسبت باشخاص ثالث میگوید: معاملات وعقود فقط درباره طرفین متعاملین وقائم مقام قانونی آنها موثر است.. بنابراین شخص ثالث (مقاطعه دهنده) را چگونه میتوان مسئول كلیه تعهداتی دانست كه دیگر ی( مقاطعه كار)درقبال كارگران خودبعهده دارد.
ب- هرگاه پیمانكار، ازروی عمد یا بدون عمد ، تعهدات كلانی درقبال كاركنان خود بعهده بگیرد وآنرا انجام ندهد یاورشكسته شود ودارائی او كافی نباشد آیا معقول است كه انجام آن تعهدات را به عهده مقاطعه دهنده قراردهیم؟ اصولا رابطه مقاطعه دهنده با مقاطعه گیرنده( پیمانكار)( وقرارداد آنان( قرارداد مقاطعه كاری) بهیچوجه تابع نطامات قانون كار نیست واز بحث این قانون ، خروج موضوعی دارد.
ت- شاید تهیه كنندگان طرح تحت تاثیر ماده 38 قانون تامین اجتماعی قرارگرفته وچنین تصور كرده اند كه مقاطعه دهنده میتواند از محل مطالبات مقاطعه كار، تعهدات او را درقبال كارگران انجام دهد به نظرمن این تصور ازجهات زیر قابل بحث است .
اولا ، كلمه كار درماده 38 قانون تامین اجتماعی به غلط استعمال شده ومغایر با تعریف كارفرما دربند 4 ماده 2 همان قانون است .
ثانیا، مفاد ماده 38 قانون تامین اجتماعی بامفاد تبصره مورد بحث قابل قیاس نیست.
ثالثا، ممكن است مفاطعه كار درنزد مقاطعه دهنده مطالباتی نداشته باشد یا مطالبات او برای انجام تعهدات وی درقبال كارگران كافی نباشد.
رابعا ، درمواردی هم وجوددارد كه انجام مقاطعه مستلزم پرداخت وجهی از طرف مقاطعه دهنده نیست بلكه، برعكس مقاطعه كار وجهی به مقاطعه دهنده پرداخت میكند مثلا فرض میكنیم كسی قصددارد درباغ خانه خود استخری حفر نماید وخاكبرداری وحمل خاك بخارج رامقاطعه بدهد اما درهمسایگی این شخص، معماری مشغول ساختمان است كه احتیاج به خاك دارد این معمارممكن است باصاحب باغ قراردا مقاطعه ای امضاء نماید خاكبرداری وحمل خاك را بدون دریافت وجه بوسیله كارگران خود انجام دهد علاوه براین به ازای هرمتر مربع خاك مبلغ 200 ریال هم به صاحب باغ بپردازد دراینصورت معمار از صاحب باغ طلبی نمیتواند داشته باشد تامتوقع باشیم كه باعتبارآن صاحب با6 كلیه تعهدات معمار را درقبال كارگران او انجام دهد وسپس ازطلب معمار درنزد خود كسرنماید.
ث-درموضوع همین تبصره متهی به مضمونی محدودتر، درجائی خوانده ام كه سئوال شده بود هرگاه رئیس كارگاه قراردادی برای انجام پاره ای كاربامقاطعه كارامضاء كند ومقاطعه كار عده ای كارگر استخدام نماید وباخود بداخل كارگاه مقاطعه دهنده بیاورد، دراینصورت، كارگاه این عده كارگر كجاست وچه كسی رئیس كارگاه آنان است؟ عده ای اظهار عقیده كردند كه كارفرمای مقاطعه دهنده مسئول اجرای مقررات كار درداخل محدوده كارگاه خود میباشد ودرقبال كارگران مقاطعه كار نیز، كه درداخل این محدوده كار میكنند ، مسئولیت خواهد داشت وهرگاه مقاطعه كار مزد آنان را نپردازد رئیس كارگاه مقاطعه دهنده باید بپردازد وسپس ازمقاطعه كار مطالبه نماید اگرچه باآن كارگران ، قرارداد كارندازد.
به نظر من عقیده این عده صحیح نیست ومسئولیت كارفرمای مقاطعه دهنده فقط از نظر مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی كارگاه او محرز است بدین دلیل كه مقررات حفاظتی وایمنی وبهداشتی درمحدوده هركارگاه بدون توجه به موقعیت قانونی افرادی كه درآنجا حضوردارند لازم الاجرا است اعم ازاینكه افراد مذكور كارگر همان كارگاه باشند یا مامور خدمت یا ارباب رجوع ولی مسئولیت حقوقی كارفرمای مقاطعه دهنده را برای پرداخت مزد كارگران مقاطعه كار نمیتوان توجیه نمود. بطور مثال هرگاه دولت ایران نصب توربین های برق را به كمپانی آلستوم مقاطعه بدهد وآلستوم برای اجرای قرارداد مقاطعه، عده ای مهندس وتكنسین از فرانسه بایران بیاورد واین عده درنیروگاههای برق ایران ( داخل محدوده كارگاه دولت) مشغول كار شوند آیا منطقی ومعمول است كه دولت ایران مسئول اجرای تعهدات كمپانی آلستوم درقبال این كاركنان باشد؟
ج- برتقدیر آنكه مقاطعه دهنده را، با گرفتن ضمانت نامه بانكی یا سپرده نقدی از مقاطعه كار، مسئول تعهدات او قراردهیم، مشكلات اجرائی این امر ودرگیریهائی را كه بوجود آمد چگونه میتوان حل كرد؟
این تبصره جوازی برای پیمانكارخواهد بود كه درصورت اقتضاء ازانجام تعهدات خود شانه خالی كندیا موقعی كه احتمال ضررمیدهد، بااستفاده ازاین تبصره ، ماجراجوئی نماید بنابراین بهتر است حذف شود.
16- تبصره 3 ماده 3 نیز، كه بنظر میرسد بیشتر درباره كارمزد بگیران (نظیر كارگران خیاطی وشاگردان وردست آنان) مورد استعمال دارد، به دلایلی كه درباره تبصره 2 توضیح داده ام ، بهتراست حذف شود.
17- ماده 4 درتعریف كارگاه میگوید: (( كارگاه عبارت ازمحلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كار میكند)) به این تعریف همان انتقادهنائی وارد است كه درمورد تعریف كارگر وكارفرما گفته شده است بخصوص كه دراین ماده كارگاه فقط ازدید (( فردی)) و((مكانی)) تعریف گردیده است .
كارگاه درذهن ما مجموعه ای را مجسم میسازد كه درآن فعالیت متمادی صورت میگیرد وسازمان واحدی است كه مشمول مقررات قانون كار میباشد اما درتعریف طرح جدید قانون كار كه عینا از قانون 1337 رونویس شده است ضابطه وچهارچوب مشخصی وجود ندارد تا بتوان حدود سازمانی یك كارگاه راازكارگاه دیگرمتمایز دانست ومثلاشورای كارگاه یا كمیته حفاظت هركارگاه را درمحدوده همان كارگاه تشكیل داد ، علاوه براین ، عنصراستمرار درفعالیت كارگاه مورد نظر قرارنگرفته است ونتیجتا هرگاه كارگری از محل كاراصلی خود موقتا بدستور كارفرما برای چند روز یا چند ساعت حتی چند لحظه ، كاری را درمحل خاصی انجام دهد، محل جدید درآن چند لحظه كارگاه او محسوب میشود حال آنكه، كاردرآن محل فاقد عنصر استمرار است واطلاق كلمه (( كارگاه)) به چنین مكان آثاری نخواهد داشت ، زیرا مقرراتی كه درقانون كار حاكم بر محل كارگاه است ، بعضی جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كار قرارگیرد وبعضی دیگر جنبه حفاظتی وبهداشتی دارد ومیتواند مورد بازرسی بازرسان كارقرارگیرد وبعضی دیگر جنبه سازمانی مثل تشكیل كمیته حفاظت یا شورای كارگاه وپیداست كه اجرای این مقررات درمحل موقت موردی نخواهد داشت فرض كنیم كارفرمائی به كارگر خود دستور میدهد كه به خانه او برود و چراغ اطاق خواب راتعمیر نماید وبرگردد این اطاق خواب طبق تعریف كارگاه درقانون 1337 وطرح جدید قانون كارتازمانی كه كارگر درآن مشغول كاراست ، كارگاه محسوب میشود زیرا محلی است كه كارگر درآنجا بدستور كارفرما كارمیكند)) اما از نظرمن، چون كاردراین مكان استمرار ندارد وهیچیك از مقررات حاكم بر كارگاه را نمیتوان درآنجا اجراءكرد طبعا اطلاق كارگاه به این اطاق خواب، بی مورد خواهد بود علی الاصول كارگاه دارای مفهوم تجمعی وتاسیسی میباشد وبه صورت یك سلول اجتماعی است كه درآن كارگران وكارفرما بایگدیگر، به منظور بهره آوری وكسب منفعت همكاری میكنند وبهم پیوستگی دارند
18- ماده 5 مربوط به شرایط كا ردسته ای از كارگران است كه به اقتضای طبیعت كار آنان، یا به اعتبارموضوع ونوع فعالیت كارگاهی كه درآن كارمیكنند مستلزم وضع مقررات اختصاصی میباشد پس بهتر است این ماده به دنبال ماده2گذاشته شود تاآنچه مربوط به كارگران مشمول این قانون ومستثنیات كلی وجزئی آن است یكجا قرارگیرد.
علاوه براین ، درمورد بندهای این ماده نیز نكات زیر قابل توجه است :
نكته اول- دربند ج كلمه ((درآمد)) به دنبال مزد اضافه شده است این كلمه كه از اصطلاحات بازرگانی ومالیاتها ی مستقیم است درحقوق كارمورد استعمال ندارد واضافه كردن آن به مزد، ایجاد ابهام خواهد كرد.
نكته دوم- دربند ه- تصریح شده است( كارگرانی كه بادریافت مواد اولیه از كارفرما مستقیما یا از طریق واسطه كار را درمنارل برای كارفرما انجام میدهند.. كارگران خانوادگی نامیده میشوند))
الف- اگر واسطه درمیان باشد اطلاق كارفرما به صاحب اصلی كار، همان اشكالی را خواهد داشت كه درمورد تبصره هنای 1و2و3 توضیح داده ام .
ب- اگر ابزار تولید ( مثل چرخ خیاطی یا ماشین تریكو بافی) متعلق به كسی باشد كه بادریافت مواد اولیه كارمیكند دراینصورت اطلاق كلمه كارگر به چنین شخص، محل بحث است.
پ- این اشخاص درخانه خود ودرساعاتی مطابق میل خود، خارج ازحیطه اقتدار وكنترل كارفرما كار میكنند یعنی مواد اولیه رااز كارفرما میگیرند ودرساعات فراغت بدون نظارت كارفرما، درخانه كارمیكنندوآزادی اجرای كار را برای خود محفوظ میدارند بنابراین، علی الاصول قرارداد این اشخاص را هر چند تابعیت اقتصادی هم داشته باشند ولی بعلت فقدان تابعیت حقوقی، به دشواری میتوان با شرایط وكیفیت قرارداد كار تطبیق داد وآنان را كارگر محسوب نمود ماده یك قانون كار1337 نیز موید این نظر است زیرا میگوید((كارگر)) ..كسی است كه بدستور كارفرما درمقابل دریافت.. مزد كارمیكند)) دراین تعریف دستور كارفرما یعنی تابعیت حقوقی، شرط لازم شمرده شده است وبدون آن عنوان كارگر تحقق پیدا نمیكند معهذا چون ماده 2 طرح قانون جدید كارمیگوید:
(( كارگر كسی است كه بدستور یا بحساب كارفرما درمقابل دریافت مزد.. كارمیكند)) ونتیجتا تحقق یكی از دوشرط ( به دستور یا به حساب كارفرما) راكافی میشمارد ممكن است عنوان كارگر را برای این اشخاص، درصورتی كه تابعیت اقتصادی داشته باشند، قابل استماع بدانیم اما بلافاصله این سئوال مطرح میشود كه گارگاه آنان كجاست ؟ آیا خانه آنان كارگاه محسوب میشود؟ مسلما جواب منفی است زیرا ماده 2 طرح قانون جدید میگوید(كارگاه عبارت از محلی است كه كارگر درآنجا به دستور كارفرما كار میكندوچون كاركردن ((به دستور كارفرما را شرط قرارداده است ، نمی توانیم خانه كارگر خانوادگی را كارگاه او بشمارآوریم نتیجه این میشود كه كارگر وكارفرما( درطرف قرارداد) را داریم ولی كارگاه( محل كار) كه از شرایط اساسی قراردادگاراست نداریم.
ت- اگر كسی كاری را بدست آورد كه درخانه انجام دهد ودرخانه از همسر یا فرزندان تحت تكفل خود هم برای انجام آن كار استفاده نماید، خانه او از یك طرف طبق ماده 4 طرح قانون جدید كار، به دلایل فوق، كارگاه محسوب نمیشود واز طرف دیگر طبق تبصره ماده 110 همین طرح باتوجه به متن ماده 110 ، كارگاه محسوب میشود زیرا ماده 110 به بازرسان كار فقط حق میدهد كه (( به كارگاههای مشمول این قانون وارد شده به بازرسی بپردازند)) وبازرسان كار،به استناد تبصره ذیل این ماده، می توانند به اتفاق نماینده دادستان حتی درصورتی كه كارگران خویشاوندان یكدیگرباشند ، به خانه های آنان وارد شوند وبازرسی نمایند..
19- مفاد ماده 6، چون مربوط به مستثنیات ماده 1 درمورد كارگران مشمول مقررات این قانون می باشد بهتراست به دنبال ماده 1 قرارگیرد. ضمنا :
الف- سازمانهای كارگری وكارفرمائی دراین ماده شمول وسیعی دارد كه محصور نیست بهتر است همانطوریكه معرفی نمایندگان كارگر درشورای عالی كار به عهده سازمان كارگران ایرا ن ومعرفی نمایندگان كارفرما به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران محول شده است ( بند ب وبند ج ماده 114) درماده 6 نیز به جای سازمانهای كارگری وكار فرمائی ، از سازمان كارگران ایرا ن واطاق بازرگانی وصنایع ومعادن ایران كسب نظر شود یا دست كم، نظر سازمانهای ملی كارگری وكارفرمائی مربوط، كسب شود( ماده 46)
ب- دراین ماده ظاهرا تایید شورای عالی كار از حیث زمان قبل از تهیه مقررات منورد نظر قرارگرفته است وحال آنكه باید این مقررات بعد از تهیه به تایید شورای عالی كار برسد.
20-درماده 7 بایداضافه شود آمارواطلاعاتی كه از طرف كار فرما به وزارت كار واموراجتماعی تسلیم می گردد كاملا محرمانه تلقی می شود وبدون موافقت قبلی وكتبی كارفرما، به هیچ مرجع دولتی یا غیر دولتی تسلیم نخواهد شد یعنی از شمول ماده 304 آئین دادرسی مدنی وماده 101 آئین دادرسی كیفری ومواد مشابه آن مستثنی بوده ونمی تواند درهیچ مرجع رسیدگی مورد استناد واقع شود. هرگاه انتشار آمار واطلاعات مذكور یا استفاده علنی از آنها به تشخیص وزیر كار وامنور اجتماعی ضروری باشد باید از ذكر نام ومشخصات كارفرما وكارگاه خودداری شود وبه نحوی باشد كه آنهنا را نشان ندهد بدینطریق می توان تا اندازه ای اعتماد كارفرمایان را برای تهیه وتسلیم اطلاعات وآمارهای واقعی جلب نمود.
21- درماده 8 نكات زیر قابل توجه است :
الف- دراین ماده اشتغال اتباع بیگانه درایران منوط به اخذ پروانه كار از وزارت كار وامور اجتماعی شده است ابن اناطه درباره اتباع بیگانه ای كه به كار تابع اشتغال می ورزند درست است اما ، درباره بیگانگانی كه به كار مستقل اشتغال خواهندداشت دخالت وزارت كار وصدور پروانه از طرف این وزارتخانه موردی ندارد وعلی الاصول باید برحسب مورد به عهده اطاق بازرگانی وصنایع ومعادن اطاق اصناف ، نظام پزشكی ونظایر آن محول شود.
ب- (( كارفرمایان وموسسات )) مكلف شده اندكه ازاستخدام اتباع بیگانه فاقد پروانه رسمی كار خودداری كنند .
اولا، بهتراست به جای استخدام اتباع بیگانه، نوشته شود ((به كارگماردن اتباع بیگانه)) زیرا دركلمه استخدام تاحد زیادی تشریفات واستمرار وجوددارد واگر كسی بطور موقت برای چند روز دریك كارگاه ساختمانی به كارگمارده شود عرفا اصطلاح استخدام درمورد او بكارنمی رود درحالیكه این شخص، اگر تبعه بیگانه است باید الزاما پروانه كار تحصیل نماید.
ثانیا اضافه كردن كلمه (( موسسات)) به دنبال كلمه كارفرمایان از لحاظ حقوقی مفهومی ندارد ووقتی كارفرمایان رامكلف كردیم دیگر ، قید موسسات زاید است زیرا موسسه یك واحد اقتصادی واجتماعی است كه وجود آن را می توان به روشنی مشاهده كرداما، از نظر قضائی ، فی نفسه فاقد شخصیت اختصاصی است .یعنی شخصیت قضائی موسسه همان شخصیت كارفرما است خواه این كارفرما، فرد باشد یا شركت وخواه مالكیت موسسه یا مدیریت آن توام باشد یا جدا.. مسئولیت جزائی تخلفات كار هم به عهده كارفرمااست .
هرگاه منظور ازموسسات وزارتخانه ها وسازمانها وشركتهای دولتی باشد بازهم ذكر آن درماده 8 زاید است زیرا تعلق موسسه به بخش دولتی وماهیت سرمایه گذاربهیچوجه فی نفسه تاثیری درماهیت موسسه ندارد ومسئولان آنرا ازشمول كلمه كارفرما ونظامات قانون كار خارج نمی سازد مگر آنكه به صراحت درقانون مستثنی شده باشد.
پ- دراین ماده اجازه نامه وزارت كار را (( پروانه رسمی كار)) ودرمواد 9و10 (( پروانه كار)) درحالیكه به نظر میرسد تهیه كنندگان طرح ازاین دو اصطلاح ، مقصود واحد داشته اند بنابراین اگر این دواصطلاح یكی باشد چرا به دو صورت مختلف نوشته شده است واگر یكی نیست چه فرقی بین پروانه رسمی كاروپروانه كار وجوددارد؟
22- دربند یك ماده 9 (( كاركنان وكارشناسان سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) ازاخذ پروانه كار معاف شده اند با توجه به اینكه بعضی از سازمانهای بین المللی، ازجمله سازمانهای بین المللی منطقه ای كه دولت ایران درآن عضویت دارد مانند سنتو، آر.سی. دی ، اوپك وابسته به سازمان ملل متحد نیستند بهتراست بجای (( سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته)) بطور كلی نوشته شده ( سازمانهای بین المللی )) تاهم شامل سازمان ملل متحد وسازمانهای وابسته به آن باشد وهم شامل سایر سازمانهای بین المللی ضمنا باید از بكاربردن كلمه ((دولتی )) به دنبال سازمانهای بین المللی خودداری كردزیرا درآنصورت شامل سازمانهای بین المللی غیر دولتی مانند كمیته صلیب سرخ جهانی ونظایر آن كه غیر دولتی هستند نخواهد شد.
23- دربند 2 ماده 9 تحقق شرط عمل متقابل از طرف دول متبوع خبرنگاران باید موكول به تایید وزارت امور خارجه شود.
24- دربند 1ماده 10 عدم دریافت (( وجهی بعنوان حقوق ویا مزد )) شرط شده است اما چون ماده 32 میگوید( مزد عبارت از وجه نقد ومزایای غیر نقدی است..)) نتیجتا اگر اتباع بیگانه مشمول این بند از ماده 10 به جای وجه نقد مزد خود را بصورت مزایای غیر نقدی دریافت نمایند می توانند از مزایای ماده مذكور استفاده كنند.
25- بطور كلی بهتراست مواد 9و10.و11 ازمتن طرح قانون جدید كار حذف شود وبه آئین نامه ای كه طبق قسمت اخیر ماده 8 باید به تصویب هیئت وزیران برسد موكول گردد زیرا این سه ماده مربوط به مسایل جزئی صدور پروانه برای اتباع بیگانه درایران است واحتیاجی نیست كه این جزئیات درمتن قانون ذكر شود بخصوص كه دربند 3 ماده 9 وبند 2 ماده 10 نیز به آئین نامه مذكور ارجاع شده است بنابراین به نظر میرسد قسمت آخر ماده 8 به این شرح اصلاح شود آئین نامه شرایط اشتغال بكار اتباع بیگانه درایران وتعیین میزان حق صدور وحق تمدید پزوانه كارواشخاصی كه از دریافت پروانه كار یا پرداخت حق صدور یا حق تمدید معاف خواهند بود به پیشنهاد وزارت كار واموراجتماعی، به تصویب هیئت وزیران خواهد رسید.

مقدمه 
با آغاز رنسانس در اروپا و متعاقب آن انقلاب صنعتی ، كلیه ساختارهای اجتماعی در غرب در هم نوردیده شد با روند انقلاب گونه صنعتی به تدریج نیاز صنایع ، قشر عظیم و تحت سیطره كشاورزان لومپن را به شهرهای صنعتی و مركز صنایع كشیده و پدین منوال مهاجرت كشاورزان و روستاییان به سوی كارخانه ها ، مراكز صنعتی و شهرها آغاز گردید . به طوری كه به تدریج كشاورزی و كشاورزان به عنوان هسته اصلی عصو فئودالیته ، جایگاه خویش را در طبقه اجتماعی و تولیدی متزلزل یافته و بدین صورت جوامع بشری خصوصا غرب قدم در مسیری نهاد كه بعدها به نام عصر ماشینیسم یا دوره سیطره ماشین بر انسان ملقب گردید . 

در اوان عصر
ماشینیسم با كنار زدن فئودالها ، انسان های رها شده از سیطره دراگماتیك گونه و مقدس مابانه اربابان زمین ها ، به ایمد بهروزی و رفاه به سوی شهرهای صنعتی گسیل شدند ولی از همان اوان این عصر انعطاف ناپذیر و استعمار ماشینیسم نیز آغاز می گردید .
به هر شكل از آن جا كه رنسانس در واقع باز بینی بنیادین و دگردیسی شالوده ای در همه حوزه های علوم اجتماعی و روابط بشری را موجب گردید و لذا آثار مستقیم آن در حوزه روابط كارگری و كارفرمایی متاثر از اومانیته و مكاتب انسان محور نیز بر جای گذاشت ، در نتیجه با رشد و گسترش موضوع قرار داد اجتماعی فرد محور از یك طرف و ظهور مكاتب اجتماعی - سیاسی سوسیالیسی و كمونیستی از طرف دیگر كم كم بنیان های خود آگاهی كارگری و تشكل گرایی آنها در برابر سرمایه داری حاكم تقویت و بستر سازی گردید به نحوی كه در هم همه پایان جنگ جهانی اول از جمله ضرورت های اولیه مورد اساس جامعه جهانی تشكیل نهاد بین المللی با عنوان سازمان بین المللی كار بود كه با ایجاد آن اهدافش در چارچوب بهبود شرایط كار ، ارتقای سطح زندگی كارگری از طریق تمهیدات بین المللی و ملی شكل گرفت . از این زمان به بعد است كه بحث چگونگی ارتباط كارگر و كارفرما به صورت آكادمیك و عملی در سطح ملی و جهانی وارد ادبیات اجتماعی گردید . 

مبحث اول : تعریف مفاهیم حقوق و قانون 
فرهنگ معین حقوق را از نظر لغوی حصه ، بهره ، وظایف ، تكالیف ، مواجب و شهریه ها تعبیر كرده است . اما حقوق به عنوان مولفه اجتماعی از منظرهای مختلفی قابل تعریف می باشد . منظور از این لفظ در این نوشتار به معنی مجموع امتیازاتی است كه به یك فرد به موجب ضوابط و مقررات وضعی صالح ، قابلیت استحقاق دارا شدن و به كارگیری ‌آن را داشته باشد . اما قانون در معنی لغوی شامل رسم ، قاعده و روش و آیین بوده و یا امری است كلی كه بر همه جزئیاتش منطبق گردیده و احكام جزئیات از آن شناخته شود . ولی در معنی عام به هر نوع مقرره ای گفته می شود كه توسط مقامات صلاحیتدار یك كشور وضع می گردد .
در این صورت با تركیب دو مفهوم بالا می توان گفت كه هر حقی به موجب قانون به شرط دارا بودن مشروعیت و صلاحیت ، قابل اعمال بر روابط اشخاص یك جامعه خواهد بود . 

گفتار دوم : تعریف كار و كارگر 
فرهنگ فارسی معین كار را با شغل فعل ، عمل ، پیشه ، صنعت یا آنچه از شخص یا شی ء صادر شود یا آنچه كرده شود . تعریف نموده برخی دیگر كار را عبارت از هر فعلی تلقی كرده كه با سختی و مشقت همراه بوده یا هر فعلی كه با اراده از حیوان صادر گردد تعریف نموده اند . اما معنی حقوق كار مستنبط از قانون كار ایران به هر نوع فعل در خواستی كارفرما از كارگر در قبال پرداخت مزد گفته شود . عبارت تركیبی كارگر نیز به معنی كار كننده ، كسی كه در كارخانه یا كارگاه كار می كند و مزد می گیرد ، بوده اما مفهوم حقوقی آن از مفهوم لغوی دور نیفتاده و كارگر به كسی گفته می شود كه به موجب عقد قراردادی در قبال دریافت مزد یا حقوق ، كار خویش را در اختیار كار فرما قرار می دهد . بنا به تعریف قانون شناخت مفهوم كارگر مستلزم احراز دو ركن زیر است 
- كارگر كسی است كه به دستور كارفرما انجام دهد ، ثانیا : كارگر در برابر انجام كارمزد یا حقوق دریافت كرده و تحت نظر كار فرما باشد . 
- چنانچه ماده ۲ قانون كار نیز مقرر می دارد كارگر از لحاظ این قانون كسی است كه به هر عنوان در مقابل حق السعی ، اعم از مزد ، حقوق ، سهم سود و سایر مزایا به درخواست كار فرما كار می كند و لفظ كسی در ماده مذكور حاكی از آن است كه صرفاً ، اشخاص حقیقی استحقاق عنوان كارگر را دارند و لا غیر . 

گفتار سوم : مفهوم كارگر پاره وقت 
در خصوص مفهوم كارگر پاره وقت ، با مداقه در قانون كار ملاحظه می كنیم كه قانونگذار صرفا در ماده ۳۹ به این مفهوم اشاره داشته و مقرر نموده مزد و مزایای كارگری كه به صورت نیمه وقت و یا كمتر از ساعات قانونی تعیین شده به كار اشتغال دارند به نسبت ساعات كار انجام یافته محاسبه و پرداخت می شود كه در زیر به بررسی این ماده می پردازیم : 
اولا : صدر ماده به آوردن عبارات مزد و مزایا بدون هیچ قیدی و به صورت اطلاق ، این مفهوم را متبادر به ذهن می رساند كه كلیه اشكال مزد و انواع مزایای مقرر در قانون كار كه قانونگذار برای مطلق كارگران مقرر نموده شامل این قسم از كارگران نیز خواهد بود . ثانیا : كاربرد عبارت
كارگران نیمه وقت یا كمتر از ساعات قانونی حاكی از اراده قانونگذار در خصوص شمول این قانون بر كارگران پاره وقت نیز می باشد .
ثالثا : عبارت محاسبه و پرداخت مزد و مزایا به نسبت ساعات كار انجام یافته در ذیل ماده نشانگر این امر است كه قانونگذار حقوق این قسم از كارگران را با لحاظ كردن میزان فعالیت بر حسب ساعت مقرر نموده است و این امر هیچ نوع تاثیر تحدیدی شمول قانون كار بر رابطه كارگران پاره وقت با كار فرمایان ندارد بنابراین این قسم از كارگران با جمع سایر شرایط مقرر در این قانون كارگر مشمول تلقی شده میزان كار آنها تاثیری بر شمول قانونی كار به غیر از موارد مطروحه در قانون بر ایشان نخواهد داشت . 

گفتار چهارم : تفاوت كارگر پاره وقت در تمام وقت 
قانونگذار در قانون كار روابط كارگر و كار فرما را به یك شكل و نوع ننگریسته بلكه در قانون كار علاوه بر كارگران تمام وقت ، اقسام دیگری را بنا به ضرورت های اجتماعی و كاری و همچنین وضعیت خاص برخی از شغل ها ، همچون كارگران پاره وقت مورد شناسایی قرار داده است . قانونگذار از حیث شمول ماهیتی قانون بر روابط حقوقی در مورد هر قسم از كارگران تفاوتی قایل نشده تنها ضابطه تشخیص برای شناخت آنها از جنبه مقدار ساعت كار انجام یافته بوده ، آن هم از آن حیث كه عقلانیت اجتماعی اقتضا دارد كه اولا پرداخت مزد و اجرت بر حسب میزان ساعت كار ، ارزش فعالیت و كار و كوشش را در جامعه بالا نگه می دارد . ثانیا : موجب انگیزش كارگران در بهبود كمیت و كیفیت كار آنها می گردد ثالثا : این تفاوت اقتضای عدالت اجتماعی را بر آورده می سازد . 

مبحث دوم : قلمروی اجرای قانون كار بر كارگران پاره وقت 
با بررسی مدلول و مفهوم مواد مختلف قانون كار ملاحظه می كنیم كه اولا با استناد به مدلول ماده یك كه مقرر می دراد كلیه كار فرمایان و كارگران كارگاه ها مكلف به تبعیت از قانون می باشند و مقرره ماده ۵ مبنی بر این كه كلیه كارگران و كار فرمایان مشمول مقررات این قانون می باشند . از آن جا كه كلمه كارگران بدون قید و به صورت مطلق به كار برده شده است . این امر نشانگر شمول قانون كار بر اقسام كارگران می باشد ، ثانیا مستفاد از مفهوم مخالف ماده ۱۸۸ قانون كار كه قانونگذار از منظری حصری نگر اشخاص خارج از شمول قانون كار را قید كرده از آنجا كه از كارگران پاره وقت نام نام برده است ، لذا مفهوم مخالف این ماده این است كه قانونگذار به طور كلی و جزئی شامل كارگران پاره وقت نیز می باشد . 
ثالثا مستنبط از ماده ۷ قانون كار كه مكانیسم تنظیم روابط كارگر و كار فرما را بر حسب قرار داد تعریف كرده و از آنجا كه قرارداد به ایجاب و قبول رضایت مندانه طرفین مفهوم می گردد و در این صورت در این قرار داد با رضایت طرفین می توان ساعات كار را در اشكال مختلف پاره وقت ، نیمه وقت ، تمام وقت و غیره به شرط رعایت مقررات امری آن قانون تنظیم نمود و این امر طبیعتا تاثیری در نوع ماهیت حقوقی رابطه نخواهد داشت . 
با توضیحاتی كه در بالا داده شده به طور كلی قلمرو اجرایی قانون كار بر كارگران پاره وقت تا حدودی روشن گردید و مشخص شد كه این قسم از كارگران نیز همانند بقیه كارگران مظروف این قانون كار هستند . در ادامه بحث چگونگی شمول حمایت قانون كار و میزان حقوق كارگران پاره وقت را در بندهای جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم . 

گفتار اول : در قرار داد كار 
قانون كار از نقطه نظر حقوقی ، در تعریف قرار داد كار در ماده ۷ آن را به قرارداد كتبی یا شفاهی كه به موجب آن كارگر در قبال دریافت حق العسی ، كاری را برای مدت موقت یا مدت غیر موقت برای كار فرما انجام می دهد تلقی نموده است ، در خصوص شمول حمایتی قانون كار به قرار داد كار ، كارگر و كار فرما ، مطالب ذیل قابل ذكر هستند : 

دارا بودن شرایط صحت قرار داد : 
قانونگذار در مقام حافظ نظم و امنیت و ارزشهای اجتماع در ماده ۹ برای صحت قرار داد كار شرایط مشروعیت مورد قرار داد معین بودن موضوع قرار داد ، عدم ممنوعیت قانونی و شرعی طرفین در تصرف اموال یا انجام كار مورد نظر ، محل مورد نظر ، محل انجام كار ، تاریخ انعقاد قرار داد ، مدت قرارداد و موارد دیگری كه عرف و عادت شغل یا محل ایجاب نماید را به صورت آمره مقرر نموده است كه در واقع این بند ملهم از شرایط عمومی قرار داده است و به نظر می رسد قانونگذار برای تقویت جایگاه متزلزل كارگر ، كار فرما را مكلف به عقد قرار داد در این چارچوب نموده است . 

تعیین مدت ساعت كار : 
قانونگذار در بند ج ماده ۱۰ به میزان ساعات كار در قرار داد طرفین اشاره داشته و تصریح كرده كه باید ساعات كار در قرار قید گردد . از این بند می توان چنین برداشت نمود كه قانونگذار با آوردن مطلق كارگران تحت شمول این قانون خواسته است در مواقعی كه قرارداد گاری بین طرفین با میزان ساعات كمتر از ساعات مقرر در قانون كار همچون قرار داد كار پاره وقت منعقد می شود نیز مشمول همین قانون قرار گرفته و به بهانه میزان ساعات كار كمتر ، كار فرمایان نتوانند خود را از مقررات آمره آن برهانند . 

عدم تاثیر تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه بر روابط كارگر و كار فرما :

قانونگذار در مقام ایجاد ثابت و امنیت پایدار در روابط قراردادی كارگر و كار فرما در ماده ۱۲ هر نوع تغییر حقوقی در وضع مالكیت كارگاه را موثر به تغییر شرایط قرار داد منعقد ننموده تا از این طریق از تضییع احتمالی حقوق كارگر جلوگیری نماید و كار فرمای جدید را قائم تعهدات كار فرمای سابق نموده است . 

ممتاز بودن مطالبات كارگر :

قانونگذار در ماده ۱۳ با اطلاق این قانون بر قرار دادهای مقاطعه كاری اولا تمامی مقررات این قانون را بر این نوع از قرار دادها نیز تسری داده ، ثانیا در تبصره یك ماده سابق الذكر مطالبات كارگران را شامل دیون ممتاز تلقی كرده و كار فرمایان را مكلف كرده بدهی پیمانكاران را به كارگران برابر رای مرجع ذی صلاح از محل مطالبات پیمانكار از جمله ضمانت حسن انجام كار پرداخت نماید . 

گفتار دوم : در تعلیق قرارداد كار :

بحث دوم از قانون كار كه طی ۷ ماده به مقوله تعلیق قرارداد اختصاص یافته است ،
ناظر بر چگونگی تعلیق و عودت به كار طبق شرایط ذیل است : 
۱- به واسطه خدمت نظام وظیفه و حضور داوطلبانه كارگر در جبهه كه جز سوابق خدمتی آنها محسوب خواهد شد .
۲- به واسطه قوه قهریه یا بروز حوادثی كه غیر قابل پیش بینی بوده و وقوع آن از اراده طرفین خارج باشد .
۳- به واسطه مرخصی تحصیلی یا دیگر مرخصی های بدون دستمزد یا حقوق .
۴- به واسطه توقیف كارگر توسط مراجع ذی صلاح قانونی كه منتهی به محكومیت آنها نمی شود . 
۵- توقیف كارگر به واسطه شكایت كار فرما كه منجر به محكومیت وی نگردد .

در همه بندهای بالا كارفرما مكلف است پس از رفع آن شرایط ، كارگر را در خدمت قبلی خویش ایفا نماید . بنابراین قانونگذار را با پیش بینی شرایطی ، تمهیداتی را برای تضمین بازگشت كارگر به كار قبلی خویش اندیشیده است . به نحوی كه صراحتا در ماده ۲۰ مقرر نموده كه در هر یك از موارد مذكور در موارد ۱۵ و ۱۶ و ۱۷ و ۱۹ چنانچه كار فرما پس از رفع تعلیق از پذیرفتن كارگر خودداری كند این عمل در حكم اخراج غیر قانونی محسوب می شود و كارگر حق دارد ظرف مدت ۳۰ روز به هیئت تشخیص مراجعه نماید . و هر گاه كارفرما نتواند ثابت كند كه نپذیرفتن كارگر مستند به دلایل مواجه بوده است به تشخیص هیئت به بازگرداندن كارگر به كار و پرداخت حقوق یا مزد وی از تاریخ مراجعه به كارگاه می باشد . در ادامه ماده ۱۸ برای جلوگیری از اعمال نفوذ ناروای كار فرما مقرر نموده كه چنانچه این توقیف در مراجع اختلاف منتهی به حكم محكومیت كارگر نگردد ، مدت تعلیق شامل سابقه خدمت كارگر محسوب و كارفرما مكلف خواهد بود علاوه بر جبران ضرر و زیان وارده كه مطابق حكم دادگاه به كارگر می پردازد و مزد و مزایای وی را نیز بپردازد .
به علاوه لازم به ذكر است كه ماده ۴ آیین نامه اجرایی ضوابط و مزایا و مشاغل قابل شمول به نظام های كارمزدی ، مزد ساعتی و كارمزد ساعتی در تكمیل موضوع ماده ۱۵ ق . ك مقرر نموده كه در صورت توقف كار به واسطه قوای قهریه یا حوادث غیرقابل پیش بینی كه وقوع آن را اراده طرفین خارج باشد مقررات ماده ۱۵ قانون كار اجرا خواهد شد . ولی هر گاه عمل توقف كار برای كارفرما قابل پیش بینی بوده و خارج از اختیار كارگر باشد كارفرما علاوه به مزد ثابت مكلف به پرداخت مزد توقف كار به ماخذ متوسط كارمزد آخرین ماه كارگر خواهد بود . 

گفتار سوم : در خاتمه قرار داد كار :

ماده ۲۱ خاتمه قرارداد كار را به فوت ، بازنشستگی ، استعفا ، از كار افتادگی ، انقضای مدت در قراردادهای كار با مدت موقت و عدم تجدید صریح یا ضمنی آن و پایان كار در قرار دادهای مربوط به دوره اشتغال كار در موارد پیش گفته را به وی در صورت فوت وی به وارث قانونی وی قابل پرداخت نموده است و برای تضمین جریان دریافت مستمری وارث قانونی ، تبصره همان ماده اشعار داشته كه تا تعیین مكلف وارث قانونی و انجام مراحل اداری و برقراری مستمری توسط سازمان تامین اجتماعی ، این سازمان نسبت به پرداخت حقوق متوفی به میزان آخرین حقوق دریافتی به طور علی الحساب و به مدت سه ماه به عائله تحت تكلف وی اقدام نماید . ماده ۲۳ در خصوص مقررات حمایتی قانون تامین اجتماعی مقرر می دارد كه كارگر از لحاظ دریافت حقوق یا مستمری های ناشی از فوت ، بازنشستگی ، از كار افتادگی ، تابع قانون تامین اجتماعی خواهد بود . ماده ۲۴ نیز برای حمایت از كارگر در دوران بیكاری بعد از خاتمه قرار داد مقرر نموده كه در صورت خاتمه قرار داد كار معین با مدت موقت كار فرما مكلف است به كارگری كه مطابق قرارداد ، یكسال یا بیشتر به كار اشتغال داشته است مبلغی معادل یك ماه حقوق آخرین ماه خدمت مزایای پایان كار به وی پرداخت نماید . فلذا ملاحظه كنیم كه قانون كار در این قسم نیز با گسترش چتر حمایت قانون تامین اجتماعی در صدد حمایت از جایگاه متزلزل كارگران ، حتی پس از خاتمه قرار داد به انحنای مختل می باشد . 

گفتار چهارم : جبران خسارت از هر قبیل و پرداخت مزایای پایان كار :

قانون كار به اشكال مختلف در خصوص جبران خسارات وارده به كارگر ، دولت و كار فرما را به شكلی متضامن گونه مسئول شناخته و هر دو را به نوعی ملزم به جبران خسارت كرده است . 
۱- دولت با توجه به روح حمایتی قوانین مختلفی ایران از اقشار آسیب پذیر جامعه بالطبع در خصوص كارگران نیز قانون كار به نحوی در صدد حمایت از آنها بر آمده است قانون كار ، دولت را به طور غیر مستقیم جهت مسئولیت پذیری در خصوص بند بالا در تبصره ماده ۳۰ قانون كار مكلف به ایجاد صندوق بیمه بیكاری نموده است . این ماده كه به طور خاص ملهم از دو اصل ۴۳ و ۲۹ قانون اساسی است دولت را موظف نموده است كه با استفاده از درآمدهای عمومی و در آمدهای حاصل از مشاركت مردم و نیز از طریق ایجاد صندوق بیمه بیكاری نسبت به تامین معاش كارگران بیكار شده امكانات لازم را جهت اشتغال مجدد آنها فراهم نماید . 
۲- كارفرما : از آنجا كه طرف خطاب قانون كار اساسا كار فرما می باشد ، لذا وی به طور مستقیم به اشكال ذیل ملزم به جبران خسارت كارگر گردیده است . 
الف ) ماده ۲۹ قانون كار مطابق این ماده اگر بنا به تشخیص هیئت حل اختلاف ، كار فرما موجب تعلیق قرار داد از ناحیه كارگر شناخته شود . در این صورت تقصیر از جانب كارفرما تلقی شده و علاوه بر بازگرداندن كارگر تعلیقی به كار سابقش مكلف به جبران خسارت ناشی از دوران تعلیق خواهد بود . 
ب ) ماده قانون كار این ماده نیز با اشاره به پیش آمدن وضعیت فورس ماژور ، كار فرما را موظف نموده كه بعد از رفع وضعیت فوق كارگران را در همان واحد بازسازی شده و مشاغل به وجود آمده در آن به كار اصلی بگمارد .
ج ) ماده ۳۱ قانون كار با اشاره به امكان قرارداد كار ، به لحاظ از كار افتادگی كلی یا بازنشستگی كارگر ، كار فرما را ملزم به پرداخت مبلغی معادل ۳۰ روز بر اساس آخرین مزد كارگر نسبت هر سال سابقه خدمت ، علاوه بر مستمری از كار افتادگی و یا بازنشستگی نموده است . 
چ ) ماده ۳۲ در ادامه ماده ۳۱ با اشاره به اتمام قرار داد كار ، به لحاظ كاهش توانایی های جسمی و فكری ناشی از كار ، كار فرما را مكلف به پرداخت معادل ۲ ماه آخرین حقوق كارگر به نسبت هر سال سابقه خذمت وی نموده است كه این امر نظر به تضعیف قوای كارگر ، حقاً باید به وی پرداخته گردد . در تمام موارد بالا قانونگذار با حمایت مطلق از كارگر را محق دریافت هر نوع جبران خسارت وارده دانسته است 

گفتار پنجم در پرداخت حقوق و مزد ایام حق السعی :

ماده ۳۴ حق السعی را به كلیه دریافت های قانونی كه كارگر به اعتبار قرارداد كار اعم از مزد یا حقوق كمك عائله مندی ، هزینه های مسكن ، خوار بار ، ایاب و ذهاب ، مزایای غیر نقدی ، پاداش افزایش تولید ، سود سالانه و نظایر آنها تعبیر كرده در این صورت هر نوع دریافت قانونی از بابت انجام كار قانونی و قرار دادی تعبیر به حق السعی می گردد .
در خصوص حق السعی مطالب ذیل قابل ذكرند : 
۱- قانونگذار با آوردن لفظ یا عرف در كنار قرار داد ، در مواردی نظیر ۳۷ و ۴۸ در مقام پر كردن خلا ها و گاه انعطاف نا پذیری های قانونی و قرار داد بر آمده تا موجب خود سری كار فرما در تفسیر به رای نگردد .
۲- قانونگذار در مقام استاندارد كردن مشاغل برای جلوگیری از بهره كشی از كار دیگر ، در ماده ۴۸ وزارت كار و امور اجتماعی را موظف به تهیه و اجرای نظام استاندارد ارزیابی و طبقه بندی مشاغل نموده و در موارد دیگر همچون تبصره ۲ ماده ۳۵ همگان را مكلف به رعایت چنین ضابطه ای نموده است . 
۳- برای تضمین پرداخت به موقع و مرتب مزد كارگر ، قانونگذار در ماده ۳۷ ، كارفرما را مكلف به پرداخت مزد و روز غیر تعطیل و ضمن ساعات كار به وجه نقد رایج كشور یا با تراضی طرفین به وسیله چك عهده بانك ، نموده است تا موجب عسر و حرج كارگر نگردد . 
۴- همچنان كه در بخش های پیشین توضیح دادیم از آنجا كه قانون كار تفاوتی از حیث ماهیت رابطه حقوقی ما بین كارگران پاره وقت با بقیه قایل نشده است لذا صراحتا و صرفا در ماده ۳۹ مزد و مزایا به طور كلی حقوق ایام حق السعی كارگران پاره وقت را به نسبت ساعات كار انجام یافته قابل پرداخت دانسته است . 

گفتار ششم : در استفاده از تعطیلات و مرخصی ها

در این خصوص موارد زیر قابل ذكر می باشد 
۱- قانونگذار برای كارگران همانند دیگر اقشار جامعه در ماده ۶۲ ، روز جمع را روز تعطیل هفتگی با استفاده از مزد قرار داده است اما در تبصره یك ماده با توجه به ماهیت عمل برخی مشاغل حسب نوع یا ضرورت كار یا توافق طرفین به شرط استمرار ، اجازه تعیین روز دیگری غیر از جمعه را داده است برای كارگران كه به این ترتیب روزهای جمعه به كار مشغول هستند در مقابل عدم استفاده از تعطیلی روز جمعه نظر به وضعیت خاص آن ، دریافت ۴۰ درصد اضافه بر مزد را پیش بینی نموده است . 
۲- قانونگذار به طور نمادین در مقام ارج نهادن به مقام كار و كارگر در ماده ۶۳ علاوه بر تعطیلات رسمی كشور روز كارگر را نیز شامل تعطیلات رسمی ویژه كارگران به حساب آورد كه این امر آثار روانی خوبی را بر آنها خواهد داشت . 
۳- مرخصی استحقاقی سالانه كارگران پاره وقت نیز مستنبط از ماده ۶۴ همانند بقیه كارگران و كارمندان جمعا یك ماه می باشد . 
۴- در ماده ۶۶ به منظور تشویق كارگران جهت استفاده از مرخصی سالانه بیش از ۹ روز داده نشده است . 
۵- قانونگذار ملهم از ایده های مذهبی در ماده ۶۷ ، به كارگر حق استفاده از یك ماه برای نوبت مرخصی استحقاقی یا مرخصی بدون حقوق در تمام مدت كار خویش به منظور ادای فرضیه حج واجب را داده است تا به خود سازی معنوی وی بپردازد . 
۶- قانون كار برای جلوگیری از بهانه جویی كار فرما در مورد كارهای پیوسته و یا تمامی كارهای كه همواره حضور حداقل معینی از كارگران در روزهای كار را اقتضا دارد . در تبصره ماده ۶۹ كار فرما را مكلف نموده است كه جدول زمانی استفاده از مرخصی كارگران را ظرف سه ماه آخر سال برای سال بعد تنظیم و پس از تایید شورای اسلامی كار یا انجمن صنفی یا نمایندگان كارگران جهت استفاده بهینه از مرخصی آنها اعلام نماید . 
۷- ماده ۷۱ در مقام پرداخت مطالبات مدت مرخصی استحقاقی استفاده نشده كارگر ، در صورت فسخ یا خاتمه قرار داد 
بازنشستگی و از كار افتادگی كلی یا تعطیل كارگاه وی را در صورت فوت ورثه مستحق دریافت حقوق استحقاق استفاده نشده نموده است . 
۸- مستفاد ماده ۷۲ قانونگذار برای كارگر در صورت نیاز به مرخصی بدون حقوق ، او را مستحق استفاده از آن كرده است . 
۹- قانونگذار با مد نظر قرار دادن مسائل و مشكلات اتفاقی برای كارگر ، در ماده ۷۳ برای وی در صورت وقوع ازدواج دایم ، فوت همسر ، پدر و مادر و فرزندانش، استحقاق سه روز مرخصی با استفاده از مزد را در نظر گرفته است . 
۱۰- در ماده ۷۴ قانونگذار احتمال نیاز كارگر به مرخصی استعلاجی را از نظر دور ندانسته و برای وی با تایید سازمان تامین اجتماعی در صورت نیازش ، قابل اعمال دانسته است و این مدت جزء سوابق كار بازنشستگی كارگر محسوب خواهد شد . 

گفتار هفتم : در حفاظت فنی و بهداشت كار :

سومین عنصر یا عامل پایه ای در حقوق كار ، كارگاه می باشد . قانونگذار نیز به تبع اهمیت آن فصل چهارم قانون كار را به چگونگی حفاظت فنی و بهداشت كار كارگاه تخصیص داده است ولی در حقیقت امر همه این ها در خدمت عنصر اولین و سازنده این سیكل ، همانا كارگر می باشند . قانون كار در صیانت از نیروی انسانی با مكانیسم های گوناگونی در مقام حمایت از آنها بر‌آمده كه در ذیل رئوس تمهیدات به اختصار آورده می شود . 
۱- قانونگذار جهت تامین حفاظت فنی كارگاه ها ، تبعیت الزام آور كلیه عوامل ذی ربط را از دستور العمل شورای عالی حفاظت فنی در ماده ۸۵ مقرر نموده و در ماده ۸۶ با اشاره به تركیب اعضای شورای مربوطه آنها را مسئول تهیه مقررات و ‌آیین نامه های حفاظت فنی نموده است . تركیب شورا نشانگر آن است كه قانونگذار با دغدغه خاطر جامع نگرانه اش سعی نموه است حتی المقدور از كلیه بخش های جامعه كه به نحوی مبتلا به موضوع می باشند نمایندگانی را در این شورا داشته و برای تضمین هر چه بیشتر حقوق كارگران در بند ۱۱ همین ماده دو نفر از نمایندگان كارگران را نیز در فهرست مربوطه گنجانده است . 
۲- قانونگذار با اهمیت قایل شدن به حفاظت فنی محیط كار برای سلامتی كارگران صریحا در ۹۰ ، ۸۹ ، ۸۸ ، ۸۷ به طور ضمنی در برخی مواد فصل چهارم كار فرمایان را مكلف نموده است كه اولا برنامه كار و نقشه های ساختمان و طرحهای مورد نظر خویش را از لحاظ پیش بینی در امر حفاظت فنی و بهداشت كار برای اظهار نظر و تایید به وزارت كار و امور اجتماعی ارسال داشته و تولید یا ورود و عرضه ماشین آلات كار برای كارگران ، كار فرمایان را مكلف به رعایت موارد ایمنی و حفاظتی مناسب كرده است . ثانیا پیش از بهره برداری از ماشین ها ، دستگاه ها ، ابزار و لوازم كاربردی كارگران ، كار فرمایان مكلف به آزمایش این لوازم توسط آزمایشگاه ها و مراكز مورد تایید شورای عالی حفاظت فنی شده اند .
۳- در تامین بهداشت محیط كارگاه ، از یك طرف مطابق ماده ۹۱ كلیه كار فرمایان و مسئولان ذی ربط مكلف به تامین حفاظت سلامت و بهداشت محیط كارگاه بر اساس مصوبات شورای حفاظت فنی بوده و موظفند وسایل و امكانات لازم را تهیه و در اختیار كارگران قرار داده و چگونگی كاربرد وسایل ذكر شده را به آنان بیاموزند و از طرفی دیگر برای پیشگیری در مقابل بیماری های ناشی از كار در ماده ۹۲ كلیه واحدهای مشمول مكلف هستند برای شاغلان در آنجا به اقتضای نوع كار در معرض بروز بیماریهای ناشی از كار قرار دارند پرونده پزشكی تشكیل داده و حداقل سالی یك بار توسط مراكز بهداشتی – درمانی آزمایشگاه های لازم به عمل آمده و نتیجه اش در پرونده كارگر ثبت گردد در تبصره یك ماده ذكر شده برای درمان آن ها در صورت ابتلا به آن یا در معرض ابتلا بودن به بیماری ، كارفرما مكلف است بدون كاهش حق السعی كارگر ، وی را در قسمت مناسب دیگری به كار بگمارد عبارت قسمت مناسب حاكی از این امر است كه كار فرما و مسئولان ذی ربط موظفند كارگر را در جایی بگمارند كه نه تنها تشدید كننده آن بیماری نباشند بلكه آن قسمت جنبه درمان و پیشگیری داشته باشد در ادامه تبصره همان ماده برای تضمین هر چه بیشتر ، وزارت كار و امور اجتماعی را مكلف نموده است كه در صورت مشاهده چنین بیمارانی ، مجددا به بازدید و تایید مجدد شرایط فنی و بهداشت و ایمنی محیط كار بپردازند . 
۴- در خصوص مشاركت فزاینده كارگران برای نظارت روز افزون بر موارد اعلامی در بندهای بالا قانونگذار از یك طرف در ماه ۹۳ جلب مشاركت كارگران را در قالب كمیته حفاظت فنی و بهداشت كار را مطمح نظر قرار داده و از طرفی دیگر در ماده ۹۴ به قصد ارج نهادن به پیش بینی كارگران در اعلام حادثه ناشی از كار در كارگاه ها ، مقرر نموده كه آن را به كمیته حفاظت فنی و بهداشتی یا مسئول حفاظت فنی اطلاع داده و برای تضمین توجه به مراتب اعلامی توسط كارگر ، دفتر مخصوصی كه به همین منظور نگهداری می شود . فرد مطلع شده مكلف به ثبت آن گردیده است و تبصره ذیل همان ماده ادار كار و امور اجتماعی را مرجع رسیدگی به مسئله تنازع فیه در صورت اختلاف نظر در خصوص وجود یا عدم وجود چنین شرایطی اعلام داشته است . 
۵- ماده ۹۵ باب مسئولیت كیفری یا حقوقی كار فرما ایشان را در صورت عدم رعایت مقررات مذكور كه منجر به حادثه ای شده باشند از نظر كیفری و حقوقی مسئول شناخته است . 
۶- در مبحث دوم از فصل چهارم قانون كار به منظور اجرای صحیح مقررات این قانون و ضوابط حفاظت فنی اداره كل بازرسی وزارت كار و امور اجتماعی با وظایف گسترده جهت حسن اجرای مقررات ایحاد گردیده تا به بازرسی مستمر از كارگاه ها بپردازد .

گفتار هشتم در تشكیل و تشكل كارگران :

كارگاه ها مكان تعامل دو عنصر كار و كارگر و سرمایه محسوب می گردد . هر كدام از این دو عنصر می توانند دارای منافع موازی یا متضاد باشند . قانون كار نیز برای حفظ تعامل تمهیداتی را در این خصوص اندیشیده است . با این حال تمهیدات به نفع كارگر را می توان به فرار زیر عنوان بندی نمود : 
۱- آزادی تشكیل تشكل های صنفی ملهم از اصل ۲۶ قانون اساسی و مطابق ماده ۱۳۱ كارگران می توانند برای پیگیری حقوق صنفی خویش و منافع مشروع و قانونی و بهبود وضع اقتصادی خود به تاسیس انجمن های صنفی در همه سطوح محلی و منطقه ای و كشوری مبادرت ورزند .
۲- آزادی تشكیل ، شركت های تعاونی مسكن كارگران و مكلف بودن دولت در همكاری با آنها مستفاد از اصول ۳۱ و ۳۴ قانون اساسی و مطابق ماده ۱۳۲ قانون كار ، كارگران می توانند به ایجاد شركت های تعاونی مسكن اقدام نموده و دولت به ویژه وزارتخانه های كار و امور اجتماعی و مسكن و شهرسازی و امور اقتصادی و دارایی موظف به همكاری با آنها می باشند . 
۳- آزادی تشكیل شركت های تعاونی توزیع و صرف كارگری و موظف كردن دولت در همكاری با این اتحادیه ها : مطابق ماده ۱۳۳ قانون كار ، كارگران مشمول می توانند به منظور نظارت و مشاركت در اجرای مفاد مربوط به توزیع و مصرف در اصول ۴۳ و ۴۴ به ایجاد شركت های تعاونی مصرف و توزیع كارگری اقدام نمایند . 
۴- آزادی تاسیس كانون های كارگری بازنشستگی و الزام دولت به همكاری با این كانون ها وفق ماده ۱۳۴ قانون كار ، كارگران بازنشسته به منظور بررسی و پیگیری مسائل و مشكلات صنفی و حسن اجرای آن قسمت از مفاد اصل ۲۹ قانون اساسی كه متضمن حفظ حقوق و تامین منافع و بهره مندی از خدمات بهداشتی درمانی و مراقبت های پزشكی می توانند اقدام به ایجاد كانون های كارگران بازنشسته نموده و دولت به طور اخص وزاتخانه های كار و امور اجتماعی ، بهداشت و درمان و سازمان تامین اجتماعی ، مكلف به همكاری با آنها می باشند . مفهوم ماده نشانگر این است كه كارگران حتی در دوران بازنشستگی نیز تحت حمایت قانون می باشند . 
۵- حق تبادل در نظر وحدت و هماهنگی شوراهای اسلامی كار در سطوح مختلف منطقه ای و كشوری مستفاد از ماده ۱۳۵ قانون كار شوراهای اسلامی كارگران می توانند نسبت به تشكیل كانون هماهنگی شوراهای اسلامی در استان و كانون عالی هماهنگی شوراهای كار در كل كشور اقدام نمایند . 
۶- حق داشتن نماینده در سازمان بین المللی كار : مستنبط از ماده ۱۳۶ قانون كارگران می توانند نمایندگان منتخب خویش را توسط كانون عالی شوراهای اسلامی كار به سازمان بین المللی كار معرفی نمایند . این امر نشانگر این است كه قانونگذار اجازه انتخاب و اعزام نماینده كارگران را به سازمان های فرا ملی حقی ذاتی تلقی كرده و ‌آنها قادرند برای هماهنگی و تبادل نظر با دیگر كارگران جهان جهت پیگیری اهداف و آرمان های خویش اقدام نمایند . گرچه شاید مكانیزم ساختاری انتخاب نماینده دموكراتیك نباشد . 
۷- حق انعقاد پیمان های دسته جمعی كار : 
ماده ۱۴۰ قانون كار پیمان دسته جمعی كار را عبارت از پیمان كتبی مابین كارفرما ، شوراها ، انجمن های صنفی یا نماینده قانونی كارگران به منظور تعیین شرایط كار تعریف كرده و در ادامه قانونگذار در ماده ۱۴۱ برای تضمین حقوق كارگران شرط اعتبار قانونی و قابلیت اجرایی پیمان مذكور را در بند الف با عدم تعیین مزایای مربوط در پیمان مذكور كمتر از آنچه كه در قانون كار پیش بینی شده مقرر كرده است در ادامه ماده ۱۴۶ برای جلوگیری از عدم سیطره كار فرما قبل از انعقاد پیمان دسته جمعی كار منعقد نموده یا پس از آن منعقد می نماید . مقررات پیمان دسته جمعی لازم الاتباع خواهد بود و در ذیل همان ماده برای تضمین قرار دادهای انفرادی به نفع كارگر اشعار داشته كه مگر در مواردی كه قراردادهای انفرادی از لحاظ مزد دارای مزایای بیشتر از پیمان دسته جمعی دانسته باشد كه در این صورت مفاد چنین قرار دادی معتبر و قابل اجرا خواهد بود . 

گفتار نهم : در خدمت رفاهی كارگران :

منظور نظر قانونگذار از خدمات رفاهی كه در قالب تامین اجتماعی ، تهیه وسایل ایاب و ذهاب ، تهیه غذای مناسب و ارزان قیمت در نوبت های مختلف ، برای كارگران است به اشكال مختلف در فصل هشتم آورده شده است . این فصل كه عمدتا شامل تكالیف دولت و كارفرما است كه در قالب بندی های ذیل توضیح داده شده است . 
لزوم تكلیف دولت در انجام خدمات بهداشتی و درمانی نازل به كارگران : 
ماده ۱۴۷ قانون كار كه در واقع مشعر بر قسم خاصی از اعضای جامعه در اصل ۲۹ قانون اساسی است دولت را مكلف به ارایه خدمات بهداشتی و درمانی نازل به كارگران ساخته و آن را حق طبیعی كارگران قلمداد كرده است . 
الزام كار فرمایان به بیمه نمودن كارگران خویش :

ماده ۱۴۸ كه اساسا تامینی برای آتیه كارگران از جهت بازنشستگی از كار افتادگی ، حوادث و غیره است كار فرمایان كارگاه های مشمول را مكلف نموده بر اساس قانون تامین اجتماعی نسبت به بیمه نمودن كارگران واحد خویش اقدام نمایند .
الزام و كار فرمایان و دولت در همكاری و كمك جهت تهیه مسكن كارگران : 
مطابق ماده ۱۴۹ از یك طرف كار فرمایان حقا مكلف به همكاری لازم با تعاونی مسكن كارگران بوده و در صورت عدم وجود این تعاونی ها ، كار فرمایان مكلفند مستقیما با كارگران فاقد مسكن جهت تامین خانه های شخصی مناسب همكاری لازم را نموده به علاوه كار فرمایان كارگاه های بزرگ مكلف به احداث خانه های سازمانی در جوار كارگاه یا محل مناسب دیگر می باشند . از طرف دیگر وفق تبصره همان ماده دولت موظف است با استفاده از تسهیلات بانكی و امكانات وزارت مسكن و شهرسازی ، شهرداری ها و سایر دستگاه های ذی ربط همكاری لازم را بنمایند . 
۴- الزام كار فرمایان در انجام خدمات جهت ایجاد فرایض دینی كارگران مستفاد از ماده ۱۵۰ :
كلیه كار فرمایان را مكلف ساخته كه اولا محل مناسب برای تنظیم شعایر مذهبی تدارك دیده ثانیا مدتی از اوقات كار را جهت انجام آن اختصاص دهند . 
۵- الزام كار فرما به تهیه خوابگاه ، غذای مناسب و ارزان قیمت برای كارگرانی كه به طور متوالی در هنگام شبانه روز مشغول به كار هستند . در ماده ۵۱ قانونگذار مهم از اصل اولیه تامین تغذیه بشر در كارگاه هایی كه با مدت محدود و به منظور انجام كاری معین و دور از مناطق مسكونی ایجاد می شوند ، كار فرمایان را مكلف به ارایه سه وعده غذای مناسب و ارزان قیمت به همراه خوابگاه مناسب برای كارگران نموده است . 
۶- تهیه وسایل ایاب و ذهاب : ماده ۱۵۲شرایط الزام كار فرما جهت رفت و برگشت كارگران خود را مقید به دوری از كارگاه و عدم تكافوی وسیله نقلیه عمومی نموده كه مفهوم نشانگر مطلق نبودن تكلیف كار فرما در تهیه وسایل ایاب و ذهاب است . 
۷- تكلیف كار فرما در ارائه تسهیلات لازم جهت ایجاد و اداره شركت های تعاونی ؛ مستفاد از ماده ۱۵۳ و با استفاده از روح حمایت گرای قانون كار از كارگران ، كار فرمایان مكلفند برای ایجاد و اراده امور شركت های تعاونی كارگان كارگاه خود ، تسهیلات لازم را از قبیل تهیه محل و وسایل كار و امثال این ها فراهم نماید . 
۸- الزام كار فرما در جهت تدارك محل مناسب برای ورزش كارگران : 
ماده ۱۵۴ كلیه كار فرمایان را موظف ساخته بر حسب اعلام وزارت كار و امور اجتماعی و با نظارت این وزارتخانه و سازمان های مسئول در امر سواد آموزی بزرگسالان به ایجاد كلاس های نهضت سواد آموزی بپردازند كه این امر حاكی از ارج گذاری قانونگذار به علم آموزی است چرا كه با سواد شدن و كسب اطلاعات و آگاهی بیشتر موجب پیگیری آگاهانه و عالمانه حقوق افراد است . 

گفتار دهم : در حل اختلاف بین كارگر و كار فرما :

قانون كار و دیگر قوانین صلاحیت دار در خصوص حل اختلاف كارگر و كار فرما مراجعی را در طول همدیگر مورد شناسایی قرار داده و برای هر كدام درجه ای از صلاحیت رسیدگی را قایل گردیده است كه در بندهای ذیل به اختصار توضیح داده می شود : 
۱- از طریق سازش مستقیم كارگر و كار فرما در شورای اسلامی كار مطابق ماده ۱۵۷ قانون كار هرگونه اختلاف فردی بین كارگر و كار فرما كه ناشی از اجرای این قانون و سایر مقررات كار باشد در مرحله اول از طریق سازش مستقیم بین آنها توسط شورای اسلامی كار و در صورت عدم آن از طریق انجمن صنفی كارگری و نماینده قانونی كارگر و كار فرما حل و فصل خواهد شد .
۲- از طریق هیئت های تشخیص و حل اختلاف ذیل ماده ۱۵۷ ، هیئت های تشخیص را مرجع بندی رسیدگی به اختلاف كارگر و كار فرما در صورت عدم سازش بین آنها مورد شناسایی قرار داده و از باب حمایت از حقوق كارگران در بند دوم ماده ۱۵۸ یكی از سه نفر عضو هیئت تشخیص را نماینده كارگران قرار داده است . 
۳- از طریق هیئت حل اختلاف : مرجع بعدی حل اختلاف در ارتباط طولی مراجع حل اختلاف با همدیگر ، مستفاد از ماده ۱۵۹ قانون كار هیئت حل اختلاف است كه كارگر در صورت اعتراض به رای هیئت تشخیص ظرف ۱۵ روز می تواند كتبا اعتراض خویش را به هیئت حل اختلاف تقدیم نماید كه این پس از رسیدگی و صدور ، قطعی و لازم الاجرا است . در این مرجع نیز مطابق ماده ۱۶۰ قانون كار سه نفر از اعضای هیئت از نماینده كارگران جهت حمات از حقوق آنها جز تركیب هیئت حل اختلاف است . گفتنی است كه قانونگذار برای حمایت از كارگران در ماده ۱۵ قانون كار مقرر كرده است در صورتی كه اخراج كارگر به تشخیص هیئت حل اختلاف غیر موجه تشخیص داده شود حكم به بازگشت كارگر اخراجی به همراه پرداخت حق السعی او از تاریخ اخراج را صادر خواهد كرد . در تبصره همان ماده اشعار داشته كه چنانچه كارگر نخواهد به واحد مزبور باز گردد ، كار فرما مكلف خواهد بود كه بر اساس سابقه خدمت كارگر به نسبت هر سال ۴۵ روز مزد و حقوق به وی پرداخت نماید .
۴- دیوان عدالت اداری : مستفاد از اصل ۱۷۳ قانون اساسی و به موجب بند ۲ ماده ۱۱ قانون دیوان عدالت اداری ، رسیدگی به اعتراضات و شكایات از آرا و تصمیمات قطعی هیئت تشخیص و هیئت حل اختلاف منحصراً از حیث قوانین مقررات یا مخالفت با آنها در صلاحیت دیوان قرار دارد .
دیوان در جایگاه رسیدگی شكلی به آرای مرجع مذكور بالاترین و نهایی ترین مرجع است . بنابراین قانون دیوان عدالت اداری قوانین صلاحیتدار دیگر با پیش بینی چنین تمهیداتی در واقع به نوعی خواسته است در صورت اجحاف یا نقص مراجع تالی مذكور در بندهای بالا در احقاق حقوق حقه كارگر ، این مرجع عالی به اصرار رای نهایی ، قطعی ، لازم الاجرا و قهری الاجرا بپردازد كه علاوه بر قوانین مختلف مربوطه ، فصل ۱۱ قانون كار به طور اختصاصی جرایم و مجازات در مورد حقوق كار را مفصلا توضیح داده است . 

نتیجه گیری 
در صفحات پیشین توضیح دادیم كه قانونگذار با گستردن چتر حمایتی قانون كار به اغلب قشر كارگران از جنبه های مختلف درصدد حمایت از مطلق كارگران در جامعه بر آمده است و گفته شد كه كارگران پاره وقت به عنوان زیر مجموعه ای از جامعه كارگران كشور تحت حمایت این قانون بوده منتها این قسم از كارگران به تصریح ماده ۳۹ قانون كار صرفا به نسبت ساعات كار انجام یافته در زیر چتر حمایتی این قانون قرار دارند .
با این حال ، مشكل فعلی در خصوص جایگاه قانونی و حقوق این قسم از كارگران این است كه از طرف خود قانونگذار به ندرت در خصوص جایگاه قانونی و حقوقی آنها توضیح داده و از طرفی دیگر نظر به كم مبتلا به بودن وضعیت كارگران به عنوان پاره وقت ، طبعا بخشنامه ها ، آیین نامه ها و دستور العمل های اجرایی كمتری در خصوص آنها وضع و منتشر گردیده و برای شفاف سازی وضع حقوقی و قانونی آنها باید منتظر گذشت زمان بود .