نوشته : دكتر شمس الدین عالمی 
مستشار دیوانعالی كشور 

1ـ قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است و قطعی بودن احكام و قرار ها مانع رسیدگی قانون دیوان كشور نخواهد بود . 
2ـ آیا ازدواج و طلاق رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟ 
1ـ هر زمان كه پدیدة مرز در روابط حقوقی افراد ظاهر شود بدون تردید یك مسئله حقوق بین المللی خصوصی مطرح می گردد و چون موضوع مورد بحث ازدواج و طلاق در ماوراء مرزهای كشور است بنابراین مواجه با یك مسئله حقوق بین الملل خصوصی بوده و ناگزیر از رعایت فنون . خاص این رشته از حقوق می باشیم و نمی توان مسئله را در چهارچوب حقوق مدنی فقط حل نمود و باید از مفصل ها و پل های خاص حقوق بین المللی خصوصی استفاده نمود ـ از نظر حقوق بین الملل خصوصی باید بین شرایط صوری ازدواج و طلاق و شرائط ماهوی آن قائل به تفكیك گردید چه هر یك از این دو تابع قانون خاصی می باشند . شرائط صوری تابع قانون محل وقوع عقد و شرایط ماهوی به تابعیت طرفین ازدواج و طلاق بستگی دارد و به عبارت دیگر تابع قانون شخصی است و حال آنكه شرائط صوری تابع قانون محلی است . 
گرچه در قوانین ما نص خاصی در این خصوص وجود ندارد ولی ماده 969 قانون مدنی مقرر داشته است « اسناد از حیث طرز تنظیم تابع قانون محل تنظیم خود می باشند » بنابراین می توان گفت هرگاه ازدواج و طلاق در خارج از ایران طبق قوانین محل وقوع صورت گیرد از حیث صورت ظاهر برای مأمورین ایرانی معتبر خواهد بود به شرط آن كه مخالف قوانین مربوط به تنظیم عمومی ایران نباشد . 
2ـ باید توجه داشت كه مأمورین كنسولی براساس اسناد ومداركی كه به آنها ارائه می شود مبادرت به ثبت ازدواج و طلاق در خارج از ایران می نمایند و اسناد تنظیم شده در خارج موقعی در ایران و یا در نظر مأمورین كنسولی ایران اعتبار خواهد داشت كه اولاً به علتی از علل قانونی از اعتبار نیفتاده باشد ثانیاً مفاد آنها مخالف با قوانین مربوط به نظم عمومی نباشد ( بند 1و2 ماده 1295 قانون مدنی) 
با توجه به این كه ماده 17 قانون حمایت خانواده مقرر داشته « هر گاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشند » 
بنابراین به علت عدم وجود اجازه دادگاه كه در قانون مزبور تصریح گردیده این قبیل اسناد از اعتبار قانونی افتاده و حتی برای سردفتری كه مبادرت به ثبت نماید مجازات مقرر گردیده است . 
3ـ گرچه ثبت ازدواج و طلاق در دفاتر اسناد رسمی و دفاتر كنسولی و آمار از جمله شرایط صوری است و عدم ثبت آن موجب بطلان و عدم شناسائی این اعمال حقوقی نخواهد گردید به همین جهت هم به مأمورین كنسولی اجازه ثبت سندی كه موافق قوانین محلی تنظیم یافته اصولاً داده شده ، و شرایط تنظیم سند در ایران را ضروری نمی دانیم لیكن این حق محدود گردیده و مشروط به آن است كه طبق بند 2 ماده 1295 قانون مدنی ایران مخالف نظم عمومی نباشد . 
4ـ تحصیل اجازه از دادگاه بدون تردید از مسائل نظم عمومی است چه قانون حمایت خانواده مصوب تیر 1346 می گوید « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . 
و این دستور از مقررات آمره است به همین جهت در دنباله ماده مزبور آمده است « هر گاه مردی بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به مجازات مقرر در ماده 5 قانون ازدواج 1310ـ 1316 محكوم خواهد شد » بنابراین تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و تجاوز از آن جرم و مستوجب كیفر است . 
5ـ بدون تردید در تعارض بین قوانین مربوط به احوال شخصیه و قوانین مربوط به نظم عمومی قوانین مربوط به نظم عمومی حاكم است زیرا ماده 975 قانون مدنی می گوید « محكمه نمی تواند قوانین خارجی یا قراردادهای خصوصی را كه برخلاف اخلاق حسنه بوده یا بواسطه جریحه دار كردن احساسات جامعه یا به علت دیگر مخالف با نظم عمومی محسوب می شود به موقع اجراء گذارد اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد » . 
و در قانون اجازه رعایت احوال شخصیه ایرانین غیر شیعه مصوب 1312 تصریح گردیده است « نسبت به احوال شخصیه و حقوق ارثیه و وصیت ایرانیان غیر شیعه كه مذهب آنان به رسمیت شناخته شده محاكم باید قواعد و عادات مسلمه متداوله در مذهب آنان را جز در مواردی كه مقررات قانون راجع به انتظامات عمومی باشد به طریق ذیل رعایت نمایند » . 
از تلفیق مواد مزبور به خوبی استنباط می شود كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان و ایرانیان تاب مقاومت در قبال قوانین مربوط به نظم عمومی را ندارند و ماده 975 قانون مدنی گویا است كه حتی اجراء و قوانینی كه اصولاً مجاز است در تعرض با نظم عمومی دیگر قابل اجراء شناخته نمی شود . 
6ـ همانطور كه قوانین مربوط به احوال شخصیه بیگانگان را فقط در حدود مقررات نظم عمومی می شناسیم و در مورد ایرانیان غیر شیعه احوال شخصیه را در حدود قوانین مربوط به نظم عمومی رعایت می نمائیم در مورد ایرانیان شیعه نیز ناگزیریم احوال شخصیه را در حدود مواد قانون مدنی و در مورد اجمال و سكوت قانون مدنی در حدود قوانین شرعی تا حد قوانین مربوط به نظم عمومی راعایت نمائیم ولی در هر حال همان طور كه ر ماده 97 قانون مدنی تصریح گردیده « اگر چه اجراء قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد ولی وقتی مخالف نظم عمومی شناخته شود دیگر قابل اجراء نخواهد بود . 
7ـ مؤید این نظر نحوه اصلاح و تكامل قانون حمایت خانواده است چه ماده 14 قانون حمایت خانواده مصوب 1346 كه مقرر داشته بود « هر گاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید باید از دادگاه تحصیل اجازه كند » . و به شرحی كه گذشت این تحصیل اجازه از دادگاه از مسائل مربوط به نظم عمومی شناخته شده و برای عدم تحصیل آن مجازات مقرر كرده بود در 1353 این امر در ماده 16 قانون حمایت خانواده به شرح زیر آمده است « مرد نمی تواند با داشتن زن و همسر دوم اختیار كند » كه تبدیل جمله « هرگاه مرد بخواهد با داشتن زن همسر دیگری اختیار نماید » به جمله « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » مفهوم این معنا است كه دیگر خواست مرد با اجازه دادگاه محدود و مقید نشده است بلكه زن داشتن به صورت یكی از موانع نكاح انشاء شده است . 
8 ـ در دنباله ماده مزبور آمده است « هرگاه مردی با داشتن همسر بدون تحصیل اجازه از دادگاه مبادرت به ازدواج نماید به حبس جنحه ای از شش ماه تا یك سال محكوم خواهد شد و همین مجازات مقرر است برای عاقد و سردفتر ازدواج و زن جدید كه عالم به ازدواج سابق مرد باشد » . 
ملاحظه می شود كه عدم تحصیل اجازه كه در قانون 1346 محكوم شده بود در قانون 1353 نیز محكوم گردیده است و تحصیل اجازه نه تنها از مسائل نظم عمومی در هر دو قانون شناخته شده بلكه در قانون 1353 علاوه بر مرد عاقد و زن و سردفتر نیز در صورتی كه عالم به زن داشتن مرد باشند مستوجب مجازات تشخیص و حتی سردفتر ازدواج كه ممكن است عاقد هم نباشد صرفاً از نظر ثبت یك ازدواج غیر قانونی مستوجب مجازات شناخته شده است . 
9ـ نكته جالب آنت كه قانونگذار هنگامی كه نظر به مصالح خانوادگی گذشت زن را موجب عدم تعقیب مرد دانسته ولی این گذشت را در مسئله نظم عمومی مؤثر نشناخته و به همین جهت با وجود قرار منع تعقیب مباشر اصلی جرم معاون و شریك را كه از جمله سردفتر است در خور تعقیب دانسته است . 
با وجود این عدم توجه نویسندگان قانون حمایت خانواده مصوب 1353 به اصول و موازین حقوق بین المللی خصوصی بحدی است كه در تبصره ماده 7 می گوید « در موارد مذكور در این قانون اگر طرفین اختلاف مقیم خارج از كشور باشند می توانندبه دادگاه یا مرجع صلاحیتدار محل اقامت خود مراجعه نماید در این مورد هرگاه ذیفنع نسبت به احكام و تصمیات دادگاهها و مراجع خارجی معترض و مدعی عدم رعایت مقررات ایران باشد می تواند ظرف یك ماه از تاریخ ابلاغ حكم یا تصمیم قطعی اعتراض خود را ذكر دلائل و پیوست نمودن مدارك و مستندات آن از طریق كنسولگری ایران در كشور محل توقف به دادگاه شهرستان تهران ارسال نماید دادگاه به موضوع رسیدگی كرده و رأی منقضی صادر می كند و به دستور دادگاه رونوشت رأی برای اقدام قانونی به كنسولگری مربوط ارسال می گردد ـ نتیجه احكام و تصمیمات دادگاهها و مراجع خارجی در مواردی كه قانوناً باید در اسناد سجلی یا دفتر كنسولگری ثبت شود در صورت توافق طرفین یا در صورت وصول اعتراض در مهلت مقرر بلااشكال است والا موكول به اعلام رأی قطعی دادگاه شهرستان تهران خواهد بود . 
بنابراین طبق تبصره قانونگزار سردفتر ایرانی را از ثبت چنین ازدواج بدون اجازه دادگاه منع نموده و برای او كیفر حبس مقرر نموده است ولی برای مأمور كنسولگری ایران تكلیف تعیین نموده است كه همین قدر كه طرفین اعتراضی نداشته ازدواج را به ثبت برساند حتی اگر امر بر خلاف قوانین ایران باشد و در مدت مقرر اعتراضی نشده باشد . 
به عبارت ساده به كسانی كه توانائی خرید یك بلیط هواپیما و رفتن به یكی از شیخ نشینهای خلیج فارس را دارند راه فرار از قانون را نشان داده است : 
چه در آن طرف مرز عمل نه جرم است نه غیر قانونی و حتی مأمور دولت شاهنشاهی ناگزیر است كه این عمل جرم را به رسمیت بشناسد آیا مفهوم حمایت خانواده همین است ؟ وقتی نویسندگان قانون حمایت خانواده این قدرت را ندارند كه تعهد زوجات با وجود خوف از اجرای عدالت را باطل یا غیر نافذ اعلام نمایند به چه مناسب دعاوی خانوادگی را قابل طرح در دیوان كشور نمی دانند تا از عبارت گنگ و مبهم آن لااقل دیوان كشور استنباط درست را نشان دهد مسئله اسناد سجلی و وظائف كنسولی كه دارای اصول و ضوابط صحیح در قانون مدنی و ثبت احوال است چه ارتباطی به قانون حمایت خانواده دارد كه برخلاف اصول و موازین قانونی چنین تبصره ای نوشته شود . 
فقهای اسلامی بیش از 1300 سال در مطالب حقوقی بحث و مطالعه نموده و حاشیه رفته اند آیا به طور نمونه می توان یك حاشیه را در جای غیر مناسب پیدا كرد . 
آیا بهتر نیست قبل از این كه تبصره تقلب آموزگار را به رسوائی كشد آن را حذف نمائیم و حل و فصل قضیه را به قوانین و اصول موجود قابل احترام در حقوق بین المللی خصوصی واگذار نمائیم . 
از هم آهنگی دستگاه قانون نویسی و قانونگزاری و مردم در امر انقلاب باید به نفع اصول موازین قانونی استفاده كرد والا مسئله عنوان سوء استفاده را پیدا خواهد كرد . 
10ـ رعایت نظم عمومی نه فقط تكلیف محاكم است بلكه كلیه مجریان قانون و مأمورین دولت وحتی افراد عادی ناگزیر به رعایت آن می باشند نظر به این كه ماده 1001 قانون مدنی مقرر داشته است « مأمورین كنسولی ایران در خارجه نسبت به ایرانیان مقیم حوزة مأموریت خود وظائفی را كه به موجب قوانین و نظامات جاریه به عهده دائر سجل احوال مقرر است انجام دهند » 
و ماده 30 قانون ثبت احوال می گوید « وظائف آمار و ثبت احوال را نسبت به اتباع ایران مقیمین خارج مأمور وزارت امور خارجه مطابق آئین نامه مخصوصی كه به تصویب هئیت وزیران می رسد انجام خواهند داد» و در اجرای ماده اخیر نظام نامه خاصی تحت عنوان نظام نامه سجل احوال مخصوص اتباع ایران مقیمین خارجه در 21 فروردین 1308 به تصویب هیئت وزراء رسید و بعداً بدون توجه به ماده مزبور مقررات مربوط ضمن نظام نامه كلی قانون سجل احوال درآمده است و این نظام نامه در مورد وظائف مأمورین وزارت امور خارجه در فصل سوم ازدواج و طلاق ـ دستور تنظیم اسناد سجلی و ثبت وقایع چهارگانه اتباع ایران مقیم خارجه در نمایندگی های شاهنشاهی صراحت دارد « ثبت وقایع ازدواج و طلاق و رجوع و بذل مدت طبق مدارك ابرازیه صادره از طرف مقامات رسمی و صلاحیتدار محلی با رعایت قانون ازدواج و ماده الحاقیه آن به استناد ماده 1001 قانون مدنی به عمل می آید » 
بنابراین مأمور كنسولی وزارت امور خارجه مكلف به رعایت قانون ازدواج نیز بوده اند و هم اكنون قانون حمایت خانواده نیز مكمل قانون ازدواج شناخته شده و مأمورین كنسولی نمی توانند برخلاف صریح قانون حمایت خانواده مبادرت به ثبت ازدواج نمایند گرچه به لحاظ خروج از عنوان سردفتری مشمول مجازات مقرر برای سردفتر نمی شود لیكن ناچار به رعایت قوانین مربوط به نظم عمومی می باشند . 
11ـ جمعی را عقیده بر آنست كه امكان اختیار همسر دوم این معنی را دارد كه دو زن داشتن خلاف نظم عمومی نیست وبا اعتقاد به صحت نكاح دوم باید پذیرفت كه جلوگیری از ثبت آن بدون مجوز است و مأمورین ثبت ازدواج چه در داخل و چه در خارج كشور نمی توانند از ثبت آن خودداری كنند » و چون متأسفانه این عده در اكثریت می باشند ناگزیریم اشاره نمائیم كه اعتقاد مزبور اجتهاد در مقابل نص است . 
وقتی قانون حمایت خانواده صریحاً می گوید « مرد نمی تواند با داشتن همسر دوم اختیار كند » اصل یك زن داشتن است وحكم موارد استثنائی را نمی توان به عنوان قاعده بیان نمود و به صورت اصل پذیرفت . 
12ـ به علاوه در قبال مقررات مربوط به نظم عمومی نمی توان وجود قانون و مجاز بودن عمل را مستمسك قرار داد وقتی قانونگزار بدون اجازه دادگاه ازدواج مجدد را صریحاً منع كرد و برای مرتكب مجازات تعیین نمود و بین مباشر و شریك و معاون نیز تفاوتی قائل نگردید . 
بدون تردید موضوع از مسائل نظم عمومی است و مجاز بودن عمل در عرف و مذهب نمی تواند مؤثر واقع شود اما صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه كه به نظر عده ای محل تردید نیست بالعكس جای بحث و گفتگو دارد . 
13ـ چه در ایران ازدواج و طلاق جنبه مذهبی دارد وقتی علمای شیعه عدالت را شرط استیفاء عدد می دانند و در مسئله عدالت نیز پا را از عدالت مادی فراتر گذاشته و عدالت عاطفی را نیز لازم ضروری بدانند در حقیقت اختیار دو زن در مذهب شیعه طرد شده است و اصل یك زن داشتن است ولی جنبه مذهبی موضوع را مورد بحث قرار نمی دهیم و به بحث مدنی و حقوقی اكتفاء می نمائیم و هر جا كه تكلیف قضیه از نظر مدنی مجمل باشد برای رفع ابهام و اجمال ناگزیر به مراجعه به قوانین شرعی می شویم . 
در مسئله مورد بحث صحت ازدواج دوم بدون اجازه دادگاه یك امر مسلم نیست تا برخلاف قوانین و مقررات نظم عمومی در صدد برآیند كه ازدواج دوم را به رسمیت بشناسند . 
14ـ اجازة در امر ازدواج قاعده نوظهوری نیست و به طور كلی این قبیل اجازه ها را در شرع اسلام و قانون مدنی می توان به دوگروه متمایز تقسیم نمود . 
الف ـ اجازه های مذكور در فصل سوم ( در موانع نكاح ) قانون مدنی . 
ب ـ اجازه های قید شده در سایر فصول قانون مدنی از جمله فصل دوم قابلیت صحیح ازدواج نظیر اجازه معافیت از شرط سن كه نمی توان عدم وجود چنین اجازه ای را از موجبات بطلاق نكاح شناخت . 
15ـ ولی اجازه هائی كه در فصل موانع نكاح ذكر گردیده یا موجب قانون حمایت خانواده صریحاً از موانع نكاح شناخته شده بنابر اصل در صورتی كه رعایت نشود موجب نشود موجب بطلان نكاح خواهد گردید مگر این كه از فحوای عبارت قانون خلاف آن استنباط به طور مثال ماده 1060 قانون مدنی كه در فصل موانع نكاح آمده است می گوید « ازدواج زن ایرانی با تبعه خارجه در مواردی هم كه مانع قانونی ندارد موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » . 
گر چه جمله « موكول به اجازه مخصوص از طرف دولت است » موهم آنست كه نكاح متوقف به اجازه دولت می باشد و چنانچه اجازه ندهد باطل خواهد بود ولی با توجه به آن كه اجازه دولت از اركان صحت نكاح نمی باشد باید معتقد بود كه نكاح مزبور بدون اجازه دولت نیز صحیح است . 
16ـ بالعكس در ماده 1049 مذكور در همین فصل كه مقرر گردیده است هیچ كس نمی تواند دختر برادر زن و یا دختر خواهر زن خود را بگیرد مگر با اجازه زن خود . 
در ماده مزبور جمله « هیچ كس نمی تواند دختر خواهر زن خود را بگیرد صراحت در منع داشته و از مقررات آمده است و عدم رعایت آن موجب بطلان عقد از نظر قانونی خواهد گردید و تصور نمی رود كه شرعاً چنین ازدواجی را بتوان صحیح دانست و به نظر می رسد كه فقدان رضایت زن موجب بطلان خواهر زاده یا برادرزاده خواهد گردید . 
بین فقهای امامیه در این مورد چند قول است . 
نخستین قول بطلان ازدواج است كه حتی اجازه بعدی زن را نیز مؤثر نشناخته اند زیرا طبق اصل صحت نكاح مشروط به اجازه زن است و شرط باید در زمان وجود مشروط محقق باشد . 
قول دیگر منتسب به شیخان ( شیخ مفید و طوسی) كه نكاح شوهر با برادر زاده و خواهر زاده زن را صحیح دانستند ولی زن اول 
( عمه و خاله ) می توانند این ازدواج دوم را را فسخ كنند زیرا بدون اجازه او واقع شده است و برگشت این اختیار زن اول در حقیقت به بطلان است . 
نظر سوم آنست كه زن ( عمه یا خاله ) می توانند نكاح خود را فسخ كنند یا عقد برادر زاده و خواهر زاده را فسخ نمایند بدون این كه احتیاج به طلاق داشته باشد باز فسخ نكاح دوم بدون نیاز به طلاق بازگشت به بطلان است بنابراین از مجموع نظرات فقها استنباط می شود كه عقد دوم بدون اجازه زن صحیح نیست . 
17ـ طرز انشاء ماده 17 قانون ازدواج 1353 درست همان طرز انشاء ماده 1049 قانون مدنی است بدین معنی كه می گوید « مرد نمی تواند با داشتن زن همسر دوم اختیار كند » بنابراین قانون صراحت در منع دارد جزو مستثنیات ماده مزبور یكی هم اجازه زن است كه این اجازه درست مشمول حكمی است كه در ماده 1049 قانون مدنی بدان اشارات رفت . 
اعتبار اجازه زن در صحت نكاح مجدد حتی مانند خیار فسخ حق نمی باشد تا زن بتواند آن را ساقط كند بلكه حكم و از قوانین آمده است . 
به همین جهت اجازه زن به تنهائی كافی نیست بلكه این دادگاه است كه باید امكان اجرای عدالت را تحقیق كند و سپس اجازه دهد . 
18ـ به نظر عده ای قانون حمایت خانواده یك قانون شكلی است و از نظر صحت و بطلان نكاح باید منحصراً به قانون مدنی رجوع كرد به عبارت دیگر قانون حمایت خانواده را وارد برقانون مدنی نمی توانند به نظر ما بدون تردید قانون حمایت خانواده یك قانون ماهوی است قانونی است كه شرائط ماهوی ازدواج وطلاق و رجوع را معین كرده است و در بسیاری از موارد با قانون مدنی تعارض دارد و چون وارد بر قانون مدنی است ناگزیر به رعایت آن می باشیم كما این كه ماده 1149 قانون مدنی می گوید « رجوع در طلق به هر لفظ یا فعلی حاصل می شود كه دلالت بر رجوع كند مشروط بر این كه مقرون به مقصد رجوع باشد » . 
در صورتی كه تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده می گوید « طلاقی كه به موجب این قانون و بر اساس گواهی عدم امكان سازش واقع می شود فقط در صورت توافق كتبی طرفین در حال عده قابل رجوع است » 
19ـ پس بنابر تعریف قانون حمایت خانواده در رجوع طلاق به این دیگر نمی توان گفت هر لفظ و فعلی كه دلالت بر رجوع كند و مقرون به مقصد رجوع باشد رجوع شناخته می شود بلكه حتماً توافق كتبی طرفین شرط است ( بنابراین بستگی به اراده مرد تنها ندارد به علاوه باید در زمان عده باشد به ثبت هم برسد و این كتبی بودن از شرائط صوری نیست بلكه از شرائط ماهوی است و به عبارت ساده رجوع مذكور در تبصره قانون حمایت خانواده یك عقد تشریفاتی است همان طور كه طلاق باید با تشریفات مقرر قانونی به عمل آید و بدون تشریفات باطل چنین رجوعی نیز بدون این كه با توافق كتبی باشد باطل می باشد 
20ـ بنابراین می بینیم كه شرائط ماهوی رجوع مذكور در تبصره ماده 8 قانون حمایت خانواده با قانون مدنی اختلاف دارد و جمع بین این دو مشكل است و باید یكی را ناسخ دیگری بدانیم . 
و حال آن كه ماده 1 قانون ازدواج 1310 و اصلاحی 1316 كه مقرر داشته است « هر مردی كه در غیر دفاتر رسمی ازدواج و طلاق مبادرت به ازدواج و طلاق و رجوع نماید به یك تا شش ماه حبس تأدیبی محكوم می شود » ماده مزبور با وجود این كه عدم ثبت رجوع را جرم شناخته است ولی متعرض ماهیت رجوع نشده و می توان طبق قانون مدنی مبادرت به رجوع نمود و سپس آن را به ثبت رساند و جمع این دو قانون بلا اشكال است ولی پس از تصویب قانون حمایت خانواده دیگر نمی توان با پرت نمودن یك سنگ به خانه زن مطلقه گفت كه رجوع به عمل آمده است بلكه توافق طرفین و كتبی بودن آن ضروری است . 
21ـ تغییر شرائط ماهوی ازدواج و طلاق نه تنها در قانون مدنی مؤثر است بلكه در مواردی كه ارجاع به شرع هم پیش بینی شده نیز تولید اشكال می نماید . 
بدین معنی كه اگر یك رجوعی را كه فاقد شرائط مذكور در قانون حمایت خانواده است یعنی موافقت طرفین جلب نشده و به ثبت نرسیده است به شرع ارجاع نمائیم طبعاً حاكم شرع نمی تواند چنین رجوعی را خلاف شرع بشناسد و ناگزیر است كه آن را قبول نماید و حال آن كه به حكم قانون از شناسائی چنین رجوعی ممنوع می باشیم . 
گو این كه ما معتقدیم كه اختلاف در رجوع را محاكم برخلاف قانون به دادگاه شرع ارجاع می نمایند و برای روشن شدن مطلب اشاره می كنیم . 
22ـ كه صلاحیت محاكم شرع منحصر است به : 1ـ دعاوی راجع به اصل نكاح و طلاق و می دانیم كه فسخ نكاح طلاق نكاح طلاق نیست و رجوع نیز اصل نكاح نمی باشد بلكه بازگشت به نكاح سابق است . 
در مورد فسخ نكاح آقای دكتر سید حسن امامی می گوید « فسخ نكاح اگر چه عقد را مانند طلاق از زمان اعلام برهم می زدند ولی تأسیس جداگانه غیر از طلاق است و بدین جهت طبق ماده 1132 قانون مدنی در فسخ نكاح رعایت ترتیباتی كه برای طلاق مقرر است شرط نیست فسخ نكاح بدون تشریفات صوری كه در طلاق رعایت آن لازم می باشد از قبیل نبودن در مطهر مواقعه و در عادت زنانگی و حضور دو شاهد عادل محقق می گردد فسخ نكاح مانند فسخ معاملات به وسیله قصد انشاء تحقق پیدا می نماید و احتیاج به رسیدگی دادگاه و اثبات وجود حق مزبور نمی باشد » . 
23ـ رجوع نیز یك تأسیس حقوقی غیر از ازدواج است و به همین جهت نیازی به شرائط تحقق ازدواج ندارد مؤید این نظر نص صریح ماده 1149 قانون مدنی است به علاوه قانونگزار ایرانی در قانون ازدواج علاوه بر نكاح و طلاق از رجوع نیز همه جا جداگانه نام برده است و برای روشن شدن مطلب به یك رأی مستدل دیوان كشور اشاره می نمائم : 
24ـ زنی درخواست گواهی حصر وراثت نسبت به دختر متوفی خود نموده و در خلال امر مردی به طرفیت او اعتراضی به حصر وراثت نموده كه شوهر بانوی متوفات بوده است و به علت اختلاف زوجیت قرار ارجاع امر به دادگاه شرع صادر گردیده و دادگاه شرع در تاریخ 6/7/50 زوجیت بین معترض و بانوی متوفی را مسلم تشخیص داده است كه این حكم در دادگاه تجدید نظر شرع نیز تأیید شده است و دادگاه بخش معترض را نیز جزء وراث شناخته و بر اثر پژوهش خواهی دادگاه شهرستان نیز حكم مزبور را تأیید كه از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است به موازات جریان مزبور معترض دادخواستی به دادگاه شهرستان به خواسته اثبات زوجیت با بانوی متوفات فوق الذكر تقدیم و دادگاه شهرستان نیز به علت حدوث اختلاف بین داماد و مادرشوهر در زوجیت دختر متوفات موضوع را به دادگاه شرع ارجاع نموده و به شرحی كه گذشت دادگاه شرع و تجدید نظر آن زوجیت مرد را با زن متوفات احراز نموده و بر اثر این حكم دادگاه شهرستان حكم به اثبات زوجیت صادر كه در دادگاه استان تأیید و از آن درخواست رسیدگی فرجامی شده است . 
هر دو پرونده به شعبه هفتم دیوان كشور ارجاع شده است . 
25ـ شعبه هفتم دیوان كشور در تاریخ 17/6/53 ضمن رأی فرجامی در پرونده 9/5667 و 19/568 و 8/5666 و 1/5684 چنین رأی داده است « در مورد دادخواست حصر وراثت فرجام خواه كه مورد اعتراض …………………………………………………………. 
واقع گردیده و شعبه دوم دادگاه شهرستان تهران مبادرت به صدور رأی فرجام خواسته نموده این اشكال اساسی وارد است كه تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی با مواد قانونی تكلیف دادگاه است » و دعوی عنوان شده حصر وراثت و اعتراض برآن از دعاوی مربوط به احوال شخصیه وتعیین سهم الارث است ونه اختلاف در اصل نكاح و طلاق و اصولاً اقامه دعوی مربوط به احوال شخصیه علیه وراث متوفی محملی ندارد و اختلاف در اصل نكاح و طلاق و رجوع بین زوجین در زمان حیات آنها قابل ارجاع به محكمه شرع است و فقها اسلامی نیز مسائل و احكام مورد را پس از فوت زوجین عنوان شده درمبحث ارث موردبحث قرارداده اند نه در مبحث نكاح و طلاق و اختلاف در اسباب ارث ( اعم از سببی و نسبی ) در صلاحیت دادگاه بخش نیست تا بتواند آن را به دادگاه شرع ارجاع نماید و اساساً ارجاع به دادگاه شرع كه یك دادگاه اختصاصی است امری است استثنائی و قابل تفسیر موسع نمی باشد لذا با توجه به قسمت اخیر ماده 532 آئین دادرسی مدنی اعتراض فرجام خواهی وارد به نظر می رسد و نظر به بند 2 ماده 16 آئین دادرسی مدنی كه رسیدگی به كلیه حقوق غیر مالی مثل تولیت و نسبت و نسب و وصایت از صلاحیت دادگاه بخش خارج گردیده است گر چه تبصره ماده مزبور فقط در مورد اختلاف در نسب كه یكی از موارد مذكور در بند 2 می باشد تكلیف پرونده حصر وراثت را تعیین نموده و در سایر موارد به سكوت برگزار شده است ولی این سكوت رافع حكم صریح ماده 16 مبنی بر عدم صلاحیت دادگاه بخش در مورد كلیه حقوق غیر مالی نمی باشد صرفنظر از این كه سبب در فرهنگ فارسی به معنای قرابت ( اعم از سببی و نسبی ) وهمچنین به معنای زن و همسر آمده است اساساً اختلاف در سبب و نسب در گواهی حصر وراثت اثر یكسانی دارد و عدم ذكر سبب در تبصره كه یك مسامحه لفظی است تابع تفسیر علمی و آزاد و تبصره مزبور می باشد و حكم تبصره در مورد سبب و نسب هر دو جاری است و چون رسیدگی دادگاه بخش در حقوق غیر مالی برخلاف صلاحیت ذاتی آن دادگاه است و رسیدگی دادگاه شهرستان نیز به عنوان مرجع پژوهشی و تأیید رأی فرجام خواسته نقض می گردد . 
و نظر به این كه رأی دیگر فرجام خواسته در موارد درخواست آقای …………………………………………………………………… به اثبات زوجیت با بانوی متوفی به طرفیت مادر او كه منتهی به رأی دادگاه شهرستان و تأیید دادگاه استان گردیده به شرحی كه گذشت از دعاوی مربوط به اسباب ارث تشخیص می شود و نمی توان آن را به عنوان اختلاف در اصل نكاح و طلاق به دادگاه شرع ارجاع نمود و رأی مزبور نیز مخالف با موازین قانونی است لذا نقض و از لحاظ این كه هر دو پرونده ارتباط كامل داشته و مربوط به یك موضوع است كه در هر دو مورد به هر حال دادگاه شهرستان اظهار نظر نموده است رسیدگی به هر دو مورد به شعبه دیگر دادگاه استان ارجاع می گردد . » 
26ـ در رأی مزبور نكات زیر شایان توجه است : 
الف ـ تشخیص و تطبیق عناوین دعاوی و تطبیق با مواد قانونی تكلیف دادگاه است و در این امر دادگاه تابع واقع و نفس الامرقضایا است نه عنوان مطلب از طرف اطراف دعوی بنابراین دعوی عنوان شده تحت عنوان اثبات زوجیت را دیوان كشور به علت این كه اختلاف بین زن و شوهر نیست بلكه بین شوهر و مادر زن و نسبت به ازدواج زنی است كه فوت نموده دیوان كشور یك دعوی حصر وراثت و تعیین سهم الارث تشخیص داده است و به همین جهت دعوی را صرفنظر از این كه رجوع مربوط به اصل نكاح و طلاق نمی باشد در صلاحیت دادگاه شرع ندانسته است . 
27ـ مستند و متكای این تشخیص دیوان كشور نظر فقهای اسلامی است بدین معنی كه روش فقها این بوده است كه در باب و فصل طلاق و نكاح نه تنها اصل نكاح و طلاق را مورد نظر قرارداده بلكه تحت عنوان فرع مسائل جنبی را نیز مورد بحث و گفتگو قرار داده اند ولی هیچ یك از فقها ذیل عنوان طلاق و نكاح نه به عنوان اصل و نه به عنوان فرع متعرض مسئله مورد نزاع نشده اند بلكه این مسئله را در باب ارث مورد توجه قرار داده اند . 
بنابراین ادعای رجوع به میت در زمان حیات او ارتباطی به موضوع طلاق و نكاح ندارد و از مسائل ارث است و این امر ناشی از تصادف و اتفاق نیست بلكه كمال دقت فقها را می رساند كه به مسئله ای كه امروز از آن به عنوان گردآوری علمی قوانین نام می بریم ( كد یفیكاسیون ) فقها توجه داشته و هر موضوعی را به جای خویش مورد بحث و گفتگو قرار داده اند . 
28ـ نكته دوم آنست كه دیوان كشور دعاوی غیر مالی را از مالی تفكیك نموده و آنها را تابع احكام متفاوت شناخته است . 
چه حق و به اعتباری دعوی از جهت ارزش مالی به حقوق دعاوی مالی و غیر مالی تقسیم می شود . 
الف ـ حق مالی آنست كه اجرای آن مستقیماً برای دارنده منفعتی ایجاد نماید كه قابل تقویم به پول باشد و حق مالی قابل اسقاط و انتقال به غیر است . 
ب ـ حق غیر مالی آنست كه اجرای آن منفعتی را كه مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد نمی نماید مانند حق نبوت ـ زوجیت و امثال آن بدون تردید بعضی از حقوق غیر مالی به طور غیر مستقیم متضمن منافع مالی است كه قابل تقویم به پول می باشد ولی این امر آن را به حق مالی تبدیل نمی كند مانند زوجیت كه ایجاد حق نفقه برای زوجه و توارث برای زوجین می نماید كه خود قابل تقویم به پول است . 
حقوق غیر مالی در حقیقت بستگی به ذات شخص دارد و می توان از آن به حقوق شخصی تعبیر به شرط آن كه حقوق شخصی را در مقابل حقوق دینی نگیریم و از این جهت دچار اشتباه نشویم و برای اجتناب از این اشتباه است كه قانونگزار اصطلاح حقوق غیر مالی را به كار برده است . 
متأسفانه اكثر قضات و حقوقدانان ما حقوق غیر مالی را با حقوقی كه ارزیابی آن ضرورتی ندارد اشتباه نموده اند باید توجه داشت كه حقوق غیر مالی قابل واگذاری به غیر نمی باشد و بعضی از آنها به سبب مخصوصی قابل زوال است مانند زوجیت كه به وسیله فسخ نكاح و طلاق منحل می گردد و بعضی دیگر دائمی و غیر قابل زوال است مانند نبوت پاره ای از حقوق غیر مالی هم قابل اسقاط و بعضی غیر قابل اسقاط هستند . 
دیوان كشور از عنوان غیر قابل انتقال بودن حقوق غیر مالی استفاده نموده و اظهار نظر نموده است كه حقوق غیر مالی بستگی به ذات فرد داشته و نمی توان دعوای غیر مالی را به طرفیت وراث طرح نمود . 
بنابراین در صورتی كه زوجین زنده باشند می توانند دعاوی و اختلاف زناشوئی غیر مالی را از جمله نكاح و طلاق مطرح نمایند . 
قبول این فكر تحول عظیمی در روش قضائی و دعاوی دادگستری ایجاد نمود بدین معنی كه رابطه نبوت فقط بین پدر و فرزند یا مادر و فرزند قابل بحث و گفتگو است و اگر پدری رابطه فرزندی را قبول كرد سایر وراث حق انكار نسب را ندارند و این دعوی از آنها مسموع نیست و حال آن كه دعاوی بسیار تاكنون در دادگستری طرح گردیده كه پدر برای فرزند خود شناسنامه گرفته و او را به رسمیت به فرزندی شناخته ولی بعد از فوت او سایر ورثه در مقام انكار نسب برآمده اند بدون این كه نسبت به شناسنامه و یا شناسائی ا طرف پدر و مورث خود تردید یا انكاری بنمایند . 
به هر حال برای نخستین بار دیوان كشور نكاح و طلاق را موقعی قابل ارجاع به شرع دانسته كه طرفین در قید حیات باشند و در صورت فوت یكی از آنها دعوی را دعوای مالی وارث شناخته و بدیهی است قابل ارجاع به شرع نیست كه این امر در دیوان كشور خود محل بحث و گفتگو است . 
29ـ ولی اعتقاد ما آنست كه دعاوی غیر مالی به علت قابل انتقال بودن قابل طرح علیه ورثه نیست و از عبارت فقها این مطلب به خوبی استنباط می شود قانونگزار ایرانی نیز به این نكته توجه كافی داشته است كه برای مثال به قانون راجع به انكار زوجیت مصوب 1311 اشاره می نمائیم قانون مزبور چنین می گوید : 
ماده 1ـ هر گاه مردی در مقابل دعوای زن راجع به حقوق مای ناشی از عقد ازدواج اعم از صداق و نفقه و غیره انكار زوجیت كند و بعد معلوم شود این انكار بی اساس بوده محكمه ای كه به دعوای مالی رسیدگی می نماید مرد را علاوه بر تأدیه حقوق مالی به 11 روز الی دو ماه حبس تأدیبی و پانصد تا هزار ریال جزای نقدی محكوم خواهد نمود حكم فوق درباره كسانی نیز جاری است كه پس از فوت مرد طرف دعوی منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد و ازدواج شده با علم به زوجیت زن آن را انكار نمایند » . 
قانونگزار در ماده مزبور حكم زمان حیات زوجین را از حكم در زمان فوت یكی از آنها جدا نموده است . 
در مورد اول یعنی در قبال دعوی مرد در مقابل زن كلمه انكار زوجیت را به كار برده است ولی در مورد دو پس از فوت مرد جمله منكر ارث یا حقوق مالی دیگر ناشی از عقد ازدواج و طلاق به كار رفته است به عبارت ساده در زمان حیات طرفین دعوی زوجیت را به عنوان یك دعوی غیر مالی قابل طرح دانسته و در مورد دوم فقط دعوی ارث یا حقوق مالی را قابل گفتگو شناخته است . 
ماده 2 قانون مزبور صراحت بیشتری دارداین ماده می گوید « زنی كه برخلاف واقع ادعای زوجیت و مطالبه حقوق مالی ناشی از ازدواج كرده و همچنین كسی كه به عنوان قائم مقام قانونی زنی برای مطالبه حقوق مالی ناشی از عقد ازدواج اقامه دعوی نماید . » 
كه در مورد اول یعنی در زمان حیات زن ادعای زوجیت به كار رفته است ولی در مورد قائم مقام این زن فقط از حقوق مالی ناشی از ازدواج سخن به میان آمده است بدون تردید ماده مزبور انكار زوجیت را از مسائل نظم عمومی شناخته است و به نظر ما بهتر است این تحول كه موافق نظم عمومی است مورد قبول واقع شود . 
30ـ نكته دیگر آنست كه هر گاه دادگاهی برخلاف قواعد صلاحیت ذاتی وارد دعوائی بشود مرتكب نقص یكی از قوانین آمده شده چه صلاحیت ذاتی از قواعد اساسی است و عدم صلاحیت ذاتی باطلی است كه حق نمی شود . 
علمای حقوق رشته آئین دادرسی می گویند قانون سابق دادگاه بخش را نسبت به امور راجع به دادگاه شهرستان ذاتاً غیر صالح دانسته ولی قانون تشكیلات 1307 كه موجبات افتراق بین دادگاه بخش و شهرستان را تخفیف داد آئین دادرسی 1318 را به دنبال خود كشید و ماده 10 اعلام نمود « رسیدگی نخستین به دعاوی مدنی به دادگاههای شهرستان و بخش است جز در مواردی كه قانون مرجع دیگری معین كرده باشد » . 
بنابراین نتیجه گرفته اند كه عدم صلاحیت ذاتی بین دادگاه شهرستان و بخش تبدیل به عدم صلاحیت نسبی گردیده است . 
بنابر قاعده صلاحیت نسبی دعاوی بین این دو دادگاه تقسیم شده است بدین توضیح كه از بین دعاوی نخستین بعضی تصریحاً به دادگاههای بخش و بعضی را به دادگاههای شهرستان تخصیص داده و آنچه كه تخصیص داده نشده در صلاحیت دادگاههای شهرستاه گذاشته شده است ( آئین دادرسی مدنی دكتر متین دفتری صفحه 342 ) دیوان كشور در این رأی ـ ظاهراً برای نخستین بار عدم صلاحیت دادگاه بخش را در امور غیر مالی عدم صلاحیت ذاتی دانسته و رأی را به دین جهت نقض كرده است مستند رأی دیوان كشور ماده 16 قانون آئین دادرسی مدنی است ماده مزبور صراحت دارد كه « دعاوی زیر به دادگاههای بخش راجع نیست اگر چه خواسته در حدود نصاب آن باشد » . 
بنابراین دعاوی ارزش خواسته ملاك صلاحیت نیست تا بتوانیم گاهی اوقات آن را در صلاحیت دادگاه بخش بشناسیم منع صریح دادگاه بخش از ورود در این قبیل دعاوی و آمره بودن ماده 16 حاكی است كه قانونگزار از صلاحیت ذاتی صحبت می نماید هر چند كه ماده مزبور در آئین دادرسی ذیل مبحث صلاحیت نسبی آمده است . 
31ـ باید توجه داشت كه امور راجع به دادگاههای بخش بردو نوع است یكی عمومی و دیگری اختصاصی در قسمت اول مبنا و ملاك تصمیم میزان و بهای خواسته است كه تا میزان معین در صلاحیت دادگاه بخش است و زائی برآن راجع به دادگاههای شهرستان می شود كه آن میزان را حد نصاب دادگاه بخش خوانند قسمت اول در بند 1 ماده 13 آمده است و قسمت دوم بنده های 2 تا 11 ماده مزبور كه در این دعاوی نظر به بهای خواسته نیست و بعضی از آنها اساساً قابل ارزیابی نیستند و این نظر نداشتن به بهای خواسته و یا غیر قابل تقویم بودن را به غلط عده ای تعبیر به غیر مالی نموده اند كه تعبیری ناصواب است یك صلاحیت اضافی نیز در موارد 13 و 15 به دادگاه بخش دادگاه بخش داده است ولی بدون تردید ماده 16 بحث در عدم صلاحیت ذاتی دادگاه بخش می نماید . 
32ـ بالاخره در این رأی قطعی بودن تصمیم دادگاه شرع را دیوان كشور مانع رسیدگی به قانون بودن تصمیم نشناخته است . 
بدین معنی كه طبق ماده شانزدهم قانون محاكم شرع كه صریحاً می گوید « رأی محكمه شرعی كه مرجع رسیدگی است قاطع است به این طریق كه اگر رأی به مورد اعتراض داد محكمه ای كه دعوی را ارجاع به شرع كرده بود حكم خود را بر طبق حكم شرع صادر نموده و به موقع اجرا خواهد گذاشت وهر گاه محكمه شرع اعتراض را وارد و مؤثر دانست در ماهیت دعوی رسیدگی و رأی می دهد و محكمه عدلیه بر طبق آن حكم صادر نموده و به موقع اجراء می گذارد » بنابراین رأی دادگاه شرع قابل رسیدگی فرجامی نیست و دیوان كشور با قبول این امر و با قبول این كه قرار ارجاع به شرع نیز قابل فرجام شناخته نشده است وقتی دادگاه بخش را صالح برای رسیدگی به حقوق غیر مالی ندانسته و تخلف دادگاه را تخلف از صلاحیت ذاتی تشخیص داده است طبعاً نمی توانسته به قرار ارجاع این دادگاه ترتیب اثری بدهد . 
به همین جهت دیوان كشور از ماده 523 آئین دادرسی در این مورد استفاده نموده است ماده مزبور می گوید « هیچ قراری به تنهائی قابل رسیدگی فرجامی نیست مگر آنچه را كه قانون صریحاً اجازه داده باشد این امر مانع نخواهد بود از این كه در ضمن درخواست رسیدگی فرجامی از حكم نسبت به قرارهائی كه از دادگاه قبلاً صادر شده است اعتراض نمود » . 
و چون ضمن دادخواست فرجامی به قرار ارجاع امر به شرع كه غیر قابل فرجام است اعتراض شده دیوان كشور حق داشته كه رسیدگی نموده و این قرار را كه اساس و پایه كار است و غیر قانونی بوده نقض نماید . 
بنابراین قطعی بودن احكام و قرارهای مراجع اختصاصی و غیر دادگستری مانع رسیدگی به قانون بودن این احكام و قرارها نمی باشد 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: دوشنبه 28 اردیبهشت 1394 ساعت: 9:22 منتشر شده است
برچسب ها : آیا ازدواج و طلاق و رجوع ایرانیان مقیم خارج بدون اجازه دادگاه قابل ثبت است ؟,ازدواج و طلاق,ایرانیان مقیم خارج,

محقق و كارشناس :
ناهید نورشرق 
كارشناس امور اسناد و املاك استان اصفهان

معنا و مفهوم لغوی افراز:
افراز دعوی شریك ملك مشاع بر شریك به منظور تقسیم مال مزبور در صورت عدم تراضی بر تقسیم دعوی افراز  به قرینه تقابل بین ((خواسته مالی)) و غیر آن در ماده 684 آئین دادرسی مدنی و شق سوم ماده 71 آئین نامه قانون وكالت دعوی مالی است در دعوی افراز علی ای حال مالكیت متقاضیان افراز احراز می شود .

قانون افراز و املاك مشاعی
ماده (1):
افــراز امــلاك مشاع كه جریان ثبتی آنها خاتمه یافته اعم از اینكه در دفتر املاك ثبت شده یا نشده باشد ، در صورتی كه مورد تقاضای یك یا چند شریك باشد با واحد ثبتی محلی خواهد بود كه ملك مذكور در حـوزه آن واقع است . واحد ثبتی با رعایت كلیه قوانین و مقررات ملك مورد تقاضا را افراز می نماید.
تبصره :
نسبت به ملك مشاع كه برای آن سند مالكیت معارض صادر گردیده ، تا زمانی كه رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.
ماده (2)
تصمیم واحــد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یك از شركاء در دادگاه شهرستان محل وقوع ملك است مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابـــلاغ تصمیم مورد اعتراض می باشد . دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی كــرده و حكم مقتضی صادر خواهد نمود ، حكم دادگاه شهرستان قابل شكایت فرجامی است .
ماده (3)
هزینه تفكیك مقرر در ماده‌150 قانون اصلاحی ثبت اسناد و املاك در موقع اجرای تصمیم قطعی بر افراز به وسیله واحد ثبتی دریافت خواهد شد.
ماده (4)
ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیرقابل افراز تشخیص شود با تقاضای هر یك از شركاء به دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود.
ماده (5)
ترتیب رسیدگی واحد ثبتی و ابلاغ اوراق و ترتیب فروش املاك غیرقابل افراز و تقسیم وجوه حاصل بین شركاء و به طور كلی مقررات اجرایی این قانون طبق آیین نامه ای خواهد بود كه به تصویب وزارت دادگستری می رسد.
ماده (6) 
پرونده های افراز كه در تاریخ اجرای این قانون در دادگاه ها مطرح می باشد كماكان مورد رسیدگی و صدور حكم قرار می گیرد ولی اگر خواهان افراز بخواهد دعوی خود را در واحد ثبتی مطرح كند باید دعوی سابق را از دادگاه استرداد نماید.

رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی كشور شماره 3530ردیف 59/29-7/2/1360 :
نظر به اینكه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آنها طبق قسمت اخیر ماده 313 قانون امور حسبی مقرر داشته است كه در تقسیم تركه اگر بین وراث، محجور یا غایب باشد به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل آید و با توجه به ماده 326 همین قانون كه به موجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم تركه در مورد تقسیم سایر اموال نیز ساری خواهد بود و نظر به اینكه ماده یك قانون افراز و فروش املاك مشاع كه قانون عام است و بر طبق آن افراز املاكی كه جریان ثبتی آنها خاتمه یافته است در صلاحیت واحد ثبتی محل شناخته شده علی الاصول ناسخ ماده 313 قانون امور حسبی كه قانون خاص است نمی باشد نظر شعبه پنجم دیوان عالی كشور كه تقسیم املاك محجورین و غایب مفقود الاثر را از  صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است صحیح ومطابق با موازین قانونی است .
این رای بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیر ماه 1328 برای شعب دیوان عالی كشور و دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

پرسش و پاسخ پیرامون موضوع افراز                                                                                                                                                   
سؤال  اول

در مواردی كه پلاكی دارای مالكین متعددی باشد ( بیش از 100 نفر) و خواهان نتواند اسامی و آدرس آنها را تهیه كند به چه شكلی عمل شود ؟

پاسخ :متقاضی یا متقاضیان بایستی  تقاضای خــود مبنی بر افراز را ضمن تعیین مشخصات كامل و آدرس سایرمالكین مشاعی ملك به ثبت محل وقوع ملك تسلیم دارند .در غیر اینصورت به نظر می رسد می بایست متقاضی از طریق ماده 212 قانون آیین دادرسی مدنی ، دادخواست تامین دلیل به مرجع قضایی ارائه نماید .

سؤال دوم
منظور از تطبیق در خواست با مقررات (ماده 5) چیست ؟ آیا همان عملیات مقدماتی است یا خیر ؟
پاسخ :به نظر می رسد ، عملیات مقدماتی و تشریفات عملیات افراز است كه با صحت تا مرحله پایان عملیات مقدماتی كه همان تحدید حدود است طی شده باشد و از حیث طول و ابعاد و مساحت با مجاورین تطبیق گردیده باشد و نیز حقوق ارتفاقی ملك نسبت به مجاورین و بالعكس تعیین گردیده باشد.                              

سؤال سوم
در صورتی كه بخواهیم قطعه ای را در پلاك برای كسی اختصاص دهیم نحوه عمل مشخص نیست آیا بر اساس مالكیت باشد یا بر اساس ارزش معاملاتی یا ارزش واقعی ؟

پاسخ : بر اساس مالكیت افراد و مرغوبیت ملك صورت می گیرد .

سؤال چهارم
چه كسی می تواند در خواست افراز بدهد ؟
پاسخ :هر شریك الملكی یا قائم مقام قانونی آنها و صغیری هم كه حكم رشد داشته باشد می تواند در خواست نماید . در غیر اینصورت طبق رای وحدت رویه هیات عمومی دیوانعالی كشور به شماره 3530-7/2/1360 ردیف 29/59 هیئت عمومی ، تقسیم و افراز املاك محجورین و غایب مفقودالاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است و همچنین طبق نظریه شماره 135/7-8/2/66 درخواست تقسیم و افراز به طرفیت تمام مالكین مشاع اقامه می شود و اگر مال در تصرف شخصی باشد هر یك از مالكین به نسبت سهم خود حق مطالبه دارند .

سؤال پنجم
متقاضی بایستی تقاضابه اداره ثبت بدهد یا الزاما"برگ دادخواست ؟
پاسخ :ماده یك آئین نامه قانون افراز و املاك مشاعی صراحتا" به این موضوع اشاره می نماید كه ، الزاما" نیازی به ارائه برگ دادخواست نمی باشد . مسئول واحد ثبتی با وصول در خواست افراز ازطرف یك یا چند نفر از شركاء ملك مشاعی كه در حوزه ثبتی مزبور واقع شده رسیدگی به آن را به نماینده ثبت ارجاع می نماید .

سؤال ششم
آیا افراز در اداره ثبت باید با توجه به تصرفات باشد یا خیر ؟
پاسخ :طبق نظریه مشورتی شماره 4225/7-25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضی افراز یا سایر شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصمیم مسئول واحد ثبتی نبوده و مندرجات ماده 3 آیین نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتی بر ممنوعیت افراز در این مورد ندارد و به هر حال در این مورد مسئول واحد ثبتی مكلف به اتخاذ تصمیم بر طبق ماده 5 آیین نامه مذكور می باشد.

پس به نظر می رسد عدم تصرفات مانع افراز نباشد مشروط به اینكه تناسب وجود داشته باشد افراز بر اساس نحوه تصرفات ملك توسط خواهان و خوانده انجام می گیرد .
طبق نظریه مشورتی مورخ10/11/1344 متقاضی افراز باید دلایلی كه حاكی از سهم مالكانه او در ملك مورد درخواست افراز باشد ضمیمه درخواست نماید دلایل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت سند مالكیت سهم مشاع از ملك یا سند رسمی خریداری ملك خواهد بود .

سؤال هفتم
اگر متقاضی متصرف نبود تكلیف چه می شود؟
پاسخ :نظریه مشورتی شماره 4225/7 مورخ 25/9/1360 صرف فقدان تصرف متقاضی افراز یا سایر شركاء در ملك مشاع مانع افراز و اتخاذ تصمیم مسئول واحد ثبتی نبوده و مندرجات ماده 3 آیین نامه افراز و فروش املاك مشاع هم دلالتی بر ممنوعیت افراز در این مورد ندارد و به هر حال در این مورد مسئول واحد ثبتی مكلف به اتخاذ تصمیم بر طبق ماده 5 آیین نامه مذكور می باشد .                                                                  

سؤال هشتم
دعوت از خواندگان به چه صورتی است ؟
پاسخ :ماده 6 آیین نامه قانون افراز و فروش املاك مشاع :تصمیم واحد ثبتی به ضمیمه یك نسخه از صورت مجلس و فتوكپی نقشه افرازی ( در صورتی كه ملك قابل افراز اعلام شود) به كلیه شركاء ابلاغ می شود تا چنانچه اعتراضی داشته باشند وفق مقررات ماده 2 قانون افراز و فروش املاك مشاع به دادگاه شهرستان محل وقوع ملك تسلیم نماید .اما طبق نظریه مشورتی شماره 2454/7-7/6/1361 حضور تمام شركاء در موقع افراز ضرورت ندارد.

سؤال نهم
صورت جلسه بایستی  در محل نوشته شود یا در اداره ؟ اگر در اداره است چگونه به امضای حاضرین برسد؟
پاسخ :طبق نظریه مشورتی شماره  2454/7 مورخ7/6/1361  اصولا" حضور شركاء ملك در محل الزامی نیست و چنانچه تا پایان كار در محل حاضر بودند نقشه رسمی و صورت مجلس مربوط باید به امضای آنها برسد .

سؤال دهم
آیا  هر نقشه افرازی بایستی به مراجع مختلف ارسال شود ؟
پاسخ :طبق ماده 154 قانون ثبت  اقدام در جهت اجرای ناده 101 قانون شهرداری ها و ماده 6 شورای عالی معماری و شهرسازی ، همانگونه كه در تفكیك اقدام می شود در خصوص افراز نیز عمل گردد.                                       

سؤال یازدهم
در مواردی كه مورد افراز كمتر از حد نصاب است آیا بایستی نقشه ترسیم شود یا خیر ؟                                 
پاسخ :در این خصوص تصمیم گیرنده شهرداری  می باشد.

سؤال دوازدهم
آیا رئیس واحد ثبتی می تواند بدون ترسیم نقشه در صورتی كه ملك قابل افراز نیست رای صادر نماید؟
پاسخ :بله چنانچه رئیس واحد ثبتی بدوا" با توجه به وضعیت ملك ومالكیت مالكین تشخیص دهد كه ملك مورد نظر غیر قابل افراز می باشد نیاز به نقشه ترسیمی نمی باشد و رای رد صادر می نماید .     

سؤال سیزدهم
در قانون ثبت جایی ذكر نشده كه عملیات ثبتی خاتمه یافته است ،منظور از ختم عملیات ثبتی چیست ؟
پاسخ :منظور ماده 103 آیین نامه قانون ثبت و اتمام عملیات ثبتی طبق ماده 21 قانون ثبت می باشد.  

نظریه های مشورتی اداره حقوقی دادگستری در رابطه با افراز
نظریه  مشورتی  آیین دادرسی مدنی مورخ 10/11/1344                                                         
متقاضی افراز باید دلائلی حاكی از سهم مالكانه  او در ملك  مورد درخواست  افراز باشد ضمیمه دادخواست نماید دلایل مزبور در مورد املاك ثبت شده رو نوشت  سند  مالكیت سهم  مشاع  از ملك یا سند رسمی  خریداری ملك  خواهد بود  و اگر ملك مورد تقاضای افراز به ثبت  هم نرسیده  باشد رسیدگی به درخواست افراز اشكالی ندارد و استشهادنامه یا تصرفات  مالكانه  متقاضی افراز با رعایت ماده 35 قانون مدنی برای رسیدگی به در خواست افراز كافی می باشد بدیهی است اگر راجع  به اصل ملك دعوی  اعتراض بر ثبت مطرح باشد رسیدگی به درخواست  افراز موكول به تعیین تكلیف دعوی اعتراض  بر ثبت است.                      

نظریه شماره 6026/7-21/11/58
افراز ملك مشاع  ، به حكم  دادگاه انقلاب مجوز قانونی ندارد.

نظریه شماره 5389/7-23/10/59
افراز املاك مشاعی كه جریان ثبتی آن خاتمه نیافته است خارج از صلاحیت ادارات ثبت اسنادو املاك می باشد.

نظریه شماره 6561/7-20/3/60
ملكی كه نسبت  به آن سند مالكیت  صادر نشده و در حدود آن اختلاف باشد قابل افراز نیست. 

نظریه شماره 4225/7-25/9/60
نداشتن  تصرف در ملك مشاع مورد تقاضای افراز مانع از تقسیم و افراز آن بوسیله اداره ثبت نیست .

نظریه شماره 6561/7-20/3ا60
اگر سند  مالكیت صادر نشده  و دارای اختلاف حدود با مجاورین باشد قابل افراز نیست  زیرا باید قبلا" حدود و مشخصات  صحیح  آن با مجاورین  معلوم و مشخص و سپس افراز گردد.

نظریه شماره 2121/7-15/4/1361
اعتراض موضوع  ماده 2 قانون افراز و رسیدگی به آن تابع  مقررات و تشریفات كلی آئین دادرسی مدنی است كه در نتیجه  محتاج به تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی است لذا در صورتی كه مالكیت ، محل نزاع نباشد غیر مالی  محسوب است.

نظریه شماره2454/7-7/6/61
حضورتمام شركاءدر موقع افراز ضرورت ندارد.

نظریه شماره 455/7-28/1/62
دستور فروش ملك  غیر قابل افراز حكم نیست  تا قابل پژوهش یا فرجام باشد.

نظریه شماره‌1422/7-4/5/62
مطابق  ماده 4 قانون افراز و فروش املاك  مشاع مصوب  سال 1357 و ماده 9 آئین نامه  اجرائی ملكی كه به موجب  تصمیم  قطعی دادگاه   غیر قابل  افراز  تشخیص شود  با تقاضای  هریك از  شركاأ به دستور  دادگاه فروخته  می شود .بنابراین  در مورد فروش دادگاه حكم صادر نمی كند  بلكه  دستور فروش می دهد  و این دستور  فاقد اعتبار  قضیه محكوم  بها است  و در  مواردی كه دادگاه  احراز كند  حكم علیه غیر مالك مشاعی  صادر شده است  می تواند از صدور  دستور فروش  خودداری  نماید و در صورتی كه دستور  فروش قبلا"  صادر شده باشد  اجرای آن را متوقف  كند.

نظریه شماره 1745/7-12/7/62
در مورد افراز  و تقسیم  املاك فرقی  بین مالك ایرانی و مالك تبعه  خارجه نیست  و مقررات  آئین نامه استملاك  اتباع  خارجه لازم الرعایه  است.

نظریه شماره 3183/7-3/7/62

مرجع رسیدگی به اعتراض بر آراء و تصمیمات اداره ثبت  در مورد افراز املاك مشاع  موضوع  قانون افراز املاك مشاع  مصوب سال 1357 با التفات  به ماده 6 لایحه  قانونی  تشكیل دادگاههای عمومی شعب  حقوقی دادگاههای عمومی  می باشد .

نظریه شماره 135/7-8/2/66 
درخواست تقسیم  و افراز به طرفیت  تمام مالكین  مشاع اقامه  می شود و اگر مال در تصرف  شخصی باشد  هریك از مالكین به نسبت  سهم خود  حق مطالبه  دارند .

نظریه شماره 823/7-12/3/70
رای دادگاه در مورد افراز  ملك به هرتربیت  كه باشد ، اداره‌ ثبت مكلف  به اجرای آن است .

نظریه شماره 8083/7-24/12/75
افراز املاك  مشاع كه جریان  ثبتی آن خاتمه یافته است  در صلاحیت اداره ثبت است مگر بین مالكین محجور یا غائب  باشد یا تقاضای تقسیم ماترك  متوفی مطرح شود كه در این صورت در صلاحیت دادگاه عمومی خواهد بود .

بخشنامه ثبتی صادره، پیرامون موضوع افراز

بند 367-دعوت از نماینده و مهندس ثبت در دعاوی افراز
برای اینكه حكم افراز دادگاهها  در ادارات  و دوایر ثبت  از نظر  تطبیق حدود  و فواصل  معینه  در نقشه های  ثبتی و محدود ه اسناد مالكیت  و صورتمجلس  های تحدیدی ، اشكال  و اختلافی پیش نیاید  در مواردی  كه از دادگاه نماینده  و مهندس ثبت  به منظور  تشریك مساعی در افراز دعوت شود بایستی  نماینده و مهندس  به موقع   به دادگاه  اعزام گردد.

بند 371- تحدید املاك  مفروز كه دارای مشاعات است 
در موقع  تحدید حدود  املاك مفروز  كه دارای مشاعات نیز می باشد پس از تحدید  حدود مفروزات كه در اظهارنامه و آگهی تحدیدی  قید شده حدود مشاعات نیز تعیین و در صورتمجلس تحدیدی قید می شود .


بند 377- افراز ملك  مشاع كه قسمتی از آن مجهول  المالك  است در دادگاه 
هرگاه  نسبت به  ملكی  كه قسمتی از آن مشاعا" در خواست  ثبت شده  و بقیه  مجهول المالك  باشد رای قطعی دادگاه  بر افراز آن صادرشود ،چنانچه آگهی نوبتی قسمت  تقاضای ثبت شده  صادر نشده باشد  باید صدور  آگهی نوبتی  قسمت  تقاضای ثبت شده  صادر نشده  باشد  باید  صدور آگهی  نوبتی آن  و نیز پذیرفتن  در خواست  ثبت  سهام مجهول طبق حكم   مزبور صورت  گیرد  و در صورتی كه  آگهی نوبتی  قبلا" به نحو اشاعه   منشر شده بقیه اقدامات ثبتی  طبق رای  صادره تعقیب  و چنانچه سهم مشاعی  مزبور  مسبوق به  صدور  سند مالكیت  باشد مساحت و حدود و مشخصات  و حقوق ارتفاقی آن طبق  حكم قطعی  دادگاه  با  اشاره  به شماره حكم  در ملاحظات  ثبت ملك قید  و نسبت به  سهم مجهول المالك  به شرح فوق  عمل می شود .

بند  378-اجرای حكم افراز دادگاه 
واحد های ثبتی  در موقع  اجرای حكم افراز ضمن تطبیق مفاد حكم با  محدوده‌ثبتی و سند  مالكیت حدود و فواصل قطعات  را ضمن تنظیم  صورتمجلس تعیین و سپس  مبادرت  به صدور سند مالكیت می نمایند ، اخیرا" مشاهده شده است كه بعضی از  واحدها قبل   تطبیق مفاد حكم   با محدوده ثبتی  مبادرت به صدور سند  مالكیت  نموده اند  و نتیجتا"  قسمتی از  مورد  سند مالكیت  مالكیت صادره خارج از محدوده ثبتی  بوده  و به مجاورین  یا اموال عمومی  تجاوز شده  است لذا خاطر نشان  می نماید در موقع   اجرای احكام  قطعی افراز  دادگاهها باید قبل از هر اقدام مفاد حكم  و یا نقشه  كارشناس  كه ملاك  حكم افراز  بوده به دقت با وضع  محل و محدوده سند  مالكیت  تطبیق و پس از اطمینان به اینكه  كلیه قطعات  مورد حكم  داخل محدوده  ثبتی  و یا سند  مالكیت است مبادرت ، به صدور سند  مالكیت  و یا اقدام بعدی گردد.

بند 379-چگونگی افراز اراضی متعلق به سازمان مسكن
نظر به اینكه در ماده‌2 قانون  افراز و ثبت اراضی مربوط به سازمان  مسكن تصریح  به تنظیم صورت مجلس تحدید حدود شده است و تنظیم صورتمجلس مذكور حسب مقررات قانون ثبت پس از صدور آگهی تحدید  حدود از جهت اطلاع مجاورین  و صاحبان حق امكان پذیر است  .لذا انتشار آگهی تحدیدی  لازم به نظر می رسد و ادارات ثبت   پس از قبول  تقاضای ثبت  سازمان مسكن   با نتشار  آگهی تحدیدی  مبادرت و تحدید  حدود را انجام  و با رعایت  موازین قانونی  و احراز شرایط به صدور سند مالكیت  اقدام  و سپس بانتشار  آگهی نوبتی  بپردازند  و اقدام  اداره ثبت  در صدور سند  مالكیت مانع  این نیست كه معترضین  نسبت به تقاضای  ثبت  یا  تحدید حدود  نتوانند در مدت مقرر اعتراض خود را  تقدیم نمایند .

منبع : اداره ثبت اسناد و املاک اصفهان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:22 منتشر شده است
برچسب ها : بررسی قانون افراز و املاك مشاع (مصوب 22/8/1357 ),قانون افراز,املاك مشاع,قانون افراز و املاك مشاع,بررسی قانون,

رای وحدت رویه ردیف 69 /52 هیئت عمومی دیوان عالی كشور مورخ25 /4 /1370 (روزنامه رسمی13528 – 30 /5 /1370 ) راجع به بطلان عملیات دوران توقف و سرنوشت وصول طلب از طریق محاكم ویا ادارات ثبت .

دكتر محمد صفری

ممكن است طلبكار بدون وثیقه در دوران توقف مدیون از طریق اجری احكام دادگاه و یا اجرای ثبت موفق به وصول طلب خود بگردد.آیا میتوان این نحوه وصول طلب را مشمول فراز دوم ماده423 قانون تجارت نمود وآن را باطل اعلام كرد؟لازم است ابتدا سوابق امر را ملاحضه كنیم (بخش اول)تا زمینه لازم جهت بررسی وضعیت كنونی فراهم آید (بخش دوم). 
بخش اول ـ سوابق امر 
در این زمینه دو نظر مغایر خاصه میان دادگاهها وشعب دیوان عالی كشور وجود داشته است : یك نظر مبتنی برتفسیر مضیق ماده 423 ونظر دیگر قائل به امكان تفسیر موسع این متن قانونی می باشد .دو عقیده مورد بحث در استعلام زیر از اداره حقوقی به نحو مطلوب ملاحظه می شود : 
استعلام شماره 70 مورخ 27 /2 /1355 ریاست شعبه سوم دادگاه شهرستان گنبد كاووس : 
1 …2 … 3 –تاجری در سال 1343 عرضحال توقف می دهد كه دعوی وی رد می شود.دررسیدگی پژوهشی دعوی وی پذرفته و ورشكسته اعلام می شود كه البته این رای در سال 1353 صادر وقطعی می گردد .در سال1343 و 1344 چند قطعه زمین هز تاجر ورشكسته در ازاء طلب وسیله اجرای ثبت پس از انجام تشریفات به طلبكاران انتقال قطعی داده می شود و طلبكاران نیز به دیگران انتقال می دهند.باتوجه به اینكه به موجب رای قطعی سال 1353 تاریخ توقف سال 1343 تعیین گردیده سوال این است كه آیا انتقال اسناد مزبور صحیح بوده یا خیر؟ و به عبارت دیگر با قید توقف تاجر در سال 1343 اسناد انتقال مزبور باید باطل گردد و زمین های مزبور به عنوان اموال تاجر ورشكسته حق كلیه طلبكاران قرار گیرد یا خیر ؟ 
نظریه شماره 2081 مورخ 13 /5 /1355 : 
اطلاق و عموم بند 2 ماده423 قانون تجارت كه به موجب آن بعد از توقف تاجر تادیه هر قرض اعم از حال و موجلی به هر وسیله كه به عمل آمده باشد باطل است .شامل موردی هم كه ازطریق دایره اجرای مالی از تاجر به بستانكار منتقل شده باشد خواهد بود.زیرا منظور از وضع ماده مزبور این است كه پس از توقف دارایی متوقف متعلق به طلبكاران است كه باید از طریق مقرر در قانون تجارت اقدام به فروش و تادیه طلب بستانكاران شود و از این جهت تفاوتی بین اینكه مشخصاً بدهی خود را پرداخته و یا اداره اجرا به قائم مقامی او اقدام كرده باشد نیست و عبارت «به هر وسیله» شامل ادای دین از طریق اجرا نیز می باشد. 
نظر مخالفی هم در این مورد وجود دارد باین شرح كه ماده 423 قانون تجارت به صراحت معاملات باطل را به دو شرط مقید كرده است اول آنكه بعد از توقف انجام شده باشد.دوم آنكه معاملات راتاجر كرده باشد.بنابراین اگر از طرف مراجع قانونی با رعایت تشریفات اقدام به وصول و ایصال طلب دائن قبل از صدور حكم ورشكستگی شده باشد 
چون عملیات مراجع قانونی اقدام تاجر محسوب نیست نافذ و معتبر است و قسمت اخیر ماده 419 قانون تجارت ناظر به بعد از صدور حكم ورشكستگی می باشد كه خود دال بر ان است كه اگر مقنن به معاملات قبل از صدور حكم بوده تصریح می نمود . 
اینك به مطالعه اجمالی موضوع رای اصراری شماره 79 مورخ 1/11/1352 
(ردیف 52/11 هیات عمومی ) میپردازیم : 
شرح ماوقع: در سال 1346 آقای ( ص ) وكیل دادگستری به قائم مقامی شركت سهامی (ر) دادخواستی به طرفیت آقایان ( ح ) و ( د ) به خواسته الغاء اثر از دادنامه شماره 46 مورخ 13/5/1344 از تاریخ صدور و اعلام عدم مالكیت آقای ( ح ) نسبت به 57/21652 متر از اراضی پلاكهای…….. و همچنین اعلام عدم مالكیت (د) نسبت به 2/6313 متر اراضی پلاكهای فوق الذكر تقدیم دادگاه شهرستان شهرضا نموده و اظهار داشته است : 
به موجب دادنامه شماره 214 مورخ 4/5/1345 دادگاه شهرستان شهرضا شركت ( ر ) را از تاریخ 16/2/1341 ورشكسته اعلام نموده بنابراین هر نوع پرداخت دین از اموال آن شركت محكوم به بطلان می باشد و چون دادنامه تملیكی شماره 46 مورخ 13/5/44 مشمول همین حكم است صدور حكم و نیز صدور دستور اجرای موقت در خواست می شود.
1ـ اظهار نظر قضایی اول- رای دادگاه شهرستان نهرضا كه مورد تایید شعبه سوم دادگاه استان اصفهان واقع و پس از نقص تمیزی نیز در شعبه دیگر دادگاه این استان بر آن اصرار شده از قرار ذیل است : 
… طبق ماده 423 قانون تجارت هر گاه تاجر از تاریخ توقف اقدام به تادیه هر قرض اعم از حال و موجل به هر وسیله ای كه به عمل آمده باشد بنماید ، اقدام او باطل و بلا اثر است . 
ماده مذكور ناظر به موردی است كه تاجر شخصاً و با اختیار مبادرت به تادیه قروض خود بنماید نه موردی كه قهراً به موجب حكم دادگاه كه هیچ مقام رسمی و هیچ اداره ای نمی تواند حكم آنرا تغییر دهد یا از اجرای آن جلوگیری كند ، مگر خود دادگاهی كه حكم داده یا دادگاه بالا تر از آن ، آنهم در مواردی كه قانون معین میكند.بناءعلیه شركت خواهان ، چون راساً مبادرت به تادیه دین خود كه قانون تجارت مسامحه آنرامعامله دانسته ، نكرده است و قوه قاهره و بر حسب حكم دادگاه و در اثر صدور اجراییه ودادنامه تملیكی صادر و در آن املاك مذكور در دادخواست پس از تقدیم وانجام مزایده به خواندگان واگذاركردیده و كیفیت عمل هم با اقدام از طرف خود شخص تفاوت بسیار دارد . لذا به علت عدم انطباق مورد با ماده 423 قانون تجارت رای به بطلان دعوی خواهان صادر و اعلام می شود … 
2ـ اظهار نظر قضایی دوم- این نظریه به وسیله شعبه 3 دیوان عالی كشور بشرح زیر بیان گردیده است : 
«… اقدامات و عملیاتی كه در نتیجه صدور اجراییه به تملیك اموال محكوم علیه به محكوم له منتهی می شود در حقیقت مانند عمل شخص محكوم علیه است كه از ناحیه حاكم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت بر او اجراء و اعمال میگردد. 
و بین دخالت شخص محكوم‏‎ علیه و یا قائم مقام قانونی دیگر در اموال و دارایی تاجر ورشكسته معناً فرقی موجود نیست… » 
سرانجام هیئت عمومی دیوان عالی كشور بدون اظهار عقیده ، صرفاً نظر دادگاههای تالی را با اكثریت آراء ابرام نمود. قطعاً در این تصمیم هیئت عمومی ، مصالح زیر نهفته است : 
1ـ اعتبار امر مختوم و عدم امكان رفع اثر از آن. 
2ـ انصراف ماده 423 قانون تجارت به مورد اعمال ارادی و اختیاری مدیون ( استدلال شعبه مرجوع علیه عغ استان اصفهان ). 
3ـ انجام عملیات اجرایی عغ یا ثبت بر اثر احراز قوانین معین و معتبر صورت گرفته كه در تاریخ شروع جریان و اتمام آن هیچگونه مانع قانونی نداشته و این حق مسلم و بلا منازع متقاضی اجراییه بوده كه برای مقامات رسمی ذی ربط عنوان تكلیف قانونی مسلم داشته است. ( استدلال شعبه 4 دیوان عالی كشور به ریاست آقای عباسعلی بشیر فرهمند مورخ 27/9/1354 در نقض دادنامه شماره 47 مورخ 26/9/1352 صادر از شعبه 10 عغ استان مركز ). 
4ـ نظریه مشورتی اداره حقوقی به شماره 269 مورخ 19/1/1353 : 
« نظر به اینكه حكم قطعی دادگاههای دادگستری مادام كه از طریق قانونی ملغی نشده لازم الاجرا است و طبق ماده 9 ق. آیین دادرسی مدنی هیچ مقام رسمی واداره دولتی نمیتواند از اجرای آن جلوگیری نماید ، مگر خود دادگاهی كه حكم داده یا دادگاه بالاتر از آن ، آن هم در موردی كه قانون معین میكند… » 
بخش دوم ـ وضعیت فعلی 
همان گونه كه ملاحظه شد ، اعمال نظر شعبه 3 دیوان عالی كشور به شرح فوق در سال 1352 خالی از اشكال و ایراد نبوده است . اخیراً هیات عمومی آن دیوان در رای وحدت رویه شماره 561 مورخ 27/3/1370 تغیر روش داده و فی الواقع همین عقیده را برای كلیه دادگاهها و شعب دیوان عالی كشور لازم الاتباع گردانیده است . جریان این رای به حكایت روزنامه رسمی از این قرار می باشد : 
پرونده وحدت رویه ردیف 69/52 هیات عمومی ـ آقای ( ص ) با صفت مدیر تصفیه آقای ( م ) تاجر ورشكسته طی مشروحه مورخ 27/5/1364 به عنوان دادستان كل كشور اعلام میدارد كه حكم ورشكستگی آقای ( م ) به موجب دادنامه شماره 6 مورخ 6/2/1354 صادر و توقف خواهان ،تاریخ 28/10/1343 اعلام می گردد. چون عده ای از طلبكاران قبل از صدور حكم ورشكستگی با طرح دعاوی كلیه اموال غیر منقول تاجر ورشكسته را تصاحب می كنند او با سمت مدیر تصفیه در مقام طرح دعوی در دادگاه های صالحه برآمده ودر نتیجه احكام فرجامی از شعب 17 و 18 دیوان عالی كشور به نفع تاجر ورشكسته صادر می گردد . ولی شعب 13 دیوان عالی كشور با رای معارض از آراءدو شعبه دیگر شش دانگ عرصه و اعیان یك باب خانه از مایملك تاجر ورشكسته خارج می گردد . 
1 ـ حكم دادگاه عمومی گنبد كاووس كه مورد تائید شعبه 18 دیوان عالی كشور در دادنامه 63ـ793 قرار گرفته است ، اجمالاًبدین شرح می باشد كه كلیه عملیات اجرایی پرونده اجرای ثبت و سند انتقال باطل ومالكیت خوانده ردیف اول منتفی و با نفی مالكیت او معامله وی با خوانده ردیف دوم در واقع معامله با مال غیر و از مصادیق معاملات فضولی تشخیص داده شده است . 
2 ـ خلاصه حكم دادگاه شهرستان گنبد كه به تائید شعبه 17 دیوان عالی كشور در دادنامه 1290/17 مورخ 10/11/1363 رسیده از این قرار است كه با ذكر جهات و مراتبی حكم به بطلان كلیه عملیات اجرایی ، ثبت سند رسمی دفتر خانه ،اسناد تجدیدی بر مبنای سند انتقال ، اجرای قرار تامین اموال ،صادر و اعلام داشته است . 
3 ـ حكم شعبه دوم دادگاه شهرستان گنبد كه رد شعبه 13 دیوان عالی كشور طی دادنامه شماره 38/13 مورخ 28/11/1368 ابرام گردیده بدین شرح می باشد :«كه طبق مفهوم مخالفت ماده 419 قانون تجارت . تا تاریخ صدور حكم ورشكستگی دعوی باید علیه شخص تاجر اقامه شود و تاجر محجور محسوب نمی شود و انجام عملیات مزایده و صدور حكم ،تملیك معامله محسوب نمی شود و چون دلیل موجهی برابطال اجراییه و اسناد انتقالی و اسناد مالكیت ارائه نشده ،حكم به بطلان دعوی مطروحه را صادر و اعلام می دارد » . 
رای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی كشور - «ماده 47 قانون تجارت . حكم ورشكستگی تاجر را موقتاصقابل اجرا شناخته است . در بند 2 و بند 3 ماده 423 قانون تجارت .هم تصریح شده كه تادیه هر قرض تاجر ورشكسته اعم از حال یا موجل به هر وسیله كه به عمل آمده باشد و هر معامله كه مالی از اموال منقول و غیر منقول تاجر را مقید نماید و به ضرر طلبكاران تمام شود باطل و بی اثر است . بنابراین در هر مورد كه بعد از تاریخ توقف حكمی مستقیماًدر مورد بدهی او به بعضی از بستانكاران وی صادر و اجراء شود كلیه عملیات اجرایی و نقل و انتقالات مربوط كه متضمن ضرر سایر طلبكاران تاجر ورشكسته می باشد مشمول ماده 423 قانون تجارت .بوده وباطل و بی اعتبار است . فلذا آراء صادره از شعب 17 و 18 دیوان عالی كشور صحیح و منطبق با موازین قانونی است » .(رای شماره 561 مورخ 28 /3 /1370 ). 
گر چه اختلاف و تهافت بین شعب دیوان عالی كشور شامل هر دو مورد اجرایی احكام دادگاهها و اجرای ثبت بوده است مع ذلك در این رای وحدت رویه فقط از عملیات اجرایی دادگاه صحبت به نیان آمده و عملیات اجرایی ثبتی از قلم افتاده است . 
در ابتدا لازم است منطق حاكم بر این رای را مورد توجه قرار دهیم : 
1 – با تصور اینكه بستانكاران زیرك و یا با قدرت (نظیر بانكها ) در دوران توقف یعنی زمانی كه مدیئن نمی تواند از عهده مطلق دیون خود برآید ،به طور كامل به طلبهای خود دست یابند و چیزی برای تقسیم غرمایی میان ضعفا باقی نماند (ماحصل گزارش تقدیمی به ریاست محترم دیوان عالی كشور ). 
2 ـپذیرش این امر كه از تاریخ شروع توقف ،شخص متوقف در حكم محجور است . لذا نه خود می تواند به پرداخت دیون مبادرت ورزد و نه اینكه بستانكاران مجازند به طرفیت او و در نتیجه عملیات اجرایی به مطالباتشان برسند (استنباط خلاف از حكم شهبه 2 دادگاه شهرستان گنبد موضوع دادنامه شعبه 13 دیوان عالی كشور) . 
3 ـ اقدامات وعملیاتی كه درنتیجه صدور اجراییه به تملیك اموال محكوم له منتهی می شود در حقیقت مانند عمل شخص محكوم علیه است كه از ناحیه حاكم به عنوان اجرای مقررات قانونی و به ولایت در او اجراء و اعمال می گردد ، و بیثن دخالت شخص محكوم علیه و قائم مقام قانونی او در معنای اختلافی نیست (نظر شعبه 3 دیوان عالی كشور در سال 1352 ، پرونده رای اصراری مورد بحث ) . 
باوجود ملاحظات اخیر،شایسته است به توالی فاسد در اعمال این نظر نیز اندیشیده شود : 
1 ـ حكم ورشكستگی پش از اعلان در روزنامه رسمی قانوناًنسبت به تاجر و اشخاص ثالث ومقدمات رسمی اعتبار داشته و از كسی ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نیست . در واقع آگهی در روزنامه رسمی ،اماره قانونی براین است كه همگان از آن اطلاع دارند لذا طبق ماده 419 قانون تجارت .هر دعوی و كلیه عملیات اجرایی باید به طرفیت قائم مقام قانونی ورشكسته جریان یابد . بدیهی است كه نه تنها اشخاص عادی بلكه مقمات رسمی نیز جاهل به وجود حالت توقف نزد مدیون می باشند . بدین ترتیب علاجی به غیر از جواز اعمال واجرای اصل صحت در روابط حقوقی قبل از اعلان حكم توقف نخواهد بود (در ماده 423 قانون تجارت .خروج سه مورد ابطال به صورت استثناء خود حاكی از وجود اصل صحت است ) . 
2 ـهمیشه تاجر بودن در گذشته ،حال یا آینده شخص بر طرف معامله آشكار نمی باشد . سیستم حاكم بر تجارت ایران ،موضوعی است . هر كس عمل تجارتی انجام دهد برابر ماده اول قانون تجارت بازرگان تلقی می گردد. 
چون مراتب رسماً جهت اطلاع عامه اعلان نمی شود ،قابل پذیرش است كه معامله كننده با شخص« واقعاً تاجر » ادعای جهل بدان نماید . اما از رای وحدت رویه مورد بحث چنین استنباط می شود كه اگر بعداًمعلوم شود شخص مدیون ،كاسب متوقف از پرداخت دیون بوده است ،تاوان آن را طلبكاری كه از طریق مراجع رسمی به حق خود رسیده است خواهد پرداخت . بدیهی است كه این امر می تواند موجب اشائه عدم اععتماد و اطمینان در روابط معاملاتی بگردد. 
3-معامله از طریق شركت در مزایده های رسمی قاعدتاً باید مولد بالاترین درجه اعتماد و اطمینان در نزد هر شركت كننده و خریدار باشد .اگر مشارالیه مال غیرمنقولی را به طور رسمی از شخصی ابتیاع نماید همواره این احتمال ضعیف وجود دارد كه فروشنده (نا آشنابرای خریدار )با ارائه شناسنامه وجعل امضا صاحب مال اقدام به فروش مال غیر نموده باشد. اما این فرض نادر هم در مورد یك مزایده رسمی مطلقاً منتقی به نظر میرسد. 
علیهذا اگر برنده یعنی منتقل الیه پس از مدتی با این بهانه كه صاحب مال تاجر متوقف بوده است و با حكم ابطال معامله رسمی روبرو شود دیگر نباید انتظار داشت كه جز بستانكار پرونده داوطلب دیگری جهت شركت در مزایده های رسمی پیدا شود. 
4-در قانون ساقبه رویه قضایی و نظریات علمی حصول حجر برای ورشكسته مردود شناخته شده است. پس از صدورحكم توقف شخص متوقف به غیر از اختیار دخالت در امور شخصی خود میتواند از طریق انعقاد قرارداد ارفاقی تجارت قبلی خویش را دنبال كند كه این خود نشانه بارز عدم حجر او می باشد. 
طبق حكم شماره 1394 مورخ 24/8/1326 شعبه 6 دیوان عالی كشور (وحكم شماره 2003 مورخ29/12 /1326 شعبه 4 مجموعه رویه قضایی احمد متین به شماره 1344 و 1345 )پس ازحكم ورشكستگی متوقف به استناد مواد 420 و 464 قانون تجارت می تواند در دادكاه ازحقوق خود در مقابل اداره یا مدیر تصفیه و بستانكاران دفاع نماید. بدین ترتیب تصور محجور بودن تاجر حتی پس از صدور حكم توقف هم منتقی است. بر همین اساس متوقف را پس از حكم و ، واجد اهلیت ولی ممنوع المداخله در اموال( (debiteur dessaissi و نه محجور(incapable) نامیده اند.پس به طریق اولی پیش از صدور حكم توقف نیزنمی توان نامبرده را محجور قلمداد كرد و دراهلیت وی تردید نمود. 
5-باید دانست كه قاعده تساوی میان بستانكاران شخص مدیون متوقف به نحو مطلق قانوناًو عرفاً به اجرا در نمی آید.كافی است به اولویت پرداخت مطالبات در طبقات پنجگانه ماده 58 ق.تصفیه امور ورشكستگی توجه شود.همچنین در عمل قائم مقام قانونی ورشكسته به دنبال برگشت مبالغ مربوط به تادیه كامل مطالبات به صورت نقدی و بر خلاف تساوی در دوران توقف نمی باشدو عمدتاً به ابطال نقل و انتقال پلاكهای ثبتی متعلق به متوقف می اندیشد. 
6-مقنن در ماده413 قانون تجارت خواسته است دوران توقف خیلی كوتاه(یعنی حتی الامكان سه روز باشد.اما همگان میدانند كه به دلایلی عرفاً فاصله میان شروع توقف تا صدور حكم توقف گاه متجاوز از ده سال است.كدام مصلحت ایجاب میكند كه عملیات اجرایی علیه تاجردر طول این مدت طولانی به زیر سوال برود و تمام نقل و انتقالاتی كه احیاناً بدون علم اشخاص به توقف صورت پذیرفته باطل قلمداد گردد؟وقتی محاكم خود به دنبال حصول كسردارایی بر بدهی به منظور متوقف شناختن تاجر هستند وبه عدم پرداخت دین درسر وعده (همان طور كه در مواد 413 و 413 منصوص است)اكتفا نمی كنند و ازصدور حكم كه شروه دعوی جمعی بستانكاران به طرفیت قائم مقام قانونی متوقف می باشد اجتناب می نمایند در واقع به طور ضمنی تجویر می نمایند كه تعاقیب شخصی بستانكاران علیه بدهكار روال عادی خود را طی كرده و لاجرم از طریق عملیات اجرایی نیز به نتیجه برسند پس چگونه می توان حكم به ابطال همان عملیات را قابل توجیه دانست؟ 
7-پیش از آنكه حكم توقف صادر شود فقط هر ابلاغ به شخص تاجر را می توان ابلاغ قانونی تلقی كرد و معتبر محسوب داشت (مستفاد از رای شعبه 4 دیوان عالی كشور به شماره 2038 مورخ 23/8/1318 ):با وجود صدور حكم افلاس و با وجود تعیین شدن مدیر تصفیه مع هذا ابلاغ به شخص مفلس را نمی توان ابلاغ قانونی دانست (مجموعه رویه قضایی احمد متین قسمت حقوقی شماره 1352 ص 359 ). 
از مقایسه ملاحظات مختلف در تایید و تكذیب رای وحدت رویه شماره 561 سال 1370 كه در فوق ملاحظه گردید میتوان به دو ضرورت متفاوت ادعان داشت: 
الف-ضرورت هعتبار عملیات اجرایی در مراحل شروع جریان و اتمام آن قبل از اعلان حكم توقف درروزنامه رسمی و تامین اعتماد عامه . 
ب-ضرورت عودت مال خارج شده از ملكیت متوقف در دوران توقف در جهت رعایت حال بستانكاران غرمایی. 
امروزه بزرگ مصلحت اول قربانی رعایت مصلحت ثانی میشود .اما آیا به حفظ این دو امر مهم در كنار هم نیز اندیشیده شده است؟ 
راه حل:به موجب ماده 415 قانون تجارت دادستان مجاز در تقدیم دادخواست حقوقی توقف ورشكستگی به محكمه حقوق می باشد. و بر اساس تبصره ماده 12 قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 3/5/1373 بخشی از اختیارات دادستان سابق به رئیس دادگستری محول شده است.بنابراین دادگاه عام قانوناً می تواند با عدم پرداخت محكوم به حكم قطعی از طرف تاجر محكوم علیه بنا به تقاضای رئیس دادگستری محل حكم به توقف مشارالیه را نیز صادر نماید. تا ضمن اینكه فاصله شروع توقف و صدور حكم توقف همان طور كه مقنن در نظر داشته متصور میگردد اجرای حكم به محكومیت های مالی بازرگانان تنها به طرفیت ادارات یا مدیران تصفیه ممكن باشد .بدین ترتیب دیگر مشارالیهمپس از گذشت بیش از ده سال از درخواست ابطال اجرائیه های دادگاهها با تمام اشكالات متصوره فارغ خواهند بود. درخصوص اجرائیه های ثبتی نیز با اطلاع مقام ثبتی به رئیس دادگستری محل دایر بر عدم اجرای مفاد اسناد رسمی ذمه ای از جانب متعهد ممكن است دادگاه به همان ترتیب مذكور درفوقعمل نماید .این روشی است كه در كشورهای پیشرفته برابراطلاعات موثق در كتب معتبر اعمال می شود.(پایان) 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:19 منتشر شده است
برچسب ها : بطلان عملیات دوران توقف و سرنوشت وصول طلب از طریق محاكم ویا ادارات ثبت,بطلان عملیات دوران توقف,سرنوشت وصول طلب,محاكم ویا ادارات ثبت,

ذبیح الله اولاد 

(تحولات بین المللی اخیر در زمینه حقوق ثبت اختراع ) 
حقوق مدیریت ثبت اختراع به عنوان یكی از شاخه های اصلی حقوق مالكیت معنوی (مالكیت فكری ) از موضوعات اساسی كنوانسیون پاریس در حمایت از مالكیت صنعتی است 0 بخش اول این مقاله در فصلنامه شماره 12 دیدگاههای حقوقی از نظر گرامیتان گذشت 0 مقاله حاضر نیز بر مبنای گزارشی تهیه شده كه در كنفرانس جولای 1996 كشورهای آسیا و اقیانوسیه توسط آقای هانزباردل (ethedraB znieH) وكیل ثبت اختراعات آلمان در سریلانا- كلمبو ارائه گردید و طی آن ضمن ملاحظات خاص در رابطه با لزوم حمایت از حقوق ثبت اختراعات به بحث و بررسی پیرامون موقعیت كشورهای در حال توسعه ،تحول وتكامل سیستم ثبت اختراع ، معاهده همكاری ثبت اختراعات (ydaeT noitarepooC tnetaP) كنوانسیون حقوق ثبت اختراعات اروپا (noitnevnoC tnetaP naeporuE) مهلت بین المللی جهت ثبت اختراع در كشورهای عضو، قلمرو حمایت از حقوق ثبت اختراع و در مجموع تحولات بین المللی اخیر در زمینه حقوق ثبت اختراع پرداخته است . 

ملاحظات اساسی 
اجازه دهید با چند اظهار اساسی شروع كنیم : 
1) از حق اختراع همواره وكرارا" بعنوان یك حق انحصارری یاد میشود0 آنطوریكه ما از حق انحصاری درك می كنیم انحصار عبارت از یك قاعده یا آئین نامه باز است كه بویله آن فقط به دارنده یا صاحب حق انحصاری به بخش خاصی از بازار اجازه ورود داده می شود0 مثالی كه می توان در این مورد ذكر كرد عبارت از تجارت انحصاری تنباكو و كالاهای ذیربط آن مثل سیگارت است 0 مثال دیگر انحصاری كشوری (ملی ) مخابرات از راه دوراست . 
برخلاف این موارد، حق ثبت اختراع عبارت از حق مالكیتی در زمینه یك خلاقیت تكنیكی ، یعنی اختراع است 0 مالكیت در چهارچوب اصل وسعت نظر نظم و حقوق نقش تعیین كننده ای را ایفاء می كند0 هیچ فرد منطقی ومعقولی منكر این امر نخواهد بود كه نقاش یك تصویر بعنوان یك اثر یا قطعه هنری مالك تصویری خواهد بود كه با رنج و تلاش آنرا خلق نموده است . 
2) همین اصل بایستی در مورد یك اختراع تكنیكی هم كه معمولا" در جهت خلق آن تلاش و كوشش قابل توجهی ضشروری است مورد استناد و كاربرد واقع شود0 یك سرمایه گذاری متناسب نیز بایستی در چنین تلاش و كوشش جلوگر باشد پیشرفتهاو تحولات تكنیكی مستلزم وجود مهندسین آزمایشگاهها و غیره است كه بایستی برای فراهم نمودن اینها سرمایه گذاری نمودو پول پرداخت كرد0 اگر مخترعی بتواند راز اختراع خود را حفظ نماید در اینصورت ممكن است تا حدودی مال یا ملك خود را حفظ و تامین نماید0 اما اگر مخترع قصد دارد كه اختراع خود را به بازار عرضه نموده واز این طریق در خدمت مصرف كننده باشد، بدون داشتن حمایت ثبت اختراع این خطر او را تهدید می كند كه اختراع او به جهت جذابیت آن فورا" كپی و تقلید خواهد شد0 معمولا" كپی كننده یا فرد تقلیدگر در وضعیتی است كه می تواند موضوع اختراع را ارزانتر از مخترعی تولید كند كه این مخترع مجبور است قیمت محصول خود را با محاسبه هزینه های تحول تكنیكی و فن آوردی یا به عبارت دیگر، با احتساب سرمایه گذاریهای ذیربط خود بسدت آورد0 بالعكس ، تقلید كننده به هیچ وجه بارچنین هزینه هائی را بدوش نمی شكد. 
3) تجربه به ما نشان میدهد كه در یك كشور صنعتی بدون داشتن حمایت حقوق ثبت اختراع تمام شركتهاوموسسات پیشتاز تجاری كه بطور قابل توجهی در تحولات تكنیكی جدید سرمایه گذاری می كنندخیلی زورد نابود و مضمحل می شوند، حداقل در رابطه با مركزیت تحول و پیرفتشان ، زیرا آنها نمی توانند با موسسات تقلیدگر یا كپی كننده رقابت كنند0 نتیجه فقدان حمایت حقوق ثبت اختراع این است كه موسسه تجاری مراقب رقبای خود است كه ببیند تا چه حدودی ودر چه زمینه ای آنها محصولات جذاب جدید خلق می كنند تا اینكه دراسرع وقت ممكن آنها را كپی كند0 پیامد یا نتیجه منطقی این كارعبارت از اینست كه تحقیق تكنیكی بدون حمایت حقوق ثبت اختراع می میرد و از بین می رود0 برای این تحول مثال روشنی وجود دارد: كشورهائی كه فاقد حمایت از مواد داروئی هستند صنعتی ندارند كه به اتكای خود محصولات داروئی پیشرفته یا تحول گران قیمت است و باید متعاقبا" بوسیله قیمت محصولات بازگردند. 
در این قبیل كشورها ما غالبا" فقط كپی كننده ها یا تقلید گرانی را داریم كه معمولا" بدترین نوع محصولات را عرضه می كنند. 
4) اساسا" حمایت از حقوق ثبت اختراع عبارتست از حمایت از سرمایه گذاری لازم برای ساخت یا خلق اختراعات ، این سرمایه گذاریها بی فایده و عبث خواهد بود اگر نتوان رقبا را ازكپی كردن محصولات اختراعی جدید جلوگیری كرد0 وضعیت كشاورزی را در نظر بگیرید كه در بها رسیب زمینی های خودرا می كار تا اینكه در پائیز آنها را برداشت كند0 كاشت سی زمینی سرمایه گذاری اوست كه با مالكیت او روی زمین و سیب زمینی های سبز شده حمایت می شود0 این امر باور نكردنی است كه تصور كنیم هر كس مجاز به برداشت سیب زمینی از این زمین مزروعی خواهد بود. 
ممكن است اظهار شود كه این ملاحظات خیلی ساده هستند0 اما نمونه های متعددی از اشتباه بین یك حق ثبت اختراع با یك حق انحصاری وجود دارند و این قضیه مشهوری است كه حق انحصاری مفهوم یا دلالت ضمنی بدی دارد0 این است دلیل آنكه چرا این اصول در آغاز بررسی وملاخظات مد نظر قرار داده شده است 0 اكنون با ذكر این مدقمه موقعیت یك شكرو در حال توسعه را بررسی می نمائیم . 

موقعیت یك كشور در حال توسعه : 
آیا این اصول در رابطه با یك كشور در حال توسعه ای كه هنوز صنعتی همراه با تحقیق و توسعه ارائه نداده است نیز معتبر است ؟ به اعتقاد ما، در هر مورد صنعتی كردن یا به عبارت دیگر، ایجاد مشاغل و فراهم آوردن سزح زندگی بالاتر بطور قاطع و موثر بستگی به سرمایه گذاری توسط شركتها وموسسات تجاری - صنعتی پیشتازدارد0 كشورهای در حال توسعه انگیزه یا موجبات نیروی كار ارزانتر را در قبال آنچه كه در دسترس كشورهای صنعتی است به این كشورها(به كشورهای صنعتی ) فراهم می آورند0 این امر یكی از دلایل استقبال و روی آوری موسسات پیشتاز تجاری به ایجاد شعباتی از كارخانجات خود در كشورهای در حال توسعه است تا كارفرآیند تولید را كه در كشروهای صنعتی بسیار گران است به انجام برسانند0 مثال بارز در این خصوص صنعت الكترونیك است 0 قطعات رادیو وتلویزیون اغلب در كشورهای در حال توسعه ساخته می شوند0 معمولا" این قبیل محصولات در كشور مبداء(وطن ) موسسه پیشتاز تجاری در تحت حمایت ثبت اختراع قرار می گیرند ایجاد شعبات كارخانجات این امكان رافراهم می سازد كه دانش فنی مناسب و مرابتط وارد كشور در حال توسعه بشود كه بدینوسیله كاركنان ومهندسین این قبیل كشورهاكاملا" دروضعیتی قرار گیرند كه تولید چنین محصولاتی را به عهده گرفته و انجام دهند0 این امر قابل درك است كه یك موسسه پیشتاز ثبت اختراع (esirpretnE tnetaP) كه محوصلات خود را در كشور در حال توسعه به تولید مس رساند علاقمند است كه این محصولات بلافاصله در همان كشور توسط سایر موسسات پیشتاز تجاری تقلید نو كپی برداری نشود كه البته این امر معمولا" مشكل آفرین نمی باشد زیرا كه دانش فنی كار وارد كشور مربوط گردیده است 0 مضافا" بر اینكه ، طبیعی است موسسه پیشتاز تجاری ، در انتظار است محصولات ذیربط یا به سمت آن موسسه بارگیری و ارسال شود و یا به سمت مشتریان آنها. 
در این رابطه گزارش یك مثال یا نمونه عملی خالی از فایده نیست : 
یكی از موكلین آلمانی آقای هانز باردل كه تولید كننده ماشینهای تولید كفش میباشد تولید نوع خاصی از این قبیل ماشینها را به یكی از كشورهای بلوك شرق سابق انتقال داده بود0 كمپانی شریك در كشور ذیربط نقشه ها، ترسیمات و مشخصه های مورد نیازجهت انتقال دانش را تحصیل كرده بود0 در بدو امر همكاری با كمپانی شریك بخوبی پیش می رفت تا اینكه موكل آلمانی وی مطلع شد كه همین ماشینهائی كه می بایست منحصرا" به موكل او ارسال می شد در تعداد دیگری از كشورها نیز ظاهر گردیده است 0 كمپانی شریك با نقض قرارداد مربوطه معلومات و دانش فنی نوع خاص این ماشین را جهت ساخت این ماشینها بمنوظر ارسال به سایر كشورها بر مبنای قیمتی كه خودشان تعیین كرده بودند، مورد استفاده قرار داده بود0 تحقیق و بررسی این موضوع در آن زمان خیلی دشورا بود زیرا آنطور كه میدانید كشورهای بلوك شرق بسهولت قابل دسترسی نبودند0 علی ایحال ماشین ذیربط در كشور كمپانی شریك از طریق حق ثبت اختراع حمایت نشد زیرا به جهت مشكلات زمانی (محدودیت زمانی )این امر ممكن نبود0 نتیجه این رویدادها قطع فوری همكاری بود كه برای مدت زمانی بسیار ثمربخش و مفید واقع شد0 اگر حمایت از حقوق ثبت اختراع در رابطه با ماشین مورد بحث در كشور كمپانی شریك موجود بود این امكان وجود داشت كه از تولید مستقل جلوگیری بعمل آید و در هر صورت این امكان میسر بود كه ادعای خسارت بشود. 
بنابراین نتیجه گیری كه میتوان كرد اینست كه وجود حمایت از حقوق ثبت اختراع برای كشورهای در حال توسعه هم حائز اهمیت فراوان است ، زیرا این امر انگیزه یا محرك خاصی برای موسسات پیشتاز تجاری كشروهای صنعتی جهت سرمایه گذاری در كشورهای در حال توسعه نه تنها در رابطه با تولید كالاهای قراردادی جهت مصارف روزمره بلكه د رجهت تولید محصولات صنعتی پیچیده تر نیز می باشد. 
مثال بارز صنعیت شدن یك كشور با معرفی یا ورود یك سیستم ثبت اختراع مدرن ، جمهوری خلق چین می باشد0 این كشرو رشد فزاینده صنعت خود را شاهد بوده و تجربه می كند0 سرمایه گذاران كشورهای صنعتی نگران جلوگیری از تقلید و كپی محصولات جدید و جالب تولیدی خود د رچین از طریق حقوق حمایت از ثبت اختراع هستند0 فعالیتهای سرمایه گذاری قدرتمند موسسات پیشتاز تجاری در حال حاضر براین اساس در چین در حال انجام است 0 ملاحظات مذكوركلا" ما را به این نتیجه گیری می رساند كه حمایت از حقوق ثبت اختراع مدرن ، جمهوری خلق چین می باشد0 این كشرو رشد فزاینده صنعت خودرا شاهد بوده و تجربه می كند0 سرمایه گذاران كشروهای صنعتی نگران جلوگیری از تقلید و كپی محصولات حدید و جالب تولیدی خود درچین از طریق حقوق حمایت از ثبت اختراع هستند0 فعالیتهای سرمایه گذاری قدرتمند موسسات پیشتاز تجاری در حال حاضر بر این اساس در چین در حال انجام است 0 ملاحظات مذكور كلا" ما را به این نتیجه گیری می رساند كه حمایت از حقوق ثبت اختراع با تاثیری بین المللی ضروری و لازم است . 

ت،ول و تكامل سیستم ثبت اختراع 
آیا سیستم ثبت اختراع به نحوی خود عمل می كند كه احتیاجی به تحول و تكامل نداشته باشد؟ به نظر ما عكس قضیه صحیح است 0سیستم بین المللی ثبت اختراع پیچیده و گران است 0 هزینه های فوق العاده سیستم بین المللی ثبت اختراع تحصیل حمایت لازم را خصوصا" در رابطه با موسسات تجاری كوچك و متوسط، خراب و معیوب می سازد. 

الف ) معاهده همكاری حقوق ثبت اختراعات TCP 
(ytaerT noitarepooC tnetaP) ماوبناواساسی بنام كنوانسیون پاریس (1883 noitnevnoC siraP) در اختیار داریم كه یك سال حق تقدم (raeY ytiroirP) را برای ثبت اختراع در نظر گرفته است 0 مضاف بر این ، ما معاهده همكاری حقوق ثبت اختراعات (TCP) را در اختیار داریم كه مخصوصا" توسط صنایع سایر متوسط و كوچك بكار گرفته می شود0 TCP دو تاثیر اساسی را در بر دارد: 
1)TCP كثرت و تعدد الزامات یا احتیاجاتی كه سابقا" جهت ثبت اظهارنامه اختراع لازم واز كشوری به كشور دیگر متفاوت بود را هماهنگ می نماید و اظهارنامه واحدی را كه در سطح همه كشورهای عضوTCP شناخته شده است جایگزین این كثرت وتعددالزامات می نماید 
2)TCP زمان بررسی و رسیدگی ثبت اظهارنامه های خارجی را تمدید می نماید و بدینوسیله هزینه های عمده و قابل توجه اظهارنامه ها ی خارجی در كشور مورد نظر را به تعویق می اندازد یعنی بمدت بیست ماه (20ماه ) و یا - در صورت استفاه از فصل دوم - بمدت سی ماه (30ماه ) از تاریخ حق تقدم به تعویق می اندازد0 اظهارنامه TCP منتهی به یك ثبت اختراع متحدالشكل در همه كشورهای تعیین شده نمی گردد گرچه با هر یك از اظهارنامه های TCP در هریك ازكشورهای تعیین شده با روشی معمول رفتار می شود كه از نظر ملی (داخلی ) بر صدور گواهی ثبت اختراع مقدم می گردد0 فصل دوم TCP با بررسی مقدماتی بین المللی كه بایستی كشورهای عضو TCP را وادار به پذیرش و توصیب نتیجه بررسی مقدماتی بین المللی در كشور خود بنماید، قدمی در این جهت است 0 اما قضیه در عمل این نیست 0مخصوصا" كشورهائی كه دارای سیستم بررسی ماهوی هستند، چنین روشی راحتی اگر گزراش بررسی مقدماتی بین المللی وجود داشته باشد، در داخل كشور انجام می دهند0 هر كشوری عادات ملی خود را دوست می دارد وبه آن عشق می ورزد0 نتیجه ناامیدكننده و حرمانی كه می ماند برای مخترعین و صنعت است كه عبارت از هزینه ها و مخارج عمده و قابل توجه می باشد0 در بسیاری از كشورها حمایت از حقوق ثبت اختراع جهت بسیاری از موسسات تجاری رایگان است . 

ب) كنوانسیون حقو ثبت اختراعات اروپائی - CPE 
(noitnevnoC tnetaP naeporuE) 
تاسیس و ابداع سیستم حقوق ثبت اختراعات كوشش رد جهت كاهش هزینه های حمایت از حق ثبت اختراع در اروپای غربی می باشد0هرچند كه تاثیر این كاهش هزینه فقط در رابطه با روش بررسی در تعداد اندكی از كشورهای اروپائی است كه دارای سیستم بررسی ماهوی میباشد0 در رابطه با كشورهائی كه دارای اختراعات ثبت شده هستند تغییر عمده ای بعمل نیامده زیرا عامل اصلی هزینه ، یعنی ترجمه ها، دست نخودره و به همان صورت سابق باقی مانده است . 

ج) معاهده حقوق ثبت اختراع TLP 
(ytaerT waL tnetaP) 
سازمان جهانی مالكیت معنی (وایپو- opiW) با آماده نمودن پیش نویس معاهده حقوق ثبت اختراع TLP وتجدیدنظرآن گام مهمی را برداشته كه هدف آن بخصوص هماهنگ نمودن قوانین ثبت اختراع كشورهای عضو كنوانسیون پاریس میباشد0 پیش نویس معاهده مذكور بطور گستره و وسیع طی هشت كنفارنس كمیته كارشناسان كه متشكل از هیاتهای نمانیدگی كشورهای عضو كنوانسیون پاریس و هیاتهای نمایندگی سازمانها، متقاضیان و وكلاء میباشد مورد بحث و بررسی واقع شده است 0 وایپو هموارده در مراحل مختلف تهیه و آماده نمودن موافقت نامه های بین المللی به نحو موفقیت آمیزی اجازه داده است كه حرف گروههای ذینفع در خصوص موضوع مالكیت معنوی ،مخصوصا" مخترعین ومتقاضیان ثبت اختراع وهمچنین نمایندگان آنان شنیده شود 
به این گروها فرصتی كامل داده می شود تا در جلسات ومجامع وایپو به ارائه نظرات و مواضع خود بپردازند. 
این معاهده پیش نویس نه تنها در بر دارنده تشریفات وفرمهای ظاهری است بلكه قانون ثبت اختراع كلی را نیز شامل می شود. 
پیشنهاد اصلی یا اساسی این معاهده شامل 39 ماده می باشد كه از بین این موادموادی كه به نظر حائز اهمیت خاص هستند ذیلا" ذكر می گردد: 
1- حداقل الزامات برای تاریخ اظهارنامه (ماده 8)0 
2- چاپ وانتشار اظهارنامه همراه به گزارش تحقیق (سرچ ) بعداز 18 ماه (مواد15و1/16) 
3- آخرین شروع بررسی و رسیدگی سه سال بعد از تاریخ اظهارنامه (ماده 2/16) 
4- اصل شناسنائی اولین نفری كه تقاضای ثبت اختراع رامی نماید بعنوان مخترع (eliF ot-tsriF)درتمام كشورهای طرف قرارداد(ماده 2/9) 
5- قابلیت ثبت اختراع (ماده 11)0 
الف ) بدیع بودن یا جدید بودن (نشریات در سراسر دنیا اعم از چاپی ، كاربردی ، شفاهی - بدیع بودن مطلق ) (ماده 2/11). 
ب)گام اختراعی (ماده 3/11)0 
6- مدت یا مهلت بین المللی (ماده 12)0 
7- حقوق و امتیازات اعطاء شده توسط حق ثبت اختراع (جلوگیری اشخاص ثالث ازاستفاده موضوع ثبت شده تحت حق ثبت اختراع (ماده 19) 
8- وصعت یا دامنه حمایت و تفسیر ادعانامه ها(ecnataviuqE) (ماده 21). 
9- دور20 ساله حق ثبت اختراع (ماده 22)0 
اكنون درباره موادی بحث میشود كه بنظر از ضروریات واجزاء لاینفك پیش نویس معاهده می باشند0 البته در جریان بحث ممكن است به سایر مواد نیز اشاره ای داشته باشیم : 

الف ) مدت یا مهلت بین المللی 
مهلت بین المللی مذكور در ماه 12 نقطه آغازین یك معده بین المللی بود. 
یك دوره مهلت زمانی در سیستم eliF fo tsriF (یعنی مخترع كسی است یا اولین نفری است كه اختراع بنام او ثبت می شود) درست تاثیر یك تور ماهیگیری امن و محفوظ را دارا می باشد0 این حداقل تاثیر دوره مهلت زمانی بود كه قبل از به اجراءدرآمدن كنوانسیون حقوق ثبت اختراعات اروپائی در آلمان وجود داشت 0 این تور یاشبكه امن د رموارد افشائات غیر قابل اجتناب یا افشائات عمدی مخترع قبل از ثبت اظهارنامه اختراع از تاثیر تخریبی بدیع بودن آن و متعاقبا" بی اعتباری یا بی ارزش شدن گواهی اختراع بعدی جلوگیری می كند. 
بمنظور نشان دادن اهمین دوره مهلت زمان (doireP ecarG)مثال قایق بادی را بكار می بریم . 
این ویله ورزشی را به جهت طبیعت وساختار خاص آن تنهامی توان در ملاء عام و در مكانی بازمورد آزمایش قرار داد0 ولی آیا تنها با آزمایش آن این امكان وجود دارد كه تمام كیفیات و شرایط قایق رانی و نتل و هدایت آنرا توسط فردی كه روی آن سوار است مورد مطالعه قرار داد؟ هر كس كه اطلاعاتی درباره قایقرانی با انرژی باد دارد اینرا نیز می داند كه چقدر بدست گرفتن قایق بادی - مخصوصا" اگر فردی مبتدی باشد- دشوار و مشكل است . 
در چهارچوب یك سیستم تازه و نوظهرو مطلق همانطوریكه وسیله كنوانسیون حقوق ثبت اختراع اروپائی تحریر یا تجویز گردیده ونیز توسط ماده 11 معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) جایگزین شده ،این امكان وجود دارد كه حمایت معتبری را تحت حقوق ثبت اختراعات مشابه یا برابر(یا مربوط به هم ) برای این قبیل وسایل وتجهیزات بعد از انجام آزمایشات لازم در ملاء عام بدست آوریم . 
مثال دیگری مربوط به دستگاههائی است كه جهت تولید كفش تكمیل و بهبود می یابند0 این دستگاهها بایستی قبل از اینكه آنها در رابطه با اختراعات نهائی ذیربط كامل تلقی شوند دركاخانجات كفش سازی مور آزمایش واقع شوند0 این آزمایشات را تنها میتوان در كارخانجات تولیدی كفش انجام داد و در اینجا معمولا" از دستیابی اشخاص ثالث نمی توان جلوگیری نمود0 این بدین معنی است كه آزمایش این دستگاهها بطور اتوماتیك خطر تولید هنر مقدم (rtA roirP) را با تاثیر تخریبی كامل آن در رابطه با تازگی یا نوظهوری اختراعات ذیربط ایجاد می نماید. 
مثال دیگر تكنولوژی ماینهای كشاورزی است كه فقط در ملاءعام قابل آزمایش است . 
پیامد نتیجه این سیستم تازه یا نو ظهور مطلق ، آنست كه تمام تكنولوژیهای كه قابل توسعه و تكمیل در پشت درهای بسته هستند در مقابل سیار تكنولوژیهای مذكور كه در آنها امرتحقیق و آزمایش تكمیل و توسعه د رملاء عام غیر قابل اجتناب است ، ازو وضعیت و موقعیت مطلوبتری برخوردارند0 چنین وضعیت یا موقعیتی به جهت عدم تعیین واطمینان از اینكه آیا رقیب یا مقلد بعدی خواهد توانست اثبات نماید كه آزمایش لازم چیز تازه یا نوظهوری را خلق كرده هنر مقدم (trA roirP) را تخریب و از بین برده ، كاملا" غیر رضایتبخش است . 
مشكلات مذكور را میتوان یا دوره مهلت زمانی از بین برد زیرا تاثیر این مهلت زمانی عبارت از اینست كه افشائات مخترع دررابطه با اظهارنامه بعدی ثبت اختراع توسط مخترع ) آن توسط مخترع ثبت شود0 نتیجتا" دوره مهلت زمانی بر اساس معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) از گذشته محاسبه می شود یعنی از زمان اولین تاریخ ثبت (تاریخ تقدم ) اظارنامه ذیربط اختراع و از هنگام ثبت اظهانامه اول و اظهارنامه های بعدی كه براساس كنوانسیون پاریس به ثبت می رساند دارای اثر و اعتبار می باشد بطوریكه عبارت ((دوره مهلت زمانی بین المللی )) كاملا" قابل توجیه است . 
دوره مهلت زمانی بین المللی مخصوصا" برای دانشگاهها وموسسات علمی حائز اهمیت است زیرا دانشمندان كارهای تحقیقاتی انجام میدهند كه منجر به اختراعات مهم می گردد0 عادت معمول دانشمندان اینست كه احساس می كنند موظفند نتایج تحقیاقت خود را بلافاصله و فورا" چاپ و منتشر نمایند كه تاثیر این اقدام عبارت از، ازبین بردن چیز تازه و نوظهر در سطح جهانی است . 
معرفی یا ایجاد دوره مهلت زمانی بین المللی سریعا" این مشكلات را حتی در ایالات متحده از بین خواهد برد0 در ایالات متحده در حال حاضر یك دوره مهلت زمانی یك ساله وجود دارد كه فقط تاثیر ملی یا داخلی دارد0 بعبارت دیگر فقط در داخل كشور معتبر است 0 این بدین معنی است كه یك دوره مهلت یك اسله از زمان گذشته یعنی از تاریخ ثبت در ایالات متحده محاسبه می شود0 نتیجتا" هر گونه چاپ یا انتشار توسط یك مخترع كه بعدا" بعنوان نفر اول اظهار نامه ای را خارج از ایالات متحده و سپس طبق كنوانسیون پاریس در پایان سال حق تقدم به ثبت رسانده باشد، ممشول دوره مهلت زمانی ایالات متحده نمی شود زیرا، در این مثال ، چاپ و انتشار قبل از تاریخ حق تقدم انجام شده است . 
این ، دلیل ساده این امر است كه چرا فقط یك دوره مهلت زمانی بین المللی مفید معنی وفایده است كه طی آن دوره مهلت زمانی از زمان گذشته یعنی ز تاریخ حق تقدم محاسبه می شود. 
در اینجا لازم به ذكر است كه متاسفانه تعدادی از كشورهاقویا" مخالف هر گونه دوره مهلت زمانی هستند. 

ب ) مخترع نفر اولی است كه اختراع را به ثبت می رساند 
(eliF ot -tsriF) 
اصل (eliF ot-tsriF) در تمام كشورهای طرف قرارداد (ماده 2/9 یكی از مشكلات بحث انگیز معاهده حقوق ثبت اختراعات ( TLP) است زیرا این اصل ایالات متحده را متعهد وملزم می كند كه سیستم tnevnI ot -tsriF (مخترع نفر اولی است كه اختراع را انجام داده ) را كنار بگذارد0 بجز ایالات متحده تنها كشور فیلیین است كه سیستم eliF ot - tsriF را اجراء می كند0 در حالیكه كل دنیابغیراز این دو كشور براساس سیستم eliF ot- tsriF عمل می كنند0 كانادا هم اكنون كشوری است كه سیستم eliF ot-tsriF را انجام می دهد0 این كشور چند سال پیش از سیستم tnevnI ot-tsriF به سیستم eliF ot- tsriF تغییر وریه داد. 
بسیاری از كارشناسان ثبت اختراع ایالات متحده سیستم tnevnI ot-tsriF بعنوان سیستمی كه در قانون اساسی این كشور لنگر انداخته و محكم بسته شده است محسوب می دارند0 مخالفت این گروه از این قرار است كه سیستم tnevnI ot-tsriF تنها سیستم عادلانه ثبت اختراع برای بسیاری از مخترعین و متقاضیان ثبت اختراع ایالات متحده میباشد مخصوصا" به جهت اینكه یك دوره مهلت زمانی براحتی امكان افشای عام (آشكارسازی عمومی ) وسیله مخترع را فراهم می سازد و این كار مخترع یا متقاضی را قادر می سازد كه اختراع ذیربط را از جهت تكنیكی یا تجارتی قبل از تهیه و ثبت اظهارنامه اختراع مورد آزمایش و امتحان قرار دهد0 نمی توان در مخالفت گفت كه سیستم tnevnI ot-tsriF به بسط و توسعه افشای اظهارنامه ها كمك می كند و بعلاوه در كوشش و تلاش در ثبت اظهار نامه هائی كه بنظر نمی رسد از نظر تكنیكی یاتجاری نوید بخش باشند صرفه جوئی می شود. 
بخشی از صنعت ایالات متحده بنام صنعت صادرات (شركتهای چند ملیتی ) ابراز علاقه به معرفی سیستم eliF ot -tsriF در ایالات متحده نموده است 0 متقاضیان ایالات متحده كه امكان ثبت اظهار نامه های خارجی را دارند وضعیت خود رااز قبل در رابطه با استاندارد eliF ot-tsriF منطبق نموه اند0 كشورهائی كه اصولا" مخالف دوره مهلت مزانی هستند( مانند هلند، فرانسه ، سوئیس )تنها در صورتی آ'ادگی پذیرش دوره مهلت زمانی بین المللی را دارند كه ایالات متحده سیستم خود را ازtnevnI ot- tsrIFبه eliF ot-tsriF مبدل نماید0 بنظر این دسته از كشروها در رویه فعلی حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده تبعیض علیه خارجیها وجود دارد. 
در حال حاضر براساس بند104 حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده سیستم tnevnI ot -tsriF در ایالات متحده فقط اعمال و اقداماتی را برسمیت می شناسد كه قب لا زتاریخ اظهارنامه ایالات متحده در این كشرو انجام شده باشد، این امر در بر دارنده اشكال یا وضع نامساوی برا یخارجیها است هر چند كه اصل ((رفتار ملی )) تضمین شده وسیله كنوانسیون پاریس ه بان صورت نقش نمی شود0 آمریكائیها از مدتهای طولانی اظهار داشته اند كه خرخارجی میتواند از مزایای مذكور در حقوق ثبت اختراعات ایالات متحده بطور ساده با اجرای اقدامات لازم در ایالات متحده استفاده نماید0 البته این قاعده حقوقی (مذكور در حقوق ثبت اختراع آمریكا) بخاطر موافقت نامه spirT (thgiR ytreporP lautcelletnI fo stce[sA detateR edarT) (جبنه های تجارتی حقوق مالكیت معنی ) تغییر داده شده بنحویكه اعمال و اقدامات در كشورهای خارجی نیز در چهارچوب سیستم tnevnI ot - tsriF ایالات متحده برسمیت شناخته خواهد شد، این اصلاحیه از اول ژانویه 1996 به مراحله اجرا گذارده شده است . 
اشكال اصلی وعمده سیستم tnevnI ot- tsriFاینست كه یك متقاضی یا یك صاحب اختراع هرگز نمی داند كه آئا ممن است رقیبی ناگهان و به یكباره ظاهر شده و برا یاختراع واحدی كه او مستقلا" بعمل آورده تاریخ قبل ادعا نماید یعنی بعبارت دیگر ادعا كند كه این اختراع را من قبلا" طی این تاریخ بعمل آورده ام . 
رویه ذیل ، یعنی مداخله ای كه طی آن این آزمایش بعمل می آیدكه چه كسی اولین مخترع بوده است ، بسیار پیچیده و پر هزینه است بنحویكه برای موسسات تحای كوچك دشوار است كه این رویه را تا پایان تلخ آن تحمل كنند. 
اما درچهار چوب سیستم eliF ot-tsriF انكار غیر ممكن است زیرا در هر زمان اداره ثبت اختراعی كه اولین اظهارنامه در آن ثبت گردیده می تواند سن دحق تقدم تصدیق شده ای را صادر نماید كه بوسیله آن آشكار سازی وافشای خاص در تاریخ معین گواهی شده است 0 تحت سیستم eliF ot-tsriF متقضای این امنیت را دارا است كه تمامی اظهارنامه های مطرح و معلق ثبت اختراع با تاریخ احتمالی قبلی بایستی بعد از18 ماه از تاریخ حق تقدم چاپ ومنتشر شوندبطوریكه وضعیت حقوقی تاریخ تشكیل پرونده او(تاریخ ثبت اظهارنامه )حداقل 18ماه پس از تاریخ تشكیل پرونده كاملا" روشن گردد بدون امكان اینكه سالها بعد متقاضی دیگری با ادعای تاریخ تشكیل پرونده مقدم (قبلی ) بتواند اظهار وجود كند0 چاپ وانتشار مقدم همراه با سیستم eliF ot - tsriF امنیت لازم را در مقابله با زیردریای هائی كه بعدا" در قالب ادعاها یا وانمودهای مخترعین دیگری كه مدعی تاریخ قبلی (سبق تاریخ ) اختراع هستند بوجود می آورد. 

ج - تفسیر ادعاها 
آخرین نكته كه ذیلا" شرح داده می شود عبارت از وسعت وقلمرو حمایت از حقوق ثبت اختراع و تفسیر ادعاها میباشد( ماده 21) جوهر اصلی ای هسته مركزی این ماده تعریف ((تعادل ) (ecnalaviuqE) است 0 هر كسی كه به شغل وكالت اشتغال دارد می داند كه دراختلافاتی كه یك موضوع حق اختراع بطریقی مورد استفاده قرار گرفته باشدكه دقیقا" همسان وبرابر با كلمات ادعاها باشد بسیار نادر است 0 یك فرد متخلف یا ناقض حقوق كه از آموزش حق ثبت اختراع استفاده می كند درد و رنج زیادی را متحمل می شود تا تجسم (چیزی را كه دربر دارد- منظور خلق وخوی تجاوز به حقوق دیگران وتخلف است ) خود را از عبارت یا كلمه ادعا دور كرده و بزداید0 این فرد متخلف تجسم خود را در رابط با اوصفا ومشخصات ادعا بطریقی تعدیل نموده واین تجسم را ابا اوصاف ومشخاصتی كه به نحوی نسبتا" مشابه عمل می كنند به سمت محدوده ومنطقه ای سوق می دهد كه بطور نزدیك و بدون فاصله مشمول این ادعا نشورد یا به عارتی با این ادعا قرابت ومشابهت نزدیك نداشته باشد0 سئوالی كه باید در یك اختلا پاسخ داده شود اینست كه آیا خصوصیات بااوصاف كبه نحومشابه عمل می كنندمعادل هائ یهستند كه میتوان آنها را مشمول دایره حمایت از حقوق ثبت اختراعات قرا رداد یا خیر؟ 
وكلای ثبت اختراعی كه با دعاوی حقوق ثبت اختراع سروكاردارند به تجربه می دانند كه یك سیستم ثبت اختراع بدون دكترین تعادل برای مخترعین و صنایع ، بی مصرف و بلااستفاده خواهد بود0 در كشورهائی كه دعاوی نقض حق ثبت اختراع حائز نقشی است اهمیت تعادل را اعلام می كنند0 این امر حتی حائز اهمیت بیشتری است زیرا سیستم ثبت اختراع بر مبنای اصل چاپ و انتشار اختراع حمایت شده استوار است 0 این چاپ و انتشار معمولا"18 ماه پس از تاریخ حق تقدم انجام می شود بطوریكه تمام رقبای یك متقاضی خیلی زود این امكان را می یابند كه از آموزشها یا اطلاعات مندرج در یك اظهار نامه ثبت اختراع مطلع شوند این آموزش هر رقیبی را قادر می سازد كه مراتب هر گونه حیله یا پیشدستی مندرج در عبارت ظاهرادعاها با استفاده از اوصاف ومشخصات مشابهی كه از نظر ماهوی یا بطور عمده همان وظیفه خاص را با همان نتیجه مشابه اجراء می كنند،باشد0 هیچ متقاضی یا وكیلی هرگز به هنگام تهیه پیش نویس ادعاها در وضعیتی نیست ك تخلف یا نقض حقوق محتملی را پیش بینی نماید0 اگر ما چشم بصیرت داشتیم و نها بین بودیم این امر ممكن و آسان بود كه به هنگام تهیه پیش نویس كار اصلی راجع به اظهارنامه ثبت اختراع ، هرگونه تخلف یا نقض حقوق محتمل آتی را نیز مد مدنظر قرار داده و مورد رسیدگی و ملاحظه قرار می دادیم . 
متاسفاه این امر ممكن نیست بطوریكه ما مجبور هستیم با عدم توانائی خود در پیش بینی هرگونه نقض حقوقی در آئنده زندگی كنیم 0 ما تنها تجربه و تصور یا تجسم خود را جهت از عهده بر آمدن این قبیل وقایع و رخدادهای آتی دارا هستیم 0 تنها را خروج ازاین وضعیت نومیدانه وارونه ، (دكترین تعادل ))است . 
بنابراین در حرفه ثبت اختراعات ، بایتسی صمیمانه از اقدام وایپو(opiV) جهت گنجاندن ماده 21 درTLP (معاهده حقوق ثبت اختراعات ) كه به موضوع ((تعادل )) در این معاهده می پردازداستقبال كنیم . 
معاهده پیش نویس مقرر می دارد(ماده 2/21) كه : 
((یك ادعا نه تنها د ربردارنده كلیه عناصر اظهار شده در ادعاها خواهد بود بلكه فرض بر اینست كه معادلها را نیز شامل می شود))0 معاهده پیش نویس همچنین در بردارنده تعاریفی ازتعادل است كه از میان این تعاریف مورد ذل كه شانس بیشتری برای پذیرش و تصویب دارد ذكر می شود0 این تعریف مقرر می دارد: 
((یك عنصر یا عامل (یك عنصر معادل ) بطور كلی هنگامی معادل یك عنصر دیگر، آنطوریكه در ادعا بیان گردیده تلقی خواهد شد كه در زمان هرگونه تخلف یا نقض ادعائی ، حداقل شرایط ذیل دررابطه با اتراع ادعا شده حاصل شده باشد: 
عنصر یا عامل معدل از نظر ماهوی همان وظیفه خاص را و بطور عمده به همان طریق اجراء كند و بطور عمده یا ماهوی همان نتیجه را تولید نماید كه عنصر یا عامل اهظار شده در ادعا)). 
پذیرش یا تصوب این ماده یا بعبارت دیگر، شناسائی بین المللی (جهانی ) تعادل در یك قلمرو تعریف شده ومشخص گام بزرگی در جهت اعمال و اجاری بهتر حقوق ثبت اختراعات در صحنه بین المللی خواهد بود. 
متاسفانه TLP (معاهده حقوق ثبت اختراعات ) توسط برخی محافل ایالات متحده آمریكا شدیدا" مورد حمله واقع شده است بطوریكه تنها راه ادامه كار روی TLP كاهش آن به موضوعات خاص و صرف رسمی بطوریكه تنها راه ادامه كار روی TLP كاهش آن به موضوعات خاص و صرف رسمی است 0 اگر بشود راحع به این موضوع به توافقی رسید ممكن است بتوان ایالات متحده را نیز جهت احیای كل معاهده آماده نموده 0 این امر بستگی به وضعیت سیاسی در ایالات متحده دارد كه ممكن است ظرف چند سال آینده تغییر یابد:TLP كوچك بهتراز اینست كه هیج چیز نداشته باشیم بعبارت دیگرTLP كوچك بهتر از هپچ است 0 در مقابل این سابقه بود كه یك اجلاس مشورتی برای آمادگی بیشتر كنفرانس دیپلماتیك جهت انعقاد معاهده حقوق ثبت اختراعات (TLP) بین 12-8 ماه مه 1995 تشكیل گردید0 هیاتهای نمایندگی تعداد 97 كشور عضشو وایپو و/یا عضو سازمان ملل متحدكه در این اجلاس شركت داشتند همراه با 5 سازمان بین الدولی و19 سازمان غیر دولتی بعنوان نظار، بالا تفاق به دبیركل وایپو توصیه كردند كه از جلسه سپتامبر1995 مجمع عموی وایپو و مجمع اتحاتدی پاریس بخواهد كه راجع به موضوعات ذیل اتخاذ تصمیم نماید:طریقه دیگی جهت پیشرفت وارتقای هماهنگ سازی ،ء مخصوصا" در رابطه با موضوعات مربوط به تشریفات اظهارنامه های ملی و منطقه ای ثبت اختراع شامل موضوعاتی از قبیل ، امضاءها، تغیرات اسامی و آدرسها تغییر مالكیت ، اصلاح اشتباهات ، اهظارنظر در خصوص در عمدی ، نمایندگی ، آدرس خدمات ، محتویات حداقل بخش درخواست اظهارنامه ،و استفاد از فرمهای مدل بین الملی و همچنین توصیه شده كه دواجلاس یا اجلاسهای بیشتر كمیته كارشناسان جهت بحث و بررسی پیرامون این موضوعات قبل اجلاسهای سپتامبر1997 مجامع مذكور توسط وایپو سازماندهی شود. 
در هر صورت ما نبایستی از تلاشها وكوششهای خود جهت برقراری یك هماهنگی كامل نه تنها د ررابطه با تشریفات وفرمهای ظاهربلكه همچنین در رابطه با مقررات ماهوی حقوق ثبت اختراع كه سرانجام تصویب و پذیرفته خواهد شد بازایستیم . 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:19 منتشر شده است
برچسب ها : حقوق و مدیریت ثبت اختراع,حقوق و مدیریت,ثبت اختراع,

ذبیح ا… اولاد 

حقوق و مدیریت ثبت اختراعات از جمله مباحث اساسی مربوط به حقوق مالكیت معنوی است كه برای جمهوری اسلامی ایران نیزبعنوان یكی از اعضای كنوانسیون پاریس در حمایت از مالكیت صنعتی (1883) حائز اهمیت میباشد . مقاله حاضر بر مبنای گزارشی است كه در كنفرانس پاریس در كنفرانس جولای 1996 كشورهای آسیا و اقیانوسیه توسط آقای هانزباردل (Heinz Bardehle )وكیل ثبت اختراعات آلمان در سریلانكا – كلمبو ارائه گردیده و طی آن به بحث و بررسی پیرامون ضرورت و روشهای ثبت اختراع ، سیستمهای موجود ثبت اختراع ، مكانیزمهای مربوط مورد عمل توسط كشورهای در حال توسعه و بهترین مكانیزمهای موجود در برخی كشورهای توسعه یافته ، اشكالات و پیشنهادهای بهبود كار پرداخته است . 
مقدمه : 
چرا ما به یك سیستم ثبت اختراع نیازمندیم ؟ دلیل ساده برای اینكار عبارت از تجربه ای است كه بر مبنای آن برای توسعه و پیشرفت یك محصول جدید سرمایه گذاری متناسب با آن یا بعبارت بهتر فراهم نمودن پول و نیروی انسانی نیز ضرورت دارد .هنگامیكه این محصول جدید بطور موفقیت آمیز به بازار عرصه می شود خیلی زود رقبای جدید كه میخواهد به نحوی نقش خود را در بازار حفظ نماید شروع به تقلید و كپی برداری خاهند كرد .این رقیب كه كپی برداری می كند براحتی میتواند قیمت فروش تولید كننده اصلی را كاهش دهد زیرا تولید كننده بایستی هزینه های تكمیل و تحول محصول را نیز تقبل كند . رقیب مذكور میتواند هزینه های توسعه و تكمیل را پس انداز نماید بنحویكه همواره قیمتی كه او عرضه مینماید بمراتب كمتر است . راه حل این معضل حمایت از محصول جدید بوسیله حقوق ثبت اختراع است كه تاثیر آن عبارت از حمایت از سرمایه گذاری است . بدون سرمایه گذاری پیشرفتی در تكنولوژی حاصل نخواهد شد ، بدین معنی كه عدم حمایت از سرمایه گذاری منجر به خفه كردن یا فشردن گلوگاه سرمایه گذاری خواهد شد . 
بنابراین یك سیستم ثبت اختراع عملی پیش شرطی برای سرمایه گذاری و پیشرفت تكنیكی است . 
روشهای ثبت اختراع : 
سیستم ثبت اختراع میتواند بر دو روش مختلف استوار باشد : 
الف – روش شكلی 
ساده ترین روش عبارت از بررسی صرفا اداری و شكلی اظهار نامه ثبت اختراع است . تمام كاری كه در این روش یا مرحله انجام میشود عبارت از كنترل ارائه صحیح و درست اظهارنامه است . این سیستم ثبت ساده می باشد . 
ب – روش ماهوی . 
در كفه دیگر ترازو پیچیده ترین سیستم عبارت از بررسی كامل اظهارنامه مشتمل بر رسیدگی ماهوی است ، یعنی جستجوی حق تفدم ( اختراع یا ثبت ) و بررسی فنی و تكنیكی قابلیت ثبت اختراع مشتمل بر ابداعی و اختراعی بودن آن. 
ما حصل و نتیجه این روش كار كه معمولا با گفتگوی دو جانبه با متقاضی ثبت بعمل می آید عبارت از اتخاذ تصمیمی است كه توسط اداره ثبت اختراع در رابطه با صدور گواهی اختراع یا رد كامل اظهار نامه یا بخشی از آن انجام می شود . 
امید است كه در مرور این دو روش ، یعنی سیستم ثبت یا سیستم بررسی ماهوی ، تصویری از بهترین انتخاب ممكن برای وضعیت اقتصادی كشور ارائه شود : 
1 – بررسی كامل (جستجو و رسیدگی ماهوی ) 
این روش كار مستلزم جستجو برای حق تقدم و خصوصا بررسی قابلیت ثبت اختراع از جهت بدیع بودن و اختراعی بودن آن و اتخاذ تصمیم نهائی است . 
در مجموع می توان فرض نمود كه این سیستم رضایت بخش ترین سیستم اسنت زیرا یك حق اختراع در حقیقت بایستی یك اختراع درست و واقعی كه معیارهای قابلیت ثبت را كه توسط قانون وضع گردیده دارا باشد و منعكس نماید . این امر معقول و منطقی نخواهد بود كه ما برای اختراعاتی كه جدید نیستند گواهی اختراع صادر كنیم و بدینوسیله امكان تداخل رقابت را فراهم نمائیم . 
این روش توسط كشورهای بیشماری كه دارای ادارات بزرگی برای مدت زمان طولانی بوده اند ، اجرا گردیده است . بعنوان مثال كشورهائی كه چنین سیستمی را استفاده می نمایند عبارتند از : ایالات متحده آمریكا ، كانادا ، هند ، ژاپن ، انگلیس ، سوئد ، آلمان ، اتریش ، چین و امثال آن . همچنین این سیستمی است كه توسط اداره ثبت اختراعات اروپا در مونیخ پذیرفته شده است . 
در خصوص این سیستم بایستی اظهار نظرات ذیل بعمل آید : 
الف ) اختراعاتی كه تحت سیستم بررسی كامل منتهی به صدور گواهی میگردند از امنیت مطلق برخوردار نیستند . این اختراعات چه بسا معمولا در همه كشورها نزد اداره یا دادگاههای مربوطه مورد اعتراض و جدل واقع شوند . تجربه نسان میدهد كه معمولا گزارشهای جستجوی حق تقدم اختراع كامل نیستند ، مخصوصا در رابطه با نشریات مندرج در گاهنامه ها كه از نظر سیستماتیك در مقایسه با ثبت اختراعات از درجه كمتری برخوردارند ، این امر مشهود میباشد . بنابراین در مجموع این قضیه ممكن است حق تقدمی كه در اثنای كار مورد بررسی و توجه واقع نشده است متعاقبا مورد توجه و بررسی واقع شود واین امكان را فراهم آورد كه اختراع توسط اداره و یا دادگاه لغو و ابطال گردد . 
ب ) همچنین ممكن است در برخی از موارد اختراعی كه در یك كشور منتهی به صدور گواهی گردیده است در كشور دیگر از این امتیاز برخوردار نگردد . دلیل این امر آن است كه حق تقدمی كه دریك كشور مورد ملاحظه واقع شده ممكن است متفاوت از حق تقدمی باشد كه در كشورهای دیگر رعایت مشود و یا اینكه بطور ساده ممیز یا كارشناسی كه پرونده به او ارجاع میشود عقیده و نظر مختلفی نسبت به ممیز یا كارشناس كشور دیگر راجع به بدیع بودن و یا جنبه اختراعی داشتن موضوع دارد . 
بدین ترتیب هنگامی كه یك اظهار نامه جهت اختراعی در كشورهای مختلف كه اظهارنامه های اختراعی را به طور ماهوی بررسی میكنند به ثبت میرسد ،این سیستم لزوما منتهی به نتایج واحد و یكسان نمی گردد (بعبارت دیگر ممكن است نتیجه یك اظهار نامه واحد برای اختراعی واحد در كشورهای مختلف كه بطور ماهوی اظهارنامه را رسیدگی نموده اند مختلف باشد) 
دلیل اصلی اینكه چرا بسیاری از كشورهای صنعتی كه دارای سیستم بررسی میباشند به این سیستم علاقه مندند عبارت ازاین است كه : 
بررسی كامل اظهارنامه ثبت اختراع ، فرض ارزش و اعتبار آنرا می رساند بطوریكه دارنده یا مالك اختراع می تواند به اختراع خود تكیه نموده و ناقض حقوق خود را بدون آنكه نیازی به اثبات آن دردادگاه مربوطه باشد تحت تعقیب قرار دهد . مزیت دیگر سیستم بررسی آن است كه كلیه گواهیهای اختراع صادره پس از انجام بررسی ، حقوق خاصی را با توجه به موضوع مربوطه اعطاء می كنند كه موجه و قابل توجیه می باشند. سوم آنكه كلیه رقبا می توانند تلاشها و اقدامات خود را بر اساس اختراعات بررسی شده موجود تنظیم نمایند . بر خلاف اختراعات بررسی شده ، اختراعاتی كه صرفا ثبت می گردند (بدون بررسی ) به جهت عدم بررسی به میزان قابل توجهی موضوعات غیر قابل حمایت را تحت پوشش قرار می دهند . این امر مسئولیت ارزیابی اختراعات ثبت شده (خصوصا ارزش و اعتبار آنها ) را به دوش رقبا منتقل می كند . این ارزیابی در رابطه با هر اختراع ثبت شده به تعداد پیشتازان فعالی كه در رشته های فنی مربوطه فعالیت دارند توسط رقبا انجام می گردد، وحال آنكه یك اداره ثبت اختراع بررسی كننده بعنوان مرجع و مقام اصلی در اجرای این ارزیابی فعالیت دارد . نتیجتا سیستم ثبت منتهی به انتقال مسئولیت یا بار سنگینی از تمام پیشتازان تجاری فعال بدوش اداره ثبت اختراع بررسی كننده در كشورهائی كه دارای چنین سیستمی هستند ،می گردد . 
مع الوصف نمی توان انكار نمود كه این سیستم بررسی ، تلاش و كوششهای فراوانی را اقتضاء می كند كه عمده ترین آنها از این قرار است : 
الف ) – سیستم بررسی كامل بمنظور تحت پوشش قرار دادن كلیه رشته های تكنولوژی مستلزم تعداد زیادی پرسنل آموزش دیده و متخصص در سطوح بالاست لازم بذكر است كه مقررات PCT (Patent Cooperation Treaty ) معاهده همكاری ثبت اختراع ، حداقل تعداد یكصد نفر را پیش بینی نموده است . البته این حداقل تعداد لازم است و سه اداره بزرگ ثبت اختراع كشورهای ایالات متحده آمریكا ، ژاپن و جامعه اروپا بیش از یكهزار ممیز در اختیار دارند . لازم است ممیزان كاملا افرادی لایق و شایسته باشند زیرا آنها مسئول تصمیماتی هستند كه راجع به اعطای گواهی اختراع بعمل می آید . همین ممیز است كه بطور متناوب ، بجز در اداره مربوطه جامعه اروپا ، كار جستجو ( Search ) و بررسی را انجام می دهد . 
ب ) – این سیستم دارا بودن مجموعه ای از اختراعات طبقه بندی شده را لازم و ضروری می گرداند . باید بخاطر داشت كه سابقه PCT حداقل به سال 1920 بر می گردد . طبقه بندی فنی اختراعات بالغ بر / 1000 عنوان است . 
اداره ای مثل اداره ثبت اختراعات اروپا در لاهه (هیات مدیره عمومی تحقیق و جستجو ) هر ساله حدود یك میلیون مدرك دریافت می كند كه بایستی طبقه بندی شوند . نزدیك به دو هزار بفر در دپارتمان مذكور در لاهه فقط به این كار مشغولند كه وضعیت اختراع و گزارشهای جستجو را تعیین و ترسیم نمایند . 
تكنولوژی اطلاعات و پایگاههای اطلاعاتی حائز اهمیت بیشتری هستند و در عین حال حاكی از سرمایه گذاریهای هنگفتی میباشند كه به چند میلیون مارك آلمان بالغ میگردد . 
در این راستا است كه بدرستی برخی از كشورهای اروپائی ترجیح می دهند بعوض استخدام پرسنل و متعهد شدن به هزینه های قابل توجه ، با اداراه ثبت اختراعات اروپا قرارداد فرعی منعقد نمایند .كشورهای فرانسه ، بلژیك ، هلند ویونان شاهد مثال انعقاد چنین قراردادهای فرعی با اداره ثبت اختراعات اروپا می باشند . 
كشورهای دیگر یا بواسطه عرف و سنت و یا بواسطه پذیرفتن و متقاعد شدن كار جستجو را خودشان ادامه داده یا می دهند ، شاهد مثال این كشورها عبارتند از : 
آلمان ، انگلیس ، اتریش ، سوئد ، و حتی ایرلند . این یك انتخاب سیاسی است كه هر كشوری باید انجام بدهد . 
ج) تصمیمات اتخاذ شده توسط ممیزان بایستی قابل تجدید نظر باشد . بنابراین لازم است مكانیزمی برای تجدید نظرها در نظر گرفته شود و چنانچه قانون كشور اقتضاء نماید اعتراض یا فسخ و ابطال توسط اشخاص ثالث ، كه ممكن است مراحل كار اداری در داخل اداره مطرح باشد (مانند مورد اداره ثبت اختراع اروپا ) و یا اینكه توسط ددگاههای ویژه استماع گردند (مانند آلمان یا انگلیس ) ، بعمل آید . نمی توان انكار كرد كه چنین سیستمی نیروی انسانی ، مواد و منابع مالی قابل توجهی را اقتضاء می كند . بنابراین به اعتقاد ما این سیستم ، سیستم مناسبی برای كشورهای در حال توسعه و یا كشورهائی كه نسبت به مالكیت صنعتی مبتدی و جدید هستند ، نمی باشد . راه حلهای دیگری وجود دارند كه قبلآ مؤثر بودن آنها به اثبات رسیده و ارزانتر هستند و اجرای آن نیز سادهتر می باشد. 
2 – سیستم بدون بررسی ماهوی اما همراه با جستجوی حق تقدم 
این سیستم بسیار ساده تر از سیستم قبلی است زیرا هیچگونه بررسی راجع به جنبه نوآوری داشتن یا اختراعی بودن آن انجام نمی شود 
بنابراین معمولآ بطور طبیعی گواهی اختراع صادر می شود و چون هیچگاه تصمیمی مبنی بر رد تقاضا اتخاذ نمی شود مكانیزمی برای تجدید نظر اداری یا قضائی علیه چنین تصمیمی ضروری نیست . لذا در رابطه با ابزارها و منابع بكار گرفته شده این امر منتهی به صرفه جوئی های قابل توجهی خصوصا در رابطه با كاركنان می گردد . بدیهی است ورقه های اختراعی كه بدون هیچگونه تضمین نسبت به جدید بودن آن صادر گردیده قابل ارزیابی از جهت ارزش و اعتبار از سوی دادگاهها خواهند بود . 
دراینجا بایستی اظهار نظرات ذیل به عمل آید : 
الف) – با وجودی كه تحت این سیستم بررسی ماهوی انجام نمی شود ، متقاضی ، گزارش جستجوی وضعیت اختراع را (از جهت حق تقدم ثبت و ….) دریافت می دارد .البته این گزارش بایستی منتشر شود و در اختیار عامه قرار گیرد . بنابراین متقاضیان، مانند هر فرد ذیربط دیگر می توانند خودشان ایده و طرز فكری را نسبت به ارزش و اعتبار اختراع بدست آورند ( در صورت لزوم با كمك وكیل ثبت اختراع ) و بدین ترتیب تصمیم بگیرند كه آیا اظهار نامه را بایستی در كشورهای دیگر نیز به ثبت برسانند و یا اینكه جریان كار حقوقی را آغاز نمایند و یا آن را انجام ندهند . 
در حقیقت بندرت اختراعات مهمی پیدا می شوند كه در كشورهای متعددی كه در برخی از آنها بررسی كامل انجام میگردد ، ثبت نشده باشند . بدین ترتیب ارزیابی كه توسط كشورهای دارای سیستم بررسی كامل انجام می گردد این امكان را فراهم می آورد كه نظری راجع به اختراعات مربوطه به دست آید . 
در این رابطه میتوان كشوهای عضو سازمان ثبت اختراعات اروپا را بعنوان مثال ذكر كرد زیرا برخی از آنها بررسی كامل را انجام می دهند ( مانند آلمان ) و برخی دیگر چنین نمی كنند ( مانند فرانسه). 
چنانچه اظهار نامه ای در هر دو كشور ، یعنی كشور عضو كه اظهارنامه های ثبت اختراع را بطور ماهوی بررسی نمی كند و نیز اداره ثبت اختراعات اروپا به ثبت برسد ، متقاضی معمولآ این امكان را دارد كه گزارش بموقع راجع به انعقاد قرارداد را بهمراه گزارش بررسی كه توسط اداره ثبت اختراع اروپا به عمل می آید ، بخواهد . 
ب ) – این حقیقت كه بررسی ماهوی انجام نگرفته به این معنی نیست كه ادارات نمی توانند موارد زیر را انجام دهند : 
یك بررسی اداری صرف جهت انطباق مورد با شرایط یا الزامات شكلی كه اساسا مربوط به ارائه اظهار نامه بصورت استاندارد و پرداخت هزینه ها می باشد . 
بررسی فنی تر شامل رسیدگی نسبت به اینكه اظهار نامه ، مربوط به موضوعی می شود كه مخالف اخلآق یا سیاست عمومی نیست و با ضرورت اتحاد و یكپارچگی اختراع سازگار و منطبق است . 
بطور خلاصه این سیستم به ترتیب تقدم زمانی متشكل است از : 
بررسی شكلی . 
بررسی جهت تعیین اینكه اختراع ادعا شده مخالف نظم یا اخلاق عمومی نیست و ازوم وحدت و یكپارچگی اختراع رعایت شده است . 
جستجوی حق تقدم و متعاقب آن انتشار گزارش جستجو . 
و سرانجام صدور ورقه اختراع ( گواهی اختراع ) . 
اما آیا این سیستم قابل انتقال به كشورهای در حال توسعه یا كشورهائی كه در حال بر پا نمودن ادارات ثبت اختراع كاملآ جدید هستند می باشد ؟ 
حقیقتا باید گفت كه همواره به طبقه بندی عظیمی از مجموعه اختراعات ثبت شده ، كارمندانی كه كار تحقیق و جستجو را انجام دهند و ظرفیت بالایی از امكانات كامپیوتری نیازمندیم . 
كشورهای متوسط و در حال توسعه به طور عام فاقد ابزارهای بر پایی چنین امكاناتی هستند . البته برخی كشورهای در حال توسعه وجود دارند كه كار تحقیق و جستجو را رسما پذیرفته اند و حتی به اظهار نامه ها بصورت ماهوی رسیدگی میكنند ولی بی پرده باید سوال كرد كه آیا واقعا این نحو نزدیكی به موضوع معقول و منطقی البته وایپو (WIPO )خدماتی را به كشورهای در حال توسعه عرضه مینماید كه امكان اجرای جستجو و تحقیق را فراهم می آورد. در حقیقت وایپو برای كشورهای عضو بعنوان بخشی از همكاری توسعه قرارداد كار منعقد مینماید . اما ظرفیت سالانه این كار تنها محدود به چند صد جستجو است . بنابراین در حال حاضر برای وایپو مقدور نیست كه این قبیل وظایف را در سطح وسیعی انجام دهد . شایان ذكر است كه فرانسه ، تا سال 1968 فاقد هر گونه سیستم جستجو و بررسی بود اما این امر مانع صنعتی شدن این كشور در سطح بالا نگردید . 
ج) – سیستم ثبت ساده . 
در این سیستم صدور گواهی اختراع فاقد مشخصه جستجو برای تعیین حق تقدم و بررسی ماهوی است . لذا چیزی كه باقی می ماند عبارتست از : 
بررسی شكلی 
بررسی به منظور محو كردن و از بین بردن اختراعاتی كه مخالف نظم یا اخلاق عمومی است . 
و صدور گواهی اختراع و انتشار آن . 
بنابراین ، در این سیستم ، گواهی اختراعات صادره متضمن تضمین نسبت به بدیع بودن یا جنبه اختراعی داشتن نمی باشد . 
بدین جهت بر اساس این سیستم لازم است قانون ایجاب نماید كه در صورت شكایت و دادخواهی ( در رابطه با بطلان و بی اعتباری و یا نقض حقوق )دارنده حق اختراع باید جستجو برای تعیین حق تقدم اختراع را ارائه نماید . 
چنین جستجویی یا از طریق وایپو ، در رابطه با كشورهای درحال توسعه ، یا مستقیما در یكی از ادارات ثبت اختراع كه بطور مناسبی مجهز به تجهیزات باشد ، مانند اداره ثبت اختراعات اروپا در لاهه كه كار جستجو برای اشخاص ثالث را می پذیرد انجام می شود . 
بطور كلی شكایت یا دادخواهی حق اختراع در كشورهائی كه دارای سیستم ثبت ساده می باشند متناوب نیست وراه حل پیشنهادی در حل قضیه را آسان می سازد و دادگاهها را به ابزارهای تصمیم گیری آگاهانه راجع به حقایق امور تجهیز می گرداند . این امر بطور قابل توجهی آمار جستجوهائی را كه باید انجام شوند محدود می نماید . اختراعات دیگر تا آنجا كه مورد جدل و سؤال و مباحثه واقع نشده اند از طی كردن رویه طولانی و گران قیمت برای اداره و متقاضی حق اختراع معاف گردیده اند . 
به اعتقاد نگارنده این سیستم انعطاف پذیر ، كم هزینه و بطور كامل قابل توصیه به كشوهای در حال توسعه می باشد . 
بدیهی است كه این سیستم منعی را برای كشوری كه می خواهد مجموعه ای از ثبت اختراعات را تنظیم نماید ایجاد نمی كند ، مثلآ در زمینه هائی كه برای اقتصاد ملی مهم است . 
امكانات پیشرفته از قبیل دیسك های نوری و فشرده ( CD -ROM ) و پایگاه های اطلاعاتی بطور وسیع امكان انجام جستجو را فراهم می سازند . اما این موارد بطور سیستماتیك و منظم انجام نخواهند شد و بخشی از روش كار تضمین حق اختراع را پوشش نخواهند داد . مضافا بر اینكه ، وایپو این سیستم را در جائی توصیه می كند كه به اعتقاد آن نیروی انسانی و منابع مالی و سایر امكانات فراهم شده در كشور مناسب و كافی تشخیص داده می شود . هدف ، عبارت از برپائی ادارات ملی است كه در عین اینكه متضمن هزینه ای معقول و منطقی هستند ، مؤثر و كارآ نیز باشند به اعتقاد نگارنده به نفع همه است ( به نفع اداره ثبت اختراع ، متقاضیان اختراع ، رقبا و عموم در سطح وسیع ) كه حداقل در آغاز كار به جای ایجاد پیچیده ترین و گرانترین سیستمها كه ممكن است متضمن هزینه های زیاد بوده و اعمال مدیریت در آن توام با پیچیدگی و دشواری باشد ، سیستمهای ساده ای را داشته باشند . 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:18 منتشر شده است
برچسب ها : حقوق و مدیریت ثبت اختراع,حقوق و مدیریت,ثبت اختراع,مدیریت ثبت اختراع,

بنام خداوند جان و خرد    كز آن اندیشه برنگذرد

مطالبی را كه در این جلسات مورد بحث قرار خواهیم داد به لحاظ اهمیت موضوعی عبارت خواهند بود از :

1.    جایگاه امور حسبی و حقوق ثبت در حقوق ایران 
2.    ارتباط این دو رشته حقوقی با سایر رشته های حقوقی مثل حقوق مدنی و حقوق كیفری .
3.    جنبه های ترافعی مسائل حسبی ( در درخواستهای صدور گواهی انحصار وراثت بصورت دعوی نسب و دعوی اختلاف در اصل نكاح و طلاق و دعوی مالكیت در درخواست تقسیم تركه – دعوی حجر – رفع حجر و ....) .
4.    مسائل فرزند خواندگی و اهداء جنین – وضعیت اطفال متولد از نكاح موقت و زنا.
5.    مسائل مرتبط با اظهارنامه ثبتی . 
6.    مسائل مرتبط با تحدید حدود . 
7.    مسائل مرتبط با هیئت نظارت و صلاحیتهای آن و شورایعالی ثبت .
8.    بحث در خصوص معاملات با حق استرداد و اصلاحات قانونی آن .
9.    بحث در خصوص تعارض اسناد و علل حدوث آن و صلاحیت هیئت نظارت و مبنای تشخیص دادگاه در مورد سند معتبر.
10.  بحث در خصوص معاملات معارض .
11.  بحث در خصوص اسناد در حقوق موضوعه ایران ( جزوه مربوط ) و تحلیل مقررات مواد 47 و 48 ق.ث .
12.  بحث كلی در خصوص آئین نامه اجرای اسناد رسمی و آخرین اصلاحات و اختیارات مدیران و روسای ثبتی در رسیدگی به اعتراضات به عملیات اجرائی و مرجع رسیدگی به تصمیمات مذكور و تفاوت آن با دعاوی راجع به اعتراضات به دستور اجرای اسناد رسمی.
13.  اولین بحث ما تعیین جایگاه امور حسبی و حقوق ثبت در مجموع مقررات موضوعه مملكتی است . 
الف – در مورد امور حسبی می باید مسئله بدینگونه تحلیل گردد كه این امور علی الاطلاق نه بعنوان رشته مستقل حقوقی بلكه به عنوان پایه تمام قوانین و مقررات عمومی و خصوصی آمرانه حضور محسوس داشته و وجود حق و اعمال آن مبتنی بر فقدان موانع ناشی از امور حسبی است : تحلیل مبانی زیر روشنگر خواهد بود .
1)   – دائز مدار حقوق ، انسان است و حیات انسانی از تاریخ انعقاد نطفه در رحم مادر به شرط زنده متولد شدن حاصل میگردد و همان لحظه آغاز استحقاق داراشدن حق میباشد. 
2)   – استحقاق داراشدن حق ( اهلیت تمتع ) با امكان اعمال آن و اهمیت استیفاء مقوله یكسانی نیست و اعمال حقوق با توجه به نوع و چگونگی حق به مقدمات و شرایطی بستگی دارد كه از جمله مهمترین این شرایط بلوغ جسمی و حصول رشد عقلی است .
3)   – بحث حجر و شناخت افراد محجور كه مطابق ماده 1207 قانون مدنی از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع میباشند از جمله مهمترین مسائل مطرح در امور حسبی است كه تمهیدات قانونی امور مربوط به اعمال حقوق آنها و كسانیكه میتوانند به نمایندگی محجورین عهده دار امور آنها باشند بخش مهمی از مسائل امور حسبی را در بر می گیرد . مسائل ولایت قهری پدر و جد پدری – حضانت – قیومیت و حدود اختیارات و محدودیتهای اعمال این نمایندگی در زمره مباحث امور حسبی قرار می گیرد . 
4)   – فوت افراد هر چند پایان اهلیت تمتع و بالما‏ل استیفاء حقوق میباشد لیكن از نظر حقوقی منشاء پیدایش حقوق و تعهدات خاصی است كه تحت عناوین امور تركه – و اداره و تصفیه آن و و صایا و انواع وصیتنامه ها و مسائل مرتبط با ورثه و حدود قائم مقامی آنها در قبال تعهدات مالی متوفی بعنوان مسائل حسبی در خور بررسی است .
ب – قاعده كلی در مورد مسائل حسبی غیر برافعی بودن آنست و بدون اینكه رسیدگی به آن متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه باشد دادگاهها مكلف به اقدام و اتخاذ تصمیم نسبت به آن میباشند ( ماده 1 ق امورحسبی ) . مثال بارز لزوم مهروموم تركه – رفع مهروموم – تعیین قیم – نصب امین- عزل قیم و حفظ و حمایت از صغار و مجانین و مراقبت از آنها بصورت تعیین قیم اتفاقی و نظارت در اعمال مالی قیم و امور مرتبط با ازدواج محجورین است . 
1.    علیرغم غیر ترافعی بودن امور حسبی غالب مسائل حسبیه میتواند واجد جنبه ترافعی شود مثل دعوی نسب – دعوی اصل نكاح و طلاق – دعوی ابطال وصیت نامه – دعوی تقسیم تركه بافرض اختلاف در وراثت – زوجیت – ومالكیت .
2.    ارتباط مسائل حسبی با نظم عمومی و آمره بودن آن ویژگی دیگر این امور است . این خصوصیت ، امور حسبی را از حیطه مسائل حقوق خصوصی و اصل آزادی اراده افراد در اعمال حقوق خارج كرده و برای آن جنبه عمومی و آمریت ایجاد می نماید كه لاجرم مستلزم نظارت و مداخله دولت بمعنی وسیع كلمه و قوه قضائیه با نمایندگی دادستان به معنی اخص در مسائل مرتبط با آن خواهد بود . ( لزوم تعیین قیم برای صغار بدون ولی قهری و نظارت در امور مالی صغار از طریق گزارشات سالیانه قیم و نیز ممنوعیت فروش اموال غیر منقول صغار بدون اذن دادستان و عزل ولی قهری در صورت عدم رعایت غبطه صغیر ( ماده 1184 اصلاحی قانون مدنی ) .
ج – جایگاه حقوق ثبت در مجموعه ثبت در مجموعه قوانین موضوعه جایگاه حقوق عمومی و با ویژگی آمریت آن میباشد . در یك تعریف كلی میتوان مسائل حقوق ثبت و اعمدتاً مسائل شكلی دانست كه نظارت و مداخله نهادهای عمومی و دولتی در آن بصورت وسیع مشهود بوده و اعمال و اجرای آن در حیطه صلاحیت سازمان ثبت اسناد و املاك و نهاد مشخص حقوقی بنام دفاتر اسناد رسمی میباشد .
بحث اعتبار اسناد رسمی و قابلیت اجرای مفاد آن و صلاحیت دفاتر اسناد رسمی و سردفتران و نیز تخلفات و جرائم و مجازاتهای مرتبط با كاركنان و اجزاء سازمان ثبت و دفاتر اسناد رسمی در این رشته حقوقی مور بحث قرار می گیرد بدون اینكه مفاهیم حقوقی مربوط به عقود – معاملات و اسناد مالكیت و اسباب تملك مورد بحث قرار گیرد .
حقوق ثبت و مسائل ثبتی ارتباط بسیار عمیق و بنیادی با حقوق مدنی دارد و همانطوریكه اشره شد مفاهیم حقوقی مرتبط با عقود و معاملات و ماهیت قراردادها و اسباب تملك خارج از محدوده حقوق ثبت بوده و جایگاه این مباحث حقوق مدنی است و بر این اساس میتوان ارتباط این دو رشته حقوقی را مورد بررسی قرار داد ضمن آنكه اصل آزادی اراده در حقوق مدنی جایگاهی در امور ثبتی نداشته و مسائل ثبتی عمدتاً آمره بوده و با نظم عمومی همراه است. مسائل ثبتی و امور آن بطور غیرمستقیم با حقوق كیفری برخورد دارد. دعاوی نظیر فروش و معامله نسبت به مال غیرمنقول متعلق به غیر در فرض اختلاف و مالكیت و تصرف عداونی نسبت به مال غیر و جعل اسناد هر كدام به نحوی با حقوق ثبت مرتبط بوده و ناگزیر از استمداد مبانی این رشته حقوقی است. این در موقعیتی است كه ركن مسولیت كیفری و ترتب آن به فرد متفرع بر حصول بلوغ بوده ومحكومیت جزائی و محكومیت جزائی صغار و مجانین به جهت مغایرت با موازین حقوقی پذیرفته نیست و فی الجمله در تحلیل ركن معنوی جرم مباحث مرتبط با امور حسبی حضور وسیعی دارند. در تشخیص میزان مسئولیت كیفری مباشر و مسبب وقوع جرائم نیز ناگزیر از ورود به مسائل حسبی خواهیم بود. این در حالی استكه اساساً مداخله قیم و ولی قهری در دعاوی كیفری و حقوقی مطرح علیه محجورین (بالاخص صغار و مجانین) و نیز تعیین قیم اتفاقی در جرائم نسبت به اولیاء قهری اینستكه مسائل حسبی را با امور كیفری به وضوح نشان می دهد. به لحاظ اهمیت كمتر از ورود به مبحث ارتباط حقوق ثبت و امور حسبی در سایر رشته های حقوق اهتراز می شود.
حقوق ثبت مدخل حل و فصل دعاوی حقوقی وكیفری
اشاره: مقاله ای كه در پیش رو داریم , با عنوان (تحلیل مسائل ثبتی بر مبنای پرونده حقوقی مطرح) است:
قوانین, ضوابط ومقررات ثبت اسناد و املاك از جمله مباحثی هستند كه در حقوق ثبت مورد بحث و بررسی قرار می گیرند. كلمه ثبت از نظر حقوق ثبت اصطلاحاً عبارتست از نوشتن قراردادها , معاملات و وضعیت املاك در دفاتر رسمی , تعریف سند یا اسناد نیز در ماده 1284 قانون مدنی: ((سند عبارت است از هر نوشته ای كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد.)) و ماده 1286 همان قانون: ((سند بر دو نوع است: رسمی و عادی)) عنوان شده است همچنین ملك یا املاك از نظر حقوق ثبت و در رابطه با ثبت املاك عبارت است از مال غیرمنقول , البته نه به معنای آن كه در موارد 12 الی 18 قانون مدنی تعریف شده , بلكه به معنای اخص آن كه در عرف هم ملك و املاك نامیده می شود و فقط شامل زمین و بنای احداثی در آن است. بنا به تجربه به جرات می توان ادعا كرد كه پرونده های حقوقی و كیفری با منشاء اختلاف ثبتی سنگین ,‌ پیچیده و در عین حال پر اهمیت ترین دعاوی مطرح در مراجع قضایی را تشكیل می دهد, بر این اساس هدف غایی طرح این مكتوب , صرفنظر از فایده ای كه برای منزلت آكادمیك آن دارد, تبیین جایگاه حقوق ثبت در حقوق موضوعه ایران و میزان اهمیت و مدخلیت آن در حل و فصل دعاوی حقوقی و كیفری , بخصوص برای آندسته از فعالان عرصه حقوق است كه ارتباط و آشنایی اندكی با این حوزه از حقوق به معنای اخص دارند. در همین راستا به برخی از نظریان نوین در خصوص مسائل ثبتی كه در فرض پذیرش از سوی جامعه حقوقی می تواند منشاء تحولات بنیادین در حقوق ثبت و نسبت آن با سایر بخشهای حقوق به معنای اعم باشد, اشاره خواهد شد. همچنین به تناسب عنوان موضوعی مقاله عمده ای از مطالب معطوف به شرح وظایف و اختیارات هیات های نظارت و شورایعالی ثبت – مراجع رسیدگی كننده به دعاوی ثبتی – است كه در خاتمه جهت توضیح كاربردی و عملیاتی مباحث ,‌ به تجزیه و تحلیل نمونه ای از دعاوی ثبتی حقوقی (مختومه) خواهیم پرداخت. شرح مطالب مقاله به ترتیب ذیل است: 
مقدمه
مبحث نخست: بررسی جایگاه و اهمیت حقوق ثبت در دعاوی حقوقی و كیفری.
گفتار نخست: اهمیت حقوق ثبت از حیث آثار ثبت رسمی.
گفتار دوم: اهمیت حقوق ثبت از حیث جایگاه آن در تقسیم بندیهای حقوق.
مبحث دوم: مراجع رسیدگی كننده به اشتباهات ثبتی.
گفتار نخست: هیات نظارت
گفتار دوم: شواری عالی ثبت.
مبحث سوم: تحلیل نمونه رای راجع به اختلافات و اشتباهات ثبتی مطرح در مراجع قضایی.
مبحث نخست: بررسی و جایگاه و اهمیت حقوق ثبت در دعاوی حقوقی و كیفری.
چنانچه پیش از این تقریر شد پرونده های حقوقی و كیفری با منشاء اختلاف ثبتی از جمله مهمترین دعاوی مطرح در مراجع قضایی محسوب شده كه بلحاظ پیچیدگی و صعوبت مسایل مطرح در اینگونه دعاوی معمولا در رتبه ای پس از دعاوی قتل, نزاع های دستجمعی , ناموسی و همچنین دعاوی تجاری ناشی از قراردادهای پیمانكاری قرار می گیرند. جهت درك این مدعا توجه به برخی نمونه های پرونده های حقوقی وكیفری با منشاء ثبتی كه ذیلاً عنوان می گردد وافی به مقصود است:
الف- دعاوی كیفری:
1-دعوای تصرف عداونی مدعی مالكیت اراضی به طرفیت متصرفی كه مترصد احداث اعیانی است. ( در وضعیتی كه هنوز درخواست ثبتی بعمل نیامده باشد), 
2-دعوای تجاوز به اراضی ملی شده و املاك دولتی با وجود ادعای سبق تصرف مالكانه متهم,
3-دعوای جعل سند رسمی با تبانی سردفتر و نیز دعاوی جعل معنوی سند رسمی,
4-دعوای كیفری مربوط به معاملات معارض نسبت به اعیان و منافع و حقوق املاك ثبت شده,
5-دعوای ابطال سند انتقال اجرائی ثبتی كه در جریان اجرای آن با علم به فوت متعهد در زمان صدور اجرائیه به طرفیت متوفی ادامه یافته است, از جنبه كیفری آن, و ... .
ب- دعاوی حقوقی:
1-اعتراض به درخواست ثبت متصرف مدعی مالكیت از طرف مدعی مالكیت دارنده اسناد و بنچاق قدیمی, 
2-دعوای خلع ید مالك ثبتی علیه مالك و متصرف عرصه و اعیان به داعیه (وقوع) اشتباه در پیاده سازی محدوده ملك در طبیعت (با وجود مالكیت ثبتی متصرف),
3-دعوای اعتراض به تحدید حدود از ناحیه مالك ثبتی مجاور به داعیه عدم متعابعت از حدود قطعی شده پس از تحدید,
4-دعوای ابطال تقسیم املاك مشاع به جهت عدم دخالت همه مالكین مشاع در امر تقسیم,
5-دعوای ابطال سند انتقال اجرایی ثبتی كه جریان اجرائی آن با علم به فوت متعهد در زمان صدور اجرائیه به طرفیت متوفی ادامه یافته است, از جنبه حقوقی آن و دهها نمونه دیگر ...
اما به اعتقاد نویسنده به نظر می رسد با توجه به تاثیر گذاری وسیع, متنوع و تعیین كننده ای كه مسایل ثبتی در حل و فصل دعاوی حقوقی و كیفری دارد , نباید به ذكر این قلیل اكتفا كرد, بدین منظور اهمیت و جایگاه حقوق ثبت را از منظرهای دیگری بررسی خواهیم كرد كه در قالب دو گفتار ارائه می گردد.
گفتار نخست: اهمیت حقوق ثبت از حیث آثار ثبت رسمی:
هدف از ثبت اسناد در یك بیان كلی رسمیت و اعتبار بخشیدن و نتیجتاً استفاده از امتیازاتی است كه قانونی برای اسناد ثبت شده قائل گردیده است كه به برخی از امتیازات قانونی اشاره می گردد: ماده 1292 قانونی مدنی: (( در مقابل اسناد رسمی یا اسنادی كه اعتبار اسناد رسمی را دارند انكار و تردید مسموع نیست و طرف می تواند ادعای جعلیت نسبت به اسناد مزبور كند یا ثابت نماید كه اسناد مزبور به جهتی از جهات قانونی از اعتبار افتاده است)), ماده 1290 قانونی مدنی : (( اسناد رسمی درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنان معتبر است ... )) , ماده 70 قانون ثبت: (( سندی كه مطابق قوانین به ثبت رسیده , رسمی است و تمام محتویات و امضای مندرج در آن معتبر خواهد بود مگر اینكه مجعولیت آن سند ثابت شود)) , ماده 71 قانون ثبت: (( اسناد ثبت شده در قسمت مراجعه به معاملات و تعهدات مندرجه در آن نسبت به طرفین یا طرفی كه تعهد كرده و كلیه اشخاصی كه قائم مقام قانونی آن محسوب می شوند آن محسوب می شوند رسمیت و اعتبار خواهند داشت)) , ماه 72 قانون ثبت : ((كلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقوله كه بر طبق مقررات راجعه به ثبت املاك ثبت شده باشد , نسبت به طرفین معامله و قایم مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار كامل و رسمیت خواهد )) , ماده 73 قانونی ثبت : (( قضات و مامورین دیگر دولتی كه از اعتبار دادن به اسناد ثبت شده استنكاف می نمایند در محكمه انتظامی یا اداری تعقیب می شوند و در صورتیكه این تقصیر قضات یا مامورین بدون جهت قانونی باشد و به همین جهت ضرر مسلم نسبت به صاحبان اسناد رسمی متوجه شود , محكمه انتظامی یا اداری علاوه بر مجازات اداری آنها را به جبران خسارت وارده نیز محكوم خواهد نمود)), ماده 92 قانون ثبت : ((مدلول كلیه اسناد رسمی راجع به دیون و سایر اموال منقول بدون احتیاج حكمی از محاكم عدلیه لازم الاجراست ... .)) , ماده 93 قانون ثبت: (( كلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاك ثبت شده مستقیماً و بدون مراجعه به محاكم لازم الاجراست ... .)), بدیهی است فواید و امتیازات ثبت قراردادها , معاملات و وضعیت املاك تا به حدی است كه بیش از پیش هر نظری را بر ضرورت الزامات گسترده تری برای ثبت جهت احتراز از مسایل عدیده ناشی از عدم ثبت رسمی اعمال حقوقی, مجاب می نماید. شاید از همین رهگذر است كه برخی از صاحبنظران حتی در مفاهیم وقوع عقد بیع و مالكیت ناشی از معاملات املاك غیرمنقول ثبت شده به لحاظ مقررات مواد 22 و 46 قانون ثبت قایل به تفكیك گردیده و تحقق معامله و ثبوت مالكیت خریداران این قبیل اموال را به تنظیم سند رسمی در دفترخانه منوط و موكول می دانند. البته به نظر می رسد با توجه به نظریه سنتی در خصوص ملزومات وقوع عقد بیع و نیز تصریحات مواد 183 و 191 قانون مدنی, كه بر اساس آن برای وقوع عقد صرفاً نیاز به ایجاب و قبول است , پذیرش چنین نظریه ای حداقل در وضعیت قانونی فعلی , مشكل است. ولی فایده ای كه برای این نظریه متصور است, تاكید بر رویكردی قانونی است كه الزامات افزونتری را بر اشخاص جهت ثبت معاملات املاك غیرمنقول حاكم می نماید.
گفتار دوم: اهمیت حقوق ثبت از حیث جایگاه آن در تقسیم بندی های حقوق
متداول است كه در اكثر سیستم های حقوقی, حقوق را به دو بخش حقوق عمومی و حقوق خصوصی تقسیم نمایند. در یك تعریف كلی حقوق عمومی, حقوقی است كه بر روابط فیمابین حاكمیت و اشخاص درون آن و بین دولتی با دولت دیگر حكومت می كند. حقوق خصوصی نیز كه گاهی حقوق مدنی خوانده می شود به معاملات و روابط حقوقی بین اشخاص كشور می پردازد. طبیعی است كه بلحاظ دخالت عنصر حاكمیت در حقوق عمومی,‌ اكثر مقررات این بخش از حقوق, از خصلت آمرانه یا به عبارتی از قواعد آمره برخوردار باشد. هدف از مقدمه كوتاهی از ذكر گردید, معطوف ساختن ذهن مخاطب به این سوال است كه آیا با علم به اینكه اكثر مقررات حقوق ثبت به لحاظ دخالت حكومت در تنظیم و ساماندهی قوانین مربوط به اسناد و املاك واجد جنبه آمرانه است, باز هم می توان قایل به این نظر بود كه حقوق ثبت, فرع حقوق خصوصی و یا زیرشاخه آن است؟ منطقاً جواب منفی است. حقوق ثبت را دیگر نمی توان منحصراً در حیطه خصوصی تعریف و طبقه بندی كرد, زیرا این رشته حقوقی از ابعاد مختلف با حقوقی از ابعاد مختلف با حقوق عمومی ارتباط پیدا كرده و قواعد آن در غالب موارد, واجد جنبه آمرانه بوده و با نظم عمومی مرتبط می باشد. این ویژگی وجدانش از قلمرو حقوق خصوصی تا به آنجاست كه چنانچه قبلاً تقریرشد, برخی از اساتید در مفهوم عقد بیع و مالكیت ناشی از معاملات املاك غیرمنقول بدون ثبت رسمی آن تردید كرده و به لحاظ مقررات ثبتی تحقق معامله و ثبوت مالكیت خریداران این قبیل اموال را به تنظیم سند رسمی در دفتر خانه منوط و موكول كرده اند.
مبحث دوم: مراجع رسیدگی كننده به اشتباهات ثبتی
مراجع رسیدگی كننده نسبت به اشتباهات حاصله در عملیات ثبتی كه عمدتاً مربوط به مرحله مقدماتی است عبارتند از:
الف- هیات نظارت
ب- شواری عالی ثبت
نظر به اهمیت بررسی شرح وظایف و اختیارات مراجع مذكور و تاثیری كه نهادهای مذكور جهت حل و فصل دعاوی حقوقی و كیفری اشخاص دارند در دو گفتار مجزا به تحلیل كاركردها و شاخصه های رسیدگی به اختلافات ثبتی در این مراجع          می پردازیم:
گفتار نخست- هیات نظارت:
یكی از مراجع اداری مهم كه به اختلافات و اشتباهات ثبتی رسیدگی می نماید هیات نظارت است و هیات مزبور در ماده 6 اصلاحی قانون ثبت به شرح زیر پیش بینی شده است: (( برای رسیدگی به كلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك در مقر هر دادگاه استان هیاتی به نام هیات نظارت مركب از رئیس ثبت استان یا قایم مقام او دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزیر دادگستری ( در حال حاضر به انتخاب رییس قوه قضاییه) تشكیل می شود. هیات مزبور به كلیه اختلافات و اشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضایی استان رسیدگی می نماید. برای این هیات یك عضو علی البدل از قضات دادگستری یاكارمندان ثبت مركز استان از طرف وزیر دادگستری ( در حال حاضر از طرف رییس قوه قضاییه) تعیین خواهد شد)). همچنین ماه 25 قانون مذكور حدود صلاحیت و وظایف هیات نظارت را در 8 بند و 5 تبصره به تفصیل مشخص كرده است كه قبل از بررسی اجمالی این موارد, متذكر می گردد اشتباهات ثبتی منتهی به طرح در هیات نظارت از یك سنخ نیست , بلكه این اشتباهات بر دو نوع هستند:
الف- اشتباهات غیرموثر در جریان ثبت ملك, 
ب- اشتباهات موثر در جریان ثبت ملك , كه در مورد اخیر بطور كلی جریان ثبت باطل و تجدید می شود ,‌ مثل اشتباه در هویت متقاضی ثبت یا اشتباه در موقعیت استقرار ملك مورد درخواست ثبت یا اشتباه در نوع ملك ( دكان , باغ , خانه و ... ) یا اشتباه در شماره اصلی ملك و یا اشتباه در مقدار مورد درخواست ثبت. در خصوص اشتباهات غیر موثر نیز هیات نظارت راساً دستور اصلاح و رفع اشتباه را صادر می نماید, مانند اشتباه در تاریخ یا نام كوچك افراد و یا از قلم افتادگی پلاك ثبتی كه در اظهار نامه صحیحاً قید شده و در آگهی اشتباه ثبت شده است. 
اما موارد صلاحیت هیات نظارت بطور خلاصه عبارتند از: 
بند یك- اختلاف در پذیرش درخواست ثبت افراد با اداره ثبت و یا اشتباه در پذیرش آن و یا وجود تزاحم و تعارض در تصرف اشخاص,
بند دو- تشخیص نوع اشتباهات (به این معنی كه از نوع موثر است یا غیر موثر) در جریان مقدمات ثبت املاك,
بند سه- وقوع اشتباهات قلمی در موقع ثبت ملك یا انتقالات بعدی و یا مغایرت ثبت دفاتر املاك با سند رسمی با حكم نهایی دادگاه , ( شایان ذكر است در این مورد هم هیات نظارت پس از رسیدگی و احراز اشتباه , دستور اصلاح ثبت دفتر املاك وسند مالكیت را صادر می نماید) , 
بند چهار- وقوع اشتباه قبل از ثبت ملك در جریان عملیات مقدماتی كه در موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته است , در این مورد چنانچه رفع اشتباه به حقوق كسی خلل وارد نكند , هیات نظارت دستور رفع اشتباه را و اصلاح آنرا صادر می نماید و الا به ذینفع اخطار می كند كه برای رفع اشتباه به دادگاه صالح مراجعه نماید و اداره ثبت دستور رفع اشتباه و اصلاح مورد را پس از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه صادر خواهد كرد.
بند پنج- در خصوص تشخیص وقوع تعارض در اسناد مالكیت , كه می تواند با توجه به مقررات لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض مصوب سال 1333 و اصلاحات بعدی سند مالكیت معارض بطور كلی نسبت به یك ملك یا بعض آن صادر شود, یا تعارض در حدود املاك مجاور یا حقوق ارفاقی صورت گرفته باشد. در خصوص وقوع تعارض موضوع درخور اهمیت این است كه سند مالكیت ثبت مقدم تا موقعی كه به موجب حكم نهایی دادگاه ابطال نشده است معتبر شناخته خواهد شد و سند مالكیت ثبت موخر تا زمانی كه طبق حكم نهایی نسبت به صحت آن حكم اصدار نیافته سند معارض تلقی می شود. ادارات ثبت مكلفند به محض آگاهی از صدور اسناد معارض مراتب را به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوط كتباً اعلام كرده, و گزارش امر را جهت اتخاذ تصمیم به هیات نظارت ارسال نمایند. در این خصوص چنانچه بنا به تشخیص هیات نظارت و شورایعالی ثبت وقوع تعارض محرز تشخیص گردد به دارنده سند معارض (سند موخر) اخطار خواهد شد كه ظرف مهلت دو ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه و گواهی طرح دعوی را در خصوص اثبات اصالت و اعتبار سند خود به اداره ثبت تسلیم نمایند, در غیر این صورت دارنده سند مالكیت مقدم می تواند با ارائه گواهی عدم طرح دعوی از مراجع صالح در مدت دو ماه مقرر مراتب را به اداره ثبت اعلام و اداره ثبت بطلان سند مالكیت معارض را نسبت به مورد تعارض در ستون ملاحظات ثبت ملك قید و مراتب را به دارنده سند مذكور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد كرد. قابل ذكر است كه دارنده سند مالكیت مقدم قبل از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه حق انجام معامله را دارد, ولی دفاتر اسناد رسمی مكلفند در متن سند تنظیمی قید نمایند كه نسبت به مورد سند مالكیت معارض صادر شده است و تا تعیین تكلیف نهایی به خریدار سند مالكیت جدید داده نخواهد شد ( و به همین ترتیب نسبت به انتقالات بعدی عمل خواهد شد.) بدیهی است دارنده سند مالكیت موخر تا تعیین تكلیف نهایی در مراجع قضایی حق انجام هیچگونه معامله را نسبت به مورد تعارض ندارد لیكن واگذاری حقوق متصوره به دیگری بلامانع می باشد. 
بند شش- ششمین مورد صلاحیت هیات نظارت رسیدگی ورفع اشتباهی است كه در جریان عملیات تفكیكی املاك رخ می دهد و به انتقال رسمی با ثبت دفتر املاك منتهی می گردد در این خصوص هیات نظارت در صورتی كه رفع اشتباه به حقوقی كسی خلل وارد نكند نسبت به رفع اشتباه اتخاذ تصمیم خواهد كرد و الا برای رفع اشتباه به ترتیب قانونی و مراجعه به دادگاه صالح به افراد اخطار صادر خواهد شد.
بند 7- هفتمین مورد از موارد صلاحیت هیات نظارت رفع اشكال و اشتباه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آنها با قوانین می باشد. بدیهی است این تصمیم تا آنجایی مجاز خواهد كه نسبت به ماهیت حقوق افراد خلل ایجاد نكند و الا به درانده سند و ذینفع جهت مراجعه به دادگاه و رفع اشكال قضایی اخطار خواهد شد. بالاخره مطابق بند 8 ماده 25 در مورد تخلفات و اشتباهات اجرایی ثبتی نظریه رییس اداره ثبت مربوط در هیات نظارت استان قابل اعتراض می باشد.
بند 8- مورد اخیر وظایف هیات نظارت , رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظریه رییس ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرائی است كه بر عهده هیات موصوف است. 
در انتهای این گفتار یادآور می گردد كه: 
1-محل تشكیل جلسات هیات نظارت در اداره ثبت استان و جلسات آن حداقل دو بار در هفته تشكیل خواهد شد,‌(ماه 2 آیین نامه اجرایی رسیدگی اسناد مالكیت معارض در هیات نظارت) .
2-مفاد آراء هیات نظارت باید به ترتیب صدور با ذكر شماره و تاریخ در دفتر ثبت آراء هیات نظارت قید و به امضای صادر كنندگان برسد.
3-رای هیات نظارت دارای مقدمه ای مشتمل بر خلاصه جریان كار و بیان اشكال و موضوع اختلاف بوده و بایستی منجز و مستدل و بدون قید و شرط و ابهام صادر شود و چنانچه به اتفاق آرا نباشد, نظر اقلیت به طور مشروح و مستدل در آن قید گردد.
4-آراء صادره باید مستند به قانون بوده و در آن صریحاً قید شود كه رای قطعی است یا قابل تجدیدنظر در شورای عالی ثبت است.
گفتار دوم- شواری عالی ثبت:
یكی دیگر از مراجع اداری رسیدگی به مسایل و اشتباهات و اختلافات ثبتی شواری عالی ثبت است. طبق ماده 25 مكرر اصلاحی قانون ثبت, شواری عالی ثبت فقط مرجع تجدید نظر نسبت به آراء هیات نظارت خواهد بود كه دارای دو شعبه به شرح زیر است:
1- شعبه مربوط به املاك      2- شعبه مربوط به اسناد
طبقه تبصره 4 ماده 25 قانون ثبت: (( آراء هیات نظارت فقط در مورد بندهای 1 , 5 , 7 مذكور در ماده 25 بر اثر شكایت ذینفع قابل تجدید نظر در شورای عالی ثبت خواهد بود ولی رییس سازمان ثبت اسناد و املاك به منظور ایجاد وحدت رویه در مواردی كه آراء هیات های نظارت متناقض و یا خلاف قانون صادر شده باشد موضوع را برای رسیدگی و اعلام نظر به شورای عالی ثبت ارجاع می نماید و در صورتی كه رای هیات نظارت به موقع اجرا گذاشته نشده باشد, طبق نظر شورای عالی ثبت به موقع اجرا گذارده می شود و در مورد ایجاد وحدت رویه نظر شورای عالی ثبت برای هیاتهای نظارت لازم الاتباع خواهد بود)). با توجه به مقررات مذكور و نیز مطالبی كه در گفتار مربوط به هیات نظارت گفته شد, نكات زیر در خور توجه است:
1-تصمیمات هیات نظارت (جز درمورد بندهای 1 , 5 و 7 ) پس از مهلت 20 روز از تاریخ الصاق در تابلوی اعلانات ثبت محل برای اطلاع ذینفع قطعی است و در شورای عالی ثبت قابل تجدید نظر نمی باشد.
2-وصول شكایت از ناحیه ذینفع چنانچه قبل از اجرای رای باشد, اجرای رای را موقوف می نماید و رسیدگی و تعیین تكلیف با شورای عالی ثبت خواهد بود. هر گاه شورای عالی ثبت در تجدید رسیدگی رای هیات نظارت را تایید نماید, عملیات اجرائی تعقیب می گردد.
3-در هر مورد كه نسبت به آراء مذكور در بندهای 1 , 5 و 7 ماه 25 اصلاحی قبل از اجرای رای اعتراض شود, ثبت محل پرونده ثبتی را با كلیه سوابق به دبیرخانه شورای عالی ثبت ارسال خواهد داشت.
4-به طور كلی رسیدگی های هیات نظارت واجد جنبه ترافعی نبوده و در حد رفع اشتباه و رفع اشكال و تشخیص صحت و سقم اقدامات و وجود و تحقق تعارض خلاصه می گردد و به همین جهت می توان تصمیات هیات نظارت را شبه قضایی تلقی كرد.
5- شواری عالی ثبت علاوه بر صلاحیت تجدید نظر در آراء هیات نظارت در مواردی هم كه بنا به ارجاع مدیر كل ثبت, آراء هیات های نظارت متناقض و یا خلاف قانون صادر شده باشد به منظور ایجاد وحدت رویه رسیدگی كرده و اتخاذ تصمیم خواهد كرد. در خصوص این قبیل آراء شواری عالی ثبت , چنانچه رای هیات نظارت به موقع اجراء گذارده نشده باشد, طبق نظر شورای عالی ثبت اقدام خواهد شد. نكته قابل توجه این است كه تصمیمات شورای عالی ثبت كه در مقام وحدت رویه اتخاذ گردیده است, در موارد مشابه برای هیات های نظارت لازم الاتباع خواهد بود. در پایان متذكر می گردد:
1-هر یك از شعب مذكور از 3 نفر كه دو نفر از قضات دیوانعالی كشور به انتخاب رییس قوه قضاییه و مسئول قسمت املاك در شعبه املاك و مسئول قسمت اسناد در شعبه اسناد تشكیل می گردد بنابراین بر خلاف هیات های نظارت كه در هر یك از ادارات كل مناطق ثبتی تشكیل و نتیجتاً دارای شعب متعدد است, شواری عالی ثبت فقط دارای دو شعبه بوده كه هر دو شعبه در تهران تشكیل می شوند. 
2-جلسات شواری عالی ثبت حداقل هفته ای یكبار در سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تشكیل می شود.
مبحث سوم: تحلیل نمونه رای راجع به اختلاف و اشتباه ثبتی مطرح در مراجع قضایی:
بررسی نمونه رای و دعوی مطروحه در مراجع قضایی آخرین قسمت این گفتار را تشكیل می دهد كه طرح آن در دادگاه متعاقب تشخیص وجود اشكال در تنظیم سند رسمی و اخطار به ذینفع مطابق بند 7 ماه 25 صورت گرفته است. هیات نظارت استان تهران با توجه به گزارش ثبت شمیران در تاریخ 9/3/75 مبادرت به صدور رای شماره 9751 نموده است: (( با توجه به محتویات پرونده اجرایی مفاد سند مورد گزارش نیاز به رسیدگی و اظهار نظر قضایی است. این رای طبق بند 7 ماده 25 اصلاحی قانون ثبت صادر گردیده و در صورت شكایت ذینفع قابل تجدید نظر در شورایعالی ثبت است. )) و اما جریان قضایی منتهی به رای مذكور: در جریان اجرای مقررات ماده 45 آیین نامه قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال 1317 در خصوص یك قطعه زمین پلاك ثبتی شماره 2112 فرعی از 3467 اصلی بخش 11 تهران به مساحت 1318 متر مربع كه قسمتی از آن جزء خیابان گردیده و جزئی هم در اختیار پست برق قرار گرفته است. ضرورت صدور سند مالكیت جدید و اصلاح مراتب مذكور در دفتر املاك معلوم گردیده است كه سند انتقال رسمی شماره 12358 مورخ 2/4/58 دفتر خانه 187 تهران كه به موجب آن ششدانگ پلاك مذكور توسط شركت سهامی مهكان به آقای X و خانم Y بصورت بیع قطعی انتقال یافته است در واقع مربوط به انتقال یكدستگاه موتور سیكلت هوندا مدال 1359 به شماره شهری 7886 تهران 71 می باشد. به علاوه معلوم شد كه دفتر خانه 187 در تاریخ 2/4/58 تعطیل و فاقد هر گونه فعالیتی بوده است و سند شماره رسمی 12358 ارتباطی به نقل و انتقال ملك به افراد مذكور ندارد. اداره ثبت پس از آگاهی از مراتب مذكور چگونگی و صدور سند رسمی شماره 12358 اشعاری , مورد را در هیات نظارت مطرح و همانطوریكه در ابتدای این بحث اشاره شد هیات نظارت رسیدگی و اعمال نظر قضایی را درخصوص مورد ضروری تشخیص داد و با اخطار به دو خریدار سند, مذكور مقرر گردید جهت تعیین تكلیف به دادگاه صالح مراجعه نمایند. خریداران كه زن و شوهر  می باشند در تیر ماه سال 1375 دادخواستی به طرفیت اداره ثبت شمیران و شركت سهامی خاص مهكان ( فروشنده ) به خواسته الزام خواندگان به ثبت واقعه بیع در دفتر اسناد و املاك مطرح می نمایند و ضمن دادخواست با استناد به سوابق پرونده ثبتی و سوابق مطرح در هیات نظارت خواستار صدور حكم شایسته می شوند. شعبه 204 دادگاه عمومی سابق تهران طی دادنامه شماره ... با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفتر خانه 187 تهران , سند رسمی شماره 12358 را فاقد اركان قانونی اسناد رسمی تشخیص و به اعتبار امضاء متعاملین , در حد سند عادی واجد اعتبار دانسته و با اعلام عدم توجه دعوی نسبت به اداره ثبت خوانده دیگر (شركت مهكان) را بلحاظ عدم دفاع و ایراد نسبت به دعوی و دادخواست محكوم به حضور در دفترخانه و انتقال رسمی پلاك ثبتی 2112/3467 بخش 11 تهران می نماید. در این مرحله از رسیدگی شركت مهكان با انتخاب وكیل و طرح دادخواست واخواهی و با داعیه عدم آگاهی از مفاد دادنامه صادره (كه غیابی بوده است) و نیز با اشاره به عدم سابقه ثبت سند در دفترخانه و مجعولیت آن امضاء منتسب به مدیر عامل شركت را به عنوان فروشنده مجعول اعلام و خواستار رسیدگی به ادعای مذكور گردیده است. كه چون خریداران (واخواندگان) از ارائه اصل مستند برای لاك ومهر آن خودداری كرده اند دادگاه مستند مذكور را از عداد دلائل دعوی خارج كرده و با فسخ دادنامه غیابی واخواندگان را در دعوی مطروحه بی حق تشخیص داده است كه نسبت به این رای تجدیدنظر خواهی صورت گرفته و شعبه 18 دادگاه تجدید نظر استان تهران پس از رسیدگی های لازم طی دادنامه شماره ... نتیجتاً رای تجدیدنظر خواسته راتایید كرده است. نكات درخور توجه در دادنامه صادره در مرحله تجدید نظر این است كه: 
1-دادگاه استان سندی را كه در دفترخانه تنظیم و خلاصه معامله آن از طریق دفترخانه به اداره ثبت ارسال شده باشد قابلیت ثبت در دفتر املاك تشخیص داده است و سند موضوع دعوی تجدیدنظر خواهان ها اساساً دارای تاریخی است كه در آن زمان دفترخانه تعطیل بوده است. بنابراین اعتبار ثبت در دفتر املاك را ندارد و مطابق مواد 21 و 22 قانون دفاتر اسنادرسمی سردفتر كه رعایت مقررات را نكند در مقابل افراد مسئول است.
2-دادگاه استان اساساً ورود به رسیدگی جهت تشخیص اصالت سند را ضروری ندانسته و به لحاظ بی اعتباری سند از جهت مقررات قانون ثبت, خواسته الزام به ثبت واقعه بیع در دفتر املاك را به جهت عدم تنظیم آن در دفترخانه و عدم جری شرایط لازم برای تنظیم اسنادرسمی مردود دانسته است. 
مبحث اول: شناسایی كلی مقررات ثبتی
برای شناخت حقوق ثبت باید مراتب زیر را مورد توجه قرار داد:
1-حقوق ثبت حقوق ماهیتی نیست بدین معنی كه در این رشته حقوقی مفاهیم حقوقی توضیح داده نمی شود. مبانی و مفاهیم حقوقی را می باید در حقوق مدنی جستجو كرد, به این اعتبار حقوق ثبت را می توان از جمله مقررات شكلی و مرتبط با ساختار سازمان ثبت تعریف كرده و مورد شناسائی قرار داد.
2-حقوق ثبت علیرغم وابستگی مفهومی به حقوق مدنی, از حیطه مقررات حقوق خصوصی خارج بوده و مجموع مقررات آنرا     می توان در زمره حقوق عمومی دسته بندی و طبقه بندی كرد.
3-ساختار تشكیلاتی سازمان ثبت و بع تبع آن دفاتر اسناد رسمی ویژگی خاصی برای مقررات ثبتی ایجاد كرده است كه می توان در مجموع آنرا از جمله مقررات آمره تلقی كرده و همراه با آمریت, مرتبط با نظم عمومی دانست.
4-بدیهی است مقرراتی كه با نظم عمومی مرتبط گردد نظارت و دخالت دولت در چگونگی اعمال و اجرا آن بصورت مستقیم و قاطع ظاهر می گردد.
5-نظارت و مداخله دولت در اعمال واجراء مقررات ثبتی ایجاب می نماید كه كارمندان و كارگزاران دولت اعم از شاغلین وزارتخانه ها و سازمان های دولتی و یا شركت ها و نهادهای وابسته به دولت و نیز مسئولین تشكیلات مرتبط با حقوق عمومی مثل شهرداری ها نسبت به قوانین و مقررات ثبتی آگاهی و شناخت نسبی داشته و بنا به مورد از عدول و نادیده گرفته شدن مقررات مذكور پرهیز كرده و به اعتبار آمره بودن آن در حسن اجرای قوانین مذكور مسئول باشند. در این مورد میتوان به مواد 22 و 48 قانون ثبت و نیز مقررات مواد70 , 71 , 72 و 73 قانون مذكور و نیز مواد 92 , 93 و 95 همان قانون اشاره كرد كه از جمله مقرراتی محسوب می شوند كه مامورین قضایی و اداری و سایر قوای دولتی مكلف به شناخت و اجرای آن می باشند. با مقدمات مذكور نتایج زیر استنتاج می گردد:
الف- تعریف مبانی حقوقی عقود و قراردادها از حیطه قوانین ثبتی خارج بوده و در قلمرو مقررات حقوق مدنی است.
ب-مفهوم حقوقی سند و شناسائی ارزش و اعتبار آن و تقسیم اسناد رسمی به عادی قابل اجراء وذمه ای و شرطی-رهنی و ... و نیز مفهوم معاملات قطعی-شرطی با حق استرداد (تبصره یك ماده 33 قانون ثبت) راباید در مبانی حقوق مدنی بدست آورده و با توجه به این دو نتیجه ارتباط بنیادی قوانین ثبتی با مقررات قانونی مدنی آشكار می گردد.

مفهوم سند در حقوق موضوعه ایران
مقدمه- به جهت اهمیت واعتباری كه نوشته (مكتوب) در روابط حقوقی- مالی – اداری و شخصی افراد (اعم از حقوقی وحقیقی) دارد بحث دقیق درخصوص آن از ابعاد مختلف ضرورت داشته وشناخت دقیق و تحلیلی نوشته به مفهوم وسیع كلمه و سند در معنی حقوقی برای كارآموزان وكالت و كسانی كه به نحوی در ارتباط با دادگاه ها به عنوان نماینده حقوقی مداخله دارند لازم می باشد.
عناوین بحث
تقسیم مسائل به اجزاء كوچك و كوتاه برای درك بهتر موضوع اجتناب ناپذیر به نظر می رسد. از اینرو كار بررسی را در قسمتهای زیر پی خواهیم گرفت: 
1-تعریف حقوقی سند
در مجموعه مقررات موضوعه ممكلیتی منحصراً در ماده 1284 قانونی مدنی سند تعریف شده است, ( سند عبارت است از هر نوشته كه در مقام دعوی یا دفاع قابل استناد باشد. ) و بلافاصله قانونگزار در ماده 1285 قانون مذكور برای جلوگیری از ایجاد اشتباه در مفهوم حقوقی سند شهادت نامه را از اعداد اسناد خارج كرده و اعتبار آن را به شهادت محدود كرده است.
2-كاربرد سند در قوانین
علاوه بر قانون مدنی كه در مقام تعریف و تقسیم انواع اسناد و اعتبار آن از جهت شكلی وماهوی منبع اصلی برای شناخت سند محسوب می شود. در قوانین دیگری از جمله قانون آیین دادرسی مدنی و مجموعه مقررات ثبتی وقانونی تاری از سند بطور كلی نام برده شده است كه ورود به آن برای آگاهی گسترده از مفهوم سند ضروری است.

3- انواع سند
در یك تقسیم بندی كلی قانونی مدنی سند را به رسمی و عادی تقسیم كرده و بدون این كه تعریفی از سند عادی ارائه دهد با تبیین سند رسمی به اسنادی كه در اداره ثبت اسناد و املاك و یا دفاتر اسناد رسمی یا در نزد مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد ( ماده 1287) سایر اسناد را عادی توصیف كرده است و با بیانی كلی قانونگزار اعتبار سند را به عدم مخالفت با قوانین موكول كرده است (1288 ق م ). بنابراین می توان اینطور استنباط كرد كه سند مفهوم وسیعی دارد كه اعم است از سند معتبر و غیر معتبر و قابلیت استناد به هر نوشته در دعوی لزوماً به معنی قابلیت اعتبار آن نیست. توضیح آن كه مواد 206 الی 228 قانون آیین دادرسی مدنی در 4 بند به عنوان مبحث سوم به اسند تخصیص یافته است كه عبارت است از مواد عمومی – انكار و تردید – ادعای جعلیت – و رسیدگی به صحت و اصالت سند كه از حساب ها ودفاتر نیز در بند الف (مواد عمومی)‌ نام برده شده است كه فصل اول و دوم با دوم قانون تجارت در مقامتوضیح و تشریح دفاتر تارتی و دفتر ثبت تجاری انواعی دفاتر تجاری و دفاتر ثبت تجاری را معین نموده است. ماده 14 قانون مذكور به این امر صراحت دارد كه دفاتر مذكور درماده 6 و سایر دفاتری كه تجار برای امور تجارتی خود به كار می برند در صورتی كه مطابق مقررات این قانون مرتب شده باشد بین تجار در امور تجاری سندیت خواهد داشت ودر غیر اینصورت فقط به علیه صاحب آن معتبر خواهد بود. بنابراین از نظر شكلی برای اعتبار دفتر تجاری رعایت تشریفات مذكور در ماده 11 ( از لحاظ امضاء نماینده اداره ثبت) ونمره بندی و شمارش اوراق و منگنه شدن و قید كلیه اعداد حتی تاریخ با تمام حروف مطابق ماده 12 قانون تجارت ضرورت دارد.
1-3) انواع اسناد رسمی و اسناد در حكم سند رسمی 
همانطوری كه قانونگزار در ماده 1287 تصریح كرده است است اسنادی كهع در ادارات ثبت اسناد و املاك و یا دفاتر اسناد رسمی یا نزد مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها بر طبق مقررات قانونی تنظیم شده باشد رسمی محسوب می گردد با این ترتیب می توان در یك تقسیم بندی كلی اسناد رسمی را در سه مجموعه طبقه بندی كرد: الف- اسنادی كه در ادارات ثبت اسناد واملاك تنظیم شده اند مثل سند مالكیت و اجرائیه ثبتی ب- كلیه اسنادی كه در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شده باشند مانند كلیه معاملات و قراردادهائی كه طرفین در دفترخانه اسنادرسمی مكتوب و تنظیم كرده باشند ج- اسناد تنظیم شده نزد سایر مامورین رسمی در حدود صلاحیت آنها و منطبق با مقررات قانونی مثل سند مالكیت اتومبیل یا سند ازدواج و طلاق و نظائر آن
2-3) قانونگزار در مورد بعض اسناد عادی بنا بر مصالحی آنها را در حكم سند رسمی شناخته است كه چك به عنوان سند غیررسمی از این جمله می باشد ومطابق مقررات آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء و طرز رسیدگی به شكایت از عملیات اجرائی دارنده می تواند با ارائه اصل و فتوكپی مصدق چك و برگشتی آن از اداره ثبت محل درخواست صدور اجرائیه نماید. همچنین امكان صدور اجرائیه جهت پرداخت هزینه های مشترك بهاستناد قانون تملك آپارتمان ها به استناد اظهارنامه ابلاغ شده به مالك یا استفاده كننده برابر آیین نامه مذكور مقدور می باشد و نیز قراردادهای عادی كه بین بانك ها و مشتریان در اجرای ماده 15 قانون عملیات بانكی بدون ربا مصوب سال 1362 و الحاق چهار تبصره به آن تنظیم شده باست در حكم سند رسمی بوده و بر اساس آن طبق ماده 199 آیین نامه اشعاری امكان صدور اجرائیه ثبتی وجود دارد. قابل ذكر است كه مطابق ماده 1291 ق م اسناد عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را داشته درباره طرفین و وراث و قائم مقام آنها معتبر است.
اول-اگر طرفی كه سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب الیه تصدیق نماید.
دوم-هر گاه درمحكمه ثابت شود كه سند مزبور را طرفی كه آن را تكذیب یا تردید كرده فی الواقع امضاء یا مهر كرده است.


4-ضرورت تنظیم سند رسمی 
یكی از مباحث حقوقی مهم در مورد اسناد بحث اجباری بودن ثبت آنها در مواردی است كه در موارد 46 و 47 قانون ثبت پیش بینی شده است. اهمیت این بحث از بعد قضایی این است كه قانونگزار در ماده 48 قانون مذكور بصورت آمرانه تاكید كرده است كه سندی كه مطابق مواد فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیك از ادارات و محاكم پذیرفته نخواهد شد. به جهت كاربردی و رفع شبهه و اشكال در برخورد با اسناد موضوع مواد 46 و 47 قانون ثبت اقتضاء دارد كه این مبحث به شركتنامه های عادی تنظیمی بین افراد و نیز قراردادهای مشاركت مدنی منعقده بین شركت های دولتی (شركت عمران شهرهای جدید) و اشخاص كه بصورت عادی می باشد تخصیص داده شود ودر خصوص مفهوم عدم قابلیت استناد این قبیل اسناد در محاكم و ادارات توضیحات لازم داده شود.
الف- در ماده 41 آیین نامه اجرائی قانون ساماندهی و حمایت از تولید و عرصه مسكن چنین آمده است: (تفاهم نامه یاقراردادهای واگذاری زمین با حدود اربعه مشخص از طرف وزارت مسكن و شهرسازی برای پرداخت تسهیلات بانكی در حكم سند رسمی تلقی و بانك های عامل می توانند به استناد قراردادهای یاد شده و در صورت عدم ایفای تعهدات از طرف بهره برداران مطالبات خود را در صورت لزوم از طریق تملك ملك ( اعم از اعیان و حقوق عرصه ملك) تبدیل به حال و وصول نمایند.) 
ب-در ماده 19 آیین نامه اجرائی قانون ایجاد شهرهای جدید در ارتباط با قراردادهای واگذاری زمین با متقاضیان احداث مسكن پیش بینی گردیده كه: (اوراق قرارداد واگذاری زمین در شهرهای جدید در مراحل مرتبط با اعطای تسهیلات بانكی و تسهیلاتی كه سازمان تامین اجتماعی به مشمولان قانون تامین اجتماعی می دهد و یا سایر سازمانها یا موسسات اعتباری به مشتریان خود اعطا می كنند در حكم سند رسمی بوده و شركت وابسته مجاز است اسناد تنظیمی را منحصراً از جهت تجویز رهن امضاء نماید و در هر حال در صورت عدم انجام تعهدات از نایحه وام گیرنده سازنده شهر جدید یا جانشین بانك یا سازمان یا موسسه اعتباری وام دهنده باید شخص دیگری كه از ناحیه آنها معرفی می شود به جای متقاضی یا خریدار موافقت خواهد نمود). ملاحظه می شود كه در مواد یادشده صراحتاً این اسناد واگذاری زمین در حكم سند رسمی شناخته شده اند به همین جهت ممنوعیت پذیرش ادارات دولتی و دادگاه ها در خصوص این قبیل اسناد منتفی می باشد.
5- حدود اعمال مقررات ماده 48 قانون ثبت
اینكه قانونگزار در ماده 48 قانون ثبت اسنادی را كه باید به ثبت برسند و به ثبت نرسیده اند در ادارات و محاكم قابل پذیرش ندانسته باین مفهوم است كه از این اسناد به عنوان دلیل ثبوت مالكیت وذینفع بودن در تحصیل خواسته ماهوی نمی توان استفاده كرد. بطور مثال مبایعه نامه ملك ثبت شده به عنوان مستند درخواست صدور حكم تخلیه و یا خلع ید ومطالبه اجرات المثل از مستاجر ومتصرف قابلیت استناد ندارد لیكن این ممنوعیت ومحدودیت در مواردیكه دارنده سند عادی علیه طرف قرارداد شكایت كیفری تحت عناوین كلاهبرداری یا انجام معامله معارض ( مقررات ماده 117 قانون ثبت ) یا دعوی الزام طرف به تنظیم سند انتقال رسمی و یا ادعای فسخ معامله مطرح می نماید وجود نداشته و در این مورد تعمق در نوع خواسته و كیفیت ادعا حائز اهمیت است.
6-تكلیف مشاركت های عادی مدنی در مواقع بروز اختلاف
علیرغم محدودیت و ممنوعیت تنظیم سندرسمی در مورد شركت های مدنی موضوع بند 2 ماده 47 قانون ثبت اسناد و املاك غالباً افراد در روابط تجاری و كسبی خود با تنظیم قراردادهای عادی بصورت شركتنامه فعالیت می نمایند. نكته قابل توجه این است كه در این قبیل مشاركت های مدنی مالكیت شركاء نسبت به آورده خودعیناً باقی می ماند. به عبارت دقیق اثر ثبت شركتنامه و رسمیت آن اینستكه مالكیت نسبت به آورده شركاء حالت اختصاصی خود را از دست داده و شركاء نسبت به جزء جزء آورده های مشترك مالكیت مشاعی پیدا می كنند و در صورت انحلال شركت می باید نسبت به كل اموال شركت تقسیم بر اساس ضوابط قانونی صورت گیرد در حالیكه در شركت های مدنی كه قراردادهای آن به ثبت نرسیده است در زمان انحلال شركت و قطع فعالیت مشترك, هر شریك مالك آورده اختصاصی خود بوده و نیازی به تقسیم اموال كه حالت اشاعه ندارد نخواهد بود.
مبحث دوم: معاملات صوری به اعتبار حاكمیت مقررات ثبتی و مقایسه آن با معاملات صوری موضوع ماده 218 قانون مدنی و نیز مقررات قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب 10/8/1377 آیین نامه اجرائی موضوع ماده 6 قانون مذكور.
در ماده 218 قانون مدنی, قانونگزار با بیان این امر كه چنانچه معلوم شود معامله با قصد فرار از دین به طور صوری انجام شده آن معامله باطل است, بطور صریح اشاره به معامله صوری نموده و به جهت فقدان قصد در انجام معامله, آن معامله را باطل اعلام كرده است. در همین ارتباط در ماده 4 قانون نحوه اجرای محكومیت های مالی مصوب سال 1377 مقرر گردیه است كه (هر كس با قصد فرار از ادای دین و تعهدات مالی موضوع اسناد لازم الاجرا و كلیه محكومیت های مالی مال خود را به دیگری انتقال دهد به نحوی كه باقیمانده اموالش برای پرداخت بدهی او كافی نباشد عمل او جرم تلقی و مرتكب به چهارماه تا دو سال حبس تعزیری محكوم خواهد شد) و در انتهای ماده, قانونگزار انتقال گیرنده را نیز در صورت علم به موضوع شریك جرم شناخته و در این فرض چنانچه مال در ملكیت انتقال گیرنده باشد عین آن و در غیر اینصورت قیمت یا مثل آنرا از اموال او بابت تادیه دین طلبكار قابل استیفاء دانسته است كه در واقع به مفهوم بی اعتباری معامله و بلااثر بودن اثر آن و نفی مالكیت انتقال گیرنده است. در واقع قانون برای صحت هر معامله شرایطی را اساسی می داند كه عبارتند از قصد طرفین و رضا و اهلیت آنها و موضوع معامله یعنی مال یا عملی كه طرفین تعهد تسلیم یا ایفاء آنرا می كنند. بنابراین چنانچه طرفین معامله قصد تسلیم مال یا ایفاء تعهد واقعی نداشته باشند بدیهی است كه معامله ای تحقق نیافته و عمل ظاهری بلحاظ فقدان محتوی , صوری محسوب می گردد. این بحث در مقررات ثبتی بصورت دقیق تر و گسترده در مواد 33 . 34 مكرر بع بعد قانون ثبت مورد بررسی قرار گرفته (به ماده واحده قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 و حذف ماده 34 مكرر آن مصوب اسفند ماه سال 1386 توجه شود ) و قانونگزار با لحاظ قصد واقعی طرفین , مالكیت انتقال دهنده را باقی ومفروض تلقی كرده و حق درخواست ثبت ملك را را انقال دهنده دانسته است و تبصره ماده 33 با عدول از ظاهر معاملات ,‌این قبیل معاملات را مشمول جمیع مقررات راجع به معاملات با حق استرداد می داند. بدیهی است در این مورد بر خلاف ظاهر نوشته و سند اعم از عادی یا رسمی, ملاك امر واقعیت حاكم به رابطه طرفین می باشد. ( العقود تابعه للمقصود) و قاعده فقهی (ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد) نیز موید همین امر می باشد. در خصوص معاملات با حق استرداد توضیحات زیر ضروری است:
1-این قبیل معاملات موجب انتقال مالكیت به خریدار نیست و وجود شرط برای فروشنده حكایت از این امر دارد كه فروشنده بعلت نیاز مالی در واقع در قالب بیع ملك خود را عملاً برای مدت استفاده از خیار در رهن خریدار قرار داده است و با وجود حق عینی خریدار درخواست ثبت از فروشنده پذیرفته می شود.
2- بدیهی است چنانچه فروشنده در مهلت مقرر از حق خیار ( به ماده واحده اصلاحی توجه شود) استفاده نكند خریدار می تواند برای وصول طلب خود از طریق دفترخانه تنظیم كننده سند درخواست صدور اجرائیه نماید.
3-اجرائیه صائره مركب از اصل طلب و اجور ایام تصرف فروشنده خواهد بود. البته در ماده 34 قانون ثبت به خسارت دیركرد اشاره شده است كه شورای نگهبان آنرا خلاف شرع تشخیص داده است.
4-درواقع معاملات با حق استراداد كه نمونه معمول آن اسناد استقراضی بانكی است از دو عقد قرض و رهن تشكیل شده است كه راهن می تواند قرض گیرنده یا شخص ثالثی باشد كه ملك خود را برای دریافت وام در اختیار بانك به نفع وام گیرنده قرار داده است.
5-در معاملات با حق استرداد نسبت (این مقررات اصلاحی ماه 34 مكرر حذف شده است) به اموال غیرمنقول مهلت بازپرداخت وام و فك رهن از ملك 8 ماه است و چنانچه ظرف ششماه بدهكار قادر به بازپرداخت نباشد می تواند فروش ملك را از طریق مزایده درخواست نماید.
6-نظر به اینكه بموجب ماده 34 قانون ثبت (با اصلاحات انجام شده مساله انتقال ملك به خریدار بلحاظ عدم درخواست مزایده موضوعاً منفی شده است) در فرض عدم درخواست مزایده بعد از انقضای مهلت 8 ماه كه می تواند معلول فوت – بی اطلاعی و یا عدم ابلاغ واقعی اوراق اجرائیه باشد قانونگزار با اخذ كلیه حقوق و عوارض و هزینه های قانونی انتقال ملك را به خریدار پیش بینی كرده است كه اغلب موجب به عدالتی و تملك غیر عداله ملك ارزنده در قبال طلب ناچیز می باشد. فتاوای شرعی در حرمت چنین نقل و انتقالاتی از حضرت امام خمینی و آقای شاهرودی ریاست محترم قوه قضاییه داده شده است كه در صورت عدم برابری ارزش وثیقه با وام و طلب بستانكار انتقال غیر شرعی بوده و قابلیت اجرا ندارد و به ادارات ثبت بخشنامه شده است كه با لحاظ مقررات ماده 781 قانون مدنی می باید با انجام مزایده نسبت به وصول طلب اقدام كرده و مازاد ارزش ملك را به بدهكار مسترد نماید ( دستور مورخ 12/9/86)

اسناد مالكیت معارض
قبل از اینكه در خصوص اسناد مالكیت معارض و مقررات لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض مصوب 1333 توضیح داده شود ضرورت دارد بعرض برسانم كه به موجب ماده 6 قانون ثبت اسناد و املاك مصوب سال 1310 برای رسیدگی به اشتباهات و اختلافات مربوط به امور ثبت اسناد و املاك كشور در مقر هر دادگاه استان هیاتی بنام هیات نظارت مركب از رییس ثبت استان و یا قائم مقام او و دو نفر از قضات دادگاه استان به انتخاب وزیر دادگستری تشكیل می شود كه این هیات به كلیه اختلافات واشتباهات مربوط به امور ثبتی در حوزه قضایی استان رسیدگی می كند. برای این هیات یك عضو علی البدل از بین قضات دادگستری یا كارمندان ثبت مركز استان از طرف قوه قضاییه تعیین خواهد شد. ماده 25 قانون ثبت حدود صلاحیت و وظایف هیات نظارت را در 8 بند تعیین كرده است كه بندهای 2 و 4 و 5 و 6 آن در این مورد در خور توجه است:
بند 2- هر گاه هیات نظارت تشخیص دهد كه در جریان مقدماتی ثبت املاك اشتباه موثر واقع شده آن اشتباه و همچنین عملیات بعدی كه اشتباه مزبور در آن موثر بوده ابطال و جریان ثبت طبق مقررات تجدید یا تكمیل یا اصلاح می گردد.
بند4-اشتباهاتی كه قبل از ثبت ملك در جریان عملیات مقدماتی ثبت پیش آمده و موقع ثبت ملك در دفتر املاك مورد توجه قرار نگرفته بعداً اداره ثبت به آن متوجه گردد در هیات نظارت مطرح می شود و در صورتی كه پس از رسیدگی وقوع اشتباه محرز و مسلم تشخیص گردد و اصلاح اشتباه به حق كسی خلل نرساند هیات نظارت دستور رفع اشتباه و اصلاح آن را صادر می نماید و در صورتی كه اصلاح مزبور خللی به حق كسی برساند به شخص ذینفع اخطار می كند كه می تواند به دادگاه مراجعه نماید و اداره ثبت دستور رفع اشتباه را اصلاح آن را پس از تعیین تكلیف نهایی در دادگاه صادر خواهد كرد. 
بند 5- رسیدگی به تعارض در اسناد مالكیت كلاً یا بعضاً خواه نسبت باصل ملك – خواه نسبت به حدود و حقوق ارتفاقی آن با هیات نظارت است.
بند6- رسیدگی و رفع اشتباهی كه در عملیات تفكیكی رخ دهد و منتج به انتقال رسمی یا ثبت در دفتر املاك شود با هیات نظارت است. مشروط بر اینكه رفع اشتباه مزبور خللی به حق كسی نرساند.
ماده 2 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی واسناد مالكیت معارض مقرر داشته است كه در كلیه مواردیكه هیات نظارت طبق بند 2 ماه 25 اصلاحی سال 1317 قانون ثبت یا به موجب این قانون به اشتباهات رسیدگی می نماید می تواند با تعیین فهرستی از نوع اشتباهات كه به نظر هیات موثر یا غیر موثر تشخیص گردیده دستور رفع اشتباه و اصلاح ثبت ملك یا اجراء شقوق 5 و 6 و 7 ماه 25 اصلاحی قانون ثبت را به روسای ثبتی كه مقتضی بداند بدهد و بند 7 ماه 25 مقرر داشته كه هر گاه در طرز تنظیم اسناد و تطبیق مفاد آن با مقررات اشكال یا اشتباهی پیش آمد رفع اشتباه و اشكال و صدور دستور لازم با هیات نظارت خواهد بود.
و بالاخره ماده 3 لایحه قانونی مذكور در مورد اسناد مالكیت معارض كلاً یا بعضاً خواه نسبت به اصل ملك خواه نسبت به حدود وحقوق ارتفاقی ترتیبی را مقرر داشته است كه سند موخر الصدور را معارض و سند مقدم را تا زمانی كه به موجب حكم نهائی ابطال نشده است معتبر دانسته است.
ماده 6 لایحه مذكور مقرر می دارد: كسی كه طبق ماده فوق ممنوع از معامله است هر گاه نسبت به ملك مزبور معامله نماید پس از صدور حكم نهائی بر بطلان سند موخرالتاریخ و یا انقضاء مدت دو ماه و عدم مراجعه دارنده سندی كه تاریخاً موخر است به حكم دادگاه به جریمه نقدی معادل یك برابر بهای موردمعامله محكوم خواهد شد ونیز سردفتران اسناد رسمی هم با وجود اخطار اداره ثبت در مورد سند مالكیت معارض اقدام به ثبت معامله نمایند به انفصال از شغل سردفتری محكوم خواهند شد. ماده 7 قانون ثبت مقرر می دارد: ((كارمندان اداره ثبت كه عمل مخالف مقررات آنها موجب صدور سند مالكیت معارض یا معاملات متعدد می شود در دادگاه اداری مورد تعقیب و انفصال موقت كه كمتر از دو سال نخواهد بود و یا انفصال ابد به تناسب موضوع محكوم     می شوند و تخلف آنها مشمول مرور زمان تخلفات اداری نخواهد شد.)

حقوق ثبت
قسمت اخیر بند 2 ماده 3 لایحه قانونی راجع به اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض با اصلاحات و الحاقات بعدی مصوب سال 1333 چنین مقرر می دارد: ( ... در صورتی كه هیات نظارت یا شورایعالی ثبت در تجدید رسیدگی وقوع تعارض را محرز می داند ثبت محل كتباً به دارنده سند مالكیت معارض و ثبت موخر ابلاغ می نماید.) چنانچه دارنیده سند مالكیت معارض با اخطاریكه طبق مقررات آیین دادرسی مدنی به او ابلاغ شده است در مدت دو ماه از تاریخ ابلاغ به دادگاه محل وقوع ملك مراجعه نكند و گواهی طرح دعوی را به اداره ثبت محل تسلیم و رسید اخذ ننماید و دارنده سند مالكیت شد هم گواهی عدم طرح دعوی را از مراجع صالح در مدت مزبور تقدیم دارد اداره ثبت بطلان سند مالكیت معارض را نسبت به مورد تعارض (بسیار مهم است توجه شود كه كل سند باطل نمی شود بلكه مورد تعارض باطل می شود) در ستون ملاحظات قیمت ملك قید و مراتب را به اداره ثبت مزبور و دفاتر اسناد رسمی اعلام خواهد كرد. چون تعارض سند مالكیت مطابق تعریف ماده مرقوم (ماده 3) ممكن است نسبت به كل ملك یا بعض آن باشد (كل عرصه پلاك یا قسمتی از آن – كل حد شمالی یا جنوبی یا شرقی یا غربی یا جزئی از این حدود مثلاً 5 متر از طول شمالی با سند مجاور منطبق و همخوانی نداشته باشد و یا در مورد حقوق ارتفاقی در سند مقدم حق ارتفاقی برای ملك مجاور (مثل حق عبور یا حق مجری) ذكر نشده باشد ولی در سند ملك مجاور (مجاور شمالی جنوبی شرقی یا غربی) بوجود حق ارتفاق در ملك دارنده سند مقدم تصریح شده باشد. بدیهی است سند موخر در موارد تعارض جزئی و یا تعارض در حد و یا حقوق ارتفاق در همان مورد تعارض ابطال خواهد شد یعنی حد سند معارض باطل و با سند مقدم منطبق می گردد و یا حقوق ارتفاقی مندرج در آن حذف می شود.
چون بحث تعارض اسناد مالكیت ثبتی وتشخیص وجود تعارض از جمله مسائل دقیق ثبتی است و دعاوی حقوقی و كیفری مربوط به اسناد معارض از پیچیده ترین نوع دعاوی می تواند باشد در این جلسه ضمن توضیحات تكمیلی نمونه عینی و مسبوق به سابقه 50 ساله یك پرونده ثبتی مربوط به اسناد معارض را تشریح و تحلیل خواهیم كرد:
1-گفتیم كه تعارض دو سند مالكیت تشخیص آن با هیات نظارت مستقر در مركز هر استانی است می تواند نسبت به كل ملك یا جزء ملك (اعم از حدود یا حقوق ارتفاقی یا اصل ملك) باشد و توضیح داده شد كه سند ثبت موخر بر سند معارض است وطبق مقررات قانون اشتباهات ثبتی و اسناد مالكیت معارض مالك سند موخر ظرف مهلت دو ماه حق مراجعه به دادگاه را دارد و به او اخطار می شود و اجازه انجام معامله را ندارد و مراتب به دفاتر اسناد رسمی حوزه مربوط كتباً ابلاغ می شود.
2-در تكمیل توضیحات قبلی یادآور می شویم كه دفاتر اسناد رسمی مطابق ماده 2 قانون ثبت اسناد و املاك مانند مدیران و نمایندگان ثبت هر منطقه جز در محل ماموریت خود نمی توانند انجام وظیفه نمایند واقدامات آنها در خارج از آن اثر قانونی ندارد (نظر غالب این است كه سر دفتر تهران نمی تواند معاملات شهر دیگر را در دفاتر خود در آن شهر ثبت كند ولی اگر به دفتر خانه ای در تهران آمدند منعی ندارد) بنابراین معاملات مربوط به املاك تهران اگر در شهر دیگری انجام شود این امر هم تخلف سردفتر را نشان می دهد وهم می تواند از جمله مواردی باشد كه ذینفع از طریق دادگاه بطلان ثبت معامله را خواستار شود. به علاوه قرینه ای است بر اینكه معامل و متعامل برای فرار از حقیقتی كه می تواند منع معامله سند معارض باشد به دفترخانه شهر دیگری مراجعه كرده اند.
3-مساله دیگری این است كه آیا منظور از اینكه در ماده 5 لایحه قانونی اسناد معارض قانونگزار برای دارنده سند مالكیت معراض انجام معامله را ممنوع كرده است معامله با سند رسمی و در دفترخانه می باشد. به اعتقاد اینجانب ممنوعیت كلی است و اعم از رسمی عادی می باشد ( باستثناء صلح حقوق متصوره با ذكر معارض بودن سند).
4-مساله دیگر این است كه در تعارض نسبت به دو حد یا حقوق ارتفاقی و یا تعارض جزئی ابطال سند موخر در همان حد تعارض صورت می گیرد و نه كل سند و كل پلاك (مثلاً اگر دوملك در حد شرقی و غربی خود معارض باشند حدی كه قبلاً با تنظیم صورتجلسه تحدید حدود ثبت شده است حد معتبر بوده و حد ملك مجاور ( مثلاً غربی) باید از آن متابعت نماید) و در رفع تعارض از جهت قضائی دادگه در همین خصوص دستور ابطال و اصلاح را صادر خواهد كرد.
5-مساله دیگر این است كه علیرغم ممنوعیت معامله دارنده سند معارض قانونگزار در ماده 6 لایحه قانونی مربوط به اسناد مالكیت معارض را در فرض صدور حكم نهائی بر بطلان سند او (به نحوی كه در بالا توضیح داده شد) یا در فرض عدم مراجعه متعاقب اخطاریه اداره ثبت ظرف دو ماه جریمه نقدی معادل یك برابر بهای معامله تعیین كرده است كه با شكایت شاكی دادگاه مبادرت به صدور حكم خواهد كرد و از مفاد این ماده این طور استنباط می شود كه تا حكم بر بطلان صادر شود می توان فی نفسه معامله را باطل تلقی كرد. ( منظور این است كه بطلان سند لا محاله متضمن بطلان معاملان هم خواهد بود)
6- برای سردفتری كه علیرضغم اخطار اداره ثبت و بخشنامه و ابلاغ آن معامله معارض را ثبت نموده در قسمت اخیر ماده 6 انفصال دائم از شغل سردفتری پیش بینی شده كه تخلف اداری است.
7-و نیز برای كارمندان ادارات ثبت كه عمل مخالف مقررات آن موجب صدور سند مالكیت معارض یا معاملات متعدد شود مجازات اداری انفصال موقت كهكمتر از دو سال نخوهد بود و یا انفصال ابد به تناسب مورد پیش بینی شده است.
8-و بالاخره آخرین بحث این است كه این مجازات اداری مانع از این امر نیست كه اگر معلوم شود اقدامات مامورین و یا سردفتر علاوه بر مخالفت با مقررات مقرون به سوءنیت و تبانی با دارنده سند معارض بوده باشد نتوان مساله را از جهت كیفری نیز در مراجع قضایی مورد تعقیب قرار داد. ضمناً قانونگزار این نوع تخلفات را مشمول مرور زمان اداری نمی داند.
تقدم تصرفات مالكانه در ثبت املاك
در اختبار حقوق ثبت و امور حسبی كارآموزان وكالت خرداد ماه سال 1384 یكی از دوسوال مطروحه این بود كه كشاورزان ملك معینی با استناد به شهادت شهود و اطلاعات مطلعین محلی و مستندات دیگر از جمله مدارك اخذ وامهای كشاورزی در سنوات گذشته برای تهیه كود و بذر به ادعای تصرفات مالكانه مستمر خود اظهارنامه موضوع ماده 11 قانون ثبت را تكمیل و با تعیین محدوده تصرفات و تسلیم آن به اداره ثبت محل هر كدام خواستار ثبت محدودده متصرفی شده اند. در مهلت مقرر در ماده 16 قانون ثبت (پس از انتشار اولین آگهی نوبتی) وراث شخصی بر اساس گواهی انحصار وراثت و با تمسك به اسناد و قباله و بنچاق قدیمی مربوط به مورث به درخواست ثبت كشاورزان اعتراض كرده اند. از كارآموزان محترم خواسته شده بود, با تحلیل مبانی امر توضیح دهند وكالت كدامیك از طرفین را درخور پذیرش می دانند. به منظور رفع پاره ای استنباطات احتمالی, این نكته مورد تصریح قرار گرفته بود كه منشاء تصرفات غاصبانه نبوده و سابقه دعوی خلع ید و تصرف عدوانی موجود نیست. در متن سوال به علت مسكوت ماندن چند نكته از جمله احتمال واگذاری اراضی در اجرای مقررات اصلاحات اراضی و نیز عدم تصریح به نحوه تصرفات كشاورزان آن چنانكه در ماده 23 آیین نامه قانون ثبت پیش بینی شده است با وجود تاكید بر غاصبانه نبودن منشاء تصرفات, كارآ,وزان محترم در استنتاج موضوع به برداشتهای متفاوتی رسیده بودند. در بررسی دقیق پاسخ اوراق و جریان آزمون شفاهی مشخص گردید كه تعداد كثیری از كارآموزان با استدلال برتری دلائل معترضین به ثبت بر اماره تصرف قبول وكالت آنها را بر وكالت متقاضیان ثبت اراضی ترجیح داده اند. در حالیكه اماره تصرف خود بالاترین دلیل محسوب و با اثبات از دوش متقاضیان ثبت برداشته شده است بعلاوه كارآموزان وكالت در تحلیل ارزش اثباتی دلائل حتی در فرض رسمی بودن بعضی مدارك و مستندات معترضین به ثبت به این نكته بسیار مهم توجه نداشته اند كه ارزش اثباتی اسناد رسمی مربوط به اراضی ثبت نشده و محتوای معاملات مربوط به این قبیل اراضی با صراحت ماده 88 قانون ثبت نسبت به اشخاص ثالث (ازجمله كشاورزان متصرف) قابلیت استناد را ندارد. در واقع در پاسخ به سوال دو مطلب بسیار مهم حقوقی مورد غفلت قرار گرفته بود: الف- امكان و احتمال اعراض اراضی توسط مورث معترضین به ثبت كه نوعاً در اراضی ثبت نشده به لحاظ خشكسالی های مستمر و مهاجرت افراد از یك نقطه به نقطه دیگر و ترك طولانی اراضی سابق كشاورزی در سرزمین كم آب ایران امرشایعی است. ب-غیرقابل استناد بودن تاریخ اسناد و مدارك عادی معترضین به ثبت و نیز غیر قابل استناد بودن محتوای مستندات رسمی آنها نسبت به اشخاص ثالث (متقاضیان ثبت) با توجه به صراحت مقررات ماده 1305 قانون مدنی و ماده 88 قانون ثبت كه دقیق ترین نكته حقوقی قضیه محسوب می گردید. در واقع از امتیازات ثبت اراضی و املاك این است كه با درج مالكیت اشخاص در دفتر املاك دیگر احتمال اعراض از ملك منتفی بوده و این مالكیت و نقل انتقالات آن از قاعده نسبی بودن خارج شده و نسبت افراد مملكت و اشخاص ثالث واجد اعتبار كامل خواهد بود (مقررات مواد 22 و 72 قانون ثبت اسناد و املاك) بدیهی است در قبول وكالت معترضین به ثبت اگر با دلائل كافی ثابت شود كه معترضین به ثبت و مورث آنها علقه معنوی مالكیت خود را نسبت به اراضی متصرفی كشاورزان حفظ كرده اند(فی المثل در سنوات گذشته مستقیماً یا به مباشرت ثالث سهم مالكانه خودرا مطالبه كرده اند) یا به اثبات برسانند كه منشاء تصرفات اولیه كشاورزان تلقی از ید مورث آنها بوده است (مثل اجاره ونظایر آن) امكان پذیرش اعتراض و نهایتاً قبول ثبت ملك بنام ورثه متصور خواهد بود.

در پاسخگوئی به سئوالات ثبتی مبتلا به شركت عمران شهرهای جدید مشاهده شد كه بعض مشكلات در شهرهای جدید مشترك است از جمله:
الف- مشكل حادث از نقل و انتقال املاكی كه منتقل الیه حق انتقال ندارد لیكن به گونه ای مبادرت به انتقال ملك واگذاری كرده است و مسئولین شهرهای جدید با خریداران دیگری غیر از منتقل الیه اولیه مواجه هستند و بعضاً این نقل وانتقالات به كرات حاصل می شود. در جواب این سئوال باید به متن قرارداد واگذاری توجه كرد. بدیهی است در صورتی كه منتقل الیه طبق قرارداد برای مدت معین ( مثلاً آخرین قسط بدهی یا 3 سال ... ) از انتقال ملك واگذار شده منع شده باشد اقدام به واگذاری در واقع تخلف از شرط فعل منفی است كه طبق مقررات كلی برای شركت ایجاد حق فسخ می نماید و با اعمال این حق و بلا اثر شدن قرارداد اولیه نتیجتاً قراردادهای واگذاری هم فاقد اعتبار خواهد شد. بدیهی است اعمال حق فسخ توسط شركت جنبه اختیاری دارد و چنانچه شركت و لو به دفعات مخالفتی با انتقال نكند آخرین منتقل الیه قائم مقام منتقل الیه اولیه خواهد بود و شركت قرارداد و سند رسمی انتقال را با خریداری بعدی منعقد خواهد كرد مشروط بر اینكه این خریدار واجد شرایط قانونی واگذار باشد. قابل ذكر است كه هر واگذاری رسمی در فرض موافقت شركت هزینه مستقل دارد كه قاعدتاً مربوط به منتقل الیه بوده و شركت نباید پذیرای پرداخت هزینه های بعدی باشد. اینكه شركت در چه تاریخی مبادرت به تنظیم سند رسمی واگذاری می نماید علی القاعده این امر بعد از تسویه حساب كامل و پرداخت آخرین قسط بدهی و هزینه های مربوط خواهد بود وترتیب اقدام هم معرفی شخص به دفتر خانه و نیز تعیین نماینده جهت امضاء سند با ارائه سند مالكیت اولیه و مادر و دلیل سمت مدیرعامل مسئول شركت خواهد بود. در همین قسمت بیان این امر ضروری است كه چنانچه الزام شركت به انتقال مبتنی بر حكم قطعی صادره از مراجع قضایی باشد گریزی از تمكیل به آن نیست. در تكمیل پاسخ به سوال مرتبط با قراردادهای واگذاری چند سوال جزئی وفرعی هم مطرح شده است: 
الف-در فرض از بین رفتن سند اولیه واگذاری, نقل و انتقالات بعدی چگونه انجام می شود؟
جواب- پاسخ این است كه چنانچه نقل و انتقال رسماً صورت گرفته باشد رونوشتی از سند از دفتر خانه تنظیم كننده آن قابل دریافت است لیكن چنانچه سند عادی انتقال اولیه مفقود شده باشد برای انتقالات احتمالی بعدی تایید رسمی واگذاری توسط شركت ضروری خواهد بود. 
ب-اساساً نقل و انتقال املاك در رهن بانك به موجب قانون و رای وحدت رویه دیوانعالی كشور به شماره 620-20/8/76 با توجه به حق عینی مرتهن نافذ نیست و بدون موافقت مرتهن ممكن نیست و دفاتر از تنظیم سند انتقال این قبیل املاك خودداری       می كنند لیكن در عمل مشاهد شده است كه نقل و انتقال رسمی با ذكر (حفظ حقوق مرتهن) صورت گرفته است كه با رای وحدت رویه دیوانعالی كشور مغایر است. دومین سئوال مشترك مرتبط با مسائل ثبتی در خصوص مسائل تجمیع چند پلاك مجاور ثبتی و یا تفكیك اراضی واملاك می باشد.
پاسخ- بیان چند نكته ضروری است:
1-تفكیك اراضی واملاك ثبت شده با ادارات ثبت محل وقوع ملك می باشدكه مطابق مقررات ماده 154 قانون ثبت مبنای اقدام نقشه جامع شهر می باشد كه از طریق استعلام از شهرداری مشخص می گردد.
2- در خصوص املاك ثبت نشده در صورت تعدد مالكین و عدم تراضی آنها در امر تقسیم و افراز, امر تقسیم وتعیین سهم هر مالك با دادگاه و از طریق تعدیل سهام و كارشناسی و استقراع صورت می گیرد.
3-اساساً در خصوص املاك ثبت شده چنانچه واحد ثبتی به هر علتی با درخواست تفكیك و افراز ملك مخالفت نماید مرجع اعتراض دادگاه می باشد كه با تقویم دادخواست به دادگاه عمومی محل وقوع ملك می باید نسبت به تصمیم واحد ثبتی اعتراض صورت گیرد.
ماده 6 قانون تاسیس شورایعالی شهرسازی و معماری ایران مصوب سال 51 مقرر می دارد كه در شهر هائی كه دارای طرح جامع می باشند ثبت كل مكلف است در مورد هر تفكیك طبق نقشه هائی كه شهرداری بر اساس ضوابط طرح جامع تفصیلی یا هادی تایید كرده باشد اقدام به تفكیك نماید ودر مورد افراز دادگاه ها مكلفند طبق نقشه تفكیكی شهرداری اقدام نمایند ... .
و ماده 101 قانون شهرداریها مقرر می دارد: ادارات ثبت و دادگاه ها مكلفند در موقع درخواست تفكیك اراضی محدوده شهر و حریم آن , عمل تفكیك را طبق نقشه هائی انجام دهند كه قبلاً به تصویب شهرداری رسیده باشد. وماده واحده لایحه قانونی راجع به تفكیك و افراز اراضی مورد تصرف سازمانهای عمران و اراضی شهری استانهای كشور مصوب سال 58 شورای انقلاب مقرر می دارد كه ادارات ثبت واسناد و املاك و شهرداریها مكلفند از نظر تفكیك اراضی كه به موجب قانون سند مالكت اراضی موات شهری در اختیار دولت قرار می گیرد بدون جلب رضایت مالكین قبلی اقدام نمایند. و بالاخره مقررات قانون افراز و فروش املاك مشاع مصوب سال 57 در ماده 3 هزینه تفكیك مقرر درماده 150 قانون اصلاحی ثبت را در موقع اجرای تصمیم قطعی امر افراز توسط واحد ثبتی قابل وصول دانسته است و ملكی كه به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز باشد با تقاضای هر مالك و به دستور دادگاه فروخته می شود. اساساً مقررات افراز و فروش مصوب سال 57 ناظر به درخواست مالكین مشاع است و امر تفكیك مربوط به مالك واحد بدون تعیین سهم وتقسیم اجزاء می باشد. فرق افراز و تفكیك هم در همین امر است.
سومین پاسخ مربوط به چگونگی اجرای مقررات لایحه قانونی نحوه خرید و تملك اراضی و املاك برای اجرای برنامه های عمومی و نظامی دولت است ( مصوب سال 58) در خصوص این مقررات بیان چند امر ضرورت دارد: 
1-برنامه های عمومی عمرانی,‌نظامی شامل برنامه هائی است كه اجرای به موقع آن برای امر عمومی و دستگاه امنیتی (دستگاه اجرائی) لازم و ضروری باشد. ضرورت اجرای طرح می باید به تصویب بالاترین مقام دستگاه اجرایی برسد.
2-برای اجرای طرح های عممی و عمرانی و نظامی (مقررات ماده 9 قانون زمین شهری و ضرورت واگذاری اراضی بایر و دایر برای ایجاد تاسیات عمومی و عمرانی و اداری ... مهم است) می باید حتی المقدور از اراضی ملی شده یا دولتی (موات) استفاده كرد و عدم وجود این قبیل اراضی حسب مورد باید به تایید وزارت كشاورزی و عمران روستائی و یا سازمان عمران اراضی شهری در تهران و ادارات كل و شعب مربوط در استان ها رسیده باشد ( در خصوص اراضی ملی شده متعاقباً توضیحات لازم داده خواهد شد).
3-برای خرید و تملك اراضی و املاك در مرحله اول توفق بین مالكین و دستگاه اجرائی صورت خواهد گرفت و در صورت عدم توافق توسط هیات كارشناسان رسمی دادگستری كه یك نفر ازطرف مالك و یك نفر از طرف دستگاه اجرائی و نفر سوم با توافق یا در صورت عدم توافق توسط دادگاه انتخاب خواهد شد ارزش ملك تعیین خواهد شد.
4-نكته در خور توجه این است كه چنانچه بهای مورد توافق ویا خسارات مالكین هر یك به مبلغ یك میلیون ریال باشد دستگاه اجرائی راساً اقدام به خرید ملك و پرداخت خسارت خواهد كرد و چنانچه مبلغ مورد معامله و خسارت هر یك از مالكین بیش از مبلغ یك میلیون ریال باشد باید مقررات قانون محاسبات عمومی اجراء شده وهیات مقرر در ماده 71 قانون مذكور مراتب را تصویب نمایند و در هر حال در صورت حصول توافق دستگاه اجرائی حداكثر ظرف مهلت سه ماه مكلف به خرید ملك و پرداخت حقوق یاخسارات خواهد بود و عدم اقدام در مدت مذكور به منزله انصراف محسوب می شود. 
5- ملاك تعیین قیسمت توسط كارشناسان بهای عادله به قیمت روز تقویم اراضی و ابنیه و تاسیسات و حقوق و خسارات مشابه واقع در حوزه عملیات طرح بدون تاثیر اجرای طرح در قیمت آنهاست.
6- حقوق كسب و پیشه و تجارت اشخاص در صورتی تعلق خواهد گرفت كه حداقل یك سال قبل از اعلام تصمیم دستگاه اجرائی محل مورد تملك مورد استفاده كسب و پیشه و تجارت باشد.
7- در مورد املاك موقوفه در صورت مجاز بودن به تبدیل به احسن به طریق املاك غیر وقف و در صورت مجاز نبودن تبدیل به احسن از طریق اجاره های طویل المدت عمل خواهد شد.
8- در صورت اقتضاء و رضایت مالك بجای پرداخت وجه عوض اراضی تملك شده از سایر املاك ملی شده دولتی پرداخت خواهد شد در مورد حقوق كسب و پیشه نیز در صورت رضایت صاحب حق دستگاه اجرائی تعهد خواهد كرد كه در صورت اجرای طرح محل كسب مناسبی در اختیار صاحب حق قرار دهد.
9- تصرف و اجرای طرح قبل از انجام معامله در صورتی ممكن خواهد بود كه عدم تسریع در انجام طرح موجب ضرر و زیان جبران ناپذیر گردد كه در این صورت دستگاه اجرائی می تواند با تنظیم صورتمجلس وضع موجود ملك با حضور مالك یا نماینده رسمی در غیاب او با حضور نماینده دادستان و كارشناس رسمی اقدام نماید و به هر حال می باید دستگاه اجرائی ظرف مهلت سه ماه نسبت به پرداخت قیمت عادله طبق نظر كارشناس اقدام نماید ( مقررات زمین شهری در این موارد در خور توجه است). در صورت عدم پرداخت , مالكین مجاز به طرح دعوی در مراجع قضایی و توقیف عملیات اجرائی تا زمان پرداخت بهاء می باشند و محاكم دادگستری خارج از نوبت رسیدگی و مبادرت به صدور حكم خواهند كرد و با پرداخت قیمت تعیین شده بلافاصله رفع توقیف عملیات اجرائی خواهد شد. توضیح-مطابق تبصره 7 و 9 ماده 9 قانون زمین شهری مصوب سال 1366 دولت و شهرداریها در كلیه شهرها و شهرك ها زمین مورد نیاز خود را پس از تصویب طرح با قیمت منطقه ای تملك می كنند و بهای اعیانی بر اساس بهای عادله روز است. پاسخ سوالات مرتبط با مقررات قانون خرید و تملك اراضی برای اجرای برنامه های عمرانی- عمومی و نظامی 
1-مالك اعم از دارنده سند رسمی در جائی كه مقررات ثبتی اجرا شده و یا كسانی است كه به عنوان متصرف مالكند و اسناد عادی دارند.
2-صاحبان حقوق كشاورزی هم در قبال اجرای طرح های عمرانی حقوق خود را دریافت می نمایند.
3-دولت مطابق تبصره2ماده 10 قانون زمین شهری از پرداخت مالیات و حق تمبر و هزینه های دولتی ومعاملاتی در جریان آماده سازی و تفكیك و فروش اراضی معاف می باشد.
4-تشكیل شهرك های عمران شهرهای جدید مستند به تبصره 5 ماده 11 قانون زمین شهری است.
دو مبحث دیگر باید مورد تحلیل قرار گیرد:
الف- مباحث مربوط به مقررات مواد 147 و 148 اصلاحی قانون ثبت
ب-اراضی ملی شده و ارتباط آن با مقررات ماده 12 قانون زمین شهری 
الف – در ارتباط با مقررات مواد 147 و 148 (مهلت اعتبار این مقررات برای مدت 5 سال از سال 78 تمدید شد.) اصلاحی قانون ثبت بیان مطالب زیر ضروری است:
1-مقررات اصلاحی مذكور مربوط به سال 1365 است وقانونگزار در مورد كسانی كه در اراضی دولتی یا غیر دولتی مبادرت به احداث اعیانی كرده اند كه به جهت موانع قانونی صدور سند برای آنها میسور نیست و نیز اراضی كشاورزی و نسقهای زارعی و باغات اعم از شهری و غیر شهری واراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن كه مورد بهره برداری متصرفین است و افراد با سند عادی خریداری كرده اند كه به علت موانع قانونی صدور سند مالكیت برای آنها مقدور نیست هیاتهائی متشكل از قضات دادگستری و روسای ادارات ثبت در ادارات ثبت هر محل تشكیل شده و با رسیدگی به درخواست های افراد و احراز توافق طرفین در انجام معامله مراتب را جهت صدور سند مالكیت به اداره ثبت اعلام می نمایند.
2-علاوه بر مورد بند بالا ( در تمام موارد چنانچه بین متصرف و سازنده اعیان و مالك اعم از مفروز و مشاع توافق باشد رییس اداره ثبت اسناد و املاك رسیدگی و ارجاع امر به كارشناسی می نماید) چنانچه انتقال ملك به نحو مشاع بوده لیكن تصرف بصورت مفروز باشد وهیات توافق مالك یا مالكین مشاع را به تصرف افرازی احراز نماید با آگهی مورد در صورت عدم اعتراض ظرف یك ماه اداره ثبت مربوط سند مالكیت مفروزی را صادر می نماید. بدیهی است با وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. در مورد مذكور چنانچه تصرف مفروز مورد تایید هیات نباشد سند مالكیت مشاعی به دستور هیات توسط اداره ثبت صادر خواهد شد.
3-نكته در خور توجه این است كه حتی هیات در صورتی كه متصرف قادر به ارائه سند عادی هم نباشد در صورت بلامنازع تشخیص دادن تصرف مراتب را جهت صدور سند به اداره ثبت اعلام می نماید و الا موضوع به دادگاه احاله خواهد شد.
4-در هر صورت در فرض عدم حضور مالكین هیات در صورت احراز تصرف مراتب را به اداره ثبت محل اعلام خواهد كرد و اداره ثبت در دو نوبت مراتب را آگهی نموده و در صورت عدم وصول اعتراض سند مالكیت صادر نموده ودر صورت وصول اعتراض مورد به دادگاه احاله خواهد شد. به هر حال در فرض صدور سند و انقضای مهلت 15 روز هم حق مراجعه به دادگاه برای متضرر ممكن و مقدور می باشد.
5-مقررات مذكور در املاك موقوفه نیز جاری بوده و هیات های مربوط در صورت موافقت متولی و اطلاع اداره اوقاف (درصورت فقدان متولی) با موافقت اداره اوقاف و رعایت مفاد وقفنامه و مصلحت موقوف علیهم با تعیین اجرت المثل زمین جهت صدور سند مالكیت برای اعیانی توسط اداره ثبت اتخاذ تصمیم خواهد كرد.
6- در خصوص اعیانی های احداثی در اراضی متعلق به دولت اولا چنانچه متصرف فاقد محل مسكونی باشد دولت عرصه ملك را به قیمت منطقه ای با ضافه بهای تاسیسات زیربنائی و تمام شده به سازنده اعیانی و متصرف می فروشد. در صورتیكه متصرف دارای واحد مسكونی دیگری باشد دولت می تواند عرصه را به قیمت عادله دروز طبق نظر كارشناس بفروشد. (همچنین در صورتی كه متصرف فاقد شرایط واگذاری بوده با تصرف برای استفاده غیرمسكونی است و نیز در خصوص تصرفات داخل در محدوده شهرها و حوزه استحفاظی در مورد تصرفات مازاد بر 1000 متر مربع قیمت روز محاسبه خواهد شد.) حكم این ماده در صورتی است كه سازمانهای دولتی و شهرداری ها و سایر موسسات و شركت های دولتی به اراضی متصرفی نیازمند نباشد.
7- درخصوص املاك موضوع مواد 147 و 148 كه اداره ثبت مبادرت به صدور رای می نماید هرگاه نیاز به امر تفكیك باشد هیات ها در واحدهای ثبتی بدون رعایت تشریفات مربوط و استعلام از شهرداری و رعایت طرح جامع مبادرت به صدور سند تفكیكی خواهند كرد.
ب- در خصوص اراضی ملی شده مسائل زیادی در عمل وجود دارد كه اجمالاً به آن اشاره میگردد:
1-اغل مشاهده شده است كه بعد از انقلاب و تصویب مقررات قانون لغو مالكیت اراضی موات شهری اعضا كمیسیون ماه 12 قانون زمین شهری بدون بررسی و استعلام وضعیت زمین از جهت ملی بودن اراضی را موات اعلام كرده و اسناد مالكیت افراد باطل و سند مالكیت به نام دولت و به عنوان موات صادر می شود و افراد با مراجعه به دادگاه و اثبتا سبق عمران موفق به تحصیل رای به ابطال رای كمیسیون ماده 12 و نیز ابطال اسناد مالكیت موات متعلق به دولت شده اند. در صورتی كه به موجب رای وحدت رویه شماره 681 مورخ 26/7/84 هیات عمومی دیوانعالی كشور: ( عرصه و اعیان كلیه جنگلها و مراتع و بیشه های طبیعی و اراضی جنگلها كشور جزء امول عمومی محسوب و متعلق به دولت است و لو اینكه قبل از این تاریخ افراد آنرا متصرف شده و سند مالكیت گرفته باشند ... و به صرف تشخیص مزارت مذكئر وقطعیت آن اراضی مذكور در ملكیت دولت قرار می گیرد و عدم صدور سند مالكیت بنام دولت نافیمالكیت دولت نیست.
2- به موجب رای شمار 76/3 هیات عمومی دیوان عدالت اداری پرونده های موضوع ماده واحده ماده 56 قانون سال 1376 تعیین تكلیف اراضی احداثی اعم از اینكه داخل محدوده شهرها باشند یا خیر می باید در هیات موضوع ماده 56 مورد رسیدگی قرار گیرند. (قانون تعیین تكلیف اراضی اختلافیث موضوع اجرای ماده 56 قانون جنگلها و مراتع)
یك لایحه دفاعیه
با سلام واحترام,‌در پرونده كلاسه ... كه وقت رسیدگی برای ... سال 87 تعیین شده است در مقام دفاع مراتب زیر به استحضار می رسد: به نظر می رسد برای سهولت تبیین مبانی دفاع از دعوی مطروحه مكتوب شدن خواسته دعوی و جهات توجیهی آن بطور خلاصه ضروری است: وكلای محترم خواهان در ستون خواسته و انتهای دادخواست و استنتاج نهائی دعوی از دادگاه محترم, صدور حكم نسبت به موارد زیر را خواستار شده اند ( علاوه بر خسارات دادرسی و حق الوكاله). 
الف- ابطال اجرائیه شمار ... صادره از دفتر خانه ... تهران
ب-ابطال عملیات اجرائی موضوع پرونده اجرائی كلاسه .... اداره اول اجرای ثبت تهران.
ج- اعاده وضع به حالت سابق و وضع ید مجدد موكل نسبت به سه دانگ مشاع موضوع اجاره نامه رسمی .... دفتر خانه... تهران كه عبارت است از یك باب مغازه پلاك ثبتی ... بخش 2 تهران واقع در تهران خ اكباتان... به شماره فعلی ... ( كه در سندرسمی اجاره ... می باشد)
آقایان وكلای محترم در توجیه استحقاق موكل به قواعد حقوقی منع دارا شدن بلاجهت و لاضرر متمسك شده و به موادی از قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1322 و قانون روابط موجر و مستاجر مصوب سال 1356 استناد كرده اند. ملخص مبانی توجیهی دعوی عبارت است از:
الف- با فوت مستاجر و با وجود تعدد ورثه شخص خواهان ( آقای الف) ذینفع منافع عین مستاجره و حقوق ناشی از آن (سرقفلی و حق كسب و پیشه و تجارت) می باشد و متعاقب پرونده اجرائی اجرای احكام مجتمع قضایی صادقیه و سند انتقال اجرائی شماره ... دفتر خانه ... تهران موكل (خواهان) قائم مقام قراردادی سایر ورثه مستاجر متوفی هم شده است.
ب-با حصوی قائم مقامی انحصاری خواهان نسبت به این جزء ما ترك خوندگان ردیف اول الی سوم ( ورثه موجر) در ارتباط با مطالبه اجور معوقه و نیز درخواست صدور اجرائیه ثبتی و عملیات اجرائی بعد از صدور اجرائیه به طرفیت همه ورثه مستاجر متوفی اقدام كرده اند و ابلاغات هم كه می باید منحصراً نسبت به خواهان كه به دلالت گذرنامه پیوست دادخواست مقیم خارج از كشور است انجام می شد بدون توجه به تغییر شماره شهرداری عین مستاجره از شماره ... مذكور در سند اجاره به شماره ... بصورت جمعی برای همه ورثه صورت گرفته است و با استناد كلی به رای وحدت رویه قضایی شماره 618 هیات عمومی دیوان عالی كشور و بیان این امر كه موضوع نیازمند اظهار نظر قضایی است. به شرح اختلافات داخلی بین ورثه مستاجر (مورث) نهایتاً صدور حكم به سود موكل را خواستا شده اند.دفاع شكلی و ماهوی دعوی و اشكالات دادخواست در دو قسمت عنوان و توضیح داده خواهد شد:
1-ایراد و اشكال شكلی دادخواست و دعوی
الف-علیرغم صلاحیت عام دادگستری و مرجعیت برای رسیدگی به كلیه دعاوی و اشكالاتی كه می تواند در صلاحیت سازمان ثبت اسناد و املاك كشور باشد و با اینكه به عنوان مستند قانونی به مقررات مواد 1 الی 5 و7 قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون ثبت و دفاتر اسناد رسمی مصوب سال 1322 و قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 اشاره شده است در واقع مبانی توجیهی دعوی ایرادات و اشكالاتی (هرچند نادرست وغیر موجه و خلاف واقع و غیر موثر) به نحوه عملیات اجرائی ثبتی است كه طبق مقررات فصل دوازدهم آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی لازم الاجراء وطرز رسیدگی به شكایات از عملیات اجرائی مصوب سال 1355 بدون ضرورت طرح دادخواست می باید به رییس اداره ثبت محل مراجعه می شد ( ماده 229 به بعد آیین نامه ) كه مرجع تجدید نظر و رسیدگی به اعتراض نظریه رییس ثبت طبق بند 8 ماه 25 قانون ثبت هیات نظارت می باشد. مقررات قانون اصلاح قسمتی از مواد قانون ثبت مصوب سال 1322 ناظر به اعتراض به دستور صدور اجرائیه (تحت هر عنوان و علتی) می باشد كه نسبت به پرونده مطروحه خروج موضوعی دارد و وكلای محترم در توضیحات مبانی دعوی حتی مدعی پرداخت اجور معوقه سهمی خواندگان ردیف اول الی سوم هم نشده اند كه بتوان به گونه ای طرح دادخواست ودعوی را قابل توجیه دانست. به عبارت دقیق تر در خصوص اصل صدور اجرائیه ادعائی مطرح نیست و طرف قراردادن خواندگان ردیف چهارم و پنجم هم كه اقدامی اضافی و غیر ضروری است مموید مراتب اشعاری می باشد و در واقع موضوعات اداری و اجرائی مطرح شده كه از مصادیق اختلاف صلاحیت ذاتی مرجع قضایی و اداری است. توجه ریاست محترم دادگاه را به این ایراد مهم و شكلی جلب مینماید.
ب-قطع نظر از ایراد مذكور و اساساً برابر ماده 213 آیین نامه اجرای مفاد اسناد رسمی سابق الذكر یكی از موارد ختم عملیات اجرائی ثبتی كه عیناً درج میگردد: (تحقق تخلیه یا تحویل در موارد است كه اجرائیه برای تخلیه یا محویل صادر شده باشد ). عملیات اجرائی موضوع ادعای وكلای محترم خواهان با توجه به گواهی مورخ 21/9/84 دفتر خانه ... تهران (فتوكپی مصدق آن پیوست است) با تمام رسیده و سند اجاره مستند اجرائیه نسبت به سه دانگ مشاع سهمی خواندگان ردیف اول الی سوم به دلیل عدم واریز اجور معوقه مورد مطالبه فسخ و ابطال گردیده است و از نظر شكلی دیگری پرونده اجرائی مطرح نیست ( قطع نظر از ایراد صلاحیت) تا موقعیتی برای رسیدگی به خواسته دعوی باقیمانده باشد. بر این اساس با جهت مختومه بودن علمیات اجرائی و عدم قابلیت استماع دعوی رد آن مورد استدعاست.
صرفنظر از تمام مراتب در فرض مطرح بودن پرونده اجرائی مبانی توجیهی وكلای محترم علاوه بر كذب بودن ادعای اشتباه در ذكر پلاك تغییر یافته شهرداری ( فتوكپی مصدق اوراق و اخطاریه های مربوط پیوست است) در خصوص خارج از كشور بودن محل اقامت خواهان واشكال شكلی مرتبط با صدور اجرائیه (بجای شخص خواهان برای كل ورثه) غیر موثر بوده و فاقد اعتبار قضایی و حقوقی است زیرا: 
الف- طبق تبصره 3 اصلاحی (قبل از اصلاح اسفند سال 1386) ماده 34 قانون ثبت مادام كه متعاملین تغییر اقامتگاه خود را قبل از صدور اجرائیه به دفتر خانه اعلام نكرده باشند اقامتگاه آنها همان است كه در سند رسمی قید شده است.
ب-به مصداق ضرب المثل معروف (چوصد آید نود هم نزد ماست) و نیز با لحاظ صراحت ماده 232 قانون امور حسبی دایر بر لزوم اقامه دعوی بر ماترك میت اعم از دین یا عین به طرفیت تمام ورثه یا نمایندگان قانونی آنها و اینكه حتی در صورت رد تركه توسط وراث هم ضرورتاً باید دعوی ( و به طریق اولی صدور اجرائیه) به طرفیت كل ورثه مطرح ( و یا صادر) گردد زیرا در صورت بقاء ما ترك اگر از دیون متوفی (ماترك) چیزی باقی بماند متعلق به ورثه است, اقدام خواندگان ردیف اول الی سوم علیه كل ورثه از جمله خواهان با نص صریح قانون منطبق بوده و ایراد معنونه فاقد منطق و اعتبار عرفی و قضایی است.
ج-اصل نسبی بودن آثار اسناد و معاملات (اعم از رسمی وعادی) مستفاد از ماده 196 قانونی مدنی و 71 قانون ثبت اسناد و املاك نیز مردود بودن دعوی مطروحه را در خصوص تخصیص منافع و سرقفلی و حقوق كسب و پیشه و تجارت عین مستاجره موضوع دعوی به عنوان یكی از اصول بدیهی از جمله حقوقی , قابل استناد و توجه می باشد.
د-صرفنظر از اینكه اساساً مالكیت ورثه نسبت به ماترك به صراحت ماده 868 قانونی مدنی استقرار ندارد مگر پس از اداء حقوق و دیونی كه به تركه میت تعلق می گید.
بنا به مراتب اساساً و در ارتباط با اشخاص ثالث و طلبكاران ( از جمله موجرین سه دانگ مشاع منافع و حقوق عین مستاجره باقیمانده از متوفی) قبل از پرداخت دیون متعلقه به تركه ( اجور معوقه) تعلق اختصاصی منافع و حقوق عین مستاجره به نفع احد از ورثه در رابطه خصوصی آنها به زیان اشخاص ثالث قابل استناد نبوده و مستقر نمی شود. صدور حكم شایسته و رد دعوی واهی و بی محتای مطروحه مورد استدعاست.

قانون اصلاح ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1315 و حذف ماده 34 مكرر آن 
ماده واحده- ماده 34 اصلاحی قانون ثبت مصوب 1351 به شرح زیر اصلاح و ماده 34 مكرر آن حذف می گردد:
ماده 34 –درمورد كلیه معاملات رهنی وشرطی و دیگر معاملات مذكور در ماده 33 قانون ثبت راجعه به اموال منقول و غیر منقول,‌در صورتی كه بدهكاری ظرف مهلت مقرر در سند, بدهی خود را نپردازد , طلبكار می تواند از طریق صدور اجرائیه وصول طلب خود را توسط دفتر خانه تنظیم كننده سند, درخواست كند. چنانچه بدهكار ظرف ده روز از تاریخ ابلاغ اجرائیه نسبت به پرداخت بدهی خود اقدام ننماید بنا به تقاضای بستانكار, اداره ثبت پس از ارزیابی تمامی مورد معامله و قطعیت آن , حداكثر ظرف مدت دو ماه از تاریخ قطعیت ارزیابی, با برگزاری مزایده نسبت به وصول مطالبات مرتهن به میزان طلب قانونی وی اقدام و مازاد را به راهن مسترد می نماید.
تبصره 1- در مواردی هم كه مال یا ملكی , وثیقه دین یا انجام تعهد یا ضمانتی قرارداده می شود مطابق مقررات این قانون عمل خواهد شد.
تبصره 2- نحوه ابلاغ اجرائیه , بازداشت مازاد مورد رهن و چگونگی ختم عملیات اجرائی و برگزاری مزایده اعراض از رهن و سایر موارد به موجب آیین نامه ای است كه ظرف مدت سه ماه از طرف سازمان ثبت اسناد و املاك كشور تهیه و به تصویب رییس قوه قضاییه خواهد رسید.
تبصره 3- این قانون نسبت به اسناد تنظیمی واجرائیه های صادره كه قبل از تصویب این قانون مختومه نگردیده است نیز جاری است.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:17 منتشر شده است
برچسب ها : جزوه ثبت و امور حسبی آقای زمانی,جزوه ثبت,امور حسبی,آقای زمانی,

اهمیت ثبت اسناد در جامعه :

1- ساماندهی به وضع تجارت طبق قانون ثبت شرکت ها مصوب سال 1310 مجری اداره ثبت شرکت ها , مالکیت صنعتی مستقر در ادرات ثبت. 
2-ساماندهی به وضع معاملات طبق قانون دفاتر اسناد رسمی مصوب 1354 و آیین نامه ها آن و آیین نامه مصوب 1317 بجز دفاتر رسمی.
2-گسترش حقوق ثبت در جامعه :  الف-  ساماندهی موضوع نکاح و طلاق طبق قانون ازدواج و طلاق مصوب 1310 مجری دفاتر ازدواج و طلاق
ب-  ساماندهی به وضع املاک طبق قانون  ثبت اسناد و املاک مصوب 1310 و آیین های , ادارات ثبت و اسناد و املاک در هر شهرستان.
3-تقسیمات حقوق و حقوق ثبت جزء کدام یک از رشته های حقوق است و تعریف حقوق ثبت و ارتباط آن با حقوق مدنی.
4- تعریف کلمه ثبت اسناد و املاک.
5- انواع ثبت : الف: ثبت عادی یا اختیاری مصوب سال 1302 ب- ثبت عمومی یا اجباری مصوب 1310.
6- ضمانت اجرای تخلف از ثبت املاک.
ح. ث یکی از رشته های حقوق است که همراه با فرهنگ اروپایی وارد ایران شده است . حقوق ثبت را نسبه حقوق مدنی گویند چون حقوق مدنی بیشترین ارتباط  را با حقوق ثبت دارد.
تذکر: حقوق بر دو قسم است : 1- حقوق طبیعی : قواعد و مقرارتی که فطری و طبیعی است
1-حقوق موضوعه: قواعد و مقرارتی که از طرف افراد و بنا بر مقتضیات وضع شده و به نسبت فرهنگ و جامع فرق میکند. خود حقوق موضوعه بر دو قسمت تقسیم می شود الف – حقوق خصوصی : ارتباط افراد در کشور با یکدیگر ب- حقوق عمومی : ارتباط افراد در کشور با حکومت. و حقوق ثبت یکی از رشته های حقوق خصوصی است 
تعرف ثبت : نوشتن قرارداد , معاملات, عقود و وضعیت املاک در دفاتر رسمی را ثبت گویند.
تعریف اسناد :  هر نوشته ای که در مقام دفاع قابل استناد باشد سند است و این سند بر دو قسم است 1- عادی 2- رسمی.
تعریف املاک : به مال غیر منقول گویند . عبارتند از 1- زمین ( ارصه) 2- ساختمان ( اعیان) و بحث حقوق ثبت پیرامون این دو مورد است.(م .3 . ق. اوقاف)

انواع ثبت : 1- اولین ثبتی که به وجود آمد ثبت عادی و اختیاری بود یعنی مردم در ثبت اختیار داشتن و چون حالت اختیاری بود استقبال از آن نشد.
2- ثبت عمومی ( اجباری) : که مردم را مجبور کرد به ثبت اسناد خود. و دارای ضمانت اجرایی است و اگر  کسی ملک خود را به ثبت نرساند هیچ دفتر اسناد رسمی هیچ معامله ی نسبت به آن سند نمی تواند داشته باشد.(م 46,47,48 ق.ث)
نکته: اگر مردم در مدت قانونی ملک خود را به ثبت نرسانند هزینه ثبت  دو برابر  میشود.
نکته: اگر معامله ی در بنگاه انجام شده باشد هیچ دفتری نمیتواند آن سند را مورد معامله قرار دهد.
اهداف ثبت اسناد و املاک :
1-اگر ملکی در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت برسد نهایتاً باعث صدور سند مالکیت خواهد شد طبق ماده (22 ق.ث. ) , دولت کسی را مالک می شناسد که سند مالکیت  به نام آن شخص است و سند رسمی از حکم دادگاه بالاتر است.
2-با ثبت ملک دیگر میل پیدا نخواهندکرد که ملکشان را به چند نفر بفروشند و اسناد مالکیت معارضی در جامعه بوجود  بیاید چرا که اداره ثبت اسناد و املاک بانک اطلاعاتی املاک است همه ی املاک شماره گزاری می شود دارای پرونده ثبتی است آخرین مالک  ملک مشخص است و دفاتر اسناد رسمی با پرسش از ادارات ثبت که مالکیت این ملک متعلق به چه کسی است به راحتی مبادرت به انجام معامله می کنند.
3-با ثبت ملک و ثبت معاملات برای اقرارها , معاملات توسط این دفاتر اسناد رسمی و ادارات ثبت ,دلایل بسیار محکم و قوی تهیه میشود که در دادگاه حرف اول را خواهد زد . می دانیم که در روابط قضایی تهیه دلیل کاری بسیار مشکل است و کسی که سند مالکیت یا سند معامله رسمی در ید دارد دارای خیال آسوده  است چون سند عادی تاب مقاومت در برابر سند رسمی را ندارد. سابقاً به اسناد ملکه دلایل می گفتند و اداره بسیار وسیع به نام اداره امور اسناد صرفاً به مباحث اسناد رسیدگی می کرد. در سال 68 شورای نگهبان یک نظریه ارائه داد و ق.م اصلاح شد و حال این سند با این اهمیت را بوسیله شهادت که بینیه شرعی است می توان باطل کرد.
4-ق.ث بیشتر به جنبه های حقوقی توجه دارد ولی جنبه های مالی نیز دور از ذهن نیست لذا با ثبت املاک و ثبت معاملات , حق ثبت هنگفتی به خزانه دولت واریز می شود در بعضی از آمارها حق ثبت از صادرات غیر نفتی ایران بیشتر میشود.


*ماده 1 ق.ث
در هر حوزه ابتدای به اقتضای اهمیت محل یک اداره یا دایره ثبت اسنادو املاک تاسیس میشود که ممکن است هر ادراه یا دایره دارای شعبی باشد این حوزه ابتدای یعنی حوزه قضایی.( تعریف شعبه: در هر اداره  ی اگر یک قسمتی به یک کار مخصوصی بپردازد آن قسمت را شعبه گویند. مثلا شعبه اجرای اسناد رسمی یعنی اگر کسی مهریه ی را بخواهد وصول کند اجرایه صادر شده و به این شعبه مراجعه میشود. چون مهریه سند لازم الا جراست مثل چک. تعریف دایره: مجموع چند شعبه و مجموع چند دایره را اداره نامند).
قسمت های اداره ثبت:1- املاک 2- اسناد
1-املاک: در ادرات ثبت اسناد و املاک هر شهرستانی  ادغام میشود.
2-اسناد: تفویض شده است به دفاتر اسناد رسمی ازدواج ( مسئولین این دفاتر کارمند دولت نیستند ولی تابع مقررات دولت هستند)
اداره ثبت اسناد ابتداً جزء وزارت عدلیه( دادگستری ) بود در سال 1332 به صورت یک اداره کل در آمد و تا سال 1352  به این صورت بود بعد از انقلاب تابع شورای عالی انقلاب شد و نهایتآ در بازنگری قانون اساسی جزء قوه قضایه قرار گرفت ودر حال حاضر رئیس سازمانی ثبت زیر نظر قوه قضایه است.
نکات:1- در اداره ثبت کارشناسان به نام نمایندگان ثبت معروف هستند وجود دارد. در ادارات ثبت ابزار کار یک سری دفاتر قانونی است که در ماده 7 و آیین نامه 12 دفتر قانونی تعریف شده است این دفاتر است که به اسناد معاملات, شرکت ها و غیره , نکاح , طلاق جنبه رسمی میدهد. مثل دفتر اسناد رسمی یا دفتر گواهی امضاء.
2-هر سازمانی یک محل استقراری دارد , ادارات ثبت و دفاتر در هر شهرستانی  برای انجام کار مراجعین  ایجاد شده ات.
اساس ایجاد ثبت اسناد
1-مالکیت مالکین 2-  اسناد دارای اعتبار شود
اگر ملکی به ثبت رسید دیگر نمی توان روی این ملک معاملات عادی انجام دادو طبق ماده 46 و 48 ق.ث هر کس چنین معامله ی انجام دهد هیچ محکمی حق رسیدگی آنرا ندارد.
وقتی معامله ثبت شد این اسناد جنبه لازم الاجرا دارد و بدون مراجعه به محاکم قابلیت اجرا دارد و این اسناد معاملات قابلیت تسری دارد به جانشین و قائم مقام. اگر نسبت به این اسناد رسمی محاکم رسمی بی اعتنایی کنند آن قاضی تعقیب انتظامی می شود و باید از عهده خسارت وارده نیز بر آید ماده 70,71,72,73 ق.ث
سوال: آیا کل اسناد رسمی لازم الاجرا هستند؟ بعضی از اسناد رسمی لازم الا جرا هستند مواد 92,93 و ماده 34  ق.ث و همچنین اسناد عادی اجاره و تعهدات این ها لازم الاجرا هستند یعنی باید برای اجرا به شعبه اجرای اسنادمراجعه کنند. و بقیه اسناد به دادگاه مراجعه کنند.
سوال: آیا کلیه اسناد عادی لازم اجرا هستند؟ بعضی لازم اجرا هستند مثل چک. سفته و برات لازم اجرا نیستند ماده 1 تا 2 ق. چک به این ها قوه اجرایی می دهد.
ادارات تخصصی سازمان ثبت اسناد واملاک: 
1-امور املاک 2- امور اسناد 3- ثبت شرکت ها 4- اجرای اسناد رسمی
امور املاک: بررسی می کند, الف- به علت اینکه کارشناسان ورزیده دارد اگر در اداره ثبت مشکلاتی باشد با اداراه امور املاک مکاتبه می کنند و مشکل را حل می کنند ب- اجرای طرح کاداستر ( نقشه ثبتی براساس نقشه هوایی) مجوز آن تبصره 1 ماده 156 ق.ث برای حل اختلاف اسناد نقشه کاداستر ملاک عمل خواهد بود 3- مجوز برای استملاک اتباع بیگانه: الف- اتباع بیگانه می توانند بدون اخذ مجوز مال منقول خود را در دفاتر اسناد رسمی ثبت کنند. ب-  خارجی می تواند در ایران ملکی را اجاره کند بالای 5 سال نیاز به مجوز دارد. ج- اسناد رهنی, تنظیم اسناد رهنی. تبعه خارجی می تواند سند رهنی تنظیم کند بدون اخذ مجوز ولی در زمانی که این سند به اجرا گذاشته شود و در اجرا پول این فرد داده نشود و مقرر میشود ملک به فرد خارجی منتقل بگردد و این فرد خارجی یا باید مجوز کسب کند اگر نتوانست می تواند حقی که دارد را به یک ایرانی صلح کند و نتیجتاً آن فرد قائم مقام میشود و نیاز به مجوز ندارد.

شرح وظایف ادارات ثبت:1- ثبت املاک( این ملک دارای پلاک می شود , دارای پرونده های ثبتی , نهایتاً دارای سند حاکمیت میشود)2- ثبت شرکت ها و موسسات (ثبت اختراعات فقط در تهران)3- اجرای اسناد رسمی4- املاک را توقیف میکند برابر احکام دادگاهها5- قبول کردن امانت
در مورد وقف اتباع بیگانه, وقف نسبت به اتباع بیگانه درست نیست چون وقف در حکم تملیک به موقوف علیه است بنابراین موقوف علیه باید کسی باشد که بتواند تملک کند یعنی اهلیت تملک داشته باشد بایستی حتماً مجوز کسب کند .
وصیت: در خصوص وصیت اگر یک ایرانی بخواهد ملکی را به سود یک شخص خارجی وصیت کند یعنی موصی له خارجی باشد این وصیت مسموع نیست چون اهلیت تملک ندارد.ماده 850 ق.م( تا مجوز نگیرد نافذ نیست اگر مجوز گرفت نافذ خواهد شد پس در کل, وصیت باطل نیست).
ازدواج: زن خارجی می خواهد با فرد ایرانی ازدواج کند مهریه و صداق او مال غیر منقول است وضیعت اینجا چگونه است؟ نیاز به کسب مجوز نیست طبق ماده 986 ق.م هر زن خارجی که با مرد ایرانی ازدواج کند به تابعیت ایران در می آید پس میتوان این مال غیر منقول را تملک کند به عنوان صداق. اشخاصی که طلاق میگیرند مخیراً در تابعیت ایران باقی بمانند یا نمانند اگر بمانند رجوع به مال بذل اشکالی ندارد اگر از تابعیت خارج شوند رجوع به قیمت میکند و نمی تواند به مال غیر منقول رجوع کند. اگر فرزندی داشته باشد ( در فوت) باید فرزند خود را به 18 سالگی برساند و آنرا بزرگ کند و بعد تابعیت خود را لغو کند.
اگر یک خارجی خواست مجوز بگیرد چه میکند( طریقه کسب مجوز)؟
ابتداً فرد خارجی ملک را پیدا میکند بعد مدارک آنرا می گیرد به یکی از دفاتر اسناد رسمی مراجع میکند و آنجا یک فرم به او داده میشود و همه مشخصات  خود را در آن مینویسد در حضور سر دفتران و آن فرم را به سر دفتر تحویل میدهد و سر دفتر نیز آنرا به اداره ثبت اسناد آن شهرستان میفرستد. اداره ثبت اسناد آنرا به اداره امور املاک میفرستد و این اداره چندین کار انجام میدهد1- تابعیت رابررسی میکند2- وضعیت تعهد رابررسی میکند3- محل اقامت دائمی فرد را مشخص میکند4- تفحس در پیشینه کیفری فرد5- مساحت ملک را بررسی میکند که آیا این مساحت با نوع کار فرد مطابقت دارد یا نه.6- پروانه اقامت او باید دائم باشد7- اگر شرکت است باید در ایران و در کشور خود به ثبت رسیده باشد تا بتواند در ایران جایی را بخرد.
پس از این بررسی ها اداره املاک, پذیرش به موارد زیر بستگی دارد.1- تقاضای او مخالف موازین حکومت ایران نباشد2- در کشور متقاضی , اتباع ایرانی و شرکت های ایرانی بتوانند به همان اندازه که آنها تملک می کنندایرانیان هم تملک کنند.3- مساحت ملک متناسب با وضعیت مالی ,اجتماعی تبعه باشد.4- در مواردی که استملاک برای کسب و کار باشد با توجه به قانون ایران باشد مثلا نمیتواند در ایرانی کارخانه مشروب سازی بزند.
بعد اداره  املاک نظر خود را به وزارت خارجه میفرستد بعد از بررسی موافقت یا مخالفت آنرا به اداره املاک میفرستد و بعد به اداره امور اسناد میرود.

ازدواج زن ایرانی با تبعه بیگانه: اولاً ازدواج زن ایرانی با بیگانه باید پروانه ازدواج داشته باشد.(از وزارت کشور)
نحوه صدور پروانه: 1- به فرمانداری مراجعه کرده و درخواست ازدواج می دهند و فرمی پر میکنند بعد آن فرد از مرد گواهی نامه می گیرد به معنی ازدواج نکردن آن شخص در کشور خود بدون اجازه زن ایرانی.2- به رسمیت شناساندن آن ازدواج از طرف کشور متبوع.3-حال اگر تهیه گواهی نامه برای فرد مقدور نباشد با رضایت زن ایرانی مجوز صاد می شود اگر مرد غیر مسلمان باشد باید گواهی تشرف به دین اسلام را نیز ارائه دهد. گذرنامه باید مهر بیش از 3 ماه خورده باشد. 
ازدواج زن خارجی با مرد ایرانی ماده 976 ق.م. باید مجرد بودن زن خارجی محرز شود.
ماده2: مدیران و نمایندگان ثبت و مسئولین دفاتر جزء در محل ماموریت خود نمیتوانند انجا م وظیفه ی نمایند. اقدامات آنها در خارج از محل خود اعتبار قانونی ندارد .این ماده بحث صلاحیت را بررسی می کند  که آیا در اعمالی که انجام می دهند  صلاحیت دارند یا نه؟ براساس ماده 1208 ق.م اسناد در سه گروه تصمیم میشوند:1- اسنادی که در دفاتر اسناد تنظیم میشود مثل سند مالکیت.2- اسنادی که در دفاتر اسناد رسمی ازدواج و طلاق تنظیم میشود مثل نکاح و طلاق3- اسناد که در سایر ادارات تنظیم میشود مثلاً مثل گذرنامه که در شهربانی و اداره ثبت تنظیم میشود. این سه گروه اسناد رسمی است به شرطی که مامور تنظیم آن صلاحیت داشته باشد.
شرط رسمی بودن سند سه مورد است:
1-مامور,مامور رسمی دولت باشد 2- دارای صلاحیت(ذاتی- نسبی) باشد3- سند طبق مقررات تنظیم شود.
صلاحیت ذاتی: امری که از طرف مافوق به مامور محول می شود. مثلا سر دفتر اسناد رسمی صلاحیتش تنظیم اسناد رسمی است نه تنظیم شناسنامه.
صلاحیت نسبی: عبارتست از حدود و اختیاراتی که از طرف مقام مافوق به مامور محول میشود 1- از حیث قلمرو و زمان 2- از حیث قلمرو و مکان 3- از حیث وضعیت حقوقی  اشخاصی که برای آنان سند تنظیم میشود. مثلا سر دفتران اسناد رسمی شهرستان قم فقط در حوزه قضایی شهر قم می توانند تنظیم سند انجام دهند سر دفتر ازدواج و طلاق هم همینطور. اما مردم شهرستانهای دیگر میتواند بیایند و در دفاتر رسمی شهرستان قم معاملات خود را تنظیم کنند.
سر دفتری که منفصل میشود ارتباط او موقتاً با سازمان مربوط قطع میشود و حق انجام معامله و نکاح ندارد  حق ثبت اینها را ندارد چون منفصل از خدمت است پس از تعلیق(حکم صادر نشده) و رفع انفصال( حکم صادر شده) میتوانند به کار خود برگردد.
از حیث وضعیت حقوقی: براساس ماده 31 ق.د.ا.س.ر و مواد 51.52.53 ق.ث این سر دفتران رسمی ازدواج و طلاق حق ندارند معاملات مربوط به اقوام سببی و نسبی خودد را تا درجه 4 از طبقه 3 ثبت کنند.
همچنین معاملات خود , افرادی که تحت قیمومت آنها هستند اشخاصی که آنها در  ولایت او هستند , حق ندارد معاملات اینگونه افراد را ثبت کند. اگر در شهرستانی تنها یک سر دفتر بود با حضور دادستان یا نماینده یا رئیس دادگاه معامله انجام خواهد شد,سردفتران اسناد رسمی حق ندارند دفتر اسناد رسمی( ازدواج طلاق را در بر نمیگیرد) را نزد اصحاب معامله ببرند. اگر شخص مریض باشد با حضور نماینده دادستان اگر نبود با حضور  دو نفر از معتمدین محلی آن دفتر خانه می تواند معامله  را ثبت کند. ماده 14آ.ن.م مصوب1317. برای شخص زندانی نیز با حضور نماینده دادستان در زندان معامله و .... ثبت می شود.

رئیس سازمان ثبت و معاون قوه قضایه
امور کل اسناد و سر دفتران
اداره کل امور املاک
اداره کل ثبت اسناد و املاک استان
معاونت اسناد
دادگاه بدوی انتظامی سر دفتران
هیئت نظارت
معاونت املاک



دو مرجع مهم ثبتی: 1- هیئت نظارت 2- شورای عالی ثبت 
ترکیب اعضاء : 1- اعضا ء  هیئت نظارت, دو قاضی دادگستری- رئیس ثبت استان یا قائم مقام او یک عضو علی البدل (قاضی باشد یا کارمند) 2- دو قاضی دیوانعالی کشور و یک نفر معاون املاک در خصوص پروند های مربوط به اختلاف املاک و یک نفر معاون اسناد در خصوص پروند های مربوط به اختلافات و اشتباهات در اسناد بنا براین دیوان عالی کشور دو شعبه دارد( شعبه اسناد شعبه املاک). حوزه صلاحیت – حوزه قضایی استان – حدود اختیارات طی ماده 25 ق.ث در 8 بند میباشد- مقر آن در اداره کل ثبت اسناد و املاک استان. 
ماده 6 ق.ث  و ماده 25 ق.ث: حوزه صلاحیت کل کشور ایران طبق ماده 25 مکرر قانون ثبت تجدید نظر آراء هیئت نظارت است و فقط یک شورای عالی ثبت در ایران می باشد آنهم در سازمان ثبت اسناد و املاک کشور تشکیل جلسه می دهد.
مواردی که هیئت نظارت  آن را بررسی میکند:
اسنا د معارض:یعنی نسبت به ملکی که چند سند وجود داشته باشد می گویند آن ملک دارای سند معارض است. مثلا یک باب خانه با سند شش دنگ به شماره پلاک 250 بخش 1 قم به مبلغ 300 میلیون تومان در تاریخ 20/8/78 سند مالکیت به اسم آقای محمد صادر شده( سند مالکیت موخر- سند معرض ) از طرفی شش دانگ این خانه در تاریخ24/5/75   به اسم آقا حسن ثبت شده است.
اگر نسبت به ملکی دو سند صادر شود چون هر دو قانونی است. بنابراین سند مالکیت مقدم( سند مالکیت موخر تاریخ « سندی که تاریخ آن عقب تر است») تا حکمی صادر نشود می تواند معاملات خود را در دفتر اسناد انجام دهد منتها در موقع معامله به خریدار باید تفهیم شود که نسبت به این ملک سند معارض وجود دارد. سندی که تاریخ آن جلوترصادر شده حق معامله ندارد فقط می تواند حقوق فرضی خود را مطالبه کند و آنرا به اشخاص صلح کند. و همچنین نسبت به ملکی که سند معارض صادر شده , نمیشود آنرا  تفکیک و قطعه قطعه کرد اگر خود به این نکته اشاره نکند و نگوید سند معارضی وجود ندارد شخص فروشنده کلاهبردار خواهد بود. برای اسناد معارض یک لایحه ی به تصویب  رسیده به نام دو لایحه قانونی راجع به ثبت اسناد معارض و آیین نامه اجرایی مصوب سال 1352.
طرز رسیدگی به این اسناد معارض:
1-همینکه نسبت به ملکی سند مالکیت معارض صادر شد و اداره ثبت اسناد و املاک مطللع گردید بلافاصله به تمام دفاتر اسناد رسمی بخش نامه میشود که نسبت به این ملک سند معارض صادر شده از انجام هر گونه معامله خوداری میشود.
2- کارشناس میفرستد به محل آن ملک که نقشه ملک را میکشند و وضعیت ملک را بررسی کرده و صورت مجلس میکنند , نظر می دهند یعنی از نظر شکلی بررسی میکنند و نظر خود را به هیئهت نظارت می فرستد هیئت نظارت براساس آن صورت مجلس و گزارش که ثبت محل می دهد بررسی میکند و رای صادر میکند که مثلا نسبت به این ملک سند مالکیت معارض صادر شده است. این رای به طرفین ابلاغ میشود. حال میتوان به این رای اعتراض کرد. در اعتراض اول به شورای عالی ثبت میرود در اعتراض بعد به دیوان عدالت اداری مراجعه میشود. وقتی رای قطعی شد به دارنده سند مالکیت معارض ابلاغ  میشود و به آن گفته میشود که از تاریخ ابلاغ دو ماه مهلت قانونی دارد که به دادگاه مراجعه کنید و دادخواست بدهید اگر ظرف مدت 2 ماه مراجعه نکرد دارای سند مالکیت مقدم به دادگستری مراجعه و گواهی طرح عدم دعوا را گرفته. این گواهی را به ثبت اسناد میدهد این اداره بدون هیچ ملاحضه ی سند مالکیت معارض را باطل میکند. پس آراء هیئت نظارت فقط سند مالکیت را باطل میکند و اما اگر در مدت دو ماه قانونی دادخواست دادگاه از نظر شکلی بررسی میکند . هر کدام از اسناد مالکیت که طبق قانون صادر شده مورد تایید و هر کدام طبق قانون صادر نشده  مبطل اعلام میشود. پس دادگاه میتواند هر دو سند را باطل کند در حالی که هیئت نظارت فقظ سند معرض را میتواند باطل کند. مواد 3و4و5 و 1 آیین نامه اجرائی.
نکته: براساس ماده 6 لایحه قانونی اگر آن فردی که ممنوع از انجام معامله بود( دارای سند معارض) یک معامله نسبت به سند معارض انجام دهد به یک برابر بهای مورد معامله جریمه میشود و دفتری حق انجام این گونه معاملات را ندارد و اگر انجام دهد به انفصال ابد محکوم میشود. کارمندان ثبت اسناد و املاک که درگیر این معاملات شوند به دو سال تا ابد منفصل از کار محکوم میشوند و مشول مرور زمان نمیشود.
اسناد مالکیت معارض راجع به حدود ملک:
معمولا املاک از طریق دیوار , سنگ چین و... از هم مجزا میشوند و از هم جدا میشوند در هر حال در اسناد مالکیت ذکر میشود
در اینجا هر دو مدعاً که دیوار برای هر کدام است یعنی دو سند برای یک دیوار مشترک  هر کدام ادعا می کنند که دیوار برای خودشان است به این حدود گویند. حال یک سندی صادر شده , که نوشته این ملک حق عبور از ملک مجاور را دارد اما سند مالکیت مجاور در آن این حق قید نشده است. صرف رسیدگی مطابق با عین است( در صلاحیت هیئت نظارت است).
ماده 117 ق.ث
هر کس به موجب سند رسمی  یا عادی نسبت به عین و منفعت مالی اعم از منقول یا غیر منقول حقی به شخص و اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله و تعهدی معارض با حق مزبور  انجام دهد به حبس از سه سال تا ده سال محکوم میشود.
مال منقول:
1-   شخصی یک اتومبیل را با سندی عادی به یکنفر می فروشد و باز با سندی عادی به دیگری می فروشد.
2-   - - - - - - - - - - - - - - -- - - --  - - - -- - - -- - - سند رسمی-------------
3-   --------- -- - - --سند رسمی - - - - - - - - - - - - - سند رسمی- - - - - - - - - 
4-   - - - -- - - -- - -   سند رسمی - - - - - - - - - - - - -  سند عادی -- - - - - - - - 
براساس تعریفی که کردیم گزینه3 و 2 یک معامله معارض است اما گزینه 1و4 کلاهبرداری است.
هرگاه معامله دوم با سند رسمی باسد آنرا معالمه معارض گویند . اما اگر معامله دوم با سندی عادی باشد کلاهبرداری نامیده میشود مثل موارد 1 و 4
مال غیر منقول:
1-   شخصی خانه ای را با سندی عادی به یک نفری میفروشد و باز با سند عادی به دیگری میفروشد.
2-    - -- - - - -- - - - - - - - - -- - - -  - -- - - - - -  - سند رسمی - - - - -- - - - 
3-   - - - -- - -- - - سند رسمی - - - - - - - -  - - --  - --  سند رسمی- - - - -- - - - 
4-    - - - - - - - -  سند رسمی--- - - - - - - - - - - - - --  سند عادی - - - - - - - - .
در ملکی که در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت رسیده باید نسبت به این ملک اگر معامله ی میخواهد واقع شود حتما در دفتر اسناد رسمی  انجام بگیرد اگر بصورت عادی معامله انجام بشود هیچ محکمه ای حق رسیدگی ندارد. طبق مواد 46 ,47 ,48 ق.ث بنابراین با توجه به این ماده سند عادی معاملات غیر منقول حتما باید سندی باشد که قابلیت تعارض با سند رسمی را داشته باشد. در معاملات منقول شخص مخیر است که معاملات خود را بصورت عادی انجام دهد یا رسمی دادگاهها میتوانند این معاملات عادی را بپذیرند اما در معاملات غیر منقول چون ثبت سند در دفاتر  الزامی است لذا اگر معامله غیر منقولی با سند عادی صورت گیرد چون هم وزن با سند رسمی نیست قابل تعارض نیست چون معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی این معامله معارض نیست و این کلاهبرداری است در واقع یکی از مصادیق جزائی که  با مواد دیگری تطبیق داده میشود بنابراین در 4 حالت  3و2 معمله معارض است و در حالت دیگر کلاهبرداری است.
جرم معامله معارض از جرائم عمومی است بدون شاکی خصوصی قابل تعقیب است گذشت شاکی موجب موقوفی تعقیب نمیشود .
اختلاف در  تصرف بند 1 ماده 25
شخصی میخواهد ملکش را به ثبت برساند در حین ثبت ملک, یک نفر دیگر  مدعی تصرف میشود رسیدگی به این دعوا   در صلاحیت هیئت نظارت است نحوه رسیدگی , به اداره ثبت اسناد مراجعه میشود اداره ثبت اسناد مدارک طرفین را میگیرد یک وقت معاینه محلی معین میکند طرفین دعوا می توانند مدارک همدیگر ملاحضه کنند( تبادل لوایح) در روزی که معاینه انجام میشود کارشناس به محل میرود مدارک و گزارش از معتمدین محلی را صورت مجلس میکند و اینها را به هیئت نظارت میفرستد و رای میدهد که از کدام یک از این اشخاص ثبت پذیرفته شود. مستند ماده 1 آیین نامه اجرایی اسناد معارض.
در دفتر اسناد رسمی اشخاص مراجعه کرده و قصد تنظیم سند دارند اگر شما با مشکلی مواجه شوید تا قبل از تنظیم سند میتوانید این مشکل را از اداره امور اسناد پرسش کنید بند 3 ماده 8 آیین نامه اجرای, ولی اگر سندی را تنظیم کردید و دچار اختلافی شوید رسیدگی با هیئت نظارت است.
اشتباه در عملیات تفکیکی:  یعنی کسی زمینی دارد و میخواهد آنرا به قطعات کوجکتر تقسیم کند. (افراز , تقسیم و تفکیک معنی اینها با هم تفاوا دارد ولی نتیجه همه اینها یکی است.)
طبق بند 6 ماده 25ق.ث:
اگر در تفکیک آپارتمان و یا ملک اشتباهی پیش بیاید اگر این اشتباه منجر به سند رسمی بشود یا منجر به سند مالکیت بشود رفع اشتباه با هیئت نظارت است ولی اگر منجر به این دو مورد نشود رفع اشتباه با خود اداره ثبت اسناد و املاک است چون هنوز سندی ثبت نشده است .
بند 8 ماده 25 ق.ث:
رسیدگی به اعتراضات اشخاص نسبت به نظر ثبت در مورد تخلفات و اشتباهات اجرای با هیئت نظارت است. بعنوان مثال اجرایه ی صادر شده مبنی بر تخلیه ملک , اجرایه  میاید به اداره ثبت  که نهایتا باید ملک تخلیه بشود اساس خانه  فرد را  به بیرون بریزند. در این موارد بلافاصله شما بعنوان وکیل میتوانید به عملیات اجرایی اعتراض کنید مثلا بگویید ابلاغ صریحا انجام نشده است طبق ماده 222 آیین نامه اجرای رئیس ثبت به این شکایت رسیدگی میکند و رای صادر میکند یا این شکایت را رد میکند  یا تایید میکند فرد شاکی میتواند بعد از ابلاغ رای به او  ظرف 10 روز به این حکم اعتراض کند این اعتراض در هیئت نظارت بررسی میشود.
ماده 7 ق .ث:
براساس ماده 7 و 1 آیین نامه یک سری دفاتر قانونی داریم این دفاتر قانونی دارای اهمیت بسیاری است چون اصول اسناد رسمی در آنها به ثبت میشرسد , مثل دفتر ازدواج , دفتر اسناد رسمی اینها 12 جلد دفتر است.1- دفتر املاک 2- دفتر املاک توقیف شده 3- دفتر موقوفات 4- دفتر اسناد رسمی 5- دفاتر گواهی امضاء 6- دفاتر ثبت شرکت ها 7- دفتر توزیع اظهارنامه  8- دفتر املاک مجهول مالک. این 12 جلد دفتر چون قانونی است مقررات خاصی دارد اولا همه ی آنها باید جلد داشته باشد ثانیا به لستثنا ء ی دفترتوزیع اظهارنامه و املاک مجهول مالک بقیه دفاتر باید  سر رسید و تمام اوراق او شماره گذاری شود به نحو مثلث و تمام اوراق به امضاء نماینده دادستان برسد و به مهر دادسرا در آن خورده باشد در برگ اول  و آخر نوشته شود این دفتر دارای چند برگ است و از چند شماره ی شروع و با چه شماره ی ختم میشود. دفتر املاک علاوه  به این مقررات دوجلدی است که یک جلد در مرکز در تهران یک جلد در شهرستان یعنی تمام معاملاتی که انجام میشود در دفتر املاک  شهر قم ثبت میشود و هم در دفتر املاک تهران ثبت میشود.
براساس آیین نامه سال 1380 این دفاتر املاک فقط یک نسخه در شهر مورد نظر دارند و تهران حذف شد.
ماده 8 ق.ث:
دفتر املاک که یکی از دفاتر قانونی است  به دلیل اهمیتی که دارد و زمانی که ملکی تقاضای ثبت شد نهایتا مراحل قانونی باید در دفتر املاک به ثبت برسد و رونوشت این دفتر املاک سند مالکیتی است که  در ید مردم است و این از از مالکیت آنان چنان اهمیتی دارد حتی از حکم دادگاه هم بالاتر است و لذا طبق قانون اشخاص ذی نفع میتوانند این دفتر املاک را ملاحضه کنند طبق ماده 6 آیین نامه مصوب 1311 , این ماده براساس ماده 164 آیین نامه 1317 حذف مقررات جدید هم وضع نشد و لذا در حال حاضر حتی افراد ذی نفع هم نمیتوانند این دفاتر را ملاحضه کنند. طبق ماده 212 و 213 آ.د.م گواهی از دادگاه گرفته و به اداره  ثبت اسناد رفته و دفتر  املاک را ملاحضه کرده و مستنداد را از این دفتر برداشت کند . 
ماده9: اعلان ثبت عمومی.  ماده  10: شماره گذاری املاک ( پلاک کوبی) .  ماده11: تقاضا ثبت املاک . ماده12: املاکیکه مجهول مالک اعلام گردیده بدون محدودیت زمانی مبادرت به ثبت انها خواهد شد در حال حاضر املاک طی این ماده به ثبت میرسد. 
ماده 9: 1-براساس ماده 9 ق.ث ابتدا هر شهرستانی که طبق ق.ث اسناد مصوب سال 1310 باید به ثبت عمومی گذاشته شود و مردم را مکلف کرده به اینکه تملک آنها به ثبت برسد. هر چقدر ادارت ثبت کوچکتر و با توجه به شهر تقسیم شده باشند ثبت راحت تر خواهد شد. این بخش ها را بوسیله حدود طبیعی از هم جدا می کنند مثل رودخانه کوه , شوارع, این بخشش های که از سال 1310 تا 1314 که کل کشور ایران به ثبت عدمی رسید هنوز این بخش به سبک و سیاق برقرار است تغییری در ان داده نشده است. مثلا شهرستان قم به  9 بخش تقسیم شده است. 2- در هر بخش حدود چهار گانه آنرا مشخص می کنند.3- اگر دهکده یا روستا های در این بخش وجود دارد آن را هم مشخص می کنند یک نوبت در روزنامه کثیر الانتشار, توسط معاونت قوه قضایه و رئیس سازمان ثبت آگاهی منشر میشود در این آگاهی به مردم اعلام می شود به عنوان مثال بخش 1 شهرستان قم به ثبت  عمومی گذاشته میشود و از تاریج فلان طبق ماده 10 ق.ث شماره گذاری املاک شروع خواهد شد. مالکین در محل حضور  داشته باشند که حقی از انها تضعیف نشود. مطابق اگهی ماده 9 , آگهی ماده را شروع میشود براساس  اگهی ماده 10 همین حدودی که در ماده 9 ذکر شده بود مجددا اعلام میشود و به مردم گوش زد میشود که کسانی که در این بخش مالکیت دارند مامورین ثبت به ا ملاک انها مراجعه و به هر ملکی اعم از مغازه ملک زراعتی مستقلات شماره ی می دهند این شماره در اصطلاح پلاک ثبتی  گویند پلاک ثبتی یک فلز مستطیلی شکل است. که در وی آن ثبت املام بخش شهرستان نمره ملک ذکر شده است. این پلاک ثبتی در یک دفتر توزیع نام مالک شماره پلاک مباحث ملک قید می شود و در واقع بانک اطلاعاتی املاک است در حال حاضر کل کشور ایران املاکشان دارای  شماره ثبتی  است و در این دفتر ثبت شده است. به این دفتر بانک اطلاعاتی املاک گویند. براساس این  پلاک ثبتی ملک شخصیت ثبتی پیدا میکند این آگهی  در سه نوبت منتشر میشود اول  ماه وسط ماه و آخر ماه بعد به ملکی که پلاک داده شد یک اظهارنامه ثبتی نیز داده میشود.  در آگهی ماده 10 قید میشود که مالکینی که به آنها پلاک ثبتی داده شده در این  بخشی که اگهی شده مکلفند از تاریخ اولین انتشار ماده 10 ظرف مدت 60 روز طبق ماده 18 ق.ث نسبت به ثبت ملکشان اقدام نمایند اگر در این مدت قانونی افدام به ثبت ملک نکرد ملکشان مجهول  مالک به شمار میرود.
مجهول مالک :  مجهول مالک در عرف ثبتی با  مجهول مالک در ق.م فرق دارد در ق.م اموال منقول یا غیر منقول اگر مالکی نداشته باشد به ان مجهول مالک گویند  ولی در مسائل ثبتی ملک مالک دارد ولی در مدت قانونی اقدام به ثبت نکرده و ملکش مجهول مالک معرفی شده است.
اظهارنامه: یک فرم مخصوص که از طرف سازمان ثبت در موقع شمار گذاری املاک به مالکین داده میشود که براساس این اظهارنامه اقدام به ثبت ملک بکنند این اظهارنامه ثبتی یکی از پرونده های ثبتی است که در زمان مطالعه اظهارنامه باید این فرم را نیز مطالعه کرد چون مبنای مالکیت است.
مندرجات اظهارنامه: طبق ماده 22 ق.ث 1- نام و نام خانوادگی مالک 2- شماره شناسنامه 3- محل اقامت مالک 4- تابعیت متقاضی 5- نوع مال غیر منقولی که درخواست ثبت میشود ضمن تایید , شماره پلاک , مشخصات و حدود و اجزاء و متعلقات آن.
در مسائل ثبتی چه ملکی  در اداره ثبت اسناد و املاک به ثبت میشرد و چه معامله ی در دفتر اسناد رسمی به ثبت میرسد؟
5-   شرح حقوق عینی: حقی است که ملک در املاک مجاور دارد مثل حق ازتفاق , حق انتفاع و حق رهن.
6- مدارک: مدارک مالکیت باید ضمیمه اظهارنامه بشود ( قباله و بنچاق). فرق قباله و بنچاق در این است که قباله سندی است که در دست ماست و بنچاق به ان اسناد قدیمی و گذشته گفته میشود قباله معمولا در امور غیر مالی هم از آن صحبت میشود مثل قباله نکاح ولی بنچاق قاعدتا مالی است.
پلاک بر دو نوع است :1- پلاک فرعی 2- پلاک اصلی.
پلاک اصلی: در اجرای ماده 10 املاک و مستقلات شهری داده میشود  و پلاک فرعی در روستاها داده میشود در روستا ها یک پلاک اصلی داده میشود و طبق آن پلاک  پلاک های فرعی  به  منازل , زمین های زراعتی داده میشود . طبق ماده 10 به املاک  شهری که پلاک اصلی داده شده  این پلاک  های اصلی در اثر قطعه بندی طبق واژه ثبتی حقوقی( تفکیک ملک , افراز ملک ) در هر ملکی که تفکیک و افراز بشود پلاک فرعی داده میشود. مثال : تفکیک آپارتمانها که دارای یک پلاک اصلی و چندین پلاک فرعی می باشند.
فرق بین افراز و تفکیک:  درافراز معمولا مالکینش از یک نفر بیشتر است ولی در تفکیک ممکن است مالکش یک نفر باشد و یا ممکن است مالکینش چندین نفر باشد. در تفکیک باید کل مالکین با تفکیک موافق باشند و در دسترس باشند ولی در افراز نیاز به اجازه کل مالکین نیست.
براساس  ماده 10 موضوع تصرف تشخیص متصرف به عنوان مالکیت فوق العاده اهمیت دارد به موجب ماده 35 ق.م تصرف به عنوان مالکیت دلیل مالکیت است و تقاضای ثبت از کسی پذیرفته میشود که ملک را به عنوان مالکیت در دست دارد و تصرف را بشناسد , متصرف را تشخیص بدهد و بفهمد مالکیت به چه صورتی پدید دار میشود.
ماده 11:  براساس این ماده املاکی که شماره گذاری شده است و بعد به مردم فرصت داده شد ظرف مدت 60 روز از اولین انتشار اگهی ماده 10 املاکی که شماره گذاری ده مکلف به درخواست ثبت هستند و در نتیجه در ظرف این 10 روز چمامچه افرادی با اظهارنامه ثبتی  اقدام به تقاضای ثبت ملک نموده اند اما آنها در ظرف مدت 10 روز از اولین انتشار آگهی ماده 10 قوث در روزنامه منشر , در دونوبت به فاصله 30 روز و به آگهی نوبتی مشهور است و از اهمیت حقوقی زیادی برخوردار است به این معنی که اگر نسبت به ملکی سند مالکیت صارد بشود ولی آگهی نوبتی صادر نشود میتوان سند مالکین را باطل کرد این آگهی بدل این است که مردم اطلاع پیدا بکنند از ثبت املاک و اگر اعتراضی به این ثبت دارند اعتراض خودشان را در وقت مقرر به اداره ی ثبت بدهند. کسانی که در  مدت 60  روز اقدام به ثبت نکرده اند املاکشان مجهول مالک معرفی میشود این املاک براساس ماده 13 ق. ث هر زمانی که مالکین قصد ثبت ملک دارند می تواند با مراجعه با ادراه ثبت ملک خود را به ثبت برسانند براسا ماده 10 و 11 کثیری از مردم اقدام به قبت ملک نموده و عده ای هم در این مدت 60 روز موفق به ثبت ملکشان نشد ند و در حال حاضر اقدام به ثبت ملک خواهند نمود. طبق  مجوزی که ماده 12 به آن داده است.
طریق ثبت ملک: 1- تنظیم یک استشهاد محلی مبنی بر اینکه این ملک از چه شخصی خریداری شده حدودش چقدر است و ادعای مالکیت و تصرف داردو از مردم هم طلب شهادت می کند.
طریقه نگارش استشهاد : استعلام میشود از آقایانی که( مطلعینی که) اطلاع کامل دارند شش دانگ خانه به پلاک فلان واقغ در بخش فلان و در خیابان فلان به این حدود شرق- جنوب – شمال – غرب حقوق ارتفاق دارد یا ندارد و ملکی و متصرف اینجانب می باشد. از آقایان مذکر تقاضا میشود مالکیت و تصرف اینجانب را نسبت به پلاک مذکور ذیلا گواهی نمائید.
این استشهادیه بعد تنظیم به اداره ثبت اسناد و املاک داده میشود در مرحله دوم اداره ثبت یک کارشناس به محل اعزام میکند مستندات متقاضی را مطالعه و از مردم پرسش میکند در اینجا این نماینده باید تصرفات این متقاضی را مبنا آنرا دفتر توزیع اظهارنامه قرار دهد ببیند این متقاضی چگونه با پلاکی که در دفتر توزیع اظهارنامه است ارتباط  پیدا دارد مثلا اگر فرض کنیم پلاک 230 اصلی باشد در دفتر توزیع اظهارنامه به نام حسین غفاری  در حالیکه متقاضی محسن رضوی نامی است که باید این دو نام با بنچاق و قباله یکسان باشند.3- تنظیم صورتمجلس او از تصرف مالکانه توسط کارشناس براساس قباله و بنچاق ها به نحوی که منطبق بشود با نامی که در دفتر توزیع اظهارنامه است به عنوان بانک اطلاعاتی املاک. اگر این مدارک موجود نبود ( قباله و بنچاقها) مردم باید گواهی بکنند از مالکیت اینجا خبر  داریم که متعلق به این شخص است و نام مالکین گذشته را ببرند اگر در قید حیاتا امضا بکنند اگر در قید حیات نیستند مردم گواهی کنند. با  همه این تفاسیر اداره ثبت به نتیجه نمیرسد و بین مالک و اداره ثبت اختلاف بوجود می ۀید , در این مورد طبق بند 1 ماده 25 مرجع رفع  این اختلاف هیئت نظارت  است.
تصرف:  یکی از آثار مالکیت بلکه دلیل مالکیت طبق قانون مدنی این است که شخص مالک اولا ملک خود را در اختیار داشته باشد.و از ان استفاده بکند و یا بتواند هر قسم مداخله ای در آن نماید. به عبارت دیگر تصرف عبارت است از سلطه و اخطدار مادی که شخص بر مالی مینماید و تصرف بر دو نوع است 1- معنوی  2- مادی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:17 منتشر شده است
برچسب ها : اهمیت ثبت اسناد در جامعه,ثبت اسناد,ثبت اسناد در جامعه,اهمیت ثبت اسناد,

گسترش كشتیرانی در زمان خود باعث تدوین قوانین دریائی گردید و پیشرفت مسافرت های هوائی لزوم مقررات هوائی را ایجاب نمود .

موفقیت های شگفت انگیزی كه در مدت زمانی بسیار كوتاه و بیسابقه در تجسسات و كشفیات كائنات عالم نصیب بشر گردیده است لزوم تدوین حقوق فضائی را كاملاً محسوس می نماید .

تعریف ـ حقوق فضا عبارت از مجموع مقررات و قوانین بین المللی است كه بر روابط دول با یكدیگر و روابط آنها با سازمانهای بین المللی كه در زمینة تحقیقات فضائی عمل می كنند حاكم است و نیز تدوین یك سلسله قوانین بین المللی بر اساس اصول حقوق بین المللی كه ناظر فضای ماوراء جو و دیگر كرات آسمانی باشد ایجاب می نماید .

باید در نظر داشت كه دولتها برای دست یافتن به فضا با یكدیگر رقابت دارند و از این جهت مشمول قوانین داخلی خود می شوند .

بهرحال پیشرفت تجسسات فضائی چه از طریق یك كشور و چه از طریق فعالیتهای مشترك دولتها صورت پذیرد محتاج به یك سلسله مقررات بین المللی است كه بر موازین حقوق بین الملل استوار باشد . ( البته در صورتی كه فعالیتهای مزبور از طریق تشكیلات بینم المللی صورت پذیرد

تا كنون تعداد قابل توجهی اسناد و مدارك بین المللی در مورد روابط بین دول و تحقیقات و اكتشافات فضائی تنظیم شده است كه با ( پیمان اصول حاكمه بر فعالیتهای دول در تجسسات و استفاده از فضای ماوراء جو آغاز می شود و شامل ماه و سیارات و دیگر كرات می گردد .

این پیمان در بیست و یكمین اجلاسیة مجمع عمومی سازمان ملل در 19 دسامبر 1966 تنظیم گردید و برای امضاء و تصویب تمام ملل در 27 دسامبر 1967 آماده شده .

نكته مهم این قرارداد مربوط به حوزة عملیات آن است كه شامل تمام فضا یعنی ماه و دیگر كرات است . اصول حقوقی كه در اعلامیه 1962 مجمع عمومی سازمان ملل در 13 دسامبر ـ 1962 تدوین گردید مشمول فضا و كرات آسمانی می گردد . اگر چه در عنوان اعلامیه و بعضی مواد آن ذكری از اجسام سماوی بعمل نیامده با اینحال در مورد موضوع فوق هیچگونه تردیدی وجود ندارد . ولی به هر جهت برای برطرف كردن هر تردیدی در این زمینه معاهده از اصولی سخن می گوید كه دول دو فعالیت های اكتشافی و استفاده خود از فضای ما وراء جو من جمله ماه و دیگر كرات باید از آن تبعیت كنند .

آنچه صریحاً در معاهده بیان شده و توسعه و تكامل یافته اصول حقوقی است كه در اعلامیه مجمع عمومی در 13 دسامبر 1965 و قرار داد 15 اوت 1963 مسكو و قرار داد 1884 مجمع عمومی سازمان ملل در 17 اكتبر 1963 بتصویب رسیده است . بعضی نكات بخصوص نیز در معاهده در نظر گرفته شده است .

معاهده 1967 بدون شك گام موثری بسوی تدوین مقررات و قوانین فضائی می باشد .

قدم بعدی به اجراء گذاردن حقوق بین الملل دو مورد مسائلی است كه در حین تجسسات فضائی ممكن است پیش بیاید . طبق دستورات مجمع عمومی سازمان ملل كمیسیونی برای رسیدگی به استفاده از فضا در زمان صلح و سوكمیسیونی برای امور حقوقی چندین سال است كه در تدوین و تنظیم متن قرار داد در زمینه مسئولیت در مورد زیانهائی كه ممكن است بوسیلة اجسام پرتاب شده در فضا بوجود آید مطالعه میكند .

در عهد نامه 2222بیستو یكمین اجلاسیة مجمع عمومی سازمان ملل در 19 دسامبر 1966 از « كمیسیون رسیدگی به استفاده از فضا در زمان صلح » درخواست شد كه توضیحی در مورد استفاده از فضا و كرات آسمانی به مجمع داده شود و همچنین عواقب مختلف ارتباطات فضائی مورد مطالعه قرار گیرد . سرانجام قرار داد بین المللی اصول اساسی حاكم بر فعالیت های دول در تجسسات و استفاده از فضا كه نتیجة تلاش های چندین ساله اتحاد جماهیر شوروی است منعقد شد . قرار داد فوق بعد از آنكه بتصویب پنج دولت بزرگ از جمله جماهیر شوروی ، ممالك متحده آمریكا و بریتانیا رسید از تاریخ 10 اكتبر 1967 به مورد اجراء گذارده شد

در 19 دسامبر 1967 مجمع عمومی سازمان ملل باتفاق آراء موافقت نامة : نجات فضا نوردان ، مراجعت دادن فضا نوردان و مراجعت دادن اجسام پرتاب شده در فضا را بتصویب رساند . این موافقت نامه در یك زمان در مسكو ، واشنگتن و لندن در 23 آوریل 1967 بامضاء رسید .

دهمین سالگرد تجسسات فضائی با قبول اولین مجموعة قوانین بین المللی فضائی آغاز شد . اصول اساسی حقوق فضا كه تا امروز بنیاد نهاده شده بشرح زیر است :

1 ـ آزادی تجسسات و استفاده از فضا و كرات آسمانی .

2 ـ عدم انحصار فضای ماوراء جو و دیگر كرات آسمانی .

3 ـ تجسسات و استفاده از فضا باید بر طبق اصول اساسی حقوق بین المللی و اصول اساسی منشور سازمان ملل باشد .

4 ـ غیر نظامی نمودن نسبی فضا و غیر نظامی نمودن كامل كرات آسمانی .

5 ـ حفظ و نگهداری اجسام پرتاب شده در فضا توسط دولتی كه اجسام به او تعلق داشته است .

6 ـ دول مسؤل فعالیتهای ملی خود در فضا هستند و این شامل خساراتی است كه ممكن است بوسیله اجسام پرتاب شده در فضا بوجود آید .

7 ـ اجتناب از آزمایشاتی كه ممكن است بعداً عواقب مضری در فضا یا كرات بوجود بیاورند .

8 ـ همكاری و كمك به كاركنان فضا نوردی در صورت بروز تصادف ، خطر ، و در مواقع اضطراری یا فرود آمدن اجباری در محلی كه قبلاً پیش بینی نشده بوده است .

9 ـ توسعه همكاری بین المللی در تجسسات صلح آمیز و استفاده از فضا و كرات آسمانی .

اصول حقوقی فضا شامل اكثر مقررات عرف ، نزاكت بین المللی و رفتاری است كه دول باید در فعالیتهای فضائی خود آنها را مراعات كنند .

این مقررات مختصات حقوق فضا را بعنوان شعبه ای مستقل از حقوق بین المللی معین می نماید و مشخصات اصلی مقررات بعدی را كه مربوط به روابط خاصی بین دول در فعالیتهای فضائی آنها می باشد تعیین می كند . دول حق دارند در مورد تجسسات صلح آمیز خود در فضا هر نوع موافقت نامه ای را تدوین نمایند ولی در هر حال چنین موافقت نامه هائی نباید مخالف و مغایر مقررات اصلی حقوقی فضائی باشد . نكته مهم در این زمینه تجزیه و تحلیل مفاد هر یك از اصول مذكور در فوق می باشد .

آزادی تحقیقات و استفاده از فضای ماوراء جو و كرات آسمانی

در معاهده ذكر شده است كه : « تحقیقات و استفاده از فضا یعنی ماه و دیگر كرات آسمانی باید به نفع تمام ممالك دنیا و بدون توجه به موقعیت و توسعه اقتصادی و اجتماعی آنها باشد و بعنوان قلمرو حاكمیت تمام بشر محسوب گردد » .

« فضای ماوراء جو » كه شامل ماه و دیگر كرات آسمانی است باید برای تجسس و استفاده برایگان و بدون هیچ نوع تبعیضی در اختیار تمام ملل بر مبنای تساوی و بر طبق حقوق بین المللی قرار گیرد و دسترسی بتمام نواحی از كرات آسمانی آزاد باشد » .

« تجسسات علمی در فضا یعنی ماه و كرات دیگر باید آزاد باشد و ملل باید در تسهیل و تشویق همكاری بین المللی در چنین تجسساتی كوشا باشند » . ( ماده 1 )

این درخواست كه تجسسات و استفاده از فضا و كرات باید برای نفع و استفاده تمام ممالك باشد بخصوص بسیار مهم است . برای تجسسات و استفاده از فضا ملل باید در درجه اول به این اصل توجه داشته باشند . مهمتر آنكه مقصود از كلمه « تجسس » تحقیقات و فعالیت های علمی به منظور كشف اسرار عالم است . پژوهش های علمی راه را برای استفاده عملی از فضاء ماوراء جو و كرات آسمانی هموار می سازد .

موفقیت های علمی و تكنولوژی در زمینه های مربوط به تحقیقات فضائی موجب فراهم آوردن اقدامات عملی برای استفاده از فضا مخصوصاً در مورد ارتباطات فضائی و رادیوئی و هواشناسی گردیده است . تجسسات علمی فضائی و بكار بردن نتایج آن منجر به توسعه تفاهم بیشتر و ارتباط نزدیكتر بین ملل و نیز مفید بحال عموم خواهد بود .

بدین دلیل است كه معاهده صریحاً تجسسات و استفاده از فضا را « قلمرو حاكمیت تمام بشر » تلقی می كند .

شرایط وابسته به اكتشافات فضائی و كرات آسمانی كه به نفع و مورد علاقه و بهره تمام ممالك باشد حائز كمال اهمیت است . این شرایط مطابق سرآغاز معاهده چنین است كه آینده درخشانی برای بشر جهت نفوذ به اعماق فضا را فراهم می آورد و موجب افزایش علاقه بشری برای توسعه و پیشرفت در اكتشافات و استفاده صلح آمیز از فضا می شود .احتیاج به تجسس و استفاده از فضا را كه به نفع تمام ملل باشد روشن می سازد . آرزوی توسعه همكاری بیشتر بین المللی را هم از جنبة علمی و هم از جنبة حقوقی برای تجسس و استفاده صلح آمیز از فضا تعیین می كند و نیز اعتماد به چنین همكاری را كه موجب تفاهم بیشتر و دوستی صمیمانه تر بین ملل و دول می شود تأكید می نماید .

تمام این شرایط اجمالاً توسعه و پیشرفت اصول اساسی قوانین و حقوق فضا را نشان می دهد ، فقط در چنین شرایط عمومی می توان شیوه صحیح ارزش و اهمیت آزادی در اكتشاف و استفاده از فضا و كرات را ملاحظه كرد .آزادی اكتشاف و استفاده از فضا و كرات در درجه اول به معنی آن است كه تمام ملل حق پرتاب اجسام به فضا را دارا هستند .

اولین قمر مصنوعی كره زمین كه توسط اتحادجماهیر شوروی در 4 اكتبر 1957 به فضا پرتاب گردید ، پروازهای عملی فضائی را افتتاح نمود ، این عمل متكی به شناسائی این حقیقت است كه اكتشافات و استفاده از كائنات و عالم لایتناهی باید برای بهره ونفع تمام ملل دنیا باشد و این محیط جدید فعالیت بشر باید باید به عنوان « قلمرو حاكمیت تمام بشر » شناخته شود .

از آنجا كه تمام ملل ، مستقل و مساوی هستند فضا بروی كلیه ملل بدون هیچگونه تبعیضی بر پایه تساوی كامل برای اكتشاف باز است . اعطای حق آزادی به كلیه ملل برای تجسسات آزادانه در فضا بمعنای شناسائی حقوق ویژه ای برای آنها نمی باشند بلكه الزاماتی را هم از طرف آنها ایجاب می نماید زیرا ، آزادی تحقیق و استفاده از فضا مستلزم آنست كه ملل یكدیگر را از تحقیق باز ندارند و مزاحم یكدیگر نشوند .

به عبلرت دیگر به حقوق و علائق و نفع یكدیگر در فضا و یا كرات آسمانی باید احترام قائل باشند در عین حال در فضا و یا در سطح كرات ، سفائن فضائی و كاركنان آنها فقط مطیع قانون واوامر ملت و دولتها متبوع خود می باشند .

بنا بر این وظیفه هر كشوری است كه در عین پرواز اجسام پرتاب شده متعلق به كشورهای خارجی هیچ مانعی در فضا ایجاد نكند . قبول اصل كنترل انحصاری و صلاحیت فضائی كشور پرتاب كننده نسبت به اجسام پرتاب شده به فضا و سرنشینان آنها در حین پرواز موجب می شود كه تمام دولتها در زمینة اكتشافات فضائی و استفاده از فضا از حقوق مساوی برخوردار شوند و این موضوع تضمینی در برابر سوء استفاده از آزادی اكتشافات فضائی خواهد بود .

اصل آزادی تجسسات و استفاده از فضا و كرات آسمانی بصورت جهانی پذیرفته و شناخته شده است و در سه مورد ذیل عملاً ایفاگر فعالیتهای فضائی می گردد .

1 ـ تحقیقات علمی در ماوراء جو .

2 ـ پروازهای فضائی با سرنشین .

3 ـ قرار دادن اقمار مصنوعی بدور زمین بمنظور استفاده های رادیوئی ، تلویزیونی ، هواشناسی و دریانوردی .

دول در درجه اول بر مبنای استفاده ملی دست به پژوهشهای فضائی می زنند اما وسعت حوزه عمل و مسائل تحقیقات فضائی و مشكلاتی كه با آن روبرو می شوند همكاری دول را ضروری می سازند و در نتیجه موجب اتحاد علمی ، تكنیكی ( فنی ) وقدرتهای مادی و منابع آنها می گردد .

باید توجه داشت كه مادة اول قرار داد مشوق دول در امر تسهیل همكاری بین المللی در تجسسات فضائی یعنی ماه و دیگر كرات آسمانی است .

اتحاد جماهیر شوروی همكاری بین المللی را در تجسسات فضائی صلح آمیز بسیار مهم تلقی می كند و از طریق سازمان ملل و دیگر سازمانهای بین المللی را در این زمینه بر مبنای دو جانبه و یا چند جانبه كوشش و فعالیت می نماید .

اسناد بین المللی حاكم بر فعالیت های دول ، مرز بین فضای ( كه در قلمرو فضائی دولت مربوطه می باشد ) و فضای ماوراء جو (كه برای اكتشافات فضائی كلید دول آزاد است ) را مشخص نمی كند .

چنین مرزهائی در آینده بر مبنای موافقت نامه های صحیح چند جانبه ای كه مطابق با مقررات عرفی و یا حقوق بین المللی باشد باید تدوین و تصویب شوند .

عدم تصرف و تخصیص فضا و كرات آسمانی

پیمان فضا اصلی را كه شناسائی جهانی دارد تأمین و تضمین می كند یعنی متذكر می شود كه « ماوراء جو كه شامل ماه و دیگر كرات آسمانی است چه از طریق استفاده ، و چه از طریق ادعای مالكیت و چه از طریق اشغال و یا هر نوع تصرفات دیگر اختصاصی به هیچ ملتی ندارد ( ماده ( II بنا بر این هر امكانی كه موجب تصاحب ماه و دیگر كرات توسط ملل ، افراد ، و یا شركتها شود مانع می گردد و از نقطه نظر حقوق فضا فروش اراضی در كرات آسمانی توسط شركتهای مستغلاتی چنانكه در بعضی ممالك صورت گرفته است مطلقاً غیر مجاز است در حالیكه حقوقدانان شوروی تمام مدت مخالف تصرف و تخصیص ملی فضا ، ماه و دیگر كرات آسمانی بوده اند ، نظریه اولیه كه میان حقوق دانهای آمریكائی رواج داشت حاكی از آن بود كه ادعای مالكیت و گسترش آن را بر ماوراءجو و تصاحب كرات آسمانی كاملاً ممكن می دانست .

بحث های زیادی راجع به شرایط اساسی برای مالكیت كرات آسمانی در آثار و نوشته های حقوقی آمریكا تا سال 1960 ادامه داشت . ولی بعد از آنكه لونای LUNIK2 در سال 1959 پرچمی از شوروی به ماه برد و لونای 3 پشت مخفی ماه را عكسبرداری كرد تصاحب ملی كرات آسمانی به نظر غیر ممكن آمد و این نظریة اخیر در نوشته های حقوق دانهای آمریكائی موقعیت محكمتری یافت .

نویسندگان غربی بیشتر اوقات بدون هیچ زمینة این سؤال را مطرح می كنند « حق مالكیت فضا » بیك سازمان بین المللی انتقال داده شود . حقوقدان مشهور انگلیسی سی . ویلفرد جنكز ( كه در قضاوت و نتیجه گیریهایش بسیار محتاط است می نویسد : چنین به نظر می رسد كه سازمان ملل باید از طرف تمام جامعه بشری متصرف فضا شناخته شود .)

در حال حاضر با تجاربی كه ما نسبت به مالكیت زمین داریم چنین امكاناتی را رد می كند زیرا ( قطب جنوب ) هنوز هم تحت حاكمیت و ادارة بین المللی در نیامده است .

پیمان قطب جنوب 1959 فقط دعوت و حضور در جلسات مشورتی را فراهم می كند ، مشاوره در مورد كرات آسمانی نیز كاملاً قابل پذیرش است .

تردیدی نیست كه برای هم آهنگ نمودن فعالیت كشورهای ذیعلاقه در مورد پژوهشهای فضائی ، سئوالات بیشماری بوجود خواهد آمد . برای مثال مشكلات و مسائل ذیل نیازمند همكاری و هم آهنگی می باشند .

تأسیس و نگهداری پایگاهی برای فرود آمدن بر سطح ماه و تجهیزات برای پرتاب از سطح ماه ، تعاون مشترك هنگام بروز حوادث و مشكلات ، وضع مقررات حقوقی ، تأسیس ارتباطات در سطح كرات آسمانی ، بهره برداری از معادن ، ذخائر منابع طبیعی ، توسعه پژوهش ها و همكاریهای علمی ، تبادل اطلاعات هواشناسی و فضا شناسی و اطلاعات دیگری كه برای افراد در سطح ماه ضروری است ، همچنین مسائل بسیاری كه قابل پیش بینی نیستند . بشر خواهان كشف فضا ، ماه و دیگر كرات آسمانی و علاقمندی استفاده و بكار بردن آنها در راه صلح و ترقی است و كلیه دول باید آنرا دنبال كنند .

كشف و استفاده از فضا و كرات آسمانی بر طبق اصول اساسی حقوق بین المللی

در پیمان فضا چنین مقرر شده است كه : « دول در اكتشاف و بهره برداری از فضا یعنی ماه و كرات دیگر آسمانی بر طبق حقوق بین المللی كه شامل منشور سازمان ملل می گردد برای حفظ صلح و امنیت جهانی و توسعه و پیشرفت همكاری تفاهم بین المللی فعالیت خود را ادامه دهند . »

( ماده ( بدین ترتیب پیمان ، اصلی را كه بر اثر نفوذ بشر به اعماق دنیای ستارگان و كائنات و فعالیتهای دول در این زمینه بوجود آمده است تأیید می كند .

اصول اساسی ( عمومی ) حقوق بین الملل باید در مورد روابط بین دول كه در ضمن تحقیقات فضائی آنان بوجود می آید با توجه به مشخصات و فعالیت آنها در فضا و كرات آسمانی بكار برده شود . این مشخصات در مقررات حقوقی بین الملل منعكس شده است ، به عنوان مثال ، اصل مربوط به منع تصرف و تخصیص ملی فضا و كرات آسمانی را می توان نام برد این اصل قلمرو قضائی فضای ماوراء جو را اساساً از قلمرو فضای جو كه به دول تعلق دارد و تحت تسلط انحصاری خود از آن بهره می برند مجزا می سازد ، همین اصل در مورد كرات آسمانی نیز صادق است بنا بر این به اصل حاكمیت سرزمینی دولت ها كه طبق مقررات حقوق بین الملل پذیرفته شده است ، در مورد كرات آسمانی نمی توان استناد كرد .

آیا پیروزیهای عظیم تكنولوژی و علمی عصر ما فوائدی برای تمام كشورها به ارمغان می آورد و یا آنكه مصیبتی غیر قابل پیش بینی برای بشر ببار خواهد آورد ؟ جواب این سؤال بستگی به این دارد كه تا چه حد و به چه نحو اصول حقوق بین الملل كه شامل منشور سازمان ملل نیز می شود نه فقط بر سطح زمین بلكه در فضا نیز رعایت شود .

در اكتشافات فضائی ، دول باید اولاً ومقدمتاً در مورد اصول اساسی حقوق فضا مانند اصل عدم توسل بزور حل اختلاف بطریق مسالمت آمیز ، تحریم تبلیغات جنگی و خلع سلاح ، راهنمائی شوند .

اصل عدم توسل به زور یك اصل شناخته شده جهانی حقوق بین المللی است كه حوزه عملیات آن شامل فعالیتهای دول در فضا نیز می شود . این اصل نه فقط ممانعت ایجاد نمی كند بلكه بالعكس متضمن پذیرش اصول قوانین مخصوصی است كه شرایط منشور سازمان ملل را تحكیم می نماید و توسل به زور و تجاوز در فضا و یا بخاطر فضا را عملاً غیر ممكن می سازد . ایفاگر چنین نقش مهمی در احتراز و جلوگیری از تجاوز می تواند یك موافقت نامة بین المللی و یا یك سند بین المللی باشد كه جاسوسی از فضا را ممنوع سازد . اصل عدم تجاوز به هیچ وجه مانع استفاده از فضا برای حمله متقابل به عنوان دفاع در مقابل متجاوز نیست .

بعبارت دیگر ، استفاده از فضا برای مقاصد نظامی در صورتیكه بر طبق ماده 51 منشور سازمان ملل باشد ممنوع نمی باشد زیرا ماده 51 اجازه دفاع یك یا چند جانبه را به هنگامی كه دولتی مورد تجاوز قرار گیرد داده است تلاش برای این ماده به هیچ عنوان قابل اغماض نخواهد بود به عنوان مثال می توان به گفته بعضی حقوقدانهای آمریكائی استناد كرد كه عضویت در سازمان ملل بمعنی انصراف از حق عرفی در پیشگیری یا دفاع در مقابل تجاوز نمی باشد .

ماده 51 منشور ملل متحد صریحاً چنین مشاجراتی را مردود می شناسد و حق دفاع را فقط در صورت حمله مسلحانه مجاز می داند ولی تحت عنوان « دفاع » هیچ كشوری حق ندارد دست به عملیاتی بزند كه به منظور جلوگیری از حملة احتمالی باشد .

به هر حال این ماده دول را از حق خود كه برای حفظ امنیت خویش باید تدابیر اساسی اتخاذ نمایند مانند آنچه كه در فصل هفتم در منشور سازمان ملل ذكر شده است ( عملیات در مقابل تهدید و یا بمخاطره افتادن صلح ، نقض صلح ، و عملیات تعرضی ) باز نمی دارد .

حقوقدان اطریشی . فازان ( E . Fasan ) طرفدار قانونی نمودن دفاع در فضا ، همچنین دفاع در مقابل حمله ای كه از داخل و یا خارج از فضای ماوراء جو می شود ، می باشد و معتقد است كه توجیه حمله بسوی زمین مستلزم تلافی و حمله به كرات آسمانی نیست حتی اگر دشمن پایگاهی در آن كره داشته باشد .

چنین نتیجه گیری فقط از توجهات بشر دوستی ناشی می شود تا زمانیكه موافقت نامه های بین المللی صحیصی تصویب نشده باشد قابل اجرا نیست

شرایط منشور سازمان ملل راجع به توفق و حل مسالمت آمیز اختلافات ، ( قسمت سوم از ماده دوم فصل 6 ) مربوط به اختلافاتی است كه امكان دارد بین دو دولت در حین اكتشافات فضائی ایشان در مورد ماه و دیگر كرات آسمانی ایجاد شود .

مللی كه به فعالیتهای فضائی اشتغال دارند موظف هستند كه اختلافات خود را فقط از طریق مسالمت آمیز حل و فصل نمایند . برگزیدن طرق صلح جویانه برای تصفیه و حل اختلافات به كشورهای مربوط واگذار شده است .

این نكته در طرح پیمان شوروی در اصول حاكمه بر فعالیت های ملل برای اكتشاف و استفاده از فضا یعنی ماه و دیگر كرات آسمانی صریحاً ذكر شده است .

با وجود آنكه شرایط این طرح شوروی در متن نهائی پیمان گنجانده نشد ، ولی بدون شك در تدوین موافقت نامه های بین المللی برای اكتشافات صلح جویانه فضائی ایفاگر نقش مهمی خواهد بود .

اصل عدم تجاوز شامل ممنوعیت جنگهای تجاوزكارانه و تهدید یا استفاده از قدرت در روابط بین المللی می شود ولی مستقیماً مانع اقدامات ایده ئولژیكی برای نبردهای تعرضی نمی گردد . بلكه عمل اخیر در اصل « ممنوعیت تبلیغات جنگی » گنجانده شده است .

به موجب این اصل سازمانهای دولتی از نشر تبلیغات برای جنگ نهی شده اند و موظفند كه سازمانهای غیر دولتی و نیز افراد را از این عمل باز می دارند .

موافقت نامه 110 مورخ 3 نوامبر 1947 مجمع عمومی سازمان ملل ، انواع تبلیغات را كه صریحاً یا تلویحاً محرك و یا مشوق هر گونه تهدیدی برای صلح ، نقص صلح و یا تجاوز باشد بوسیلة هر كشوری كه رهبری گردد . محكوم می كند اصل ممنوعیت تبلیغات جنگی در حال حاضر كه ماهواره های مخابراتی برای تقویت برنامه های رادیو تلویزیونی بكار می رود اهمیت خاصی پیدا كرده است .

در اكتشافات فضائی ، ملل باید توسط « اصل ممنوعیت تبلیغات جنگی » راهنائی شوند .

ارتباطات با كمك ماهواره های مصنوعی باید برای توسعه روابط بین المللی دوستانه بكار برده شود و فقط اطلاعات حقیقی را انتشار دهد .

و حالا دقیقاً روشن می شود كه چرا اعلامیه 1963 در اصول حقوقی حاكم بر فعالیت های دول در اكتشافات و استفاده از فضا و متعاقب آن معاهده در مورد اصول حاكم بر فعالیت های دول در اكتشافات و استفاده از فضا یعنی ماه و دیگر كرات آسمانی ، این نكته را یاد آور می شود كه موافقت نامه مجمع عمومی به تاریخ 3 نوامبر 1947 كه تبلیغات جنگ را چنانچه محتمل بر تحریك و تشویق هر نوع تهدید صلح ، نقص صلح و یا تجاوز در فضا ماوراء جو باشد محكوم می كند .

اصل منع تبلیغات جنگ چنان تنظیم شده است كه از هر گونه تبلیغات ایده ئولژیكی برای جنگ ، حتی تبلیغات ملی ، نژادی و یا ایجاد دشمنی بین الملل باشد جلوگیری به عمل آرد . تبلیغات برای ایجاد تنفرات ملی و نژادی و دشمنی بین ملل در مجمع بین المللی برای رفع انواع تبعیضات نژادی « كه در بیستمین اجلاسیه مجمع عمومی در سال 1965 به تصویب رسید محكوم شناخته شده است .

اگر به قرار داد مندرج در قطعنامه مجمع عمومی مصوب 3 نوامبر 1947 توجه كنیم می بینیم كه استفاده های ممكنه از ماهواره های مخابراتی حائز اهمیت فراوانی است . این موضوع در مورد فعالیتهای سرویس ارتباط رادیوئی در فضا بیشتر باید مورد توجه قرار گیرد . مثلاً برای پیشگیری از بكار بردن ارتباطات رادیوئی فضائی برای تبلیغات خصمانه شیوه های مطلوب ذیل را می توان بكار برد :

1 ـ در قسمت مناسبی از موافقت نامه ، برای تأسیس یك روش بین المللی در ارتباطات رادیوئی از فاصله دور كه به كمك اقمار مصنوعی زمین می باشد شرایطی گنجانده شود كه دول را موظف به استفاده از این وسائل جدید برای تحكیم روابط بین المللی به سود تمام بشریت و بخاطر تفاهم و دوستی بین المللی باشد .

2 ـ در مورد مسائل بین المللی ارتباطات رادیوئی از فاصله دور كه به كمك اقمار مصنوعی است ، اگر دول مصلحت دانستند یك گروه از مشاورین و متخصصین برای اجرای شرایط فوق بكار گمارده شوند .

3 ـ برای استفاده از روشهای بین المللی ارتباطات رادیوئی از فاصله دور با كمك اقمار مصنوعی كه به سود بشر و بخاطر صلح و دوستی بین المللی باشد قطعنامه ای باید تنظیم و تصویب شود . در این قطعنامه باید موضوع پخش برنامه های واحد كه مورد توجه كلیه سكنة زمین باشد گنجانده شود و نیز ترجمه این مطالب به چند زبان در آن واحد ترتیب داده شود .

تهیه این برنامه ها را می توان به یونسكو واگذار نمود تا كمیسیون مخصوص را مأمور رسیدگی به این مسائل بنماید و نیز قطعنامه باید متضمن شرایطی در مورد مسئولیت دول بهنگام تجاوز و تخطی از اصول آن باشد .

در مورد تنظیم چنین قطعنامه ای ممكن است به سابقه قرارداد بین المللی « استفاده از انتشارات رادیوئی برای مقاصد صلحجویانه » كه در بیست و سوم سپتامبر 1936 در ژنو بتصویب رسیده است استناد نمود .

اصل خلع سلاح در حقوق بین المللی مخصوصاً در مورد تنظیم مقررات حقوقی سیستم فضائی نقش مهمی را ایفا می نماید . این اصل بوسیله ماده 11 منشور سازمان ملل و موافقت نامه شماره 1378 در چهاردهمین اجلاسیه مجمع عمومی كه مربوط به خلع سلاح عمومی و كامل و مصوب 30 نوامبر 1959 می باشد تضمین شده است .

اجرای این اصل مستلزم انعقاد موافقت نامه خاص بین الملل در مورد خلع سلاح تحت نظارت دقیق بین المللی در هر یك از مراحل آن است .

تحریم تجاوز و یا بعبارتی دیگر خلع سلاح كامل و عمومی نتیجة طبیعی توسعه اصل عدم تجاوز است . تحریم وسائل تجاوز مسلحانه مستلزم استقرار یك نظام بیطرفانه و غیر نظامی در فضای ماوراء جو می باشد .

یعنی ممنوعیت استفاده از فضای ماوراء جو برای مقاصد نظامی و این مسأله موجب می شود كه اصل استفاده از فضای ماوراء جو منحصراً برای مقاصد صلحجویانه مورد تأیید حقوق فضا قرار گیرد .

نویسنده : ج ـ پ ـ ژوكف

مترجم : دكتر محمود حیدریان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 17:16 منتشر شده است
برچسب ها : اصول اساسی حقوق فضا,اصول اساسی حقوق,حقوق فضا,

بهروز جوانمرد ( دانشجوی دوره دكتری حقوق كیفری و جرم شناسی دانشگاه شهید بهشتی )

■ گفتار دوم: بررسی اساسنامه دیوان از منظر حقوق جزای اختصاصی
صلاحیت دیوان منحصر به خطیرترین جرائم مورد اهتمام مجموعه بین‌المللی بوده و به موجب اساسنامه، نسبت به جرایم زیر صلاحیت رسیدگی دارد:

الف - جنایت نسل‌كشی یا به تعبیر برخی از اساتید كشتار جمعی2
ماده 6 اساسنامه ی دیوان با اندكی تغییر همان ماده 2 كنوانسیون 1948 در رابطه با پیشگری و مجازات جنایت نسل‌كشی می‌باشد. طبق این ماده، نسل‌كشی هریك از اعمالی است كه به قصد نابود كردن تمام یا قسمتی از یك گروه ملی، قومی، نژادی یا مذهبی ارتكاب می‌یابد. نسل‌كشی فقط به قتل عام قومی و گروهی محدود نمی‌شود و شامل مواردی چون ایراد صدمه شدید به سلامت جسمی یا روحی اعضای یك گروه، اعمال اقداماتی جهت جلوگیری از توالد و تناسل اعضای یك گروه، انتقال اجباری اطفال یك گروه به گروه دیگر و... نیز می‌باشد.
نكته‌ای كه باید به آن دقت شود این است كه جنایات نسل‌كشی می‌تواند هم در زمان جنگ و هم در زمان صلح اتفاق افتد.

ب- جرایم علیه بشریت3
حمله گسترده یا سازمان یافته بر ضد یك جمعیت غیر نظامی كه با علم به آن ارتكاب می‌یابد. از مصادیق این اعمال می‌توان به قتل، ریشه‌كن كردن، به بردگی گرفتن، اخراج یا كوچ اجباری یك جمعیت، شكنجه، تجاوز جنسی. برده‌گیری جنسی، فاحشگی اجباری، حاملگی اجباری، عقیم كردن اجباری، ناپدید كردن اجباری، تبعیض نژادی، حبس كردن یا ایجاد محرومیت شدید آزادی جسمانی بر خلاف قواعد اساسی حقوق بین‌الملل، تعقیب و آزار مداوم گروه یا مجموعه‌ای مشخص به دلایل سیاسی. نژادی. ملی، قومی، فرهنگی، و... اساسنامه در ادامه برخی از اعمال فوق‌الذكر را شكافته و تعریف می‌كند.

ج - جنایت جنگی4
ماده 8 اساسنامه دیوان، جنایات جنگی را در دو دسته تقسیم‌بندی كرده است:
1ـ نقض فاحش كنوانسیون‌های 12 اوت 1949 ژنو در رابطه با حقوق بشردوستانه در جنگ‌ها
2 ـ نقض فاحش قوانین و عرف‌های مسلم حقوق بین‌الملل و حاكم بر منازعات مسلحانه بین‌المللی كه به واسطه كنوانسیون1907 لاهه شكل قانونی به خود گرفته است.
برخی از مصادیق جنایات جنگی عبارتند از: كشتار جمعی، شكنجه. رفتارهای غیر انسانی، تبعید و كوچ اجباری، گروگان گیری. حملات بر ضد مردم غیر نظامی یا نظامیانی كه مشاركت مستقیم در مخاصمه ندارند، تجاوز جنسی، خشونت جنسی، تخریب و ضبط گسترده اموال كه ضرورت‌های نظامی آن را توجیه نمی‌كند، بسیج اجباری یا داوطلبانه كودكان زیر پانزده سال برای جنگ و …اساسنامه قواعدی را ناظر بر مخاصمات مسلحانه بین‌المللی و همچنین مخاصمات مسلحانه غیر بین‌المللی (جنگ‌های داخلی) در خود جای داده است. ماده 8 اساسنامه با تفكیك میان شورش‌های داخلی و منازعات مسلحانه غیر بین‌المللی، شورش‌ها را از شمول خود خارج می‌كند؛كه این امر دست دولت‌ها را برای برخی افراط‌ها در رابطه با شهروندانشان باز می‌گذارد.
ماده 124 اساسنامه مقرر می‌دارد كه هر دولت عضو می‌تواند تا مدت 7 سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه نسبت به خود صلاحیت دیوان را نسبت به جرایم مذكور در ماده 8 (جنایات جنگی)، هنگامی كه یكی از اتباعش آن را مرتكب شده باشد یا در قلمرو آن دولت ارتكاب یافته باشد، نپذیرد.
حق تعلیق جنایات جنگی تا 7 سال از سوی یك دولت و عدم استفاده از آن توسط دولت عضو دیگر سبب می‌شود در جنگ‌هایی كه نیروهای هر دو دولت مذكور حضور دارند دیوان نسبت به یك متهم صلاحیت رسیدگی داشته باشد و نسبت به متهم دیگری كه در همان جمع شركت كرده است صلاحیت نداشته باشد. این خود یكی از مشكلات اساسنامه دیوان است. ضمن این كه امكان تعلیق جنایات جنگی در عمل به تضعیف دیوان منجر می‌شود.
صلا‌حیت جهانی‌در رسیدگی به جنایات جنگی هم در حقوق بین‌الملل قراردادی و هم در حقوق بین‌الملل عرفی پذیرفته شده است. مبنای قراردادی اعلا‌م صلا‌حیت جهانی توسط كنوانسیون‌های ژنو 1949 و در ارتباط با مواردی از نقض كنوانسیون‌ها كه نقض فاحش نامیده می‌شود، بنا نهاده شد. به موجب مواد مربوط هر یك از كنوانسیون‌ها، دولت‌ها باید متهمین را صرف‌نظر از ملیت آنها مورد تعقیب قرار داده و آنها را در دادگاه‌های خود محاكمه كرده یا برای محاكمه به دولت دیگر تسلیم كنند. گرچه در كنوانسیون‌ها، صراحتا نیامده است كه اعمال صلا‌حیت، صرف‌نظر از محل ارتكاب جرم هم قابل اعمال است اما از این كنوانسیون‌ها به عنوان پایه‌گذار صلا‌حیت جهانی تعبیر می‌شود. به این ترتیب، كنوانسیون‌های ژنو، نخستین نمونه‌های صلا‌حیت جهانی در حقوق قراردادی هستند. به علاوه كنوانسیون‌ها از موارد صلا‌حیت اجباری هستند زیرا دولت‌ها را ملزم به اعمال صلا‌حیت می‌كنند.
دولت‌ها ضرورتا ملزم به محاكمه متهمین نیستند اما در مواردی كه خود اقدام به محاكمه كنند؛ باید رویه‌های لا‌زم را برای تحویل متهم به دولت دیگر كه یك ادعای محمول به صحت در مورد وی به عمل آورده است، ایجاد كنند. اگر دولت‌ها از تحویل متهم به دول دیگر خودداری كنند باید خود قوانین كیفری لا‌زم را برای محاكمه متهمین صرف‌نظر از تابعیت آنها با كشور محل ارتكاب جرم داشته باشند. كنوانسیون‌های ژنو، صراحتا اجرای صلا‌حیت را به متهمینی كه در سرزمین دولت دستگیر شده‌اند محدود نمی‌سازد. از یك نظر این بدان معناست كه دولت‌ها می‌توانند [و] در حقیقت باید (حداقل در مواردی كه چنین رسیدگی‌هایی در سیستم حقوق ملی آنها پذیرفته شده باشد) در مورد متهمانی كه خارج از سرزمین آنها به سر می‌برند مبادرت به تحقیق و رسیدگی كنند.
در حالی كه مقررات قراردادی مربوط، محدود به موارد نقض فاحش می‌شوند، صلا‌حیت جهانی در حقوق بین‌الملل عرفی به گونه‌ای تلقی می‌شود كه كلیه موارد نقض قوانین و عرف‌های جنگی را كه جنایت جنگی محسوب می‌شوند در بر گیرد. این موارد شامل مواردی از نقض جدی مربوط به ابزارها و روش‌های جنگی است كه در شمار موارد نقض فاحش به شمار نمی‌روند. این نظریه هم كه نقض جدی حقوق بین‌الملل بشردوستانه در مخاصمات داخلی نیز باید جنایت جنگی محسوب شوند كاملا‌ پذیرفته است. به این ترتیب این تخلفات هم كه شامل موارد نقض جدی ماده 3 مشترك كنوانسیون‌های ژنو و پروتكل دوم الحاقی هستند، مشمول صلا‌حیت جهانی می‌شوند.

د- جنایت تجاوز5
با این كه واژه تجاوز در منشور ملل متحد بسیار به كار رفته است ولی در هیچ كجای منشور از آن تعریفی ارائه نشده است. ماده 39 منشور ملل متحد احراز عمل تجاوز و اعمال اقدام‌های مقتضی در این رابطه برای حفظ یا اعاده صلح و امنیت بین‌المللی را از وظایف شورای امنیت دانسته است.
عدم تعریف تجاوز، موجب شده كه امور بین‌المللی در آن جا كه با عنوان تجاوز تلاقی داشته است دچار ركود و انسداد شود مثلا اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی در سال 1954 تهیه شد اما به علت عدم تعریف تجاوز مورد بررسی قرار نگرفت. سرانجام مجمع عمومی سازمان ملل متحد با تشكیل كمیته كاری ویژه‌ای سعی در تعریف تجاوز نمود و بعد از 20 سال در سال 1974 قطعنامه 3314 با عنوان «قانون نامه تعریف تجاوز» به تصویب مجمع عمومی سازمان مللل متحد رسید. طبق این قطعنامه تجاوز عبارت است از «استفاده از زور توسط یك كشور علیه حاكمیت، تمامیت ارضی یا استقلال سیاسی كشور دیگر یا به طریق دیگری ناسازگار با منشور ملل متحد».
مصادیق تجاوز بسیار متنوع است مانند حمله به یك كشور. انضمام سرزمین كشوری دیگر به خاك خود با توسل به زور، بمباران سرزمین‌های یك كشور، حمله به نیروی هوایی، دریایی و زمینی یك كشور، محاصره بنادر یك كشور و... با اینكه گمان می‌شد با تعریف تجاوز مشكلات مبتلابه جامعه بین‌المللی حل خواهد شد ولی مواضع دولت‌ها در عرصه بین‌المللی نشان داد كه پایبندی چندانی به این قانون ندارند و آن را سندی الزام‌آور محسوب نمی‌كنند.
شق د بند 1 ماده 5 اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی، رسیدگی به جرم تجاوز را در صلاحیت دیوان دانسته است ولی اساسنامه تعریف تجاوز و شرایطی كه دیوان تحت آن می‌تواند به این موضوع رسیدگی كند را طبق مواد 121 و 123 منوط به تشكیل كمسیونی برای بررسی این موضوع و انضمام این تعاریف وشرایط به اساسنامه دیوان در كنفرانس باز نگری‌ای كه هفت سال پس از لازم‌الاجرا شدن اساسنامه دیوان تشكیل می‌شود، نموده است. چرا كه در مذاكرات1998 رم برای ایجاد دیوان كیفری بین‌المللی، دولت‌ها اعلام كردند كه قطنامعه 3314 را به عنوان تعریف تجاوز به رسمیت نمی‌شناسند.
ذیل بند 2 ماده 5 اساسنامه دیوان بیان می‌دارد كه مقررات راجع به تجاوز باید با مقررات مربوط در منشور ملل متحد هماهنگ باشد. آنچه در این بین آشكار است تمایل شورای امنیت به انحصار اختیار تعیین و تشخیص تجاوز و عدم واگذاری آن به نهاد بین‌المللی دیگری است؛ در حالی كه سایر كشورها سعی در ارایه تفسیری موسع از تجاوز دارند.
به هر حال اعمال صلاحیت نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز، مطابق قسمت اخیر ماده 5 (كه به مواد 121 و 123 ارجاع داده است) تا تعریف جرم مزبور (كه در جریان كنفرانس بازنگری در سال 2009 قرار است ارائه گردد كه ظاهرا موضوع به سال 2010 موكول شده است6.) معلق خواهد ماند نتیجه اینكه تا زمان ارائه تعریف جامع و مانع در مورد جرم تجاوز مطابق فصل هفتم منشور ملل متحد كه وظیفه پاسداری از صلح بین‌المللی و جلوگیری از تجاوز واحراز آن را به شورای امنیت سازمان ملل متحد واگذار نموده است، این شورا صالح به رسیدگی است.
لازم به تذكر است كه در كنفرانس رم، ایران و مكزیك مخالف صلاحیت شورای امنیت بودند كه نهایتا قرار بر این شد كه صلاحیت دیوان نسبت به رسیدگی به جرم تجاوز شناسائی شود. النهایه اعمال آن موكول به تعریف تجاوز گردید. باید خاطر نشان ساخت كه شورای امنیت كه با اراده ایالات متحده آمریكا در سال‌های اخیر به تشكیل دادگاه هائی در رابطه با جرائم ارتكابی در قلمرو یوگسلاوی سابق و روآندا دست زده است طبعا مایل به این تفسیر از منشور است كه پاسداری از صلح بین‌المللی و مآلا تشكیل محاكم بین‌المللی كیفری به عهده شورای مذكور است. به همین خاطر است كه ایالات متحده آمریكا اساسا از تشكیل و تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی كه مستقل از شورای امنیت بتواند به جرائم بین‌المللی رسیدگی نماید ناخشنود بوده و هست و علت اینكه تا كنون روی خوش به دیوان نشان نداده، نیز همین است. از میان كشورهای زیادی كه عضو دیوان نیستند، تنها كشور فعال در مبارزه با دیوان، آمریكاست، هر چند تلاش آمریكا موفقیتی نداشته و در ممانعت از عضویت كشورهای علاقه‌مند، موفق نبوده است. گفته می‌شود علت مخالفت آمریكا با دیوان، این بوده كه ممكن است اتباعش مورد تعقیب در دیگر كشورها قرار بگیرند. اما به نظر می‌رسد علت اصلی این جریان، كنترل ضعیف شورای امنیت بوده است. آمریكا كه از ابتدا برای در دست داشتن كنترل دیوان توسط شورای امنیت یا بهتر بگوییم خودش، تلاش می‌نمود، پس از ناكامی در این تلاش‌ها با استفاده از ماده 98 اساسنامه تاكنون با حدود 100 كشور توافق نامه‌هایی را به امضا رسانده است كه بر اساس این توافق‌ها اتباع آمریكا در خاك این كشورها از نوعی مصونیت برخوردار می‌شوند و به دیوان تحویل داده نخواهند شد. همچنین كنگره آمریكا در اول ژوئیه 2003 ارسال كمك‌های مالی و نظامی خود به 47 كشور را قطع كرد. قطع این كمك‌ها به دلیل عدم امضای موافقتنامه‌های موسوم به موافقتنامه‌های اعطای مصونیت با آمریكا است.
صدمین كشور عضو دیوان، مكزیك بود كه علیرغم مخالفت آمریكا و تلاش برای عدم عضویت آن به دلیل هم مرز بودن و روابط اقتصادی دو كشور نهایتا عضو دیوان شد. یا در مورد پرونده دارفور سودان، آمریكا بالاجبار قبول كرد كه این قضیه از طریق شورای امنیت به دیوان بین‌المللی كیفری ارجاع شود كه برای آمریكایی‌های پر مدعا این یك شكست تلقی می‌شود. آمریكاییان، در طول مذاكرات، تلاش می‌كردند تا میان بدها،كه مجبور به همكاری با دیوان هستند، و خوبها، كه شهروندان خود را در محاكم داخلی محاكمه می‌كنند، تفكیك ایجاد كنند لذا بعد از اینكه دولت آمریكا امضای خود را از اساسنامه رم پس گرفت، این برداشت شد كه دیوان كیفری بین‌المللی نقشه‌ آمریكایی‌ها برای در دام انداختن سایر كشورها بوده و پس گرفتن امضای آمریكا از معاهده را در جهت منافع این كشور تفسیر كردند. این كه برخی جدا شدن آمریكا از این دیوان را در جهت منفعت‌طلبی دولت آمریكا تفسیر می‌كنند، نمی‌تواند كاملا مقبول واقع شود؛ چراكه دیوان صلاحیت دارد در مورد دولت‌هایی كه به عضویت آن درنیامده‌اند به صورتی عمل كند كه اشخاص حقیقی را پای میز محاكمه بیاورد و عدم عضویت دولت‌ها نمی‌تواند راه فراری از محاكمه توسط دیوان باشد.
لازم به ذكر است كه صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی منتفی است چرا كه اغلب كشورهای حاضر در كنفرانس رم از جمله ایران با درج مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی در اساسنامه مخالفت كردند چرا كه معتقد بودند مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی متضمن مشكلات فراوانی از حیث مفهوم، بار دلیل، اجرا و غیره خواهد بود. وانگهی حقوق داخلی بسیار از كشورها مفهوم مسئولیت اشخاص حقوقی را نمی‌شناسد. بدین ترتیب اگر این معنا در اساسنامه آورده شود ممكن است تعداد زیادی از دولت‌ها اساسنامه را نپذیرند. البته این كشورها قبول داشتند كه مسئله مسئولیت كیفری اشخاص حقوقی موضوع قابل بحثی است اما در شرایط فعلی (یعنی سال 1998) با وجود اختلاف‌های بسیار و كمبود وقت و اختلاف تفاسیر، اساسنامه می‌بایست به مسئولیت كیفری اشخاص حقیقی اكتفا كند. در این میان تنها فرانسه بودكه بر صلاحیت دیوان نسبت به جرائم اشخاص حقوقی پافشاری داشت. از منظر ضمانت اجراهای كیفری در نظر گرفته شده طبق ماده 77 اساسنامه، دیوان به یكی از دو مجازات حبس به مدت حداقل 30 سال یا حبس ابد (در مواردی كه اهمیت جرم ارتكابی و اوضاع و احوال محكوم علیه آن را ایجاب كند) حكم می‌دهد. یكی از دلایلی كه آمریكا از فرستادن پرونده محاكمه صدام به دیوان استقبال نمی‌كرد همین مجازات حبس ابد بود زیرا افكار عمومی عراق نیز حبس ابد را برای وی كافی نمی‌دانست و اكثریت مردم عراق در انتظار زمان اعدام صدام به سر می‌برند لذا فرستادن پرونده به دیوان برابر با فرار صدام از مجازات اعدام بود. اجرای مجازات حبس در سرزمین دولتی امكان پذیر است كه محكومان دیوان را بپذیرد. در صورتی كه دولتی به شرح مذكور تعیین نشود مجازات در كشور میزبان دیوان، یعنی هلند، اجرا خواهد شد.

■ گفتار سوم: ساختار اساسنامه دیوان
اساسنامه مركب از یك مقدمه و 13 فصل و 128 ماده است. ساختار اساسنامه نیز به همان صورتی است كه قبلا از سوی كمیته مقدماتی در ژانویه 1998 [و در] زوتفن هلند پیشنهاد شده بود باقی ماند. اساسنامه با یك سند نهایی كه به تاریخچه اقدامات مجمع عمومی سازمان ملل درمورد تاسیس دیوان پرداخته همراه است. به علاوه، اساسنامه شامل 4 ضمیمه یعنی قطعنامه مصوب كنفرانس رم، اسامی كشورهای شركت‌كننده در كنفرانس رم، و اسامی سازمان‌های غیردولتی شركت‌كننده در كنفرانس نیز هست. اساسنامه سند رسمی سازمان ملل متحد است و بدین لحاظ به تمام زبان‌های رسمی سازمان ملل یعنی انگلیسی، فرانسه، عربی، چینی، اسپانیولی و روسی تنظیم گردیده كه همگی سندیت دارند. اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی قبل از هر چیز یك معاهده چند جانبه بین‌المللی است، بدین معنا كه شماری از دولت‌ها با یكدیگر توافق می‌نمایند كه دادگاهی بین‌المللی مطابق با صلاحیت‌ها و وظایف مذكور در اساسنامه تشكیل گردد و مرتكبین جرائمی را كه در اساسنامه آمده است به مجازات برساند. دولت‌ها، با توجه به مقررات اساسنامه، متعهد می‌شوند كه با محكمه جدیدالتاسیس همكاری نموده و آرای صادره از آن را اجرا نمایند

الف ـ اصول اختصاصی
مبنای این اساسنامه كه حق شرط نیز بر آن پذیرفته نیست، بر 5 اصل بنا شده است:
اصل اول، اساس صلاحیت دیوان بر دو عنصر استوار است: یكی قلمرو سرزمین یك كشور و دوم تابعیت فرد.
یعنی در صورتی كه ارجاع كننده وضعیت، دیوان یا دادستان باشد برای اعمال صلاحیت دیوان لازم و كافی است كه یكی از دو دولت (دولتی كه در قلمرو وی جرم واقع شده است و یا دولت متبوع متهم) عضو اساسنامه باشد و یا صلاحیت دیوان را پذیرفته باشند.
پس اگر یك ایتالیایی در ایران مرتكب جرمی شود، قابل تعقیب در دیوان بین‌المللی می‌باشد، چون ایتالیا (دولت متبوع مجرم)، عضو دیوان است. همچنین اگریك ایرانی در ایتالیا مرتكب جرم شود دیوان صلاحیت رسیدگی دارد چون كشور محل وقوع جرم (ایتالیا) عضو دیوان است؛ علیرغم اینكه كشور متبوع فرد مجرم(ایران) عضو دیوان نیست. نتیجه اینكه صلاحیت دیوان در مورد ایران قابل اعمال نیست چون عضو اساسنامه تلقی نمی‌شود.
اما در فرضی كه موضوع از سوی شورای امنیت به دیوان ارجاع شده است رضایت هیچ دولتی شرط اعمال صلاحیت دیوان نیست. بدین ترتیب ملاحظه می‌گردد كه از اصل عدم تاثیر معاهده نسبت به دولت‌های ثالث تا حدود زیادی در اساسنامه دیوان به نفع صلاحیت دیوان عدول شده است. توجیه مسئله در فرض اخیر یعنی در صورتی كه موضوعی از سوی شورای امنیت به دیوان ارجاع گردید چنین است كه شورای امنیت به موجب اختیارات ناشی از فصل هفتم منشور ملل متحد این اختیار را داشته و دارد كه به طریق مقتضی به اقداماتی كه برای حفظ صلح و امنیت جهانی لازم است دست بزند. معذلك آنچه قابل توجه می‌باشد این است كه قدر متیقن، اختیارات شورای مذكور انجام اقداماتی در رابطه با جرم تجاوز و نهایتا اقدام برای حفظ صلح بوده است و نه اقدام برای رسیدگی به منازعات مسلحانه داخلی (غیر بین‌المللی) و یا همه مواردی كه در اساسنامه به عنوان جرائم علیه بشریت از آنها نام برده شده است. به علاوه چنانچه حوزه صلاحیت دیوان در آینده (یعنی كنفرانس بازنگری در سال 2009) نسبت به جرائمی از قبیل تروریسم و مواد مخدر توسعه یابد شورای امنیت اختیار خواهد یافت كه طیف بسیار گسترده‌ای از جرائم عرفی و معاهداتی را به دیوان كیفری بین‌المللی ارجاع نماید. لازم به تذكر است كه دیوان تنها نسبت به رسیدگی به جرائم اشخاص حقیقی عادی صلاحیت خواهد داشت به‌علاوه مصونیت‌های مقامات رسمی نیز موجب نمی‌گردند كه دیوان نتواند صلاحیتش را نسبت به آن اشخاص اعمال نماید.
اصل دوم، اصل تكمیلی بودن دیوان7 است كه، مقرر می‌دارد، دیوان تنها زمانی می‌تواند احراز صلاحیت نماید كه نظام حقوقی ملی قادر به اعمال صلاحیت نباشد. البته اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری صلاحیت تكمیلی را تعریف نمی‌كند. در این اساسنامه فقط دوبار از صلاحیت تكمیلی سخن رفته است: در بند ده مقدمه و در ماده یك. از اشاره به‌این دو منبع در ماده هفده اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری مشخص است كه تفسیر اصل صلاحیت تكمیلی، كلید قابلیت پذیرش قضایا نزد دیوان بین‌المللی كیفری محسوب می‌شود.
غالب نمایندگان شركت‌كننده در كنفرانس رم به این نكته تاكید داشته‌اند كه اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی نمی‌بایست صلاحیت رسیدگی به جرائمی را كه مطابق قوانین داخلی كشورها به محاكم ملی داده شده است نفی نماید؛ بلكه دیوان باید تكمیل‌كننده صلاحیت محاكم ملی باشد. بدین معنا كه تنها در صورتی كه دادگاه‌های ملی صلاحیت دار قادر یا مایل به رسیدگی به جرایم موضوع اساسنامه نباشند دیوان كیفری بین‌المللی صلاحیت رسیدگی به آن جرائم را داشته باشد. با وجود آنكه پاره‌ای از كشورهای شركت‌كننده در این مباحثات پیشنهاد نموده بودند كه تعریفی از تكمیلی بودن صلاحیت دیوان در اساسنامه منظور شود نهایتا توافقی در این مورد صورت نپذیرفت.
اصل تكمیلی بودن صلاحیت دیوان، رابطه دادگاه‌های داخلی با دیوان بین‌المللی كیفری را مشخص می‌كند. صلاحیت رسیدگی ابتدائا با دادگاه‌های داخلی است كه تحقیق و تعقیب را شروع كند و اگر نخواستند یا نتوانستند، دیوان رسیدگی خواهد كرد. این صلاحیت مانند صلاحیت مراجع حقوق بشری نیست. آنجا اول باید مراجعه به دادگاه‌های داخلی انجام شود و اگر نتیجه عادلانه حاصل نشد به مرجع بین‌المللی می‌توان مراجعه كرد. شایان توجه است كه اولا دادگاه ملی صلاحیت دار كه رسیدگی وی مانع از رسیدگی دیوان خواهد شد منحصر دادگاه‌های ملی كشورهای عضو اساسنامه نیست بلكه چنانچه جرمی در صلاحیت دادگاه دولتی باشد كه به عضویت اساسنامه درنیامده است رسیدگی در دادگاه مذكور نیز مقدم بر رسیدگی دیوان خواهد بود. (مستفاد از ماده 17 اساسنامه)
ثانیا دادگاه صلاحیت‌دار دادگاهی است كه به موجب قوانین ملی صلاحیت رسیدگی به جرم مورد نظر را داشته باشد. بنابراین در صورتی كه محاكم ملی كشوری (مانند ایران) از قانون گذار خود صلاحیت رسیدگی به جرائم نسل‌كشی، تجاوز، جرائم جنگی و جرائم علیه بشریت را دریافت نكرده باشند، نمی‌توانند به عنوان دادگاه صلاحیت‌دار به رسیدگی جرمی كه در صلاحیت دیوان است تلقی شوند. این بدان معناست كه دولت‌هایی كه مایل به رسیدگی به جرائم مذكور هستند می‌بایست به لزوم قانون گذاری در این خصوص توجه نمایند. بر خلاف دیوان بین‌المللی دادگستری (ICJ ) كه پذیرش صلاحیت آن محتاج اعلام اراده دولت عضو (به انحای مختلف) و مستقل از عضویت در منشور ملل متحد و اساسنامه دیوان می‌باشد، صلاحیت دیوان كیفری بین‌المللی با تصویب اساسنامه و عضویت در آن از سوی دولتی مطابق بند 1 ماده12 از سوی آن دولت به رسمیت شناخته می‌شود. دیوان بین‌المللی كیفری هر ادعای صلاحیتی را با صرف‌نظر از اصل صلاحیتی آن خواهد پذیرفت. اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری هیچ‌گونه سازوكاری ارائه نمی‌دهد كه كشورها بتوانند از طریق آن یكدیگر را از بروز تعارض صلاحیتی احتمالی، همچنین از مسئله محاكمه مجدد مطلع سازند. بنابراین، اساسنامه، مسائل ناشی از صلاحیت متقارن را حل نمی‌كند؛ هرچند چنین سازوكاری را زمانی كه دادستان، تحقیقی را آغاز نماید ارائه می‌دهد. (ماده 18 ـ بند 1) از اصل صلاحیت تكمیلی، دو مانع برای تعقیب توسط دیوان بین‌المللی كیفری قابل استنتاج است. نخست عنصر زمان است كه بر اساس آن وظیفه اولیه تعقیب با كشورهاست نه با دیوان. اولین چیزی كه دادستان دیوان پس از وقوع جنایت باید انجام دهد این است كه صبر كند و ببیند چه اتفاقی می‌افتد. این را نیز می‌توان عدم محاكمه مجدد موقت نامید. تا زمانی كه تحقیق توسط یك كشور در حال انجام است، دادستان دیوان نمی‌تواند قضیه را نزد دیوان بین‌المللی كیفری مطرح نماید.
مانع دوم این است كه‌ اصل صلاحیت تكمیلی نیز مانعی نهایی دارد؛ اگر كشوری اقدام كرده باشد و پرونده ملی مختومه شده باشد،‌ پرونده نزد دیوان بین‌المللی كیفری نیز مختومه تلقی می‌شود، مگر اینكه یكی از معیارهای تعقیب مجدد مطرح شود. بنابراین در نهایت، اعمال اصل صلاحیت تكمیلی، به ایجاد منع محاكمه مجدد منتهی می‌شود.
اخیرا مجلس شورای اسلامی طرح نحوه رسیدگی به شكایات جنایات نسل‌كشی و ضدبشریت و تعدیات ناشی از نژادپرستی را تصویب كرده كه شورای نگهبان هم ایرادهایی را به آن وارد كرده است البته باید خاطرنشان كرد كه از مطالعه سوابق امر این طور برمی‌آید كه تهیه طرح برای پركردن خلا مربوط به صلاحیت تكمیلی در مورد ایران نبوده است و انگیزه طرح این بوده كه در مورد برخی جرایم مهم بین‌المللی به دادگاه‌های ایران صلاحیت جهانی اعطا شود اما نتیجه تصویب طرح در عمل این است كه چنانچه طرح مزبور، مقررات در تعاریف اساسنامه دیوان را لحاظ كرده باشد كه در مورد نسل كشی و جنایات ضدبشریت همین طور هم به نظر می‌رسد می‌تواند خلاء قانونی موجوددر مورد اصل صلاحیت تكمیلی را پر كند و از این دیدگاه اقدام بسیار مثبتی است. در عین حال می‌توان ابراز تاسف كرد كه طرح اولیه تهیه شده در مجلس دچار تغییرات زیادی گشته و ناقص شده است برای پوشش مسائل مطروحه در رابطه با اصل صلاحیت تكمیلی لازم است كه این طرح تمام عناوین مجرمانه مذكور در اساسنامه را، منهای تجاوز كه تعریف نشده است ذكر نماید در حالی كه در مورد جنایات جنگی دراین طرح اصلا صحبتی به میان نیامده است، در ضمن ماده 5 طرح مزبور اشعار می‌دارد: متخلفان از این قانون طبق قانون مجازات اسلامی مجازات خواهند شد!
این مطلب در صورتی صحیح است كه عناوین مجرمانه نسل‌كشی و جنایات ضد بشریت درقانون مجازات اسلامی وجود داشته باشد در حالی كه چنین عناوینی در این قانون نداریم. طرحی نیز توسط معاونت امور بین‌الملل قوه قضائیه تحت عنوان قانون مجازات جرایم بین‌المللی تهیه شده كه اولا با ملاحظه مسائل مربوط به صلاحیت تكمیلی تنظیم شده و ثانیا تمامی عناوین مجرمانه مذكور در اساسنامه را داراست كه این امر مانع هرگونه اشكال تراشی توسط دیوان مبنی بر عدم تمایل یا عدم توان دولت جمهوری اسلامی ایران در رسیدگی به جرایم مهم بین‌المللی خواهد شد.
اصل سوم مبنی بر این است كه اساسنامه در ارتباط با فجیع‌ترین جنایاتی كه موجب نگرانی كامل جامعه بین‌المللی است طراحی شده است. این اصل در انتخاب نوع جرایم مربوطه و نیز تعیین شرایط تحقق جرم موثر بوده است. درحال حاضر ژنوسید،‌جرائم جنگی و جرائم علیه بشریت در صلاحیت دیوان است و اینها در خصوص سه دیوان بین‌المللی دیگر (در مورد یوگسلاوی سابق، روآندا و سیرالئون) هم به همین شكل است. قرار است در كنفرانس سال 2009 (كه البته به ژوئن 2010 موكول گردید) تجاوز، تروریزم و مواد مخدر بار دیگر مورد بررسی قرار بگیرند.
اصل چهارم این بود كه اساسنامه حتی‌الامكان در چارچوب حقوق بین‌المللی عرفی بگنجد دلیل این رهیافت افزایش مقبولیت این اساسنامه بود لذا مجازات اعدام از اساسنامه حذف گردید در واقع اكثر كشورها خواستار لغو این مجازات بودند تنها در این میان كشورهای عربی و اسلامی معتقد به درج مجازات اعدام در اساسنامه بودند ولی النهایه این صلاحیت به دیوان داده نشده تا مجرم را به مجازات مرگ محكوم كند. شاید اگر اعدام را می‌گذاشتند خیلی از كشورها عضو دیوان نمی‌شدند. اما در اساسنامه تصریح شد كه این معنا تاثیری بر قوانین داخلی كشورها نخواهد داشت.
به موجب ماده 180 اساسنامه: هیچ موردی از موارد مذكور در این فصل از اساسنامه بر اجرای مجازات‌هایی كه قوانین ملی مقرر كرده‌اند، تاثیر نمی‌گذارند همچنانكه بر قوانین كشورهایی كه مجازات‌های مشروحه در این فصل را در قوانین خود پیش‌بینی نكرده‌اند، بی‌تاثیر هستند.
اصل پنجم، استقلال دادستان است. در روش طرح دعوی در دیوان در طرح سال 94،‌ بحث استقلال دادستان مطرح نبود و طرح اولیه این بود كه شورای امنیت سازمان ملل، طرح دعوا كند. ولی با نصب دادستان در اساسنامه مصوب 98، این موضوع كمرنگ‌تر شد و اكنون سیستم بین‌المللی قابل اعتمادتر است و دادستان میتواند مستقل‌تر عمل كند و این موضوع برخلاف خواسته آمریكایی‌هاست كه نقش بیشتری برای شورای امنیت می‌خواستند.
ب ـ اصول عمومی حقوق جزا در اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی
فصل سوم اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی به بیان اصول كلی حقوق كیفری اختصاص یافته است: اصل قانونی بودن جرم و مجازات، اصل عطف بماسبق شدن مقررات اساسنامه، اصل برائت، مسؤلیت كیفری فردی، عدم صلاحیت دیوان نسبت به اشخاص كمتر از 18 سال، عدم تأثیر سمت رسمی افراد، مسؤلیت فرماندهان نظامی و سایر مقامات ما فوق، نفی مرور زمان، عنصر معنوی جنایت، موجبات معافیت از مسؤلیت كیفری، اشتباه در حكم یا موضوع،‌ دستور مقامات مافوق، تجویز قانونی و اعتبار امر مختومه.
هیچ‌كس را نمی‌توان به خاطر یك جرم دو بار در دیوان محاكمه كرد؛ همچنین كسی كه به موجب حكم دادگاهی دیگر به خاطر جنایتی محكوم شده است در دیوان محاكمه نخواهد شد. محاكمه افراد در دیوان حضوری است و دیوان فردی را به صورت غیابی محاكمه نمی‌كند.
تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی مبتنی بر یك معاهده است، به عبارت دیگر شماری از دولت‌ها توافق كرده اند كه مرجعی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم موضوع اساسنامه تاسیس نمایند. به موجب اصل اثر نسبی معاهدات، معاهده تنها نسبت به كشورهای معاهد لازم الاجرا ست. دولت‌های ثالث علی الاصول تعهد نسبت به اجرای معاهده منعقده بین سایر دولتها ندارد. بدین ترتیب هرگاه دولتی به عضویت دیوان كیفری بین‌المللی درنیاید علی‌الاصول حقوق و تكالیفی در دیوان نخواهد داشت زیرا عدم عضویت یك دولت به این معناست كه وی صلاحیت دیوان كیفری را نپذیرفته است.

■ گفتار چهارم: تحلیل عملكرد دیوان كیفری بین‌المللی
انسان از همان ابتدای خلقت به دنبال عدالت در جهان بوده است. امروزه با زیاد شدن جمعیت جهان و محدود شدن منابع انرژی، این عدالت زیر سوال رفته است، وجود جنگ‌های نابرابر در طول یكصد سال اخیر شاهدی بر این ادعاست. همان‌طوری كه قابل مشاهده است، بعد از جنگ جهانی اول درسال 1919 و در مذاكرات مربوط به صلح ورسای، سخن از محاكمه جنایتكاران جنگی و پیشنهاد تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی جنبه جدی‌تری به خود می‌گیرد و محاكمه امپراتور آلمان به عنوان یك توافق بین‌المللی تصور می‌شود و متاسفانه با توجه به ملاحظات سیاسی در آن زمان هیچ نتیجه‌ای از این توافق گرفته نمی‌شود. یا می‌توان در دهه 90 به تشكیل دو دادگاه بین‌المللی برای محاكمه جنایتكاران در یوگسلاوی سابق و روآندا اشاره كرد كه درسال‌های 1993 و 1994 تشكیل شدند و این دادگاه‌ها نیز نتوانستند احكام خود را عمل نمایند زیرا از ضمانت اجرایی لازم برخوردار نبودند.
این نمونه‌ها و تجارب نشان می‌دهند كه ملل جهان به‌دنبال تشكیل دادگاهی عادل، مستقل و موثر بودند كه بتواند بدون توجه به ملاحظات سیاسی و بدون وابسته بودن به یكی از قطب‌های اقتصادی عمل نماید. لذا بعد از آغاز بكار دیوان كیفری در سال 2002 همگان بر این تصور بودند كه رویای دادگاه عادل و مستقل بین‌المللی به وقوع پیوسته است ولی در این خصوص نگرانی‌هایی بین كشور‌های عضو و كشورهایی كه هنوز به اساسنامه نپیوسته‌اند (از قبیل ایران) وجود دارد.
در این خصوص بایستی به رابطه دیوان و شورای امنیت اشاره نمود چراكه در كنفرانس رم، كشورهای زیادی بر استقلال دیوان از شورای امنیت همواره تاكید می‌نمودند و در مقابل ایالات متحده بر نقش ممتار شورای امنیت تاكید مینمود كه حاصل این اختلافات سرانجام این بود كه اساسنامه دیوان كیفری در دو نقطه به شورای امنیت نقش ممتازی بدهد. یكی اعطای حق ارجاع امر به دیوان است بدون آنكه رضایت هیچ دولتی شرط صلاحیت دیوان باشد و دوم مقرراتی است كه در ماده 16 اساسنامه آمده است. به موجب این ماده شورای امنیت حق دارد كه از دیوان بخواهد كه تحقیق یا تعقیب امری را به مدت 12 ماه معلق نماید و این درخواست می‌تواند پس از انقضای 12 ماه مجددا تجدید گردد. بدین ترتیب اساسنامه به شورای امنیت حق وتوی موقت در اعمال صلاحیت دیوان را اعطاء نموده است. شناسائی حق مزبور بی تردید معنایی جز فلج كردن رسیدگی دیوان و نقض استقلال آن ندارد. حقیقت این است كه دولت‌های حامی دیوان كیفری مستقل در مقابل فشار ایالات متحده تسلیم شده‌اند البته فراموش نكنیم كه فشار افكار عمومی جهانی اجازه نخواهد داد كه شورای امنیت تنها به لحاظ ملاحظات سیاسی پاره‌ای از اعضاء (به ویژه آمریكا و انگلیس) همیشه بتواند روند تعقیب و تحقیق را در دیوان متوقف سازد.
این یك واقعیت است كه منشور ملل متحد وظیفه حفظ صلح و امنیت بین‌المللی و احراز وقوع تجاوز را به عهده شورای امنیت نهاده است. معذلك این بدان معنا نیست كه منشور ملل متحد رسیدگی قضایی به جرائمی كه علیه صلح و امنیت بین‌المللی ارتكاب می‌یابند را به عهده شورا نهاده باشد و یا شورا بتواند راسا دادگاه‌های كیفری بین‌المللی تاسیس نماید. بعلاوه ناتوانی عملی شورای مزبور در احراز تجاوز به دلیل ماهیت سیاسی آن به ویژه نفوذ سیاسی پاره‌ای از اعضای شورا، این ارگان منشور را به وسیله‌ای برای حفظ صلح در معنا و زمانی كه با منافع اعضای قدرتمند آن ارتباط دارد تبدیل نموده است. بنابراین اگر قرار است جامعه بین‌المللی به تاسیس دادگاهی بین‌المللی برای رسیدگی به جرائم بین‌المللی دست یازد، شورای امنیت می‌بایست از اختیارات ادعایی خود در مورد تشكیل دادگاه بین‌المللی دست بر دارد. بعلاوه شورای امنیت یك مرجع قضایی نیست و رسیدگی به جرم تجاوز نیز، می‌بایست در دامنه صلاحیت دیوان كیفری بین‌المللی قرار گیرد.
وضعیت پیشرفت تایید اساسنامه رم كه دیوان كیفری بین‌المللی را تاسیس می‌كند نشان می‌دهد كه موانع قانون اساسی در كشورهای مختلف موانع كم اهمیتی نیست. تظاهر به اینكه این موانع وجود ندارد، با واقعیت تطبیق نمی‌كند. ولی می‌توان امیدوار بود كه راه‌حل‌هایی برای حل آنها پیدا شود و این موانع از سر راه برداشته شود. كمی قوه تخیل لازم است كه حقوقدانان در جمع از آن بی بهره نیستند. ولی باید یك تمایل سیاسی واقعی برای تایید اساسنامه وجود داشته باشد. اگر چنین تمایلی وجود نداشته باشد، موانع مربوط به قانون اساسی در واقع بهانه‌هایی بیش نیست. نمونه بارز آن هم عملكرد ایالات متحد آمریكاست. بنابراین كشورها، سازمان‌های بین‌المللی، سازمان‌های غیردولتی و افكار عمومی باید برای تایید سریع و جهانشمول اساسنامه رم تجهیز شوند تا این رویای كهن بشریت برای برقراری عدالت جزایی بین‌المللی یك رویا باقی نماند بلكه بدل به واقعیتی ملموس و كامل و قوی شود. تحقق عملی هرچه سریع‌تر قدرت دیوان كیفری بین‌المللی می‌تواند بر بی‌خیالی یا مقاومت كشورهایی كه اساسنامه رم را تایید نمی‌كنند یا بر ضد آن تبلیغ می‌كنند پیروز شود، و این واقعیت جدید در آینده موفق خواهد شد بر كل جامعه بین‌المللی تحمیل شود.
البته، دیوان كیفری بین‌المللی، مثل هر نهاد بین‌المللی، بی عیب و نقص نیست. ولی اگر وجود نمی‌داشت، بی‌تردید می‌بایستی آن را ایجاد كرد. حال كه وجود دارد، پس باید كوشش نمود به آن كارآیی لازم بخشیده شود، بویژه آنكه این نهاد پاسخگوی آرزوی بسیار عمیق ملت‌های درد كشیده در طول تاریخ است. به ویژه ضرورت وجودی آن پس از واقعه ۱۱ سپتامبر 2001 بیشتر احساس شد. در هر صورت امروزه میدان عمل وسیعی برای مدافعان دیوان كیفری بین‌المللی وجود دارد. دولت‌ها نه فقط باید اساسنامه رم را هرچه سریع‌تر تایید كنند، بلكه باید تمام اقدامات لازم را برای درج آن در قوانین داخلی خود و تصویب قانونی كه همكاری كامل آنها را با دیوان تضمین كند و البته تامین لوازم اجرای مفاد آن را به عمل آورند. در این مورد نیز مسائل گوناگونی وجود دارد ولی به نظر نمی‌آید كه غیرقابل حل باشد. ضرورت دارد كه این موانع برطرف شود، دیوان كیفری بین‌المللی نباید یك صدف خالی باشد بلكه باید، همچنان كه اساسنامه پیش بینی كرده، به نحوی واقعی و موثر، مكمل مراجع داخلی باشد.
بدون شك ایجاد چنین دیوانی كه به محاكمه مجرمان بین‌المللی خواهد پرداخت می‌تواند مثبت و قابل توجه ارزیابی شود. زیرا دیوان می‌تواند زمینه اصلی برای توسعه و رعایت حقوق بشر جهت حفظ صلح و حمایت از امنیت بین‌المللی باشد. مسلما دیوان ضمن بهره‌برداری از اصول كلی حقوق بین‌المللی می‌تواند با تصمیمات خود درآینده به شكل منبعی برای وضع عرف‌های بین‌المللی جدید حقوق بین‌الملل درآید. اگر دیوان كیفری بین‌المللی بخواهد در صحنه بین‌المللی مفید و معتبر باشد، لازم است كه مستقل، بیطرف، عادل و مقتدر باشد. دیوان هرگز نباید تحت تاثیر و یا قیمومت هیچ یك از كشورها و یا سازمان‌های بین‌المللی حتی شورای امنیت قرار گیرد. بدیهی است كه یكی از راههای حفظ استقلال و بی‌طرفی دیوان عدم وابستگی مالی آن به یكی از قطبهای اقتصادی میباشد. استقلال اركان دیوان مخصوصا قضات و دادستان آن نسبت به اقدامات خود باید تضمین گردد. زیرا موفقیت چنین دادگاهی در عرصه بین‌المللی مرهون آن است كه پرسنل و كارمندان و خصوصا قضات آن معین و مشخص بوده، از استقلال كامل و امنیت شغلی و تصدی برخوردار بوده، و از مداخله مستقیم و یا غیر مستقیم سازمان‌های بین‌المللی و یا كشورها در تصمیمات آنها مصون باشند. بالاخره دادگاه كیفری بین‌المللی باید بتواند یك سیستم مقتدر و منصفانه و عادلانه‌ای را در رسیدگیهای كیفری و محاكمه و مجازات مجرمان بین‌المللی پایه‌ریزی نماید، تا بتواند آن شكافی را كه از ناتوانی دادگاه‌های داخلی در رسیدگی به پرونده‌های كیفری بین‌المللی ناشی میشود پر نماید.

■ نتیجه
در ابتدای مقاله بیان شد كه تاسیس یك دیوان كیفری بین‌المللی تنها راه برای تضمین اعمال یك صلاحیت كیفری بین‌المللی هدف‌دار، عینی و بی‌طرفانه و در نتیجه تحقق عدالت كیفری است؛ اگرچه دستیابی به این اهداف آرمانی برای بشر كاری بس دشوار است، ولی وقتی از حقوق بشر به عنوان یك رویدادِ والا، صحبت می‌كنیم به هیچ‌ وجه استفاده‌ گزینشی از آن تاثیری در ماهیت والای آن نخواهد داشت. اگر بانیان حركت‌های اجتماعی در جامعه ملل، جهت‌گیری‌های متفاوت از آنچه كه موضع اولیه‌شان بوده است داشته باشند، این نمی‌تواند نفس آن حركت را زیر سوال ببرد. ابعاد حقوق بشر آن‌قدر وسعت پیدا كرده است كه باید با دید جدیدی به آن نگاه شود. امروز شاهد پیدایش یك وجدان بین‌المللی هستیم، همه‌ این عوامل حاكی از این است كه یكی از ارزش‌های بنیادین در حال شكل‌گیری است كه هر عضو جامعه بین‌المللی به عنوان حفظ منابع جامعه بشری می‌تواند علیه دولت خاطی موضع‌گیری كند.
حقوق بین‌الملل پاره‌ای تجربیات در قاعده‌مند ساختن تعارضات مثبت صلاحیتی با به كارگیری انتقال دادرسی فراهم می‌كند. این سازوكار تضمین می‌كند كه جرائم بدون تعقیب باقی نمی‌مانند، در عین حال كه به منافع كشورهای ذی‌نفع و نیز قربانیان و متهم احترام می‌گذارد. لذا دیوان بین‌المللی كیفری باید ابتكار عمل را به دست گیرد و نقش هماهنگ‌كننده را در این میان ایفا كند. نتیجه اینكه مهم نیست متهم در چه محكمه‌ای محاكمه می‌شود، بلكه مهم این است كه او بداند كه محاكمه خواهد شد و یلدای مصونیت بی‌كیفرمانی8 پایان می‌پذیرد.

6- گفتنی است نخستین نشست بررسی بازنگری در اساسنامه رم در شهر كامپالا كشور اوگاندا، از 31 مه تا 11 ژوئن 2010 برگزار خواهد شد. این نشست جدای از مجمع سالیانه كشورهای عضو (ASP) دادگاه كیفری بین‌المللی (ICC)، متشكل از اجلاس‌های ویژه این كشورها به منظور انجام اصلاحاتی در اساسنامه رم و بررسی چگونگی اجرا و اثرات آن است. افزودنی است در نوامبر 2009، ASP در مورد مسایل مورد بررسی در همایش بررسی، هم از نظر اصلاحیه‌ها و هم از نظر تأثیرسنجی‌ها، تصمیم‌گیری كرد. در این اجلاس، كشورهای عضو اساسنامه دیوان، اصلاحات پیشنهادی زیر را مورد بحث قرار خواهند داد: بازنگری در ماده 124 اساسنامه‌ رم؛ جرم تجاوز؛ گنجاندن استفاده از برخی سلاح‌ها به عنوان جرایم جنگی در منازعات مسلحانه‌ای كه ماهیت بین‌المللی ندارند. ناگفته نماند هر چند ایالات متحده آمریكا در (ICC) عضویت ندارد اما دولت آقای اوباما جهت افزایش كارایی و در عین حال افزایش قابلیت آن در نظام های قضایی محلی جهت تحت تعقیب قرار دادن موارد نقض حقوق بشر، در پی یافتن راهی برای همكاری با این نهاد بین‌المللی است. به همین منظور هیأت ناظران آمریكا نیز در اجلاس مذكور شركت نمودند. افزودنی است ایالات متحده در سال 2000 اساسنامه رم را امضا كرد، اما شرط الزام آور بودن این پیمان برای كشور، تصویب آن از سوی مجلس سنا است.
■ منابع:برای دیدن  منابع  این مقاله به سایت ماهنامه قضاوت مراجعه نمائید.
منبع: نشریه قضاوت - شماره 67

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 11:03 منتشر شده است
برچسب ها : دیوان كیفری بین‌المللی ؛ پایان یلدای مصونیت جنایتكاران,دیوان كیفری بین‌المللی,پایان یلدای مصونیت جنایتكاران,مصونیت جنایتكاران,دیوان كیفری,

اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری

ماده 1- دیوان بین‌المللی دادگستری كه به موجب منشور ملل متحد به عنوان ركن مهم قضایی سازمان تاسیس شده طبق مقررات این اساسنامه تشكیل یافته و انجام وظیفه خواهد نمود.

فصل اول – تشكیلات دیوان

ماده 2- دیوان بین‌المللی دادگستری عبارت است از یك هیات قضات مستقل كه بدون توجه به ملیت آنها از میان كسانی انتخاب می‌گردند كه عالی‌ترین مقام اخلاقی را دارا بوده و هریك واجد شرایطی باشند كه برای انجام مشاغل عالی قضایی در كشور خود لازم است یا از جمله متبحرین در علم حقوق باشند كه تخصص آنها در حقوق بین‌المللی شهرت به سزایی دارد.

 ماده 3-1- دیوان مزبور مركب است از پانزده عضو بدون اینكه در میان آنها بیش از یكنفر تبعه یك دولت باشد.

2- در این مورد كسی كه ممكن است تبعه بیش از یك دولت محسوب گردد تبعه كشوری محسوب خواهد شد كه معمولاً در آنجا حقوق مدنی و سیاسی خود را اعمال می‌كند.

 ماده 4-1- اعضاء دیوان بین‌المللی دادگستری را مجمع عمومی و شورای امنیت از میان اشخاصی كه اسامی آنها به وسیله گروه‌های ملی مربوط به دیوان دائمی داوری پیشنهاد می‌گردند طبق مقررات زیر انتخاب می‌نمایند:

2- در مورد اعضاء ملل متحد كه در دیوان دائمی داوری نماینده ندارند داوطلبان به وسیله گروه‌های ملی پیشنهاد خواهند شد كه دولتهای آنها برای این منظور و طبق شرایطی كه به موجب ماده 44 مقاوله‌نامه لاه مورخ 1907 راجع به حل و فصل مسالمت‌آمیز اختلافات بین‌المللی برای اعضاء دیوان دائمی داوری مقرر است، معین می‌گردند.

3- شرایطی كه به موجب آن كشوری كه طرف این اساسنامه است ولی عضو سازمان ملل متحد نیست می‌تواند در انتخاب اعضاء دیوان شركت كند در صورتیكه موافقتنامه مخصوص وجود نداشته باشد، توسط مجمع عمومی به توصیه شورای امنیت تعیین می‌شود.

ماده 5-1- سه ماه قبل از تاریخ انتخابات، دبیر كل سازمان ملل متحد اعضاء دیوان دائمی داوری را كه تبعه دولتهای امضاء كننده این اساسنامه هستند همچنین اعضاء گروه‌های ملی را كه طبق فقره دوم ماده 4 معین شده‌اند كتباً دعوت می‌نماید تا در مدت معینی به معرفی اشخاصی كه موقعیت اشغال مقام عضویت دیوان بین‌المللی دادگستری را احراز می‌كنند، مبادرت نمایند.

2- هیچ گروهی نمی‌توان در هیچ مورد بیش از چهار نفر كه حداكثر دونفر آنها از ملیت خود آن دسته باشد معرفی كند و در هیچ مورد ممكن نیست بیش از دوبرابر تعداد كرسی‌های خالی نامزد نمود.

ماده 6- به هر گروه ملی توصیه می‌شود كه قبل از اقدام به تعیین داوطلبان با عالی‌ترین دیوان قضایی، دستگاههای قضایی و از دانشكده‌های حقوق و فرهنگستان‌های ملی و شعبات ملی فرهنگستانهای بین‌المللی كه مخصوص مطالعات در علم حقوق هستند مشورت كنند.

 ماده 7-1- دبیر كل صورتی از اسامی كسانی را كه به این طریق معرفی شده‌اند به ترتیب حروف الفبا تنظیم می‌نماید. فقط این اشخاص قابل انتخاب خواهند بود مگر در موردی ه به موجب فقره دوم از ماده 12 پیش‌بینی شده است.

2- دبیر كل این صورت را به اطلاع مجمع عمومی و شورای امنیت می‌رساند.

 ماده 8- مجمع عمومی و شورای امنیت هر یك مستقلاً اعضاء دیوان را انتخاب می‌نمایند.

 ماده 9- در هر انتخاب، انتخاب كنندگان باید در مد نظر داشته باشند اشخاصی كه برای عضویت دیوان بین‌المللی دادگستری معین می‌شوند نهفقط باید شخصاً دارای شرایط مقرر باشند بلكه مجموعاً بتوانند نماینده اقسام بزرگ تمدنها و مهمترین نظام‌های قضایی جهان نیز باشند.

 ماده 10-1- كسانی منتخب محسوب می‌گردند كه هم در مجمع عمومی و هم در شورای امنیت دارای اكثریت تام بوده‌اند.

2- در رای شورای امنیت خواه برای انتخاب قضات و خواه برای تعیین اعضاء كمیسیون مقرر در ماده 12 هیچ فرقی بین‌ اعضاء دائم و غیر دائم شورای امنیت گذاشته نخواهد شد.

3- هرگاه آراء مجمع عمومی و شورای امنیت به بیش از یكنفر از اتباع یك دولت داده شود فقط مسن‌ترین آنها انتخاب می‌گردد.

 ماده 11- هرگاه پس از جلسه اول انتخابات باز كرسی‌ها خالی باقی بماند به طریق مذكور به انتخابات دوم و در صورت لزوم به انتخابات سوم نیز مبادرت می‌گردد.

 ماده 12-1- هرگاه پس از سومین جلسه انتخابات بازكرسی‌هایی خالی بمناند ممكن است در هر موقع خواه به درخواست مجمع عمومی و خواه به درخواست شورای امنیت كمیسیون مشتركی مركز از شش عضو كه ه نفر ا ز آنها را مجمع عمومی و سه نفر دیگر را شورای امنیت معین میكند تشكیل شود تا برای هر كرسی خالی اسم یكنفر را به اكثریت تام معین و آن را به منظور انتخاب جداگانه به مجمع عمومی و به شورای امنیت پیشنهاد كنند.

2- كمیسیون مشترك می‌تواند اسم هر شخصی را كه دارای شرایط مقرر بوده و حائز اتفاق آراء كمیسیون باشد در صورت اسامی منظور دارد ولو اینكه اسم آن شخص در صورت اسامی اشخاصی كه به موجب ماده هفت معرفی شده‌اند موجود نباشد.

3- هرگاه كمیسیون مشترك تشخیص دهد كه نمی‌تواند به تامین انتخاب موفق گردد اعضاء دیوان بین‌المللی دادگستری كه قبلاً معین شده‌اند كرسی‌های خالی را در مدتی كه از طرف شورای امنیت معین می‌شود و از میان اشخاصی كه در مجمع عمومی و در شورای امنیت دارای رای بوده‌اند پر می‌كنند.

4- هرگاه آراء قضات به طور مساوی تقسیم شود رای مسن‌ترین آنها قاطع خواهد بود.

 ماده 13-1- اعضاء دیوان بین‌المللی دادگستری برای مدت 9 سال انتخاب شده و قابل انتخابات مجدد نیز خواهند بود معذلك در مورد قضاتی كه در انتخابات اول اعضاء دیوان معین می‌گردند ماموریت 5 نفر از آنها در انقضای سه سال و ماموریت پنج نفر دیگر در آخر شش سال خاتمه پذیر می‌شود.

2- قضاتی را كه ماموریت آنها باید د دوره مقدماتی سه سال و شش ساله خاتمه یابد دبیر كل ملل متحد فوراً پس از ختم اولین انتخابات به وسیله قرعه معین می‌كند.

3- اعضای دیوان مادام كه جانشین آنها معین نشده است در شغل خود باقی خواهند بود و پس از تعیین جانشین نیز به كارهایی كه قبلاً به آن رجوع شده است رسیدگی خواهند كرد.

4- در صورت استعفای یكی از اعضای دیوان بین‌المللی دادگستری آن استعفا به رئیس دیوان مزبور داده می‌شود تا به دبیركل ملل متحد ابلاغ گردد، به محض این ابلاغ كرسی عضو مستعفی خالی محسوب می‌شود.

 ماده 14- پركردن كرسی‌های خالی با قید رعایت ترتیب ذیل به همان طریقی به عمل می‌آید كه برای انتخاب اولی مقرر است. دبیر كل ملل متحد باید در ظرف یكماه از تاریخ خالی شدن كرسی، دعوتی را كه به موجب ماده 5 مقرر شده به عمل آورد و تاریخ انتخابات به وسیله شورای امنیت معین خواهد شد.

 ماده 15- مدت ماموریت عضو منتخب به جای عضو دیگری كه هنوز مدت ماموریت او تمام نشده است همان بقیه مدت سلف او خواهد بود.

 ماده 16-1- اعضای دیوان نمی‌توانند هیچ ماموریت سیاسی یا اداری به عهده بگیرند یا به شغلی بپردازند كه جنبه حرفه‌ای داشته باشد.

2- در صورت تردید در این مورد حكم دیوان قطعی است.

 ماده 17-1- اعضای دیوان نمیتوانند در هیچ كاری سمت نمایندگی یا مشاوره‌ای یا وكالت داشته باشند.

2- آنها نمی‌توانند در تسویه هیچ كاری كه سابقاً در آن كار به سمت نمایندگی یا مشاورت یا وكالت یكی از طرفین یا به سمت عضویت یك محكمه ملی یا بین‌المللی یا یك هیات تحقیقی یا به هر عنوان دیگری مداخله داشته‌اند شركت كنند.

3- در صورت تردید حكم دیوان قاطع خواهد بود.

 ماده 18-1- اعضای دیوان را نمی‌توان از شغل خود منفصل نمود مگر در صورتیكه سایر اعضا متفقاً رای دهند كه دیگر آن عضو واجد شرایط مقرر نیست:

2- دفتردار دیوان مراتب را رسماً به دبیركل ملل متحد اطلاع می‌دهد.

3- به محض این ابلاغ كرسی عضو منفصل، خالی محسوب می‌شود.

 ماده 19- اعضای دیوان در اجرای وظایف خود دارای مزای ا و مصونیتای سیاسی خواهند بود.

 ماده 20- هر عضو دیوان باید قبل از تصدی شغل خود در جلسه علنی رسماً تعهد نماید كه مشاغل خود را در كمال بیطرفی و از روی نهایت وجدان انجام خواهد داد.

 ماده 21-1- دیوان بین‌المللی دادگستری رئیس و نایب رئیس خود را برای مدت سه سال معین می‌نماد. تجدید انتخاب آنها جایز است.

2- دیوان دفتردار و هر كارمند دیگری را كه لازم باشد معین می‌نماید.

 ماده 22-1- مقر دیوان مزبور می‌تواند در صورتیكه لازم بداند در جای دیگری مستقر گردد و اجرای وظیفه نماید.

2- رئیس و دفتردار دیوان بین‌المللی در مقر دیوان مقیم خواهند بود.

 ماده 23-1- دیوان بین‌المللی دادگستری همیشه در حال اشتغال خواهد بود مگر هنگام تعطیلات قضایی كه اوقات و مدت آن را خود دیوان معین می‌نماید.

2- اعضای دیوان حق گرفتن مرخص‌های مرتب دارند تاریخ و مدت این مرخصی‌ها را خود دیوان با در نظر گرفتن مسافت بین لاهه و خانه اصلی اعضا معین خواهد نمود.

3- جز در موارد مرخصی یا عدم امكان حضوربه علت ناخوشی یا به هر علت مهم دیگری كه صحت آن را رئیس دیوان تشخیص می‌دهد اعضای دیوان بین‌المللی دادگستری باید همیشه تحت اختیار دیوان مزبور باشند.

 ماده 24-1- هرگاه نظر به علت خاصی یكی از اعضای دیوان تشخیص دهد كه نباید در رسیدگی به یك كار معینی شركت نماید مراتب را به اطلاع رئیس می‌رساند.

2- هرگاه در چنین مواردی بین رئیس و عضو دیوان اختلاف نظر باشد رای خود دیوان قاطع خواهد بود.

3- در صورت عدم توافق میان اعضای دیوان و رئیس آن، حكم دادگاه قطعی است.

 ماده 25-1- دیوان بین‌المللی دادگستری باید اختیارات خود را در جلسه علنی انجام دهد مگر اینكه به موجب این اساسنامه غیر از این تصریح شده باشد.

2- با قید اینكه عده قضات حاضر برای تشكیل دیوان بین‌المللی دادگستری به كمتر از دوازده نرسد نظامنامه دیوان مزبور می‌تواند مقرر دارد كه یك یا چند نفر از قضات به نوبت و برحسب اوضاع ممكن است از شركت در جلسات معاف گردند.

3- برای اینكه دیوان بتواند تشكیل گردد حد نصاب نه نفر كافی خواهد بود.

 ماده 26-1- دیوان بین‌المللی دادگستری می‌تواند در هر موقع بنابه تشخیص خود یك یا چند شعبه كه لااقل مركب از سه نفر باشد تشكیل دهد تا به دعاوی از یك طبقه معین مثلاً به دعاوی راجع به كار و یا راجع به ترانزیت و ارتباطات رسیدگی نماید.

2- دیوان مزبور می‌تواند در هر موقع برای رسیدگی به یك كار معین شعبه‌ای تشكیل دهد. عده قضات این شعبه را خود دیوان با رضایت طرفین دعوی معین می‌نماید.

3- شعبه‌های مذكور در این ماده در صورتیكه طرفین تقاضا نمایند حكم خواهند داد.

 ماده 27- هر حكمی كه به وسیله شعبه‌های مذكور در ماده 26 و 29 داده شود به منزله حكمی خواهد بود كه خود دیوان داده باشد.

 ماده 28- شعبه‌های مذكور در ماده 26 و 29 می‌توانند با رضایت طرفین در خارج از لاهه منعقد گشته و اجرای وظیفه نمایند.

 ماده 29- به منظور پیشرفت سریع امور همه ساله دیوان بین‌المللی دادگستری یك شعبه مركز از پنج قاضی تشكیل خواهد داد تا در صورت درخواست طرفین رسیدگی اختصاری نماید. بعلاوه دونفر قاضی نیز معین خواهند شد تا جای هر قاضی را كه نتواند در محاكمه شركت كند بگیرند.

 ماده 30-1- دیوان بین‌المللی دادگستری به موجب آئین‌نامه طرف انجام وظایف و اختیارات و مخصوصاً آئین دادرسی خود را معین می‌نماید.

2- آئین‌نامه دیوان مزبور می‌تواند وجود معاونینی را پیش بینی نماید كه در خود دیوان یا در شعبه‌های آن بدون داشتن حق رای حضور به هم رسانند.

 ماده 31-1- قضاتی كه ملیت هر یك از طرفین دعوی را دارند حق خواهند داشت در رسیدگی به دعوایی كه در دیوان بین‌المللی دادگستری مطرح است شركت نمایند.

2- اگر در دیوان مزبور یك قاضی از ملیت یكی از طرفین دعوی باشد طرف دیگر می‌تواند شخصی را به انتخاب خود معین نماید تا به عنوان قاضی در محاكمخ شركت كند. این شخص باید حتی‌الاكان از میان كسانی انتخاب گردد كه طق ماده 4 و 5 معرفی شده‌اند.

3- هرگاه در میان قضات دیوان هیچكس از ملیت طرفین دعوی وجود نداشته باشد هریك از آنها می‌تواند یك نفر قاضی بطریقی در بند پیش مذكور است معین كند.

4- مفاد این ماده در مورد ماده 26 و 29 نیز رعایت خواهد شد. در این موارد رئیس دیوان از یك و در صورت لزوم از دو نفر از اعضاء دیوان كه شعبه را تشكیل می‌دهند تقاضا خواهد كرد كه جای خود را به اعضایی كه ملیت طرفین ذینفع را دارند واگذار كنند و اگر در میان اعضاء عضوی از ملیت طرفین دعوی نباشد یا در صورت بودن آن عضو نتواند در محاكمه شركت كند جای خود را به قضاتی كه طرفین دعوی مخصوصاً معین كرده‌اند خواهند داد.

5- هرگاه در یك محاكمه چندین طرف منافع مشترك داشته باشند. تمام آنها از حیث اجرا مقررات فوق در حكم یك طرف خواهند بود. در صورت تردید حكم دیوان قاطع است.

6- قضاتی كه به نحو مذكور در فقره 2 و 3 و 4 این ماده معن می‌شوند باید مقررات ماده 2 و بند دوم از ماده 17 همچنین مقررات ماده 20 و 24 این اساسنامه درباره آنها رعایت گردد. قضات مزبور در پایه تساوی كامل با همقطاران خود در رای شركت خواهند كرد.

 ماده 32-1- اعضای دیوان مقرری سالیانه دریافت خواهند نمود.

2- به رئیس دیوان فوق‌العاده مخصوص سالیانه پرداخت می‌شود.

3- نایت رئیس دیوان برای هر روزی كه شغل ریاست را انجام می‌دهد فوق‌العاده مخصوص دریافت خواهد داشت.

4- قضات غیراز اعضای دیوان كه به موجب ماده 31 معین می‌شوند برای هر روز كه انجام وظیفه می‌نمایند حق‌الزحمه‌ای دریافت خواهند نمود.

5- مقرری و فوق‌العاده و حق‌الزحمه‌های مذكور را مجمع عمومی معین می‌نماید. میزان آنها را نمی‌توان در مدت ماموریت قضات پایین آورد.

6- مقرری دفتردار را مجمع عمومی بنا به پیشنهاد دیوان تعیین خواهد كرد.

7- شرایطی را كه به موجب آن درباره قضات دیوان بین‌الملی دادگستری و دفتردار آن مبلغی به عنوان وظیفه برقرار می‌گردد و همچنین شرایطی را كه طبق آن باید مخارج سفر قضات و دفترداری به آنها مسترد گردد آئین‌نامه‌ای معین خواهد نمود ك به تصویب مجمع عمومی رسیده است.

8- مقرری و فوق‌العاده و حق‌الزحمه‌ها از هرگونه مالیات معاف است.

 ماده 33- مخارج دیوان بین‌المللی دادگستری به نحوی كه از طرف مجمع عمومی معین می‌شود به عهده سازمان ملل متحد خواهد بود.

 فصل دوم

صلاحیت دیوان بین‌المللی دادگستری

 ماده 34-1- فقط دولتها می‌توانند به دیوان بین‌المللی دادگستری رجوع كنند.

2- دیوان مزبور می‌تواند طق شرایط مقرر در آئین‌نامه خود در مورد دعاونی كه به دیوان رجوع شده است از موسسه‌های بین‌المللی عمومی اطلاعات بخواهد و نیز اطلاعاتی را كه این موسسات با ابتكار خود به دیوان می‌دهند دریافت خواهد كرد.

3- هرگاه در ضمن دعوایی كه به دیوان رجوع گردیده تفسیر سند تاسیس یك موسسه بین‌المللی عمومی یا تفسیر قرارداد بین‌المللی كه به موجب آن سند قبول شده است مطرح گردد دفتر دیوان باید صورت جلسات كتبی محاكمه را به اطلاع آن موسسه برساند.

 ماده 35-1- دولت‌های امضاء كننده این اساسنامه حق روجوع به دیوان بین‌المللی دادگستری را دارند.

2- شرایطی كه به موجب آن سایر دولتها می‌توانند با رعایت مقررات خاص عهدنامه‌های جاری به دیوان مزبور رجوع كنند از طرف شورای امنیت معین خواهد شد بدون اینكه در هیچ مورد در آن شرایط برای طرفین دعوی یك عدم تساوی در مقابل دیوان تولید گردد.

3- هرگاه دولتی كه عضو ملل متحد نیست طرف دعوی واقع گردد دیوان بین‌المللی دادگستری سهمیه‌ای را كه باید آن دولت در مخارج دیوان متحمل گردد معین خواهد نمود معذلك اگر آن دولت در مخارج دیوان شركت داشته باشد دیگر اجرای این حكم مورد نخواهد داشت.

 ماده 36-1- دیوان بین‌المللی دادگستری نسبت به كلیه اموری كه طرفین دعوی به آن رجوع می‌كنند و همچنین نسبت به موارد خاصی كه به موجب منشور ملل متحد یا به موجب عهدنامه و قراردادهای جاری پیش‌بینی شده است صلاحیت رسیدگی دارد.

2- دولتهای امضاءكننده این اساسنامه می‌توانند در هر موقع اعلام دارند كه قضاوت اجباری دیوان بین‌المللی دادگستری را نسبت به تمام اختلافاتی كه جنبه قضایی داشته و مربوط به موضوعات ذیل باشد در مقابل هر دولت دیگری كه این تعهد را متقبل گردد به خود خود و بدون قرارداد خاصی قبول می‌نمایند.

الف- تفسر یك عهدنامه؛

ب- هر مساله كه موضوع حقوقی بین‌المللی باشد؛

ج- حقیقت هر امری كه در صورت ثبوت، نقض یك تعهد بین‌المللی محسوب می‌گردد؛

د- نوع و میزان غرامتی كه باید برای نقض یك تعهد بین‌المللی داده شود.

3- اعلامیه‌های مذكور ممكن است بدون هیچ قید یا به شرط معامله متقابل با چند دولت یا با بعضی از آنها برای مدت معینی به عمل آید.

4- این اعلامیه‌ها به دبیر كل سازمان ملل متحد تسلیم می‌گردند و ایشان رونوشت آن را به امضاء كنندگان این اساسنامه و همچنین به دفتر دیوان بین‌المللی دادگستری ارسال می‌دارد.

5- اعلامیه‌هایی كه به موجب ماده 36 اساسنامه دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی صادر شده و هنوز معتبر است در روابط بین امضاء كنندگان این اساسنامه در حكم آن خواهد بود كه قضاوت اجباری بین‌المللی دادگستری برای بقیه مدت مذكور در آن اعلامیه‌ها و بر طبق مقررات آنها قبول شده است.

7- در صورت اختلاف راجع به صلاحیت دیوان. حكم دوان قاطع است.

 ماده 37- هرگاه به موجب یك عهدنامه یا قراردادی كه هنوز معتبر است ارجاع اختلاف به هیات قضاتی پیش بینی شده باشد كه بایستی از طرف جامعه ملل یا دیوان دائمی دادگستری بین‌المللی تشكیل گردد نسبت به امضاء كنندگان این اساسنامه آن هیات قضات عبارت خواهد بود از دیوان بین‌المللی دادگستری.

 ماده 38-1- دیوان بین‌المللی دادگستری كه ماموریت دارد اختلافاتی را كه به آن رجوع می‌شود بر طق حقوق بین‌المللی حل و فصل نماید موازین زیر را اجرا خواهد كرد:

الف- عهدنامه‌های بین‌المللی را اعم از عمومی و خصوصی كه به موجب آن قواعدی معین شده است كه طرفین اختلاف آن قواعد را به رسمیت شناخته‌اند؛

ب- عرف بین‌المللی به عنوان رویه‌ای كلی كه به صورت قانون پذیرفته شده است؛

ج- اصول عمومی حقوقی كه مقبول ملل متمدن است؛

د- با رعایت حكم ماده 59 تصمیمات قضایی و عقاید برجسته‌ترین مبلغین ملل مختلف به منزله وسائل فرعی برای تعیین قواعد حقوقی.

2- مقررات این ماده حقی را كه دیوان دادگستری بین‌المللی دارد و به موجب آن می‌تواند در صورت تقاضای طرفین درباره آنها به نحوی تساوی طبق قانون حكم دهد خللی وارد نمی‌آورد.

 فصل سوم – آئین دادرسی

 ماده 39-1- زبانهای رسمی دیوان بین‌المللی دادگستری فرانسه و انگلیسی است. هرگاه طرفین دعوی موافقت نمایند كه تمام جریان كار به زبان فرانسه به عمل آید حكم نیز به زبان فرانسه امضاء خواهد شد. هرگاه طرفین دعوی توافق نمایند كه تمام جریان كار به زبان انگلیسی به عمل آید حكم نیز به زبان انگلیسی داده می‌شود.

2- در صورت نبودن موافقتی برای تعیین زبانی كه باید به كار گرفته شود طرفین دعوی می‌توانند در تقریرات خود هر یك از این دو زبان را كه ترجیح می‌دهند به كار برند و حكم دیوان نیز به فرانسه و انگلیسی داده خواهد شد. در این صورت خود دیوان معین می‌كند كه كدام یك از این دو نص معتبر خواهد بود.

3- دیوان به درخواست هرطرفی اجازه خواهد داد كه آن طرف زبانی غیر از فرانسه یا انگلیسی به كار برد.

 ماده 40-1- دعاوی به اقتضای مورد یا به وسیله ابلاغ توافق طرفین دعوی یا به وسیله دادخواستی كه به دفتردار داده می‌شود به دیوان رجوع می‌گردد. در هر صورت باید موضوع اختلاف و طرفین دعوی معین گردند.

2- دفتردار فوراً عرض حال را به هر ذینفعی ابلاغ می‌كند.

3- و نیز نامبرده موضوع را به وسیله دبیركل سازمان ملل متحد به اطلاع اعضای ملل متحد و همچنین به اطلاع دولتهایی كه حق رجوع به دیوان دارند می‌رساند.

 ماده 41-1- دیوان بین‌المللی دادگستری اختیار دارد در صورتی كه تشخیص دهد كه اوضاع و احوال ایجاب می‌كند اقداماتی را كه باید برای حفظ حقوق طرفین موقتاً به عمل آید انجام دهد.

2- تا صدور حكم قطعی تعیین این اقدامات باید فوراً به طرفین اختلاف و به شورای امنیت ابلاغ گردد.

 ماده 42-1- نمایندگی طرفین در دیوان بین‌المللی دادگستری به عهده كسانی است كه از طرف آنها معین می‌شود.

2- طرفین می‌توانند در محضر دیوان از مشاورین حقوقی یا وكلای دادگستری كمك بگیرند.

3- نمایندگان و مشاوران و وكلای طرفین در محضر دیوان دارای مزایا و مصونیتهایی خواهند بود كه برای انجام آزادانه وظایف آنها لازم است.

 ماده 43-1- آئین رسیدگی دو مرحله دارد یك كتبی و دیگری شفاهی.

2- آئین كتبی عبارت است از ابلاغ لوایح متقابل و بنابر اقتضی جواب آنها به قاضی و به طرف وهمچنین از ابلاغ اوراق و مدارك مربوط به دعوی.

3- ابلاغ به وسیله دفتردار و به ترتیب در مدتی كه از طرف دیوان معین می‌شود به عمل می‌آید.

4- رونوشت مصدق هرگونه اوراق كه یكی از طرفین می‌دهد باید به طرف دیگر ابلاغ شود.

5- آئین شفاهی عبارت است از استماع به اظهارات شهود و كارشناسان و نمایندگان و مشاورین حقوق وكلای دعوی.

 ماده 44-1- برای ابلاغ به هر كسی غیر از نمایندگان و مشاوران و وكلای طرفین دیوان بین‌المللی دادگستری مستقیماً به دولتی مراجعه خواهد كرد كه ابلاغ در خاك آن دولت می‌بایسیتی تسلیم شود.

2- همین ترتیب در مواردی كه بایستی مداركی در مح مجمع‌آوری شود نیز صدق می‌كند.

 ماده 45- رسیدگی تحت ریاست رئیس و در صورت غیبت او تحت ریاست نایت رئیس به عمل می‌آید. در صورت غیبت هر دو ریاست به عهده قدیمی‌ترین قاضی از میان قضات حاضر خواهد بود.

 ماده 46- جلسه رسیدگی علنی است مگر اینكه خود دیوان تصمیم دیگری بگیرد یا اینكه طرفین درخواست نمایند كه جلسه بدون حضور تماشاچی تشكیل شود.

 ماده 47-1- در هر جلسه صورت جلسه‌ای تهیه خواهد شد كه به امضای رئیس و دفتردار می‌رسد.

2- فقط این صورت جلسه اعتبار سند رسمی خواهد داشت.

 ماده 48- دیوان بین‌المللی دادگستری برای اداره كردن جریان دعوی و تعیین ترتیبات و مهلت‌هایی كه باید هر یك از طرفین بر طبق آن آخرین تقاضای خود را از دیوان بنامیند قرارهایی صادر و هر اقدامی را كه برای اقامه ادله مقتضی باشد به عمل می‌آورد.

ماده 49- دیوان بین‌المللی دادگستری می‌تواند حتی قبل از شروع جلسه از نمایندگان طرفین بخواهد كه تمام مدارك را تقدیم و كلیه توضیحات خود را بدهند. در صورت امتناع این نكته را دیوان منظور نظر خواهد داشت.

 ماده 50- دیوان می‌تواند هرگاه لازم باشد یك تحقیق یا یك امر مشورتی را به هر شخص یا هیات یا دفتر یا كمیسیون و یا موسسه‌ای كه خود دیوان انتخاب می‌كند رجوع نماید.

 ماده 51- در جریان محاكمه كلیه سوالات مقتضی از شهود و كارشناسان بر طبق ترتیباتی به عمل می‌آید كه دیوان بین‌المللی دادگستری در آئین‌نامه مذكور در ماده 30 مقرر خواهد داشت.

 ماده 52- پس از آنكه در تاریخ‌های مقرر اسناد و مدارك دریافت و اظهارات شهود استماع گردید دیوان می‌تواند هر شهادت یا مدارك جدیدی را كه یكی از طرفین بخواهد بدون رضایت طرف دیگر به او بدهد رد نماید.

ماده 53-1- اگر یكی از طرفین در جلسه رسیدگی حاضر نشود یا از ابراز دلایل خودداری نماید طرف دیگر می‌تواند از دیوان تقاضا نماید كه بر طبق درخواست‌های او حكم بدهد.

2- قبل از اینكه دیوان این تقاضا را بپذیرد باید مطمئن گردد كه نه فقط طبق ماده 36 و 37 صلاحیت رسیدگی دارد بلكه درخواست‌های مزبور هم از نقطه نظر حقوقی و هم از نقطه نظر عملی صحیح و با اساس است.

 ماده 54-1- وقتی كه نمایندگان و مشاورین و وكلای طرفین تمام وسائلی را كه مفی می‌دانند تحت نظر دیوان به كار بردند رئیس ختم محاكمه را اعلام می‌نماید.

2- سپس هیات داوران برای مشورت به اتاق مشاوره می رود. مشاوره داوران باید محرمانه به عمل آمده و سری بماند.

 ماده 55-1- احكام داوران با اكثریت قضات حاضر صادر می‌شود.

2- در صورت تساوی آراء، رای رئیس یا كسی كه جانشین او است قاطع خواهد بود.

 ماده 56-1- حكم باید موجه باشد.

2- اسامی قضاتی كه در صدور حكم شركت كرده‌اند باید در حكم قید گردد.

 ماده 57- هرگاه حكم كالاً یا جزاً به اتفاق آراء قضات صادر نشده باشد هر قاضی حق خواهد داشت شرح عقیده شخصی خود را صمیمه حكم كند.

 ماده 58- حكم باید به امضای رئیس و دفتردار برسد و در جلسه علنی كه نمایندگان طرف حسب‌المقرر به آنجا دعوت شده باشند خوانده می‌شود.

 ماده 59- احكام دیوان فقط درباره طرفین اختلاف و در موردی كه موضوع حكم بوده الزام‌آور است.

 ماده 60- احكام دیوان قطعی و غیر قابل استیناف است. در صورت اختلاف در مورد معنی و حدود حكم، دیوان می‌تواند به درخواست هر طرفی آن را تفسیر نماید.

 ماده 61-1- تجدید نظر در حكم را نمی‌توان از دیوان تقاضا نمود مگر در صورت كشف یك امری كه در قضیه اثر قطعی داشته و قبل از صدور حكم، خود دیوان و طرفی كه تقاضای تجدید نظر می‌نماید از وجود آن امر اطلاع نداشته‌اند و از ناحیه طرف مزبور هم تقصیری برای این عدم اطلاع نبوده است.

2- آئین تجدید نطر بر طبق حكمی شروع می‌شود كه از طرف دیوان صادر شده و به موجب آن صراحتاً وجود امر جدیدی را كه دارای كیفیات لازم برای امكان تجدید نظر است اشهاد كرده و از این حیث درخواست تجدید نظر را قابل قبول اعلام می‌دارد.

3- دیوان می‌تواند شروع آئین تجدید نظر را به اجرای قبلی حكم متوقف سازد

4- درخواست تجدید نظر باید حداكثر در ظرف 6 ماده از تاریخ كشف امر جدید به عمل آید.

5- پس از انقضای ده سال از تاریخ حكم هیچ درخواست تجدید نظر امكان‌پذیر نخواهد بود.

 ماده 62-1- هرگاه دولتی تشخیص دهد كه قضاوتی كه به عمل آمده به یكی از علایق حقوقی آن مربوط می‌شود می‌توان برای دخالت در قضیه به دیوان عرض حال بدهد.

2- در مورد این تقاضا رای دیوان قاطع است.

 ماده 63-1- هرگاه امر مربوط به تفسیر قراردادی باشد كه در آن قرارداد دولتهای دیگر غیر از طرفین اختلاف شركت داشته‌اند. دفتردار باید بدون درنگ مراتب را به اطلاع آن دولتها برساند.

2- هر یك از این دولتها حق دارد كه وارد محاكمه شود و در صورت اعمال این حق تفسیری كه به موجب حكم دیوان به عمل می‌آید درباره او نیز الزام‌آور خواهد بود.

 ماده 64- هریك از طرفین دعوی مخارج محاكمه مربوط به خود را متحمل خواهد شد مگر اینمه دیوان ترتیب دیگری مقرر دارد.

 فصل چهارم – آراء مشورتی

 ماده 65-1- دیوان می‌تواند در هر مسئله قضایی به تقاضای هر سازمان یا موسسه‌ای كه منشور ملل متحد به او اجازه چنین تقاضا را می‌دهد یا برطبق مقررات آن منشور می‌تواند این اقدام را به عمل آورد رای مشورتی بدهد.

2- مسائلی كه در مورد آن رای مشورتی دیوان خواسته می‌شود باید ضمن عرض حال كتبی بیان و در عرض حال مزبور آن مسائل باید با عبارت صریح شرح داده شود. هر نوع مداركی كه ممكن است موجب روشن كردن مساله باشد باید به عرض حال ضمیمه گردد.

 ماده 66-1- دفتر دار فوراً عرض حالی را كه به موجب آن درخواست رای مشورتی به عمل آمده به تمام دولتهایی كه حق اقامه دعوی در دیوان دارند ابلاغ می‌نماید.

2- بعلاوه دفتردار باید به موجب ابلاغ مخصوص و مستقیم به هر دولتی كه حق اقامه دعوی در دیوان یا یك سازمان بین‌المللی كه به تشخیص دیوان یا در صورتیكه دیوان به تشخیص فرد توانایی دادن اطلاعات لازم را داشته باشد اطلاع دهد كه دیوان حاضر است در مورد موعدی كه رئیس معین می‌نماید اظهاریه‌های كتبی دریافت یا بیانات شفاهی آنها را در جلسه علنی كه برای این منظور تشكیل می‌یابد استماع كند.

3- هرگاه یكی از این دولتها كه ابلاغ مخصوص منظور در بند دوم این ماده نسبت به او به عمل نیامده است به دادن اظهاریه كتبی یا به بیان توضیحات شفاهی اظهار میل كند در مورد این تقاضا رای دیوان قاطع خواهد بود.

4- به دولتها یا موسسه‌هایی كه لوایح كتبی یا توضیحات شفاهی داده‌اند اجازه داده می‌شود كه لوایح و توضیحات دولتها با سازمانهای دیگر را به طریق و در مدتی كه در هر مورد بخصوص از طرف دیوان در صورت دایر نبودن آن از طرف رئیس معین می‌شود مورد بحث و اطهار نظر قرار دهند و برای این منظور دفتردار در مورد مقتضی اظهاریه‌های كتبی را به دولتها و موسساتی كه خود آنها نیز اظهاریه‌هایی تقدیم داشته‌اند ارسال می‌دارند.

 ماده 67- دیوان رای مشورتی خود را در جلسه علنی اعلام می‌دارد و مراتب قبلاً به دبیركل و نمایندگان اعضاء سازمان ملل متحد و دولتهای دیگر و به نمایندگان موسسات بین‌المللی كه مستقیماً ذینفع هستند اطلاع داده می‌شود.

 ماده 68- دیوان باید در حین اجرای وظایف مشورتی خود مقررات این اساسنامه را در مورد اختلافات مطروحه‌ای كه قابل اعمال می‌داند تا سرح امكان مراعات كند.

 فصل پنجم – اصلاحات

 ماده 69- اصلاحات این اساسنامه به همان طریقی به عمل می‌آید كه برای اصلاحات منشور ملل متحد مقرر است ولی مشروط و منوط به تصمیماتی خواهد بود كه مجمع عمومی بنابه توصیه شورای امنیت برای شركت دولتهایی اتخاذ می‌نماید كه این اساسنامه را امضاء كرده‌اند ولی عضو سازمان ملل متحد نیستند.

 ماده 70- دیوان می‌تواند اصلاحاتی را كه به تشخیص او لازم است در این اساسنامه به عمل آید به وسیله ابلاغ كتبی دبیر كل سازمان ملل متحد پیشنهاد نماید تا طبق مقررات ماده 69 مورد رسیدگی واقع شود.

منبع : سایت بانک مقالات حقوقی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 11:02 منتشر شده است
برچسب ها : اساسنامه دیوان بین‌المللی دادگستری,اساسنامه دیوان بین‌المللی,دیوان بین‌المللی دادگستری,

دلایل امارات این است که : 1-جلوگیری از پیاده شدن مسافران کشتی خاطر در جزیره ابوموسی . 2-ظهور ساخت و سازهای جدید توسط ایران در جزایر . در مورد کشتی خاطر که مبنای اصلی اختلاف ایران و امارات در مورد مالکیت جزایر میباشد و قضیه از همینجا توسط چند کشور عربی به شورای امنیت ارجاع گردید باید گفت که در کشتی خاطر مسافران کشورهای فلسطین – پاکستان – هندوستان و عده ای از اهالی شارجه بودند که به جزیره ابوموسی آمده بودند .و ایران در آن زمان فقط به اهالی شارجه حق ورود داد و از بقیه مسافران درخواست ویزا نمود – رویه ای که امروزه بر این منوال است – ایران این اقدام خود را در راستای اجرای مفاد تفاهم نامه 1971 دانست چرا که در مفاد آن مسئولیت خود مبنی بر تامین امنیت جزیره ابوموسی بر عهده داشت و بنابراین نقضی صورت نگرفته است که امارات ادعا بکند . ((در همان روزی هم که یاداشت تفاهم امضا شد آقای خلعت بری – وزیر خارجه وقت ایران – نامه ای را به ضمیمه یاداشت تفاهم به انگلستان ارسال کرد و اظهار داشت که امور امنیتی جزیره با ایران است و حضور امارات نمیتواند مانع از این قضیه شود و حتی از کشور انگلیس خواست که نامه را برای اماراتی ها هم بفرستد .)) در مورد ادعای دوم باید بیان کرد که موضوع صحت دارد زیرا در مفاد تفاهم نامه هیچ گونه ممنوعیتی پیش بینی نگردیده بود . بدین ترتیب ختم کلام باید گفت یاداشت تفاهم 1971 سند بین المللی است و شیخ شارجه بعنوان یک تابع حقوق بین الملل از این حق برخوردار بوده که چنین معاهده ای را امضا کند و این تفاهم نامه از سوی ایران نقض نشده است . استدلال دیگر امارات این است که کشور انگلیس حاکمیت امارات را بر جزایر پذیرفته است !!!
((در پاسخ باید گفت در نامه های متعددی که میان ایران و انگلستان در اینمورد رد و بدل شده است – از جمله نامه های سرجان ملکم – کاپیتان بروکس و ... انگلستان از زبان این نمایندگان رسمی خود پذیرفته و اعلام نموده که جزایر متعلق به ایران هستند و در هریک از موارد انگلیس به گونه ای حاکمیت ایران را براین جزایر مورد شناسایی قرار داده است . شیخ شارجه مدعی است که ساکنان جزیره از او تبعیت کرده اند اما باید گفت که صرف تبعیت کافی برای حاکمیت نیست و بایستی حاکمیت موثر بر سرزمین را با خود همراه داشته باشد . تنها در تنب بزرگ هنگامی که نیروهای نظامی ایران به فرماندهی دریادار عطایی وارد آن منطقه میشوند پلیس راس الخیمه به روی سربازان ایرانی آتش می افروزد و ایران نیز در مقام دفاع مشروع به مقابله می پردازد که در مجموع 7 نفر کشته 3 ناوی ایرانی و 4 نفر از پلیس راس الخیمه )) . مجموع ادعاهای امارات و جوابهای ارائه شده نشان میدهد که ادعاهای امارات هیچ پایه و اساس حقوقی ندارد .

***ج : دلایل ایران بر مالکیت بر جزایر سه گانه :***
1-محور علمی : ((طبق نظر زمین شناسان جنوب غرب آسیا از دو ساختار تشکیل شده است . الف : شبه جزیره عربستان که در امتداد ساختار آفریقای شرقی است . ب: فلات ایران که در منتهی الیه شمال غرب شبه جزیره عربستان به شکل سلسله جبال عمان و زاگرس قرار گرفته است ))
2- محور تاریخی : که در بخش دلایل و ادعاهای انگلیس و امارات سخن به میان آمد .
3- موثر بودن حاکمیت : حاکمیت زمانی میتواند موثر باشد که یک سری اصول را در پشت سر خود داشته باشد و عبارت از : الف : از طرف مقامات عمومی اعمال شود ب: مستمر و صلح آمیز باشد . ج : توام با قصد و اراده دولت در کسب سرزمین باشدو در عین حال عنوان برتری وجود نداشته باشد .
4- نقشه های موجود و اعتبار آنها : بر اساس رویه قضایی 9 نکته در رابطه با نقشه ها باید مورد توجه قرار بگیرد : 1-(("نقشه نباید در تعارض با سایر اسناد و مدارک باشند . 2- نقشه نباید توسط نهادهای خصوصی تهیه شده باشد . 3- اگر اشتباهی در نقشه وجود داشته باشد نباید مورد اعتراض واقع شود 4- نقشه بخودی خود عنوان مالکیت نمی آورد مگر اینکه دولت ها چنین توافق کرده باشند.5- نقشه توسط قدرتهای استعماری تهیه نشده باشد 6- نقشه هایی که یک خط مرزی را بدون جزئیات تعیین می کنند ارزش بسیار محدودی دارند .7- نقشه ها ارزشی بالاتر از اسنادی ندارند که به محاکم ارائه می شوند .8- اگر تعارضی بین سند و نقشه ایجادشود سند معتبر می باشد .9- رنگ سرزمین و خشکی ها بر روی نقشه نشان دهنده حاکمیت نیست ". در سال 1886 در رابطه با این جزایر نقشه ای تهیه شد که در سال 1888 به ایران تسلیم شد و تاکنون چندین بار تجدید چاپ شده است اگر تنها نقشه های 1886 را ملاک قرار دهیم میتوان اظهار نظر کرد که اولا" این نقشه ها توسط وزارت دفاع انگلستان بنا بر درخواست وزارت خارجه این کشور تهیه شده اند بنابراین نهاد تهیه کننده نقشه کاملا" عمومی است و ثانیا" این نقشه ها با نقشه های تهیه شذه توسط آلمان ها و روسها کلا" و کاملا" انطباق دارد . ثالثا" نقشه های مذکور توسط یک نظام تحت الحمایگی تهیه شده است و هیچگاه مورد اعتراض واقع نشده است . هنگامیکه این نقشه ها به رئیس دولت ایران ( ناصرالدین شاه قاجار ) ارائه شد وی گفت " بالاخره ملکه پذیرفت که این سرزمینها متعلق به ماست ")) نکته دیگر اینکه وزیر خارجه وقت انگلیس این نقشه ها را همراه با یک نامه به ایران فرستاد و استدلال آورد که نامه مذکور در حکم یک سند بین المللی است و نقشه ها در ضمیمه آن قرار دارد . در خصوص بحث نزدیکی جزایر با ایران میتوان اینگونه استناد جست که اگر عنوان برتری وجود نداشته باشد مجاورت میتواند به عنوان اماره ای دال بر مالکیت باشد بخصوص در مورد تنبان که به ایران نزدیک تر هستند . ((در مورد شناسایی حاکمیت ایران از سوی دولت های ثالث بخصوص آمریکا میتوان استناد به اجازه کشور آمریکا از ایران در سال 1960و در هنگامی که قصد داشت تحقیقات آبنگاری را در خلیج فارس انجام دهد اشاره نمود. آمریکا از ایران برای انجام این تحقیقات در جزایر سیری و ابوموسی از ایران اجازه گرفت . ))

***بررسی اختلافات از دیدگاه حقوق بین الملل :*** با توجه به بررسی ادعاها و دلایل سه کشور در مورد جزایر اینک موضوع از نگاه حقوق بین الملل مورد بررسی و مداقه قرار خواهیم داد که تعلق جزایر از آن کدام کشور است و برای بیان این موضوع ناگزیریم که مسئله" حاکمیت "و در مرتبه بعد مسئله" اشغال" را از دید حقوق مورد بررسی قرار دهیم :
1-مساله حاکمیت : در بررسی این مورد بایستی به دوموضوع تاریخی و واقعی بپردازیم : الف : مفهوم تاریخی : هردو طرف اختلاف همواره در استدلالات خود براثبات حق حاکمیت بر جزایر به منشا تاریخی تعلق جزایر استناد می جویند . آنچه به این اختلاف دامن زده استناد به مراجع انگلستان بوده است چرا که قبلا" همواره بریتانیا به تعلق جزایر به ایران اشاره دارد اما بعدا" بدلایل سیاسی تغییر مشی داده و به استناد واگذاری جزایر به امرای شارجه وراس الخیمه آنها را عربی می داند . طبق داده های تاریخی جزایر مذبور تا سال 1887 متعلق به حاکم لنگه بوده و حاکم مذبور وابسته به طا یفه جواسیم ( قاسمی ها )بوده و در نتیجه از متعلقات ایران بحساب آمده است چون خراج گذار دولت ایران بوده و بر جزایر سیری و ابوموسی و تنبان حکومت کرده اند . در سال1819که بریتانیا عملیات علیه اینان انجام داد و این عملیات معروف به ساحل راهزنان هم بود حکومت ایران در این تهاجم از حکام بندر لنگه دفاع نمود و کشتیهایش آسیب دید که به این خاطر در سال 1882 خسارات وارده ازطرف دولت بریتانیا به ایران پرداخت شد .در آن تاریخ همانگونه که گفتیم حاکم لنگه از طرف ایران انتخاب شدو موظف به خراج به دولت ایران بودند حاکم لنگه چندین بار به عنوان داور به حکمیت میان راس الخیمه و ابوظبی و دوبی پرداخت که خود مبین وحدت سیاسی و حقوقی میان آنها بوده است .در چنین موقعی بریتانیا برای پیشگیری از نفوذ روسیه به جزایر سوق الجیشی خلیج فارس در سال 1904( 1281 ه . ش ) بنام شیخ شارجه و راس الخیمه جزایر سه گانه ایران را تصرف نمود بریتانیا دلیل این اقدام خود را توسل به نظریه " تصاحب سرزمین بلاصاحب " از طریق اشغال و تصرف دانست البته باید گفت که این جزایر از سال 1780 در اداره شیوخ لنگه بوده و منصوب و خراجگذار دولت ایران بودند .از سال 1888 لغایت 1904 که این جزایر به اشغال در آمدند والی بوشهر خود اداره این جزایر را بدست داشت . در ارزیابی عملکرد اعمال حاکمیت در زمان و مکان به عنوان دلیل بر وجود مالکیت باید مشخصات جغرافیایی و ویژگیهای اقتصادی آن سرزمین را نیز مدنظر قرار دهیم . در سرزمینهای خالی از سکنه و یا باجمعیت کم تداوم مالکیت شرط کافی است و بطور کلی وقفه در اعمال حاکمیت سرزمین خدشه ای بر حق مالکیت وارد نمی کند . ضعف یک دولت هیچ تاثیری بر حاکمیتش ندارد و سبب از دست رفتن مایملک آن دولت نمیشود بدین ترتیب با این فرض که حتی ایران در اعمال اقتدار خویش غفلت ورزیده نمیتوان منتفی شدن حاکمیت بر جزایر را پذیرفت و برای تحقق این عمل بایستی ایران از این حق خود طبق حقوق بین الملل اعراض میکرد که همانطوریکه بیان داشتیم این عمل انجام نشده است و مضافا" بر این در طول تاریخ جزایر مذکور چه بلحاظ آب و غذا به سواحل ایرانی خود وابستگی اقتصادی داشته اند . و خاتمه کلام در بحث تاریخی موضوع اینکه اعمال حاکمیت ایران اگر در برهه ای از زمان نتوانسته از اقتدار کامل حاکمیتی برخوردار باشد بعلت قدرت استعماری انگلیس بوده نه اعراب شارجه و راس الخیمه . زیرا که اینان در مقابل ژاندارم منطقه حتی جرات حرف زدن را نداشتند . ب : مفهوم واقعی :" ((مطابق مواد 34و35 معاهده برلن ( 1885 ) تملک مستعمرات براساس حقوق عمومی اروپایی باید بدنبال اشغال واقعی سرزمین مورد نظر باشد . حاکمیت اروپا و سایر قدرتهای استعماری بر مستعمراتشان بر این پایه شکل گرفت . مثل حاکمیت بریتانیا بر ایرلند شمالی بدون مراجعه به سند حقوقی محقق گردید اما در بحث جزایر همواره ایران استناد به حاکمیت تاریخی و واقعی خود بر جزایر مورد بحث را داشته و اشغال غیر قانونی آنها توسط پیر استعمار را مورد انتقاد قرار داده و اعتراض نموده است . از سال 1888 بارها ایران ادعای حاکمیت را برجزایر اعلام داشته و با اشغال جزایر توسط اعراب و انگلیس مخالفت ورزیده که هر دفعه با تهدید زور انگلیس مواجه بود. " اشغال جزایر توسط استعمار پیر بدون رعایت اصل بلاصاحب بودن سرزمین و همچنین عدم رعایت معاهده عمومی برلن بوده است کشور های مستعمره آفریقایی پس از ختم استعمار رهنمودهای کشورهای استعمار را برای تمدید حدود و .... می پذیرفتند در حالیکه در منطقه خلیج فارس قضیه بر عکس بوده است و هیچگاه حضور بریتانیا مورد قبول ایران نبوده است قرارداد های منعقده تحدید حدود میان ایران و عمان ( 1975) ایران و بحرین ( 1975) ایران و قطر ( 1969) همگی گواه براین مطلب است .)) "((اصل شناسایی یکی از مباحث بسیار مهم در حقوق بین الملل محسوب می شود این اصل از سه طریق تحقق می یابد . 1-عقد قرارداد – تبادل یاداشت – و هر سند حقوقی نوشته 2- رفتار و مشی یک دولت 3- شناسایی ثبت شده ( مثل رویه قضایی .) )) در مورد جزایر متاسفانه بریتانیا مبادرت به شناسایی دوگانه نموده است بطوریکه در ابتدا ایران را صاحب این جزایر میدانست و متعاقب آن پس از پیروزی نظام شکوهمند انقلاب اسلامی کشور امارات را مالک بر این جزایر دانست و این چند چهرگی جزو وخاص انگلیسی ها و استعمار پیر بریتانیا می باشد که بمحض در خطر افتادن منافعش تغییر رویه میدهد . همانگونه که از قبل اشاره نمودیم نقشه های سال 1888 تحویلی وزارت امور خارجه انگلیس به ایران صحت حاکمیت ایران را بیان نموده است در نقشه دیگری که مرسوم به اطلس رسمی حکومت شوروی سابق میباشد تنبان و ابوموسی ایرانی دانسته شده اند . هیچ سند حقوقی واقعیت و حاکمیت قانونی شیخ نشینهای امارات را به جزایر سه گانه به رسمیت نمی شناسد ((استناد شیوخ امارات و عرب همواره در مفاهیم گنگ عربیسم – نحوه زندگی ساکنان – علقه های مذهبی و ... خلاصه می شود در حالیکه عربیسم مفهومی قابل بحث است و نمی توان استناد حقوقی بدان کرد و استناد کردن به علقه های مذهبی نیز هیچگونه صبغه حقوقی ندارد )) چرا که اگر به این مسئله استناد شود بایستی گفت شیعیان لبنان که علاقه به ایران دارند بایستی ایرانی بدانیم و اهل سنت ایران که فارسی صحبت میکنند عرب نیستند و مثالهای از این قبیل که ادعای امارات با آن رنگ میبازد . مسئله تابعیت نیز حاکی از تعلق ساکنان جزیره به حکومت ایران می باشد مطابق قانون 1925 احوال شخصیه ایران تمامی ایرانیان ساکن در سرزمینهای ایرانی ایرانی تلقی میگردند و ساکنان جزایر مذکور شناسنامه ایرانی اخذ نمودند و این هم از استنادات حقوقی مالکیت ایران میباشد .
2- اشغال یا باز پس گیری جزایر : اختلاف اساسی بروز کرده میان دو کشور مربوط به قرارداد منعقده میان ایران و شارجه در باره ابوموسی و عدم وجود قرارداد میان ایران و کشور مذکور در رابطه با تنبان میباشد . در این بحث ابتدا بایستی به اعتبار فرارداد میان ایران و شارجه پرداخت سپس بحث اشغال جزایر تنبان را مورد بررسی قرار می دهیم : الف : قرارداد ایران و شارجه در خصوص جزیره ابوموسی : نخستین سئوال این است شارجه که به عنوان عضوی از اتحادیه امارات است و هر عضو این اتحادیه در روابط خارجی هویت حقوقی و بین المللی خود را حفظ کرده است و این مسئله که قرارداد مذکور با تغییر شکل شارجه به عنوان عضوی از امارات باقی است یا خیر ؟ این نکته مهم است که تمامی قراردادها حتی اگر تغییر سرزمینی پیش آید لازم الاجرا میباشد و معاهدات سرزمینی کاملا" مجزا از جانشینی دولتهاست قرارداد منعقده میان دو کشور تنها ناظر به شناسایی مرزها میباشد و در این مورد اثر و لازم الاجرا بودن قرارداد بقوت خود باقی می باشد .و نکته ظریف و آنچه را که نباید از یاد برد که 48 ساعت پس از انعقاد قرارداد 1971 کشور امارات متحده به استقلال رسید و شارجه عضوی از اتحادیه گردید و تمامی شرایط با آگاهی از این تغییرپذیرفته و امضاء شده است . ((و نکته حائز اهمیت دیگر اینکه مسئله صلاحیت انعقاد قرارداد است طبق ماده 6 کنوانسیون وین درباره حقوق معاهدات تمامی دولتها حق انعقاد قرار داد را دارا می باشند . کلمه " دولت " در اینجا تنها ناظر به کشورهای عضو سازمان های بین المللی نیست بلکه تمامی دول حاکم و غیر حاکم را در بر میگیرد)) قرارداد مذکور پس از سالها مذاکره پشت پرده میان مقامات ایران و شارجه و با میانجگری انگلستان در محیطی گرم و دوستانه به امضا رسید و با عنایت به اعتبار شخصیت حقوقی اطراف قرارداد جای هیچگونه ابهامی در اعتبار آن باقی نمی ماند . ((قرارداد 1971 دقیقا" وضع حقوقی جزیره را روشن نمی سازد و تنها اکتفا به لزوم حضور نیروهای ایران در جزیره و حق اعمال حاکمیت تام و کامل و انحصاری را بر جزیره ( ابوموسی ) مینماید ( ماده 1 تفاهم نامه ) طبق ماده دوم شیخ شارجه صرفا" حق حفظ حاکمیت خود را بر بقیه جزیره – یعنی محلی که پلیس محلی شارجه دارای پایگاه می باشد – دارا میباشد . طبق ماده سوم دو طرف حد دوازده مایلی دریای سرزمینی ابوموسی را می پذیرند و حق اکتشاف و بهره برداری را به یک شرکت خارجی می دهند . طبق ماده چهارم عایدات ناشی از بهره برداری احتمالی منابع نفتی به سهم مساوی تقسیم خواهد شد و علاوه بر آن ایران به عنوان کمک مبلغ 000/500/1 لیره استرلینگ به طور سالیانه به شارجه خواهد پرداخت و زمانی که عایدات حاصله به سه میلیون لیره برسد این کمک قطع خواهد شد . طبق آخرین ماده هم شهروندان هر دو کشور حق ماهیگیری در اطراف جزیره را دارا می باشند .))37 آیا می توان این نوع قرارداد را قسمتی از اجاره سرزمینی با هدف نظامی تلقی کرد اگر با دقت به مفاد قرارداد توجه کنیم این فرضیه غلط خواهد بود چرا که در اجاره سرزمین به طور ضمنی حاکمیت دیگری پذیرفته شده است در حالیکه ایران در ایت مورد نه تنها حاکمیت شارجه را نپذیرفته است بلکه آن را به نوعی اشغال سرزمین توسط استعمار پیر می داند .از طرفی هم مبلغ پرداختی به شارجه به معنی اجاره تلقی نمی شود بلکه کمک یک کشور غنی صنعتی به یک کشور کوچک فقیر می باشد . همچنین در " اجاره سرزمین " از تسهیلات کشور حاکم برای اهداف نظامی معمولا" سود جسته می شود در حالی که در باره قرارداد ایران و شارجه ایران کشور حاکم تلقی شده و بر تمامی جزیره حاکمیت می کند . ب : رد ادعای اعمال زور : بر اساس ادعای کشورهای عربی امیر شارجه آزادی نپذیرفتن مواد قرارداد را نداشته است و همچنانکه میدانیم بر اساس (( مفاد کنوانسیون وین در باره معاهدات اعمال زور و تهدید از موجبات بطلان تفاهم نامه ها می باشد )) حال سئوال اینجاست آیا تهدید قدرت استعماری بریتانیا جهت باز پس دادن جزایر اشغالی خود به ایران توسل به زور تلقی می شود یا دفاع مشروع ؟ آیا ادعای حاکمیت و تکرار و اعتراض به به بریتانیا در طول یک قرن تهدید تلقی می شود یا اجرای حقوق مسلم و حقه خود و مقابله با بی عدالتی های استعمار پیر ؟ بهر حال توسل به زور زمانی مجاز است که در جهت اجرای اصول و منشور ملل متحد باشد که همانا ختم استعمار و عدم حضور نیروهای استعماری در کشورها و مناطق مستعمره است . با عنایت به اینکه شارجه تحت الحمایگی بریتانیا بوده حق داشتن روابط خارجی – عقد قرارداد و .... را نداشته است پس مبادرت به مذاکره و انعقاد قرارداد با حضور نماینده بریتانیا دلیل محکمی بر رد ادعای اعمال زور در پذیرفتن قرارداد می باشد . ایران همواره حرکت استعماری انگلیس در واگذاری جزایر به شارجه را دقیقا" اعمال زور در عرصه حقوق بین الملل تلقی نموده است و هر بار با توسل به زور و تهدیدات بریتانیا مجبور به عقب نشینی می شد انعقاد قرارداد مذبور دقیقا" با نیت آزادی و صلاحیت اطراف قرارداد تحقق یافت و ایران کشور بریتانیا رابه عنوان طرف قرارداد به رسمیت نمی شناخت و در این میان فقط نقش میانجی را برای او قائل بوده است .

***نتیجه گیری و پیشنهاد و توصیه :*** با توجه به ارائه ادعاها و دیدگاهای کشورهای امارات متحده و انگلیس و دلایل متقن حقوقی ایران بر تعلق جزایر به ایران و حاکمیت بلامنازع موجود ایران در این خصوص کشور امارات و سایر دول عربی هم پیمان با این کشور باید بدانند تلاشهای ایران برای پیوند دوستی بین کشورهای اسلامی و عربی و ایجاد موضع واحد در سطح کلان جهانی در رابطه مبارزه با استکبار و موضع اعراب و اسرائیل بایستی بعنوان یک فرصت از آن استفاده کنند و با عنایت به اینکه امروزه کشور آمریکا در منطقه حضور ملموس دارد تلاش ایران در برابر تهدیدهای مشترک جدیدی که معطوف به آمریکایی ها و لابی صهیونیزم ها است در تقلیل اختلافات منطقه ای موثر می باشد و بنظر میرسد کشورهای عربی بایستی با احراز عقلانیت در برابر تنشهای موجود مرزی و ارضی را در چارچوب ملاحظات تاریخی و توسعه همکاری های اقتصادی حل و فصل کنند . امروزه با توجه به تعلق جزایر به ایران و اعمال حاکمیت موثر و مستمر بر این جزایر از جانب ایران ((کشور امارات و اتحادیه نمایشی عرب باید دست از عربده کشی بکشد این عربده ها شبیه عربده های ناسیونالیستی صدام است ")). که حتی در آغاز جنگ تحمیلی 8 ساله یکی از دلایل حمله به ایران را احقاق حق امارات بیان کرد و همه نیک میدانند که آن عربده های صدام توسط ایرانیان چگونه خاموش گردید و در نهایت کار هم به درک واصل شد و پیگیری این ادعای امارات چیزی جز همین مورد نیست .و امارات متحده باید بداند که امروزه بارزترین کشور حامی خود ( صدام ) را از دست داده و با دلایل پشت پرده ( آمریکا – انگلیس و اسرائیل ) درصد ماجراجویی سیاسی در این زمینه و دامن زدن به ادعاهای خود از طریق سیاسی و بین المللی کردن مسئله تلاش دارد با توجه به روابط سرد ی که در جریان موضع قاطع جمهوری اسلامی ایران در بحث انرژی هسته ای با اتحادیه اروپا و سایر دول استکباری دارد از این وضعیت خاص و حساس برای پیشبرد اهداف سرزمینی خود در قبال خاک ایران بهره برداری کند اما زهی خیال باطل . با جمیع جهات ایران در باره سرزمین مایملک و تمامیت ارضی خود با هیچ کس و کشوری مذاکره نمی کند و امارات باید استحضار داشته باشد که از افتخارات نظام جمهوری اسلامی ایران در این سه دهه این بوده که حتی یک وجب از خاک خود را به هیچ کشوری نداده است و جزایر سه گانه هم جزئی از تمامیت ارضی ایران است و مستقیما" با منافع ملی ایران و امنیت کشور گره خورده است و جمهوری اسلامی ایران در این زمینه هیچگونه انحطاط و ضعفی ندارد و امارات و اروپا و قدرتهای استکباری باید بدانند و آگاه باشند که این مسئله حقوق بشر نیست که بخواهند با چانه زنی یا با مصداق تعیین کردن و شعار دادن به اهداف خاص خود برسند چرا که خاک ایران قابل بحث نیست و جای هیچگونه بحثی ندارد .و کشور مذکور بایستی دست از ادعاهای واهی خود بر دارد و اینقدر به مسئله تاریخی برای تسلط بر جزایر استناد نکند و توصیه میشود دست از بکار بردن کلماتی نظیر " از دیر باز" و یا " آغاز تاریخ " بردارند چرا که کل استقلال و برسمیت شناختن کشور کوچک امارات عمری نزدیک به 39 سال دارد در حالیکه طرف مقابل آن قدمت 7300 ساله دارد . مضافا" بر اینکه کشور امارت باید بداند که در حقوق بین الملل باثبات ترین و خدشه ناپذیرترین پیمان ها معاهدات مرزی هستند و مطابق کنوانسیونهای بین المللی کشورهای عضو سازمان ملل " تثبیت " مرزها را " تضمین شده" پذیرفته اند زیرا که نخستین اصل در حفظ صلح و امنیت بین المللی خلل ناپذیر بودن معاهدات مرزی است . امارات متحده عربی باید بداند جزایر سه گانه ایرانی هم از نظر استراتژیک حائز اهمیت هستند چرا که صادرات نفت ایران و 80%تجارت خارجی ایران از طریق خلیج فارس و تنگه هرمز انجام می شود و علاوه بر این موقعیت جزایر بگونه ای است که بخش اعظمی از نفت خام مورد نیاز جهان از میان این جزایر عبور می کند و جهت اطلاع کشور امارت بایستی تذکر هم داد که تسلط ایران بر جزایر از منظر نظامی هم حائز اهمیت برای ایران میباشد آنچه مسلم است جزایر سه گانه از گذشته تاکنون تحت کنترل ایران بوده و در حال حاضر نیز بطور کامل در اختیار ایران هستند و حتی کشتی های که قصد عبور از آبهای جزایر را دارند موظفند دستور العمل ایران را اجرا کنند . ((هم اکنون آنچه از تراز تجاری کشورمان بر می آید" این است که حجم تجاری بین ایران و کشورهای حوزه خلیج فارس بسیار بالا می باشد اما در میان این کشورها ایران رابطه اقتصادی نزدیک تری با اماراتی ها دارد بر اساس آمارهای ارائه شده از سوی گمرک ایران کل واردات کشورمان در سال گذشته 55میلیاردو 189 میلیون دلار بوده که کشور امارات با داشتن 26/29درصد رتبه نخست را در میان کشورهای صادر کننده کالا به ایران به خود اختصاص داده است همچنین در مدت زمان یاد شده صادرات غیر نفتی کشور با احتساب میعانات گازی و تجارت چمدانی به 25 میلیارد و 596میلیون دلار رسیده که بر اساس آمار حدود 51/13درصد از کل این صادرات به امارات بوده است و این کشوردر رتبه سوم جایگاه کالاهای صادراتی ما قرار گرفته است . "))40 نکته قابل توجه در این قضیه این است که این حجم واردات و صادرات علی الخصوص برای کشور امارات یک فرصت اقتصادی خوب و ایده آل است چرا که با یک اخم ایران با توجه به سیاستهای کشور مذکور باعث اخلال اقتصادی برای این کشور شود و بازار بزرگ ایران را از دست دهد و این مسئله را با بی تدبیری از دست ندهد . . هرچند که ایران اعتقاد ندارد قطع روابط تجاری با امارات به عنوان یکی از بزرگترین شرکای تجاری را انجام دهد و مسلما" این نظر نمی تواند بهترین راهکار در رابطه با اظهارات سیاسی باشد شاید در اینخصوص استفاده از ابزارهای دیپلماسی راهکار قابل قبول تر و سیاستمدارانه تر باشد که بتواند با حفظ منافع اقتصادی دو جانبه سیاستهای مورد نظر کشور را در قبال این کشور برآورد سازد .. مصلحت کشور امارات و سایر دول عربی در این است که ایران را در کنار خود ببینند و نه در مقابل خود چرا که نفوذ ایران در منطقه می تواند عرصه را بر همسایگان که توسعه طلبی ارضی را در سر می پرورانند تنگ کند . بخصوص کشور امارات نباید موضوعی را دنبال کند که هزینه های بالایی برای مردمش داشته باشد اماراتی ها بخوبی از میزان سرمایه های ایرانیان در کشور خود اطلاع دارند و می دانند . ایرانیان در هر شرایطی حفظ تمامیت ارضی را بر همه چیز ترجیح می دهند و این موضوع ارتباطی با جناح بندی های سیاسی و گرایش های حزبی و حتی رژیم های سیاسی حاکم بر ایران ندارد. همچنین بنظر میرسد ایران بایستی با توسعه امکانات آموزشی – صنعتی – ورزشی و خدماتی و نظامی در جزایر سه گانه بخصوص جزیره مسکونی ابوموسی که بیشتر مورد طمع قرار گرفته است زمینه رضایت مندی اهالی و ساکنان آنجا را فراهم کرد . پیشنهاد دیگری که میتوان مطرح کرد و جواب دندان شکنی به ادعاهای 1ماراتی ها و یاوه گویان پشت سر آنها داد این است که(( جمهوری اسلامی ایران این جزایر را به مناطق اقتصادی و تفریحی و تجاری تبدیل کند و سه شهر فردوسی و سعدی و حافظ را در آنها احداث کند . چرا که ادعای امارات صرفا" سیاسی است و آمریکایی ها برای حضور نظامی خود در خلیج فارس نیاز دارند که جزایر ایرانی کمتری بویژه در بخش میانی و در کنار مسیر انتقال انرژی در کنترل و مدیریت جمهوری اسلامی ایران قرار داشته باشد . چون که جزایر مذکور نقش امنیتی فراوانی برای امنیت ایران و خلیج فارس ایفا میکنند بنابراین آمریکایی ها برای توسعه چالش امنیتی میان ایران و کشور های منطقه و اعمال فشار به کشورمان در تلاشند که مسائل جزایر را از زبان امارات مطرح کنند و بهر بهانه ای مسئولان این کشور را وادار می کنند که ادعای مالکیت کنند .))41 همچنین دولت می تواند با تصویب قوانین و تسهیل سرمایه گذاری ایرانیان شرایط را بگونه ای فراهم کند که مردم کشورمان به جای اینکه میلیاردها دلار پول را در دوبی و سایر شهرهای امارات سرمایه گذاری کنند و باعث رونق اقتصادی آنها شوند در جزایر ایرانی سرمایه گذاری و باعث رونق کشورشان گردند . و یا با ایجاد مناطق توریستی روزانه دهها هزار نفر در این جزایر تردد کنند که این مسئله باعث خواهد شد که صورت مسئله ادعای اماراتی ها توسط جمهوری اسلامی ایران برای همیشه پاک شود .


پی نوشت :
الف : کتب : 1- مجتهد زاده ؛ پیروز ؛ حاکمیت ایران بر جزایرتنب و ابوموسی ؛ چاپ ششم ؛ تهران ؛ انتشارات سحاب ؛تهران ؛ 1386 2- طبرسا ؛ نقی ؛ حاکمیت بر جزایر ابوموسی و تنب بزرگ و کوچک در روند سیاست خارجی ؛چاپ اول ؛ مرکز اسناد و تاریخ دیپلماسی وزارت امور خارجه ؛ تهران ؛ بهار 1387؛ 3- موحد ؛ محمدعلی ؛ مبالغه مستعار ؛ بررسی اسناد وزارت خارجه بریتانیا در باره مالکیت جزایر تنب و ابوموسی ؛چاپ چهارم ؛ ناشر دفتر خدمات حقوقی بین الملل ؛ تهران ؛ 1380 4- ممتاز ؛ جمشید ؛ایران و حقوق بین الملل ؛چاپ سوم ؛ نشر میزان ؛ تهران ؛ 1381 ؛ 5- موسی زاده؛ رضا ؛ بایسته های حقوق بین الملل ؛ چاپ هفتم ؛انتشارات میزان ؛ تهران ؛ ؛پاییز 1388 6--مجتهد زاده ؛ پرویز ؛ جغرافیای سیاسی و ژئوپولتیک ؛چاپ سوم ؛ انتشارات دانشگاه پیام نور ؛ تهران همکار تالیف عسکری ؛ سهراب 7- مقتدر ؛ هوشنگ ؛حقوق بین الملل عمومی ؛چاپ دوازدهم ؛ انتشارات وزارت امور خارجه ؛ تهران ؛پاسسز 1385 8- خدادادی ؛محمد اسماعیل ؛ مسائل منطقه ای ایران با تاکید بر خلیج فارس ؛چاپ دوم ؛ انتشارات یاقوت ؛ تهران ؛1383 9-ضیایی بیگدلی ؛ محمدرضا ؛ حقوق بین الملل عمومی ؛ چاپ سی و هفتم ؛ انتشارات گنج ؛ تهران 1388 10موسی زاده ؛ رضا ؛ حقوق معاهدات بین المللی ؛ چاپ سوم ؛ ؛ انتشارات میزان ؛ تهران ؛ زمستان 1387 ج: مقالات : 1- حاجی زاده ؛ مولود؛ " شریانهای استراتژیک تجارت در جغرافیای سیاسی "؛ چاپ در روزنامه سیاست روز ؛ شماره 2644؛ تاریخ انتشار 18/2/1389 2- علایی ؛ حسین ؛ پیشنهاد در خصوص جزایر سه گانه ؛ سایت تابناک ؛ بخش سیاسی ؛ تاریخ 9/2/89 3- خانعلی زاده ؛ مهدی ؛ " اهمیت استراتژیکی تنگه هرمز و پیام رزمایش سپاه برای غرب ؛ روزنامه سیاست روز ؛ بخش مقالات ؛ تاریخ انتشار 12/9/89 4- مجتهد زاده ؛ پیروز ؛ دخالت اتحادیه اروپا به سود توسعه طلبی ابوظبی در مورد جزایر ؛مجله اطلاعات سیاسی و اقتصادی ؛ شماره های 200و199 صص 13-4 ؛ تاریخ انتشار 29/2/1383 5- رشنو ؛ نبی اله ؛ ملاحظات ژئوپلتیک در شرایط جدید سیاست خارجی ایران ؛ چاپ در سایت تابناک ؛ کدخبر 89602؛ تاریخ انتشار 20/12/1388 ب: سایت های اینترنتی 1- سایت مرکز تحقیقات استراتژیک به نشانی www.csr.ir ؛ بخش نشست ها 2--پایگاه حوزه نت به نشانی : www.hawzah-net ؛ بخش تحلیلهای سیاسی 3- پایگاه اطلاع رسانی :.ir www.asriran؛ بخش اخبار سیاسی 4- پایگاه ااطلاع رسانی :www.Tabnak.ir؛ بخش تحلیل و گفتگوی سیاسی

حسین قمری (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق عمومی )

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 11:01 منتشر شده است
برچسب ها : ادعاهای کشور امارات متحده عربی نسبت به سه جزیره ابوموسی – تنب بزرگ – تنب کوچک,کشور امارات متحده عربی,سه جزیره ابوموسی – تنب بزرگ – تنب کوچک,

■ چكیده
رسالت حقوق كیفری در سطح داخلی و بین‌المللی پرداختن به امور سلیقه‌ای نیست، بلكه شناسایی ارزش‌های اساسی مربوط به میراث مشترك بشری و پاسخ دادن به نقض این ارزش‌هاست. از این رو، به دنبال حوادث فجیع و ضد بشری كه به ویژه بعد از جنگ جهانی اول تا اواخر جنگ جهانی دوم و حتی پس از آن گاه در سطح منطقه‌ای در جهان رخ می‌داد، اركان سازمان ملل متحد با همكاری 160 كشور جهان، به فكر تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی افتادند تا از این طریق بتوانند مجرمان بین‌المللی را مجازات كنند. خاطرات تلخِ نقض حقوق بشر و حقوق بشردوستانه در قرن بیستم، از مهم‌ترین عوامل تشكیل چنین دادگاهی به شمار می‌رفت. در بسیاری از موارد، جرم‌های اتفاق افتاده در قرن گذشته با مصونیت مرتكبان آنها همراه بوده است و اكنون این دادگاه می‌توانست به این مصونیت، پایان دهد. به این سان، تأسیس یك دادگاه (دیوان) كیفری بین‌المللی تنها راه برای تضمین اعمال یك صلاحیت كیفری بین‌المللی هدف‌دار، عینی و بی طرفانه، و در نتیجه تحقق عدالت كیفری و همچنین تنها راه برای جلوگیری از اعمال مجازات گوناگون، متشتت و تبعیض‌گونه توسط كشورها و سازوكاری هدف‌دار و همه‌جانبه جهت رسیدگی و تعقیب كیفری مجرمان بین‌المللی به نظر می‌رسید. در این نوشتار، نویسنده تلاش می‌نماید تا ضمن بررسی زمینه‌ها و بسترهای تاریخی ـ سیاسی و حقوقی تشكیل چنین دادگاهی، به بررسی ساختار و تشكیلات این دیوان در پرتو اساسنامه رم پرداخته و عملكرد این دیوان را تا زمان حاضر به نحو اجمال مورد تحلیل قرار دهد.
واژگان كلیدی: دیوان كیفری بین‌المللی، اساسنامه رم، بی‌كیفر مانی، دادگاه بین‌المللی كیفری

■ مقدمه
موضوع رخ دادن حوادث شنیع در دنیا همیشه وجود داشته و از طرفی هم بحث واكنش در قبال این حوادث همواره وجود داشته است. بعد از جنگ جهانی اول دولت‌های فاتح در پاریس گرد آمدند و معاهده ورسای را امضا كردند كه در آن پیش‌بینی شده بود جنایتكاران جنگی آلمان بایستی به دول متفق تحویل داده شوند تا به جنایت‌های آنها در دادگاه‌های نظامی كشورهای مذكور رسیدگی شود. در اثنای جنگ جهانی دوم نیز در اعلامیه مسكو [به سال] 1943 كه بعدها در 1945 در پیمان لندن مورد تأیید قرار گرفت، متفقین بارها به مقام‌های آلمانی هشدار داده بودند كه بعد از تمام شدن جنگ به تعقیب جنایت‌كاران جنگی آن كشور خواهند پرداخت. از طرفی بلافاصله بعد از تاسیس سازمان ملل متحد دو قطعنامه یكی در 1946 و دیگری در 1947 به تصویب مجمع عمومی این سازمان رسید، كه [در آنها] تدابیر لازم برای تضمین انتقال فوری جنایتكاران به كشورهایی كه در آن مرتكب جنایت شده بودند، به كشورهای عضو توصیه شده بود. یكی از آخرین نمونه‌های تصمیم مجمع عمومی در این خصوص قطعنامه مورخه 1973 در باره ردیابی، بازداشت، استرداد و مجازات افراد متهم به جنایت‌های جنگی و علیه بشریت است. به این ترتیب بعد از جنگ جهانی دوم در سال 1948 تفكر حمایت از ضعفا به تدریج مطرح شد . بعد از جنگ جهانی دوم در محاكمات لایپزیك، دول متفق از دولت آلمان خواسته بودند یك تعدادی از جنایتكاران نازی را تسلیم كنند تا به عنوان جنایتكار جنگی محاكمه شوند كه البته آلمانی‌ها نپذیرفتند. آنچه در این زمینه مهم بود اثر این درخواست بود كه سرانجام منتهی به تشكیل دادگاه كیفری بین‌المللی شد .
به دنبال جلسات متعدد، سرانجام اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی در تاریخ 27 تیرماه 1377 (17 ژوئیه 1998 میلادی) در شهر رم به تصویب كشورهای شركت‌كننده رسید كه هم‌اكنون از تصویب اساسنامه حدود 10 سال [بیش از 10 سال] می‌گذرد.
بنا بر اعلام سایت رسمی دیوان ، تا 18 آگوست سال 2010 تعداد 113 عضو جامعه جهانی به اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی موسوم به اساسنامه رم پیوسته‌اند. از این میان، 31 كشور از دولت‌های افریقایی، 15 كشور از دولت‌های آسیایی، 17 كشور از اروپای شرقی، 25 كشور از آمریكای لاتین و كشور‌های حوزه دریای كارائیب و 25 كشور از اروپای غربی می‌باشند. طبق مفاد اساسنامه رم، مواد اساسنامه برای اعضای جدید از اولین روز ماه بعد از شصتمین روزكه از تاریخ سپردن اسناد تصویب یا الحاق گذشته باشد، لازم‌الاجرا خواهد بود.
لازم به ذكر است كه ایالات متحده آمریكا و اسرائیل [تاكنون] از تصویب اساسنامه خودداری نموده‌اند. در عین حال افغانستان بدون داشتن نماینده‌ای در كنفرانس مربوط به تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی، در ۱۰ فوریه سال جاری میلادی به اساسنامه اولین نهاد كیفری بین‌المللی ملحق شده است. شایان توجه اینكه در میان 100 كشور تصویب كننده اساسنامه دیوان، تنها نام یك كشور عربی _ یعنی اردن _ دیده می‌شود.
كوفی عنان - دبیر كل وقت سازمان ملل متحد - تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی را به عنوان هدیه‌ای امید بخش برای نسل‌های آتی و گامی بلند در حركت به سوی حقوق بشرجهانی و قواعد حقوقی توصیف نموده است. ایجاد دیوان كیفری بین‌المللی نمادی آشكار از سازشی سخت میان آرمان دست‌یابی به یك عدالت بین‌المللی مستقل و ماهیت بین الدولی حقوق بین‌الملل است.
حال باید دید بعد از گذشت 12 سال از تصویب اساسنامه رم و تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی، این مرجع عالی جنایی تا چه حد در زمینه رسیدن به اهداف بنیان‌گذاران آن - كه به مجازات رساندن مجرمین بین‌المللی بوده - پیشرفت داشته است. به‌علاوه جمهوری اسلامی ایران به‌عنوان یكی از مهم‌ترین كشورهای خاور میانه چه نقشی را تاكنون ایفا نموده و یا می‌توانسته ایفا كند؟ آیا دولتمردان ما منفعلانه عمل نموده‌اند یا با حالتی انفعالی با این سازمان بین‌المللی برخورد داشته‌اند؟ و در انتها، این فرضیه مطرح میشود كه آیا دیوان كیفری یك سازمان مرده متولد شده است تا صرفا ویترین حسن نیت ابرقدرت‌های دنیای امروز پر شود یا اینكه می‌توان رهیافت‌هایی برای پویا‌تر نمودن نقش دیوان در رسیدگی به جنایت‌های مجرمین بین‌المللی پیدا نمود؟
فصل اول: تاریخچه و عوامل تشكیل دیوان
در این فصل ابتدا مبانی و زمینه‌های وجوبی تاسیس دیوان، سپس وقایع تاریخی منجر به تشكیل دیوان و سرانجام علل و عوامل ظهور دیوان مورد بررسی قرار می‌گیرند.

■ گفتار اول: پیش زمینه‌های تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی
دادگاه‌های نورنبرگ و توكیو با دادگاه‌های یوگسلاوی و روآندا از یك جنس نبودند، دو دادگاه نوع اول توسط فاتحان یك جنگ جهانی تشكیل و دادگاه‌های نوع دوم توسط مراجع بین‌المللی پایه‌گذاری شده بودند. از طرف دیگر ضمانت اجرای دادگاه‌های نوع اول، قوای نیروهای فاتح جنگ بود و این قوه نظامی اجرای تصمیمات آنها را تضمین می‌نمود ولی دادگاه‌های نوع دوم توسط سازمان ملل و علی‌الخصوص شورای امنیت حمایت می‌شدند. البته یك سری نكات مشترك نیز بین آنها وجود داشت. مهم‌ترین نكات این بود كه هر دو نوع، صلاحیت زمانی و مكانی محدودی داشتند. بدین معنی كه تنها جرایمی را در یك دوره محدود زمانی و در یك منطقه محدود مكانی شامل می‌شدند. علاوه بر آن هر دو نوع دادگاه، نسبت به اشخاص معینی دست به اعمال صلاحیت زده بودند و به غیر از آنها نمی‌توانستند در موارد دیگر؛ حتی با جرائمی شدیدتر اعمال صلاحیت كنند. اینها خصوصیات یك دادگاه اختصاصی و موردی است.
این موردی بودن، باعث می‌شد كه نتوان از آنها به عنوان یك دیوان بین‌المللی كیفری دائمی سود برد. تشكیل چنین دیوانی با هدف عدم تبری از مسئولیت كیفری به دلیل وجود سلسله مراتب با نظم قانونی و عدم توجه به مقام رسمی مرتكبین، نیازی ضروری به شمار می‌رفت كه هر چند تفكر آن به مدت‌ها قبل برمی‌گشت ولی اقدام به آن امروزه و پس از امضای اساسنامه دیوان نیز به مرحله عمل واقعی نرسیده است.
در دوره جنگ سرد، شرایط سیاسی به گونه‌ای بود كه تشكیل چنین دادگاهی ناممكن می‌نمود، زیرا به نظر نمی‌رسید هیچ یك از دو بلوك غالب در عرصه روابط بین‌الملل تن به چنین خواسته‌ای بدهند. علاوه بر آن از آنجا كه این دادگاه به جرایم بین‌المللی می‌پرداخت به نظر نمی‌رسید كه به جز جرایم مهم و حساس، دیگر جرایم را بتوان با صفت بین‌المللی خواند. از این رو دولت‌ها هنوز در مرحله‌ای قرار نداشتند كه بتوانند صلاحیت رسیدگی به مهم‌ترین جرایم موجود را از خود سلب كرده و به یك سازمان بین‌المللی بسپارند. هر چند اگر ممكن بود این قضیه را نیز جا انداخت، باز دولت‌ها حاضر نمی‌شدند به این اندازه از حاكمیت ملی خود صرف‌نظر نمایند، تا مجازات خاطیان را به یك سازمان غیرداخلی واگذار كنند. این عقب‌نشینی اگر صورت می‌گرفت برای دولت‌ها این خطر وجود داشت كه محیط را برای از دست دادن كامل صلاحیت ملی كیفری و جایگزینی صلاحیت بین‌المللی آماده سازند.
تاكنون دهها مصوبه بین‌المللی در تعیین جرایم و مجازات‌ها توسط جامعه جهانی به تصویب رسیده است. تشكیل دادگاه‌های یوگسلاوی سابق و روآندا، اقدام مثبتی دراین راه بود ولی عملكرد ضعیف این دو دادگاه مخصوصا محكمه یوگسلاوی سابق در افكار عمومی جهان بسیار ناامید كننده بوده است. عدم كارآیی این دادگاهها در اجرای تصمیمات دادگاه مزبور مشهود بوده است. لذا این موارد نشان می‌دهد كه كشورهای صلح دوست جهان بدنبال تشكیل دادگاهی بودند كه ضمانت اجرای قوی برای تصمیمات خود داشته باشد. و به دنبال تشكیل دیوانی بودند كه تصمیمات قضائی آن تحت‌الشعاع تصمیمات سیاسی قرار نگیرد. بدنبال حوادثی فجیع و ضد بشری كه در جهان رخ داد اركان سازمان ملل متحد با همكاری 160 كشور جهان به فكر تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی افتادند تا از این طریق بتوانند مجرمان بین‌المللی را مجازات كنند به دنبال جلسات متعدد اساسنامه دیوان در تاریخ 27 تیرماه 1377 (17 ژوئیه 1998 میلادی) در شهر رم به تصویب كشورهای شركت كننده رسید و قرار بر این شد كه پس از تصویب 60 كشور شروع به كار نماید كه از تصویب اساسنامه آن، 8 سال می‌گذرد. این سند یك سند پیچیده است كه در آن سعی شده است دیوان را یك عامل تقویت‌كننده و مكمل، در خدمت نظام‌های قضایی ملی قرار دهند. اصلی‌ترین شعار را كه می‌توان در تعریف سند رم ذكر نمود شعار اساسی حقوق جزا مبنی بر جلوگیری از بدون مجازات ماندن كلیه جرایم توسط نظام‌های كیفری است. دیوان بین‌المللی كیفری نیز همانند دادگاه‌های مذكور فقط به جرایم اشخاص حقیقی رسیدگی می‌كند و همواره سعی دارد تا با تبیین دقیق فرایند پذیرش دعوا، رابطه‌ای صحیح و در عین حال غیرمحرك بین دادگاه‌ ملی و بین‌المللی تنظیم نماید. دیوان برای رسیدن به موفقیت، به چند عامل اساسی نیازمند است. یكی از این عوامل حمایت وسیع جهانی از آن است. شورای امنیت یكی از نهادهایی است كه بایستی در خدمت این دیوان بوده و از ارائه هر گونه حمایت دریغ ننماید. مسئله بعد عامل رعایت بی‌طرفی است. هر چند این مسئله با مورد قبلی در تضاد است ولی این تضاد به گونه‌ای نیست كه نتوان بین آن دو سازشی بین‌المللی ایجاد كرد. به این صورت كه هر چند حمایت بین‌المللی، اصل اساسی برای موفقیت دیوان به شمار می‌رود ولی این حمایت بایستی به گونه‌ای باشد تا اصل مترقی بی‌طرفی دیوان قربانی نگردد.
دولت‌ها هر چند در مقابل موانعی كه برای چنین دادگاهی ذكر شده به توافقی عمومی نرسیده‌اند ولی دیدگاه‌های مشترك آنها راه‌حل‌های حداقلی برای چنین مسئله‌ای تلقی می‌گردد. برای مثال، دولت‌ها خود را با این توجیه راضی ساخته‌اند كه قرار نیست دیوان به همه جرایم رسیدگی كند. حتی این دیوان به همه جرایم بین‌المللی نیز رسیدگی نخواهد كرد. علاوه بر آن دولت‌ها اجازه نداده‌اند كه این دادگاه راسا صلاحیت داشته باشد بلكه قرار شده است دیوان فقط یك نوع مكمل برای دادگاه‌های ملی باشد.
سوالی كه به ذهن متبادر میگردد اینست كه آیا تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی می‌تواند توقعات جامعه جهانی را برآورده سازد یا اینكه صرفا یك سازمان متولد شده بدون رشد و ترقی میباشد كه تنها برای نشان دادن حسن نیت ابرقدرتها بخصوص آمریكا به كشورهای ضعیف و در حال توسعه تشكیل گردیده است ؟در آتیه پاسخ این سوال را خواهیم داد.

■ گفتار دوم: سیر تاریخی تشكیل دیوان
اندیشه تاسیس دیوان به بیش از 100 سال می‌رسد. اولین حركت جهت تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی به سال 1474 باز می‌گردد. در این سال دیوانی در شهر «برساخ» آلمان با 27 قاضی برای محاكمه امپراتور آلمان «پیتر فون هاخن باك»، تشكیل شد، چرا كه وی به لشكریان تحت امرش اجازه تجاوز به غیر نظامیان، كشتار دسته جمعی و غارت اموال مردم را داده بود. این رویه تا 450 سال بعد مسكوت ماند تا این كه بعد از جنگ جهانی اول به موجب موادی از معاهده ورسای (1919 ) قرار بر تشكیل دادگاهی كیفری برای محاكمه ویلهلم دوم - امپراتور آلمان - به علت تجاوز به اخلاق بین‌المللی و معاهدات، شد؛ كه این امر با فرار وی به هلند و عدم استردادش عملا منتفی گردید. متفقین در عمل تمایلی برای به محاكمه كشاندن مرتكبین جنایات جنگی از خودشان نشان ندادند به طوری كه فهرست 20 هزار نفره كمیسیون 1919 (كه توسط كنفرانس مقدماتی صلح تشكیل شده بود) در مرحله محاكمه و رسیدگی در دادگاه فقط محدود به 12 نفر شد. نكته قابل توجه آنكه فاتحان جنگ (متفقین)، كه مؤسسین این دادگاه‌ها بودند نسبت به آن‌ها مشكوك و مردد بودند و در تفكیك بین این دو موضوع كه آیا این محاكمات نوعی انتقام از مغلوبین جنگ است یا فرآیندی صرفا قضایی سردرگمی داشتند.
این اندیشه تاسیس دیوان، بعداز جنگ جهانی دوم شكل عملی به خود گرفت و با تشكیل دادگاه‌های نورنبرگ و توكیو جامعه جهانی، وجود مكانیزمی برای محاكمه و مجازات ناقضین اصول اساسیِ حقوق بین‌الملل را بیش از پیش احساس نمود. اولین قدم برای تشكیل دادگاه كیفری بین‌المللی به سبك امروزین از سوی جامعه ملل در سال1937 با تلاش برای تصویب معاهده‌ای به همین نام برداشته شد كه البته هیچ دولتی آن را نپذیرفت. جنگ جهانی دوم با حمله آلمان به لهستان در سال 1939 آغاز شد و بزودی دامنه آن به اقصی نقاط جهان گسترش یافت. وقوع جنگ موجب گردید مجددا بحث محاكمه جنایتكاران جنگی و ایجاد یك دادگاه بین‌المللی طرح گردد. از طرف دیگر به دلیل وجود اتحاد تاكتیكی متفقین و اراده مشترك سیاسی آنان، به‌زودی اعلامیه‌هائی از جانب دول متفق در محكومیت و مجازات مرتكبین جنایات جنگی در تمامی صحنه‌های نبرد صادر گردید. تلاش بعدی جهت تأسیس محكمه كیفری بین‌المللی بعد از جنگ جهانی دوم، صورت پذیرفت طبق موافقتنامه 8 اوت 1945 منعقده فی‌ما بین انگلستان، ایالت متحده، فرانسه و شوروی، دادگاه نورنبرگ برای محاكمه سران نازی تشكیل شد. همچنین در 19ژانویه 1946 ژنرال ‌‌‌«مك آرتور» حاكم نظامی آمریكایی ژاپن با صدور اعلامیه‌ای تشكیل دادگاه توكیو برای رسیدگی به جنایات جنگی سران و نظامیان ژاپنی را اعلام كرد.
پایان جنگ جهانی دوم و برپایی دادگاه‌های نورمبرگ و توكیو نقطه عطفی در تحول حقوق بین‌المللی كیفری بود. برای نخستین بار در تاریخ روابط بین‌المللی، دیوان بین‌المللی برای محاكمه جنایتكاران بین‌المللی تاسیس گردید. صرفنظر از تمامی نقطه نظرات ارائه شده درخصوص دادگاههای فوق، این نكته روشن شد كه تشكیل چنین نهادی در صحنه بین‌المللی امكان پذیر بوده و تنها به تصمیم مشترك تمامی دولت‌ها به ویژه قدرت‌های بزرگ نیاز دارد. با تشكیل سازمان ملل متحد، افق تازه‌ای پیش روی جامعه جهانی گشوده شد. مجمع عمومی سازمان ملل متحد در سال‌های آغازین تأسیس سازمان (1948) طی قطعنامه ی 260 مورخ 9 دسامبر 1948 مسئله تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی برای رسیدگی به جرم كشتار جمعی را مطرح كرد و تدوین اساسنامه آن را بر عهده كمیسیون حقوق بین‌الملل گذاشت. مخبرین كمیسیون با ارایه گزارش به كمیسیون، تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی را ضروری و یا ممكن ندانستند. مجمع عمومی در سال‌های 1952 و 1989 و 1990 و … در این مورد قطعنامه‌هایی صادر كرد.
با تاسیس سازمان ملل متحد، انتظار می‌رفت روند مزبور با سرعت بیشتری پیگیری گردد و از تجربیات این دادگاه‌ها برای تحقق بین‌المللی استفاده شود. كنوانسیون جلوگیری و مجازات جنایت نسل كشی در 9 دسامبر 1948 توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تصویب شد. براین اساس مجمع عمومی در سال 1948 از كمیسیون حقوق بین‌الملل خواست تا امكان ایجاد دیوانی و دائمی و بین‌المللی را مورد مطالعه قراردهد. تا اوایل دهه 50 كمیسیون حقوق بین‌الملل دو پیش‌نویس ارائه كرد كه به دلیل وضعیت سیاسی آن زمان سكوت ماند.
با فروكش كردن شعله جنگ و شروع جنگ سرد، قدرتهای متفق كه دیگر فوریت و ضرورتی برای تداوم بحث حقوق بین‌الملل كیفری نمی‌دیدند، تمایلی به این امر نشان نداده و حتی بعناوین مختلف با آن مخالفت نمودند. یكی از دلایل عمده كندی فعالیتهای سازمان ملل بطور اعم و كمیسیون حقوق بین‌الملل بطوراخص این بود كه تعریف جامع و دقیقی از «تجاوز» در دسترس نبود. روشن شدن تعریف تجاوز می‌توانست به بن‌بستی كه در كار كمیسیون حقوق بین‌الملل و كمیته‌های مامور تدوین جرائم علیه صلح و امنیت بشری و اساسنامه دیوان بین‌المللی كیفری بود، پایان دهد. این خواسته علیرغم تضاد نظرات كشورها سرانجام جامه عمل پوشید و قطعنامه تعریف تجاوز در مجمع عمومی سازمان ملل به تصویب رسید. با مشخص شدن تعریف تجاوز، اقدامات سازمان ملل در جهت تشكیل دیوان بین‌المللی كیفری در مقایسه با سال‌های قبل سرعت بیشتری بخود گرفت.
گفتیم در مدت جنگ سرد تشكیل یك دیوان كیفری بین‌المللی به فراموشی سپرده شد تا اینكه در دهه 90 و در موقعیتی كه شوروی ازهم پاشیده بود و آمریكا یكه تاز عرصه بین‌المللی بود و جنگ خلیج فارس با حمایت بین‌المللی از آمریكا به پایان رسیده بود. وقوع فجایع ضد انسانی،‌ خشونتهای سبعانه در یوگسلاوی سابق و پاكسازی قومی صربها و سپس كشتارهای وسیع و بی‌رحمانه در روآندا افكار عمومی جهان را به سوی تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی به صورت جدی برانگیخت.
متعاقبا مجمع عمومی درقطعنامه 47/33 مورخ 25 نوامبر 1992 از كمیسیون حقوق بین‌الملل درخواست نمود تا پیش نویس اساسنامه دیوان را تاجولای 1994 ارائه نماید. در واقع، با فروپاشی بلوك شرق همگان را تصور بر این بود كه از این به بعد دنیا در صلح و آرامش و به دور از اضطراب وتنش‌ خواهد بود، اما دراین بین حوادث یوگسلاوی سابق و روآندا اتفاق افتاد كه دو محكمه برای بررسی جنایات این دو كشور درسالهای 1993 و 1994 تشكیل شد كه متأسفانه چندان موثر نبود. از مشكلات عمده در این مدت عدم تعریف دقیق و مورد قبول همه دولتها، از عمل « تجاوز» بود كه نه تنها مانع تدوین پیش نویس دیوان كیفری بین‌المللی شد بلكه تهیه پیش نویس « قانون جرایم بر ضد صلح و امنیت بشری» را نیز با مشكلاتی روبرو ساخت. با این حال سفاكی‌ها و نقض فاحش حقوق بشردوستانه طی این مدت جامعه جهانی را وا داشت تا دادگاه‌های كیفری خاص و موقت(ad hoc) برای رسیدگی به این فجایع تأسیس نماید؛ دادگاه كیفری برای یوگسلاوی سابق (ICTY)طی قطعنامه 827 شورای امنیت،(25 می‌1993) و دادگاه بین‌المللی رواندآ (ICTR) طی قطعنامه 995 شورای امنیت، ( 8 نوامبر 1994)،كه هر دو دادگاه مذكور توسط شورای امنیت سازمان ملل متحد تشكیل شدند. در این میان عده‌ای به مشروعیت تصمیمات شورای امنیت برای تأسیس دیوان‌های كیفری انتقاداتی وارد كرده اند كه از بیان آنها صرف‌نظر می‌كنیم. تشكیل دو محكمه برای جنایات یوگسلاوی سابق و روآندا در سالهای 1993 و 1994 گام دیگری در این زمینه بود كه پیشنهاد تاسیس دیوان كیفری بین‌المللی حركتی جدی را برانگیخت و سفری كه از ورسای 1919 آغاز شده بود در 1998 در رم به پایان رسید و اساسنامه دیوان در یك كنفرانس بزرگ و پرغوغا تنظیم شد.
درسال 1995 مجمع عمومی درقطعنامه 50/46 فوری كمیته مقدماتی تاسیس و آنرا مامور ساخت متنی منسجم و قابل قبول جامعه جهانی ازتمام كنوانسیون‌های موجود برای ارائه به كنفرانس دیپلماتیك رم، تهیه نماید. كمیته مقدماتی درطول بیش از دوسال 6 جلسه برگزار كرد و اصلاحاتی درپیش نویس ارائه كرد تا اینكه كنفرانس دیپلماتیك رم در 17 جولای 1998 تشكیل شد و اساسنامه با 120 رای مثبت و 70 رای منفی و 21 رای ممتنع و با مجموع 160 كشور به تصویب رسید. اساسنامه دیوان كه پیش نویس آن توسط كمیسیون حقوق بین‌الملل تدوین شده بود، در 128 ماده به تأیید حاضرین رسید.
دو نكته مهمی كه در اینجا قابل اشاره است این است كه نقش شورای امنیت سازمان ملل نسبت به پیش نویس ارائه شده كاهش یافت و دوم اینكه دولتهای زیادی به همین دلیل علاقه مند به پیوستن به دیوان شدند و از همین رو (كاهش نقش شورای امنیت) است كه دشمن اصلی این دیوان، ایالات متحده آمریكاست.. آمریكا، اسرائیل، چین و عراق از مخالفان تصویب اساسنامه بودند. ایران نیز رای ممتنع داد! البته ایران علیرغم امتناع اولیه عاقبت اساسنامه را در روز آخر امضا نمود بدین معنی كه قرار بود تا 31 دسامبر 98 اساسنامه برای امضا مفتوح باشد كه ایران همراه با آمریكا و اسرائیل آن را در روز آخر امضا كرد. البته آمریكا و اسرائیل، امضاهای خود را پس گرفتند اما ایران امضای خود را پس نگرفته است. در واقع آنچه باعث شد اسرائیل امضای خود را پس بگیرد، حركت منفعلانه و غیر قابل پیش بینی كشورهای عربی بود چرا كه آنها توانستند انتقال جمعیت به سرزمینهای اشغالی وتبعید مردم به خارج از این سرزمین‌ها را به عنوان جنایات جنگی در اساسنامه دیوان وارد نمایند. (ماده 8، بند ب شق 8 ) كه این امر خود سبب امتناع اسراییل از الحاق به اساسنامه شد. شایان توجه است كه امضای یك معاهده اماره‌ای بر قصد پیوستن به معاهده بوده است اما هنوز این امر بدلیل وجود نگرانیهایی مورد تصویب مجلس ایران قرار نگرفته است كه درقسمتهای آتی به تبیین چرایی آن میپردازیم.

■ گفتار سوم: علل و عوامل تشكیل دیوان كیفری بین‌المللی
اعتقاد به اینكه با تدوین قواعدی نوین، قواعد و مقررات موجود مورد احترام بیشتری قرار می‌گیرد، گرچه كمی ساده لوحانه است ولی گذشته از هر چیز، مانعی دراعتقاد بدان هم به نظر نمی‌رسد. این قواعد تمام دولتها ( ونه تنها دول متخاصم ) را مجبور می‌كند كه رأسا جرایم ارتكابی و مباشران آنها را مجازات كنند. طبق این برداشت، افكار عمومی، حكومتها را وادار كرده است كه اگر به دخالت نظامی نمی‌پردازند لااقل به تشكیل دادگاهی رضایت دهند. از عمده‌ترین دلایلی كه می‌تواند برای تاسیس این دیوان ذكر كرد عبارتند از:
اول آنكه درحال حاضر یك سیستم و مكانیسم دائمی برای مجازات اشخاصی كه حقوق بین‌المللی را نقض می‌كنند،‌وجود ندارد. در این چنین وضعیتی تنها مكانیسم مبارزه با چنین جرائمی مجازاتهای اقتصادی، تحریم كالاها و نهایتا استفاده از زور می‌باشد. اجرای چنین مجازاتهایی اگر چه تاحدی مطلوب به نظر می‌رسد. لیكن عواقب آن دامنگیر انسان‌های مظلوم و بی‌گناه نیز خواهد شد.
دوم آنكه تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی در راستای همكاری مشترك و تعاون بین‌الملل كشورها بوده و برای حفظ صلح و امنیت بشری ضروری و حیاتی می‌باشد. اما دراین موضوع حاكمیت كشورها برامور داخلی خود كه یكی از عمده‌ترین دلایل مخالفین تاسیس دیوان است. باید اذعان كرد كه امروزه دیگر مفهوم حاكمیت كه در قرن 19 مورد نظر بود در جامعه بین‌المللی پذیرفتنی نیست.
سوم آنكه تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی تنها راه برای تضمین اعمال یك صلاحیت كیفری بین‌المللی هدفدار و بی‌طرفانه می‌باشد. اگر چه دستیابی به این آرمان كار دشواری است. به علاوه آنكه تاسیس یك دادگاه كیفری بین‌المللی تنها راه برای جلوگیری از اعمال مجازات مختلف و تبعیض آمیز توسط كشورها می‌باشد.

فصل دوم: اركان، اساسنامه و تحلیل عملكرد دیوان
در این فصل مختصرا در خصوص ساختار و تشكیلات دیوان بحث خواهد شد، سپس اساسنامه دیوان از منظر حقوق جزای اختصاصی مورد بررسی قرار می‌گیرد و در پایان نیز عملكرد دیوان تاكنون مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت.

■ گفتار اول: تشكیلات دیوان
فصل چهارمِ اساسنامه دیوان شامل نوزده ماده می‌شود كه تشكیلات و اداره دیوان را متشكل از چهار ركن زیر می‌داند:
هیات رئیسه 2- بخش تجدید نظر 3- بخش مقدماتی 4- بخش دادسرا و دبیرخانه
قضات دیوان هجده نفرند كه توسط كشورهای عضو انتخاب می‌شوند (ماده 36) همه قضات به عنوان اعضای تمام وقت دیوان انتخاب خواهند شد. و به محض شروع ماموریتشان برای اجرای وظایف خود آماده خواهند بود. (ماده 35) اما براساس این اساسنامه، برخی قضات به غیر از رئیس و معاونان وی می‌توانند به طور نیمه وقت كاركنند كه آن بستگی به میزان و حجم كار دیوان دارد.
قضات دیوان كیفری بین‌المللی می‌بایست از میان افراد مجرب در دادرسی‌های كیفری و یا از متخصصین حقوق بین‌الملل كه واجد تجربه قضائی نیز باشند انتخاب گردند. همچنین قضات دیوان كیفری بین‌المللی میبایست شناخت عالی و تسلط عملی به یكی از زبان‌های كاری دیوان (انگلیسی یا فرانسه) داشته باشند.
در فوریه 2003 هفت قاضی زن و یازده قاضی مرد برای دیوان برگزیده شدند. انتخاب 3/1 قضات برای مدت 3 سال، 3/1 دیگر برای مدت 6 سال و ما بقی برای مدت9سال خواهدبود. تصدی منصب قضا در دیوان برای بار دوم توسط منتخبین دوره گذشته ممنوع است ولی قضاتی كه برای مدت 3 سال انتخاب شده‌اند با اتمام دوره ماموریت امكان انتخاب مجدد به عنوان قاضی برای بار دوم را دارند. شرایط عضویت این است كه قاضی باید تبعه یك كشور عضو باشد. اكنون سه قاضی آسیایی عضو دیوان هستند و تنها یك مسلمان از غرب افریقا در میان قضات هست. علت این كه نمایندگی كمتری به مسلمانان داده شده این است كه فقط 14 كشور، از میان كشورهای عضو سازمان كنفرانس اسلامی به همراه بوسنی و آفریقای مركزی، عضو دیوان شده اند كه در این میان اكثریت از آنِ كشورهای آفریقایی با 10 كشور است. در این میان، غیبت كشورهای اسلامی موثرتر در روابط بین‌الملل همچون ایران، عراق، عربستان، مصر، تركیه و مالزی به خوبی احساس می‌شود.
دادستان، در دیوان، عضوی مستقل است به این معنا كه هیئت رئیسه نمی‌تواند در امور مربوط به او دخالت كند. وظایف خاص و مهمی بر عهده او گذارده شده و مستقیما نیز توسط مجمع عمومی انتخاب می‌گردد. نكته جالب توجه دیگر در مورد دادستان، لزوم انتخاب او توسط اكثریت مطلق دولت‌های عضو است. منصب دادستان سمتی قدرتمند است كه می‌تواند راسا تحقیقات قضایی را آغاز كند. دوره تصدی وی نیز 9 سال است. دادستان می‌تواند چند معاون و مشاور داشته باشد. دادستان دیوان در عملكرد خود مستقل است و با رأی مخفی اكثریت مطلق مجمع دولت‌های عضو انتخاب خواهد شد. دادستان كل، آقای لوییس مورنو اوكامپو است كه طبق آنچه در ماده 45 اساسنامه مقرر شده است مقام خود را در 16 ژوئن 2003 رسما برعهده گرفته است. مجمع كشورهای عضو همچنین می‌تواند یك یا دو معاون دادستان از فهرست نامزدهایی كه توسط دادستان كل در پی انتشار درخواست‌ها یا معرفی نامه‌های نامزدهای این سمت، تهیه می‌شود، گزینش كند.
دادستان می‌تواند راسا و بر اساس اطلاعاتی كه در مورد جنایات مشمول صلاحیت دیوان به دست می‌آورد بررسی‌ها را آغاز نماید وی می‌تواند اطلاعات مورد نظر را از دولتها سازمان‌های بین‌المللی یا غیر دولتی و افراد معتبر كسب كند. اگر دادستان به این نتیجه رسید كه اطلاعات تهیه شده مبنای مستدلی برای پرداختن به تحقیق است باید درخواستی به انضمام دلایل و اسناد به بخش مقدماتی تسلیم نماید، در صورت قبولی تحقیقات رسما آغاز می‌شود. تا اول اكتبر سال 2005، هفت پرونده در دیوان گشوده شده است كه عبارتند از:
سه پرونده‌ای كه دادستان، تحقیقات آن را آغاز نموده است درباره «دارفور سودان»، «جمهوری اوگاندا» و «جمهوری دموكراتیك كنگو»، سه پرونده‌ای كه كشورهای عضو به دیوان ارجاع داده اند درباره «جمهوری افریقای مركزی»، «جمهوری دموكراتیك كنگو» و «جمهوری اوگاندا» و نیز پرونده ارجاعی سازمان ملل متحد درباره «دارفور سودان» با توجه به قطعنامه 1593 مورخ 30 مارس 2005. درحال حاضر، دیوان رسیدگی به پرونده‌های جمهوری دموكراتیك كنگو، جمهوری آفریقای مركز، شمال اوگاندا و دارفور در جنوب سودان را تحت رسیدگی دارد . البته میتوانست پرونده عراق هم در دیوان مطرح شود كه تحت فشار آمریكا یك دادگاه داخلی ویژه مامور رسیدگی به جنایات صدام شد.
در سپتامبر 2005، اولین كیفرخواست در مورد جنگ داخلی شمال اوگاندا مطرح شد و قرارهای بازداشت برای 5 عضو رهبر ارتش مقاومت لرد به رهبری جوزف كانی صادر شده است. شایان توجه است كه ارتباط متقابل صلح و عدالت و ترجیح زمانی یكی بر دیگری از مسائل در حال بحث در كشور اوگاندا و دیوان كیفری بین‌المللی برای رسیدگی به این پرونده بود. گرچه بسیاری معتقدند كه صلح و امنیت در دراز مدت به یكدیگر متصل بوده و اثر متقابل بر هم دارند و این 2 مفهوم باید به گونه‌ای دنبال شوند كه هیچ یك به نفع دیگری مورد اغماض قرار نگیرد؛ اما در عمل دادستان دیوان در شرایطی قرار گرفته بود كه باید یكی از 2 مفهوم را از نظر تقدم زمانی در اولویت قرار دهد. از طرف دیگر، با توجه به مفاد ماده 53 اساسنامه دیوان كیفری بین‌المللی، دادستان دیوان می‌توانست بر اساس تشخیص خود، تحقیق و تعقیب یك موضوع را در جهت منافع عدالت تا مدتی معلق نماید. از طرفی دیگر،عبارت منافع عدالت، هنوز یك مفهوم كلی بوده و حقوق‌دانان بین‌المللی دارای نظرات و تفاسیر یكسان و واحدی از آن نیستند. در همین رابطه نیز دفتر دادستان دیوان كیفری بین‌المللی با تشكیل گروهی از متخصصان حقوقی، مدتی است بحث و بررسی در خصوص مفهوم منافع عدالت را آغاز كرده است كه احتمال می‌رود در آینده‌ای نزدیك، تعریف روشن‌تر و ملموس‌تری از این مفهوم از نقطه نظر دیوان انتشار یابد. ولی در حال حاضر با توجه به نبود تعریف دقیق منافع عدالت مندرج در ماده 53 اساسنامه دیوان و اینكه دیوان كیفری بین‌المللی یك تاسیس حقوقی تازه تشكیل است و هیچ‌گونه رویه‌ای در این گونه موارد؛ یعنی تعلیق تدابیر تحقیقی یا تعقیبی ندارد، از این رو تصمیم دادستان در قضیه اوگاندا (صدور كیفر خواست) در واقع اولین تصمیم قضایی دیوان می‌باشد كه به منظور ایجاد توازن میان تحقق صلح و اجرای عدالت در جریان یك درگیری مسلحانه جاری منجر به ارتكاب گسترده جرایم بین‌المللی، اتخاذ می‌شود. زبان‌های رسمی دیوان همان زبان‌هایی است كه به‌عنوان زبان‌های رسمی سازمان ملل شناخته شده‌اند، اما زبان‌های كاری دیوان، زبان‌های انگلیسی و فرانسه هستند. مقر دیوان در لاهه مركز هلند خواهد بود. دیوان با دولت میزبان، موافقت‌نامه مربوط به مقر، كه به تصویب مجمع دولت‌های عضو این اساسنامه و سپس امضای رئیس دیوان از طرف مجمع می‌رسد منعقد خواهد كرد.

* دانشجوی دوره دکتری حقوق کیفری و جرم‌شناسی دانشگاه شهید بهشتی

پایان قسمت اول

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 11:01 منتشر شده است
برچسب ها : دیوان كیفری بین‌المللی ؛ پایان یلدای مصونیت جنایتكاران,

چکیده :
در خلیج فارس جزایر متعددی وجود دارد که حدود 130 جزیره را در برمیگیرد که در باره حاکمیت بر بعضی از این جزایر بین کشورهای کرانه اش اختلاف نظرهای وجود دارد . یکی از این جنجالی ترین مسائل و اختلافات مربوط به ادعاهای کشور امارات متحده عربی نسبت به سه جزیره ابوموسی – تنب بزرگ – تنب کوچک میباشد . روشن است این ادعای کشور مذکور علاوه بر اینکه دارای ابعاد سیاسی میباشد در ورای آن نیز ادعاهای حقوقی نیز نهفته است هرچند دارای قواعد و سست و بی بنیان حقوقی میباشد .
برای روشن نمودن این قضیه بررسی جوانب تاریخی و حقوقی مسئله در چارجوب قواعد و اصول حقوق بین الملل می تواند ابزاری مناسب برای دفاع از امنیت و حاکمیت ومنافع ملی ایرانیان باشد .با توجه به اصول 78؛121؛143؛152و 176 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران در رابطه با حفظ تمامیت ارضی کشور و با عنایت به اینکه امروزه کشور امارات دلایل تاریخی و ... را در بحث مالکیت جزایر مطرح میکند و نظر به اینکه کشور انگلستان به عنوان حامی اصلی این کشور دلیل بلاصاحب بودن جزایر را مطرح نموده بود و با عنایت به دلایل محکم ایران چه از حیث تاریخی و حقوقی و چه از منظر حقوق بین الملل مبنی بر حاکمیت برجزایر سه گانه و روند موجود بر این قضیه ( استمرار حاکمیت ) بررسی موضوع و حساسیت این مسئله بایستی در سرلوحه سیاست خارجی ایران قرار گیرد و هرگونه مسامحه در این خصوص گناه نابخشودنی محسوب شده و بحث جزایر از مباحث مهمی است که با حاکمیت و منافع و امنیت ملی ایرانیان گره خورده و این مسئله یکی از خطوط قرمز ملت ایران می باشد .

واژگان کلیدی : خلیج فارس ؛ جزایر سه گانه ؛ حقوق بین الملل ؛ جزیره ؛ تاریخ خلیج فارس ؛ ژئواستراتژیک ؛تمامیت ارضی و مرزی

***مقدمه :***:  پس از وقوع انقلاب اسلامی ایران توطئه استکبار جهانی وجوه مختلفی به خود گرفته که مرحله تجاوز نظامی و جنگ مذهبی و تفرقه افکنی – و مرحله برانگیختن انگیزه های قومی از جمله این سیاستها میباشد . مرحله آخر در منطقه خلیج فارس به شکل پان ایرانیسم و پان عربیسم صورت گرفت و طرح اشغال جزایر سه گانه ابوموسی و تنب بزرگ و کوچک توسط ایران در سال 1971 میلادی را میتوان یکی از آخرین توطئه استکبار علی الخصوص دولت انگلستان در این خصوص دانست .جزایر سه گانه ابوموسی – تنب بزرگ و تنب کوچک در دهانه خلیج فارس و تنگه هرمز قرار دارند و منشاء اختلاف بین دولت امارات با ایران میباشند . همانگونه که مشخص است ایران حاکمیت 50%یکی از مهمترین تنگه های بین المللی یعنی تنگه هرمز را داراست که قلب تپنده خلیج فارس میباشد . جزایر سه گانه جزء شش جزیره ای ایرانی محسوب میشوند که به جزایر قوسی مشهور میباشند . اهمیت این جزایر به خاطر موقعیت نظامی آنها میباشد که بعنوان سپر دفاعی تنگه هرمز قلمداد میگردند براستی مالکیت حقیقی این نقطه بحرانی و جزایر سه گانه محافظ تنگه از آن کدام کشور میباشد ؟چرا این مالکیت در دهه های اخیر مورد تشکیک و ادعای دیگران قرر گرفته است ؟ ادعاهای حقوقی کشور مذکور چیست ؟ پشت پرده این ادعاها چه دسیسه هائی پنهان است . ادعاهای همیشگی و مکرر امارات و پشتیبانی همه جانبه سران عرب از این ادعا زد و بندهای خاصی را در کنار مهمترین تنگه بین المللی ایجاد نموده است. زمزمه های ارجاع این ادعا به دیوان لاهه و پشتیبانی دول غرب و عرب همگی بر اهمیت این سئوال می افزاید .

بخش اول - تاریخچه خلیج فارس : ((خلیج فارس  (یا خلیج پارس ) در امتداد دریای عمان و در میان شبه جزیره عربستان و ایران قرار دارد . خلیج فارس بازمانده گودال بزرگی می باشد که در دوره های گذشته زمین شناسی فشار آتش فشانهای فلات ایران و پایداری فلات عربستان در برابر این واکنش سبب ایجاد و توسعه پهنا و ژرفای آن شده است )). "طبق مدارک بدست آمده بویژه کتیبه ای که در موقع حفر کانال سوئز از داریوش بدست آمده این خلیج بنام دریای پارس خوانده شده است (( تاریخ نویسان و محققان بسیاری از جمله هرودوت – بیرونی – مستوفی – ناصر خسرو و .... در آثار خود از آن بنام خلیج فارس یا دریای پارس یاد نموده اند .))" خلیج فارس از ابتدای هزاره هفتم قبل از میلاد مورد استفاده تجاری و نظامی ملل دنیای قدیم قرار گرفته است . و تمدنهای باستانی مثل بابل – بین النهرین – ایرانیها – یونانیها و اعراب از موقعیت ممتاز و برجسته آن استفاده نموده اند ((اما پیشینه تاریخی خلیج فارس که مهمترین آبراه جهان می باشد به حدود 5 هزار سال پیش از میلاد میرسد . در این دوران بنا بر مدارک باستان شناسان نخستین پیوند بین سرزمینهای گوناگون از طریق این آبراه برقرار شده است)) با توجه به پیشینه تاریخی و به جهت اختصار گویی تاریخچه خلیج فارس را از دوره صفویه بررسی میگردد. از اواخر دوره تیموری تا روی کار آمدن حکومت صفوی ایران گرفتار اختلافات درونی و کشمکش خاندان مدعی تاج و تخت چون قره قویونلو و آقا قویونلو و... شد در سده16 میلادی پرتغالی ها در منطقه خلیج فارس دارای توان خاصی بودند نخست هرمز را بخاطر موقعیت خاصی که داشت مرکز عملیات دریایی و بازرگانی قرار دادند و بازرگانی بصره – مسقط – بندرعباس – و ... را بدست گرفتند در سال 1587 م شاه عباس صفوی به پادشاهی رسید و ایران تاحدودی یکپارچگی خود را باز یافت و کشور دارای سازمان و تشکیلات تقریبا" منظم گردید و با کمک انگلیسی ها توانست دست پرتغالی ها را از خلیج فارس کوتاه کند." " با رانده شدن پرتغالی ها رخنه انگلیسی ها در این دریا زیاد شد .(( در دوره افشاریه و زندیه نادرشاه افشار در اوایل حکومت خود تمامی کرانه ها و جزیره ها از جمله مجمع الجزایر بحرین را گشود و در صدد برآمد در خلیج فارس نیروی دریایی مستقر ایجاد نماید . از اینرو برای تحقق بخشیدن به این موضوع چندین فروند کشتی از انگلیس و هلند خرید و فرمان داد که از جنگل های مازندران برای ساختن کشتی چوب و تخته به کرانه خلیج فارس بیاورند و کشتی بسازند .)) "((در روزگار قاجاریه فتعلی شاه هم جزایر پارس از جمله کیش – بحرین – ابوموسی – تنب بزرگ و کوچک جزء ایالات فارس محسوب شدند)). .

بخش دوم : موقعیت و اهمیت استراتژیکی و ژئوپولییتیکی خلیج فارس و ایران ((ژئو استراتژی علم جدیدی می باشد که توسط نظامیان بعد از جنگ دوم جهانی مطرح گردید و این گونه تعریف گردیده که " علم کشف روابط بین عوامل جغرافیایی و استراتژی به ویژه استراتژی نظامی است در ژئواستراتژی عوامل جغرافیایی طبیعی و انسانی و رابطه آنها با استراتژی مطالعه میشود به عبارتی ژئواستراتژی علم مطالعه زیر بناهای جغرافیایی و شکل گیری و اجرای استراتژی است )) جایگاه استراتژیکی خلیج فارس جنبه های گوناگون دارد . ((بی گمان حساسیت این منطقه برای غرب بویژه پس از پیروزی انقلاب اسلامی ایران سبب تلاش همه جانبه برای حضور مستقیم کشورهای بزرگ شده است بنحویکه وجود نظام جمهوری اسلامی ایران بصورت کینه ای برای ابرقدرتهای ظالم بوده است این پدیده به نظر میرسد ناشی از سقوط ژاندارم منطقه و نبود کشور جانشین بوده است.)) علاوه برآن نفوذ فرهنگی ایران در این منطقه و بیداری کشورهای اسلامی توسط ایران بر این مسئله دامن زده است .(( ایران بر تعدادی از جزایر برخوردار و غنی در این منطقه حاکمیت دارد از میان این جزایر شش جزیره که زنجیره قومی دفاعی ایران را تشکیل می دهند از اهمیت فوق العاده ای برخوردار میباشند که عبارتند از : هرمز ؛ لارک ؛ قشم ؛ هنگام ؛ تنب بزرگ ؛ ابوموسی که در فاصله به نسبت کوتاهی از یکدیگر قرار دارند.)) یکی از دلایل اهمیت استراتژیکی خلیج فارس تنگه هرمز میباشد که گذرگاهی هلالی شکل میباشد و خلیج فارس را به دریای عمان وصل میکند . نقطه شروع این تنگه شامل خط فرضی مابین جزیره هنگام در سمت ایران و راس شیخ مسعود اعراب در غرب راس مسندام است و نقطه پایانی آن در دریای عمان به خط فرضی مابین دماغه کوه در ساحل و راس الدبه در ساحل عمان به عرض 96 کیلومتر ( 5/52 مایل دریایی ) منتهی میشود علاوه بر آن تنگه هرمز یکی از یازده تنگه مشهور جهان میباشد که برای ابرقدرتها دارای اهمیت فوق العاده اقتصادی و استراتژیکی بسیار دارد این تنگه مثل تنگه های فلوریدا – جبل الطارق – بسفر و داردانل و.... از گذرگاههای معتبر آبی جهان به شمار میرود . علاوه بر موارد فوق آنچه به نظر میرسد بر اهمیت تنگه افزوده و باعث مناقشه جزایرسه گانه گردیده حضور مقتدرانه نظامی و استیلای بی چون و چرای جمهوری اسلامی ایران بر تنگه است که راه نفوذ غرب را بسته است . تصاویر ماهواره ای از تنگه هرمز" تعاریف عملی : ((منظور از اختلاف مرزی" عدم توافق در مورد محل دقیق مرز و هدف از اختلافات ارضی اختلاف بر سر قلمرو می باشد ".))

اهمیت و جایگاه موضوع : موضوع حاکمیت ایران بر جزایر سه گانه و نیز طرح ادعاهای ارضی مکرر امارات نسبت به این جزایر از مسائل و مباحث اساسی مربوط به نظام جمهوری اسلامی ایران و محافل سیاسی منطقه و جهان میباشد از آنجا که حفظ تمامیت ارضی کشور ایران در اصول 78 و 121و 143و152و176قانون اساسی آمده است و آگاهی از مسائل مربوط به این قضیه لازم و ضروری است و با عنایت به اینکه مطالب غیر واقعی در کنار و پیرامون موضوع منتشر میگردد اهمیت تبیین حاکمیت ایران بر جزایر سه گانه و نیز بررسی ادله و ادعاهای حقوقی طرفین ( ایران / انگلیس و امارات ) پیش از گذشته آشکار میگردد .

تصاویری از جزایر سه گانه و حضور مقتدرانه نظامی ایران در تنگه هرمز و جزایر سه گانه

روش تحقیق : روش این تحقیق بر منوال بررسی تاریخی وحقوقی و تحلیلی می باشد . از این نظر تاریخی است که تاریخ اختلافات طرفین را مورد نقد و بررسی قرار می دهد و حقوقی است به این جهت که دلایل ایران مبنی بر مالکیت بر جزایر را با ادله حقوقی پاسخ می دهد و تحلیلی و تفسیری می باشد چرا که ادعاهای هر سه طرف را مورد بررسی و مقایسه قرار می دهد . مطالب این تحقیق بر اساس منابع اولیه و ثانویه جمه آوری شده است . منابع اولیه اسناد منتشر شده وزارتین خارجه ایران و انگلیس و نقشه های رسمی و غیر رسمی و منابع ثانوی هم کتب و مقالات و سایتهای اینترنتی قابل دسترس می باشد.

محدودیتهای تحقیق : از نظر زمانی مطالعه و بررسی از سال 1971 لغایت 2010 صورت گرفته و کتب منتشره در این خصوص در 5 سال اخیر محدود بوده است و علاوه بر آن فقط کشور امارات ادعا نموده و تاکنون موضوع در هیچ دادگاهی مورد بررسی قرار نگرفته است و این کار تحقیق را از جهت رسیدن به مواضع اصولی و استدلالهای طرفین با مشکل روبرو نموده است .

***بررسی موضوع جزایر سه گانه*** بدنبال تصمیم سال 1968 انگلستان مبنی بر خروج از شرق کانال سوئز تا سال 1971 م که حاکی از پایان استعمار در منطقه خلیج فارس بود با اجبار مسائل جدیدی مطرح میشد که میبایستی دولت مذکور تا قبل از سال 1971 م بنحوی حل و فصل میکرد یکی از این موضوعات مهم ترتیبات امنیتی جدید در خلیج فارس و برخورد معقولانه در رابطه با فعل و انفعالات سیاسی ناشی از پایان استعمار بود که تاحدودی با مسئله اول ارتباط نزدیک پیدا میکرد . ((درمورد مسئله اول توافق حاصله بین دولتها و قدرتهای ذی نفوذ در منطقه بر این قرار گرفت که امنیت خلیج فارس بایستی ابتدا توسط خود کشورهای منطقه علی الخصوص ایران ( بعنوان ژاندارم منطقه ) تامین گردد منتها با تضمین اتکایی آمریکا در چارچوب یک نظام بازدارنده محدود صورت گیرد پایه دیگر کار و نقش آفرین در کنار ایران کشور عربستان بود تا در عین سیستم عربی مورد نظر هم عملی گردد . اما قبل از انجام این هدف و ایده سیاسی لازم دیده شد که اختلافات ارضی و مرزی دیرینه بین دول اصلی حافظ سیستم بویژه ایران و انگلستان به عنوان حامی اصلی شیوخ طرف قضیه پیش از 1971 م حل و فصل گردد حل این مسئله از جهاتی حائز اهمیت بود : اول بخاطر رفع نگرانی شیوخ منطقه که بشدت خواستار ادامه همکاری انگلستان بودند و حتی متمایل بودند بخشی از نیازهای مالی این دولت را در این رابطه تامین نمایند و دوم احراز مسئولیت سنگین حفظ امنیت منطقه ایجاب میکرد که به منظور ایجاد جو تفاهم و همکاری نه تنها از شیوخ مورد بحث دلجوئی بشود بلکه گذشتهائی هم به نفع آنها صورت گیرد به همین جهت با اینکه مقتضای منطقی ختم استعمار بازگشت به وضع قبل از استعمار ( statusqueante) یعنی اعاده کامل حاکمیت کشور مادر به سرزمینهاو جزایر غصب شده بود.)) معذالک با توجه به نکات فوق ایران اختلافات دیرینه خود را با بریتانیا به عنوان حامی شیوخ مورد بحث بر سر جزایر ابوموسی – بحرین – جزایر تنبان به صورت یک کاسه و مسالمت آمیز طی بیانیه و یاداشت تفاهم 1971 حل و فصل نمود .

***تفاهم نامه 1971میلادی :***  این تفاهم نامه از سوی انگلیس و به پیشنهاد این کشور بسته شد این تفاهم نامه بر اساس الگوئی که در اختلافات ارضی دیگر مناطق تحت سیطره انگلیس از سوی این کشور پیشنهاد میشد تنظیم شده است در مورد مشابه اختلافات ارضی عربستان و کویت در خصوص منطقه بی طرف- نیز مشابه همین تفاهم نامه 1971 ایران و شیخ شارجه امضاء شده است ((در تفاهم نامه 1971 ایران و امارات آمده است "که ایران از ادعای مالکیت بر جزیره ابوموسی چشم پوشی نمی کند و همچنین ادعای طرف مقابل را به رسمیت نمی شناسد ولی موافقت میکند که در منطقه جنوب ابوموسی شیخ شارجه پاسگاه پلیس دایر کند و نیز صلاحیت کامل اداره جنوب ابوموسی را داشته باشد و همچنین در قسمت شمال جزیره ابوموسی نیز ایران صلاحیت کامل اداره منطقه را دارد.")) با توجه به اینکه در ابوموسی سکنه بسیار محدودی جای داده شده بود مزایا و امتیازهای در زمینه های اقتصادی و تا حد کمتری اداری به نفع شیخ شارجه پیش بینی گردیده بود اما در مورد تنبان که کوچک آن خالی از سکنه و بزرگ آن تنها به صورت سمبلیک یک پاسگاه پلیس مستقر بود روند معمول ختم استعمار به سرزمین مادری بنحوی عملی گردید . نکته حائز اهمیتی که در تفاهم نامه 1971 م مطرح است و بنظر میرسد کمتر به آن پرداخته شده است این است که امنیت کامل ابوموسی در اختیار ایران است و این نکته بسیار ظریفی است همچنین در این تفاهم نامه برای استفاده از منابع زیر سطحی انرژی در فلات قاره تصریح شده است که دو طرف بصورت مشترک میتوانند از این منابع بهره برداری کنند همچنین در مورد ماهیگیری در این منطقه هم ذکر شده است که دو طرف میتوانند در حدود 12 مایلی آبهای سرزمینی به ماهیگیری بپردازند . در بخش دیگری از این تفاهم نامه آمده است که شیخ شارجه از حاکمیت خودش در جزیره ابوموسی چشم پوشی نمی کند منتها حق برقراری امنیت با ایران است ادعای امارات این است که این جزایر اشغال شده اند اما شیخ نشین شارجه چنین ادعایی ندارد و این ادعا از سوی امارات مطرح میشود . باید خاطر نشان نمود آنچه از فحوا و مفاد تفاهم نامه 1971 م استنباط میگردد این میباشد که تفاهم نامه مذکور تنها در خصوص جزیره ابوموسی می باشد و به نحوه مالکیت و اداره آن می پردازد . ادعای اماراتی ها دال بر مالکیت بر جزیره ابوموسی و حتی جزایر تنبان به این بهانه مطرح می شود که در آن مقطع کشور امارات تازه تاسیس بود و از آنجا که نیاز به رسمیت شناختن ایران داشت ناچار و به اجبار تن به این تفاهم نامه داده است یعنی آنها ادعا میکنند که امضای این تفاهم نامه در شرایط اضطراری و تحمیلی از سوی انگلیس و ایران صورت گرفته است بنابراین مدعی هستند که این جزایر به صورت غیر قانونی اشغال شده است . "((بعد از بررسی اعتراضات کشورهای عربی نسبت به اقدامات ایران در جزایر سه گانه در شورای امنیت سازمان ملل متحد و سکوت شورای مذکور( حدود سال 1351) موضوع این اختلافات ارضی به مدت 21 سال به فراموشی سپرده شد در 31 مرداد 1371 ماجرای کشتی خاطر باعث طرح ادعاهای ارضی امارات نسبت به جزیره ابوموسی گردید ". وقوع این حادثه در امارات با نمایش تبلیغاتی بسیار گسترده و احتمالا"از پیش طراحی شده ای مواجه شد در ابتدا ادعای حاکمیت امارات فقط در رابطه با جزیره ابوموسی بود ولی 17 روز بعد از طرح ادعای امارات نسبت به جزیره ابوموسی و با شروع بکار اجلاس وزرای خارجه شورای همکاری خلیج فارس در ریاض امارات ادعای ارضی خودرا علاوه بر ابوموسی بر جزایر تنب بزرگ و کوچک تسری بخشید .)) اینک به منظور تحلیل قضایا ادعای سه کشور مرتبط با این موضوع ( انگلستان – امارات – ایران )را مورد بررسی و مداقه دقیق حقوقی و تاریخی قرار میگیرد :
الف : دیدگاه انگلستان : در آغاز قرن بیستم دولت انگلستان با دو چالش اساسی در منطقه خلیج فارس مواجه بود : یکی قدرت نوخاسته آلمان بود که قدرت دریایی در حد انگلستان داشت و امتیاز راه آهن برلین – بغداد – خلیج فارس را نیز دراختیار گرفته بودندو دیگری روسیه تزاری . ((برای جلوگیری از مخدوش شدن سلطه بلامنازع انگلستان بر خلیج فارس این کشور در آواخر قرن 19 م قراردادهای تحت الحمایگی با شیوخ عرب به امضا در می آورد و طی آن شیوخ عرب متعهد میشوند که هیچ گونه رابطه سیاسی بدون هماهنگی با دولت انگلستان با کشورهای دیگر برقرارنکنند و تحت هیچ شرایطی پایگاهی را چه به عنوان اجاره و چه به عنوان فروش در اختیار سایر دول قرار ندهد)) .در این زمان ایران کشور مستقلی بود و در روزنامه های اروپایی مطالبی منتشر می شد مبنی بر اینکه دولت آلمان قصد دارد یک پایگاه سوخت در ایران احداث کند یا اینکه کارشناسان روسی در منطقه خلیج فارس به جمع آوری اطلاعات مشغول شده اندبه همین دلیل ودر سال 1895دولت انگلیس پیشنهاد تقسیم ایران به دو منطقه تحت نفوذ را تقدیم دولت روسیه می کند تا انحصار ایجاد پایگاه و انجام تجارت در جنوب ایران دراختیار انگلستان قرار گیرد .روسیه این پیشنهاد را نمی پذیرد چراکه اولا" در منطقه شمال ایران و دریای خزر راههای ارتباطی وجود نداشت و تجارت این منطقه از طریق بادکوبه و روسیه انجام شده است و ثانیا" دولت روسیه نیز در منطقه خلیج فارس دستش باز بود پس از رد این پیشنهاد ازجانب روسها وزیر خارجه وقت انگلیس اطلاعیه هائی صادر می کند که ما به هیچ کشوری اجازه ورود و دخالت در خلیج فارس را نخواهیم داد و در این را تا پای جنگ نیز ایستاده ایم . پس از آن با کارگزار سیاسی خود در ایران دستور می دهد که در جزایر به دنبال شیوخی بگردند که بتوانند به نام آنها نسبت به مالکیت جزایر ادعا کنند کارگزار سیاسی در آن زمان " ویلیام کاکز " بود که پاسخ می دهد(( با " شیخ حسن " از شیوخ ساکن در جزیره قشم ملاقات داشته و درصدد انعقاد قرارداد با وی هست))16 اما یک ماه بعد والی فارس کارگزار را برکنار و این طرح شکست می خورد . پس از شکست این طرح دولت انگلیس توجه خود را متوجه دو جزیره تنب بزرگ و کوچک می کند چرا که جزایر سه گانه در تنگه هرمز ( قشم و دوتنب ) اهمیت استراتژیک خاصی داشتند . یعنی برنامه ریزی اولیه انگلیس بر ادعای مالکیت اعراب در جزیره قشم متمرکز شده بود اما همانگونه که بیان شد شرایط مهیا نشد . مقارن این اتفاقات سه رویداد سبب شد که دولت انگلستان به تعجیل افتاده ((یکی اینکه تجار ایرانی تقاضا می کنند که دپوی کالاها از بندر لنگه به ابوموسی تغییر پیدا کند و نکته دوم اینکه مستر نوز و مستشار بلژیکی گمرک ایران تصمیم می گیرند که در بنادر و جزایری که از لحاظ تجاری یا مردمی قابل استفاده است . مامورین گمرکی بگذارند و براساس این تصمیم در تنب بزرگ پرچم ایران را نصب و دفتر گمرکی احداث مینمایند و نکته سوم همان شایعه رو به گسترش حضور روسها در منطقه بود)) . پس از نصب پرچم و احداث دفتر گمرکی از جانب ایران ؛ دولت انگلیس مدعی میشود که این جزایر متعلق به شیخ شارجه است که البته دولت ایران نمی پذیرد و متعاقبا" اعلام مینماید که این جزایر همیشه ایرانی بوده و هست . این دوره همزمان با انقلاب مشروطیت و 1905 م بوده و طی مذاکراتی که مشیر الدوله – وزیر خارجه ایران – " هاردینگ " – وزیر مختار انگلیس انجام می دهد .با فشار انگلیسی ها ایران می پذیرد که مامورین گمرکی خود را از جزایر خارج تا پس ازآن اختلافات از طریق مذاکره پیگیری شود اما به محض خروح مامورین ایرانی یک ناو انگلیسی وارد جزیره ابوموسی شده و پرچم شیخ شارجه را نصب می کند . در پاسخ اعتراض ایران کشور مذکور طی نامه های متعدد می نویسد :(( از آنجا که تاکنون جزیره تنب بزرگ و ابوموسی توسط هیچ کشوری اشغال و تصرف نشده و شیخ شارجه اولین کسی است که پرچم خود را در آنجا نصب کرده بنابراین جزایر متعلق به شیخ شارجه است .)) ((از دیدگاه انگلیسی ها وضعیت حقوقی جزایر مصداق سرزمینهای بلا صاحب است آنها در پاسخ به اعتراض ایران در رابطه با اشغال جزایر در سال 1904اظهار نظر عجیبی داشته اند که مورد بررسی قرار میدهیم : 1- ایران از حاکمیت خود بر جزایر چشم پوشی نموده است . 2-نامه های بین ایران و شیوخ و حکام شارجه مبنا میباشد. 3-حاکمیت ایران مشمول مرور زمان گردیده است ".)) ((اسناد موجود در وزارت خارجه انگلیس در خصوص جزایر هشت جلد کتاب با حجم 5000 صفحه و نیز نامه بکت –مشاور وزارت خارجه انگلیس – حاکی از اینست که انگلیس قبلا" به حاکمیت ایران بر این جزایر بصورت دو فاکتو اعتراف نموده است .)) همچنین براساس اسناد تاریخی 63 ساله انگلیس حاکمیت خود را براین جزایر را پذیرفته و حتی ایران بمدت 16 سال توسط حاکم بوشهر اعمال حاکمیت نموده است .
ایران در سخت ترین شرایط تاریخی خود یعنی زمان مشروطه در سال 1906و متعاقب آن که ایران در آستانه جنگ داخلی قرار گرفت دست از اعتراض خود برنداشت و به ادعای خود اماراتی ها جزایر مذکور بلاصاحب نبوده اند . در جواب به این استدلال و دیدگاه انگلیسی که معتقد بر چشم پوشی ایران از حاکمیت بوده باید خاطرنشان ساخت" که برای اینکه اعراض صورت پذیرد(( وجود دوعنصر 1- عنصر مادی ( عمل دولت ) 2- عنصر معنوی ( اراده دولت ) باید وجود داشته باشد .")) اما ضعف یا قصور یک دولت در اعمال حاکمیت خود هیچگاه مصداق بر عدم حاکمیت نبوده است .نامه نگاری های فراوان حکایت از آن دارد که هیچ گونه اراده ای از جانب دولت ایران در خصوص اعراض وجود نداشته است در نتیجه چنین استدلالی نمی تواند مورد قبول قرار گیرد. انگلیسی ها برای به کرسی نشاندن حرف خود از وضعیت دوگانه حاکمیت خاندان قاسمی بندر لنگه بهره برده اند در حالیکه ایران حدود یک قرن تمام حاکمیت خود را از طریق خاندان مذکور اعمال میکرده است و حتی به اذعان تاریخ انگلیس خودشان تا قبل از تغییر موضع آنها چنین اعلام نموده اند که اولا" قاسمی ها ی لنگه اتباع ایرانند و ثانیا " جزایر بخشی از تمامیت ارضی ایران می باشند و ثالثا" مالیات و خراج خود را به دولت ایران پرداخته اند اما بعدا" در یک اقدام دیپلماتیک مدعی شدند که خاندان قاسمی بندر لنگه را به نمایندگی از سوی ایران و جزایر سه گانه را به نمایندگی از سوی شیخ شارجه اداره میکردند .!!! ((امادر مورد نامه های ردو بدل شده میان دو طرف یکی از این نامه ها در مورد ورود احشام قبیله بوسمیت به جزیره تنب بزرگ برای چرا بود که با نامه اعتراضیه حاکم لنگه مواجهه شد و شیخ مقابل ( شارجه ) در جواب اعتراض ایران نامه نوشت که دیگر احشام را به جزیره مذکور نخواهد فرستاد و تعلق این جزیره را به خاندان قاسمی که از طرف ایران منصوب شده به رسمیت می شناسد . البته جالب توجه است در اقدام مشابهی که بین شارجه و دوبی بروز کرد اهالی دوبی احشام خود رابرای چرا به تنب بزرگ میفرستادند که این اقدام با اعتراض شارجه مواجه شد اما مقامات دوبی بیان نمودند که این سرزمین متعلق به هیچ کس نسیت بلکه جزیی از آبهای آزاد است . در نامه دیگری در مورخ 10 فوریه 1873 نماینده سیاسی بریتانیا درلنگه خطاب به شیخ راس الخیمه اعلام میدارد جزیره تنب بزرگ میتواند مورد استفاده آل بوسمیت قرار گیرد و حق اعتراض در اینمورد وجود ندارد. )) حال اگر تسلط خاندان قاسمی بندر لنگه بر این جزایر را مورد استدلال قرار دهیم باید گفته شود در واقع قاسمی ها که بعد از مرگ کریم خان به این جزایر حمله کردند تابعیت ایرانی را پذیرفتند و این جزایر را از ایران اجاره کردند و یا به نمایندگی از ایران اداره میکردند . امادر مورد دیدگاه آخر انگلیسی ها که مدعی مرور زمان می باشند باید گفت ((مسئله مرور زمان در کسب سرزمین دو دکترین در مورد مرور زمان وجود دارد یکی اینکه به اعتقاد اکثر حقوقدانان انگلیسی معتقدند مرور زمان ایجاد مالکیت نمیکند دیگر اینکه به اعتقاد حقوقدانان فرانسوی مثل شارل روسو معتقد است به دوشکل میتوان از مرور زمان تبعیت کرد :1- دولتی که سرزمینی را از دست میدهد و اعتراض نمی کند 2- دولتی که سرزمینی را از دست میدهد اما اعتراض میکند در اینجا تصرف سرزمین زمانی میتواند تحقق یابد که این تصرف دارای سه خصوصیت عمده باشد : الف : موثر باشد ب: مستمر باشد ج : مسالمت آمیز باشد )) درحالیکه در هیج کدام از موارد فوق خصوصا" بند 2و 3 در مورد اشغال جزایر ایرانی توسط انگلیس وجود نداشته برای اینکه استمرار حاکمیت کشور مذکور حتی در دوران اشغال نیز وجود نداشت در سال 1904ایران برای مدتی تصدی پست گمرکی جزایر را به عهده گرفت و در طی این مدت هم پرچم کشور انگلیس را هم پایین کشید . تصرف سرزمین باید بصورت مسالمت آمیز باشد اسناد معتبر حاکی از این است که انگلیس همواره ایران را به گونه ای تهدید نطامی کرده است و این نوع تصرف یعنی تصرف عدوانی که در اکثر موارد ایران اعتراض نموده است .
***ب: ادعاهای کشور امارات متحده عربی : *** اماراتی ها مدعی هستند که" ((: 1- این جزایر همواره متعلق به اعراب بوده اند و برای اثبات آن بحضور و تسلط خاندان قاسمی استناد می جویند !!! 2- پیشنهاد ایران برای اجاره یا خرید این جزایر از انگلستان 3- پذیرش حاکمیت امارات بر این جزایر توسط کشور دوچهره انگلیس ". )) -این ادعا نظریه ای بنام تاریخ اختلاف را مطرح میکند براساس این نظریه وضعیت سرزمین هنگام بروز اختلاف ملاک قرارداده میشود لذا باید این مسئله مورد توجه قرار گیرد که اختلاف در چه تاریخی بروز کرده است : ((از لحاظ تاریخی این منطقه را به 4 دوره میتوان تقسیم کرد:
1-از امپراتوری پارس در بیش از 2500 سال پیش تا ورود پرتغالی ها در سده 16: این جزایر دارای حاکمیت بلامنازع ایران بوده است.
2-از سال 1507 تاظهور خاندان قاسمی در لنگه : پرتغالی ها بیش از یک قرن در این منطقه حضور داشتند انگلیس ها برای کنترل منطقه و به بهانه سرکوب قاسمی ها در این منطقه استقرار یافتند این دوران با تضعیف پادشاهی صفویه همراه بود که باعث اشغال این منطقه توسط عربهای جنوب می شود . با ظهور نادرشاه اعراب از این منطقه رانده میشوند اما بعد از مرگ نادر در سال 1745 اعراب مجددا" جزایر را اشغال نمودند اما کریم خان مجدد آنها را بیرون انداخت بعد از مرگ کریم خان اعراب جسته و گریخته حملاتی نمودند اما سرانجام مجبور به فرمانبرداری از ایران شدند و خراج گذار دولت ایران شدند .
3- استقرار قاسمی ها در راس الخیمه-شارجه و عجمان در قرن 18 : قاسمی ها عمدتا" از راه دزدی امرار معاش مینمودند آنها موفق به بیرون انداختن پرتغالی ها شدند که انگلیس این امر را بهانه قرار داد تادر این منطقه برای سرکوب دزدان دریایی مستقرشود و به سرکوب قاسمی ها بپردازد طی موافقتنامه هایی که در سال 1835-1853-1892منعقد گردید و انگلیسی ها موفق شدند نوعی صلح بریتانیایی را در منطقه حاکم کنند و یک نظام تحت الحمایگی را در منطقه بوجود آورد . قاسمی ها که تابعیت ایرانی کسب کرده بودند قراردادی برای اجاره این جزایر از ایران منعقد کردند و بمدت یک قرن به ایران مالیات پرداختند در این دوران شخصی بنام شیخ خلیفه بن سعید در پی هماهنگی و تبانی با انگلیسی ها علیه دولت مرکزی ایران شورشهایی بر پا کرد این امر باعث شد تا ایران تصمیم به خلع ید قاسمی ها از منطقه بگیرد و اداره آن را به یکی از فرماندهای ایرانی بدهد تا اینکه انگلیسی ها به اشغال این مناطق اقدام کردند .
4- خلع یدقاسمی ها ازحکومت لنگه تا سال 1971 یعنی زمان خروج کامل انگلیس از منطقه شرق کانال سوئز)) انگلیسی ها ابتدا در سال 1890این منطقه را اشغال نمودند اما ایران مجدد پرچم خود را برافراشت نهایت با انعقاد یک معاهده جامع بین ایران و انگلیس مسائل فی مابین از جمله مسائل مربوط به بحرین و جزایر دیگر حل و فصل گردید و تفاهم نامه 1971 بین دو کشور امضا شد ولی در مورد تنبان نتیجه ای حاصل نشد ولی ایران در جزیره ابوموسی مستقر شدو عملکرد دولت ایران نیز در این دوران قابل توجه بوده است از جمله وجود اماکن دولتی و مدارس و صدور شناسنامه و .. و امارات با وجود ادعا هیچ گونه عملکردی در این اثنی نداشته است لذا این ادعای امارات نمیتواند مورد قبول قرار گیرد به عبارتی در اینجا دو موضوع را باید مورد توجه قرار داد : 1- تاریخ وقوع اختلاف که در آن لحظه باید وضعیت را ثابت نگه داشت. 2-وجود این الزام که امارات همراه با طرح عنوان تاریخی باید ثابت کند چه عملکردهایی در این جزایر را داشته باشد . موضوع دیگری که امارات به عنوان دلیل حقوقی مطرح می کند عبارت از پیشنهاد ایران برای خرید یا اجاره جزایر تنب کوچک و بزرگ می باشد .اما امارات مدعی است که ایران در سال 1929 پیشنهاد خرید یا اجاره این جزایر را به انگلیس ارائه کرده است و این امر ثابت می کند که این جزایر متعلق به امارات می باشد . در آن زمان اختلاف شدیدی بین دو کشور ایران و انگلیس وجود داشت به گونه ای که انگلیس تهدید کرده بود که اگر ایران بخواهد ادعایی بر این جزایر مطرح کند انگلیسی ها جزیره سیری را به حاکم مسقط واگذار خواهند کرد . در آن دوره تیمور تاش – وزیر دربار رضا شاه برای آزمایش موضوع انگلستان اعلام داشت ایران آماده است برای مدت 50 سال این جزایر را از انگلیس اجاره کند این پیشنهاد فقط شامل تنبان بود و بحث ابوموسی اصولا" در آن مطرح نبود این پیشنهاد توسط کشور مذکور و شیخ راس الخیمه پذیرفته شد اما به جایی نرسید چرا که شیخ ادعاهای عجیبی مطرح میکرد ازجمله اینکه پرچم راس الخیمه بایستی بر فراز تنبان بر افراشته باشد و ایران اجاره بها 50 سال را بصورت یکجا پرداخت نماید و جالب تر اینکه نماینده ایران از نظر حقوقی نمیتواند و حق ندارد در مورد مالکیت این سرزمینها به بحث بپردازد . همانطور که میدانیم طبق قانون اساسی مشروطه و قانون اساسی فعلی در اصل 78 تغییرات سرزمینی در صلاحیت مجلس شورای اسلامی میباشد . و از منظر حقوق بین الملل نیز وقتی فردی خارج از حدود اختیارات خود سخن گوید هیچ آثار حقوقی بر سخنانش مترتب نیست و این با اظهارات مقامات رسمی متفاوت است . ((ادعای دیگری که اماراتی ها مطرح میکنند عدم اعتبار یاداشت تفاهم 1971 است آنها به ادله ای چند مدعی هستند که تفاهم نامه فوق اعتبار ندارد : 1- اینکه شیخ شارجه صلاحیت انعقاد چنین سندی را با ایران نداشته است 2- یاداشت تفاهم فوق تحت فشار نظامی ایران منعقد شده و فاقد اعتبار است 3- رویه ایران نشان داده است که این یاداشت تفاهم نقض گردیده بنابراین تعهدی برای طرف دیگر نمی ماند .)) در این خصوص میتوان پرسشهای زیر را مطرح کرد : الف : آیا شارجه هنگام امضای یاداشت تفاهم در مورد ابوموسی به عنوان یک دولت موجودیت داشته یا خیر ؟ ب : آیا این یاداشت تفاهم میتواند به عنوان یک سند حقوقی بین المللی در نظر گرفته شود که توسط یک شیخ با ایران منعقد شده یا خیر ؟
در جواب باید گفت که کشور انگلیس در کلیه موافقت نامه ها که در جنوب با شیوخ سواحل متصالحه امضا کرده اند ( موافقت نامه های 1820-1835-1862-1892 ) همواره اعلام داشته اند که اینها در حکم معاهدات بین المللی هستند و نظام تحت الحمایگی نیز بر این موضوع صحه میگذارد . بنابراین شیخ شارجه صلاحیت انعقاد توافقنامه 1971 را داشته است. در سال 1892 که معاهده تحت الحمایگی منعقد شد این شیوخ متعهد شدند تا روابط خارجیشان را با سایر دول از طریق انگلیس تنظیم کنند و به هیچ وجه حق نداشته اند با دولت دیگر به توافقی دست یابند که مورد رضایت انگلیس نباشد . حال این سئوال پیش می آید آیا در انعقاد تفاهم نامه 1971 انگلیسیها رضایت داشتند ؟ پاسخ این است که آنها کاملا" در جریان بودند و توصیه به امضای این یاداشت تفاهم نمودند حتی ایران را تهدید نمودند که بایستی آن را امضا کند . پیش از این قضیه شیوخ منطقه معاهداتی را با ایران منعقد کرده بودند بارزترین آن معاهده 1969 بود که دوسال قبل از معاهده 1971 بسته شد وبموجب آن حدود فلات قاره بین ایران و قطر مشخص شد در حالیکه کشور مذکور در آن زمان نیز تحت الحمایگی انگلیسی ها بود . ((در خصوص اینکه آیا تفاهم نامه مذکور در زمره معاهده بین المللی است باید گفت آنچه مهم است نام سند نیست بلکه محتوای سند است رویه قضایی بین المللی صراحتا" به این اشاره دارد و نکته دیگر اینکه امارات به کرار از ایران خواسته که تفاهم نامه را امضا کند .)) اما در آن قسمت از ادعای اماراتی ها که مدعی هستند تفاهم نامه از سوی دولت ایران نقض شده و در نتیجه امارات نیز مکلف نیست که تعهد خود را حفظ کند .

پایان بخش نخست

حسین قمری (دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق عمومی )

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 11:00 منتشر شده است
برچسب ها : ادعاهای کشور امارات متحده عربی نسبت به سه جزیره ابوموسی – تنب بزرگ – تنب کوچک,ادعاهای کشور امارات متحده عربی نسبت به سه جزیره,ابوموسی,تنب بزرگ,تنب کوچک,

مقدمه
وقتی كه در جهان اختلاف و یا بحرانی به وجود می آید و در نتیجه صلح و امنیت بین المللی به مخاطره می افتد، اتفاق نظر اعضای دائم شورای امنیت در استقرار آرامش تاثیری عمده دارد. اقدامات شورا در این زمینه اساس نظام منشور را تشكیل میدهد؛ به صورتی كه مقررات دیگر ، حتی مقررات مربوط به خلع سلاح و حمل مسالمت آمیز اختلاف بین المللی، تحت الشعاع آن قرار دارد . با این حال ، تعارض منافع قدرتهای بزرگ و در نتیجه عدم هماهنگی آنها در رفع موانع صلح از یك سو، و جامع نبوده مقررات منشور از سوی دیگر ، گاه نظام منشور را مختل می سازد و به همین جهت ، عملیات مربوط به حفظ صلح عملاً تابع اصولی دیگر می گردد.
به طور كلی ، كشورهای عضوسازمان به موجب مقررات منشور موظف اند اختلافشان را از طریق مسالمت آمیز فیصله دهند ( فصل ششم )
این اصل كه در بند 3 از ماده 2 به صراحت خاطرنشان گردیده در ماده 33 به تفصیل بیان شده است به موجب این ماده طرفین هر اختلافی كه ادامه اش ممكن است صلح و امنیت بین المللی را به مخاطره افكند باید قبل از هر اقدامی ، اختلاف خود را از طریق مذاكره ، میانجیگری ، سازش ، داوری ، رسیدگی قضایی و توسل به نهادهای منطقه ای یا سایر وسایل مسالمت آمیر حل نمایند. بدیهی است در این قبیل موارد ، همانطور كه خود ماده 33 هم متذكر شده است ، كشورها در انتخاب راه حل آزادی عمل دارند و شورا نمی تواند راه حل بخصوصی را به طرفین تحمیل نماید. با این وصف ، شورای امنیت وظیفه دارد بررسی كند كه آیا اساساً اختلافی به وجود آمده است یا نه، و در صورتی كه وجود اختلاف یا بحران محقق باشد، باید معین كند كه اختلاف یا بحران مذكور تا چه حد صلح جهانی را تهدید می كند.
ماده ( 34 )
شورای امنیت در این گونه موارد ، براساس شكایت یكی از اعضا و یا حتی كشوری كه عضو سازمان ملل نیست و ظرف اختلاف قرار گرفته است به رسیدگی می پردازد ؛ البته به شرط آنكه كشور غیر عضو تمامی تعهدات مربوط به حل مسالمت آمیز اختلافات را بپذیرد ( ماده 35 ) بند 2 از ماده 33 و بند 1 از ماده 36 مداخله شورای امنیت را در حل اختلافات به موارد زیر بسط داده است :
1 ـ دعوت از كشورها برای پایان دادن به اختلافات از طریق مسالمت آمیز؛
2 ـ توصیه شیوه های مناسب برای حل اختلافات
شورای امنیت در انتخاب و توصیه شیوه های مناسب محدودیتی ندارد، به شرط آنكه روشهایی را كه طرفین اختلاف قبلاً برای تصفیه اختلافشان پذیرفته اند، مورد توجه قرار دهد و این مساله را در نظر گیرد كه اختلافات حقوقی باید به طور كلی با رضایت طرفین دیوان بین المللی دادگستری ارجاع گردد (بندهای 2 و 3 از ماده 36 ).
هنگامی كه طرفین دعوی هر دو ، شكایت خود را در شورا مطرح كردند، شورا می تواند راه حلی جهت فیصله دعوی به طرفین پیشنهاد نماید. پیشنهاد شورا در این زمینه توصیه نامه ای عادی محسوب میشود؛ بنابراین اگر طرفین دعوی نظر شورا را نپذیرد و بن بستی در حل قضیه به وجود آید شورای امنیت می تواند با استفاده از مقررات فصل هفتم ، مساله را مورد شورا امنیت می تواند با استفاده از مقررات هفتم ، مساله را مورد بررسی قرار دهد.
فصل هفتم منشور، اساس كار واقعی شورا به شمار می آید ، زیرا شورا می تواند با توسل به مقررات این فصل ابتدا بررسی نماید كه آیا :
1 ـ صلح مورد تهدید قرا رگرفته،
2 ـ صلح نقض شده ،
3 ـ تجاوزی صورت گرفته است؟
و پس از آنكه وقوع چنین مواردی برایش محرز گردیده اختیار دارد توصیه نامه ای ساده صادر كند، با برعكس ، اقداماتی قهری مقرر نماید و یا اینكه اصولاً به اقدامی بینابین بسنده كند ودستوری موقت صادر نماید.
صدور توصیه نامه ، حكم به اقدامات قهری و صدور دستور موقت همه به لحاظ آن است كه شورای امنیت ركن صالح سیاسی برای تشخیص و حل اختلافات بین المللی و در نتیجه حفظ صلح و آرامش در جهان است، اما از آنجایی كه اعضای دائم شورای امنیت در تصمیم گیری از حقی ممتاز برخورداند و این حق در ماهیت مقررات منشور تاثیر می گذارد، باید دید كه شورا در قبال مقررات منشور چه وظیفه ای دارد و چگونه عمل می كند (قسمت اول ).
اقدامات شورا قاعدتاً مبتنی بر یك سلسله قواعد و مقرراتی است كه شورا را در انجام وظایفش قادر می سازد بنابراین ابتدا شورا باید خطر را شناسایی كند، آنگاه درصدد دفع آن برآید. وسایل و ابزاشناسایی خطر و متناسب بودن آنها با نوع خطر و بحران نیز مساله ای است كه درك ماهیت آن در چارچوب مقررات موضوعه بین المللی چندان آسان نیست ، چنانچه شورا در استفاده از این وسایل گاه راه افراط پیموده و گاه به لحاظ سیاسی از آن چشم پوشیده است (قسمت دوم ).
حال اگر فرض كنیم كه شورای امنیت با استفاده از وسایل ممكن خطر را دریافته است ، باید دید كه آن خطر تا چه میزان امنیت جهانی را مختل ساخته است؛ زیرا میزان اهمیت خطر در نوع اقداماتی كه شورا برده حدود این خطرات را به طور كلی روشن كرده است بررسی دقیق این مفاهیم و تناسب خطر با اقدامات شورای امنیت از اهمیت بسیاری برخوردار است كه ما در قسمت سوم این مقاله كه به تناسب موضوع سه بخش نسبتاً مفصل تقسیم شده است به آن خواهیم پرداخت تا اینكه زمینه استدراكی علمی فراهم آید.
حفظ صلح و امنیت جهانی
به موجب ماده 24 منشور ملل متحد ، مسئولیت اصلی حفظ صلح و امنیت جهانی به عهده شورای امنیت است. نویسندگان منشور با توجه با علل ناتوانی جامعه ملل در مقابه با آفت جنگ ، این بار وظیفه خیطر استقرار امنیت را به شورایی واگذار كردند كه در آن فاتحان جنگ جهانی (ایالات متحد آمریكا ، اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی ، انگلستان ، فرانسه) و چنین از امتیاز خاصی برخوردار بودند. به این ترتیب ماد 24 منشور پدید آمد و شورای امنیت با اختیاراتی وسیع مجری نظام امنیت مشترك شد و در مقام ركنی انتظامی مسئول استقرار نظم در جهان گردید.
شورای امنیت در چارچوب مقررات فصل ششم منشور در مقام میانجی و در چهارچوب مقررات فصل هفتم همچون مجری نظم عمل می نماید. و این در وقتی است كه نقض صلح، جهان را در معرض خطری جدی قرار داده باشد.
شورای امنیت در مقام مجری نظم ابتدا باید مطمئن شود كه صلح مورد تهدید قرار گرفته، موازین آن نقض شده و یا عمل تجاوزكارانه ای تحقق یافته است ؛ آنگاه براساس دلایلی كه به دست آورده است می تواند تدبیری موقت اتخاذ كند یا به اقدامی قهری دست بزند.
اقدامات موقت برای جلوگیری از وخامت اوضاع و احوال و عملیات قهری برای برپایی صلح در پهنه گیتی مقرر میشود در فرض نخست، شورای امنیت مصوبات خود را به شكل توصیه نامه و در فرض دوم به شكل احكام لازم الاجرا صادر می نماید، كه در این صورت ،كشورها به موجب ماده 25 منشور مكلف است به رعایت آن هستند.
ماده 25 منشور كه ماده كلیدی نظام امنیت بین المللی است با تصریح به اینكه « اعضای ملل متحده قبول می نماید كه تصمیمات شورای امنیت بر طبق منشور لازم الاجرا است» این نكته مهم را یادآورد شده است كشورها باید احكام این ركن اصلی سازمان را كه به نام همه آنها صادر میشود ، بپذیرد بنابراین همه اعضای سازمان ملل متحد ، به لحاظ آنكه منشور را تصویب كرده اند ، باید نتایج اجرای مقررات آن را نیز پذیرا باشند و بر احكام شورای امنیت صحه بگذارند. در این زمینه ، مقررات منشور از مقررات میثاق پیشرفته تر و جامع تر است. در میثاق آمده بود : « هرگاه یكی از اعضای جامعه به رغم تعهداتی كه به موجب مواد 12 و 13 و 15 به گردن گرفته است به جنگ توسل جوید، مثل این است كه با تمام اعضای جامعه وارد كارزار شده است در این صورت ، اعضای جامعه باید اولاً روابط تجاری و اقتصادی خود را با آن كشور بی درنگ قطع نمایند و ثانیاً از ایجاد هرگونه رابطه بین اتباع خود و اتباع كشوری كه نقض عهد كرده جلوگیری به عمل آورند و ثالثاً كلیه مراودات مالی و تجاری شخصی میان اتباع دولت خاطی و اتباع كشورهای دیگر را ، اعم از اینكه عضو جامعه باشند یا نباشند بر هم زنند…»البته مقررات این ماده ضمانت اجرا نداشت و در نتیجه ، هریك از اعضا جامعه می توانست ازاجرای تنبیهایی كه بر ضد كشورهای خاطی وضع شده بود ، خودداری كند؛ گواینكه كشورهای عضو جامعه ملل رسماً متعهد شده بودند وسایل عبور نیروهای نظامی مامور عملیات مشترك را از خاكشان فراهم آوردند. بنابراین تشخیص نقض عهد و وضع مقررات تنبیهی و انتخاب نوع مجازات به عهده كشورهای عضو بود و شورا در این قبیل موارد اختیاری نداشت. به همین دلیل مجمع عمومی جامعه ملل هم كه خود را با این رویه وفق داده بود نتوانست مانع تشنجات بین المللی شود، و در نتیجه ، اختلافات كوچك به بحرانهای بزرگ مبدل شد و جنگ خانمانسوز دیگری عالم را فرا گرفت . به همین جهت، در گیرودار جنگ جهانی دوم متفقین بر آن شدند تا انجمنی محدود از قدرتهای بزرگ یا نظامی متمركز برای حفظ صلح و امنیت جهانی به وجود آوردند به دنبال همین اندیشه ، اینان در اعلامیه 30 اكتبر 1943 مسكو علناً ایجاد چنین نظامی را به كشورهای صلح دوست پیشنهاد كردند . این پینشهاد در سپتامبر 1944 به تصویب كمیته كارشناسان دمبارتن اكس رسید و نظام امنیت جمعی به وجود آمد مشكل عمده ای كه در این نظام وجود دارد ، شیوه تصمیم گیری اعضایی است كه مسئول حفظ امنیت جمعی شده اند؛ زیرا در شورای امنیت اعضای دائم از امتیاز خاصی برخوردارند كه در اصطلاح «حق وتو» نامیده میشود.
به موجب ماده 27 منشور هر عضو شورای امنیت یك رای دارد (بند 1 ) تصمیمات شورای امنیت در مورد آیین كار با رای نه عضو (بند 2 ) و در موارد دیگر با رای مثبت نه عضو كه شامل آراء تمام اعضای دائم باشد اتخاذ میگردد. این ماده كه بر تصویب آن كشورها در كنفرانس سانفرانسیسكو دیرزمانی به جدل پرداختند، سرانجام در كنفرانس یالتا به تصویب رسید. با این همه، امروز پس از گذشت چهل و چند سال باز اصلاح یا الغای آن سخن كشورهای كوچكی است كه از این نابرابری درنج اند.
پس از كنفرانس یالتا اتحاد شوروی و انگلستان در مورد اجرای قاعده اتفاق آراء اعضای دائم در فرضی كه یكی از آنها طرف اختلافی باشد كه در شورا مطرح است با یكدیگر اختلاف نظر داشتند تا اینكه ایالات متحد پیشنهاد جدیدی داد كه بنابر آن هر عضو دائم باید از دادن رای در اختلافی كه خود در آن ذینفع است خودداری ورزد، مگر اینكه مضمون تصمیم ، اجرای اقداماتی قهری علیه آن كشور باشد. این نظر در كنفرانس سانفرانسیسكو بی آنكه تغییری در آن داده شود به تصویب رسید.
در نتیجه ، كشورهای عضو دائم ممكن است قطعنامه ای را كه در جهت منافع آنها قرار ندارد یا منافع كشورهای دست نشانده آنان را به خاطر می اندازد ، وتو كنند.
محدودیتی كه به این صورت بر مقررات فصل هفتم وارد آمده است ملهم از آن واقعیت سیاسی است كه در 1945 بر اوضاع و احوال جهان حاكمیت داشت و آن این بود كه وقتی «قدرتهای بزرگ » با هم موافق باشند، سازمان ملل اختیاراتی بس وسیع پیدا می كند ، و وقتی در ستیز باشند ، هر اقدامی غیر ممكن می گردد.
بعضی از صاحب نظران معتقدند كه « اصل اتفاق آراء قدرتهای بزرگ ضامن آن محدودیتی است كه كشورهای عضو سازمان ملل در قبال حاكمیت خود پذیرفته و متعهد شده اند كه تصمیمات شورای امنیت را مراعات نمایند» چرا كه پنج قدرت بزرگ هر یك برای خود نظری جداگانه و منفعت اند. بنابراین وقتی اعضای دائم شورای امنیت با هم به توافق برسند، تمامی كشورهای عضو به لحاظ حق وتویی كه هر یك از اعضای دائم در مورد یك مساله آن راه حلی است كه از نظر سیاسی و بین المللی معقول و موجه است؛ وانگهی هدف از وضع 39 كه به شورای امنیت اجازه داده است برای استقرار صلح و امنیت بین المللی به اقداماتی دست بزند این بوده كه از نظر سیاسی نظمی در پهنه گیتی پدید آید و به هیچ وجه منظور این نبوده كه عدالت حاكم شود یا موازین بین الملل دقیقاً اجرا گردد. به همین جهت حق وتو شاید تنها راه اعتراض به آن راه حلی باشد كه با عدالت سازگاری ندارد.
حق رای ممتاز گرچه از نظر اصولی انتقاد پذیر است ولی از نظر واقعگرایی سیاسی قابل توجیه به نظر میرسد؛ زیرا دیده شده هر تصمیمی كه به رغم مخالفت یكی از اعضای دائم گرفته شده ثمری جز بحران ، تخاصم و فتنه نداشته است و یقیناً به همین دلیل بوده كه «منشور ترجیح داده است سازمان در مقابله با بحرانها بیشتر مراقب آن باشد با یكی از اعضا درگیر نشود تا اینكه به وظایف خود عمل نماید.» و در نتیجه، قدرتهای بزرگ هم كدام توانسته اند با آرا منفی خود مكانسیم های پیش بینی شده در منشور را مختل سازند.
الف ـ رای مثبت و رای منفی
ماده 27 ـ منشور تصویب تصمیمات شورای امنیت را موكول به رای مثبت اعضای دائم شورای امنیت كرده است. مفهوم مخالف ماده اخیر این است كه رای منفی هر یك از اعضا مانع اتخاذ هر تصمیمی است با این وصف، در ماده 27 به خودداری اعضا از دادن رای و یا غیبت آنان در رای گیری در ماده 27 به خودداری اعضاء از دادن رای و یا غیبت آنان در رای گیری اشاره نرفته است به همین جهت ، می توان گفت كه امتناع اعضای دائم از دادن رای یا غیبت آنان ، به منزله رای منفی نیست و معنای وتو آن به دست نمی آید، زیرا وتو باید صریحاً ابزار شود. این نظر را دیوان بین المللی دادگستری در مواردی تائید نموده است. البته از این نكته نباید غافل بود كه استفاده از حق وتو مانع از آن نیست كه شورای امنیت جهانیان را ترغیب نمود با انتقاد شدید از این كشورها آنها را مواخذه و پاناما در شورای امنیت ، حیثیت بین المللی اتحاد شوروی و ایالات متحد آمریكا را از لحاظ افكار عمومی تا حد زیادی تنزل داده است.
ب . آیین رسیدگی
شورای امنیت می تواند بر اساس شكایت یكی از كشورهای عضو سازمان ملل (بند 1 از ماده 35 ) و یا كشوری غیر عضو ـ البته به شرط اینكه كشور غیر عضو تعهدات مربوط به تصفیه مسالمت آمیز را كه در منشور مقرر شده است بپذیرد ( بند 2 از ماده 35 ) ـ اختلاف یا بحرانی را كه ممكن است منجر به برخوردی بین المللی و یا صلح و امنیت بین المللی را به مخاطره افكند، مورد رسیدگی قرار دهد.
در این قبیل موارد ، مجمع عمومی ( بند 3 از ماده 11 ) و دبیركل سازمان ملل (ماده 99 ) می توانند توجه شورای امنیت را به این گونه مسائل مخاطره آمیز جلب كنند.
شورای امنیت پس از دریافت شكایت یابد بدون فوت تشكیل جلسه دهد و قضیه را بررسی نمایند؛ اما پیش از آنكه در مورد آن تصمیم بگیرد، باید ماهیت اختلاف را از نظر خطری كه برای صلح و امنیت جهانی دارد روشن سازد تا بتواند به تناسب آن، توصیه نامه ای به تصویب برساند یا براساس مواد 41 و 42 به اقداماتی قهرآمیز دست بزند.
بررسی ماهوی بحرانها و اختلافات
به موجب ماده 39 منشور، شورای امنیت باید قبل از هر اقدامی مطمئن شود كه صلح به مخاطره افتاده و یا اینكه عمل تجاوز كارانه صورت گرفته است و این میسر نمی شود مگر آنكه بحران یا اختلاف دقیقاً مورد بررسی قرار گیرد. بنابراین شورا پیش از اعلام نظر نهایی خود باید همانند مرجعی قضایی مسائل مربوط به قضیه مطروحه را با دقت رسیدگی قرار دهد و صحت و سقم آن را معین كند. تحقیقی كه شورا در اینگونه موارد به عمل می آورد باید براساس ماده 34 منشور است.
این ماده به تعبیری حلقة اتصال فصل ششم و فصل هفتم منشور است.
سوالی كه در این قبیل موارد پیش می آید، این است كه آیا اعضای دائم شورای امنیت در این قلمرو نیز دارای حق وتو هستند؟ به عبارت دیگر، آیا مخالف یكی از اعضای دائم می تواند مانع از این شود كه شورا در مورد كم و كیف قضیه ای به تحقیق بپردازد؟ این پرسش هنگام تدوین منشور در كنفرانس 1945 سانفرانسیسكو مطرح شد و كمیته سوم از كشورهای میزبان كنفرانس (انگلستان ، ایالات متحد آمریكا ، اتحاد شوروی و چین )درخواست به این سوال دادند چندان رسا نیست و مشكلی را كه شورای امنیت با آن روبرو می شد حل نكرده است. بندهای دوم و سوم اعلامیه كشورهای اخیر، با تفكیك مسائل شكلی از مسائل ماهوی ، تحقیق را به دو دلیل مساله ای شكلی به شمار آورده است : یكی از اینكه شورا می تواند به موجب ماده 29 منشور «هر ركن فرعی كه برای انجام وظایفش لازم باشد ، تاسیس نماید» و دیگر اینكه هیچ یك از اعضا ، اعم از دائم و غیر دائم نمی تواند مانع رسیدگی شورا به اختلاف و یا بحرانی شود كه جهان به وجود آمده و توجه شورا، به آن جلب شده است از این پاسخ ظاهراً چنین بر می آید كه هیچ امری نمی تواند مخل انجام شورا شود با این حال از این نكته نباید غافل بود كه مساله تحقیق جنبه ای سیاسی نیز دارد و آن حفظ نقطه تعادلی است كه منشور به آن متكی است و نقطه تعادل چیزی جز توافق اعضای دائم شورای امنیت نیست. به همین جهت، كشورهای میزبان در بند چهارم اعلامیه خود، با در نظر داشتن این واقعیت ، متذكر شده اند كه «چون اقدامات شورای امنیت معمولاً آثار و پی آمدهایی سیاسی به دنبال دارد و ممكن است منجر به بروز وقایعی گردد كه در اثر آن شورا بنا به وظایفی كه دارد ناگزیر از مداخله قهر آمیز شود، اتفاق نظر اعضای دائم در مورد انجام تحقیقات ضروری است» در نتیجه تردیدی نیست كه رای منفی یك عضو دائم هر تحقیقی را غیر ممكن می سازد. بنابراین اگر گفته شده كه ماده 34 حلقه اتصال فصل ششم و فصل هفتم است، بیان كلی همین نظر است تفسیر كشورهای دعوت كننده از ماده 34 بسیار روشن است. اینان معتقد بودند كه با توجه به واكنشهای خطرناك كشورها در مورد انجام تحقیقات ، شورا باید قبل از هر اقدامی به بررسی مقدماتی بپردازد تا اگر صلاح دانست از اختیارات ویژه خود استفاده كند و امر به تحقیق دهد باید این مساله را بررسی كرده اند : « وقتی شورا می خواهد دستور تحقیق دهد باید این مساله را بررسی كند كه آیا تحقیق كه طبعاً مستلزم درخواست اطلاعات و استماع شهود و اعزام كمیسیون های تحقیق و یا اقدامات دیگر است، خود بحران را تشدید نمی نماید؟» به این ترتیب ، تحقیق موضوع ماده 34 منشور معنای آگاهی شورای امنیت از وقایع است.
از این روشورای امنیت در محدوده اختیارات ویژه ای كه برای استقرار صلح و امنیت جهانی دارد می تواند با استفاده از تمام وسایل و عوامل موجود به تحقیق بپردازد و واقعیت اختلافات را روشن نماید. مثلاً شورا می تواند با استناد به ماده 29 ركنی فرعی تاسیس كند كه تحقیقات مورد نظر را به انجام رساند. در مورد اینكه شورا چگونه می تواند اختیارات خود را به یك ركن فرعی تفویض نماید و آن ركن تا چه حد مجاز به استفاده از این اختیارات است ، نظریه های متفاوتی وجود دارد. گروهی معتقدند كه تاسیس « ركن فرعی» امری شكلی است و با «تفویض اختیارات » كه امری ماهوی است تفاوت دارد و از این رو با تاسیس ركن فرعی اختیاراتی شورا به یك ركن فرعی (كمیسیون تحقیق ) باآن اختیارات وسیعی كه نویسندگان ماده 29 برای آن قائل شده اند هماهنگی ندارد، زیرا تفویض هرگونه اختیاری باید قاعدتاً با اجازه همه اعضای دائم باشد؛ چرا كه اگر شورا می خواست خود به كار تحقیق بپردازد نیاز به چنین اجازه ای داشت.
پس از آنجا كه تاسیس ركن (كمیسیون تحقیق ) میتواند از آن اختیاری برخوردار شود كه اجرایش در اصل منوط به اتفاق نظر اعضای دائم شورای امنیت شده است؟
گروهی دیگر معتقدند كه مفهوم ماده 34 منشور نباید در حد ایجاد ركن فرعی ندارد. به عقیده این دسته، هر چند شورا در غالب اوقات برای تحقیق در مورد یك قضیه ركنی فرعی ایجاد كرده است، ولی اتفاق افتاده كه شورا برای همین كار راساً از كشورها استمداد كرده یا از اركان دیگر سازمان خواسته است كه در مورد مساله ای تحقیق نمایند. وانگهی اعطای ماموریت به ركن فرعی در انجام تحقیقات به معنای تفویض اختیارات شورا به آن ركن نیست؛ زیرا اساس كار ركن تحقیق قطعنامه ای است كه شورا در این مورد صادر می كند و به موجب آن حدود صلاحیت ركن فرعی را معین می سازد و در نتیجه اختیاراتی كه ركن مزبور را فقط محدود به مواد آن قطعنامه است. پس به عقیده یك دسته ، تصمیم شورای امنیت برای تحقیق ، تصمیمی است كه شورا مقدمتاً برای اقدامات بعدی خود می گیرد؛ چرا كه شورای امنیت در مقام حافظ صلح و امنیت جهانی اختیار دارد برای تحقیق در مورد هر اختلاف یا بحرانی دست به هر اقدامی كه مقتضی می داند بزند و برای این كار اتفاق نظر تمامی اعضای دائم ضرورت ندارد. اما به عقیده دسته دیگر، اختیارات شورای امنیت برای تحقیق از ماده 34 ناشی میشود و چون این ماده در فصل ششم منشور درج شده است، اعمال آن اختیارات باید اجازه و تصویب كلیه اعضای دائم باشد. اتحاد شوروی و كشورهای اردوگاه شرق از طرفداران جدی نظریه اخیر بوده اند.
به نظر می رسد این دسته از حد متعارف مفهوم ماده 34 فراتر
رفته اند. تردیدی نیست كه تحقیق وسیله ای است لازم كه شورای امنیت را در استقرار صلح و امنیت یاری می دهد . با وجود این نباید ازاین نكته غافل بود كه شورای امنیت این اختیار را از فصل ششم برگرفته است، به این معنی كه تصمیمات شورا در این چهارچوب صورت توصیه نامه ای را دارد كه كشورها ملزم به رعایت آن نیستند. فلسفه ای كه فصل ششم بر آن مبتنی شده این است كه كشورها در انتخاب آیین حل مسالمت آمیز اختلافاتشان مختارند ، نه مجبور . بنابراین دخالت شورای امنیت در این قبیل موارد فقط محدود به این است كه كشورها را در انجام تعهداتشان ترغیب و به آنها توصیه كند كه اختلافاتشان را از راه های مسالمت آمیز حل كنند.
با وجود این برای به اجرا درآوردن ماده 34 دو مشكل وجود دارد : یكی از اینكه ماده 34 اختیارات شورای امنیت را در این زمینه (تحقیق ) به آن صورت مشخص نكرده است كه با استناد به آن شورا بتواند بر خلاف میل كشورهای ذینفع اقدامی نماید؛ دیگر آنكه درج این ماده در فصل ششم آشكار را مبین این است كه شورای امنیت در این زمینه دارای اختیاراتی ویژه است. بنابراین ـ همانطور كه در ابتدا یادآور شدیم ـ با توجه به اینكه این ماده حلقه اتصال فصل ششم و فصل هفتم است، می توان گفت كه چون شورا بر اختلافات نظارت دارد ناگزیر است برای حل و فصل آنها به تحقیقاتی دست بزند ؛ زیرا شورای امنیت نمی تواند تنها به ادعاهای غالباً ضد و نقیض طرفین بسنده نماید. در واقع شورای امنیت با تحقیقی كه انجام میدهد می تواند اختلاف یا بحران را ارزیابی نماید و معین كند تا چه حد صلح جهانی به خطر افتاده است. پس از روشن شدن این مساله شورا می تواند با استناد به مقررات فصل هفتم برای جلوگیری از وخامت اوضاع و احوال تدبیری بیندیشد به رغم مجمل بودن تفسیری كه كشورهای میزبان در كنفرانس سانفرانسیسكو از ماده 34 نمودند و تردیدی كه از این لحاظ همچنان باقی است به نظر می رسد شورای امنیت هنگامی كه در مورد مقتضی بودن یا نبودن تحقیق رای می دهد باید بدون توجه به حق ممتاز اعضای دائم خود تصمیم گیری كند؛ اما وقتی كه می خواهد امر به تحقیق دهد ناگزیر باید نظر موافق كلیه اعضای دائم را جلب نماید.
«تحقیق» از نظر سیاسی اهمیت زیادی دارد و به همین جهت از ابتدای تشكیل سازمان ملل متحد میان ایالات متحد آمریكا و اتحاد شوروی بر سر چگونگی اجرای آن اختلافاتی به وجود آمده و در نتیجه شورا ظرف این چهل و چند سال فقط توانسته است دوبار به استناد به ماده 34 «ركن تحقیق» تاسیس نماید: یكی در مورد اختلافات مرزی یونان و دیگری در مورد اختلافات هند و پاكستان با این حال ، وقتی كه شورای امنیت خواسته رسیدگی به قضیه ای راآغاز كند و یا طرح قطعنامه ای را در این زمینه بررسی نماید، معمولاً به این ماده استناد نموده و هربار هم كه چنین كرده است، منطوق و مفهوم ماده 34 را در نظر گرفته و آن را تجزیه و تحلیل نموده است. از این رو بعضی از صاحبنظران معتقدند كه ماده 34 خود تمهیدی برای مداخله سازمان جهانی است.
به طور كلی آنچه می توان گفت این است كه شورای امنیت در مقام حافظ نظم و امنیت بین المللی باید ابتدا نوع آفتی را كه گریبانگیر جهان شده است معین كند؛ اما از آنجا كه گاه پرداختن به بحران موجب تشدید آن میشود ، این شورا باید قبل از هر چیز با صلاحدید اكثریت اعضای خود ـ دائم و غیر دائم ـ مفید بودن تحقیق را تصویب كند و پس از آن ، در صورتی كه كلیه اعضای دائم موافق بودند امر به تحقیق دهد. بنابراین مناسب بودن یا نبودن تحقیق مساله ای است اساسی كه شورای امنیت باید در اجرای ماده 34 به آن توجه نماید. البته موافقت شورای امنیت در مورد انجام تحقیق نباید به طور انتزاعی در نظر گرفته شود، زیرا عملاً معلوم شده كه اقدامات صلحجویانه شورای امنیت از مداخلات آن متمایز است. برای اینكه شورای امنیت در اقدامات صلحجویانه خود توفیق یابد، طرفین اختلاف باید با آن همكاری نمایند. از این رو شورا باید شایستگی طرفین را برای این همكاری بررسی كند، آنگاه امكاناتی را كه از نظر منطقه ای وجود دارد ارزیابی نماید و سپس این مساله را روشن سازد كه آیا یكی از اعضای دائم در قضیه دخیل است یا خیر؟ بی تردید شدت بحران نیز در این ارزیابی سهم موثری دارد. بنابراین راه حل به مراتب مهمتر از مداخله شورای امنیت در حل اختلاف است و به همین جهت بوده كه دراكثر موارد ، كشورها بیشتر راغب بوده اند كه شورا راه حلی برای مشكل آنها بیندیشد تا اینكه به استناد به ماده 34 به مداخله مستقیم بپردازد علت عدم تمایل به همكاری كشورهای درگیر اختلاف ازابتدای تاسیس سازمان ملل متحد با ماموران تحقیق سازمان این سازمان بوده است كه این كشورها همواره از تعمیم مفهوم ماده 25 منشور به مصوبات شورا در امر تحقیق نگرانی خاصی داشته و مدعی بوده اند كه تصمیمات شورای امنیت در این قبیل موارد ، به لحاظ مقررات فصل ششم منشور، برای آنها الزام آور نبوده و صورت توصیه نامه ای را دارد كه اجرای آن منوط به موافقت صریح كشورهای ذینفع است. از این رو بررسی مناسب بودن انجام تحقیق بیشتر از این جهت مفید می نماید كه در صورت تصویب تحقیق، ممكن است شورای امنیت با اطمینان خاطری كه پیدا می كند، ماهیت اختلاف یا بحران را بهتر مشخص سازد. البته چون كشورها از آثار این تصمیم گیری به خوبی مطلع اند و می دانند كه شورا در این صورت قادر خواهد بود در چهارچوب فصل هفتم و اقداماتی قاطع دست بزند، می كوشند مانع انجام چنین تحقیقاتی شوند. با این حال ، نباید تصور كرد كه شورا برای مداخله خود در حل اختلاف حتماً نیاز به تحقیق دارد. اتفاق افتاده است كه شورا در مواردی ، بی آنكه تحقیقی در كار باشد ، اعلام كرده كه ادامه اختلاف و بحران طبعاً به صورتی است كه برای صلح و امنیت جهان مخاطره انگیز می باشد و به این ترتیب به اقداماتی دست زده است.
اعلام نظر قطعی شورای امنیت و مفاهیم مندرج در ماده 39
الف . كلیات
پس از آنكه شورای امنیت از وجود اختلاف یا بحران مطمئن شد و ماهیت آن را روشن نمود، باید قطعنامه ای در این زمینه صادر كند و بنا به مورد ، طرفین را دعوت به خویشتن داری نماید و یا اینكه اصولاً اقداماتی قهری مقرر دارد.
شورای امنیت ، در غالب موارد ، حكم خود را مستند به ماده معینی ازمنشور نمی كند ؛ یعنی در مقدمة قطعنامه و یا در متن آن به این نكته تصریح نمی نماید كه اختلاف یا بحران مورد نظر مصداق كدامین مفهوم مندرج در ماده 39 است ؛ از این رو حكم خود را در چهارچوب فصل هفتم صادر می كند. علت این است كه اعضای شورای امنیت همیشه بر سر تعیین نوع اختلاف اتفاق نظر ندارند. بنابراین شورا راه حل را عملاً در این یافته است.كه به طور ضمنی به پدیدار شدن اختلافی در جهان اشاره كند كه به هر صورت مصداق یكی از سه نوع مفهوم مندرج در ماده 39 است با یان حال شورای امنیت به مناسبت قضیه رودزیای جنوبی در قطعنامه 232 ـ 16 دسامبر 1966 صریحاً به ماده 39 اشاره كرده و اعلام داشته است كه بحران فعلی رودزیای جنوبی « صلح و امنیت بین المللی را به مخاطره افكنده است» پیش از این قطعنامه 54-15 ژوئیه 1948 شورای امنیت در مورد قضیه فلسطین نیز یاد آور شده بود كه « بحران فلسطین در چهارچوب ماده 39 صلح جهانی را به خطر انداخته است» و این نخستین باری بود كه شورای امنیت آشكارا به این ماده اشاره می كرد. در قضیه جنگ ایران و عراق هم قطعنامه 598 ـ 20 ژوئیه 1987 كه برای نخستین بار همه اعضای شورای امنیت ـ اعم از دائم و غیر دائم ـ به آن رای مثبت داده اند ، با استناد به ماده 39 ، جنگ بین دو كشور را خطری برای صلح جهان قلمداد كرده است در موارد دیگر شورای امنیت ، بی آنكه صریحاً به ماده 39 اشاره كرده باشد ، با تاكید بر اینكه بحران یا اختلاف موجود ، صلح را به خطر انداخته یا آن را نقض نموده و یا عمل تجاوزكارانه ای صورت گرفته است، به طور ضمنی به ماده 39 استناد كرده است.در مواردی هم كه شورای امنیت صریحاً و به طور كلی به مقررات فصل هفتم منشور استناد نموده است، به یادآوری قطعنامه هایی اكتفا كرده ضمن آنها صراحتاً به ماده 39 اشاره شده است.
در قطعنامه های دیگر ، شورای امنیت ، بی آنكه خواسته باشد با استناد به مفاد ماده 39 تدابیری اتخاذ كند ، تصمیماتی گرفته است كه جنبه الزام آور دارد و این در مواردی بوده كه شورای امنیت از طرفین متخاصم خواسته است كه به عملیات نظامی خاتمه دهند و نیروهای نظامی خویش را به پشت مرزهای شناخته شده بین المللی باز گردانند.
از منطوق این قبیل قطعنامه ها چنین بر می آید كه تصمیمات شورای امنیت در این گونه موارد الزام آور است با این حال ، سئوالی پیش می آید و آن این است كه آیا شورای امنیت می تواند بی آنكه به مفاد ماده 39 عمل كند، با استناد ضمنی به فصل هفتم (ماده 40 ) تصمیمات الزام آور اتخاذ نماید؟ به این پرسش ، پاسخ روشنی داده نشده است ، ولی با توجه به این كه شورای امنیت در استقرار نظم و صلح جهانی وظیفه ای كلی بر عهده دارد، میتوان نتیجه گیری كرد كه تصمیماتش در این قبیل مواد الزام آور است،
به این معنی كه كشورهای عضو سازمان ملل ملزم اند مفاد آن را رعایت نمایند؛ زیرا این كشور با تصویب ماده 25 منشور كه مقررات آن عمومیت دارد، متعهد شده اند تصمیمات شورای امنیت را گردن نهند. بنابراین تصمیمات شورای امنیت« چه در چهارچوب ماده 24 و چه در چهارچوب اختیارات ویژه ای كه دارد، الزام آور است» به عبارت دیگر ماده 25 اصل كلی الزام آور بودن تصمیمات شورا را بنیاد می نهدد و مواد 48 و 49 معین می دارد كه اعضای سازمان به چه صورتی باید تصمیمات شورا را كه در چهارچوب فصل هفتم اتخاذ شده است، اجرا نمایند؛ پس كشورهای عضو سازمان ، به موجب مواد یاد شده ، همگی و یا بعضی از آنها موظف به اجرای تصمیمات شورای امنیت هستند و باید دراین زمینه راه با یكدیگر تشریك مساعی نمایند. در نتیجه می توان گفت كه ماده 25 به وجود آورده و مواد 48 و 49 صورتهای مختلف اجرای تصمیمات شورا را نمایانده است . بنابراین مواد مذكور با اینكه از لحاظ محتوا با یكدیگر فرق دارند: مكمل هم هستند در این صورت لزومی ندارد شورای امنیت برای تصویب قطعنامه ای كه در چهارچوب اختیاراتش اتخاذ نموده است به طور صریح یا ضمنی به ماده 39 اشاره كند. وانگهی اگر شورا به طور ضمنی به ماده 39 استناد كند، دیگر لزومی ندارد كه نوع اختلاف را دقیقاً روشن نماید؛ زیرا ممكن است اعضای شورای امنیت كه برای تبیین اختلاف، نظری یكسان ندارند، بپذیرند كه اختلاف باید در چهارچوب ماده 39 حل و فصل گردد. پس برای اینكه صلح بهتر تضمین شود، بهترین راه حل ممكن این است كه ماده 39 با انعطاف بیشتری تفسیر گردد، هر چند كه یان تفسیر با منطوق صریح مواد منشور مباینت داشته باشد.
ب . انطباق عناصر اساسی موارد عینی
بر مفاهیم انتزاعی مندرج در ماده 39
از آنجا كه نویسندگان منشور درمذاكرات مقدماتی خود به حدود مفاهیم « به مخاطره افتادن صلح» ، «نقض صلح » و «اعمال تجاوزكارانه »اشاره نكرده اند و شورای امنیت هم در این زمینه رویه ای ثابت نداشته است، انطباق عناصر اساسی موارد عینی بر این مفاهیم دشوار می نماید .
ماده 39 ، به طور كلی یاد آور اصل پانزدهم میثاق جامعه ملل است، با این تفاوت كه به جای مفاهیم اخیر، میثاق فقط از مفهوم «جنگ» استفاده كرده بود نویسندگان منشور برای اینكه دست سازمان ملل را در حل كلیه اختلافات بین المللی باز بگذارند، این بار استعمال كلمه «جنگ» كه حدی معین دارد ، احتراز نمودند.
تعیین حدود مفاهیم مذكور در ماده 39 از نظر سیاسی اهمیت زیادی دارد ، زیرا بر اساس همین حدود است كه شورای امنیت می تواند اقدامات خود را توجیه كند.
منشور از این مفاهیم تعریفی به عمل نیاورده است با این حال با تحلیل قطعنامه های شورای امنیت در این زمینه می توان خطوط اصلی این مفاهیم را روشن نمود.
بخش اول
به مخاطره افتادن صلح
بند اول :
حدود به مخاطره افتادن صلح
به مخاطره افتادن صلح حدی بس وسیع دارد. صلح بین المللی ممكن است در اثر عوامل مختلفی به مخاطره بیفتد ؛ زیرا به همان اندازه كه اختلاف میان دو یا چند كشور برای صلح بین المللی زیان آور است ،بحرانهای داخلی كشور نیز عاملی موثر به خطر انداختن امنیت جهانی است به شمار میرود.
به نظر می رسد كه علت استفاده نویسندگان منشور از این مفهوم بسط صلاحیت شورای امنیت بوده است، چنانچه در این قبیل موارد شورای امنیت می تواند با استناد به ماده 39 در امور داخلی كشورها نیز به مداخله بپردازد: همانگونه كه در بسیاری از موارد هم ممكن است با در نظر گرفتن اوضاع و احوال سیاسی جهان، بحرانهای داخلی را مخاطره انگیز تلقی ننماید. البته شورای امنیت ، بجز در چند مورد ، در موارد دیگر از استعمال این مفهوم در قطعنامه های خود جداً احتراز كرده و با به كار بردن اصطلاحات مشابه ، خود را از قید مقررات فصل هفتم و پی آمدهای آن خلاصی بخشیده است. در مواردی هم كه مجمع عمومی با تصویب قطعنامه ای از شورا درخواست كرده است تصمیماتی در چهارچوب فصل هفتم در قبال كشورهای ناقض اصول عمومی حقوق بین الملل اتخاذ نماید، پاسخ مثبتی از شورا دریافت نكرده است.فی المثل مجمع عمومی در 18 دسامبر 1962 از شورای امنیت درخواست كرد كه در قبال سیاست استعمارگرانه پرتغال در آنگولا و موزامبیك موضعی قاطع اتخاذ نماید و با تایید اینكه سیاست استعماری پرتغال صلح و امنیت بین المللی را جداً به مخاطره افكنده است، تدابیری ( در چهارچوب فصل هفتم ) اتخاذ كند. شورا در پاسخ به این درخواست ، قطعنامه ای صادر كرد؛ اما به جای اینكه از عبارت« به خطر انداخته » استفاده كند به پیشنهاد یكی از اعضا عبارت «جدا مختل نموده » را برگزید. تردیدی نیست كه قصد شورای امنیت از انتخاب این عبارت، خروج از فصل هفتم و داخل شدن در فصل ششم منشور بوده است . به عبارت دیگر ، شورای امنیت با تغییر عبارت مذكور به هیچ روی بر آن نبود تا به كاری تفننی دست بزند بلكه بیشتر راغب بود كه در آن اوضاع و احوال سیاسی ، میانجی باشد تا عامل اجرای نظم. در موارد دیگر بازشورای امنیت به جای استفاده از عبارت «به مخاطره افتادن صلح» از عبارات دیگر مثل «خطری كه بالقوه صلح را تهدید می نماید » یا «خطری كه در نهان صلح را تهدید می كند» استفاده كرده است، چنانچه در قضیه آفریقای جنوبی، شورای امنیت با تصویب قطعنامه هایی در سالهای 1963 و 1964 ، ابتدا از كشورهای جهان درخواست نمود كه این كشور را از نظر تسلیحاتی تحریم كنند؛ اما در 15 ژوئیه 1970 پس از آنكه چهل كشور آفریقایی عضو سازمان ملل از شورا رسماً درخواست كردند برای رسیدگی به مساله تبعیض نژادی در آفریقای جنوبی تشكیل جلسه دهد، در 23 ژوئیه 1970 قطعنامه ای به تصویب رساند كه در آن ، ضمن تاكید بر قطعنامه های پیشین خود، از نقض مقررات مربوطه به تحریم تسلیحاتی توسط چند كشور اظهار تاسف كرد و درخواست نمود كه كشورها از ارسال اسلحه به این كشور خودداری ورزند. شورای امنیت در بند هفتم مقدمه این قطعنامه سیاست تبعیض نژادی را «خطری بالقوه برای صلح و امنیت بین المللی » اعلام كرده است.
تعریف دوم :
تعریف «تهدید بر صلح » ( به خاطر افتادن صلح)
اصولاً تهدید بر صلح مساله ای موضوعی است و نمی تواند موجد همان آثاری باشد كه مساله ای حكمی به وجود می آورد. از این گذشته ، بررسی «تهدید» از نظرحقوقی زمانی ممكن است كه بتوان ماهیت آن را توجه به واقعه ای عینی روشن ساخت و این امر محقق می شود كه مرجع صلاحیتدار یعنی شورای امنیت، پس از بررسی اختلاف یا بحران، عناصر مادی و معنوی تهدید را معین نماید.
بعضی از حقوق دانان از «تهدید بر صلح» تعریفی نظری به عمل آورده اند و دسته دیگر اعتقاد داشته اند كه «تهدید بر صلح» در مواقعی كه سازمان ملل به آن استناد كرده متضمن مفهومی معین نبوده است، چرا كه منشور حد آن مشخص نكرده است. با این حال ، نباید فراموش كرد وقتی كه شورای امنیت در قطعنامه ای از فعلیت یافتن «تهدید» گفتگو می كند، غایتی دارد و آن گذر از فصل ششم به فصل هفتم و اتخاذ تدابیری جدی برای از میان بردن تهدید است ؛ زیرا منشور ، بی آنكه از «تهدید بر صلح» تعریفی به عمل آورده باشد و یا اینكه اصولاً طریقه حصول چنین مفهومی را نشان دهد، به شورا ماموریت داده است تا وقوع تهدید را به هر صورت كه صلاح می داند اعلام نماید وشورا هم از این اختیارات حداكثر استفاده را كرده و در مواقعی كه وقوع تهدید را محقق دانسته صراحتاً آن ا اعلام كرده است. بنابراین می توان گفت كه «تهدید بر صلح» در چارچوب ماده 39 یعنی « آن وضعیتی كه به طور موثر صلح را به خطر می اندازد» در این صورت ، آن بحرانی كه برای صلح مخاطره آمیز است، دو خصیصه دارد: یكی اینكه انفجار آمیز است و دیگری نتیجه نقض تعهدی بین المللی است.
الف . شورای انفجار آمیز
وضعیت انفجار آمیز مساله ای موضوعی است و به همین دلیل تعیین حدود آن دشوار به نظر می رسد با این حال ، آنچه اهمیت دارد میزان تاثیر این وضعیت در ایجاد اختلاف یا بحران بین المللی است بدیهی است در این مورد نظر اعضای دائم همیشه یكسان نیست.
به طور كلی، بحران بر اثر عوامل مختلفی به سر حد انفجار میرسد و اسباب و عواملی كه به بحران دامن می زند، بنا به مورد ، یا ریشه ای بین المللی دارد و ریشه ای داخلی .
انفجار وقتی ریشه ای بین المللی دارد كه كشور بحران ساز رفتاری تجازوكارانه و تحریك آمیز در پیش گیرد و همسایگانش را مرعوب سازد، یا اینكه فضای روابط بین الملل را چندان مسموم نماید كه كوچكترین برخورد به بزرگترین فاجعه، یعنی جنگ ، منجر شود.
اما انفجار وقتی ریشه در بحرانهای داخلی دارد كه سیاست داخلی یكی از كشورها برای كشورهای دیگر عضو جامعه بین المللی تحمیل ناپذیر شود و این در وقتی است كه آن كشور موازین مسلم حقوقی را نقض نماید.
فی المثل ، كشورهای آفریقایی همواره سیاست كشور یا سرزمینهایی را كه زیر سلطه اقلیتی سفید پوست بوده است، مورد نكوهش قرارداده و بكرات اعمال آن سیاست ها را خطر جدی برای صلح و امنیت جهانی قلمداد كرده اند. در این قبیل موارد ، صرف نظر از بحران ، آنچه مولد انفجار به شمار آمده صرف وجود چنین دولتهایی بوده است كه با اعمال سیاستهایی ددمنشانه موازین ابتدایی حقوق انسانی را نقض كرده اند. بنابراین شخصیت فاعل و نوع فعل ، هر كدام به نحوی ، در ایجاد وضعیت انفجار آمیز دخیل بوده است. به عبارت دیگر، وقتی دولتی كه از لحاظ كشورهای دیگر مشروعیت حقوقی ندارد، اعمالی مرتكب میشود كه با موازین حقوقی مباینت دارد، برای كشورهای دیگر وضعیتی تحمل ناپذیر ایجاد میكند كه نتیجه اش چیزی جز انفجار و فروپاشی روابط بین الملل نمی تواند باشد. با این همه، نمی توان گفت كه در چه موقعی بحران به سر حد انفجار می رسد و صلح بین المللی به مخاطره می افتد.در این قبیل موارد شورای امنیت در تشخیص وضعیت قاطع است، هر چند آن وضعیت داخلی به بحرانی بین المللی منجر نشود؛ به این معنی كه مصالح و منافع سیاسی قدرتهای بزرگ در این ارزیابی سهمی موثر دارد. بسا بحران داخلی كه انفجار آمیز تلقی شده ولی به هیچ روی صلح بین المللی را تهدید نمی كرده است.
در این زمینه گاه شورای امنیت با مجمع عمومی اختلاف نظر عمیق داشته است : از 1960 به این سو، مجمع عمومی همواره كوشیده است شورای امنیت را در جهت تصویب اقدامات تنبیهی در قبال كشورهایی ترغیب كند كه با «حق مردم در تعیین سرنوشتشان » مخالفت ورزیده و یا سیاست تبعیض نژادی را پیشه كرده اند. مجمع عمومی حتی پا را فراتر گذاشته و گاه برای تنبیه این كشورها تدابیری نیز اندیشیده و به شورا پیشنهاد كرده است كه آن را تصویب نماید. در پاره ای از این موارد، بحرانها اساساً ریشه ای داخلی داشته و به هیچ وجه صلح بین المللی را مختل نمی كرده است؛ منتها برای اینكه شورا در چارچوب ماده 39 به انجام اقدامی ترغیب شود، مجمع این بحرانها را بین المللی توصیف كرده است با این وصف ، شورا به اقتضای اوضاع و احوال سیاسی جهان، پیوسته با احتیاط گام برداشته و بجز در دو مورد خاص، در سایر موارد، تصمیمی بر اساس ماده 39 اتخاذ ننموده است. به همین جهت ، شورای امنیت بارها اعلام داشته وقتی بحرانی بین المللی است كه خطری بالفعل برای صلح بین المللی باشد؛ نتیجتاً زمانی بحرانی را در چارچوب فصل هفتم رسیدگی می كند كه چنین شرایطی حاصل شده باشد.
1 . فعلیت داشتن تهدید
بالفعل بودن تهدید یا بالقوه بودن آن، مساله ای است كه چندین و چند بار در شورای امنیت مطرح شده است. در قضیه اسپانیا ،لهستان از شورای امنتیت درخواست نمود بحران اسپانیا را كه موجب بروز اختلاف میان كشورها و ایجاد خطر برای صلح و امنیت جهانی شده بود، مورد رسیدگی قرار دهد. لهستان در شكوائیه خود صریحاً به اختلاف بین كشورها و سپس به مساله بروز خطر برای صلح و امنیت جهانی پرداخته بود، اما بی آنكه به ماده 39 اشاره كند، مواد 34 و 35 منشور را مستند كارخود قرار داده بود. در جلسات رسیدگی شورای امنیت، لهستان از حد مضامین شكوائیه خود فراتر نرفت ؛ منتها در طرح قطعنامه ای كه به شورا ارائه نمود ضمن اینكه رژیم فرانكور را عامل بروز اختلاف میان كشورها و خطری جدی برای صلح و امنیت جهان اعلام كرد، با یادآوری اختیارات شورای امنیت، از كشورها درخواست نمود كه دولت اسپانیا را در چهارچوب مواد 39 و 41 منشور مجازات كنند. اتحاد شوروی و چند كشور دیگر نیز در جلسات شورا كوشیدند تا با اثبات فعلیت داشتن تهدید ، میان مقدمه قطعنامه و متن آن نوعی هماهنگی ایجاد كنند تا به مخالفان خوداین مطلب را تفهیم نمایند كه بحران اسپانیا تهدیدی بالقوه برای صلح جهان به شمار نمی آید. اینان معتقد بودند كه به مخاطره افتادن صلح مفهومی وسیع دارد و بدان معنی نیست كه كشوری به طور موثر از قوای نظامی استفاده كند. استدلال اتحاد شوروی و كشورهای موافق وی این بود كه هدف نویسندگان منشور از درج مفهوم «نقض صلح» اختلاط، مفاهیم «تهدید صلح» و «نقض صلح » نبوده است؛ بنابراین اگر تعهد آنقدر موثر باشد كه بتوان نتیجه آن را كه همانا نقض صلح است پیش بینی كرد، استناد به مقررات فصل هفتم برای از میان بردن علت ، یعنی تهدید ضروری است.
البته نظر شوروی و آن چند كشور به تصویب شورای امنیت نرسید و شورا بر مبنای گزارش كمیته فرعی مامور رسیدگی به قضیه اسپانیا اعلام كرد كه رژیم فرانكو خطری واقعی برای صلح جهان به شمار نمی رود بلكه تهدیدی بالقوه برای آن است. آنگاه شورا به مجمع توصیه نمود قطعنامه ای تصویب كند و ضمن آن از كشورهای بخواهد كه در صورت برچیده نشدن رژیم فرانكو، روابط سیاسی خود را اسپانیا قطع كنند. به این ترتیب ، شورای امنیت قضیه اخیر را بحرانی تلقی كرد كه ادامه آن بالقوه برای صلح و امنیت بین المللی مخاطره آمیز است مجمع عمومی هم در قطعنامه (1) 39 خود درخواست شورای امنیت را دقیقاً اجابت نمود و بحران اسپانیا را تهدیدی بالقوه برای صلح بین المللی قلمداد كرد.
تهدید بالقوه اصولاً در منشور محملی ندارد و به نظر می رسد كه با روح كلی منشور هم در تضاد است؛ زیرا تهدید یا وجود دارد یا ندارد ، بنابراین تهدید بالقوه فاقد مفهوم صحیح است. آنچه بالقوه است موضوع تهدید است كه اگر وجود داشته باشد، تهدید محقق است و اگر محتمل باشد و بتوان با در نظر گرفتن اوضاع و احوال آن را پیش بینی كرد، تهدید محتمل است . ماده 34 بر اساس مفهوم محتمل و ماده 39 براساس مفهوم تهدید محقق به وجود آمده است. از این رو به لحاظ همین احتمال یا تحقق است كه می توان مرز میان فصل ششم و فصل هفتم را مشخص كرد.
بند 2 از ماده 37 منشور هم، به رغم منطوقی كه دارد، مبین مفهوم تهدید محتمل است. نتیجه اینكه « با این معیار به راحتی می توان دامنه تهدید مندرج در ماده 39 را محدود كرد» اقدامات شورای امنیت در قبال قضیه رودزیای جنوبی موید این نظر است : شورای امنیت ابتدا در قطعنامه 1965 خود تداوم بحران در رودزیا را برای صلح و امنیت جهانی مخاطره انگیز اعلام كرد(فصل ششم ) ؛ آنگاه در 16 دسامبر 1966 پس از آنكه حكومت اقلیت سفید پوست مهاجر به طور یكجا استفلال خود را اعلام نمود، به درخواست انگلستان بحران رودزیای جنوبی را خطری جدی برای صلح و امنیت جهان دانست و برای نخستین بار مجازاتهایی برای این حكومت در نظر گرفت (فصل هفتم ) و این خود نشان می دهد كه تا چه میزان شورای امنیت در استفاده از مقررات فصل هفتم محتاط بوده است.
در مورد افریقای جنوبی هم شورای امنیت، سرانجام پس از مدتها تردید، در 4 نوامبر 1977 طی قطعنامه ای ، با اعلام اینكه «تجهیز آفریقای جنوبی به سلاحهای نظامی و سازو برگ جنگی تهدیدی برای صلح و امنیت جهانی به شمار می آید» مجازاتهایی برای این كشور پیش بینی نمود.
هدف از وضع مقررات تنبیهی در دو قضیه یاد شده، در واقع ، ساقط كردن حكومت هایی بوده كه وجودشان برای صلح و امنیت جهانی تهدیدی جدی به شمارمی آمده است.
البته مجمع عمومی هم با استفاده از اختیارات خود ، در قبال قضیه نامیبیا (آفریقای جنو غربی) در 9 دسامبر 1982 قطعنامه ای به تصویب رساند و سیاست تبعیض نژادی (آپارتاید) را جنایتی ضد بشری اعلام كرد. در این قطعنامه ، رژیم آفریقای جنوبی از حیث اینكه صلح و امنیت بین المللی را در معرض خطر قرار داده محكوم شده است. ضمناً مجمع عمومی از شورای امنیت خواسته بود كه آفریقای جنوبی را در چهارچوب مقررات فصل هفتم شدیداً مجازات نماید.
در این قضایا شورای امنیت و مجمع عمومی ، با اعتبار دادن به اصل «مشروعیت » و قرار دادن آن در كنار مفهوم «نظم عمومی بین المللی » مفهوم بدیعی را در حوزة روابط بین الملل احیاء كرده اند تا سازمان ملل متحد و بویژه ركن اجرایی آن ، یعنی شورای امنیت ، بتواند با استناد به آن ، نظم و امنیت را در پهنه گیتی مستقر سازد. این مفهوم را در بند (ب) بررسی خواهیم كرد.
2 . استمرار و تداوم تهدید
بحرانی كه شورای امنیت با استفاده از مقررات فصل هفتم (ماده
39) در پی از میان بردن آن است، نتیجه تهدیدی است كه پس از سپری شدن مدت زمانی معقول ، موضوع آن فعلیت پیدا كرده است به عبارت دیگر ، شورای امنیت در مقابله با بحران ابتدا اعلام خطر میكند و بعداً كه موضوع خطر محقق شد، چاره اندیشی مینماید و در چهارچوب فصل هفتم به طور قاطع در دفع خطر می كوشد. رویه ای كه شورای امنیت در این زمینه پیش گرفته و قطعنامه های خود را بر مبنای آن صادر كرده است، مبین این امر است كه اگر شورای امنیت دوام را خطری احتمالی برای صلح اعلام كند، خواسته است كه در چهارچوب فصل ششم (بند 2 از ماده 37 ) اقدام نماید؛ ولی اگر در قطعنامه ای اعلام كرد كه دوام بحران، صلح و امنیت را به خطر انداخته است ، محققاً به ماده 39 استناد نموده و قصدش استفاده از مقررات فصل هفتم است شورای امنیت در این قبیل موارد معمولاً به قطعنامه هایی اشاره می كند كه پیش از صادر كرده و ضمن آنها احتمالی را هشدار داده است. مثلاً در قضیه رودزیا ، اعلان استقلال یكجانبه حكومت مهاجران سفید پوست را ابتدا خطری احتمالی تلقی نمود و پس از گذشت زمانی چند، آن را خطری جدی برای صلح و امنیت جهان اعلام كرد.
به طور خلاصه می توان گفت كه شورای امنیت هیچگاه بی درنگ وجود بحران را، هر چند انفجار آمیز باشد، خطری جدی برای صلح و امنیت جهان به شمار نمی آورد؛ اندكی تامل می كند، آنگاه قطعنامه نهایی خود را براساس ماده 39 به تصویب می رساند بنابراین دوام و استمرار بحران عملاً در استناد به ماده 39 تاثیر بسزایی دارد.
ب . وضعیت غیر مشروع
به موجب ماده 39 منشور، شورا باید ابتدا محقق بودن تهدید را معین بدارد، آنگاه بر این اساس تصمیم گیری كند. بنابراین شرایط تنبیه تهدید كننده صلح « عمل » دولت مورد نظر نیست بلكه «قطعنامه» ای است كه شورای امنیت به صدور آن مبادرت ورزیده است. به تعبیر دیگر ، شرط «تنبیه»وجود داشتن آن خطری است كه صلح را تهدید میكند و نه اعمال دولت خاطی؛ زیرا منشور معین نكرده كه چه اعمالی تهدید كننده صلح اس. به عبارت دیگر «تهدید بر صلح» منوط به توسل زور یا تهدید به اعمال آن نیست و الزاماً از رفتار كشورها در روابط بین الملل نیز ناشی نمی شود. بنابراین «تهدید بر صلح» صرف نظر از تعهدات مندرج در بند 4 از ماده 2 كه به موجب آن كلیه اعضای سازمان ملل متحد شده اند از تهدید به زور یا اعمال آن بر ضد تمامت ارضی یا استقلال سیاسی كشورها خودداری ورزند، با آن وقایعی مشخص میشود كه انفجار آمیز بوده، فعلیت و استمرار داشته باشد. به دیگر سخن، «تهدید بر صلح» به صورتی كه در ماده 39 درج شده است، وضعیتی عینی است كه رسیدگی به آن در صلاحیت شورای امنیت است. به موجب این ماده ، شورای امنیت موظف است به هر صورت كه مقتضی می داند در محدوده اختیاراتی كه دارد با وضعیت تهدید آمیز مقابله در بوته اجمال بماند و بدان توجهی نشود. حال آنكه چنین نیست ، یعنی نباید پنداشت كه چون منشور اصولاً«تهدید بر صلح » را غیر مشروع قلمداد نكرده این مفهوم فاقد هر گونه عنصر حقوقی است. البته درست است كه « عدم مشروعیت » به مخاطره انداختن صلح در منشور صراحت ندارد. با این حال نمی توان گفت كه مفهوم اخیر فاقد عنصری حقوقی است بر عكس عدم مشروعیت یكی از عناصر اساسی تهدیدی است كه در به خطر انداختن صلح موثر بوده است. به همین جهت، در همه قطعنامه هایی كه در این زمینه به تصویب رسیده اند ، به طور صریح یا ضمنی به این عنصر اشاره شده است. عدم مشروعیت وضعیت موجد تهدید از تبیین حقوقی وقایعی استنباط می شود كه بنا به مورد ، جنایتی ضد بشری « سست عهدی كشور نماینده »، «وضعیت عینی ناقض مقررات حقوق بین الملل » و یا «زیر پا گذاشتن حق استقلال یا حق مردم در تعیین سرنوشت خود »قلمداد شده است . از این جهت، بی آنكه مساله ضمانت اجرای مقررات حقوق بین الملل مطرح باشد ، به یقین می توان گفت كه نقض اصول و قواعد حقوق بین الملل ، عنصر حقوقی تهدید صلح به شمار می آید. به همین علت ، سازمان ملل متحد هر بار كه وضعیتی را برای صلح مخاطره آمیز اعلام كرده عدم مشروعیت عوامل موجد آن را نیز یادآور شده است.
نقض صلح
نقض صلح اصولاً مفهومی مضاعف دارد، زیرا هم عمل ناقض صلح ر در بر می گیرد و هم وضعیت ناشی از آن را این خصیصه موجب شده است كه در تعیین حدود این مفهوم تردیدی عمیق به وجود آید و سازمان ملل در اجرای وظایفش با مشكلاتی جدی روبر شود ؛ زیرا معلوم نیست كه باید با اعمال خلاف مقابله شود یا با وضعیت نابهنجاری كه كشور خاطی به وجود آورده است.
بعضی از صاحبنظران معتقدند كه «نقض صلح » با «تجاوز » تفاوت چندانی ندارد و سازمان ملل به همان اندازه كه اختیار دارد بحران را از میان بردارد مجاز است كه با عامل به وجود آورنده آن یعنی كشور خاطی مبارزه نماید البته در این زمینه تا به حال رویه ای به وجود نیامده و هر بار كه شورای امنیت به این مفهوم اشاره كرده است دقیقاً مشخص نبوده كه اقداماتش در چه جهت به جریان خواهد افتاد ؛ به این معنی كه آیا قصدش از میان بردن بحران است و یا مبارزه با كشور بحران ساز؟
در قضیه اندونزی نماینده استرالیا در شورای امنیت در طرح قطعنامه ای كه تهیه كرده بود ، اعلام نمود كه «نقض صلح در كلیه آن مواردی مصداق دارد كه مخاصمه ای به وجود آمده باشد؛ صرف نظر از اینكه كدام كشور متجاوز است وآغاز كننده تجاوز چه كشوری بوده است تنها كافی است كه موازین صلح نقض شده باشد»
«نقض صلح» كه در ماده 39 منشور برای خود در مفهومی خاص به كار رفته در بند 1 منشور مفهومی عام پیدا كرده است ؛ زیرا در این ماده به صورتی به «سایر اعمال ناقض صلح » اشاره شده است كه به تعبیری می توان جنگ و تجاوز را از جمله موارد خاص آن قلمداد نمود. به همین جهت ، هانس كلسن صاحبنظران اتریشی با تفسیر موسعی كه از این مفهوم به عمل آورده، تخلف از كلیه تعهدات بین المللی را «نقض صلح » دانسته است.
با این همه به رغم انعطافی كه این مفهوم دارد، شورای امنیت و مجمع عمومی در قطعنامه های خود به ندرت از «نقض صلح » سخن به میان آورده اند . از جمله این موارد نادر قضیه كره است در این قضیه شورای امنیت در غیبت اتحاد جماهیر شوروی با تصویب قطعنامه ای (25 ژوئن 1950 ) حمله كره شمالی را به كره جنوبی ناقض صلح بین المللی اعلام كرد و در قطعنامه دیگری (27 ژوئن 1950) از كشورهای عضو سازمان ملل متحد درخواست نمود كه دولت كره جنوبی را در عقب راندن نیروهای مهاجم یاری دهند در 7 ژوئیه 1950 شورای امنیت از كلیه اعضای سازمان كه در اجرای قطعنامه 27 ژوئن به كره جنوبی نیرو اعزام كرده بودند درخواست نمود كه نیروهای انتظامی خود را تحت فرماندهی واحدهای نظامی ایالات متحد قرار دهند . در 6 نوامبر 1950 فرماندهی نیروهای انگلستان ملل متحد در كره ، شورای امنیت را در جریان مداخله نظامی چین كمونیست قرار داد و این درست موقعی بود كه نماینده شوروی با بازگشت بخود به شورای امنیت ، قدرت تصمیم گیری را از این شورا سلب كرده بود. به این علت ، به پیشنهاد انگلستان در 31 ژانویه 1951 شورای حذف نماید، منظور انگلستان از این پیشنهاد آن بود كه دست مجمع عمومی در این زمینه باز شود، زیرا مجمع عمومی در 3 نوامبر 1950 قطعنامه ای به تصویب رسانده بود كه با استناد به آن می توانست مساله كره را مورد رسیدگی قرار دهد و اقداماتی جهت تامین صلح و امنیت جهانی توصیه كند. مجمع عمومی در اول فوریه 1951 پس از آنكه پاسخ چین كمونیست را در مورد آتش بس مورد رسیدگی قرار داده ، طی قعطنامه ای اعلام كرد كه دولت چین كمونیست مرتكب تجاوز شده است.
در قضیه جزایر مالویناس (فالكلند) شورای امنیت به لحاظ اوضاع و احوال سیاسی جهان ، به سرعت اقدام نمود، بطوریكه در 3 آویل 1982 قطعنامه ای تصویب كرد كه در آن بعد از اظهار تاسف عمیق از حمله 2 آوریل 1982 نیروهای نظامی آرژانتین به مالویناس ، رسماً اعلام نمود كه در این بخش از جهان ، صلح نقض شده است شورای امنیت در این قطعنامه از دولت آرژانتین درخواست كرده بود كه هر چه زودتر نیروهای نظامی خود را از این جزایر خارج كند.
در قضیه جنگ ایران و عراق با اینكه تجاوز نیروهای نظامی عراق به خاك ایران كاملاً مشهود بود، بعد از گذشت چند سال از این جنگ تجاوزكارانه ، شورای امنیت در قطعنامه 598، 20 ژوئیه ی1978 خود، بی آنكه به آغازگر« تجاوز » اشاره ای كند، نفس اختلاف میان ایران و عراق را نقض صلح اعلام كرده است.
با بررسی این قضایا آشكارا دیده می شود كه شورای امنیت با آنكه تجاوز نظامی از هر جهت محقق بوده است، عملاً از استناد به مفهوم تجاوز خودداری كرده است. بعضی از صاحبنظران معتقدند در این قبیل موارد ، برای آنكه بشود از نظر سیاسی چاره ای برای مشكلات بین المللی اندیشید، شورا تجاهل می نماید، مگر اینكه اعضای شورای امنیت كه همیشه بر سر تفسیر موارد عینی با هم اختلاف نظر دارند، راه سیاسی برای قضیه بیابند.
با همه این احوال آنچه به طور كلی می توان از ماده 39 دریافت این است كه مداخله شورای امنیت در چهارچوب ماده 39 فقط در سه صورت امكان پذیر است : یكی اینكه تهدید به جنگ صورت گرفته باشد ، دیگر آنكه كار از تهدید گذشته ولی به جنگ منجر نشده باشد و سوم آنكه جنگ به وقوع پیوسته و تجاوز علنی شده باشد.
بخش سوم
تجاوز
ارزیابی شورای امنیت از مفهوم تجاوز و نهایتاً تعریف آن از اهمیت سیاسی بسیاری برخوردار است؛ زیرا همان طور كه یاد آورد شدیم تفسیر شورا از مفاهیم مندرج در ماده 39 ، خاصه مفهوم تجاوز ، اساس مداخلاتی است كه شورا به موجب مقررات منشور قادر به انجام آن است.
بند اول
خودداری منشور از تعریف صریح تجاوز
منشور ملل متحد همانند میثاق جامعه ملل ، به این علت از تعریف صریح تجاوز خودداری كرده است كه ارگانهای صالح بتوانند، به لحاظ اوضاع و احوال خاص در هرمورد به تبیین آن بپردازد . البته بر دوام بودن این فكر اتفاقی نبود، بلكه از تاملی سیاسی ناشی میشد؛ زیرا به رغم نویسندگان منشور، ماهیت تجاوز فقط در صورت رویارویی با واقعیتی عینی آشكار می گردید . اینان عقیده داشتند كه عناصر پراكنده ای از این مفهوم در منشور وجود دارد كه می تواند ركن سیاسی سازمان ملل یعنی شورای امنیت را دریافتن حقیقت این مفهوم هدایت نماید. به همین جهت، می توان گفت كه نویسندگان منشور به انعطاف پذیر بودن مفهوم تجاوز توجهی عمیق داشته اند.
میثاق جامعه ملل ، یا نخستین پیمان بنیادین سازمانی جهانی، با بهره گرفتن از این طرز تفكر در جهت حمایت از كشورهای قربانی تجاوز ، بی آنكه حد این مفهوم را روشن سازد ، با یادآوری اصولی كلی كه می توانست در تصمیم گیری مسئولان حفظ امنیت بین المللی موثر افتد، تمهیداتی برای مقابله با تجاوز اندیشیده بود.
ماده 10 میثاق شورای جامعه ملل را موظف كرده بود كه برای مقابله با تجاوز ، تهدید یا خطر تجاوز از وسایل لازم بهره گیرد و دقت كند كه هر كشور عضو به تعهد خود مبنی بر دفاع از تمامت ارضی و استقلال سیاسی موجود كشورهای دیگر عضو جامعه در قبال متجاوزان عمل نماید.
از سوی دیگر بند 2 از ماده 16 همین میثاق مقرر می داشت كه اگر یكی از اعضای جامعه به رغم تعهداتی كه به موجب اصول 12 و 13 و 15 (آیین حل مسالمت آمیز اختلافات ) بر عهده گرفته است به زور متوسل شود، شورای جامعه از كشورهای عضو خواهد خواست كه با آن كشور مقابله نظامی نمایند. در این قبیل موارد ، توسل به جنگ به مثابه عملی خصمانه در قبال كلیه اعضای جامعه ملل تلقی شده بود كه قاعدتاً نمی بایست از مجازات مصون بماند . بنابراین از نظر میثاق ، تجاوز وقتی مصداق داشت كه كشوری با نقض تعهدات بین المللی اش نیروهای نظامی خود را برضد تمامت ارضی و استقلال سیاسی كشوری دیگر به كار می برد. با این وصف نباید پنداشت كه به محض تشخیص تجاوز ، ضمانت اجرای پیش بینی شده بی درنگ مصداق عملی می یافت : شورای جامعه و كشورهای عضو در سطحی برابر اقتدار داشتند، و در نتیجه هر دسته برای خود می توانست نظری مستقل داشته باشد « محكومیت ایتالیا و اتحاد شوروی به جرم تجاوز، با توجه به ساختار نظام جامعه ملل كه در آن هر كشوری در تشخیص تجاوز آزاد بود، از این قاعده مستثنی نبود» آزادی عمل اعضای جامعه ملل در تشخیص مفهوم تجاوز ، اساس نظام امنیت جمعی را متزلزل ساخت و نتایج وخیمی به بار آورد كه تاریع با نفرات از آن یاد كرده است. به همین جهت پس از جنگ جهانی دوم كشورها ابتكاری دیگر اندیشیدند و آیین تشخیص تجاوز را در رسیدگی ركنی واحد خلاصه كردند؛ به این معنی كه رسیدگی به تجاوز را بر عهده شورای امنیت گذاشتند، و در نتیجه شورای امنیت به نیابت كشورهای عضو سازمان ، در زمینه مسائل مربوط به حفظ صلح و امنیت جهانی (ماده 24 ) صلاحیتی انحصاری یافت كه به تشخیص و دفع تجاوز تعمیم داده شده است. تدبیر منشور در انتخاب راه حلی میانه تمركز اختیارات مربوط به تعریف تجاوز در ركن واحد و حفظ رسم و رسوم گذشته ـ با طرح ساختار سازمان ملل حین كنفرانس سانفرانسیسكو هماهنگی تام داشت ؛ به همین جهت، برای اینكه نویسندگان منشور این واقعیت را به نحوی متذكر شوند، خطوط اصلی مفهوم تجاوز را در موادی پراكنده گنجاندند تا شورای امنیت نتواند خارج از محدوده آنها به اقداماتی افراطی دست بزند. مفهوم «تجاوز » به لحاظ مقرراتی كه در منشور وضع شده از اهمیت خاصی برخوردار است. البته درست است كه منشور حدود این مفهوم را دقیقاً معین نكرده است ،ولی از آن تصویری كلی به دست داده و شورای امنیت همواره كوشیده است از مجاری آن خارج نگردد.
منشور ابتدا ،ضمن بر شمردن اهداف و اصول سازمان ملل متحد، از این مفهوم صراحتاً یاد كرده است (فصل یكم) به اینصورت كه منشور نخستین هدف سازمان ملل متحد را دفع هرگونه عمل تجاوزكارانه ای دانسته است كه صلح را نقض می نماید (بند 1 از ماده 1 ).
تعهد كشورها مبنی بر احتراز از «توسل به تهدید یا استعمال زور علیه تمامت ارضی یا استقلال هر كشور یا انجام اعمالی بر خلاف اهداف ملل متحد» نیز از جمله اصولی به شمار آمده است كه ملل متحد باید آن را رعایت نمایند ( بند 4 از ماده 2 )
پیوند بند 4 از ماده 2 منشور با مقررات 10 میثاق از این نظر جالب توجه است كه قاعده احترام به تمامت ارضی استقلال سیاسی كشورها در صدور مقررات هر دو سند قرار گرفته است؛ به همین لحاظ ، همانطور كه در دوران جامعه ملل «تجاوز» را با این معیار می سنجیدند، امروزه نیز هرگونه تجاوز باید با توسل به این ضابطه ارزیابی گردد.
در مورد تجاوز ،شورای امنیت می تواند با استناد به ماده 39 منشور، قبل از صدور توصیه نامه یا حكمی قاطع ، از كشورهای طرف اختلاف درخواست نماید كه از دستورهای موقتش تبعیت كنند (ماده40 ) آنگاه به تناسب شدت و ضعف بحران در قالب توصیه نامه ، تدبیری دیپلماتیك اتخاذ كند ـ كاری كه شورای جامعه ملل هم قادر به انجامش بود ـ و یا با شدت هر چه تمامتر با بحران به مقابله برخیزد و مجازاتهایی اقتصادی (ماده 41 ) یا نظامی(ماده 42) مقرر كند ـ كاری كه شورای جامعه ملل صلاحیت انجامش را نداشت ـ اما از آنجا كه حكم به مجازات نظامی مستلزم در اختیار داشتن نیرویی نظامی است .منشور در ماده 43 كلیه اعضای ملل متحد را موظف كرده است كه نیروهای مسلح خود را برای شركت در عملیات مربوط به استقرار صلح و امنیت بین المللی در اختیار شورای امنیت قرار دهند بدیهی است این اختیار گسترده بر تشخیص ماهیت تجاوز اثر می گذارد ، زیرا اقدامات شورا باید متناسب با نوع تجاوز باشد ؛ از این رو منشور از شورا خواسته تنها هنگامی به مفهوم تجاوز استناد كند كه وضعیت بسیار استثنایی و بحرانی است.
شورای امنیت به لحاظ اینكه استفاده از این مفهوم قاعدتاً متضمن اقدامات شدیدی می باشد ، بجز در چند مورد در موارد دیگر از استعمال آن در قطعنامه های خود احتراز كرده است؛ وانگهی رقابت شرق و غرب هم مانعی دیگر بوده كه شورای امنیت عمیقاً داشته استو مجمع عمومی هم با اینكه تصمیماتش الزام آور نیست در استفاده از این مفهوم حتی در موارد محرز بودن تجاوز نظامی از هر جهت، احتیاط نموده است.
فی المثل در قضیه افغانستان ، جمع عمومی در قطعنامه های خود بی آنكه به مفهوم تجاوز صراحتاً اشاره كند و یا لااقل از مفهوم «تهدید بر صلح » بهره گیرد، لفاظی نموده و به طور كلی از نیروهای بیگانه درخواست كرده است كه خاك افغانستان را ترك گویند. با این حال در چند مورد مجمع عمومی عمل اسرائیل را در بمباران تاسیسات هسته ای تموز تجاوز قلمداد كرد، و حال آنكه شورای امنیت همین عمل را در قطعنامه های خود خطری برای صلح به شمار آورده بود. مورد مشابه دیگر قطعنامه ای است كه مجمع عمومی در قبال اعمال تجاوزكارانه اسرائیل صادر نمود و در آن خودداری اسرائیل را از الغای قانون 14 دسامبر 1981 در مورد اشغال بلندیهای جولان، « تجاوز » اعلام كرد . در این مورد شورای امنیت اصلاً نتوانسته بود نظر اعضای دائم را بر سر انتخاب یكی از مفاهیم مندرج در ماده 39 موافق سازد.
بند دوم
تعریف تجاوز (قطعنامه 1974 )
با اینكه قطعنامه ای مجمع عمومی اعتبار قطعنامه های شورای امنیت را ندارد ، نباید فراموش كرد كه مجمع عمومی هم به موجب مقررات منشور در مواردی معین مسئول حفظ صلح و امنیت جهانی است ( بند 2 از ماده 11 ) با توجه به این مسئولیت و برای جلوگیری از افراط و تفریط كشورها در تعیین حد مفهوم تجاوز ، مجمع عمومی از بدو تشكیل سازمان ملل متحد همواره در پی آن بود تا برای «تجاوز » معیاری بیابد كه مورد قبول همه كشورهای جهان باشد. این مجمع ابتدا در 1950 با گشودن باب مذاكرات جمعی میان كشورهای زمینه های اولیه كار را فراهم كرد و در 18 دسامبر 1967 چون هنوز نتوانسته بود به راه حلی دست یابد كه جمیع كشورها بر سر آن توافق داشته باشند، قطعنامه ای به تصویب رسانید كه در آن از منفعت مشترك اعضای ملل متحد در گشوده شدن این مشكل یاد شده بود. مجمع عمومی با تصویب این قطعنامه كمیته ویژه ای را بنیاد گذاشت كه قرار بود گزارشی در زمینه تعریف تجاوز بیست و سومین اجلاس مجمع عمومی تسلیم نماید.
كمیته ویژه از 1968 تا 1974 به طور مرتب هر سال جلساتی برای بررسی این مفهوم تشكیل داد تا اینكه سرانجام در 1974 گزارشی در زمینه «تجاوز» به مجمع عمومی عرضه كرد. این گزارش در 14 دسامبر همان سال به صورت متن ضمیمه در قطعنامه (29) 3314 درج گردید و با رای اجماعی كشورها به تصویب رسید.
پیش از آنكه به تحلیل مندرج در این قطعنامه بپردازیم و نقاظ ضعف و قوت آن را معین كنیم ابتدا باید یادآور شویم كه تعریف ، تجاوز ، آن طور كه در این قطعنامه بیان شده است ، در رشد و توسعه حقوق بین الملل تاثیر بسیار دارد ، زیرا این تعریف می تواند در تكمیل نظام امنیت بین المللی سخت موثر باشد و شورای امنیت را در احراز مفهوم«تجاوز » كمك نماید.
در اوضاع و احوال فعلی جهان ، كه سیاست تعادل قدرتها و اصل موازنه وحشت مطرح است و اعضای شورا امنیت پیوسته بر سر تعیین مفهوم تجاوز با هم اختلاف دارند، این تعریف می تواند در تصمیم گیری شورا موثر باشد؛ زیرا كار شورا را فقط محدود به این می كند كه در جستجوی یافتن تعریف برای مواردی باشد كه از حدود تعریف مندرج در قطعنامه 1974 خارج است . وانگهی این تعریف می تواند در حفظ حقوق و منافع قربانی تجاوز سهم بسیار داشته باشد؛ زیرا سازمان ملل و كشورهای دیگر را در مدد رساندن به قربانی ، آنگونه كه در مقدمه قطعنامه آمده است، كمك می نماید. گذشته از این تعریف ، تعریف تجاوز می تواند افسار گسیختگی حاكمیت كشورها را لجام بزند؛ چرا كه برای آنها هشدار موثر است و از این رو كشور باید با توجه به حیثیت ملی خود مراقب باشند كه در قبال رفتارشان روزی متجاوز قلمداد نشود. تعریف تجاوز ، به طور كلی ، وضعیت حقوقی متجاوز و قربانی را از هم تفكیك می كند : كشوری كه به موجب این تعریف محكوم به ارتكاب یكی از اعمال تجاوزكارانه شناخته میشود، جنایتی بین المللی مرتكب شده است ؛ حال آنكه قربانی همین تجاوز حق دارد از سازمان ملل متحد درخواست كمك كند. وانگهی تعریف مفهوم «تجاوز» همانطور كه قطعنامه (6) 599 مجمع عمومی (1952) متذكر شده است ، در كار تدوین حقوق جزای بین المللی تاثیری بسزا دارد.
الف . ارزش حقوقی قطعنامه 1974
در مورد ارزش حقوقی این تعریف كسانی معتقدند كه چون این قطعنامه از مفهومی تعریف به عمل آورده كه در منشور (ماده 51) صراحتاً به آن اشاره شده است می توان آن را تفسیری رسمی از منشور به حساب آورد كه رعایت مضامینش برای تمامی اركان سازمان ملل ، از جمله شورای امنیت ، در مواقعی كه با موردی عینی روبرو می شوند كه به لحاظ آن كشوری درمعرض تجاوز قرار گرفته الزامی است. اما كسانی دیگر اعتقاد دارند كه قطعنامه 14 دسامبر 1974 از نظر حقوقی شورای امنیت را متعهد نمی سازد. به نظر اینان ، قطعنامه یاد شده تنها می تواند راهنمای مفیدی برای شورا باشد. به نظر بعضی دیگر، این قطعنامه در اساس تصمیم گیریهای شورای امنیت موثر است ، زیرا سازمان ملل متحد و طول حیاتش نشان داده كه اعتبار متون تنها به سرنوشت حقوقی و نظری آنها بستگی نداشته است بلكه عوامل دیگری نیز در كارند كه در اعتبار بخشیدن به آن متون تاثیر دارند . درست است كه شورای امنیت ملزم به اجرای متن تعریف مندرج در قطعنامه نیست، با این حال نباید فراموش كرد كه این قطعنامه به هر صورت در ارزیابی شورای امنیت از مفهوم تجاوز دخالت زیادی دارد. نظر این دسته از صاحبنظران متین است ، زیرا همانطور كه اینان معتقدند ارزش هر متن را نباید تنها به لحاظ الزامی كه در آن وجود دارد سنجید و از این رو نباید فقط بر خصیصه الزام آور بودن تعریف تاكید كرد؛ چون همانگونه كه اعتبار مقررات حقوق جزا تنها به لحاظ خود قواعد نیست و ارزیابی آزاد قاضی هم در تطبیق مورد عینی بر قاعده انتزاعی سهم موثری در اعتبار بخشیدن به آن قاعده دارد، در این زمینه نیز وضع به همین منوال است و ارزیابی شورای امنیت در تشخیص تجاوز اهمیت خاصی دارد. به نظر ژرژسل جرایم اصولاً دارای عناصری مادی هستند كه از تعریف آن جرایم استخراج میشود در كنار این عناصر، عناصری معنوی نیز وجود دارد كه قانون موضوعه تشخیص آن را بر عهده قاضی گذاشته است. نتیجتاً می توان گفت كه عنصر مادی در انواع تجاوز یكی است ، اما تعیین اینكه چه كشوری واقعاً متجاوز است بر عهده آن ركن صلاحیتداری قرار دارد كه مسئول تشخیص تجاوز است . اما از آنجا كه اعضای دائم شورای امنیت به هنگام تصویب قطعنامه نظری مخالف ابراز نداشته اند ، می توان نتیجه گرفت كه آنان ، مثل سایر كشورهای عضو سازمان ملل ، ازنظر اصولی عناصری مادی تجاوز را به صورتی كه در قطعنامه آمده است پذیرفته اند و تردیدی نیست كه در تصمیم گیریهای خود به آن عناصر توجه خواهند نمود.
با این وصف، صلاحیت شورا در تشخیص عناصر معنوی همچنان پابرجاست و این قطعنامه نمی تواند آن صلاحیت را محدود كند؛ چرا كه صلاحیت حفظ و استقرار امنیت حقی است كه به موجب منشور ایجاد شده و جز با رضایت اعضای دائم (به صورتی كه در منشور مقرر شده است ) هیچ گونه محدودیتی نمی توان بر آن روا داشت.پس به طور كلی می توان گفت كه این قطعنامه بی آنكه خواسته باشد معیاری مطلق از تجاوز به دست دهد، تعریفی موزون از آن به عمل آورده است كه با استفاده از آن ، شورای امنیت می تواند با در نظر گرفتن اوضاع و احوال سیاسی جهان، آن را بر مصادیق منطبق گرداند. اینك جا دارد كه این قطعنامه را به طور مختصر تحلیل نماییم.
ب . محتوای حقوقی قطعنامه 1974
قطعنامه 1974 با تعریفی كه از تجاوز به عمل آ‎ورده است ، مفهوم كلی آن را با شماری از اعمال تجاوزكارانه درهم آمیخته و یقیناً به همین علت بوده كه توانسته است نظر موافق اعضای سازمان ملل را به خود جلب نماید. این تعریف نقاط قوت و ضعفی دارد كه تنها از رهگذر بررسی مضامینش می توان به آنها پی برد.
از جمله جنبه های مثبت قطعنامه این است كه مقدمه نسبتاً طویل آن «تجاوز » را اصولاً در منطوق كلی قرارداد منشور در زمینه حفظ صلح و امنیت بین المللی جای داده و با اعلام اینكه «یكی از اهداف سیاسی سازمان ملل حفظ صلح و امنیت بین المللی و وضع مقررات موثر برای جلوگیری از بروز عوامل تهدید كننده صلح و دفع اعمال تجاوزكارانه و ناقض صلح است» پس از اشاره به وظایف تعیین شده برای شورای امنیت در ماده 39 ، یادآور این نكته شده كه كشورها باید اختلافات خود را ، آنگونه كه منشور پیش بینی كرده است ، ازراه های مسالمت آمیز حل كنند؛ آنگاه بر اصل مصون بودن خاك كشورها از تعرض بیگانه تاكید ورزیده و هر كشور را مكلف دانسته است كه از توسل به زور برای محروم كردن كشوری دیگر از اداره سرزمین خود و آزادی و استقلال خودداری كرده ، از آسیب رساندن به تمامت ارضی دیگری احتراز نماید.
یادآوری مقررات منشور در مقدمه، تمهیدی برای نشان دادن عوامل تفسیر بوده است تا اگر روزی بر سر اجرای یكی از مواد قطعنامه اختلافی میان كشورها پدید آید بتوان با استناد به مقررات عام منشور آن را از میان برداشت.
1 . ماده یك قطعنامه با اعلام اینكه «تجاوز» اعمال زور یك كشور علیه حاكمیت ، تمامت ارضی یا استقلال سیاسی كشوری دیگر یا توسل به اعمالی است كه با مقررات منشور مغایرت دارد، به بیان قاعده ای كلی پرداخته است كه دامنه ای بس گسترده دارد. در این ماده حشوی نیز وجود دارد و آن عبارت «استقلال سیاسی» است؛ زیرا مشكل می نماید تصور كنیم كه زور تنها برای زائل كردن استقلال سیاسی به كار گرفته شود، چه با زوال استقلال سیاسی، تمامت ارضی و حاكمیت كشور نیز از میان خواهد رفت.
با این حال، از آنجا كه نویسندگان قطعنامه از درج این عبارت در ماده یك غابتی داشته اند و آن تكرار جزء به جزء بند 4 از ماده 2 منشور بوده است، نمی توان گفت كه زیاده گویی آنان حشوی قبیح است و براساس ماده آسیب می رساند.
ذكر عبارت« یا توسل به اعمالی كه با مقررات منشور مغایرت دارد» نیز برای این بوده است كه مشروعیت «جنبشهای استقلال طلبانه» را كه اعلامیه 1970 به صراحت آن را خاطرنشان گردیده است، استحكام بخشند.
2 . ماده 2 قطعنامه «پیشی جستن در استفاده از نیروهای مسلح را به صورتی كه ناقض مقررات منشور باشد دلیلی كافی بر وقوع (انتساب ) عمل تجاوزكارانه» دانسته است ؛ اما بی درنگ به تعدیل این قاعده پرداخته و متذكر شده است كه «شورای امنیت می تواند به موجب مقررات منشور به این نتیجه برسد كه حكم به محقق بودن عمل تجاوزكارانه اوضاع و احوال مربوط، از جمله این واقعیت كه عمل مذكور یا آثار آن شدت چندانی ندارد ، موجه نیست» و این در مواردی مصداق دارد كه كشوری حادثه كم اهمیتی در مرز بیافریند و همسایه اش با شدت هر چه تمامتر با این تهاجم مقابله كند. در فرض اخیر، گرچه كشور مهاجم ابتدا حادثه آفرینی كرده است ، اما چون كشور مقابل به عملیاتی دست زده كه با آن حوادث تناسب معقول نداشته است، شورای امنیت می تواند با توجه به مقررات منشور انتساب عمل تجاوزكارانه را به كشور وارد نداند. بنابراین همانطور كه شارل روسو معتقد است، معیار «سطحی» پیشی جستن در انجام عملیات نظامی به صورتی كه در ماده 2 به آن اشاره شده ، اماره ای ساده است كه شورای امنیت در استفاده از آن مختار است. ضمناً از عبارت « به صورتی كه ناقض مقررات منشور باشد» نباید این معنی استنباط گردد كه بار اثبات «تجاوز» بردوش قربانی عملیات تجاوزكارانه قرارداد، زیرا از آنجا كه منشور اصولاً توسل به زور را ممنوع كرده و آن را تنها در مواردی مجاز دانسته كه خود معین كرده است، باید این طور نتیجه گرفت كه در این قبیل موارد شروع به عملیات تجازو كارانه دلیل تجازو است ، مگر آنكه آغازگر عملیات ثابت كند كه مقررات منشور تخطی نكرده است.
3 . در ماده 3 قطعنامه 1974 مجمع عمومی با اعتقاد به اینكه «تجاوز» هولناك ترین و حادترین نوع استفاده غیر مشروع از زور است، فقط اعمال زور مسلحانه را تجاوز دانسته و آن را به فشارهای اقتصادی و عقیدتی تعمیم نداده است . وانگهی در این ماده فقط عملیات حاد مسلحانه از جمله موارد استفاده غیر مشروع از زور به شمار آمده است . در این ماده فهرست نسبتاً «كاملی از اعمال موجد تجاوز ارائه شده كه به طور كلی متضمن مباشرت مستقیم و غیر مستقیم ، مسئولیت اصیل و معاونت در اعمال تجازوكارانه است، بطوریكه از هفت بند این ماده ، پنج بند به تجاوز مستقیم ، یكی به معاونت و دیگری به تجاوز غیر مستقیم مربوط می شود.
متن این ماده با توجه به واقعیات عینی موجود نگارش یافته است؛ از این رو بی آنكه به اختلاف سلیقه كشورها در تحلیل نظری مفاهیم توجهی شده باشد تا سرحد ممكن از انواع وضعیتها سخن به میان آمده است تا آنجا كه مفهوم «كشور»حدی گسترده یافته و همانطور كه در تبصره توضیحی ماده یك آمده است در قالب جامعه شناسی خود مورد نظر قرار گرفته ( اتحاد سه عنصر كلاسیك : سرزمین ، جمعیت و حكومت سازمان یافته و موثر)و به همین علت، عضویت كشورها در سازمان ملل متحد و یا شناسایی آنها از یكدیگر مطرح نشده است ؛ وانگهی برای اینكه به موافقتنامه های دفاع مشترك نیز توجهی شده باشد.« از گروه كشورها» سخن به میان آمده است.
خصوصیت كلی دیگر این ماده كه باز توجه عمیق نویسندگان قطعنامه را به عینی بودن وقایع نشان می دهد این است كه به «اعلان جنگ » اهمیتی داده نشده است، به این معنی كه «اعلان جنگ » عامل موثری جهت تشخیص تجاوز به شمار نیامده است این طرز تلقی كاملاًمنطقی به نظر می رسد ، زیرا با این كار نشان داده شده كه حقوق بین الملل اصولاً جنگ را ممنوع كرده است و دیگر به آن مرزی كه جنگ را از صلح جدا می ساخت نمی نهد. حقوق بین الملل معاصر به جای آن حد، امروزه مفاهیم دیگری ابداع كرده است؛ چندان كه با استفاده از آن مفاهیم ، توسل مشروع به زور را از توسل نامشروع به عملیات مسلحانه جدا كرده است.
به موجب این ماده ، اعمال موجد تجاوز مستقیم عبارت است از : تهاجم یا حمله مسلحانه به خاك كشورها یا اعمال مشابهی مثل اشتغال نظامی ـ هر چند گذراـ كه قاعدتاً نتیجه این تهاجمات و حملات است، یا انضمام جابرانه تمام یا بخشی از خاك كشورها (بند الف) ؛ بمباران یا به كار بردن هر سلاحی علیه كشوری دیگر (بند ب ) محاصره بنادر و سواحل هر كشور توسط نیروهای مسلح كشوری دیگر (بند ج ) حمله نیروهای مسلح هر كشور به نیروهای مسلح زمینی ، دریایی و هوایی یا كشتی ها و هواپیماهای غیر نظامی (بند د ).
در مورد بند اخیر این ماده برای بسیاری از هیاتهای نمایندگی بدواً این توهم پیش آمده بود كه مقررات پیش بینی شده در آن مانع اعمال صلاحیت حقوقی كشورها بر آبهای سرزمینی خواهد شد اما واقعیت چنین نیست ، زیرا این بند باید با استناد به مواد دیگر قطعنامه و قواعد حقوق بین الملل كاملاً حق خواهد داشت كه در حیطة آبهای سرزمینی خود به دفاع مشروع بپردازد . وانگهی ، در فرض اخیر، كشور یاد شده از آن امتیازاتی مجاور و حتی دریای آزاد وضع كرده است . بنابراین هر كشور در موارد ضروری ، مثل وقتی كه خطر آلودگی دریای آزاد به سمت سواحل آن كشور حركت كرده باشد، می تواند به زور متوسل شود و این خطر را حتی در قلمرو دریای آزاد از خود دفع نماید. همچنین اگر ناوگانی جنگی ، بی آنكه اجازه ای كسب كرده باشد، به آبهای سرزمینی كشور نزدیك شود، این كشور می تواند مسلحانه به دفاع برخیزد ومانع ورود آن ناوگان به آبهای سرزمینی اش گردد، بی آنكه در همه این موارد متجاوز قلمداد شود.
استفاده از نیروهای مسلح در خاك كشوری هم پیمان ، به صورتی كه ناقض پیمان میان دو كشور باشد، و یا ادامه حضور آن نیروها پس از سپری شدن زمان اعتبار موافقتنامه نیز از جمله اعمالی است كه تجاوز به شمار آمده است ( بند هـ ) نتیجه قضیه موجود در فرض اخیر را می توان با استدلالی ترجیحی به قضیه ای دیگر كه علاوه بر دارا بودن علت مشترك با قضیه نخست، عامل مرجح و جهت ترجیحی نیز دارد تسری داد و كشوری را كه با زور (بی آنكه پیمانی در كار باشد ) و یا براساس پیمانی باطل وكان لم یكن (كه به زور تحمیل شده باشد) در كشوری دیگر نیرو مستقر كرده است ، متجاوز قلمداد نمود.
بند«و» ماده 3 ـ كه در واقع موید مضمون حقوقی بند «د» است ـ در تكمیل مقررات بند مقدم ، متذكر این نكته شده كه اگر كشوری بپذیرد كه تمام یا بخشی از سرزمین پایگاهی برای انجام عملیات تجاوز كارانه علیه كشوری ثالث باشد، رضایت این كشور « در حكم » انجام آن اعمال خواهد بود.
این بند با فرضی كه به میان آورده است از عملی سخن گفته كه حالتی میان تجاوز مستقیم و تجاوز غیر مستقیم دارد و آن « معاونت» در تجاوز است. این نوع از تجاوز ، آن طور كه از بند «و»بر می آید، مولود فعل كشور عامل و رضایت (آگاهانه )كشوری است كه تمام یا بخشی از سرزمین را در اختیار مباشر فعل قرارداده است در این فرض جای تردید نسبت كه معاونت در تجاوز عملی خصومت آمیز است ، منتها عملی كه در قبال كشور مورد تهاجم به صورت غیر مستقیم گرفته است؛ با این حال، نمی توان آن را با تجاوز غیر مستقیم یكی دانست، زیرا در این فرض كشوری كه سرزمینش را در اختیار كشوری دیگر قرار داده است عامل كه «متجاوز » با وساطت كشوری دیگر به عمل پرداخته است (خصوصیت اصلی تجاوز غیر مستقیم ) بلكه سرزمین خود را در اختیار كشوری دیگر قرار داده كه به تجاوز مباشرت كرده است . با این وصف بند «و» ماده 3 مباشر و معاون هر دو را متجاوز قلمداد كرده است تا به یك صورت با آنها مقابله شود. بنابراین ، كشوری كه مورد تهاجم قرار گرفته است می تواند در قبال هر دو كشور از موجودیت خود دفاع نماید.
ناگفته نگذاریم كه مقررات این بند هشدار برای كشورهایی است كه به رغم نداشتن وسایل نظارت كافی بر استفاده از این پایگاهها به كشورهای بیگانه اجازه می دهند كه در خاكشان پایگاههای نظامی تاسیس كنند.
یكی از مسائل پیچیده ای كه بند «ز» ماده 3 قطعنامه 1974 به آن پرداخته است. مساله تحریض جنبشهای شورشی و گسیل مزدوران یا نیروهای نامنظم و دسایس فتنه انگیزی است كه كشوری ، به منظور ایجاد فتنه و آشوب در كشوری دیگر، به آن مبادرت می ورزد.
به موجب این بند برای اینكه این قبیل اعمال مسلحانه «تجاوز» محسوب شوند، باید شدت اثرشان به حدی باشد كه بتوان آنها را مصادیقی از مفاهیم مندرج در بندهای پیشین دانست و یا اینكه اصلاً و بالذات در تحقق اعمال تجاوزكارانه موثر باشند.
دربدو امر، طرح این ماده نگرانیهایی برای كشورهای جهان سوم به بار آورد. این كشورها بین آن داشتند كه كشورهای بحران خیز این بند را مستمسك قرار دهند و به بهانه اینكه همسایگانشان در امور داخلی آنها به مداخله پرداخته اند ، با تعمیم مفهوم دفاع مشروع دست به عملیاتی نظامی بزنند. حتی كشورهای غیر متعهد برای محدود كردن دامنه مقررات این بند پیشنهاد كردند كه بند اخیر به صورتی تنظیم شود كه اگر كشوری دچار طغیان و شورش شد و احساس كرد كه دست بیگانه در كار است ، بتواند بی آنكه لازم باشد با استناد به ماده 51 منشور در قبال كشوری دیگر از خود دفاع مشروع نماید، به اقداماتی دست بزند كه فقط برای حفظ موجودیت سیاسی و بقای نهادهای ملی اش ضرورت دارد. با وجود این ، چون معیاری از تجاوز غیر مستقیم و مظاهر آن در دست نبود، اعضای كمیته ویژه با توجه به مفهوم غایی این نوع از تجاوز، اعمالی را تجاوز مستقیم قلمداد كردند كه حاصل دخالتهای مستقیم است و به قربانی تجاوز تا آن حد آسیب می رساند كه در حاكمیتش تزلزلی شدید پدید می آورد. شرط متغیری هم كه در این بند گنجانده اند این است كه هر كشور در صورتی متجاوز محسوب میشود كه نیروهای مسلح نامنظمی را به كشوری دیگر بفرستد و یا آنها را در جهت ایجاد فتنه و طغیان علیه آن كشور تقویت نماید، به صورتی كه نیروهای مذكور بتوانند به عملیات نظامی حادی دست بزنند، عملیاتی كه از نظر اهمیت باید در مقیاس آن اعمالی باشد كه نیروی منظم به هنگام تجاوز مستقیم دست به آنها می زند، و یا اینكه اصولاً شدت این عملیات در حدی باشد كه بتوان آن را عامل موثر ایجاد طغیان و فتنه به شمار آورد.
پس به طور خلاصه می توان گفت كه تجاوز از لحاظ این بند آن اعمالی است كه به حقوق بنیادین و استقلال سیاسی و تمامت ارضی كشورها به شدت آسیب می رساند به عبارت دیگر ، معیار تشخیص تجاوز در این ماده ، میزان خطیر بودن اعمالی است كه كشورها به آن دست می زنند، نه مستقیم یا غیر مستقیم بودن آنها. بدیهی است كه در این قبیل موارد فقط شورای امنیت می تواند میزان خطیر بودن اعمال كشورها را معین بدارد و اعلام كند كه فلان یا بهمان دست اندازی مصداق این نوع از تجاوز است یا خیر.
4 . ماده 4 قطعنامه با قبول اینكه فهرست اعمالی كه در قطعنامه تجاوز به شمار آمده است نمی تواند جامع باشد، به شورای امنیت اختیار داده كه با توجه به مقررات منشور ( و به لحاظ ضرورتهای اجتماعی ) اعمالی را به تشخیص خود مصادیق تجاوز اعلام نماید. تدوین این ماده مبنایی منطقی داشته است ، زیرا در هر نظام اجتماعی به تناسب رشد و توسعه علوم و پیدایی ضرورتهای جدید اجتماعی باید قواعد و مقرراتی وضع شود كه هم زمینه استفاده صحیح از یافته های علمی را فراهم آورد و هم مانع بهره برداری متجاسران از این اكتشافات گردد. بنابراین طبیعی می نموده است كه نویسندگان قطعنامه برای جلوگیری از وقوع اعمال تجاوز كارانه دست شورای امنیت را در تعیین انواع آن بازبگذارید البته نباید از یاد برد كه صلاحیت شورای امنیت در این زمینه حدی دارد كه ماده 34 منشور به تبیین آن پرداخته و مقرر داشته است كه شورای امنیت وظیفه دارد براساس اهداف و اصول مندرج در منشور عمل نماید (بند 2 ) به عبارت دیگر ، اهداف و اصول مندرج در مواد 1 و 2 منشور (و اعلامیه 1970 اصول حقوق بین الملل كه به تفصیل به بیان این اصول و اهداف پرداخته است ) حدود صلاحیت شورا در این زمینه مشخص می نماید، به این معنی كه شورای امنیت نمی تواند خارج از حدود عمل كند.
5 . اما طریق جدیدی كه كشورها برای گریز از مقررات بین المللی و اعمال تجاوز یافته اند ، توجیه اقداماتی است كه در این راه به عمل آورده اند این كشورها همواره برای موجه جلوه دادن نوع مداخلاتشان با استفاده از الفاظ و عبارات فریبنده ، معاهدات موجود ، موازین حقوق بشر ، ضرورت حفظ جان و مال اتباع ، قلع و قمع و استعمار و مشروعیت مبارزه با نژاد پرستی و یا مواد مخدر را دستاویز خود قرار داده و زمینه های تجاوز را فراهم آورده اند . قطعنامه 1974 در ماده 5 صراحتاً این قبیل توجیهات را مردود اعلام كرده و مقرر داشته است كه هیچ دلیلی اعم از سیاسی، اقتصادی ، نظامی یا غیره «تجاوز» را توجیه نمی نمایند.
بند دوم همین ماده جنگ تجاوزكارانه را جنایتی علیه صلح بین المللی خوانده و آن را موجب مسئولیت كشورها دانسته است البته چون هنوز از جنایات علیه صلح تعریفی رسمی به عمل نیامده و كمیسیون حقوق بین الملل كار خود را در این زمینه به اتمام نرسانده است ماده 5 مجمع عمومی را در بند مساله ای انداخته كه كشورها بر سر آن هنوز توافقی نكرده اند و این خود اساساً نقطة ضعفی برای قعطنامه 1974 به شمار می رود؛ زیرا این قطعنامه به مساله ای اشاره كرده كه از چارچوب «تعریف تجاوز» خارج است به نظر بعضی از حقوق دانان شاید بهتر می بود كه «تجاوز » جنایتی بین المللی قلمداد می شد، نه جنگ تجاوزكارانه كه از لحاظ نظری مبنای ثابتی ندارد.
بند سوم ماده 5 تسلط بر سرزمین كشورها یا كسب امتیازات ناشی از تجاوز را باطل و كان لم یكن اعلام كرده و با این كار قاعده ای را یادآور شده كه مبین نتیجه منطقی توسل به زور در روابط بین الملل است و از زمان جامعه ملل تا به حال بخشی از حقوق بین الملل موضوعه بوده است.
6 . ماده قطعنامه در باره یكی از مفاهیم منشور ملل متحد یعنی دفاع مشروع گفتگو كرده است. به موجب این ماده «مفاهیم مندرج در تعریف (تجاوز ) نباید به گونه ای تفسیر شود كه دامنه مقررات منشور ، از جمله مقررات مربوط به دفاع مشروع، به نحوی گسترده یا محدود شود».
دفاع مشروع در چهارچوب منشور ملل متحد استثنایی بر اصل ممنوعیت توسل به زور است.به موجب ماده 51 منشور توسل به زور وقتی مشروع است كه واكنشی در قبال تجاوز باشد. تجاوز دیگری به كشور دیگر حق حاكمیت آن كشور را زائل می كند؛ از این رو كشور قربانی در مقام دفاع از خود كاری جز استقرار حق از دست رفته انجام نمی دهد ، منتها از آنجا كه دفاع از حاكمیت در حد دفع تجاوز ، مشروع شناخته شده است، عملیات كشور قربانی حتماً باید متناسب با اقدامات تجاوزكارانه باشد. بنابراین اشغال مستمر تمام یا بخشی از كشور متجاوز و به طریق اولی انضمام خاك آن به حال دفاع مشروع در سیر تاریخ از حالت استثنای بر اصل به در آمده و صورت قاعده به خود گرفته است . دلیل این تغییر حالت ، شكست نظام امنیت مشتركی است كه منشور حول محور شورای امنیت و نظر موافق اعضای دائم آن قرارداده است؛ زیرا اعضای دائم شورای امنیت در غالب موارد به جای اتفاق نظر، اختلاف نظر داشته اند. به همین جهت، در مكانیسم منشور تدریجاً اختلالی به وجود آمد تا حدی كه كشورها میان خود اتحادیه هایی برای دفاع مشترك به وجود آوردند و تا آنجا پیش رفتند كه مفهوم دفاع مشروع را به عملیات بازدارنده، عكس العمل حاد و درقبال تجاوزات مسلحانه غیر مستقیم یا نفوذ نیروهای امپریالیستی و واپسگرا حمایت از اتباع خود در سرزمینی بیگانه و توسل به زور علیه دولتهای استعمارگر و نژاد پرستی كه سرزمینی بیگانه را اشغال كرده بودند، تعمیم داد. این عملیات مسلحانه كه به نام دفاع از منافع مشروع انجام گرفته است هرگز پشتوانه بین المللی نداشته و موجب اعتراض شدید كشورها شده است. البته جامعه بین المللی برای این عملیات مجازاتی در نظر نگرفته و مقررات منشور ملل متحد همچنان در بوته اجمال مانده است.
سازمان ملل متحد تنها با محكوم كردن این عملیات در قالب الفاظ ، غیر مشروع بودن آنها را متذكر شده است. تسامح سازمان بین المللی دلیلی دارد و آن این است كه مراجع تصمیم گیرنده یا به عبارت دقیق تر، قدرتهای بزرگ عضو دائم شورا یا كشورهای برخوردار از پشتیبانی اینان ، همگی دراین عملیات دست داشته اند. بنابراین چگونه می توان انتظار داشت كه اراده ای سیاسی مقررات منشور را به اجرا درآورد و مانع اعمال این قبیل تهاجمات ناروا باشد؟ با این حال ماده 6 قطعنامه كه با صراحت هر چه تماتر تجاوز از حدود مقررات منشور از جمله ماده 51 را ممنوع اعلام كرده است می تواند زیربنای مفیدی برای رشد و تحول حقوق بین الملل در این زمینه باشد.
7 . به موجب ماده 7 قطعنامه 1974 «تعریف مندرج در قطعنامه ، خصوصاً ماده 3 ، نباید به گونه ای تفسیر شود كه به آزادی و استقلال و حق مردم محروم از تعیین سرنوشت خویش، در حدی كه منشور مقرر كرده و اعلامیه مربوط به روابط دوستانه و همكاری میان كشورها براساس منشور آن را یادآوری كرده است ، لطمه ای وارد آید؛ خاصه حق آن اقوامی كه تحت استیلای نظامهای استعماری یا انواع دیگر سلطه خارجی هستند. همچنین این قطعنامه نباید به صورتی تفسیر گردد كه به حق این مردم در مبارزه با تحقق این اهداف و استمداد یا حصول پشتیبانی ، بنابر آنچه در اصول منشور ملل متحد و اعلامیه مذكور آمده است، خللی وارد آید» منطوق و مفهوم این ماده روشن است و در آن ابهامی مشاهده نمیشود؛ معهذا كسانی ادعا كرده اند كه مقررات این ماده از چهارچوب تعریف تجاوز خارج شده است . حال آنكه چنین نیست و درج این ماده در قطعنامه از اهمیت زیادی برخوردار است، زیرا حد دقیق تعریف تجاوز را معین می كند. بعد از تصویب منشور ملل و ایجاد سازمان ملل متحد، كشورهای زورگو برای اینكه كشورهای ضعیف را از حق استقلال و آزادی محروم كنند. به استناد به اینكه منشور توسل به زور را ممنوع كرده است سد راه این كشورها در كسب استقلال بوده اند. اینان از اصول ابتدایی تفسیر كه بنابر آن هر قاعده بین المللی بوده اند. اینان از اصول ابتدایی تفسیر كه بنابر آن هر قاعده بین المللی باید به صورتی تفسیر شود كه مفهومی از آن به دست آید، غافل بوده اند؛ از این رو مغالطه ای كرده اند كه سستی آن از هر جهت روشن است. به هر تقدیر ، آنچه از روح و مفاد منشور استنباط می گردد این است كه حق مردم در تعیین سرنوشت خود ، مانند دفاع مشروع، مخصص اشاره كرده است. گذشته از ادعای ناروای بالا، كسانی دیگر به اصل صیانت كشورها از تجزیه، بنابر آنچه اعلامیه 1970 پیش بینی كرده است و بط طبق آن هیچیك از مقررات نباید مستند عملیات تجزیه طلبانه باشد، استناد نموده و ادعا كرده اند كه اگر حق تعیین مردم در سرنوشت خویش، تمامت ارضی یا وحدت سیاسی كشوری را تهدید نماید، ناقض مقررات بین المللی خواهد بود. ادعای اینان نیز مبنای مستحكمی ندارد، زیرا همین اعلامیه آشكارا ایجاد كشور مستقل و دارای حاكمیت را یكی از عوامل تحقیق هدف این كشورها در نیل به استقلال و آزادی اعلام كرده است؛ بنابراین با استناد به اصل حسن نیت ، قاعده صیانت كشورها از تجزیه نباید به گونه ای تفسیر شود كه موضوع حق مردم در تعیین سرنوشت خویش اصولاً منتفی گردد . با این وصف این حق نباید وسیله سوء استفاده و عامل تحریك شورشیان جدایی طلب یا تجزیه طلبانی گردد كه به كمك بیگانگان درصدد فروپاشی تمامت ارضی یك كشور هستند.
8 . ماده 8 قطعنامه تعریف تجاوز، با تاكید بر اینكه مقررات قطعنامه با یكدیگر مرتبط هستند و مجموعه واحدی را تشكیل داده اند ، اعلام كرده است كه هر ماده باید با توجه به منطوق كلی مقررات قطعنامه تفسیر و اجرا شود. علت این است كه قطعنامه با تعریفی كه از تجاوزیه عمل آورده است مفهوم كلی آن را با شماری از اعمال تجازو كارانه به صورتی ممزوج كرده كه نمی توان بخشی از آن را خارج از محدوده كلی مورد نظر قرار داد. با وجود این قطعنامه 1974 به لحاظ نقاط ضعفی كه دارد در اجرا با مشكلاتی روبرو است . مهمترین نقطة ضعفی كه در این قطعنامه به چشم می خورد این است كه ماده 2 قطعنامه پیشی جستن كشورها را در انجام عملیات تجاوزكارانه به شرط دلیلبر تجاوز دانسته است كه شورای امنیت آن را پذیرفته باشد. حال آنكه بهتر می بود تقدم عملیات اصولاً خود دلیل بر تجاوز شناخته می شد؛ هر چند شورای امنیت در فرضی كه كشوری را متجاوز می شناسد باز در اعمال مجازات به لحاظ حق وتویی كه داراست آزادی عمل دارد، به نحوی كه می تواند كشور متجاوز را اصولاً از هر مجازاتی معاف كند.
امكانی كه به شورای امنیت داده شده است تا دلیل بارز تجاوز (تقدم در انجام ) را در كند، در نهایت می تواند عامل ایجاد
زمینه ای برای توجه به عنصر معنوی تجازو یعنی قصد و نیت متجاوز بودند، بعد از تصویب قطعنامه از این خرسند بودند كه عبارت «اوضاع و احوال مربوط دیگر» كه در صورت عدم توقف به نیت تجاوزكارانه از محكوم كردن كشوری كه ابتدا مبادرت به تجاوز كرده است خودداری ورزد.
این تفسیر مبنای صحیحی ندارد ، زیرا مشكل می نماید كه شورا بتواند واقعاً در پی احراز قصد و نیت كشوری باید كه آغاز گر عملیات تجاوزكارانه بوده است. شورای امنیت چگونه و با چه وسیله ای می تواند تشخیص دهد كه نیت یك كشور در انجام عملیات تجاوزكارانه چه بوده است. وانگهی تعیین ركن مسئول تجاوز در یك كشور برای احراز قصد و نیت تجازوكارانه ، با توجه به سیاست تقسیم قدرتهای ملی ، در بعضی از موارد غیر ممكن است. البته شورای امنیت ناگزیر است كه ضمن توجه به عناصر مادی تجاوز ، عنصر معنوی آن را نیز در نظر بگیرد. با این حال ، از این نكته نباید غافل شد كه توجه بیش از حد به عنصر معنوی تجاوز یا قصد ونیت كشورها در انجام عملیات موجد تجاوز، تعریف تجاوز را از محتوا تهی می سازد؛ زیرا كدام متجاوز است كه خود را گناهكار بداند و معتقد باشد كه در پس استقرار حق حاكمیت ، دفاع از اتباع و تنبیه كشوری دیگری نبوده است؟! امروزه هیچ كشور متجاوزی را نمی توان از مسئولیت مبرا دانست و در این راه نیازی نیست كه قصد و نیت مجرمانه آن كشور جستجو شود، زیرا تمام اعمال تجاوزكارانه از اراده مجرمانه ناشی می شود اگر كشوری به كشور دیگر هجوم می برد، سرزمینی را به اشغال خود در می آورد ، بنادر و سواحل كشوری را محاصره می كند، نیروهایش را با بستن پیمانی در خاك كشوری مستقر می سازد و آنگاه با شكستن موازین آن پیمان تجاوز پیشه می كند یا مزدورانی را به آن دیار گسیل می دارد تا اساس حاكمیت آن كشور را زائل نماید، نیتی تجاوزكارانه داشته است. شورای امنیت در این قبیل موارد فقط می تواند با در نظرگرفتن اوضاع و احوال مربوط، دریابد كه آیا عمل و عكس العمل با یكدیگر تناسب دارند یا خیر، تحقیق نماید كه واكنش مشروع بوده یا نه و یا اینكه عمل از ناحیه چه گروه و دسته ای بوده و انگیزه آن چه بوده است (حق مردم در تعیین سرنوشت آزادی ، استقلال )؟
اما نقطة ضعف عمده ای كه در این قطعنامه به چشم می خورد، دخالت ندادن مجمع عمومی سازمان ملل در تفسیر و اجرای این قطعنامه است. همانطور كه می دانیم ، اگر شورای امنیت در استقرار صلح با شكست مواجه شود و یا به عللی رسیدگی به آن را مسكوت گذارد ، مجمع عمومی می تواند با توجه به اختیاراتی كه به لحاظ منشور و قطعنامه (5)377 اتحاد برای صلح دارد در این زمینه ابراز وجود موثر نماید.
 
اگر بخواهند سازمان ملل تداوم باید موثر باشد و رشد كند، باید عناصر تداوم و قاطعیت و رشد از وی مضایقه نشود؛ به این صورت كه میان نفوذ كشورهای مضایقه و استعدادهای حیاتی و نیرو و تمدنی كه آنها ارزانی این سازمان داشته اند تناسبی معقول و بحق ایجاد گردد ، به نظر می رسد كه تدوین مقررات بین المللی و توجه به خواسته های كشورهای در حال رشد گامهای نخستین چنین حركتی است.
استدراك
تحقیق پیرامون سه مفهوم مندرج در ماده 39 كه مبنای اقدامات شورای امنیت در استقرار صلح و امنیت جهانی است نشان میدهد كه این مفاهیم ، هر كدام به صورتی مبین تجاوزی است كه در گوشه و كنار عالم صورت گرفته است.
منشور با اینكه قائل به تفاوت میان این سه مفهوم نشده است از آنها هرمی ساخته كه تجاوز در راس آن و نقض صلح و تهدید صلح به ترتیب در مراتب پایین تر قرار گرفته است از این رو شورای امنیت به فراخور اوضاع و احوال سیاسی عالم و با توجه به شدت بحرانها در هر قضیه ای یكی از این مفاهیم را بر می گزیند و به آن استناد می كند. پس ، از آنجا كه هیچ معیار عینی مشخصی برای تفكیك این سه مفهوم وجود ندارد، نظر شورای امنیت در هر مورد قاطع است ؛ به این معنی كه هیچ عملی موجد تجاوز نیست مگر آنكه شورای امنیت چنین تشخیص دهد. حكمی كه شورای امنیت در زمینه صادر می كند و تاییدی كه از یك مفهوم مینماید البته عامل موجه تجاوز نیست ، زیرا تجاوز اساساً مستلزم انجام بعضی از اعمال مادی است ؛ با این وصف برای اینكه مكانیسم امنیت مشترك بتواند موثر واقع شود، منشور ملل متحد به آن حكم هویت تلقی معینی اعطا كرده كه شرط لازم اجرای مكانیسم امنیت بین المللی است در نتیجه با اینكه مقررات منشور و مضامین قطعنامه 1974 صراحت دارد ، تنها معیاری كه شورا در انجام وظایفش به آن متكی است اراده ای است كه خود در محكوم كردن یا دفع عوامل ناقض صلح به صورت قاطع یا ملایم ابراز می دارد . بنابراین دریافت این معانی و درك ماهیت نظام امنیت مشترك بین المللی تنها از طریق تحلیل محتوای چنین اراده ای میسر است.
با این حال ، اگر بخواهند روابط بین المللی اساسی مستحكم بیابد و امنیت بین المللی تضمین گردد، باید اسباب و علل تجاوز را از میان بردارند و در نظام اداره روابط بین الملل و مكانیسم های تامین صلح و امنیت جهانی تحولی ایجاد نمایند؛ در غیر این صورت ، فاجعه ای دیگر بروز می كند كه نابودی كل جهان را در پی خواهد داشت. كشورهای جنگ طلب و متجاوز، امروزه به لحاظ قدرت اقتصادی خود و ضعف كشورهای عقب مانده و در حال رشد ، بیش از گذشته به حریم این كشورها تجاوز می كنند در جهان امروزه با اینكه بیش از هر زمان دیگر از پیوستگی و همبستگی كشورها ، اعم از كوچك و بزرگ ، سخن گفته میشود فاصله اقتصادی و فنی میان كشورها نمایان است بی تردید همین ضعف و عقب ماندگی زمینه مساعدی برای تجاوز و تهدید است دفع تجاوز و امحای عوامل آن تنها با وضع مقررات پیچیده حقوقی و تدوین و توسعه حقوق بین الملل میسر نمی شود و از میان برداشتن فاصله های اقتصادی و از بین بردن گرسنگی و فقر در جهان عامل مهمتری است كه اگر بدان توجه نشود، در اندك زمان ، تمدنهای بزرگ را درخواهد نوشت.
بنابراین با كشورهای عضو سازمان ملل متحد است كه گامهای نخستین این همبستگی را بردارند و با اندیشیدن تدابیر تازه برای امحای عوامل فقر در جهان و توزیع عادلانه ثروتهای مشترك میان كشورها ، عوامل تجاوز را ریشه كن نموده ، آنگاه با در نظر گرفتن دگرگونیهای اجتماعی و اقتصادی و سیاسی جهان ، مقررات فصل هفتم را اصلاح كنند و به مجمع عمومی اختیارات معینی در جهت استقرار صلح و امنیت جهانی اعطا نمایند. درج مفاد قطعنامه 1974 در منشور ، تصویب طرحهای پیشنهادی كمیسیون حقوق بین الملل جزا و نهایتاً تاسیس دیوان بین المللی جزا و اعمال مجازاتهای پیش بینی شده در منشور نز در روند این تحول تاثیر بسیار دارد كه از آنها نباید غافل ماند.
برای دیدن منابع مقاله به سایت بانک مقالات حقوقی  مراجعه نمائید.
 
نویسنده : دكتر هدایت الله فلسفی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:59 منتشر شده است
برچسب ها : شورای امنیت و صلح جهانی,شورای امنیت,صلح جهانی,

چکیده

دولت ایران کنوانسیون 1982 حقوق دریاها را امضا نموده است اما طی 26 سال گذشته همواره از تصویب آن امتناع نموده و هیچ طرح یا لایحه ای در دولت و مجلس برای تصویب آن ارائه نشده است. در این مقاله تلاش می شود برخی تردیدهای حقوقی ایران نسبت به کنوانسیون مزبور که در آثار و گفتار ناظران سیاسی و حقوقی درباره دلایل عدم تصویب کنوانسیون مورد بررسی قرار گیرد. این تردیدها عبارتند از موضوع حلّ اجباری اختلافات اعضای کنوانسیون بخصوص در اختلافات ایران و امارات متحده عربی بر سر جزایر سه گانه، موضوع عبور کشتی های نظامی از دریای سرزمینی و نیز مسأله عبور ترانزیتی از تنگه های بین المللی که از نظر نظامی، سیاسی و اقتصادی در منطقه خلیج فارس و تنگه هرمز برای ایران حائز اهمیت است و نهایتاً موضوع تحدید حدود مناطق دریایی. به نظر می رسد هیچ یک از این چهار موضوع، آنقدر جدّی نیست که ایران را از عضویت در کنوانسیون بازدارد اما پیوستن به کنوانسیون باید همراه با صدور اعلامیه های تفسیری مناسب و محدود نمودن روشهای اجباری حل اختلاف مندرج در کنوانسیون طبق شرایط «استثنائات اختیاری» باشد.

مقدمه

رویکرد ایران به کنوانسیون 1982 حقوق دریاها چه بوده و چرا تاکنون ایران علیرغم امضا، از تصویب و لازم الاجرا شدن آن نسبت به خود امتناع می نماید؟ این پرسشی است که در این مقاله در پی یافتن پاسخی برای آن هستیم. درواقع از نظر حقوقی آنچه اینک مطرح است «تصویب» یا «عدم تصویب» کنوانسیون توسط ایران است. ازآنجا که ایران کنوانسیون را امضا نموده است لذا اصطلاح صحیح و مناسب در اینجا «تصویب» است و نه «الحاق». ایران در حال حاضر یک «طرف» معاهده نیست امّا از آنجا که به عنوان یک کشور مشارکت کننده در کنفرانس سوم حقوق دریاها آن را امضا کرده است طبق حقوق معاهدات می تواند تعهدات و حقوقی درقبال کنوانسیون مزبور داشته باشد که مهمترین آنها طبق ماده 18 کنوانسیون 1969 وین این است که اقدامی انجام ندهد که به هدف و منظور معاهده (حقوق دریاها) لطمه وارد کند.
البته کنوانسیون حقوق دریاها یکی از چند معاهده مهم بین المللی است که دولت ایران از تصویب نهایی آنها خودداری نموده است و هریک نیز بحث خاصّی در جای خود می طلبد مثل معاهده 1969 وین، کنوانسیون منع شکنجه، کنوانسیون مبارزه با تروریسم هسته ای و چند سند دیگر در این زمینه، کنوانسیون منع تبعیض علیه زنان، اساسنامه دیوان کیفری بین المللی و... چه بسا اگر حساسیتهای کنونی 62 سال پیش هم وجود داشت، ایران عضو سازمان ملل متّحد نیز نمی شد![1]
در این میان، کنوانسیون حقوق دریاها از ابعاد مختلف حقوقی، سیاسی، نظامی و اقتصادی برای ایران واجد اهمیت است.
از نظر حقوقی، عضویت در این کنوانسیون مهم به منزله حقوق اساسی دریاها تغییراتی در وضع تعهدات و حقوق ایران در حقوق بین الملل دریاها (نسبت به کنوانسیونهای 1958 که عضو آن است) ایجاد می نماید. این حقوق و تعهّدات نسبتاً جدید ممکن است با هر کنوانسیونی ایجاد شود و تصویب معاهدات اصولاً تابع سنجش مصلحت و منافع ملّی دولتهاست که بررسی نمایند که آیا توانایی انجام تعهّدی را دارند یا نه و آیا توازن حقوق و تعهّدات ناشی از معاهده، منافع ایشان را تأمین می نماید یا خیر؟
از نظر سیاسی، عدم عضویت در کنوانسیونهای مهم و اساسی حقوق بین الملل مخصوصاً چنین کنوانسیونهایی که در پی کنفرانسهایی با هدف تقنینی و جهانشمولی تصویب گشته اند، وجهه مناسبی از کشورها نشان نمی دهد. چنانچه خروج ایالات متحده از پیمان کیوتو یا استرداد امضای آن کشور از اساسنامه دیوان کیفری بین المللی با مخالفتهای جامعه بین المللی روبرو شد.
از نظر نظامی، ایران در همسایگی دو آبراه مهم بین المللی است: دریای مازندران و خلیج فارس. بحث از اهمیت نظامی و استراتژیک آنها از بدیهیات و تکرار مکرّرات است و البته بحث تخصّصی در صلاحیت نگارنده نیست!
از نظر اقتصادی هم کنوانسیون حقوق دریاها در بخشهایی مثل منطقه انحصاری اقتصادی یا منابع دریایی به عنوان «میراث مشترک بشریت» اهمیت خود را دارد و حقوق خاصّه ناشی از آنها در مواردی که سابقه عرفی یا قراردادی نداشته است فقط متعلّق به دولتهای عضو کنوانسیون خواهد بود.
در این مقاله کوتاه با توجّه به برخی اسناد و مقالات منتشرشده سعی میشود به این پرسش پاسخ داده شود که چرا دولت ایران علیرغم اهمیت فوق، از تصویب کنوانسیون امتناع می ورزد و در حالی که قصد خود را مبنی بر عدم عضویت صریحاً اعلام نکرده، طرح یا لایحه ای جهت تصویب آن هم در مجلس و دولت مطرح نشده است؟ و چرا در الحاق ایران به موافقتنامه تأسیس کمیسیون تون ماهیان اقیانوس هند باید تصریح شود که الحاق به آن به معنای الحاق و پذیرش کنوانسیون 1982 نمی باشد؟!
قبل از هرچیز باید به یاد داشت که اگر تصویب یک معاهده بیشتر حاوی جنبه های حقوقی ناشی از حقوق و تعهّدات مربوطه است، بررسی «عدم تصویب» یک معاهده توسط یک دولت در وهله اول یک موضوع سیاسی است و این یک پرسش در درجه اول سیاسی است که چرا یک دولت عضو یک کنوانسیون مهم جهانی نمی شود؟
کشف اراده سیاسی دولتمردان در عدم تصویب کنوانسیون که از 1982 تاکنون (بیش از 25 سال) و در همه دولتها و مجالس سابق با گرایشهای نسبتاً متفاوت به «سیاست خارجی» هم استمرار داشته است مستلزم بررسی اسناد مربوط و دسترسی به برخی مقامات ذیصلاح در وزارتخانه هایی چون امورخارجه، دفاع و حتّی راه و ترابری است که فعلاً مقدور نیست و در این فرصت باید به بررسی تنها سند در دسترس یعنی سخنرانی نماینده ایران در اختتامیه کنفرانس حقوق دریاها و تحلیلهای حقوقی و سیاسی اکتفا نمود؛ در غیر اینصورت بهترین مرجع برای پاسخ به این پرسش، بالاترین مقامات اجرایی کشور مخصوصاً وزیر امور خارجه است و آنچه در این مقاله مطرح می شود جنبه پژوهشی و تحلیلی نظری دارد.


1 - مواضع ایران در کنفرانس حقوق دریاها

در ابتدای ورود به بحث لازم میدانم مختصراً به بررسی مواضع نمایندگی ایران در کنفرانس مونتگوبی بپردازیم. از سخنرانی نماینده هیأت ایرانی در کنفرانس چنین بر می آید که ایران، نظریه «معامله یکجا (کلّی)»[2] را که توسط نمایندگی پرو در کنفرانس مطرح شد[3] پذیرفته بوده و کلیت کنوانسیون را مدّنظر داشته و نیز علاقه مند بوده متن نهایی نیز با اجماع تصویب شود[4] و از این لحاظ نمایندگی آمریکا را به خودخواهی و کوتاه بینی متهم نمود. همچنین بطور خاص نمایندگی ایران به موضوع «میراث مشترک بشریت» درباره منابع دریایی خوشبین بوده و در مجموع کلیت اعمال کنوانسیون را در صورت حاکمیت قانون و عدالت به نفع خود و در جهت نظام اقتصادی عادلانه تر برای جهان ارزیابی می کرده است.

باوجود این، ایران سه ایراد نسبت به نتایج کنفرانس وارد کرده است:

نخست این که ایران در پذیرفتن قسمت مربوط به عبور کشتی های نظامی در آبهای سرزمینی خود مشکلاتی دارد که بعداً نظر تفسیری خود در این زمینه را نیز اعلام نموده است.

دوم این که ایران به مشارکت نهضتهای آزادیبخش و بطور خاص «سازمان آزادیبخش فلسطین» فقط به عنوان «ناظر» معترض بوده است که این یک ایراد به کنوانسیون نیست و مسأله ای شکلی مربوط به کتفرانس است.

سوم این که ایران معتقد است در بهره برداری از منابع دریاها به منافع و مزایای کشورهای صنعتی مورد توجّه قرار گرفته است. این درحالیست که کشورهای صنعتی خود در ابتدا نظر خلاف داشته و به همین دلیل از امضای کنوانسیون خودداری نموده و قصد داشتند «قرارداد کوچک» میان خود را در این زمینه جایگزین کنوانسیون نمایند که پیشاپیش با اعتراض گسترده کشورهای درحال توسعه روبرو و منصرف شدند.

بنابراین اعتراضهای مزبور چندان گسترده نبوده که ایران را از امضای کنوانسیون بازدارد. علیرغم اینها، ایران پنج نظر تفسیری نیز طی بیانیه شفاهی اعلام نمود.

نخست این که مواردی که در کنوانسیون جنبه تدوین عرف بین المللی نداشته صرفاً مربوط به کشورهای عضو است و اثری بر کشورهای غیرعضو ندارد. نماینده ایران البته در شرایطی به ماده 34 معاهده 1969 استناد می نماید که ایران، عضو آن معاهده نیز نیست و بهتر بود نماینده ایران از قواعد عرفی هم در بیانیه خود بهره می گرفت. ایران از جمله موارد غیرعرفی و صرفاً قراردادی کنوانسیون به «حقّ عبور ترانزیتی از تنگه ها جهت حمل و نقل بین المللی»، «منطقه انحصاری اقتصادی» و مسائل «بستر دریاها و میراث مشترک بشریت» اشاره می نماید. لذا ایران نیز از حقوق و تعهّدات ناشی از این موارد تا پیش از عضویت، بهره ای نمی برد.

دوم این که ایران معتقد است قانونگذاری داخلی در راستای ماده 21 یعنی حق عبور بی ضرر در دریای سرزمینی نافی حق حاکمیتی دولت ساحلی برای لزوم اجازه قبلی عبور بی ضرر شناورهای نظامی نیست. درباره این دو مورد، بعداً بیشتر سخن خواهیم گفت.

سوم این که حقوق مصرّح در ماده 125 کنوانسیون (عبور ترانزیتی کشورهایی که به دریای آزاد دسترسی ندارند) در چارچوب موافقت نامه ها باید انجام شود. توضیح این که گرچه نمایندگی ایران فقط به موافقت نامه های دوجانبه اشاره کرده است اما به نظر نمی رسد این امر نافی تجویز موافقتهای منطقه ای، ناحیه ای یا حتّی چندجانبه باشد که در بند 2 ماده 125 نیز به موافقتهای منطقه ای و ناحیه ای اشاره شده است. دیگر این که ایران بر اصل «عمل متقابل» در این زمینه اصرار می ورزد؛ در حالی که اصولاً ماده 125 مربوط به حق عبور ترانزیتی کشورهای محصور در خشکی از کشور دارای ساحل است و وضعیت دو کشور قاعدتاً ممکن است یکسان نباشد که عمل متقابل انجام شود یعنی ممکن است کشور محصور در خشکی، اهمیت ترانزیتی نداشته باشد که کشور ساحلی هم بخواهد از آن استفاده کند.

چهارم این که نماینده ایران در دفاع از حقوق کشور غیرمحروم جغرافیایی به تفسیر ماده 70 پرداخته و معتقد است این ماده به حقوق کشور ساحلی که جمعیت زیادی دارد و منحصراً به منابع منطقه دریایی خود وابسته است خدشه وارد نمی کند. بند 3 ماده 70 و مخصوصاً بخش الف آن نیز این نظر تفسیری را تأیید میکند.

پنجم این که ایران معتقد است جزایر کوچکی که بالقوّه مسکونی هستند یا می توانند حیات اقتصادی داشته باشند مشمول بند 2 ماده 121 هستند و باید مناطق دریایی داشته باشند. این مسأله هم تفسیری است و از مفهوم مخالف بند 3 ماده 121 هم می توان در تأیید نظر ایران بهره جست.

آخرین ابهام برای ایران در کنفرانس، در مورد ارجاع به روشهای حقوقی حلّ و فصل اختلافات بوده که در زمان امضای کنوانسیون، تصمیم گیری درباره آن را به زمان دیگری موکول نمود.[5

2 - دلایل عدم تصویب کنوانسیون توسط ایران

همانطور که در ابتدای سخن ذکر شد، این دلایل قطعی و یقینی نیست بلکه برداشتهای نگارنده از وضعیت حقوقی و سیاسی دولت ایران و نیز با عنایت به همان بیانیه شفاهی است که قبلاً مورد بررسی قرار گرفت و از آن باز هم بهره خواهیم برد.



الف – ارجاع به روشهای اجباری حقوقی حلّ و فصل اختلافات در کنوانسیون؛ اختلاف تاریخی با امارات متّحده عربی

ماده 287 کنوانسیون ارجاعی است به اصل پذیرش اختیاری صلاحیت اجباری محاکم بین المللی. دولت ایران در حال حاضر صلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری را نیز به رسمیت نمی شناسد؛ اما این بدان معنا نیست که ایران علاقه ای به حل و فصل حقوقی اختلافات بین المللی خود ندارد چراکه یکی از پرکارترین دولتها نزد دیوان بین المللی دادگستری بوده است و حتّی پس از انقلاب اسلامی بود که دو بار در پرونده های تصادم هوایی (سقوط هواپیمای مسافربری ایرباس ایران در خلیج فارس) و سکوهای نفتی به عنوان خواهان نزد دیوان مزبور طرح دعوی نموده و شکایت به قضات غالباً غیرمسلمان دیوان برد. به علاوه در تاریخ 2/6/86 دولت ایران لایحه الحاق به کنوانسیون حفاظت از میراث فرهنگی زیرآب (پاریس-2001) را به مجلس تقدیم کرده و روش دیوان داوری مطابق پیوست 7 کنوانسیون 1982 حقوق دریاها را به عنوان روش پذیرفته خود اعلام نمود[6] و به نظر می رسد از نظر سیاسی اصولاً دولت ایران با حلّ و فصل حقوقی اختلافات خود مشکلی ندارد. در ماده 25 کنوانسیون 2001 مراحل حل اختلاف عبارتند از:مذاکره با حسن نیت، ارجاع میانجیگری به یونسکو، و نهایتا اعمال مقررات کنوانسیون 1982 حقوق دریاها که کشورهای غیرعضو آن کنوانسیون هم باید روشی را برگزینند. البته کنوانسیون 2001 هنوز لازم الاجرا نشده است. همینطور در الحاق ایران به موافقتنامه تأسیس کمیسیون تون ماهیان اقیانوس هند (مصوب 23/8/80 مجلس شورای اسلامی) که به تأیید شورای نگهبان نیز رسیده است طبق ماده 23 آن، شرط صلاحیت اجباری دیوان بین المللی دادگستری در صورت عدم حلّ اختلاف از طریق میانجیگری پذیرفته شد[7] و مهمتر از همه تشکیل دیوان داوری دعاوی ایران و ایالات متحده طبق بیانیه الجزایر است که ایران، آراء این دیوان را نیز پذیرفته و اجرا نموده است.

باوجود این بسیاری معتقدند اختلافات ایران و امارات متحده عربی درباره حاکمیت جزایر سه گانه خلیج فارس (ابوموسی، تنب بزرگ و تنب کوچک) از موانع تصویب کنوانسیون در ایران است؛ زیرا امارات چندین بار رسماً اعلام کرده حاضر است با ارجاع موضوع به دیوان بین المللی دادگستری این اختلاف را حل نماید و دربرابر رأی دیوان تسلیم خواهد شد.ازجمله عبدالعزیز عبدالله الغریر، رئیس شورای ملی امارات در سخنانی در پنجمین کنفرانس اتحادیه بین المجالس کشورهای اسلامی با تکرار ادعاهای این کشور درباره جزایر سه گانه ایران گفت که کشورش آماده است تا برای حل مسالمت آمیز این مساله به مذاکره پرداخته یا پرونده را به دادگاه بین المللی لاهه ارجاع دهد.[8] از سوی دیگر، سخنگویان وزارت امور خارجه ایران بارها تأکید کرده اند هیچ اختلاف حقوقی در این زمینه وجود ندارد و ایران جزایر سه گانه را بخشی از خاک خود میداند و حاضر است با مذاکره، سوءتفاهم را برطرف نماید. چنانکه آقای متکی وزیر امور خارجه جمهوری اسلامی ایران، چند روز پیش از سخنان فوق توسط دیپلمات اماراتی راجع به این که چرا ایران درباره جزایر سه گانه به داوری دادگاه بین المللی لاهه تن نمی دهد، گفت: هرگونه سوء تفاهمی میان ایران و سایر کشورها با مذاکره دوجانبه قابل حل و فصل است که ایران همواره آمادگی خود را در این زمینه اعلام کرده است. وی افزود: همتای اماراتی خودم نیز همین دیدگاه را دارد، البته پیام های دریافتی از امارات بر ایجاد مناسبات دوستی و برپایی مذاکرات دوجانبه برای حل چنین مشکلاتی استوار است.[9] عمرو موسی دبیرکل اتحادیه عرب نیز در سخنانی خواستار حل سریع این اختلاف از طریق «مذاکره یا ارجاع به دادگاه لاهه» شد.[10] به هرحال ماده 298 کنوانسیون ذیل عنوان «استثنائات اختیاری در مورد قابلیت اعمال بخش 2» با شرایطی اجازه می دهد یک کشور عضو با صدور بیانیه ای اجرای برخی روشهای حل و فصل اختلاف مندرج در کنوانسیون را نپذیرد و «حقّ مالکیتهای تاریخی» یکی از این موارد است. البته اگر اختلافی بعد از صدور بیانیه و متعاقب لازم الاجرا شدن کنوانسیون ایجاد شود و در مذاکرات حل و فصل نشود به تقاضای هر طرف به سازش تسلیم می شود و اگر براساس نظریه سازش هم در مذاکرات بعدی توافق حاصل نشود طرفین با «رضایت متقابل» می توانند موضوع را به یکی از روشهای بخش 2 (حل و فصل اختلافات) ارجاع دهند یا به نحو دیگری توافق نمایند.[11] بنابراین ایران در این زمینه اوّلاً می تواند بیانیه ای صادر کند تا اعمال روشهای قضایی و داوری را نسبت به این موضوع محدود نماید؛ مخصوصاً که اختلاف مزبور (خواه حقوقی و خواه سیاسی) پیش از لازم الاجرا شدن کنوانسیون وجود داشته است. به علاوه ایران می تواند نظریه تفسیری جامعی در این زمینه اعلام نماید. بنابراین به نظر می رسد این موضوع نمی تواند مانعی در تصویب کنوانسیون توسط ایران باشد؛ گرچه ممکن است همچنان نظرات سنتی درباره قاعده نفی سبیل وجود داشته باشد که در این موارد حدّاقل کاری که می توان انجام داد پیگیری موضوع تشکیل یک نهاد قضایی بین المللی اسلامی است که در اجلاس رؤسای قوه قضائیه کشورهای اسلامی در تهران و نیز مکرّرا در نشستهای سازمان کنفرانس اسلامی از سوی ایران مورد تأکید قرار گرفته است.[12]

ب – حقّ عبور بی ضرر کشتی های نظامی در دریای سرزمینی؛ رویارویی با ایالات متّحده آمریکا

حضور یک شناور نظامی آمریکایی در آبهای سرزمینی ایران، غیرقابل قبول و تصوّر خواهد بود؛ چه آن که ایران حضور یک قایق نظامیان انگلیسی را در بهار 86 در آبهای اروندرود تاب نیاورده و اقدام به دستگیری ایشان نمود.[13] در دی ماه همین سال نیز مواجهه نیروهای دریایی سپاه پاسداران با سه رزمناو آمریکایی در خلیج فارس به موضوعی برای مناقشه طرفین تبدیل شد. ایالات متحده مدعی بود نیروهای ایرانی، سه رزمناو آمریکایی را «تهدید» به انفجار کرده اند، اما ایران این ادعا را رد کرده و برخورد مزبور را برخوردی عادی برای شناسایی کشتی های در حال تردّد در خلیج فارس معرّفی نمود.[14] پس از آن، آمریکا مدّعی شد در گذشته نیز برخوردهایی میان قایق های ایرانی و آمریکایی روی داده بود.[15]

رویارویی سیاسی ایران و آمریکا طی سالهای پس از انقلاب هیچگاه به تقابل مستقیم نظامی نینجامیده اما همواره زمینه های مستعدی برای آن وجود داشته است و به همین دلیل دولت ایران به هیچ وجه حاضر نیست حضور نظامیان آمریکایی را در نزدیکی مرزهای خود احساس نماید و از همین روست که حضور این نظامیان حتّی در آبهای آزاد خلیج فارس و دریای عمّان نیز همواره مورد اعتراض سیاسی دولت ایران بوده است که حضور بیگانگان در منطقه نه تنها هیچ لزوم منطقی ندارد بلکه موجب تنش است.[16]

نمایندگی ایران در کنفرانس حقوق دریاها ضمن آن که اعلام نمود ایران به لحاظ عبور بی ضرر کشتی های نظامی در دریای سرزمینی برای پذیرش کنوانسیون مشکل دارد، به این نکته نیز تصریح نمود که مقررات ماده 21 را نافی قانونگذاری داخلی برای کسب اجازه قبلی نیروهای نظامی بیگانه نمی داند.

در کنفرانس 1958 پیشنهادهایی درباره تنظیم مقررات عبور کشتی های جنگی از آبهای ساحلی و اخذ اجازه قبلی یا اعلام قبلی عبور آنها مورد بحث قرار گرفت و رد شد. در سال 1980 هم کشورهای آرژانتین، چین، اکوادور، ماداگاسکار، پرو و فیلیپین اصلاحیه ای در این زمینه پیشنهاد کردند و نهایتاً در حین کنفرانس 1982 نیز 30 کشور علاقه داشتند در ماده 21 صراحتاً به موضوع امنیت کشور ساحلی نیز اشاره شود که پس از مباحث فراوان در موافقت و مخالفت با این خواسته، نهایتاً با درخواست رئیس کنفرانس، این کشورها از اصرار بر موضع خود منصرف شدند اما در اعلامیه خود تصریح نمودند که هدف از اصلاحیه پیشنهادی، روشن کردن مفاد مواد 19 و 25 بوده است که تضمین هایی در مقابل بی ضرر نبودن عبور پیش بینی می نماید و آنها برهمین اساس خود را محق می دانند که برای دفاع از امنیت خود اقدام کنند.[17] رئیس کنفرانس هم طی بیانیه ای اعلام نمود که «به رغم انصراف، آنها (کشورهای ساحلی) تأکید کرده اند که این تصمیم هیچ تأثیری بر حقوق دولتهای ساحلی در اتّخاذ تدابیر مربوط به حفظ منافع امنیتی آنها ندارد.»[18] در این زمینه نظر نمایندگی برزیل نیز این بود که حقوق بین الملل قبلاً حقّ وضع مقررات برای عبور شناورهای جنگی از دریای سرزمینی را به دولتها داده بود و کنوانسیون هم دولتها را از این امر منع نکرده است. چند دولت دیگر هم این رویه را پیش گرفتند و به اعلامیه رئیس کنفرانس در مورد انصراف از اصلاح ماده 21 استناد کردند که ماده 21 تأثیری بر اقدام دولت ساحلی برای حفظ امنیت خود به موجب مواد 19 و 25 ندارد. البته دولتهای مخالف نیز تفسیر دیگری از اعلامیه رئیس کنفرانس دارند و معتقدند بر این موضوع صراحت ندارد.[19] به هرحال در حقوقی ترین تفسیر می توان گفت کنوانسیون هیچ صراحتی بر این موضوع ندارد و اختلاف مزبور را به سکوت برگزار کرده است؛[20] لذا می توان به حقوق عرفی موجود استناد جست. گرچه دکتر ممتاز معتقد است کنوانسیون، شمول قاعده عرفی عبور بی ضرر به شناورهای جنگی را تقویت کرده است؛ اما به نظر می رسد تا زمانی که عرف جدیدی ایجاد نشود، همچنان عرف سابق پابرجاست و دولتهایی چون ایران که به عرف سابق معتقدند با حضور فعّال و اعلام نظرات تفسیری و اعمال این نظرات در عمل می توانند اوّلاً مانع ایجاد عرف جدید شوند و ثانیاً به عنوان «معترض دائم» از عرف جدید مصون بمانند.

بنابراین همانگونه که ملاحظه می شود در عمل، دولت ایران طبق ماده 9 قانون مناطق دریایی، عبور بی ضرر شناورهای جنگی را منوط به موافقت قبلی مقامات صالحه ایرانی دانسته است و برخی کشورهای دیگر نیز قاعده «اجازه قبلی» یا «اطّلاع قبلی» را اعمال می نمایند؛ مخصوصاً که ظهور تعداد زیادی کشورهای جدید (درفاصله 82-1958) در صحنه بین المللی باعث به وجود آمدن اکثریت بزرگی از حامیان کسب اجازه و اطّلاع قبلی برای عبور کشتی های جنگی شده بود.[21] بنابراین این مسأله نیز نمی تواند مانع جدّی در پیوستن ایران به کنوانسیون مزبور باشد و حتّی موارد تعیین بی ضرر نبودن عبور در قانون مناطق دریایی ایران هم منطبق با کنوانسیون است.[22] مخصوصاً رعایت ماده 19 نیز برای ایران اهمیت اساسی دارد که برخی فعالیتهای نظامی را با عبور بی ضرر مغایر می داند و ماده 20 هم زیردریاییها را مکلّف نموده هنگام عبور از دریای سرزمینی روی آب و با پرچم نمایان حرکت کنند.

پ – حقّ عبور ترانزیتی از تنگه ها؛ باز هم آمریکا

نمایندگی ایران در کنفرانس به حقّ عبور ترانزیتی از تنگه ها که نوآوری کنوانسیون 1982 بود، اعتراضی نداشت و این حکایت از رضایت احتمالی ایران نسبت به این قاعده دارد. باوجود این همانگونه که در بند پیشین توضیح داده شد، ایران تمایل به محدودیت رفت و آمد شناورهای جنگی بیگانه در خلیج فارس و دریای عمان دارد و این تنگه هرمز است که به وسیله دریای عمان و اقیانوس هند، کشورهای ساحلی خلیج فارس را با دریاهای آزاد جهان مرتبط می سازد؛ و ایران اصرار دارد حضور نظامی مستمر بیگانگان در خلیج فارس – که مستلزم عبور از تنگه هرمز است – ضرورتی ندارد. عرض این تنگه در کوتاهترین فاصله 38 کیلومتر یعنی 5/20 مایل دریایی است.[23] تنگه هرمز، آبهای آزاد اقیانوس هند و دریای عمان را به منطقه انحصاری اقتصادی خلیج فارس متصل می کند، پس می تواند مشمول تعریف کنوانسیون 1982 درباره تنگه های بین المللی و تابع رژیم حقوقی آن باشد. اهمیت تنگه هرمز مربوط به روابط تاریخی غرب و کشورهای همسایه خلیج فارس و صدور نفت از این منطقه به سایر مناطق جهان است. ارزش تنگه هرمز در طول تاریخ به گونه ای بوده است که به عقیده یک تاریخ نویس پرتغالی در قرن هفدهم میلادی، اگر جهان را یک انگشتری طلا فرض کنیم، نگین آن «هرمز» خواهد بود.[24]

طبق ماده 16 کنوانسیون 1958 نظام تنگه ها تابع اصل عبور بی ضرر بود با این تفاوت که چنین عبوری از طرف دولت ساحلی قابل تعلیق نبود و به نظر می رسد این منع تعلیق مستند به اصل آزادی دریانوردی در آبهای آزاد باشد.[25] این حکم در قضیه تنگه کورفو تأیید شده است و نقطه توازن در میان نظرات حقوقی به شمار می آمد.[26] اما در ماده 37 کنوانسیون 1982 نظام ترانزیت برای تنگه ها پذیرفته شد. این بار نیز مستند اصلی برای گسترش دریانوردی در تنگه ها، حقّ دسترسی به دریای آزاد و آزادی دریانوردی بود چنانکه نماینده شوروی در کنفرانس کاراکاس اظهار نمود: «پذیرش رژیم عبور بی ضرر در مورد تنگه های بین المللی ممکن است تجارت بین المللی را به زیان کشورهای خاصّی به طور اخصّ و به زیان جامعه جهانی به طور اعم به مخاطره اندازد... زیرا در واقع حقّ دسترسی به دریای آزاد بدون آزادی عبور از تنگه ها عملاً بی ارزش است.»[27] عبور ترانزیتی صرفاً شامل عبور پیوسته و سریع از تنگه های واقع در میان دریای آزاد و منطقه انحصاری اقتصادی یا ورود یا ترک کشور مجاور تنگه (با رعایت مقررات مربوطه) است و در مورد بخشی از تنگه که در دریای سرزمینی واقع شده باشد، قاعده عبور بی ضرر استفاده می شود که البته غیرقابل تعلیق است. درواقع حقّ ترانزیت شامل پرواز بر فراز آبها نیز می شود و در مجموع حقّی گسترده تر از عبور بی ضرر است.[28]

به هرحال برخی نویسندگان معتقدند این بخش از کنوانسیون هم مغایرتی با مصالح ملّی ایران ندارد.[29] در حال حاضر هم عملاً به نظر می رسد عبور ترانزیتی از قسمتهای خارج از دریای سرزمینی در تنگه هرمز روی می دهد و دولت ایران اعتراضی به این امر ندارد و فقط همچنان به «حضور پیوسته نیروهای نظامی بیگانه در خلیج فارس» معترض است که اساساً مشمول عبور ترانزیتی نیست اما مستلزم آن است. ضمن این که ایران بارها تأکید کرده است در بحرانهای بین المللی مربوط به خود قصد ندارد با مسدود کردن تنگه هرمز، اقتصاد جهانی را تحت تأثیر قرار دهد[30] زیرا ادعا می شود انسداد تنگه هرمز ضمن کاهش رشد ناخالص ملی کشورهایی که وابسته به نفت این منطقه هستند، می تواند بهای نفت را «بدون حد و مرز» افزایش داده و حتّی به بشکه ای 250 دلار برساند[31] زیرا حدود 30 درصد از کل مصرف نفت در جهان، از این تنگه تأمین می شود.[32] نباید فراموش کرد که به هرحال مسدود کردن بخشی از تنگه که خارج از دریای سرزمینی است در حال حاضر نیز مطابق کنوانسیون 1958 یا عرف حقوقی موجود نیست و ازنظر حقوق بین الملل، قابل پذیرش نخواهد بود و فقط در زمان جنگ است که اگر یکی از دولتهای همجوار تنگه درگیر جنگ با کشور ثالثی باشد، حقّ کنترل عبورومرور و بازدید کشتی های تجاری را خواهد داشت.[33] همچنین براساس نظر حقوقدانان انگلیسی و آمریکایی قرون 18 و 19 میلادی، حق بازدید و بازرسی تمام کشتی های تجاری دولتهای بیگانه در آبهای آزاد، بدون توجّه به نوع کشتی، محموله و مقصد آنها از حقوق دولت متحارب است.[34]

نباید فراموش کرد که یکی از سخنگویان دولت آمریکا پس از تصویب کنوانسیون در کنفرانس مونتگوبی از قول رئیس جمهور وقت تأکید کرد که تصمیم آمریکا بر آنست که عدم امضای کنوانسیون تأثیری بر گسترش ناوهای آمریکا در آبهای آزاد و عبور از تنگه های بین المللی نخواهد داشت.[35] لیکن این موضوع را که آیا اساساً آمریکا یا هر دولت غیرعضو دیگر حق بهره مندی از حقوق مندرج در کنوانسیون را دارد یا خیر، در بخش بعدی بررسی خواهیم کرد.

به علاوه ماده 39 کنوانسیون تکالیفی برای کشتی ها و هواپیماها در عبور ترانزیتی مقرر نموده که در جهت حفظ منافع حیاتی دولت ساحلی است و بر این اساس، انجام هر عملی توسط کشتی یا هواپیما که منجر به تهدید دولت ساحلی شود، عبور ترانزیتی را به عبور بی ضرر از تنگه تبدیل می کند و دولت ساحلی مطابق ضوابط آن عمل خواهد کرد.[36] همچنین تحقیقات پژوهشی نیز صراحتاً به اجازه قبلی کشورهای هم مرز تنگه موکول شده است. ماده 42 قانونگذاری درباره عبور ترانزیتی را از حقوق کشور ساحلی دانسته که البته از آنجا که این امر سابقه عرفی نداشته، قانونگذاری محدود به موارد مصرح است و در ماده 43 کشورهای ساحلی و استفاده کننده به انعقاد قراردادهای همکاری ترغیب شده اند. لذا از نظر حقوقی، موضوع عبور ترانزیتی از تنگه هرمز مانع جدی برای عدم تصویب کنوانسیون نخواهد بود و ماده 8 قانون مناطق دریایی ایران نیز در این زمینه قابل اصلاح است تا در مورد عبور بی ضرر از تنگه هرمز در آبهای سرزمینی ایران، تعلیق اعمال نشود زیرا طبق کنوانسیون 1958 نیز ایران چنین تعهّدی بر عدم تعلیق عبور بی ضرر در تنگه ها دارد؛ البته ایران می تواند همچنان در مورد عبور شناورهای جنگی از دریای سرزمینی واقع در تنگه، قاعده «اجازه قبلی» را مجری بداند و در این زمینه اقدام به صدور نظریه تفسیری نماید. نماینده ایران در کنفرانس کاراکاس تأکید نمود تنگه ای که در داخل دریای سرزمینی واقع شده باید بخشی از دریای سرزمینی تلقّی گردد که ضمن عبور کشتی های خارجی از داخل تنگه، مسأله امنیت و حفظ محیط زیست سالم کشورهای واقع در دو سوی تنگه نیز مورد توجّه قرار گیرد. نماینده عمان نیز طی سندی از نظرات ایران پشتیبانی نمود ولی به هرحال حقّ عبور بی ضرر کشتی های خارجی از تنگه ها را غیرقابل تعلیق دانست.[37] یمن هم در کنفرانس حقوق دریاها تأکید نمود که وجود رژیم خاص جداگانه ای برای تنگه ها را به عنوان حالتی متفاوت با قواعد مربوط به دریای سرزمینی قبول ندارد و قواعد عبور بی ضرر در دریای سرزمینی در آن بخش از تنگه که دریای سرزمینی است قابل اعمال می باشد.[38] فیلیپین نیز ضمن اعلامیه ای ابراز داشت که تنگه هایی که آبهای داخلی فیلیپین را به منطقه انحصاری اقتصادی یا آبهای آزاد متصل می نماید مشمول رژیم خاصّ تنگه ها نیست. عمان هم اعلام نموده که مواد کنوانسیون مانع از اتّخاذ اقدامات مقتضی توسط آن کشور برای حفاظت از منافع خود در صلح و امنیت نیست. در مجموع، برخی حقوقدانان معتقدند تا جایی که تنگه ها بخشی از دریای سرزمینی هستند طبق کنوانسیون 1958 حقّ عبور بی ضرر و بدون وقفه غیرقابل تعلیق حتّی برای کشتی های جنگی منظور شده است.[39]

علاوه بر اینها ماده 41 اجازه می دهد دولتهای ساحلی آبراهه های دریایی را برای عبور و مرور از تنگه تعیین نمایند. خطوط تفکیک تردد دریایی نیز با توجه به عواملی همچون امنیت دریانوردی و کاهش ضایعات ناشی از برخورد کشتی ها با پیشنهاد سازمان بین المللی دریایی[40] و توسط کشورهای ساحلی تعیین می شود که در تنگه هرمز نیز طرح تفکیک تردد از دو مسیر رفت و برگشت و یک منطقه حایل میان دو مسیر تشکیل شده است؛ بدین ترتیب ورود کشتی ها از سمت شمالی تنگه (در همسایگی ایران) و خروج آنها از سمت جنوب (در همسایگی عمان) به طور منظّم جریان دارد.[41] البته وجود جزایری همچون جزیره قشم در تنگه هرمز که داخل محدوده دریای سرزمینی ایران می باشد نیز با توجه به ماده 5 قانون اصلاح قانون تعیین حدود آبهای ساحلی و منطقه نظارت ایران (مصوب 22/1/38)[42] نیز کمک کرده تا اساساً در برخی قسمتهای تنگه هرمز، با توجه بند یک ماده 38، حقّ عبور ترانزیتی اعمال نشود زیرا در مواردی که تنگه از یک جزیره کشور هم مرز تنگه و سرزمین اصلی آن تشکیل شده باشد (یعنی قسمت میان جزیره وسرزمین اصلی) و با توجّه به این که راه راحت دیگری نیز وجود دارد، حق عبور ترانزیتی اعمال نخواهد شد.

ت – ترسیم خطوط مبداء و تحدید حدود مناطق دریایی

تعیین حدود دریای سرزمینی در کنوانسیونهای 1958 مسکوت ماند و موضوع مشمول حقوق عرفی قرار گرفت تا این که در کنوانسیون 1982 حداکثر 12 مایل دریایی برای این منظور تعیین شد. ممکن است گفته شود ایران علاقه دارد دریای سرزمینی گسترده تری داشته باشد. لیکن اوّلاً ایران در تعیین خطوط مبداء خود از هر دو روش خط مبداء عادی و مستقیم مندرج در کنوانسیون طبق نقشه مصوب سال 1352 دولت، استفاده نموده است که منطبق بر کنوانسیون می باشد. گرچه این امر با این عنوان که استفاده ایران از روش خط مبداء مستقیم در تنگه هرمز، آزادی کشتیرانی را محدود میکند، مورد اعتراض دولت آمریکا قرار گرفته است؛[43] اما دولت آمریکا عضو کنوانسیون نیست. ضمن این که تحدید حدود فلات قاره ایران با کشورهای ساحلی روبرو به ویژه در خلیج فارس با توجه به خطوط مبداء فوق صورت گرفته است و در این زمینه چهار قرارداد در سالهای 1968، 1969، 1971 و 1974 به ترتیب با عربستان سعودی، قطر، بحرین و عمان منعقد شده است.[44]

ثانیاً ماده 2 قانون مناطق دریایی ایران (مصوب 1372) عرض 12 مایل را که منطبق بر کنوانسیون می باشد برای دریای سرزمینی برگزیده است و در زمان تصویب این قانون، دولت و مجلس از مقررات کنوانسیون نیز مطلّع بوده اند. لذا مغایرتی بین قوانین ایران و کنوانسیون در این زمینه وجود ندارد و این امر نیز نباید مانع تصویب کنوانسیون تلقّی گردد. همچنین ایران درمورد منطقه نظارت قاعده 24 مایل را طبق ماده 33 کنوانسیون اعمال میکند. این قانون، تعیین حدود منطقه انحصاری اقتصادی را مطابق ماده 74 کنوانسیون به قراردادهای دوجانبه با کشورهای مقابل و مجاور احاله نموده است و این امر نیز مشکل جدّی محسوب نمی شود. در مورد محدوده فلات قاره نیز قانون سکوت کرده و عملاً به حقوق بین الملل ارجاع داده است. در این زمینه هم همان سه قرارداد با کشورهای همسایه و هم کنوانسیون 1982 قابل اعمال خواهد بود که نسبت به کنوانسیون 1958 عادلانه تر به نظر می رسد. زیرا کنوانسیون 1958 «قابلیت بهره برداری» را در تعریف فلات قاره قرار داده بود که می توانست با قدرت فناوری کشور ساحلی مرتبط باشد، اما کنوانسیون 1982 این محدوده را دقیقاً تعیین کرده است.

3 – شمول کنوانسیون بر دولتهای غیرعضو

شمول کنوانسیون بر دولتهای عضو از دو منظر برای ایران قابل اهمیت است. یکی عدم عضویت آمریکاست که موجب طرح این پرسش می شود که آیا این کشور از حقوقی مثل عبور ترانزیتی که موجب نگرانی ایران است برخوردار خواهد شد یا خیر؟ و دوم مربوط به خود ایران است که تا چه اندازه در برابر کنوانسیون متعهّد خواهد بود؟

همانطور که در مقدمه اشاره شد، ایران به عنوان یک کشور امضاکننده کنوانسیون که صراحتاً قصدش مبنی بر عدم عضویت را ابراز نکرده است متعهد است از اعمالی که به منظور و هدف معاهده لطمه میزند خودداری کند.[45]

بسیاری از حقوقدانان به این نکته تصریح کرده اند که ایران تنها کشوری بوده که به استناد ماده 34 کنوانسیون 1969 حقوق معاهدات، طی اعلامیه ای مسأله شمول مفاد کنوانسیون بر دولتهای غیرعضو را مورد توجّه قرارداد و تأکید کرد کشورهای غیرعضو از حقوق قراردادی و غیرعرفی کنوانسیون بهره نمی برند و نسبت به چنین تعهّداتی نیز تکلیفی ندارند. ایران، صراحتاً از حق عبور ترانزیتی از تنگه ها به عنوان مثالی بر این نظر نام برد.

طبق کنوانسیون حقوق معاهدات، ایجاد حق برای کشورهای ثالث بسته به شرایطی است که از آن جمله باید قصد کشورهای عضو، ایجاد چنین حقّی برای ثالث باشد و کشور ثالث نیز آن را بپذیرد و اصولاً قصد کشورهای عضو نیاز به تصریح دارد. برخی حقوقدانان معتقدند حقوقی مثل عبور از آبراههای بین المللی که جنبه عام و اطلاق بر «تمام کشورها» یا «ملّتها» دارد به کشورهای ثالث تسرّی می یابد؛ مثل قراردادهای کانال سوئز، پاناما و کیل و کنوانسیون 1982 هم چنین اطلاقی دارد. باوجوداین، بیانیه صریح ایران و برخی بیانیه های تلویحی دیگر در کنفرانس نشان می دهد چنین قصدی وجود نداشته است. بیانیه رئیس گروه 77 (کشورهای عضو جنبش غیرمتعهّدها) هم تأکید داشت که با توجّه به این که کنوانسیون یک مجموعه به هم پیوسته[46] است، لذا استفاده از اجزای منتخب آن به صورت اختیاری ممکن نیست در حالی که بقیه مفاد کنوانسیون رعایت نمی شود. وی تصریح نموده: هیچ کشوری نمی تواند در صورت عدم الحاق به کنوانسیون، مدّعی برخورداری از قواعد یا حقوق تازه ای که وسیله آن ایجاد گردیده است، بشود. رئیس کنفرانس هم تأیید کرد که حقّ عبور ترانزیتی از تنگه ها جزو قواعد عرفی نبوده است و تأکید داشت که عدم عضویت آمریکا در کنوانسیون منافع این دولت را تأمین نخواهد کرد و حتّی تعیین عرض دریای سرزمینی تا 12 مایل هم از حقوق کشورهای عضو کنوانسیون است.[47]

در نتیجه باید گفت به عنوان مثال، دولت آمریکا تا زمانی که عضو کنوانسیون نیست نمی تواند به حقی چون عبور ترانزیتی استناد نماید. ایران نیز متقابلاً از حقوق و تعهّدات این کنوانسیون در مواردی که جنبه تدوین عرف بین المللی را نداشته است بهره مند نخواهد شد. گرچه سنای آمریکا گام های نخستین را در جهت پیوستن ایالات متحده به این کنوانسیون برداشته است[48] و دولت بوش نیز از این تصمیم حمایت نمود،[49] اما به نظر می رسد هنوز اجماعی برای این امر وجود ندارد. یکی از نامزدهای جمهوریخواه در انتخابات ریاست جمهوری 2008 می نویسد: «دولت من به هیچ وجه در مقابل حاکمیت آمریکا کوتاه نخواهد آمد؛ به گونه ای که من اولین کاندیدای ریاست جمهوریم که با تصویب قانون معاهده دریاها که هم منافع اقتصادی و هم امنیت ملی ما را به مخاطره می اندازد مخالفت کرده ام.»[50] باوجود آن که امتناع آشکار آمریکا از پیوستن به این کنوانسیون، اعمال آن را با سؤالاتی روبرو کرده است؛ برخی معتقدند گرچه این کشورها با تمسّک به اصول قبلی که به نظرشان هنوز معتبرند مدّعی هستند آزادی بهره برداری از دریاها موجب تشدید تاراج منابع دریاها خواهد شد، اما پیش بینی می شود این رفتار، با لازم الاجرا شدن کنوانسیون موجب ایجاد رقابت میان دو نظم حقوقی مانعه الجمع می شود، یعنی نظام حقوقی کنوانسیون 1982 برای کشورهایی که به آن پیوسته اند و بهره برداری از دریاها را تحت نظم و قاعده درآورده است و نظام آزادی دریاها برای کشورهایی که هنوز به نظام پیش از کنوانسیون پایبند هستند. این کشورها که تعدادشان بسیار کم است، علیرغم قدرتمندبودن در این خطر قرار دارند که از نظر حقوق بین الملل دریاها، کاملاً منزوی شوند.[51] این پیش بینی در زمانی بود که آلمان و بریتانیا عضو کنوانسیون نبودند؛ اما اینک این دو کشور نیز به جمع اعضای کنوانسیون پیوسته اند و کشورهای غیرعضو بیشتر در انزوا قرارگرفته اند.[52]

البته این سؤال مطرح خواهد بود که اگر روند تحوّلات آینده به گونه ای باشد که برخی کشورهای غیرعضو، بعضی حقوق مندرج در کنوانسیون را بپذیرند و نسبت به آنها در عمل متعهّد باشند؛ آنگاه با عضویت کشورهای بیشتر در عمل اینگونه مفاد کنوانسیون می تواند جنبه عرفی به خود بگیرد، اگرچه همچنان می تواند مورد «اعتراض» باشد.

نتیجه

رأی مثبت به «بسته ی به هم پیوسته» کنوانسیون، علاقه به تصویب متن کنوانسیون با «اجماع» در کنفرانس مونته گوبی با تأیید نظریه «معامله یکجا» که در کنوانسیون های بین المللی منجر به عدم امکان تفکیک پذیری، یا تحدید و تعدیل تعهّدات به وسیله «حق شرط»[53] میشود[54] و از نظر سیاسی کلیت کنوانسیون را در معرض تصویب و اجرا یا عدم تصویب و عدم اجرا قرار میدهد، همچنین امضای آن نشان می دهد ایران نسبت به این کنوانسیون موضع منفی نداشته ولی عدم تصویب کنوانسیون پس از 26 سال نشان دهنده حساسیتهای ایران نسبت به آن است.

به نظر می رسد ارجاع اجباری به روشهای حقوقی حلّ و فصل اختلافات در کنوانسیون، حقّ عبور بی ضرر کشتی های نظامی در دریای سرزمینی، حقّ عبور ترانزیتی از تنگه ها و ترسیم خطوط مبداء و تحدید حدود مناطق دریا چهار مورد عمده مهم تردیدبرانگیز برای ایران است که به نظر می رسد تصویب کنوانسیون 1982 حقوق دریاها را به تعویق انداخته است. لیکن همانگونه که توضیح داده شد ایران اصولاً مشکلی با دادرسی قضایی بین المللی ندارد و مسأله اختلاف ارضی با امارات متحده عربی نیز قابل استثناشدن است. در مورد عبور بی ضرر کشتی های نظامی نیز عملاً دولت ایران توانایی اعمال مقررات کنونی در لزوم اجازه قبلی را دارد و مسأله حق عبور ترانزیتی از تنگه ها نیز با رعایت ماده 39 کنوانسیون مشکلی برای ایران ایجاد نخواهد کرد و تا زمانی که آمریکا عضو آن نیست نیز، کشتی ها و هواپیماهای ایالات متحده و سایر کشورهای غیرعضو مشمول این حق نخواهند شد و در نهایت تحدید حدود مناطق دریایی ایران در حال حاضر مغایرتی با کنوانسیون ندارد. حتّی در اکثر موارد قانون مناطق دریایی ایرانی منطبق بر کنوانسیون 1982 می باشد. در نتیجه توصیه می شود دولت ایران اوّلاً به تلاشهای خود جهت تشکیل یک دادرسی قضایی بین المللی میان کشورهای اسلامی ادامه دهد و ثانیاً با ارائه اعلامیه های تفسیری دقیق، منطبق بر روح کنوانسیون، اقدام به تصویب آن نماید.


پی نوشتها:


* کارشناس ارشد حقوق بین الملل، www.maghami.blogfa.com , Maghami@hoghoogh.com

[1] آقای حداد عادل رئیس مجلس شورای اسلامی در مرداد 1385 پس از صدور قطعنامه شورای امنیت علیه برنامه هسته ای صلح آمیز ایران، گفت: «اگر قرار باشد با عضویت ما در ان پی تی از حقوق خود محروم شویم عضویت ما در این سازمان‌ها و همکاری با آنها موضوعیت ندارد.» ایشان در مهر ماه 1384 نیز در پاسخ به پرسشی باره احتمال تصویب پروتکل الحاقی معاهده منع گسترش سلاح های هسته ای، به طور کلّی و با تعمیم این معاهده به سازمان های بین المللی اعلام نموده بود: «پیوستن به هر سازمان بین‌المللی که حق کشورها را ندهد و حقی را از آنها بگیرد، توصیه نمی‌کنیم.» نک:
http://mellat.majlis.ir/archive/1385/05/22/parlemanttoday.htm
http://mellat.majlis.ir/archive/1384/07/09/meetings.htm
مسأله خروج از معاهده ان.پی.تی و سازمان ملل برای نفی صلاحیت شورای امنیت، پیش از این مورد نقد قرار گرفته است. نک: پس از 1737، مقامی، امیر و مینو خالقی، بازدید 9/1/87 در:
http://humanrights-greenlaw.blogfa.com/post-101.aspx
[2] Package Deal
[3] کاظمی، سید علی اصغر، مسئله شمول مفاد کنوانسیون جدید حقوق دریاها به کشورهای ثالث غیرعضو، بازدید 27/10/86 در:
http://www.ghavanin.ir/PaperDetail.asp?id=939
[4]درباره رابطه نظریه «معامله یکجا» و روش «اجماع» بنگرید به:
Barston, R, P, Modern Diplomacy, Longman, London and New York, 1991, p: 119.
[5] برای مطالعه بیانیه شفاهی نماینده ایران در پایان کنفرانس رک: چرچیل، رابین و آلن لو، حقوق بین الملل دریاها، ترجمه بهمن آقایی، گنج دانش، تهران، 1385، صص 689 – 694.
[6] سایت سخنگوی دولت جمهوری اسلامی ایران، بازدید: 2/8/86
http://www.spokesman.gov.ir/index.php?option=com_content&task-view&id=4391&Itemid=51
[7] http://law.majlis.ir/law/Lawview.asp?key=7393 viewed: 2007/11/02
[8] روزنامه اعتماد، 13 بهمن 86، در:
http://www.etemaad.com/Released/86-11-13/204.htm#66122
[9] روزنامه اعتماد، 25 دی 86، در:
http://www.etemaad.com/Released/86-10-25/204.htm#63537
[10] http://www.tiknews.org/display/?ID=58368&page=1    بازدید:10/1/87 
[11] متن بخش 2 از قسمت 15 کنوانسیون درباره «روشهای اجباری حاوی آرای الزام آور» را ببینید در: پورنوری، منصور و محمّد حبیبی، حقوق بین الملل دریاها – کنوانسیون حقوق دریاها (مصوب 1982)، مهد حقوق، تهران، 1383، ص 196 به بعد.
[12] درباره «دادگاه عدل اسلامی» نک: ممدوحی، فرزاد، سازمان کنفرانس اسلامی، وزارت امور خارجه، تهران، 1375، ص 53. همچنین آقای محمود احمدی‌نژاد رئیس جمهور ایران در سخنرانی خود در اجلاس 2005 سازمان کنفرانس اسلامی گفت: «تاسیس دیوان داوری اسلامی برای بهره‌گیری مناسب از نظام قضایی کامل اسلامی ورفع اختلافات وتقویت وحدت وانسجام بین کشورهای اسلامی واستیفای حقوق همه ملت‌ها، دولت‌ها وآحاد بشر براساس قوانین مترقی اسلام یک ضرورت انکار ناپذیر است.» سخنرانی ایشان را ببینید در:
http://www.president.ir/ahmadinejad/cronicnews/1384/09/16/index-f.htm#b4, 16 آذر 84
[13] ایپکچی، حسام، بازداشت ملوانان انگلیسی از منظر حقوق بین الملل، بازدید 17/9/86 در:
http://www.hayat.ir
[14] “Iran plays down “ordinary” incident with US ships”, also “Iran denies threat to blow up US ships”: www.news.yahoo.com viewed: 2008-01-10
[15] آمریکا مدعی سه نوبت برخورد قایق های ایرانی با ناوهای آمریکایی شد، 22/10/86: www.roozna.com
[16] درباره مخالفت ایران با حضور قدرتهای خارجی در منطقه خلیج فارس، نک: ستوده، محمّد، سیاست خارجی جمهوری اسلامی ایران و ساختار نظام بین الملل، مجله علوم سیاسی، ش 16، ص 173.
[17] آقایی، بهمن، مجموعه مقالات حقوق دریاها و مسائل ایران، گنج دانش، تهران، 1374، صص 67 - 68.
[18] ممتاز، جمشید، ایران و حقوق بین الملل، دادگستر، تهران، 1376، ص 269.
[19] همان، ص 273.
[20] نیک نفس، مهدی، قانون مناطق دریایی ایران با توجه به حقوق بین الملل دریاها، بازدید 1/9/86 در:
http://dbase.irandoc.ac.ir/00052/000546.htm
[21] آقایی، همان، ص 109.
[22] همان، ص 108.
[23] حافظ نیا، محمدرضا، خلیج فارس و نقش استراتژیک تنگه هرمز، سمت، تهران، 1384، ص 163.
[24] نجفی اسفاد، مرتضی، تنگه هرمز از دیدگاه حقوق بین الملل دریاها، وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، تهران، 1369، ص 12.
[25] دولتیار، مصطفی، رژیم حقوقی تنگه های بین المللی – با تأکید بر مسائل حقوقی تنگه هرمز، وزارت امور خارجه، تهران، 1372، ص 18.
[26] چرچیل، همان، ص 150.
منشر شده در پایگاه نشر مقالات حقوقی
[27] همان، ص 23.
[28] درباره نتایج جایگزینی عبور ترانزیتی به جای عبور بی ضرر برای کشور ساحلی نک: حافظ نیا، همان، ص 394.
[29] حبیب نوری، علی عبدالله، بررسی رژیم حقوقی تنگه هرمز بر اساس کنوانسیون های 1958 ژنو و 1982 (مونتگوبی) حقوق دریاها، بازدید 1/9/86 در:
http://dbase.urdoc.ac.ir/00261/00261209.htm
[30] «وزیر خارجه ایران درگفت‌و‌گو با روزنامه‌ی سوییسی "برنر سایتونگ" گفته است: ما معتقدیم که عرضه‌ مطمئن انرژی برای کل جهان بسیار مهم است و ما به تعهداتی که با کشورهای مختلف در زمینه‌ی صدور نفت داریم، پایبند خواهیم ماند. او همچنین گفته که  مسیر عبور تانکرهای نفت در خلیج فارس مسدود نخواهد شد.» بازدید 21/1/85 در:
http://www.aftabnews.ir/vdcgyy9akt9tt.html
[31] روزنامه کیهان، 14/5/85، در:
http://www.kayhannews.ir/850514/4.htm#other409
[32] روزنامه قدس، 25/5/85، در:
http://www.qudsdaily.com/archive/1385/html/5/1385-05-25/page52.html#0
[33] بیگ زاده، ابراهیم، حقوق بین الملل عمومی 2، جزوه درسی دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی، ص 26.
[34] نجفی اسفاد، همان، ص 134.
[35] کاظمی، همان.
[36] حافظ نیا، همان، ص 393.
[37] دولتیار، همان، ص 24.
[38] آقایی، همان، ص 70.
[39] همان، ص 72.
[40] International Maritime Organization (IMO)
[41] حافظ نیا، همان، صص 404 و 406.
[42] براساس این ماده، هر جزیره متعلّق به ایران خواه داخل دریای ساحلی ایران یا خارج از آن باشد دریای ساحلی مخصوص به خود را خواهد داشت ولی اگر فاصله چند جزیره از یکدیگر کمتر از 12 مایل دریایی باشد در این حالت در حکم جزیره واحد محسوب شده و خط مبداء دریای ساحلی آن از جزایری شروع می شود که نسبت به مرکز مجمع الجزایر از همه دورتر باشد.
[43] ممتاز، همان، ص 261.
[44] چرچیل، همان، صص 645 – 668.
[45] درباره تعهّدات کشورها در فاصله امضا تا تصویب کنوانسیون، نک: آقایی، همان، ص 92 به بعد.
[46] Package Deal
[47] کاظمی، همان.
[48] ایالات متحده: گامی به سوی پیوستن به کنوانسیون 1982 حقوق دریا، در:
http://internationallawof.blogfa.com/post-401.aspx
[49] Senate panel approves Law of the Sea treaty, see: http://www.iht.com/articles/ap/2007/10/31/america/NA-GEN-US-Law-of-theSea.php?WT.mc_id=rssamerica   viewed: 2007-11-31
[50] هاکبی، مایکل، آمریکا و میراث سید قطب، ترجمه امیرحسین تیموری، شهروند امروز، ش 31، 9 دی 86، ص 31.
[51] ژانرو، مونیک شیمیلیه، بشریت و حاکمیت ها، ترجمه مرتضی کلانتریان، آگه، تهران، 1382، صص 53 – 54.
[52] برای دیدن کشورهای عضو کنوانسیون، نک:
http://www.answers.com/topic/united-nations-convention-on-the-law-of-the-sea viewed:2007-11-03
[53] Reservation
[54] طبق ماده 309 کنوانسیون 1982 حقوق دریاها «هیچ تحفظ یا استثنایی را نمی توان به این کنوانسیون وارد کرد مگر این که صراحتاً به وسیله سایر مواد این کنوانسیون اجازه داده شده باشد.» اما همانگونه که پیش تر اشاره شد ماده 298 کنوانسیون درباره استثنائات اختیاری بر قابلیت اعمال بخش ارجاع اجباری اختلافات به روشهای حقوقی حل و فصل اختلافات از جمله این استثنائات است.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:58 منتشر شده است
برچسب ها : بررسی دلایل عدم تصویب کنوانسیون 1982 حقوق دریاها توسط ایران,عدم تصویب کنوانسیون 1982 حقوق دریاها توسط ایران,حقوق دریاها,

پیش‌گفتار

می‌دانیم که تمام جهانیان دریای شمالی ایران را به نام یکی از کهن‌ترین اقوام ایرانی، یعنی «کاسپی‌ها» که در زمان باستان ساکن کرانه‌های این دریا بودند، «دریای کاسپین» می‌نامند.[1] این را نیز می‌دانیم که در طول سده‌های بسیار تا به امروز نام «مازندران» بر این دریا، بیش از هر نام دیگری به گوش فرزندان این سرزمین خوش آهنگ بوده است.

اما این را نمی‌دانیم چرا چند سالی است که تعدادی از نهادهای سیاسی، فرهنگی و آموزشی کشور به هنگام نام بردن از این دریا، به جای نام‌های ایرانی مطرح آن در ایران و جهان، از نام جعلی و مطرود «خزر» استفاده می‌کنند. حال آنکه در هیچ اثر تاریخی و جغرافیایی که از دوران باستان به دست ما رسیده هرگز از این دریا با نام خزر یاد نشده است.

از نوشته‌های «هکائتوس میلتی»(Hekataios Milesios) جغرافی نگار یونانی که قبل از هرودوت می‌زیست (کمابیش 480-546 پ.م) پیداست که این دریا به نام «دریای هیرکانی» (دریای گرگان) خوانده می‌شد.[2] گویا اول کس از میان مورخان باستان هرودوت بود که در اثر تاریخی خود آن را «دریای کاسپین) ثبت کرد.[3]

از آن زمان تا به امروز در همه‌ی جهان، این دریا با همین نام کهن ایرانی شناخته می‌شود و همه‌ی جهانیان آن را دریای کاسپین می‌نامند. در نقشه­های جغرافیایی جهان نیز همین نام است که کاربرد علمی و عملی دارد.

اما پس از ظهور اسلام، مورخان و جغرافی‌نگاران مسلمان که به شرح احوال تاریخی اقوام ساحل‌نشین دریای شمالی ایران پرداختند، در بیان موضع و موقعیت جغرافیایی سرزمین قلمرو هر قوم، ناچار اسامی بومی هر بخش از آب­های کرانه‌ای دریا را که از نام محل و قوم مردم ساحل‌نشین همان بخش برگرفته بودند، در آثار خود آوردند. همان گونه که امروزه ما به همان شیوه، اسامی محلی و بومی مصطلح میان ساحل‌نشینان در یک محدوده ساحلی را برای آب­های کرانه‌ی آن بخش به‌کار می‌بریم. برای مثال می‌گویم : دریای انزلی، دریای چمخاله، دریای رامسر و ... از این‌رو در عصر اسلامی و در میان مسلمانان نام‌های چندی مانند : مازندران، تبرستان، آبسکون، گرگان (هیرکانیای باستان)، گیلان، دیلم، قزوین (کاسپین) و نیز خزر و غیر آن از برای این دریا پیدا شد. چنان که گفته شد این نام‌ها در آثار این نویسندگان تنها معرف حوزه‌ی محدودی از آب‌های کرانه‌ای بود و گاه قلمرو حضور و یا اقتدار قومی را در طول ساحل مورد نظر می‌رسانید.

«خزر» هم یکی از همان چند نام و عنوانی بود که نویسندگان مسلمان به دلیل سکونت قومی بدین نام در استپ‌های مجاور کرانه‌های شمال غربی دریای شمالی ایران، بر آب‌های کرانه‌ی آن بخش از دریا داده بودند. خزرها هیچ‌گاه حضوری گسترده بر گستره‌ی آب‌های دریای شمالی ایران نداشتند. زیرا چیرگی خوی صحراگردی بر آنان، سبب پرهیزشان از دریا می‌شد. از این رو قلمرو این نام حتا در اوج اقتدار و قدرتمداری خزرها، هرگز محدوده‌ای فراتر از آب‌های کرانه‌ی میان دو سوی دهانه‌ی رود ولگا (رود اتل) تا سواحل شمال «دربند» (باب‌الابواب)، در آن سوی مرزهای ایران زمین را در برنمی‌گرفت.

گذشته از آن، طول دوران حضور خزرها در بستر تاریخ نیز چندان دراز نبود. آنان در سده­ی چهارم میلادی در منطقه­ی سفلای رود ولگا پیدا شدند و در سده­ی دهم میلادی، به انهدام گراییدند.[4] پیش از پیدا شدن خزرها در کناره‌ی رود ولگا، این سرزمین محل زیست «سکاهای آریایی» بود.

در برابر، از باستان زمان، بیش‌تر سواحل و آب‌های دریای شمالی ایران، در قلمرو تاریخی، قومی، فرهنگی، تمدنی و سرزمینی ایران قرار داشته است.

خزرها قومی وحشی، متجاوز و خون‌ریز بودند. اقوام سرزمین‌های همسایه از هجوم پی‌درپی آنان که برای غارتگری انجام می‌شد و با شقاوت و بی‌رحمی بسیار همراه بود، پیوسته در وحشت مرگ بسر می‌بردند. سرزمین‌های آبادان و پرنعمت ایران در قفقاز از آفت هجوم آنان بارها دستخوش ناامنی و ویرانی گسترده شده بود. در جنگ­های ایران و روم در عصر خسروپرویز، خزرها از متحدان اصلی رومیان در حمله به ایران بودند.[5] روس‌ها یک بار در دوران خلافت عباسیان به کمک و مساعدت خزرها پای به دریای مازندران گشودند و سواحل مازندران، گیلان و اران را به باد غارت و کشتار دادند.[6]

ایرانیان در عصر خسرو انوشیروان برای جلوگیری از یورش‌های خانمانسوز این قوم خون‌ریز، بر تنها گذرگاه طبیعی عبور این هجوم‌گران به سرزمین قفقاز، در حدفاصل کوه و دریا سدی محکم بستند و آن را «دربند» ساختند.[7] برخی به غلط ساختن این سد را به اسکندر گجستک نسبت می‌دهند و «سد سکندر»ش می‌خوانند. این سد که مرز ایران با انیران در آن منطقه بود. در عصر اسلامی نیز به دفعات مورد مرمت قرار گرفت و تا چند قرن، کار دفاع از سرزمین‌های ایرانی نشین قفقاز را برای مدافعان در برابر هجوم اقوام صحراگرد شمالی، آسان می‌کرد.

موقعیت طبیعی

دریای مازندران (کاسپیان)، میان طول‌های 38 درجه و 46 دقیقه و 34 درجه 54 درجه شرقی و عرض 34 درجه و 36 دقیقه و 33 درجه و 47 دقیقه شمالی و در شمال مرکزی ایران واقع است. این دریا از سوی باختر به جمهوری‌های آذربایجان (اران) و فدراسیون روسیه، از شمال به فدراسیون روسیه و جمهوری قزاقستان، از خاور به جمهوری قزاقستان و ترکمنستان و از جنوب به ایران محدود است.

درازای این دریا (از جنوب به شمال) حدود 1200 کیلومتر و پهنای آن در پهن‌ترین نقطه (در شمال) 554 کیلومتر و باریک‌ترین ناحیه‌ی آن (میان شبه‌جزیره آبشوران و دماغه‌ی کواولی) ، 202 کیلومتر است. بدین‌سان، میانگین پهنای دریای مازندران، حدود 300 کیلومتر برآورد می‌شود.

ژرفای این دریا در شمال بسیار کم است. به طوری که ژرفای چهار پنجم این بخش از دریای مازندران، کم‌تر از 10 متر است. این دریا در بخش میانی، 170 تا 790 متر عمق دارد. بخش‌های ژرف این دریا در قسمت جنوبی قرار دارد و عمق آن میان 334 تا 980 متر است. گودی متوسط این دریا 180 متر و سطح آن با توجه به افزایش و کاهش، کمابیش 26 متر پایین‌تر از سطح دریاهای آزاد است.

در این‌جا، باید یادآور شود که حوزه‌ی جنوبی دریای مازندران با پهنه‌ای کمابیش 156 هزار کیلومترمربع، گرچه حدود 36 در 100 از مجموع وسعت این دریا را دربر می‌گیرد، اما گًنج (حجم) آب این بخش، خیلی بیش‌تر از مجموع دو بخش شمالی و میانی است.

پیرامون دریای مازندران (بدون در نظر گرفتن جزیره­ها) کمابیش 6400 کیلومتر تعیین و اعلام شده است. از این میزان، 992 کیلومتر یعنی از خلیج حسن قلی (در خاور) تا آستارا (در باختر) در قلمرو ایران قرار دارد.

دریای مازندران با پهنه‌ی کمابیش 424 هزار کیلومتر مربع [8] بزرگ‌ترین دریای بسته‌ی جهان است.[9] پهنه‌ی دریای مازندران در اثر افزایش یا کاهش آب این دریا، تغییر می‌کند. پهنه‌ی دریای مازندران در مقایسه‌ی با دریاچه‌های دور و بر آن، بیش از 6.5 برابر دریاچه‌ی خوارزم و کمابیش 90 برابر دریاچه­ی ارومیه است.

دمای این دریا به طور قابل ملاحظه‌ای متغیر بوده و بستگی کامل به آب و هوای نواحی اطراف آن دارد. در دی ماه میانگین دمای سطح آب دریای مازندران در شمال این دریا حدود 11 تا 12 درجه زیر صفر است، در حالی که میانگین دمای آب در همان زمان در بخش جنوبی، کمابیش 6 درجه بالای صفر می‌باشد.

بندرهای مهم دریای مازندران

1ـ آستاراخان (آستاراگان، هشترخان)

این بندر در دلتای رود ولگا (اتل)، قرار دارد. بندر آستاراخان، مهم‌ترین بندر بازرگانی فدراسیون روسیه در دریای مازندران است.

2ـ بادکوبه (باکو)

بندر بادکوبه، مرکز جمهوری آذربایجان (اران)، است. این بندر در کرانه‌ی جنوبی شبه جزیره‌ی آبشوران واقع است. بادکوبه از عمده­ترین بندرهای دریای مازندران و یکی از مناطق مهم نفتی است.

3ـ دربند

این بندر عمده‌ترین بندر جمهوری داغستان به شمار می‌رود. دربند در کرانه‌ی غربی دریای مازندران، میان بادکوبه و ماهاج قلعه (مرکز داغستان)، قرار گرفته است.

4ـ آلکساندروسک

این بندر، مهم‌ترین بندر بازرگانی جمهوری قزاقستان است.

5ـ‌کراسنوودسک

این بندر که در جمهوری ترکمنستان قرار دارد از بندرهای مهم کرانه‌های خاوری دریای مازندران است.

6ـ کوریو

بندری است در شمال دریای مازندران که در مصب رود اوران و در قلمرو فدراسیون روسیه واقع است.

7ـ بندرهای واقع در قلمرو ایران

مهم‌ترین بندرهای واقع در قلمرو ایران در کرانه‌های دریای مازندران عبارتند از : «انزلی»، «نوشهر»، «فریدون کنار»، «ترکمن» و «گز».

باید خاطرنشان کرد که بندر انزلی از مهم‌ترین بندرهای دریای مازندران است.

حوضه‌ی آبریز دریای مازندران (کاسپیان)

حوضه‌ی آبریز دریای مازندران بسیار پهناور است. به طوری که کمابیش 256000 کیلومتر مربع آن در خاک ایران قرار دارد. کمابیش 150 رود و رگه‌های آب‌دهنده، به دریای مازندران می‌ریزند که مهم‌ترین آن‌ها عبارتند از :

الف ـ از قلمرو ایران

اترک، گرگان رود قره سو، نکا یا تجن، تالار، بابل، هراز، چالوس، چشمه گیله (شهسوار)، پل رود، شلمان رود، لنگرود (چمخاله)، سفیدرود، پسیخان، ماسوله، آستارا و ارس.
رود ارس از «دوه لو» تا «قره نی»، مرز دولتی ایران است.

ب ـ از قلمرو جمهوری آذربایجان (اران)

رودخانه «کُور» یا «کوروش». این رودخانه پس از تلاقی با رود ارس در نزدیکی شهر صابرآباد، به دریای مازندران می‌ریزد. رودخانه‌ی کوروش، بزرگ‌ترین رودخانه‌ی قفقاز است.

رودخانه «سمور»، در مرز اران و داغستان.

پ ـ از قلمرو داغستان

رودخانه سمور (مرز داغستان با اران)، ترکه و قبه

ت ـ از قلمرو فدراسیون روسیه

رود ولگا، این رودخانه به تنهایی 80 در 100 همه‌ی جریان‌های سطحی دریای مازندران را تامین می‌نماید.[10]

ث ـ از قلمرو جمهوری قزاقستان

رودخانه‌های اورال و امبا

پوشش گیاهی

تنها کرانه­های جنوبی دریای مازندران دارای پوشش گیاهی انبوه است. در کرانه‌های باختری این دریا از جنوب به شمال از پوشش گیاهی کاسته می‌شود، به طوری که شمال منطقه‌ی تالش فاقد پوشش گیاهی قابل توجه است. کرانه‌های شرقی دریای مازندران را خشکستان‌ها فراگرفته‌اند. در شمال نیز کرانه‌های این دریا فاقد پوشش گیاهی است.

موقعیت تاریخی

در سال 1551 میلادی (930 خورشیدی)، ایوان واسیلیویچ (1584-1533 م - 963-913 خورشیدی) معروف به «ایوان مخوف»، حکم‌ران مسکو، با پیروزی بر خان قازان، خان‌نشین مزبور را برانداخت و دو سال بعد، بندر آستاراگان (استاراخان، هشترخان و ...) را گشود. در نتیجه، برای نخستین بار، پای روسیان به دریای مازندران باز شد.

اما پیش از ظهور «پتر» در صحنه سیاسی روسیه (1752-1682 میلادی - 1104-1061 خورشیدی) همیشه دریای مازندران، یک دریای ایرانی بود. بیش‌ترین بخش کناره‌های این دریا، در قلمرو دولت ایران قرار داشت. مهم‌تر اینکه در این بخش، ایران با مدعی یا مدعیانی روبرو نبود. ایران تا پیش از تاجگذاری پتر، هرگز از سوی دریای مازندران مورد تهدید جدی قرار نگرفته بود.

در این میان گرچه نام اقوام نامتمدن روس گهگاه بر خامه‌ی تاریخ‌نگاران و زبان سرایندگان این مرز و بوم جاری شده [11] اما این تماس چنان نبود که آنان را به صورت یک همسایه به ما بشناساند.

پادشاهی پتر در روسیه، با دوران حکومت سلطان حسین صفوی (1101-1073 خورشیدی - 1723-1694 میلادی) در ایران، همزمان بود. پتر با تنظیم نوعی راهبرد «تجاوز و توسعه» در پی یورش به سرزمین‌های همسایه و گسترش ارضی برآمد. استراتژی مزبور به منشور یا «وصیت‌نامه» پتر مشهور گشت.[12] پتر، پس از چند تاخت و تاز در قلمرو عثمانی، متوجه ایران شد. اما، ایران که بارها توانسته بود نیرومندترین امپراتوری جهان یعنی عثمانی را شکست دهد، برای پتر بسیار مهیب می‌نمود. پتر، به دنبال گسیل دو فرستاده به دربار اصفهان و به دست آوردن اطلاعات لازم پیرامون اوضاع نابسامان ایران و یک بررسی همه‌جانبه که بیش از هشت سال به درازا کشید، در ماه مه 1723 میلادی (اردیبهشت ماه 1102 خورشیدی) ، فرمان تهاجم به سوی سرزمین‌های ایران را صادر کرد. روس‌ها به سرعت دست اندرکار شدند و از راه ولگا خود را به دریای مازندران رسانیده و داغستان را متصرف شدند. سپس متوجه گیلان شده و شهر رشت را اشغال کردند. نیروهای محلی در گیلان به مقابله برخاستند، اما شکست خوردند. روس­ها که از این پیروزی جری‌تر شده بودند، بادکوبه را نیز تسخیر کردند.

بدین‌سان، برای اولین بار کشور ایران از سوی دریای مازندران مورد تهدید و هجوم قرار گرفت و در نتیجه، حاکمیت بلامعارض ایران در این دریا، به مخاطره افتاد.

گرچه جانشینان پتر با یک اخطار ساده‌ی «نادر» نیروهای خود را از گیلان و قفقاز خارج کردند اما آنان هم‌چنان به دنبال فرصت برای اجرای منشور پتر بودند. با قتل آقامحمدخان قاجار، در قلعه شیشه (شوشی) در دهم خرداد ماه 1176 خورشیدی (31 مه 1797 میلادی)، آخرین مانع در برابر تجاوز و گسترش ارضی روس­ها از میان رفت.

شش سال پس از قتل «آخرین مرد پیروز ایرانی»، دومین فرمان تهاجم به سوی سرزمین‌های ایران صادر شد (دسامبر 1803 میلادی - دی ماه 1182 خورشیدی) بدین‌سان، نبردهایی در سرزمین قفقاز میان نیروهای متجاوز روس و ایرانیان درگرفت که سیزده سال به درازا کشید. به دنبال اولین بخش از این نبردها که به مدت ده سال بود، قرارداد گلستان بر ملت ایران تحمیل شد (20 مهر ماه 1192 خورشیدی - 12 اکتبر 1813 میلادی).[13]

برپایه‌ی این قرارداد، ولایت‌های گنجه، قره‌باغ (کوراباغ) و خانات شکی، شیروان، قبه، دربند و باکو و همچنین بخش‌هایی از تالش و تمام سرزمین داغستان، گرجستان و محال شوره گل، آچوق باشی، گرزویه، منگریل، آبخاز (آب خاست) و ... از ایران منتزع شد و به حاکمیت ایران در دریای مازندران نیز خدشه‌ وارد آمد. در فصل پنجم این قرارداد می‌خوانیم :

«... و در خصوص کشتی­های عسکریه جنگی روسیه به طریقی که در زمان دوستی و یا هر وقت کشتی‌های جنگی روسیه با علم و بیرق در خزر بوده‌اند حال نیز محض دوستی اجازه داده می‌شود که به دستور سابق معمول گردد واحدی از دولت‌های دیگر سوای دولت روس کشتی‌های جنگی در دریای خزر نداشته باشد ...»

در قرارداد گلستان، هنوز سخن برپایه‌ی «... محض دوستی» است. اما، لحن نوشتار در ننگ‌نامه ترکمن‌چای [14] که 12 سال پس از قرارداد گلستان بر ایران تحمیل شد، عوض می‌شود. نبردهای دوم ایران و روس در چهارم تیر ماه 1205 خورشیدی (25 ژوئن 1826 میلادی) با حرکت ارتش ولیعهد ایران برای آزادسازی مناطق از دست رفته آغاز شد. سرانجام با شکست ایرانیان، در 21 بهمن ماه 1207 خورشیدی (21 فوریه 1828 میلادی - اول اسفند 1206 خورشیدی) ننگ‌نامه ترکمان‌چای بر ملت ایران تحمیل شد. برپایه‌ی این قرارداد تحمیلی، نه تنها ایالت‌های نخجوان، ایروان و بخش‌هایی از تالش از ایران جدا گردید بلکه به حاکمیت ایران در دریای مازندران لطمه‌ی بسیار وارد شد.

در فصل هشتم قرارداد مزبور، آمده است : «... اما در باب کشتی‌های جنگی چون آن‌هایی که که بیرق نظامی روس دارند از قدیم‌الایام بالانفراد حق سیر در بحر خزر را داشته‌اند حال هم بدین‌سبب امتیاز منحصر به همان کشتی­ها خواهد بود به طوری که غیر از دولت روس دولت دیگری حق نخواهد داشت که سفاین جنگی در دریای خزر داشته باشد ...»

بدین‌سان با تحمیل قرارداد ترکمان‌چای، دولت روسیه تزاری حاکمیت بلامنازع نظامی در دریای مازندران را به دست آورد و افزون بر آن، تمام کرانه‌ی غربی این دریا نیز متصرف شد.

32 سال پس از تحمیل قرارداد ترکمان‌چای، روس‌ها دوباره به حرکت در آمدند. این بار سرزمین‌های شمال شرقی ایران را هدف گرفتند. روس‌ها میان سال‌های 81-1860 میلادی (60-1239 خورشیدی) بیش‌ترین بخش‌های خوارزم و فرارود (ماوراءالنهر) را اشغال کردند. سرانجام به موجب قرارداد گونه‌ی «آخال»[15] که میان وزیر امور خارجه و وزیر مختار وقت روسیه در تهران به امضا رسید، دولت ایران از همه­ی حقوق خود بر سرزمین‌های خوارزم و فرارود صرف نظر کرد. بدین سان، تمامی کرانه­ی خاوری دریای مازندران نیز تحت استیلای روس‌ها درآمد.

فروپاشی امپراتوری تزارها

در شانزدهم مارس 1917 میلادی (25 اسفند ماه 1295 خورشیدی)، با کناره‌گیری نیکلای دوم تزار روس و خودداری «گرانددوک میشل» برادر وی از قبول تاج و تخت، امپراتوری روسیه از هم پاشید. ایرانیان از فروپاشی حکومت جبار و ستمگر روسیه غرق در سرور و شادمانی شدند.

با فروپاشی امپراتوری تزاری، قراردادهای تحمیلی از سوی حکومت مزبور، به خودی خود ملغی‌الاثر گردیدند. حکومت بلشویکی که جانشین رژیم تزاری شده بود، خوب می‌دانست که به دلیل رفع ید غاصب، می‌بایست مورد غضب به صاحب اصلی آن بازگشت داده شود.

از این‌رو، بلشویک‌ها در پی آن بودند که با اعمال فشار بر حکومت ناتوان ایران، ارثیه‌ی خونین تزارها را به خود منتقل کنند. به دنبال اشغال شهر رشت از سوی بلشویک‌ها، دولت ایران به جامعه‌ی ملل شکایت برد. جامعه ملل در 16 ژوئن 1920 (26 خرداد ماه 1299 خورشیدی) به شکایت ایران رسیدگی کرد. در طرح این دعوا، از آن‌جا که شکایت «بی‌زوری از زورمندی» بود، تصمیم روشنی اتخاذ نشد.

در بیست و سوم آذر ماه 1300 خورشیدی (13 دسامبر 1921 میلادی)، مجلس شورای ملی، زیر فشار شدید روس‌ها که بخش‌هایی از شمال ایران را تصرف کرده بودند اجازه‌ی امضا و مبادله‌ی اسناد عهدنامه مودت میان ایران و جمهوری شوروی روسیه را صادر کرد.[16]

برپایه‌ی این عهدنامه، آن‌چه را که حکومت تزاری برپایه‌ی تحمیل قرارداد و ننگ‌نامه‌های «گلستان و ترکمان‌چای» و «آخال» از ایران تجزیه کرده بود، به حکومت بلشویکی منتقل گردید. اما حقوق ایران در دریای مازندران تا حدود زیادی ترمیم شد و ایران حقوق برابر با اتحاد شوروی در دریای مازندران به دست آورد.

در این میان، نظری کوتاه به بخش نخست فصل اول عهدنامه‌ی مودت به دولتین ایران و جمهوری شوروی روسیه، بازگو کننده‌ی بسیاری از حقایق تاریخی است : «... دولت شوروی روسیه مطابق بیانیه‌ی خود راجع به مبانی سیاست روسیه نسبت به ملت ایران مندرج در مراسلات 14 یانوار (ژانویه) 1918 و 26 ایوان (ژوئن) 1919، یک مرتبه دیگر رسما اعلان می‌نماید که از سیاست جابرانه‌ای که دولت­های مستعمراتی روسیه که به اراده‌ی کارگران و دهاتین این مملکت سرنگون شدند نسبت به ایران تعقیب می‌نمودند قطعا صرف‌نظر می‌نماید ...
نظر به آن‌چه گفته شد و با اشتیاق به اینکه مملکت ایران مستقل و سعادتمند شده و بتواند آزادانه در دارایی خود تصرفات لازمه را بنماید، دولت شوروی روسیه تمام معاهدات و مقالات و قراردادها را که دولت تزاری روسیه با ایران منعقد نموده و حقوق ملت ایران را تضییع می‌نمود، ملغی و از درجه اعتبار ساقط شده اعلان می‌نماید ...»

در فصل یازدهم همان عهدنامه که اشاره به مسایل دریای مازندران دارد می‌خوانیم :

«... نظر به اینکه مطابق اصول بیان شده در فصل اول این عهدنامه، عهدنامه‌ی منعقده در 10 فوریه 1828 مابین ایران و روسیه در ترکمان‌چای نیز که فصل 8 آن حق داشتن بحریه را در بحر خزر از ایران سلب نموده بود. از درجه­ی اعتبار ساقط است. مع هذا طرفین متعاهدین رضایت می‌دهند که از زمان امضای این معاهده هر دو بالسویه حق کشتیرانی آزاد را در زیر بیرق‌های خود در بحر خزر داشته باشند ...»

در پنجم فروردین ماه 1319 (25 مارس 1940)، قرارداد بازرگانی و بحرپیمایی میان دولت ایران و اتحاد شوروی بسته شد.[17] در این قرارداد، به حق بهره‌گیری یکسان و انحصاری دو دولت از دریای مازندران، چه از نظر کشتی‌رانی (ماده 13) و چه از نظر استفاده از منابع طبیعی (بند 4 ماده 12)، به گونه­ی روشن و غیر قابل تغییر اشاره شده است. بند 4 ماده 12 مقرر می‌دارد :

«... هر یک از طرفین متعاهدین ماهی‌گیری را در سواحل خود در حد 10 میل [18] دریایی به کشتی‌های خود اختصاص داده و این حق را برای خود محفوظ می‌دارند که واردات ماهی‌های صید شده از طرف کارکنان کشتی­هایی را که زیر پرچم او سیر می‌نمایند از تخفیفات و مزایای خاصی بهره‌مند سازند ...»

افزون بر آن در نامه‌های پیوست قرارداد بازرگانی و بحرپیمایی، به درخواست دولت شوروی وپذیرش دولت ایران، از دریای مازندران از سوی هر دو دولت به عنوان «دریای ایران شوروی» نام برده شده است.

بدین‌سان، با امضای دو قرارداد 1921 و 1940، دولت‌های ایران و شوروی به عنوان شریک متساوی‌الحقوق در دریای مازندران شناخته شدند.

فروپاشی اتحاد شوروی

روز سی‌ام آذر ماه 1370 خورشیدی (21 دسامبر 1991)، اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی فرو پاشید و در این فرآیند پرچم داس و چکش از فراز کرملین فرود آورده شد.

با فروپاشی نظام اتحاد شوروی، دگرگونی ژرفی در مناطق قفقاز و آسیای میانه پدیدار گردید. در اثر فروپاشی مزبور، سه جمهوری در منطقه­ی قفقاز و پنج جمهوری بر پهنه‌ی آسیای میانه ایجاد شدند. این جمهوری‌ها بر سرزمین‌هایی شکل گرفتند که موضوع قراردادهای گلستان، ترکمان‌چای و آخال بودند. در این میان، سه جمهوری از جمهوری‌های یاد شده، یعنی جمهوری‌های آذربایجان (اران)، قزاقستان و ترکمنستان، دارای مرز آبی در دریای مازندران‌اند. برابر این رخداد عظیم تاریخی که بی‌شک از مهم‌ترین رویدادهای سده‌ی بیستم به شمار می­رود و رابطه‌ی گسست ناپذیر با تاریخ و منافع حیاتی ملت ایران دارد. حکومت جمهوری اسلامی می‌بایست پی‌آمدهای فروپاشی نظام شوروی را در پرتو قراردادهای یاد شده مورد تجزیه و تحلیل قرار می‌داد و موضع دقیق خود را در راستای حفظ منافع ملت ایران، اعلام می‌کرد.

اما برخلاف اصول برخاسته از حفظ منافع ملی، وزارت امور خارجه­ی جمهوری اسلامی، برابر فرآیند فروپاشی نظام شوروی و تغییرات عمده‌ی جغرافیایی و سیاست جغرافیایی (ژئوپلتیک) منطقه، نه تنها واکنش دقیق و صریحی نشان نداد بلکه با اعلام نظرهای گوناگون از سوی مقام‌های مختلف، بر سردرگمی سیاست خارجی کشور در این زمینه افزوده شد.

رژیم حقوقی دریای مازندران

در حال حاضر، رژیم حقویق دریای مازندران (کاسپیان) برپایه‌ی قرارداد مودت (1921) و بازرگانی و بحرپیمایی (1940)، میان دولت ایران و اتحاد شوروی استوار است.

چنان که اشاره شد، برپایه‌ی فصل یازدهم قرارداد 1921 و نیز بند 4 ماده 12 قرارداد بازرگانی و بحرپیمایی 1940، ایران و اتحاد جماهیر شوروی از نظر کشتیرانی و بهره‌برداری از منابع آبزیان دریای مازندران دارای حق برابر و مساوی‌اند. مهم آن که سفیر کبیر دولت اتحاد شوروی در تهران که قرارداد 1940 را از سوی دولت خود امضا کرده است، در روز امضای قرارداد (5 فروردین 1319 - 25 مارس 1940) در نامه‌ای به وزیر امور خارجه‌ی ایران، با روشنی کامل از دریای مازندران به عنوان دریای ایران و شوروی نام می‌برد.

وی به وزیر امور خارجه ایران می‌نویسد [19] :

«... با نهایت توقیر مراتب زیر را به استحضار آن جناب می‌رساند : ... نظر به اینکه دریای خزر که طرفین متعاهدین آن را دریای ایران و شوروی می‌دانند ...»

در پاسخ، وزیر خارجه‌ی ایران، به «ماتوی فیلیموتو» سفیرکبیر دولت اتحاد شوروی می‌نویسد [20] :

«... با کمال توقیر وصول نامه مورخ 25 مارس 1940 آن جناب را که به مضمون ذیل است تایید می‌نمایم ... دریای خزر که طرفین متعاهدین آن را دریای ایران و شوروی می‌دانند ...»

ماده 13 قرارداد بازرگانی و بحرپیمایی میان ایران و شوروی، تصریح می‌کند :

«... طرفین متعاهدین بر طبق اصولی که در عهدنامه‌ی مورخ 6 فوریه 1921 بین ایران و جمهوری متحده سوسیالیستی شوروی روسیه اعلام گردیده است، موافقت دارند که در تمام دریای خزر کشتی­هایی جز کشتی‌های متعلق به ایران یا اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی و یا متعلق به اتباع و بنگاه‌های بازرگانی و حمل و نقل کشوری یکی از طرفین متعاهدین که زیر پرچم ایران یا پرچم اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی سیر می‌نمایند، نمی‌تواند وجود داشته باشد ...»

بدین‌سان، مفاد قراردادهای 1921 و 1940 و نیز نامه‌های پیوست قرارداد 1940، روشن می‌سازند که :

1. دریای مازندران یک دریای بسته است.

2. این دریا در ید مالکیت و حاکمیت متساوی دو دولت ایران و شوروی قرار دارد.

3. از آن‌جا که تحدید حدودی در دریای مزبور میان ایران و شوروی به عمل نیامده است، مالکیت و حاکمیت دو دولت بر این دریا به گونه مشاع است.

برای تاکید بر این امر که دریای مازندران یک دریای بسته است، تبصره ماده دوم قانون راجع‌به اکتشافات و بهره‌برداری از منابع طبیعی فلات قاره‌ی ایران [21] مصوب بیست و هشتم خرداد ماه 1334، تصریح شده است : «... در مورد بحر خزر مبنای عمل طبق اصول حقوق بین‌المللی مربوط به دریای بسته بوده و می‌باشد ...»[22]

جغرافیای نوین برخورد

برخلاف سده‌ی بیستم که جغرافیای برخورد برپایه‌ی جهان‌بینی (ایدئولوژی) قرار داشت، در سده‌ی بیست و یکم جغرافیای برخورد برپایه‌ی منابع قرار دارد. اهمیت منابع، گستره‌ی برخورد را تعیین می‌کند. در این میان، مهم‌ترین عاملی که مرزهای جغرافیایی نوین برخورد را در جهان تعیین می‌کند، نفت و گاز است. قطع این مواد، دارای پی‌آمدهای مرگ‌بار برای کاربران آن و به ویژه جهان صنعتی غرب است. از این‌رو، تضمین جریان آزاد آن مساله‌ی مهم و امری حیاتی است.

با در نظر گرفتن این نکته که مصرف جهانی انرژی سالانه دو در 100 افزایش می‌یابد، رقابت برای دست یابی به ذخیره­های عظیم انرژی در سال‌های آینده شدیدتر خواهد شد. شورای امنیت ملی آمریکا در گزارش سالانه‌ی خود پیرامون سیاست امنیتی در سال 1999 میلادی (1378 خورشیدی) نوشت : «برای آمریکا اطمینان از دست‌یابی به نفت وارداتی هم‌چنان حیاتی خواهد بود.»

بنابراین ما باید توجه خود را به ثبات در مناطق تولیدی کلیدی ادامه داده تا اطمینان یابیم که دسترسی و جریان آزاد این منابع تضمین گردیده است.»[23]

جغرافیای نوین برخورد [24] که با جغرافیای نفت، هم‌خوانی کامل دارد، مناطق زیر را در بر می‌گیرد : خلیج‌فارس، دریای مازندران، آسیای میانه، دریای چین. با هر اندازه دانش کم، درمی‌یابیم که ایران در دل جغرافیای نفت قرار دارد. حضور در این پهنه، نمایان‌گر اهمیت کشورها و سرزمین‌هاست و از سوی دیگر قرار گرفتن در مرکز تنش‌ها و کشمکش‌هاست. بدین‌سان، ایران بار دیگر در موقعیت «دل جهان» قرار گرفته است. زیرا نقطه‌ی ثقل جغرافیای نفت، از نظر استقرار سرزمینی، ایران است. ایران، در شمال خلیج‌فارس، جنوب دریای مازندران و غرب آسیای میانه قرار دارد. مناطق یاد شده و دریای چین (با اهمیت کمتر و شاید مدعیان بیش‌تر)، پهنه‌ی اصلی جغرافیای نفت را تشکیل می‌دهد.

آیا عظمت زمان و موقع ایران را درک می‌کنیم و توان آن را داریم که به درستی ایران را در جایگاه «دل جهان» قرار دهیم ؟ با هزار افسوس باید گفت که قراین و نشانه‌ها، خلاف این امر را نشان می‌دهند.

چکیده­ی گفتار

نخست - رژیم حقوقی دریای مازندران (کاسپیان)، برپایه‌ی قراردادهای 1921 و 1940 میان ایران و اتحاد جماهیر شوروی سوسیالیستی استوار است.

دوم - برپایه‌ی قراردادهای مزبور، دو طرف دارای حاکمیت و مالکیت متساوی (50-50) بر این دریا هستند.

سوم - از آن‌جا که هیچ‌گونه تحدید حدود میان ایران و اتحاد شوروی در دریای مازندران به عمل نیامده است، مالکیت و حاکمیت متساوی دو طرف، به صورت مشاع می‌باشد.

چهارم - برپایه‌ی اصول شناخته شده ملی و بین‌المللی، مالکیت و حاکمیت بر یک پهنه (اعم از آبی یا خاکی)، در حکم مالکیت و حاکمیت بر فضای بالا و ژرفای آن پهنه می‌باشد، مگر آن که استثنا یا محدودیت‌هایی اعلام شده باشد. در دو قرارداد مزبور، جز در مورد آب­های ساحلی دو طرف (بند 4 ماده 12 قرارداد 1940)، استثنا و یا محدودیت دیگری به چشم نمی­خورد. از این‌رو، مالکیت و حاکمیت ملت و دولت ایران بر نیمی از دریای مازندران، شامل فضای بالا و بستر و زیر بستر این دریا نیز می‌باشد.

پنجم - در سال 1370 (1991 میلادی)، اتحاد شوروی فروپاشید. در این فرآیند، 15 واحد سیاسی بر پهنه‌ی اتحاد مزبور سربرآوردند که چهار واحد آن (فدراسیون روسیه و جمهوری‌های قزاقستان، ترکمنستان و آذربایجان «اران») در کنار دریای مازندران قرار دارند.

ششم - همه‌ی واحدهای ایجاد شده برپهنه‌ی اتحاد شوروی، از جمله جمهوری‌های فدراسیون روسیه، قزاقستان، ترکمنستان و آذربایجان (اران)، برپایه­ی توافق‌های «منیسک» و «آلما آتی»، اعلام کردند که به عنوان میراث‌خواران اتحاد شوروی، همه‌ی معاهدات و تعهدات اتحاد مزبور را به رسمیت شناخته و محترم می‌دارند.

هفتم - بدین‌سان میراث‌خواران اتحاد شوروی، پیش از هر گفت‌وگو با ایران می‌بایست نخست بر سر تقسیم ماتـَرَک اتحاد شوروی که عبارت است از 50 در 100 دریای مازندران به چانه زنی، گفت‌وگو و تفاهم یا نزاع و ستیز میان خود برخیزند.

هشتم - توافق چهار واحد سیاسی فدراسیون روسیه، قزاقستان، ترکمنستان، آذربایجان (اران) بر سر مرده ریگ اتحاد شوروی در دریای مازندران که نیمی از آن را دربرمی­گیرد، راه را برای گفت‌وگو بر سر تعیین رژیم نوین حقوقی دریای مازندران، با دولت ایران می‌گشاید.

نهم - تجزیه‌ی احتمالی هر یک از واحدهای سیاسی مزبور (اران، فدراسیون روسیه، قزاقستان و ترکمنستان) و سر بر آوردن واحدهای سیاسی نوین در کرانه‌ی دریای مازندران، اثری بر حق‌السهم ایران در این دریا ندارد. واحدهای حاصل از تجزیه، تنهابخشی از دارایی‌ها و بدهی‌های واحد اصلی را به ارث می‌برند.

بدین‌سان، حقوق تاریخی و قانونی ملت ایران برپایه‌ی قراردادهای موجود میان ایران و اتحاد شوروی، روشن و مسجل و مسلم است.

هیچ‌کس و هیچ مقام نمی‌تواند و اجازه ندارد که از سوی ملت ایران قراردادی را امضا کند که کوچک‌ترین خدشه بر منافع و مصالح ملت ایران در دریای مازندران وارد کند.

از آن‌جا که تحدید حدود میان ایران و اتحاد شوروی در دریای مازندران به عمل نیامده است، پذیرش سهم کم‌تر از 50 در 100، در حکم تجزیه‌ی ایران است.




پا‌نوشت‌ها :

[1] بنابر نوشته‌ی هرودوت «کاسپی‌ها» در شهرب‌نشین (= ساتراپی)های یازدهم و پانزدهم ایران عصر هخامنشی سکونت داشتند. محققان محل این دو شهرب‌نشین را جنوب و جنوب غربی دریای کاسپین نوشته‌اند. استرابون ضمن آن‌که کاسپی‌ها را ساحل نشینان دریای شمال ایران می‌داند و تصریح می‌کند که این دریا نام خود را از آن قوم برگرفته است، دیگر ساحل‌نشینان دریای کاسپیان را از شرق به غرب به بدین ترتیب نام می‌برد : «هیرکانیان، آماردها، کادوسیان، آلبان‌ها، کاسپیان، اوتیان و اسکیت‌های سکایی.»
بسیاری از محققان کادوسیان (تالش‌ها) و آلبان‌ها (ارانی‌ها) را بخشی از کاسپی‌ها می‌دانند.

[2] درباره­ی کاسپیان و دریای کاسپین - دکتر عنایت‌الله رضا - مجله مطالعات آسیای مرکزی و قفقاز، سال اول شماره اول صفحه 152.

[3] همان.

[4] ایران و ترکان در روزگار ساسانیان - دکتر عنایت الله رضا - شرکت انتشارات علمی فرهنگی، زیرنویس صفحه 170 به نقل از دایره‌المعارف بزرگ شوروی.

[5] همان کتاب، بخش دهم، هجوم مشترک ترکان، خزران و رومیان به ایران در روزگار خسرو دوم (پرویز) صفحه 164 تا 177.

[6] مروج الذهب - مسعودی - شرکت انتشارات علمی و فرهنگی، جلد اول صفحه 180.

[7] به گذرگاه دربند، دروازه کاسپی نیز می‌گویند.

[8] جغرافیای مفصل ایران - دکتر ربیع بدیعی - انتشارات اقبال، چاپ نخست بهار 1370.

[9] Der Neue Brockhaus Lexikon und Woerterbuch, Berlin, 3.Band (Kaspisches Meer)

^ [10] جغرافیای مفصل ایران.

[11] نظامی گنجه‌ای شاعر بلند آوازه‌ی ایران، اشاراتی به اقوام وحشی روس و قتل و غارت آنان دارد.

[12] برای آگاهی از منشور یا وصیت‌نامه‌ی پتر، مراجعه فرمایید به : «چکیده تاریخ تجزیه‌ی ایران ـ دکتر هوشنگ طالع ـ انتشارات سمرقند، چاپ نخست، تهران، زمستان 1380.

[13] برای آگاهی از متن کامل قرارداد گلستان مراجعه فرمایید به : «تزارها و تزارها - دکتر ه.خشایار - انتشارات آرمان‌خواه، تهران اسفند 1359.» و «اسنادی از روابط ایران با منطقه‌ی قفقاز - انتشارات وزارت امور خارجه، چاپ نخست تهران 1372.»
21 فوریه 1828 به تاریخ میلادی، برابر است با 10 فوریه 1828 به تاریخ یولیان روسی.

[14] برای آگاهی از متن کامل ننگ‌نامه گلستان مراجعه فرمایید به : همان

[15] برای آگاهی از متن کامل قرارداد آخال مراجعه فرمایید به : «تاریخ روابط سیاسی ایران و انگلیس در قرن نوزدهم میلادی - محمود محمود - انتشارات اقبال، چاپ دوم، تهران 41-1336.» و «اسنادی از روابط ایران با آسیای مرکزی - انتشارات وزارت امور خارجه - چاپ نخست، تهران 1372.»

[16] برای آگاهی از متن کامل قرارداد 1921، نگاه کنید به : «تزارها و تزارها»

[17] مجموعه‌ی قوانین سال 1319 - چاپ روزنامه‌ی رسمی - از ص 1 به بعد.

[18] سومین کنفرانس ملل متحد در زمینه‌ی حقوق دریاها درباره‌ی پهنای آب‌های ساحلی یا دریای سرزمینی به توافق دست یافت. برپایه‌ی ماده 3 قرارداد 1982 حقوق دریاها، پهنای دریای سرزمینی حداکثر 12 میل دریایی (برابر 22.22 کیلومتر) تعیین گردید.

[19] مجموعه قوانین سال 1319.

[20] همان.

[21] ماده 1 قرارداد 29 آوریل 1958 (1337) ژنو، درباره‌ی فلات قاره می‌گوید : «بستر و زیر بستر مناطق زیر دریای مجاور در سواحل ... تا جایی که عمق آب­های فوقانی امکان بهره‌برداری از منابع طبیعی مناطق مزبور را بدهد و هم‌چنین کف دریا و یا زیر کف دریای مجاور در سواحل، جزایر فلات قاره محسوب می‌شود.»

[22] مجموعه قوانین سال 1334 - ص 225.

[23] Michael T. Klare مجله‌ی سیاست خارجی Foreign Attairs - مه و ژوئن 2001.
[24] رویداد 11 سپتامبر، آغاز اجرای برنامه‌ی «جغرافیای نفت» - دکتر
هوشنگ طالع - مجله گزارش، شماره 127، مهر 1380.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:58 منتشر شده است
برچسب ها : حقوق تاریخی ایران در دریای مازندران (کاسپیان),حقوق تاریخی ایران,دریای مازندران,

مقدمه :
« تقدیم به پیشگاه عدالت كه حفاظت محیط زیست را الزامی رفتاری در قبال نسل های حاضر و آینده بشر می شمارد » .
در كنفرانس ریو ، چند نهاد به منظور رسیدگی و ترغیب اجرای دستوركار 21 بسط نهاده شد كه از مهمترین آنها « كمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد » بود . این كمیسیون مركب از 53 عضو است كه برای دوره سه ساله انتخاب می شود و هر ساله   آن تغییر می كند . گزینش این اعضا به نحوی است كه از تمامی نواحی جغرافیایی جهان نمایندگانی در این كمیسیون حاضر هستند . این كمیسیون در سال 1993 میلادی شروع به كار نموده و از آن زمان تاكنون هفده اجلاس برگزار شده است . این نشست ها برای بررسی پیشرفت های انجام شده در زمینه جوانب مختلف دستوركار 21 بوده است . حضور وزرای كشورهای مختلف در اجلاس های این كمیسیون چشمگیر بوده و موجب افزایش اعتبار سیاسی آن شده است . همچنین سازمان های غیردولتی محیط زیست اجازه دارند در اجلاس های آن شركت نمایند كه این امر اجلاس كمیسیون را به نوعی به اجلاس نیمه عالی زمین تبدیل كرده است . همدلی و همكاری میان سی های غیردولتی و كشورهای دلسوز محیط زیست شرایط را فراهم آورده است تا دستوركار 21 در این كمیسیون پیگیری شود .
به طور كلی هدف از تشكیل این كمیسیون ، تقویت توسعه پایدار از سه طریق بوده است :
الف )  نقش نخست آن در زمینه تقویت همكاری میان نهادهای بین المللی مؤثر در زمینه گسترش توسعه پایدار بوده است .
ب )  نقش دوم كمیسیون در زمینه بررسی گزارش های كشورهای مختلف در رابطه با حوادث متعدد مثبت بوده است ، البته نباید اهمیت ترغیب كشورهای مختلف به بررسی اقداماتشان و ارایه سیاست های كارآمد و  لحاظ كردن آن ها را در گزارش های ملی ناچیز انگاشت . كمیسیون ، تریبونی آزاد است كه در آن اc  كشورهای درباره سیاست ها وتطابق ادعاهایشان با واقعیت بازخواست می شود ، البته حضور سازمان های   غیردولتی محیط زیست در این كمیسیون نیز بر اهمیت آن افزوده است .
ج  )  نقش سوم كمیسیون ، پیگیری طرح های نیمه تمام مطرح شده در كنفرانس ریو1 و تدوین رژیم های جدید زیست محیطی است ، برای مثال متعاقب بحث و تبادل نظر در زمینه نابودی جنگل ها ، در این  كمیسیون هیایی بین المللی به منظور بررسی این موضوع تشكیل شد و فعالیت آن نتیجه داد و در سال  1996 در زمینه آغاز مذاكرات بین المللی به منظور تشكیل كنوانسیون جنگل داری از نتایج آن استفاده شد .(1)
لازم به توضیح است كه رئیس كمیسیون در حال حاضر آقای Cileito Habit از كشور فیلیپین می باشد .
با این مقدمه وهمچنین اذعان به این موضوع كه كمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد ، تمركز اصلی سیاسی بین المللی برای پیگیری اهداف زیست محیطی می باشد ، تحقیق حاضر را به تصویر قلم می كشانیم . در ابتدا لازم و ضروری است كه مفاهیم اصلی و مرتبط با این كمیسیون را تعریف و تبیین نموده و سپس به مباحث اصلی پرداخته می شود .

تعاریف ، مفاهیم و كلیات :
1 )  كمیسیون  :
مجموعه ایی از افراد كه انجام عمل یعنی مثل اصلاحات یا نظارت بر دوایر دولتی  و بررسی موضوع یا ارائه راه حل هایی را برعهده می گیرند . (2)

2 )  توسعه پایدار  :
توسعه پایدار مطابق گزارش كمیسیون1 جهانی توسعه و محیط زیست به سال 1987 ( كمیسیون برونتلند ) عبارت است از :  «  برآوردن نیازهای نسل حاضر بدون به خطر انداختن قابلیت های نسل آینده   به گونه ایی كه نیازهای نسل كنونی نیز به مخاطره نیفتد » (3) . در واقع این مفهوم مبتنی بر توافق  بر توسعه سازگار با محیط زیست ، بر این امر تأكید می كنند كه سیاستهای توسعه و بهره برداری باید با  هدف محرومیت زدایی ، بهبود كلی اوضاع اقتصادی ، اجتماعی و فرهنگی ، حمایت از تنوع گونه های  زیستی و بقای جریانات اصلی اكولوژی و تقویت سیستم های حیات صورت می گیرد .
3 )  حق توسعه  :
حق توسعه به عنوان یك حق مسلم بشری در نسل سوم بشر می باشد (4) كه یك حق جدانشدنی بشری   است كه براساس آن مشخص و اجتماع استحقاق شركت ، توزیع و بهره برداری از توسعه اقتصادی ، اجتماعی ، فرهنگی و سیاسی در قالبی كه همه حقوق بشر و آزادی های اساسی را بتوان درك نمود ، دارند (5) . مطابق این تعریف حق توسعه هم محتوا ومبنای فردی دارد و هم محتوا و مبنای جمعی ، خصیصه ایی كه همه موضوعات حقوق همبستگی از آن برخوردارند .

4 )  پایداری  :
مفهوم پایداری ، مفهومی پویا است ، پایداری اساساً به معنی « ثبات تعادل در طول زمان » (6) است . تعادل تنها در صورتی می تواند حاصل شود كه تمام نیروهای برهم زننده تعادل حذف شوند یا نیروهای مخالف به خنثی كردن آن بپردازند ، از طرفی پایداری دلالت بر « نگهداری منابع و ثروت ها توسط هر   نسل یا هر سطح از توسعه انسانی » دارد . (7)

5 )  مبانی توسعه پایدار زیست محیطی با توجه به قانون اساسی ج.ا.ایران  :
در مورد مبانی توسعه پایدار محیط زیست محیطی نمی توان با قطعیت مصادیق آن را ذكر كرد ، اما به نظر   می رسد مهمترین مبانی توسعه پایدار زیست محیطی را می توان در سه بند با عناوین « انصاف » ،  « پایداری محیط زیست » و « حق بر محیط زیست سالم » دسته بندی نمود .

الف ـ  انصاف  :
مقوله انصاف در بحث توسعه پایدار زیست محیطی در برگیرنده دومفوم « انصاف درون نسلی »1 و « انصاف بین نسلی »2 است كه به آن ها می پردازیم .
انصاف درون نسلی در تعریفی ساده به برخورد عادلانه ، منصفانه با كلیه افراد نسل فعلی در همه سطوح درجهت بهره مندی از حقوق همه جانبه ورفع بی عدالتی در نظام اقتصادی ، اجتماعی و زیست محیطی موجود اطلاق می گردد . در واقع این مفهوم بدین معنی است كه « مردمان یك نسل واحد هم دارای حقوق مساوی و برابر برای بهره مندی در استفاده و بهره برداری از منابع بوده و حق برخورداری از محیط زیست سالم و پاكیزه در سطوح ملی و بین المللی می باشد » .
اما انصاف بین نسلی در زبان ساده حقوقی به مفهوم پیش بینی و برقراری ساز و كارها و تمهیداتی در جهت حفظ توازن بین حقوق بهرمندی نسل كنونی و نسل های آینده و پیش گیری وحفاظت از تجاوز غیرقابل جبران به حقوق و نیازهای نسل آتی گفته می شود .چرا كه منابع كره زمین داخل در دایره محدودیت و گاه تمام شدنی و تجدیدناپذیرند . این گونه انصاف در بردارنده این ایده است كه نسل كنونی بشر منابع زمین را به عنوان ودیعه ایی برای نسل های آینده نگه دارند . (8)
ب  ـ  پایداری محیط زیست  :
این مفهوم در برگیرنده رویكردی از بهره مندی از محیط زیست است كه :
اولاً  :  با استفاده از منابع ، محیط زیست3 ، پیوستگی و پایداری را حفظ نموده است .
ثانیاً  :  با قابلیت تجدیدپذیری بهره مندی و بهره برداری از آن منبع ، ظرفیت محیط زیست و آن منبع برای همان سطح از برداشت هم به لحاظ كمی در آینده حفظ گردد .
درخصوص جایگاه بحث در قانون اساسی اصل 50 مقرر می دارد : «  ] ... [ فعالیت های اقتصادی و غیر آن كه با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیرقابل جبران آن ملازمه پیدا كند ممنوع است » .
به نظر می رسد مفهوم متن درصدد بیان این مسأله است كه هرگونه اقدام و فعالیت در ارتباط با محیط زیست ، نباید منجر به آلودگی یا تخریب غیرقابل جبران محیط زیست منجر گردد .
در واقع ، منبع مطلق اقدامات مغایر با محیط زیست به ویژه قید عبارت منع هرگونه اقدام منجر به « آلودگی محیط زیست » می تواند به نحو احسن برآورد كننده مقوله پایداری محیط زیست باشد . (9)

ج  ـ  حق بر محیط زیست سالم  :
به اعتقاد برخی ازاین حق جزء اصول حقوق بین الملل و حقوق بشر بوده و مورد اقدام همه جهانیان است. چرا كه محتوای این حق می تواند همواره به عنوان آرزویی برای هر فرد بشری مطرح گردد . گرچه هیچ یك از میثاق های حقوق بشر به این حق اشاره نداشته اند و گفتن این امر كه این حق امروزه به شكل همگانی و عمومی از سوی جامعه بین المللی پذیرفته شده است ، سخت می باشد ، اما می توان مدعی گردید كه یكی از شروط ضروری و پایه ایی توسعه پایدار پذیرش حق بر محیط زیست سالم است .
در قانون اساسی گرچه اصل فوق به شكل صریح قید نگردیده است ، اما سیاق اصل 50 به گونه ایی است كه می توان با ارائه تفسیر سبز مفاد این حق را از محتوای این اصل استنتاج نمود . در واقع عبارات « حفاظت از محیط زیست » ، « وظیفه عمومی » و ممنوعیت « هرگونه فعالیت های اقتصادی و غیرآن كه با آلودگی محیط زیست یا تخریب غیرقابل جبران آن ملازمه پیدا كند » به نوعی بیان گر متولی حق بر محیط زیست سالم می باشد . (10)



6 )  توسعه پایدار1 و حقوق بشر  :
یكی از مؤلفه های مهم توسعه پایدار ، محیط زیست و حق داشتن محیط زیست سالم می باشد ، از طرفی اصل برخورداری از محیط زیست سالم یك حق مسلم بشری تلقی می گردد . با نگاهی به اصل اول بیانیه استكهلم ( دارا بودن حق محیط زیست سالم برای انسان و  ]...[ دارد و ]...[ ) اصل دوم این بیانیه ( حفظ و حراست از محیط زیست و جلوگیری از ضرر و زیان به كشور دیگر ) ، می توان به این نكته پی برد كه حقوق بشر محیط زیست در ارتباط مستقیم با توسعه پایدار است و نقص هر كدام از آن ها عملاً دیگری را بی معنی می كند . (11)
در زمینه بهداشت هم باید گفت ، همانطور كه از سوی بیانیه جهانی حقوق بشر و میثاق بین المللی حقوق بهداشتی را دارد . از نظر محیط زیستی حق بهداشت ، دلالت ضمنی بر عدم وجود آلودگی و حفاظت حال شرایط كاری مناسب است و این حق وابسته به حق آب ، حق غذا و حق مسكن و در عین حال شرایط كاری مناسب است كه در اسناد مختلف ملی ، منطقه ایی و بین المللی موارد بی شماری بیان شده است كه ناشی از مصائب صنفی در گستره ای وسیع ، انتشار پی در پی مواد سمی و خطرناك در آب ، هوا و خاك كه با پدیده هایی چون بیابان زایی و تغییرات آب و هوایی در ارتباط هستند . (12)

  كمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد ( CSD ) :
حال و پس از بیان این مفاهیم و كلیات به بحث اصلی این تحقیق پرداخته می شود كه موارد ذیل را در برخواهد گرفت :
1 )  تشكیل كمیسیون توسعه پایدار  :
در سال 1992 میلادی كنفرانسی در شهر ریو دوژانیرو برزیل معروف به « اجلاس زمین » با شركت هیأت های نمایندگی از 80 كشور جهان و با حضور رؤسای دولت ها ، مقامات بلند پایه ، محققان و كارشناسان برجسته تشكیل شد .
هدف اصلی این اجلاس رسیدن و توسعه پایدار در زمینه های حفاظت از جو زمین ، مبارزه با نابودی جنگل ها ، نابودی خاك و بیابان زایی ، پیش گیری از آلودگی آب ، هوا ، جلوگیری از كاهش ذخایر ماهی ها و حمایت از مدیریت بی خطر مواد سمی زائد بود . در این اجلاس بیانیه ایی با عنوان « بیانیه ریو » در 27 اصل به تصویب رسید . برای دستیابی به اهداف فوق ، رهبران جهان برنامه ایی دستیابی به توسعه پایدار در قرن 21 است . این دستور كار الگویی مطلوب برای توسعه اقتصادی و در كنار مسایل اقتصادی به مسایل اجتماعی و زیست محیطی نیز توجه داشته و برای آن راه حل ارائه می نماید . (13) و اجلاس ریو كمیسیون توسعه پایدار را به منظور تضمین حمایت از هدف های این دستوركار ایجاد می نماید .
كمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد در سال 1992 و پس از تشكیل اجلاس فوق به منظور اطمینان از پیگیری توافقات حاصله در اجلاس و همچنین پایش و گزارش دهی درخصوص به كارگیری دستور كار 21 با تصویب مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه شماره  RES/478/191 با 53 عضو تشكیل گردید .


مسئولیت های فعلی این كمیسیون ، پایش و ارزیابی میزان پیشرفت در به كارگیری اسناد ذیل در سطوح ملی ، منطقه ای و بین المللی است :
دستوركار 21 ( Agent 21 )
بیانیه ریو ( Ri Declaration on Environment And Development )
برنامه اجرائی ژوهانسبورگ (JPO )
این كمیسیون بالاترین مرجع جهت موضوعات توسعه پایدار در سیستم سازمان ملل می باشد ، كمیسیون مذكور سالانه یكبار تشكیل می گردد و در دوره های زمانی دو ساله برروی مجموعه ایی از موضوعات محوری متمركز می گردد كه در ادامه به آن خواهیم پرداخت .
در هر جلسه كمیسیون بسته به موضوع از ذی نفعان مختلف ( بخشی دولتی و غیردولتی ) جهت شركت دعوت بعمل می آید . این ساز و كار مشاركتی با حضور نمایندگانی از سمن ها ، بخش صنعت ، مسئولین محلی ، مردم بومی ، كشاورزان و سایر سازمان ها با اخذ نظرات و همكاری ایشان شكل می گیرد .
اولین جلسه این كمیسیون در سال 1993 تشكیل شد و تا سال 2009 ، 17 نشست به طور مرتب تشكیل گردیده است . (14)

2 )  اهداف كمیسیون توسعه پایدار  :
الف ـ  انتقال تكنولوژی برای توسعه پایدار :
این مفهوم بدین معنی است كه انتقال فن آوری ، مهارت ها ، دانش و روش های تولید از یك بخش جهان به بخش دیگری . انتقال تكنولوژی از كشورهای پیشرفته به اقتصادهای درحال ظهور به منزله یكی از راه های اساسی برای دنبال كردن پیشرفت با در نظرگرفتن استانداردهای زیستی می باشد .       
ب  ـ  توسعه صنعتی در آسیا و مدیریت پایدار از مواد شیمیایی سمی  :
از آنجائی كه كشورهای آسیایی از سال 1990 تجربه سریع اقتصادی را طی نمودند كه منجر به آزادسازی تجارت ، خصوصی سازی و رشد تولید ناخالص داخلی از 6% تا 9% شد و این روند گرچه باعث تولید ثروت كرده برای این كشورها ولی باعث فشار سنگینی بر روی محیط زیست شده است .

3 )  نقش كمیسیون توسعه پایدار  :
الف ـ  برای بررسی پیشرفت اجرای توصیه ها و تعهدات مندرج در اسناد نهایی UNCED در سطح ملی ، منطقه ای و بین المللی .    
ب  ـ  ارائه خط و مشی های مفید و مؤثر برای رسیدن كشورها به توسعه پایدار .
ج  ـ  ترویج گفتگو و همكاری برای ایجاد توسعه پایدار با دولت ها ، جامعه بین المللی و گروه های عمده در دستوركار 21 به عنوان بازیگران كلیدی كه نقش مهمی برای ایفا در گذر به سوی توسعه پایدار دارند . (15)

4 )  الویت های اصلی كمیسیون توسعه پایدار  :
كمیسیون توسعه پایدار دارای شش الویت اصلی برای آینده می باشد كه عبارتند از  :
الف ـ  پیشگیری یا كاهش تخریب .
ب  ـ  دسترسی به زمین و امنیت تصدی آن .
ج  ـ  و مسایل های مهی از جمله تنوع زیستی ، بازسازی مناطق استخراج شده از معادن ، جزایر مرجانی ، بلایای طبیعی و مدیریت زمین .
د  ـ  دسترسی سریع و آسان به اطلاعات موردنیاز در زمینه توسعه پایدار .
هـ  ـ  همكاری های بین المللی در جهت ظرفیت سازی ، به اشتراك گذاری اطلاعات و اخبار و انتقال  فن آوری .
و   ـ  استخراج از معادن و توان بخشی زمین در چارچوب چوب توسعه پایدار . (16)

5 )  برنامه كاری كمیسیون توسعه پایدار از سال 2004 ـ 2017  :
كمیسیون از سال 1993 تا 2002 دستوركار پراكده ایی داشت به همین جهت در یازدهمین نشست كمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل تصمیم گرفته شد كه برنامه چند ساله كاری بعد از سال 2003 باید برمبنای هفت دوره 2 ساله كه هریك از آن ها بر عناوین مشخص از كارها برنامه ریزی شود ، طراحی گردد .
در هر دوره ، اهداف گروهی و زمینه كار بصورت مشخص تعیین شده كه مسایل و جهت گیری های اقتصادی و زیست محیطی توسعه پایدار را در نظر می گیرد . كمیسیون موافقت كرده كه فرآیند اجرا باید كلیه این اهداف را به صورت یكسان پوشش داده و تعیین كند كه منتخب برخی از این اهداف برای یك دوره معین ، اهمیت الزام اجرای دیگر دوره های آتی را منتفی نمی كند و ارتباط بین دوره ها باید حفظ شود .
در میان این دوره ها به سال های 2010 و 2011 با زمینه حمل و نقل ، موادشیمیایی ، مدیریت زائدات ، فعالیت های معدنی ، از همه دیگر دوره ها در چارچوب برنامه های حمل و نقل و توسعه برای مصرف پایدار و تغییر الگوهای تولید مرتبط تر هستند .
در این چارچوب ریشه كنی فقر ، تغییر در الگوهای مصرف و تولید ناپایدار ، حفاظت و مدیریت منابع طبیعی بر اساس توسعه اقتصادی و اجتماعی ، توسعه پایدار در جهانی سازی ، سلامتی و توسعه پایدار ، توسعه پایدار برای آفریقا از دیگر اهداف كمیسیون می باشد .

دوره های كمیسیون عبارتند از  :
الف ـ  سال های 2004 تا 2005 در زمینه آب ، بهداشت و اسكان بشر .
ب  ـ  سال های 2006 تا 2007 در زمینه انرژی برای توسعه پایدار ، توسعه صنفی ، آلودگی هوا و جو و تغییرات  آب و هوا .
ج  ـ  سال 2008 تا 2009 در زمینه كشاورزی ، توسعه شهری ، زمین و خشكسالی ، بیابان زدایی و توجه به   آفریقا .
د    ـ  سال 2012 تا 2013 در زمینه توجه به جنگل ، تنوع زیستی ، فن آوری زیستی ، توریسم و حفظ كوهستان ها .
هـ  ـ  سال 2014 تا 2015 در زمینه توجه به اقیانوس ها و دریاها ، منابع دریایی ، جزیره نشین های كوچك در  حال توسعه ، مدیریت بلایا و آسیب پذیری ها .
و  ـ  سال 2016 تا 2017 در زمینه برآورد كلی در اجرای دستوركار 21 ، برنامه آتی اجرایی دستوركار 21 و   برنامه ژوهانسبورگ می باشد . (17)

6 )  ویژگی های نشست های كمیسیون توسعه پایدار  :
ویژگی های نشست های كمیسیون توسعه پایدار آن است كه تصمیمات آن طی نشست عالی رتبه با حضور وزراء و سایر مقامات كشورهای عضو سازمان ملل متحد گرفته می شود و از این رو از اهمیت سیاسی بالایی برخوردار است . برای نمونه سه روز آخر نشست دو هفته ایی سال جاری در تاریخ 25 ـ 23 اردیبهشت ماه در سطح عالی رتبه برگزار گردید كه طی آن وزراء به تشریح مواضع خود پیرامون موضوعات در دستوركار پرداخته و در پایان پیش نویس تصمیم نهایی تنظیم شده توسط كارشناسان را تصویب نمودند كه در ادامه به آن موضوعات خواهیم پرداخت .
7 )  دستوركار جدید كمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل در اجلاس هفدهم (18)  :

هفدهمین اجلاس کمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد ازتاریخ 14 تا 25 اردیبهشت 1388 در نیویورك برگزار گردید. با گذشت هفده سال از برگزاری اجلاس سران زمین در ریودوژانیرو، تصویب دستور کار 21 و تشکیل کمیسیون توسعه پایدار در سازمان ملل متحد برای اجرای مفاد دستور کار 21، جامعه بین المللی برای تحقق توسعه پایدار همچنان قدمهای جدیدی بر می‌دارد.
طبق برنامه چند ساله تنظیم شده، اجلاس هفدهم کمیسیون توسعه پایدار در خصوص چگونگی سیاستهای ملی، منطقه‌ای و بین المللی پیرامون زمین، کشاورزی، توسعه روستایی، بیابانزایی و خشکسالی تصمیماتی اتخاذ میکند.‌ این تصمیمات پس از تأیید شورای اقتصادی و اجتماعی و نیز مجمع عمومی سازمان ملل متحد نقش موثری در جهت گیری‌‌ها و اقدامات دولت‌‌ها و نهادهای منطقه‌ای و بین المللی در زمینه‌های مورد اشاره قرار داد. البته کشاورزی، توسعه روستایی یا بیابانزایی موضوعاتی نیستند که تاکنون مطرح نشده باشند یا سیاستی در سطوح فراملی در خصوص آن‌‌ها اتخاذ نشده باشد. نهادهای تخصصی بین المللی چون سازمان خوار و بار کشاورزی و موافقتنامه‌های زیست محیطی بین المللی چون کنوانسیون بیابانزایی تصمیمات متعددی طی سال‌‌ها فعالیت خود داشته اند که همچنان معتبر و روبه توسعه اند. نکته مهم‌ای نجاست که موضوعات یاد شده برای اولین بار در چارچوب توسعه پایدار و سه بعد آن یعنی "توسعه اقتصادی"، "توسعه اجتماعی" و "حفاظت محیط زیست" در كمیسیون مطرح شده مورد بررسی قرار می‌گیرند. اهمیت تصمیم گیری پیرامون موضوعات در دستور کار اجلاس سال جاری کمیسیون توسعه پایدار در برهه زمانی کنونی از آنجا دو چندان می‌شود که تصادفاً مقارن با بحران جهانی غذاست که از سال گذشته شروع شده و همچنان ادامه دارد. بر همگان روشن است نوع استفاده از زمین، چگونگی توسعه روستایی، فعالیتهای کشاورزی، نحوه مقابله با بیابانزایی و خشکسالی خصوصاً در کشورهای در حال توسعه بر تولید محصولات کشاورزی و تولید مواد غذایی تأثیر فراوانی دارد.
مباحث نشست مقدماتی کمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد که در اوایل اسفندماه 1387 در مقر سازمان ملل متحد در نیویورک برگزار گردید نشان داد که کلیه دولت‌‌ها تمایل بسیاری برای تعیین سیاستهای مشترک در سطح بین المللی و نیز همکاری و هماهنگی در زمینه‌های یاد شده دارند. هنوز فقر، گرسنگی، سوء تغذیه، بی خانمانی، عدم استفاده صحیح از منابع آب، تلف شدن مقادیر قابل توجهی از محصولات کشاورزی، فرسایش خاک و بیابانزایی، تغییر آب و هوا و خشکسالی، نابودی تدریجی گونه‌های گیاهی و جانوری، ضعف‌های آموزشی و بهداشتی و انواع بیماری‌‌ها نظیر‌ای دز و مالاریا بشریت را تهدید می‌کنند. دولت‌‌ها به خوبی می‌دانند که با افزایش وابستگی کشور‌ها به یکدیگر، گسترش ارتباطات و تجارت، ارتقاء سطح معیشت و زندگی مردم سراسر جهان و بالارفتن اثرات وضعیتهای مختلف زیست محیطی بر یکدیگر چاره‌ای جز همکاری و همسوئی برای مقابله با چالشهای جدید وجود ندارد. متأسفانه بحران جاری مالی جهانی و رکود اقتصادی بین المللی بر دامنه تهدیدات افزوده و بر پیچیدگی راهکارهای مقابله با آنان افزوده است. اما تاریخ نشان می دهد هرگاه همکاری و مساعدت در هر سطحی، ملی یا فراملی وجود داشته بشریت بر مشکلات ومصائب غلبه نموده و‌ این خود درسی بزرگ برای پیمودن راههای ناهموار و مقابله با چالشهای مشترک بشری در آینده است.
از ویژگی های نشست‌های کمیسیون توسعه پایدار آن است که تصمیمات آن طی نشست عالی رتبه با حضور وزرا و سایر مقامات کشورهای عضو سازمان ملل متحد گرفته می‌شود و از‌ این رو از اهمیت سیاسی بالایی برخوردار است. سه روز آخر نشست دو هفته‌ای امسال، در تاریخ 25-23 اردیبهشت ماه، كمیسیون در سطح عالیرتبه برگزار گردید که طی آن وزرا به تشریح مواضع خود پیرامون موضوعات در دستور کار پرداخته و در پایان پیش نویس تصمیم نهایی تنظیم شده توسط کارشناسان را تصویب می‌نمایند. در اینجا جزئیات و احیانا برخی اختلافات احتمالی در هر یک از موضوعات در دستور کار را مطرح می نمایم.‌ این مسائل غالباً بدلیل سیاست های متفاوت در سطوح ملی و منطقه‌ای و یا منافع ملی مختلفی است که کشور‌ها دارا هستند.

1. زمین
زمین از منابع طبیعی محسوب میگردد که زمینه ساز توسعه و بستری ارزشمند برای زندگی انسان و گونه‌های گیاهی و جانوری است. وسعت، ارتفاع، کیفیت،منابع نهفته و رطوبت زمین همیشه در چگونگی شکل گیری قدرت‌‌ها و رشد تمدن‌‌ها موثر بوده و چه بسا بسیاری از منازعات و جنگ‌‌ها را باعث شده است. تا آنجا که مربوط به موضوع ‌این مقاله می‌شود، زمین نقش بسزایی در توسعه کشاورزی و توسعه روستایی دارد و سیاستهای ملی مربوط به زمین در‌ این چارچوب قابل تأمل و توجه فراوان می‌باشند. بهره برداری ناپایدار از زمین می‌تواند به فرسایش خاک، نشست و رانش زمین بیانجامد. اگر تغییر کاربری زمین مطابق با شرایط آب و هوایی منطقه و ظرفیت خاک نباشد، بازدهی زمین کاهش می‌یابد و حتی ممکن است به صفر برسد. برای بسیاری زمین از لوازم تولید محصولات کشاورزی، رفع فقر و گرسنگی، و توسعه می‌باشد. عدم بهره برداری صحیح از زمین از جمله چرای بی رویه و کشاورزی ناپایدار آثار سوء اجتماعی، اقتصادی وزیست محیطی در بر خواهد داشت.
از‌ این رو هر جامعه‌ای نیاز به برنامه و اقدامات مدیریتی یکپارچه دارد. بایستی همواره توازنی بین پایداری زیست محیطی، معیشت و بهره وری غذایی در سیاستهای مربوط به زمین وجود داشته باشد. تحقق‌ این سیاست‌‌ها و برنامه‌‌‌ها بدون دارا بودن ظرفیت ملی و تقویت آن ناممکن می‌باشد. همچنین مشارکت و همکاری کلیه اقشار جامعه اعم از دولتی وجوامع مدنی، زن و مرد و كودك در حفظ و بهره برداری پایدار از زمین ضروریست.
ضرورت اختصاص منابع مالی کافی از جمله سرمایه گذاری و بهره برداری از فناوریهای مناسب و پیشرفته بر كسی پوشیده نیست. آموزش مردم و مسئولین مربوطه، تبادل اطلاعات و همکاری و نظارت بر تحولات و نتایج آن‌‌ها از دیگر لوازم پیشبرد سیاست‌‌ها و طرح‌‌ها هستند. نیاز به‌ این گونه سیاست‌‌ها و اقدامات خصوصاً در مناطق خشک و نیمه خشک که از اکوسیستم شکننده‌ای برخوردارند بیشتر احساس می‌شود.
بازدهی زمین تا اندازه زیادی به چگونگی مدیریت منابع آب بستگی داردو ضعف مدیریت منابع آب می‌تواند به فرسایش خاک، از جمله در مناطق ساحلی و عدم استفاده بهینه از منابع آبی منجر می گردد. مالکیت زمین بایستی مشخص و ثبت شده باشد و مردم از‌ این حق و دسترسی به زمین برخوردار باشند. قانون می‌تواند پشتوانه محکم و مناسبی برای مالکیت مردم بر زمین باشد. البته اینكه وسعت مالکیت چقدر باشد و‌ این مناطقی همچون جنگل‌‌ها و مراتع را نیز در برگیرد یا نه، مورد اختلاف بوده و پیش بینی می‌شود مباحث مربوطه در مذاکرات وقت بسیاری را به خود اختصاص دهد.
2. کشاورزی
کشاورزی و از‌ این طریق تولید مواد غذایی و بعضی دیگر از نیازمندی‌‌ها لازمه ادامه حیات بشر است. بحران جاری غذا که از یکسال پیش آغاز گردیده بر اهمیت موضوع کشاورزی و ضرورت توجه بیشتر به آن افزوده است. کشاورزی و درآمدهای ناشی از آن خصوصاً در مناطق روستایی تأثیر بسزایی در رفع گرسنگی و فقرو توسعه اجتماعی و اقتصادی دارد. تغییرات آب و هوایی و از جمله تغییر الگوی بارش بر چگونگی و بازدهی کشاورزی موثر است. در‌ این رابطه، همگی شاهد راه افتادن سیل ناگهانی و افزایش آن به لحاظ کمی و دفعات، گسترش وتشدید خشکسالی، کاهش باندگی در مناطق خشک و نیمه خشک، افزایش تعداد و شدت طوفان‌‌ها و بالاآمدن سطح آبهای آزاد بوده و هستیم.
در چند دهه گذشته سرمایه گذاری کمتری بر روی کشاورزی صورت گرفته که از دلایل بحران جهانی غذا محسوب می‌شود. برخی سیاستهای تجاری اعمال شده از سوی دولت های  توسعه یافته نظیر درنظر گرفتن یارانه برای محصولات کشاورزی و عرضه آن در بازارهای بین المللی، امکان رقابت را از کشاورزان کشورهای در حال توسعه سلب نموده است. اقدامی که اعتراضات بسیاری را باعث گردیده و هنوز مذاکرات بین المللی در‌ این زمینه از قبیل "دور مذاکرات دوحه" بین کشورهای توسعه یافته و در حال توسعه هنوز به توافقی نائل نشده است.
غنی سازی خاک با استفاده از کودهای ارگانیک و غیر ارگانیک، استفاده از بذرهای مناسب، بهره برداری بهینه از منابع آب، و شرایط آب و هوایی مناسب از دیگر لوازم کشاورزی پایدار هستند. زنان کشاورز خصوصاً در کشورهای در حال توسعه نقش عمده‌ای در تولید محصولات کشاورزی دارند و‌ این در حالیست که با وجود سختی کار از نتیجه کار خود کمتر بهره می‌برند. غالب زنان سهمی از مالکیت زمین های کشاورزی نداشته و یا سهم ناچیزی دارند که متناسب با فعالیت های طاقت فرسای آن‌‌ها نیست.
کشاورزان دارای مزارع کوچک به خصوص از آسیب پذیری بیشتری برخودار بوده و حمایت های بیشتری نیاز دارند. مدیریت صحیح منابع آب و استفاده از تجهیزات مربوط به آبیاری نظیر آبیاری تحت فشار و قطره‌ای و همچنین بکارگیری دانش و تجربیات افراد بومی عامل موثری در استفاده بهینه از منابع آبی موجود در افزایش كمی و كیفی محصولات کشاورزی و درآمدهای حاصل از آن هستند. در‌ این میان بایستی به دامپروری و پرورش طیور اشاره کرد که همراه با محصولات کشاورزی نقش بسیاری در چگونگی تغذیه مردم دارند.
گفتگوهای بین المللی در زمینه کشاورزی نشان می‌دهند که دولت‌ها در خصوص استفاده از فناوی‌های زیستی، معروف به تراریخته كه با دستکاری ژنتیکی همراه است، بمنظور افزایش تولید و تغییرکیفیت محصولات کشاورزی(19) توافق نظر ندارند. جامعه بین الملل همچنین در خصوص استفاده از محصولاتی نظیر نیشکر، ذرت، نارگیل و غیره برای تولید سوخت‌های زیستی نظیر " اتانول" اختلاف نظر دارد چراکه در بروز بحران جهانی غذا و افزایش مشکلات زیست محیطی مؤثر بوده است.(20) اضافه می‌گردد که تولید خارج از کنترل برخی محصولات کشاورزی نظیر تریاک که از آن برای تولید مواد مخدر استفاده می‌شود همواره موجب نگرانی دولت‌ها و جوامع مدنی است.

3. توسعه روستایی
توسعه مناطق روستایی خصوصاً در کشور‌های در حال توسعه که اکثریت مردم در آنجا زندگی میکنند و معمولاً از فقر بیشتری برخوردارند اهمیت زیادی دارد. به دلیل وجود زمین‌های کشاورزی و مراتع در اطراف شهر‌ها و روستاها، توسعه روستایی تا حد زیادی با وضعیت کشاورزی و دامپروری رابطه مستقیم دارد. وضعیت مالکیت زمین‌ها نیز نقش موثری در توسعه روستایی دارند. یکپارچه کردن وضعیت اقتصادی مناطق روستایی با مناطق شهری تفاوت درآمد‌ها بین دو منطقه را از بین برده، باعث جلوگیری از جابجایی و مهاجرت مردم از مناطق روستایی به مناطق شهری می‌شود. برای نیل به توسعه پایدار روستایی تنظیم سیاست های مناسب و سرمایه گذاری در امر آموزش و بهداشت و درمان مردم ضروریست. علاوه بر آن، دسترسی آسان مردم خصوصاً زنان، مردم بومی و دیگر گروه‌های آسیب پذیر به زمین، آب، منابع مالی و فن آوری‌ها به توسعه روستایی کمک می‌نماید.
استفاده از دانش و تجربیات مردم محلی در مدیریت و استفاده از منابع آب به حفاظت از منابع طبیعی و کاهش فقر می‌انجامد. در توسعه روستایی، توانمند سازی جوامع روستایی در برابر بلایای طبیعی و منازعات احتمالی بایستی مد نظر باشد. برگزاری دوره‌‌های آموزش حرفه‌ای برای ارتقاء ظرفیت‌ها وتوسعه منابع انسانی خصوصاً زنان وجوانان لازم است. دسترسی مردم به انرژی مناسب و استفاده از آن برای گرمایش وسرمایش، تولید، حمل و نقل و غیره از دیگر لوازم توسعه در‌ این گونه مناطق است. تنوع شغلی و فعالیت‌ها از ویژگی مناطق روستایی است. کشاورزان، دامپروران، عشایر و اقوام کوچ کننده، افراد مشغول به تولید صنایع دستی از جمله فرش، باغداران و دیگر اقشار مردم در مناطق روستایی نیازمند ابزارهای‌های حمایتی از جمله منابع مالی لازم و قوانین مناسب و دسترسی به بازار برای فعالیت‌های خود هستند. تقویت صنعت گردشگری میتواند به ارتقاء درآمد مردم در‌ای نگونه مناطق بیانجامد.

4. بیابان زایی
پوشش حدود یک سوم سطح زمین‌های کره زمین، بیابان و کویر می‌باشد و بیابانزایی همواره یک عامل تهدید كننده برای توسعه پایدار تلقی شده است. این واقعیت باعث شده موضوع بیابانزایی در دستور کار اجلاس هفدهم کمیسیون توسعه پایدار قرار گیرد. البته مردم بیابان نشین چاره‌ای جز همزیستی مسالمت آمیز با بیابان ندارند و آن را در زندگی خود پیشه کرده اند. ولی تخریب بیابان‌ها و بیابانزایی در طول تاریخ تهدیدی علیه زندگی بشری و از بین برنده گونه‌های جانوری و گیاهی و تنوع زیستی بوده است. فعالیت‌های توسعه‌ای ناپایدار و بهره برداری غیر معقول از منابع طبیعی از جمله در کشاورزی و دامپروری همواره در فرسایش خاک و گسترش بیابان موثر بوده اند. تغییر آب و هوا در چند دهه گذشته و تغییر الگو‌های بارش و سیلاب‌های آنی بر میزان بیابانزایی افزوده است. طوفان‌های شن و گرد و غبار، حرکت و جابجایی تپه‌های ماسه‌ای در مناطق کویری و همزمان کمبود آب و خشکسالی بسیاری از شهر‌ها و روستا‌ها و نیز زیر ساختهای آن‌ها را با مشكلات عدیده ای مواجه نموده اند. در مناطق بیابانی، مدیریت و بهره برداری بهینه از منابع آب و خاک از اهمیت بسیاری برخوردار است. بکارگیری دانش و تجربیات مردم بومی در حفاظت و بهره برداری پایدار از منابع طبیعی از جمله آب و خاک بسیار موثر است. ازینرومشارکت مردم محلی در برنامه ریزی و مدیریت منابع طبیعی از ضروریات است. بکار گیری و استفاده از فناوری‌های پیشرفته و مناسب از جمله ماهواره برای تسهیل زندگی و تقویت معیشت مردم و همچنین به منظور بکارگیری در سیستم‌های هشدار دهنده طوفان‌های شن مردم را در مقابله با خطرات و تهدیدات یاری می‌رساند. توانمند سازی جوامعی که در مناطق بیابانی زندگی می‌کنند برای مقابله با طوفان‌های شن، کمبود آب و به طور کلی شرایط آب و هوایی نامناسب و حتی آثار سوء بلایای طبیعی ضروریست.‌ای جاد و گسترش مناطق حفاظت شده در مناطق بیابانی و رعایت اصول حفاظتی توسط مردم منطقه باعث حفظ تنوع زیستی و جلوگیری از بیابانزایی می‌شود.
به دلیل وجود بیابان‌ها و مناطق کویری در کشورهای در حال توسعه متأسفانه جامعه بین المللی خصوصاً کشورهای توسعه یافته نسبت به مشکلات ناشی از بیابانزایی، کم توجه بوده و همواره از اختصاص منابع مالی كافی و بکار گیری فناوری‌های پیشرفته برای بیابانزدایی پرهیز نموده اند. امید است برنامه ده ساله راهبردی که طی کنفرانس طرف‌های کنوانسیون بیابانزدایی در مادرید به تصویب رسید محرکی برای اقدامات بیشتر جامعه بین المللی در جهت مقابله با بیابانزایی و فرسایش خاک باشد.

5. خشکسالی
خشکسالی كه در طول تاریخ به صورت‌های دوره‌ای، ضعیف یا قوی وجود داشته، تهدیدی مستمر برای انسان و نیز گونه‌های جانوری و گیاهی است. با شکل گیری گازهای گلخانه‌ای در فضا و در نتیجه شروع پدیده تغییر آب و هوا و افزایش تدریجی دمای کره زمین الگوهای بارش تغییر یافته و بر شدت خشکسالی افزوده شده است به گونه‌ای که نه تن‌ها کشورهای با پوشش وسیع بیابانی نظیر‌ای ران، بلکه کشورهای پر آبی نظیر کانادا هم از آثار آن رنج می‌برند. خشکسالی بر فعالیت‌های توسعه‌ای از جمله توسعه روستایی، کشاورزی، مقابله با بیابانزایی و بطور كلی وضعیت زمین، بسته به میزان آن، اثرات سوء و نامطلوبی دارد. ازینرو دولت‌ها و تشكل های مردم نهاد بایستی خشكسالی را در برنامه های كوتاه مدت و بلند مدت و نیز دستور كار گردهم آئیهای خود بگنجانند. شناسایی میزان و وسعت خشکسالی در مناطق مختلف، برنامه ریزی برای آمادگی ونیز کاهش آثار سوء آن، و اجرای موثر برنامه‌‌ها از وظایف دولت‌ها می‌باشد. در‌ این رابطه جلب مشارکت مردم و آموزش آنان، بهره برداری از کمک‌های جامعه علمی و تشکل‌های مردم نهاد فعال در ‌این زمینه، نصب دستگاه‌های هشدار دهنده، نهال کاری، ترمیم پوشش های گیاهی آسیب دیده، مقابله با بیابانزایی و تغییرات آب و هوایی بایستی مد نظر باشند. در همین راستا، تدوین قوانین مورد نیاز، اختصاص منابع مالی، بالا بردن سطح آگاهی عمومی ویژه مسئولین کشور، همکاری نهادهای مختلف داخلی،‌ای جاد ساز و کارهای لازم برای تبادل اطلاعات، نظارت صحیح و کافی بر تحولات و اقدامات صورت گرفته، تغییر الگوهای تولید ومصرف از جمله درحوزه کشاورزی و برنامه‌های توسعه‌ای، به منظور کاستن میزان مصرف منابع طبیعی خصوصاً آب ضروریست. (18)

نتیجه گیری :
نتیجه آن که بر اساس تجربیات ملی و بین المللی کلیه اقدامات در زمینه‌های توسعه اجتماعی، توسعه اقتصادی و محیط زیست در یکدیگر اثر می‌گذارند. آلودگی آب و خاک و هوا، تخریب پوشش گیاهی وقطع بی رویه درختان، خشک شدن یا کاهش آب رودخانه‌‌ها دریاچه ها، آسیب وارد كردن به تالاب ها، ادامه روند انقراض گونه‌های گیاهی و جانوری، بیابانزایی و فرسایش خاک، تغییر آب و هوا و گرم شدن تدریجی زمین و ...، بر سلامت و بهداشت افراد جامعه اثر منفی داشته به گسترش بیماری‌ها، مرگ و میرهای زودرس و وخیم شدن شرایط روحی و روانی مردم می انجامد. مجموعه‌ای این تغییرات بر کسب و کار و معیشت مردم، اوضاع اقتصادی جامعه، مسائل مالی، توسعه صنعتی، مسائل شهری و روستایی، درآمد‌ها و قدرت خرید افراد، کشاورزی و دامپروری اثر منفی خواهد گذاشت. بر‌ای این تحولات نامطلوب بایستی گسترش فقر، فحشا، بیکاری، اعتیاد، مهاجرت و آوارگی، افزایش بلایای طبیعی و سوانح را نیز اضافه نمود. کلیه موارد ذکر شده بر یکدیگر اثر متقابل دارند و هر کدام به نوبه خود خوشبختی و سعادت جامعه را به خطر می‌اندازند.
راه حل‌ این مشکلات در یک کلام "توسعه پایدار" است. در هر طرح توسعه‌ای اعم از اجتماعی و اقتصادی، اثرات زیست محیطی بایستی ارزیابی گردد و آثار منفی طرح های توسعه ای برای محیط زیست با طراحی و برنامه ریزی مناسب به حداقل برسد. منظور ازاین سخن آن نیست که محیط زیست اصل و توسعه فرع است. علاوه بر آن، در قالب محیط زیست تن‌ها بعد "حفاظتی" مطرح نیست بلکه "بهره برداری پایدار" هم مورد توجه است. بهره برداری پایدار نقطه آشتی بین محیط زیست و توسعه است. در زندگی بشری هر دو حفاظت محیط زیست و توسعه مورد نیازند. برای تحقق اهداف توسعه‌ای می‌توان تا جایی از محیط زیست بهره برداری نمود که منجر به نابودی جبران ناپذیر منابع طبیعی، انقراض گونه‌های جانوری و گیاهی و بروز آلودگی های خطرناك نشود. بایستی درک کرد که از لوازم توسعه وجود منابع طبیعی است و با نابودی منابع طبیعی نمی توان به توسعه بلند مدت دست یافت.
با عنایت به مطالب فوق، شناسایی ابعاد، طراحی و تصویب سیاست‌ها و راهبرد‌ها در سطوح ملی و منطقه‌ای و بین المللی ضروریست. در‌ این رابطه، عزم ملی و مشارکت همگانی كلیه نهادهای حكومتی شامل سه قوه مقننه، اجرائیه و قضائیه، كلیه اقشار مردم از جمله تشکل‌های مردم نهاد و سازمان های علمی لازم است. همکاری بین نهادهای دولتی و همسوئی بین آنهاکلید بسیاری از موفقیت‌‌ها است. تدوین و تصویب " راهبرد ملی توسعه پایدار" در کلیه کشور‌ها موضوعی است که بر ضرورت آن از سال 1992 در کنفرانس بین المللی محیط زیست و توسعه در برزیل تا کنون همواره تاکید شده است. جامعه بین المللی به تدریج در حال تدوین سیاست‌های جهانی برای اجرای دستور کار 21 است. پیشگامی دولت‌ها در سطح ملی در ‌این زمینه سبب می‌شود که آن‌ها در مذاکرات بین المللی در زمینه توسعه پایدار از سیاست‌های مشخص و در نتیجه نفوذ بیشتری در نتایج حاصله برخوردار باشند.
اما بسیاری از دولت‌ها خصوصا در کشور‌های در حال توسعه، بدون دسترسی به وسائل اجرایی قادر به انجام سیاست‌ها و تعهدات خود نیستند. بسیج منابع مالی کافی، دسترسی به فناوری‌های پیشرفته و مناسب، آموزش مردم و مسئولین، تبادل اطلاعات، همکاری و مشارکت کلیه دستگاه‌های دولتی و اقشار جامعه، و ظرفیت سازی به لحاظ ساختاری و نیروی انسانی جزو وسایل اجرایی محسوب می‌گردد که فراهم آوردن آن‌ها در سطوح ملی و بین المللی ضروری میباشد. اتخاذ تصمیمات و سیاست گذاری در سازمان ملل متحد و یا سایر نهادهای مربوطه بین المللی در زمینه ابعاد مختلف توسعه پایدار بایستی همراه با تأمین وسائل اجرایی باشد. در‌ این رابطه کشورهای توسعه یافته باید تعهدات بیشتری را بپذیرند و به کشورهای در حال توسعه در زمینه‌های برنامه‌ریزی و اجرا کمک نمایند. تجربه ثابت كرده و عقل جمعی حكم می‌كند که در‌ این دهکده جهانی کشورهای مختلف، صرف نظر از مساحت و موقعیت جغرافی شان، از اقدامات توسعه‌ای و وضعیت‌های زیست محیطی یکدیگر متأثر می‌گردند و از ‌این رو دولت‌‌ها راهی جز همکاری و مشارکت برای تحقق اهداف توسعه پایدار ندارند.
امید است که جامعه بین المللی طی اجلاس های آتی کمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل با تصویب تصمیماتی صحیح و قوی گام موثر دیگری در تعیین سیاست‌های ملی، منطقه‌ای و بین المللی پیرامون موضوعات در دستور کار خود بردارد و با كمك آن كلیه دولت‌‌ها خصوصا دولتهای كشورهای در حال توسعه بتوانند از فرصت‌‌ها بهتر استفاده نموده به مقابله مؤثرتر با چالشهایی که با آن روبرو هستند بپردازند.

منابع و مآخذ :
1 )  برگرفته از سایت  WWW . ghadeer . org / siyasi .
2 )  آقا بخشی ، علی ، فرهنگ علوم سیاسی ، 1363 ، نشر تندر ، تهران ، ص 54 .
3 )  رادكلیف مایكل ، توسعه پایدار ، ترجمه حسن نیر ، تهران ، وزارت كشاورزی ، 1374 ، ص 13 .
4 )  عسكری ، پوریا و وكیل ، امیرساعد ، 1384 ، نسل سوم حقوق بشر ـ حقوق همبستگی ، مجد ، تهران ،       ص 68 .
5 )  پژمان ، سیدهادی ، 1381 ، محیط زیست صلح و امنیت بین المللی ، فصل نامه سازمان محیط زیست ،       شماره 37 ، ص 74 .
6 )  مولدان بدریچ و سوزان بیلهارز ، شاخص های توسعه پایدار ، ترجمه شاطر حداد تهرانی و ناصر محرم نژاد ،       تهران ، انتشارات سازمان حفاظت محیط زیست ، بی تا ، ص 84 .
7 )  پیشین ، ص 85 .
8 )  مولایی ، آیت ، مقاله « مبانی و اصول توسعه پایدار زیست محیطی در قانون اساسی ج.ا.ایران » در كتاب محیط زیست ، نظریه ها و رویه ها ، 1388 ، دفتر حقوقی و امورمجلس سازمان حفاظت   محیط زیست ، ص 413 .
9 )  پیشین ، ص 418 .
10 )  پیشین ، ص419 .
11 )  نیما وحدتی راد ، مقاله « دستیابی به توسعه پایدار در چارچوب حق بر محیط زیست » ، كتاب محیط         زیست ، نظریه ها و رویه ها ، 1388 ، دفتر حقوقی و امور مجلس سازمان حفاظت محیط زیستص 402 ـ 401 . 12
)  پیشین ، ص 402 .
13 )  موسوی ، سید فضل ا... ، سیر تحولات حقوق بین الملل محیط زیست ، تهرن ، میزان ، 1385 ، ص 441 .
14 )  ترجمه شده از سایت  WWW . Un.org/esa/sustdev/CSD
15 )  ترجمه شده از سایت  WWW . FAN . org
16 )  ترجمه شده از سایت   WWW . Railassocition . com
17و18 )  امین منصور ، جواد ، مقاله « دستوركار جدید كمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد » برگرفته         از سایت  WWW . Kherad . inf
19( جامعه بین المللی در خصوص برخورد احتیاط آمیز با محصولات تراریخته که ممکن است برای سلامی انسان و محیط زیست مضر باشد اتفاق نظر دارد. اما در خصوص نحوه و وسعت برخورد با آن اختلافاتی وجود دارد که در مذاکرات بین المللی مطرح می‌باشند.
20) تولید سوختهای زیستی از محصولات کشاورزی و استقبال از آن سبب شده هر ساله سطح بیشتری از جنگل‌‌ها عمداً تخریب شده و به مزارع کشاورزی اختصاص یابد. برسی‌‌ها نشان می دهد که در مقایسه با سوختهای فسیلی نظیر نفت و بنزین و ذغال سنگ، سوختهای زیستی مقادیر کمتری مونواکسید کربن و دی اکسید کربن تولید می‌كرده و شرایط زیست محیطی را کمتر تخریب می‌نمایند. اما اثرات آن‌‌ها بر نابودی جنگل‌‌ها و بروز بحران جهانی غذا نیز منفی تلقی شده نگرانیهای بسیاری را باعث گردیده است .

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:57 منتشر شده است
برچسب ها : کمیسیون توسعه پایدار سازمان ملل متحد,کمیسیون توسعه پایدار,سازمان ملل متحد,

چکیده :
دزدی دریایی پیشینه ای بسیار طولانی دارد و به 13 قرن قبل از میلاد مسیح بر می گردد در کنار تجارت برده به عنوان اولین مصادیق جنایات بین المللی اعمال صلاحیت جهانی در ارتباط با مرتكبین آنها از دیرباز فراهم بوده است لیکن شیوه های نوینی از این جرم بین المللی دریایی در سال های  اخیر مورد توجه جامعه بین المللی قرار گرفته است . با توجه به اهمیت والای آن در نوشتار پیش رو در پی بررسی و تحلیل این موضوع هستیم .
در همین راستا نگارنده در این نوشتار بر ان است که پس از بیان و تعریف مفاهیم به کار رفته در ان به مباحث و موضوعاتی چون حقوق و تکالیف کشور هادر مقابل دزدی دریایی، فعالیت دزدان دریایی سومالی و نگرانی جامعه بین المللی، علل شیوع پدیده دزدی دریایی در سومالی، اقدامات شورای امنیت و جامعه بین المللی ،پیگیری قضایی و محاكمه و مجازات دزدان دریایی پرداخته شده است و در انتها نیز راهکار ها و پیشنهاد هایی برای جلوگیری از این معضل جهانی ارائه و نتیجه گیری لازم نیز حاصل شده است. 

مقدمه
دزدی دریایی قدیمی ترین جرم شناخته شده بین المللی است .اما امروزه مساله شکل دیگری پیدا کرده و باگسترش بی سابقه این جرم در آب های سومالی و خلیج عدن، جامعه بین المللی از این موضوع احساس خطر نموده و به مقابله و سرکوب دزدان دریایی برخاسته است.این عوامل باعث مطرح شدن صلاحیت جهانی برای برخورد با این مسئله شده است و موضوع پلیس جهانی را هم مطرح می کند ، با این مفهوم که قوای نظامی و انتظامی همه کشور هاحق دستگیری و برخورد با این موضوع را داشته باشندو دادگاه های  کشور توقیف کننده کشتی دزدی دریایی می توانندیدون هر گونه محدویت آنه را محاکمه نمایند. همچنین می توانند اقدام مقتضی را در مورد کشتی ها و اموال مربوطه را اتخاذ نمایند.
البته امروزه دزدی دریایی گریبانگیر مناطق دیگری از دنیا گردیده و مخصوص کشور سومالی نیست. امابه دلیل اهمیت این منطقه برای جمهوری اسلامی ایران و اینکه به طور متوسط روزانه یک کشتی ایرانی از این اب ها عبور میکند ،موضوع نگارش حاضر را تنها خلیج عدن و آب های سومالی تشکیل می دهد. 

برای درک بهتر این موضوع ، ابتدا لازم است مفاهیم به کار رفته در این مقاله مورد تعریف قرار گیرند :
1 - تعریف دزدی دریایی  (Piracy)
به طور کلی دزدی دریایی را از سه جهت می توان تعریف نمود:
الف -  ازدیدگاه عرف
هرگونه عمل خشونت آمیز غیرقانونی است که به وسیله ی یک کشتی خصوصی (غیردولتی) در دریای آزاد علیه کشتی دیگر به قصد چپاول صورت می گیرد .
ب-.از دیدگاه کنوانسیون ملل متحد در مورد حقوق دریاها 
در سال 1958 حقوق عرفی موجود درباره  دزدی دریایی براساس «کنوانسیون ژنو در مورد دریاهای آزاد» به حقوق مدون تبدیل شد. پس از آن نیز در سال 1982 «کنوانسیون ملل متحد در مورد حقوق دریاها» به تصویب رسید. این کنوانسیون در سال 1994 با تصویب شصتمین کشور امضا کننده اجرایی شد. بر اساس ماده 101 این کنوانسیون مانند ماده 15 کنوانسیون ژنو ، دزدی دریایی این 
گونه تعریف شده است:
1- هرگونه اقدام خشونت آمیز غیرقانونی یا توقیف، یا هرگونه  غارت که در راستای اهداف خصوصی توسط خدمه یا مسافرین یک کشتی خصوصی یا یک هواپیمای خصوصی  هدایت شده باشد .
2- علیه یک کشتی خصوصی یا هواپیمای خصوصی و یا علیه اشخاص و اموال موجود در این کشتی ها و هواپیماها در در یاهای آزاد((the high seas 
3-  علیه یک کشتی، هواپیما، اشخاص  یا اموال در محلی که در حوزه صلاحیت هیچ کشوری نباشد .
4- هرگونه همکاری داوطلبانه در عملیات یک کشتی یا یک هواپیما با علم به اینکه آن وسیله یک کشتی یا هواپیمای دزدان دریایی است .
5 - هر عملی که منتهی به تحریک و آماده سازی برای انجام اعمال مورد اشاره در بندهای الف و ب فوق شود.
حال چنانچه دزدی دریایی توسط کشتی جنگی یا دولتی و یا ناو هوایی کشوری که خدمه ان شورش کرده باشندو اختیار کشتی یا ناو هوایی را به دست گرفته اند ، انجام گیرد ، مثل ان است که آن اعمال در کشتی و یا ناو خصوصی صورت گرفته است.(ماده 16عهدنامه دریای آزاد و ماده 102 عهدنامه حقوق دریا ها)با این توضیحات مشخص می شود که عنوان دزدی دریایی در واقع شامل هواپیماربایی در دریای آزاد نیز می شود.(ص 353 بیگدلی)
ج -تعریف از سوی سازمان دریایی بین المللی (IMO)
تعریفی از سوی سازمان دریایی بین المللی (IMO) ارائه شده است: «عمل سوار شدن به هرگونه کشتی با هدف انجام دزدی یا هرگونه جرم دیگر، و با هدف یا احتمال به کار بردن زور برای پیشبرد این عمل.»
2- کشتی یا ناو هوایی دزد دریایی Piracy of battleship:
دزد دریایی به کشتی یا ناو هوایی اطلاق می شود که اشخاصی که کنترل کامل ان را در دست گرفته اند، قصد ارتکاب عملی را داشته باشندکه دزدی دریایی محسوب می شود.. تا زمانی که آن کشتی یا ناو هوایی در اختیار افرادی که مجرم محسوب می شوند، باشد عنوان فوق صدق می کند. (ماده 17عهدنامه دریای آزاد و ماده 103 عهدنامه حقوق دریا ها ) کشتی یا ناو هوایی که تبدیل به دزد دریایی گردیده ، می تواندتابعیت خود را حفظ کند. حفظ یا از دست دادن ، طبق حقو ق داخلی کشوری که تابعیت را به او اعطا کرده صورت می گیرد. (ماده 18عهدنامه دریای آزاد و ماده 104 عهدنامه حقوق دریا ها ).(ص354 بیگدلی)


حقوق و تکالیف کشور های دیگر در مقابل دزدی دریایی :
الف – همکاری و کمک رسانی :
بر اساس ماده 100 کنوانسیون ملل متحد در مورد حقوق دریاها و ماده 14 کنوانسیون ژنو در مورد دریاهای آزاد، « تمامی کشورها بایستی تا حد ممکن برای سرکوب و مجازات دزدی دریایی در دریای آزاد یا در هر مکانی که در حوزه صلاحیت هیچ کشوری نباشد با یکدیگر همکاری کنند.»بر اساس تعاریف ارائه شده در مورد دزدی دریایی در کنوانسیون های مربوطه و همچنین عرف بین المللی، دزدی دریایی جرم بین المللی شناخته می شود  و اقدامات قهری توسط  کشورها نسبت به دزدان دریایی اجازه داده شده است.
ب – حق ضبط و توقیفrestraint :
همچنین ماده 105 عهدنامه حقوق دریاها بیان می کند که همه کشورها می توانند کشتی یا ناو هوایی دزد دریایی و اشخاص و اموال موجود در آن را ضبط و توقیف کنند.توقیف یا ضبط باید توسط کشتی های جنگی یا ناو هوایی نظامی که در خدمت دولت بوده و مجاز به این کار باشد صورت گیرد .
ج ) حق محاکمه و تعقیب قانونیjudicully :
در مورد صلاحیت محاکمه و مجازات دزدان دریایی هم کنوانسیون اعلام می دارد دادگاه های کشوری که اقدام به توقیف و ضبط نموده اند می توانند در مورد مجازات های مربوط و نیز در مورد تدابیری که باید در مورد مجازات های مربوط و نیز در مورد تدابیری که باید در مورد کشتی، ناو هوایی و یا اموال با توجه به حقوق ثالث بی تقصیر و ذیحق انجام گیرد تصمیم گیری می نماید. (ماده 19عهدنامه دریای آزاد و ماده 105 عهدنامه حقوق دریا ها ).

فعالیت دزدان دریایی سومالی و نگرانی جامعه بین المللی
در تنگه عدن، دریای عرب، قلمرو آبی سومالی و آبهای نزدیک به سواحل این کشور تا کنون نزدیک به ۵۰۰ حادثه دزدی دریایی اتفاق افتاده است. چنین تخمین زده می شود، که دزدان دریایی برای ۱۵ کشتی ربوده شده و ۳۰۰ خدمه آنها، چند صد میلیون دلار باج گرفته اند. 
دزدی دریایی در سومالی یک تهدید کشتیرانی بین المللی می‌باشد که در زمان جنگ داخلی سومالی در دهه ۱۹۹۰ بوجودآمد.این تهدیدات از سال ۲۰۰۵ افزایش پیداکرد وباعث افزایش هزینه کشتیرانی و ممانعت در رسیدن کمک‌های غذایی شده‌است.(www.fa.wikipedia.org/wiki)این کشتی ها معمولا با بارهایشان به فروش می رسند یا به همراه خدمه در انتظار دریافت باج به اسارت گرفته می شوند.از سرقت های بزرگ دزدان دریایی هم ربایش نفتکش عربستانی حامل 2 میلیون بشکه نفت بود که نگرانی شدید شورای امنیت را به دنبال داشت.همچنین ربایش کشتی اوکراینی حامل تانک و درخواست باج 20 میلیون دلاری و موارد عدیده ی دیگر که در این بین کشتی ایرانی هم ربوده شد و 2 میلیون دلار درخواست شد.خسارت های وارده فقط به ارزش کشتی ربوده شده محدود نیست بلکه باید تاخیر ورود به بندر مقصد و افزایش شدید نرخ بیمه های دریایی (marine insurance)از مسیر خلیج عدن را هم بدان افزود.قابل توجه است که دزدان دریایی از تجهیزات مدرن و سلاح های نیمه سنگین، سامانه های دفاع هوایی حامل خمپاره های موشکی و سیستم تعیین موضع و تلفن های متصل به ماهواره هم بهره می برند.دزدان دریایی واقعی  که امروزی دارای تسلیحاتی سنگین – راکت های انفجاری که بدنه کشتی ها را سوراخ می کند – و آخرین تجهیزات تکنولوژیکی مانند تجهیزات مکان یابی جهانی و تلفن های ماهواره ای هستند. برخی از آنها نیز در ایجاد اختلال در فرکانس های رادیویی به منظور جلوگیری از درخواست کمک توسط قربانیانشان تخصص دارندو دیگر این که دزدی دریایی سال ها وجود داشته و دزدان بیشتر کشتی های تجاری را هدف قرار می داده اند. معمولا آن ها پس از حمله به یک کشتی و غارت آن، کشتی و خدمه را رها می کردند. اما در سال های اخیر دزدان دریایی سومالی به گونه ای دیگر عمل کرده اند. آن ها پس از حمله به کشتی با انواع سلاح های سبک و نیمه سنگین، کشتی و خدمه آن را به گروگان گرفته و در مقابل آزادی آن ها درخواست مبالغ بسیار زیادی پول می نمایند.
موقعیت جغرافیایی خلیج عدن و سومالی :(در فایل PDF ضمیمه شده به همراه متن کامل تصویر هم موجوده)

علل شیوع پدیده دزدی دریایی در سومالی
کشورسومالی از سال 1991 تاکنون فاقد دولت مرکزی کارامد بوده و در گوشه و کنار این کشور شورشیان کنترل اوضاع را بدست گرفته اند که نتیجه آن هرج و مرج بوده است.پس مهم ترین عامل گسترش دزدی دریایی در سومالی فقدان دولت مرکزی و بی قانونی است.
عامل دوم مربوط به قبیله گرایی و درگیری این قبایل در سومالی است.به طوری که هیچ یک از این قبایل حاضر به اطاعت از قبیله دیگر نبوده و خواستار به دست گرفتن قدرت هستند.از این رو دائما در کشمکش و درگیری های خونین به سر می برند.
عامل مهم دیگر، سواحل طولانی سومالی است .3300 کیلومتر خط ساحلی این کشور، طولانی ترین خط ساحلی در قاره افریقا بوده و فضای خوبی برای عملیات راهزنان فراهم نموده و این منطقه را به بهشتی برای دزدان دریایی تبدیل نموده است.همچنین اوضاع بحرانی اقتصاد سومالی هم مزید بر علت شده
است. 
اقدامات شورای امنیت و جامعه بین المللی
الف – اقدامات شورای امنیت(security council)
در محور اقدامات مقابله ای، شورای امنیت به عنوان مسئول اولیه حفظ صلح و امنیت بین المللی قطعنامه های(resolutiones)متعددی در مورد وضعیت سومالی صادر نموده، از جمله قطعنامه های 1814،1816،1838،1844،1846.یعنی در واقع در سال 2008 بیشترین قطعنامه شورا به این موضوع اختصاص داشت که اهمیت بالای موضوع را نشان می دهد. شورا بر اساس فصل هفتم منشور و پیرو درخواست رئیس جمهور سومالی مبنی بر کمک جامعه بین المللی برای مبارزه با دزدی دریایی قطعنامه 1851 را تصویب نمود.این قطعنامه که به اتفاق آراء توسط تمامی 15 کشور عضو شورا به تصویب رسید و کشورها را مجاز می دارد که جهت سرکوب دزدی دریایی و مسلحانه در دریا، تمامی اقدامات لازم را به عمل آورند.همچنین در این قطعنامه از تمام کشورهایی که قادر به مبارزه با دزدان دریایی هستند خواسته شده مشارکت فعالانه داشته و ناو یا هواپیما به منطقه اعزام کنند.شایان ذکر است که تمهیدات مندرج در این قطعنامه مختص سومالی بوده است..در ادامه تمامی کشورها و سازمان های بین المللی تشویق شده اند که به منظور هماهنگی فعالیت هایشان در مبارزه با دزدی دریایی هرچه سریعتر یک "مکانیسم همکاری بین المللی" راه اندازی نمایند.در واقع شیوع بی سابقه دزدی دریایی سومالی زمینه همکاری های بین المللی بی سابقه ای را در عرصه دریاها فراهم نموده است.ائتلافی که در راس آن ، فرانسه، امریکا، انگلیس و هندوستان در حال گشت زنی در خلیج عدن می باشندو البته چین،ایران و کره  نیز نقش فعالی ایفا می نماید. 
ب – اقدامات جامعه بین المللی: (international community)
در سال ۲۰۰۸ گروهی از کشورها اقدام به ایجاد منطقه گشت بین المللی امنیتی در خلیج عدن کردند.دزدان دریایی نگرانی زیادی برای هند به علت آنکه قسمت مهمی از تجارت هند از طریق کشتی از طریق خلیج عدن می‌باشد بوجود آورده‌اند و در نهایت هند مجبور شد که یک ناو دریایی خود را به این منطق بفرستد.روسیه نیز  به مبارزه بین المللی با درزدان دریایی  پیوست، البته این مبارزه خارج از چهارچوب گشت بین المللی و به صورت مستقل بود www.fa.wikipedia.org/wiki))
فرانسه تنها کشوری است که دزدان دریایی را بر اساس کنوانسیون ملل متحد در مورد حقوق دریاها پس از دستگیری به خاک خود منتقل کرده و محاکمه نموده است. تنها کشوری هم که اقدام به غرق کشتی دزدان دریایی نموده، هند بوده است. نیروهای انگلیس و امریکا معمولا ترجیح داده اند دزدان را پس از دستگیری به کنیا تحویل دهند. در کنیا نیز این دزدان معمولا به هفت سال زندان محکوم می شوند. حتی در برخی موارد برخی یگان های دریایی به دلیل وجود قوانین خاص داخلی در کشور خود، پس از دستگیری و خلع سلاح دزدان، آن ها را رها کرده اند. ناوهای دانمارک در ماه سپتامبر 2008  10 نفر از این دزدان را پس از شش روز بازداشت، آزاد کردند. آنچه مسلم است قوانین داخلی کشورهای درگیر و بعضا ملاحظات حقوق بشری، در راه محاکمه این دزدان دست و پاگیر شده اند.علاوه بر همه این ها، به عقیده بسیاری برخورد اینچنینی با دزدان دریایی سومالی برخوردهای مقطعی می باشد و راه حل ریشه ای برای پایان دادن به این مسئله محسوب نمی شود. روسیه در 23 سپتامبر 2008 ناوهای جنگی خود را برای مقابله با دزدان دریایی سومالی به آب های این کشور اعزام کرد. 
در 29 سپتامبر نیز ناوهای امریکایی وارد منطقه شدند. ناتو نیز در 24 اکتبر به منظور حفاظت از کشتی های حامل کمک های غذایی برنامه جهانی غذای سازمان ملل، سه ناو از کشورهای انگلیس، ایتالیا و یونان به منطقه اعزام کرد. ماموریت این ناوها در 12 دسامبر به پایان رسید.
پس از اتمام ماموریت ناتو، اتحادیه اروپا با فرستادن شش ناو جنگی به نزدیکی آب های سومالی در 8 دسامبر، دیگر سازمان بین المللی بود که در این زمینه اقدام کرد. ماموریت این ناوها حفاظت از کشتی های حمل مواد غذایی برنامه جهانی غذا و دیگر کشتی های تجاری و مبارزه با دزدان دریایی اعلام شد.
در 20 دسامبر،  جمهوری اسلامی ایران دیگر کشوری بود که اعلام کرد ناو جنگی خود را به منظور گشت زنی در آب های خلیج عدن و حفاظت از کشتی های ایرانی به این منطقه اعزام نموده است.کره جنوبی نیز پس از آن اعلام نمود ناوهای جنگی خود را برای همکاری با دیگر کشورهای حاضر در منطقه اعزام کرد، این کشور نیروهای خود را در آغازین روزهای سال جدید میلادی به آب های سومالی می فرستد.ژاپن نیز کشوری است که تاکنون تمایل خود را برای اعزام نیروی نظامی به آب های سومالی اعلام داشته است. این حضور نظامی توانسته تا حدودی در پیشگیری یا حداقل اخلال در کار دزدان دریایی موثر باشد اما این فعالیت ها عمدتا به شکل دفع دزدان دریایی بوده تا تعقیب و توقیف آنها، که این به تنهایی برای ممانعت از دزدانی که محرک آنها انگیزه های کلان مادی می باشد کافی نیست.بعلاوه باید هزینه های گزاف اعزام نیرو به منطقه را نیز بدان افزود که شاید در مقابل پرداخت باج برای گروگان های احتمالی کمتر باشد. 

هر چند اقداماتی در جهت تفتیش کشتی های مشکوک و در برخی موارد، دستگیری این دزدان انجام شده و با تصویب آخرین قطعنامه شورای امنیت نیز راه برای ورود به خاک سومالی برای مقابله با دزدان باز شده، اما مسئله «محاکمه» این دزدان همچنان یکی از مسائل لاینحل باقی مانده است که در ادامه به آن می پردازیم :.

پیگیری قضایی و محاكمه و مجازات judicully))
اما در ارتباط با محاکمه و مجازات دزدان دریایی هنوز مکانیسم جامع و کارامدی تهیه نشده و کشورهای دستگیر کننده دزدان دریایی معمولا به جهت هزینه های بالا از انتقال دادن دزدان به کشورشان صرفنظر می کنند و این وظیفه را به کشورهای همسایه سپرده اند.مثلا  کشورانگلیس توافقنامه ای با کشور کنیا به امضا رسانده تا دزدان دریایی دستگیر شده توسط نیروی دریایی این کشور برای محاکمه به کنیا منتقل شوند، که  این مجرمین در کنیا حداکثر به 7 سال زندان محکوم می شوند.هلند هم در این راستا خواهان تشکیل دادگاهی بین المللی شده است.البته رویکرد غالب نیروهای ائتلاف آزاد نمودن دزدان دریایی پس از دستگیری و خلع سلاح آن ها بوده است.ضمنا خاطر نشان می شود که انتقال دزدان دریایی به کشور ثالث یعنی کنیا، خلاف ماده 105 کنوانسیون 1982 است که می گوید: ... تعقیب باید توسط دادگاه های کشوری انجام شود که توقیف را انجام داده است.
دزدی دریایی طبق قوانین بین المللی  مانند پیمان آب های بین المللی در سال 1958 و پیمان قوانین دریاها در سال 1982  یک جرم جهانی به شمار می رود. اما دستگیری و محاکمه دزدان دریایی کاری ساده نیست.اتحادیه اروپا، انگلستان، و ایالات متحده آمریکا توافقنامه ای را امضا کرده اند که به موجب آن دادگاه های کنیا می توانند مظنونین به دزدی دریایی را محاکمه کنند، و دو گروه از دزدان دریایی که توسط نیروهای گشت زنی انگلستان دستگیر شده بودند نیز برای محاکمه به کنیا فرستاده شده اند. 
سیستم حقوقی  و قانونی دیگر کشورها نیز در این روند مشارکت دارد. متهمین به دزدی دریایی در فرانسه به انتظار دادگاهcourt) (خود می مانند. پنج سومالیایی مظنون به دزدی دریایی در ماه مه در هلند به جرم تلاش برای ربودن یک کشتی باربری در خلیج عدن در ماه ژانویه مورد محاکمه قرار گرفتند. برخی از کشورها تمایلی به تعقیب قضایی و محاکمه دزدان دریایی در خاک خود ندارند، زیرا این نگرانی را دارند که ممکن است دزدان دریایی با ادعای "شرایط ناگوار و مصیبت بار در سومالی" تقاضای پناهندگی کنند.  برخی دیگر از کشورها نیز ممکن است به دلیل نگرانی های مرتبط با حقوق بشر و یا برگزاری دادگاه های عادلانه در فرستادن مظنونین( به بعضی کشورهای خاص با احتیاط عمل کنند. از سوی دیگر کسانی که مسئولیت پیگیری قضایی و محاکمه مظنونین را بر عهده دارند، با مشکل دسترسی به شاهدان معتبر روبرو هستند، خصوصاً زمانی که شاهدان اصلی آنها خدمه و پرسنل کشتی های تجاری در حال تردد باشند. 
راهکارهای بازداشت(arrest) و ایراد اتهام به دزدان دریایی به طور فزاینده ای در حال استفاده هستند، خصوصاً پیمان بین المللی مبارزه با گروگان گیری  و قطعنامه 1851 سازمان ملل که به کشورها اجازه می دهد برای متوقف کردن دزدی دریایی در آب های ساحلی سومالی – با اجازه دولت این کشور – و تعقیب دزدان دریایی در خشکی از تمامی ابزارهای لازم استفاده کنند.
با این حال در بررسی پدیده دزدی دریایی از منظر قضایی دو مسئله مهم مطرح می گردد:
1 – مسئله جرم انگاری
2 – ملزم كردن دولت های در دستگیری ،تعقیب و محكوم کردن دزدان دریایی
اولین موضوع با اهمیتی که کاستی های کنوانسیون حقوق دریاها 1982 را نشان می دهد بحث جرم انگاری است، هرچند کنوانسیون حقوق دریاها كاستی های زیادی پیرامون جرم انگاری و مجازات دزدان دریایی دارد زیرا از یک طرف کنوانسیون 1982دولت های عضو را ملزم نمی كند كه عمل دزدی دریایی را جرم انگاری كنند و بایستی از سایر اسناد بین المللی كه اعمالی مشابه جرم دزدی دریایی را جرم انگاری كرده اند كمك گرفت، مانند کنوانسیون 1988 (تصرف غیرقانونی کشتی ها) كه دول عضو را ملزم به جرم انگاری كرد (ج .ا.ا عضو است ) و كنوانسیون دسامبر 1979 (در مورد منع گروگانگیری) که متاسفانه شورای امنیت نیز به آن اشاره نکرده و ایران نیز عضو این کنوانسیون نیست و مسئله دوم الزام در تعقیب دزدان دریایی، درکنوانسیون 1982 حقوق دریاها که هیچ الزامی در تعقیب ندارند و کنوانسیون های 1988 و 1979 الزامات حقوقی مناسبی وجود دارد زیرا در این کنوانسیونها برمبنای اصل محاکمه مسترد دار- دولتی که دزدان دریایی را دستگیر می كند که یا بایستی محاکمه و مجازات کند و یا باید آنان را به دولت هایی كه تمایل به محاكمه كردن دارند مسترد کند که در این مورد نقش پلیس اینرپل و یگاه های دریایی کشور ها نقش مهمی بر عهده دارند.فرانسه و کنیا تنها کشورهای هستند که دزدان را بر اساس کنوانسیون ملل متحد در مورد حقوق دریاها پس از دستگیری به خاک خود منتقل کرده و محاکمه نموده اند. تنها کشوری هم که اقدام به غرق کشتی دزدان دریایی نموده، هند بوده است. نیروهای انگلیس و امریکا معمولا ترجیح داده اند دزدان را پس از دستگیری به کنیا تحویل دهند 
آنچه مسلم است قوانین داخلی کشورهای درگیر و بعضا ملاحظات حقوق بشری، در راه محاکمه این دزدان دست و پاگیر شده اند.

ایران و دزدان درایی سومالی:
کشتی های جمهوری اسلامی ایران به دلیل فروش نفت خود به کشور های حوزه مدیترانه(از طریق خط لوله ایی که در خاک مصر است) مجبور هستند از مسیر خلیج عدن و اب های سومالی حرکت نمایند و به طور متوسط روزانه یک کشتی ایرانی از این مسیر عبور میکند.دزدان دریایی سومالی تاکنون کشتیها و نفتکش های ایرانی را بی نصیب نگذاشته اند و دو فروند کشتی ایرانی به نام های ایران دیانت به مدت 63 روز و کشتی دیلانت به مدت 59 روز به سرقت رفته و در گروگان  بوده که با پرداخت 2 میلیون دلار رها شده اند ، همچنین به 14 کشتی ایرانی حمله نموده که موفق به تصرف ان نشده اند. در راستای مبارزه با دزدان دریایی و حفاظت از کشتی های ایرانی تاکنون حداقل 3 ناو گروه از نیرو های نظامی جمهوری اسلامی ایران به این منطقه عزیمت نموده اند.

پیشنهادات و راهکارهای پیشگیری از دزدی دریایی :
مهمترین عاملی که در پیشگیری یا دست کم کاهش پدیده دزدی دریایی در سومالی نقش دارد حفظ صلح و ثبات در خاک سومالی است که این امر محقق نمی شود مگر با روی کار آمدن دولتی مرکزی و قدرتمند. مورد دوم، همکاری های منطقه ای است، چنان که (سازمان بین المللی دریانوردی )IMO هم بر آن تاکید دارد نقش بسیار مهمی دارد، چنان که عملیات ضد دزدی دریایی در تنگه مالاکا و سنگاپور موفقیت آمیز بوده و امضای موافقت نامه مبارزه با دزدی دریایی و راهزنی دریایی در آسیا را میان 16 کشور و تحت توجهات IMO در پی داشته است و اکنون نیز IMO تعمیم چنین ساز و کار منطقه ای را به منطقه بحران زده سومالی توصیه می کند.

با بررسی اسناد بین المللی و عملکرد دولتها در برخورد با این پدیده زشت بین المللی راه حل هایی برای پیشگیری و سرکوب دزدان دریایی به شرح ذیل پیشنهاد می گردد :
الف- ضبط و مصادره اموال مسروقه و عودت آنها به صاحبان اصلی آن 
ب- تعقیب ، دستگیری ، محاکمه و مجازات دزدان دریایی 
ج- تسریع در تصویب قوانین جدید مبارزه با دزدی دریایی و ایجاد دادگاه منطقه ایی خاص محاکمه دزدان دریایی
د- تقویت و نهادینه کردن همکاریهای بین المللی میان دولتها (اطلاع رسانی و اعلام خطر) 
ه- ایجاد گشت زنی نهادینه شده در چهارچوب کنوانسیون های بین المللی .
و- استفاده از گارد امنیتی در کشتی های تجاری .
ز- امحاء و خشکاندن بسترهای دزدی دریایی (مانند فقر زدایی ، امحاء دیکتاتوری) 
ح- جلوگیری از دخالت سایر کشورها در امور داخلی سومالی (مانند اریتره)
ک – تبادل اطلاعات مربوط به دزدان دریایی بین اینترپل های کشور های درگیر در موضوع
ل – تبادل تجربیات نحوه مبارزه با دزدان دریایی میان نیرو های نظامی کشور ها درگیر

نتیجه گیری :
از دلایل اساسی وقوع دزدی دریایی در سواحل سومالی فروپاشی سیستم دولتی (Fail state) و تشکیلات دولتی آن از بین رفته است . لذا راه حل منطقی برای از بین بردن ریشه دزدی دریایی در سومالی، بازگشت آرامش و ثبات به این کشور است. شورای امنیت سازمان ملل بایستی توجه ویژه ای به وضعیت بحرانی این کشور داشته باشد که سال ها است به نحوی صلح و امنیت بین المللی را به اخطر انداخته است. اعمال حاکمیت دولت بر مناطق مختلف سومالی از اهمیت بسیار بالایی برخوردار است. در مراحل بعدی جامعه بین الملل و در راس آن سازمان ملل متحد بایستی به دنبال اصلاح وضعیت اقتصادی و اجتماعی این کشور باشد، مشکل اصلی سومالی در خاک این کشور است نه در آب های آن.سومالی یک عضو جامعه بین المللی است.عضوی که بیمار است و علائم این بیماری در آب های نزدیک این کشور نمود می یابند.پس در حل بحران دزدی دریایی نباید فقط به دفع علائم بیماری پرداخت بلکه باید با همکاری دیگر اعضای جامعه بین المللی و در راس آن ها سازمان ملل متحد به طور ریشه ای با قضیه برخورد نمود و با حل مشکلات داخلی این کشور، خطر دزدی دریایی را هم از بین برد.
از سوی دیگر تشویق دولت ها برای محاكمه دزدان ( براساس اصول حمایت دیپلماتیک از اتباع خود) براساس علقه بین دولت صاحب پرچم و خدمه ای که بصورت گروگان در دست دزدان دریایی است عاملی دیگر برای کاهش دزدی دریایی می باشد.. علی هذا تا بهبود وضعیت سیاسی و اقتصادی کشور سومالی  و با در نظر گرفتن این موضوع که کشور کنیا ( به عنوان تنها کشور محاکمه کننده دزدان دریایی )اخیرا از محاکمه و مجازات دزدان سر باز زده است ، باید به فکر ایجاد دادگاه منطقه ایی کیفری مخصوص دزدان درایی باشیم.

منابع و ماخذ:
1- رابین چرچیل وآلن لو ، حقوق بین الملل دریاها،ترجمه بهمن آقایی ،انتشارات گنج دانش ،چاپ پنجم ،1387
2 –ضیایی بیگدلی ، محمد رضا، حقوق بین الملل عمومی ،انتشارات گنج دانش ، چاپ بیست و دوم، 1384
3 – متن سخنرانی دکتر جمشید ممتاز(استاد دانشگاه تهران) در همایش حقوق بین الملل و دزدی دریایی،  درمورخه شنبه 12/10/1388 در تالار عدالت دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
4  – متن سخنرانی دکتر ابراهیم بیگ زاده(استاد دانشگاه شهید بهشتی) در همایش حقوق بین الملل و دزدی دریایی،  درمورخه شنبه 12/10/1388 در تالار عدالت دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
5 – رابرت بلد سو و رابرت ، فرهنگ حقوق بین الملل ،ترجمه بهمن آقایی ، انتشارات گنج دانش ، چاپ اول ، 1375
6 - متن سخنرانی مهندس محمد سوری (مدیر عامل شرکت نفت کش ملی ایران)در همایش حقوق بین الملل و دزدی دریایی،  درمورخه شنبه 12/10/1388 در تالار عدالت دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
7 -- متن سخنرانی دکتر عباس توازنی زاده ( کارشناس حقوقی سازمان بنادر و دریانوردی)در همایش حقوق بین الملل و دزدی دریایی، در مورخه شنبه 12/10/1388 در تالار عدالت دانشکده حقوق دانشگاه شهید بهشتی
8 - www.fa.wikipedia.org/wiki
9- http://teatime.mihanblog.com/post/54
10 - http://www.khabaronline.ir/news-1050.aspx
11- http://internationallawof.blogfa.com/post-605.aspx
12-article/show /www.rasekhoon.net

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:56 منتشر شده است
برچسب ها : دزدی نوین دریایی،چالش جدید جامعه جهانی ، اهمیت تعقیب قضایی بین المللی,دزدی نوین دریایی,چالش جدید جامعه جهانی,اهمیت تعقیب قضایی بین المللی,

چکیده:
انتقال ضمان معاوضی مسأله ایست که به طور یکسان در یک قرارداد بیع بین المللی ذهن خریدار و فروشنده را به خود مشغول می کند. زیرا این مسأله می تواند تا حد زیادی بر فرایند و نتیجه ی معامله ی آنها تأثیر بگذارد. قواعد راجع به انتقال ضمان معاوضی به این مسأله پاسخ می دهند که آیا حتی اگر کالا به طور" اتفاقی" تلف شود یا خسارت ببیند خریدار همچنان مکلف به پرداخت قیمت می باشد، و فروشنده در چنین صورتی می تواند قیمت کالا را مطالبه کند؟ این موضوع ، به دلیل اهمیت آن نمی توانست از محدوده ی یکی از موفق ترین تلاشها برای یکنواخت سازی حقوق بیع بین المللی که همانا کنوانسیون 1980 وین راجع به قراردادهای بیع بین المللی کالا است کنار گذاشته شود. قواعد مشابهی نیز در اصطلاحات استاندارد تجاری اتاق بازرگانی بین المللی "اینکوترمز" که به طور گسترده توسط تجّار و شرکتهای سرتاسر جهان مورد استفاده قرار می گیرد، درج شده است. مقاله حاضر، موضوع انتقال ضمان را در قراردادهای بیع بین المللی برای فروش کالاهای منقول با تحلیل تطبیقی قواعد مربوط به تخصیص ضمان معاوضی به موجب کنوانسیون وین و اینکوترمز2000 بررسی خواهد کرد. 

مقدمه :
توسعه ی تجارت بین الملل باعث ایجاد دشواری های ویژه برای کشورهای رو به توسعه گردیده است. بخشی از این وضع را می توان ناشی از وضعیت حقوقی پیچیده ی تجارت بین المللی، محدوده ای با ارتباط های درونی میان قوانین و مقررات ملی و قوانین مورد قبول بین المللی برای روابط تجاری یافت. ما نیز از این قاعده ی کلی مستثنی نیستیم و با رشد جمعیت و فعالیت های اقتصادی کشورمان ،روابط گسترده تر صنعتی و تجاری با جوامع دیگر بر قرار خواهیم ساخت. روابط بازرگانی در صورتی منافع کشور و مردم را حفظ می کند که با اطلاع کامل از شرایط و تسلط بر ضوابط حاکم بر مبادلات صورت پذیرد. در نتیجه آشنایی فعّالان تجاری با موازین و مفاهیم حقوقی که جنبه ی بین المللی دارند ضرورت دارند.
در راه توسعه ی تجارت بین الملل ، سازمان ملل متحد، به ویژه از طریق کمیسیون حقوق بین المللی تجارت(UNCITRAL) ، جهت ایجاد هماهنگی و بدین ترتیب کاهش یا رفع موانع حقوقی ، به خصوص آنها که بر کشورهای رو به توسعه اثر می گذارند کوشش زیادی به عمل آورده است. یکی از بهترین تلاشها در این زمینه کنوانسیون بیع بین المللی کالا می باشد که در سال 1980 تدوین یافت. همچنین اتاق بازرگانی بین المللی (ICC) از آغاز تشکیل  در سال1919، به تدوین جزئیات قوانین و قواعد قابل قبول همگان برای تجارت بین المللی پرداخته است.  قواعد بین المللی برای تفسیر اصطلاحات تجاری بین المللی که به اختصار"اینکوترمز" نامیده می شوند، شناخته ترین نمونه های کوشش این موسسه در این زمینه می باشد. اینکوترمز از سال 1936 که برای اولین بار تدوین گردیده تاکنون تحولات زیادی را پشت سر گذاشته و چندین نسخه از آن منتشر شده است. آخرین آنها اینکوترمز2000 است . این مجموعه از 13 اصطلاح تشکیل شده است که هر کدام مشروحاً مورد بررسی قرار گرفته است و در تجارت بین الملل مورد استفاده می باشند. این اصطلاحات به گونه ای از ابتدا تا انتها تنظیم شده اند که به ترتیب بر تعهدات فروشنده افزوده شده و از تعهدات خریدار کاسته می شود. یکی از مباحثی که در قراردادهای بین المللی بیع کالا بسیار حائز اهمیت می باشد انتقال خطر یا ضمان معاوضی می باشد. این امر آنقدر اهمیت دارد که باعث تقسیم بندی اقسام بیع و شرایط آن در اصطلاحات اتاق بازرگانی بین المللی شده است . بی شک اصطلاحاتی همچون سیف، فوب و غیره ، همگی بر مبنای این واقعیت تقسیم بندی شده اند که لحظه ی انتقال ضمان معاوضی و مسئولیت ها چه هنگام است. با توجه به مطالب بالا و اینکه موضوع این مقاله بررسی تطبیقی موضوع انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون وین1980 و اینکوترمز2000 می باشد و با توجه به اینکه این اسناد اهداف مشترکی را برای توسعه و هماهنگی ابعاد مختلف بیع بین المللی دنبال می کنند و از آنجا که در کارهای علمی پیشین به طور مستقل به این موضوع پرداخت نشده است سعی می شود که با استفاده از منابع داخلی و خارجی موجود در این زمینه در حد امکان به این موضوع بپردازیم.

1- ضمان معاوضی ،‌یك مفهوم متغیر:
قبل از بررسی قواعد خاص انتقال ضمان معاوضی در بیع بین المللی بر مبنای كنوانسیون وین و اینكوترمز 2000، اشاره ای به قواعد كلی ضمان معاوضی یا همان ریسك، ضروری به نظر می رسد. ریسك دارای معانی گوناگون است، صرف نظر از ریسك مد نظر در كنوانسیون وین و اینكوترمز2000 كه((ضمان قیمت1)) می باشد، 
مفهوم ریسك ممكن است متضمن ((ضمان بیمه)) و((ضمان سیاسی2)) و ((ضمان اقتصادی3)) نیز باشد. (Day.D.M.1981 , P104) 
در این بخش ابتدا معنای ضمان توضیح داده می شود ، سپس زمان و نتایج انتقال ضمان بررسی می شود و سپس نظریات مختلف راجع به انتقال ریسك در بیع بین المللی راذکر کرده و نظریه ی منتخب را بیان می كنیم.
1-Price risk
2-Political risk
3-Commercial risk
1-2- معنای ضمان :
معنای ((ضمان)) در یك بیع بین المللی می تواند شامل وضعیت های مختلفی نظیرتلف ، فساد1 ، یا خسارت به كالای فروخته شده باشد. خصوصیت مشترك در همه ی این موارد آن است كه تلف یا خسارت می بایست اتفاقی2 باشد. بنابر این نباید به وسیله ی فِعل یا ترك فِعل یكی از طرفین قرارداد ایجاد شده باشد. 
بنابر این كلمه ی ((ضمان)) وضعیتهایی نظیر سرقت، حوادث ناشی از آب دریا ، حرارت زیاد مؤثر بر كیفیت كالا، اختلاط كالا (مخصوصا مایعات) با كالای دیگر، فساد كالا ، تبخیر،‌ انبار داری نامناسب و یا كنترل غیر محتاطانه كالا از متصدی حمل و نقل را شامل می شود. (Goodfriend .D.E.1983 , P22) 
یك سؤال مهم آن است كه آیا معنای ضمان خسارت یا تلف  وارده به كالا به دلیل اقدامات دولتی برای مثال به علت مصادره3،تشریفات گمركی واردات یا صادرات ، یا تحریم ها4 نیز داخل در مفهوم ضمان خواهد بود راشامل می شود؟
در این زمینه باید گفت دیدگاهی كه به نظر غالب می باشد این است كه این افعال خارج از مفهوم ضمان می باشند.در واقع زمانی كه كالایی مصادره می شود، خود كالا هدف نیست ، بلكه مصادره مشتمل بر یك اقدام تنبیهی علیه شخصی است كه مالك كالا می باشد. به علاوه، عمل دولت یك عمل حقوقی است كه هیچگونه تناسبی با ضمان ندارد و عملا غیر ممكن است كه حمایت بیمه ای در مقابل آن تحصیل شود. 
در مقابل در وضعیت هایی كه كالا در طول جنگ به وسیله ی اقدامات دشمن (مانند بمباران ،توقیف و...) تلف شده یا دچار خسارت شود، به نظر منطقی به نظر می رسد كه در داخل قواعد راجع به ضمان تلقی شود.در واقع دلیل پذیرش این دیدگاه آن است كه خریدار قادر است كالا را در مقابل خطرات جنگ بیمه نماید.

1-3- زمان انتقال ضمان معاوضی :
كالا ممكن است در نقاط مختلفی از زمان تشكیل قرارداد بیع تا تحویل عملی كالا به خریدار تلف شده یا دچار خسارت گردد. زیرا این دواقدام (انعقاد قرار داد و تحویل كالا) ممكن است با یكدیگر ادغام شده و در یك زمان رخ دهد یا اینكه یك دوره ی طولانی مدت بین آنها وجود داشته باشد، در طول آن مدت همیشه این احتمال وجود دارد و تجّار آن را  به  خوبی  می شناسند، كه كالا دراثریك حادثه اتفاقی، ناگهانی و غیرمنتظره كه نه فروشنده و نه خریدار در قبال آن مسئولیتی ندارند، تلف شده یا دچار خسارت گردد، درنتیجه، برای مثال ، كالا ممكن است درحال بسته بندی در انبار فروشنده یا درطولِ راه به بندری كه از آن جا صادر خواهد شد(وقتی كه قرارداد متضمن حمل كالا از طریق دریا است) یادرطول مسافرت دریایی یا از بندر مقصد تا محل اقامت خریدار تلف شده یا دچار خسارت شود.
سؤال مهم در همه ی این وضعیت ها این می باشد كه در چه زمانی ضمان و مسئولیت مربوط به تلف و خسارت 
1- Deterioration
2- Accidental
3- Confiscation
4- Embargos  
وارده به كالا به خریدار منتقل می شود؟ پاسخ به این سؤال مهم بسار حیاتی می باشد، زیرا با پاسخ به این سؤال تعیین
می شود كه كدام یك از طرفین (فروشنده یا خریدار) ضمان و نتایج آن را متحمل خواهند شد. بنابر این قواعد راجع به انتقال ریسك به این مسأله مربوط است كه آیا خریدار، همچنان می بایست بهای كالای تلف شده یا خسارت دیده را، حتی اگر او هرگز كالا را دریافت نكرده باشد، بپردازد. این مسأله ((ضمان قیمت)) نامیده میشود. برخی سیستم های حقوقی متضمن قواعدی هستند كه ((ضمان عدم اجرا1)) صرف نظر از((ضمان قیمت)) را تنظیم می كنند. قواعد ضمان عدم اجرا این مسأله را تنظیم می كنند كه آیا فروشنده می بایست كالا را دوباره تحویل دهد و متقابلا اینكه آیا خریدار حق دارد، تحویل كالای دیگری را از فروشنده مطالبه كند، حتی اگر كالا ها به طور اتفاقی تلف شود یا متحمل خسارت شوند.(Romein .A , 2003 , p 268)

1-4- تئوری های انتقال ریسك :
از زمانی كه كالا فروخته می شود تا زمانی كه به بنگاه خریدار می رسد(به ویژه در قراردادهایی كه بایع و مشتری در دو كشور جداگانه قرار دارند) ممكن است كالا با خطراتی مواجه شود، ‌از قبیل غرق شدن كشتی یا سرقت محموله و حتی ممكن است در این فاصله كالا تلف یا ناقص شود. حال این سؤال مطرح می شود كه چه كسی باید این خطرات و خسارات را متحمل گردد، بایع یا مشتری؟
بر حسب اینكه تاریخ انتقال ضمان كالا به مشتری را چه زمانی بدانیم، پاسخ به این سؤال فرق می كند. بعلاوه منظور از ضمان،‌ آن تلف و نقصی است كه در اثرحوادثی واقع شده كه نمی توان آن را به بایع یا مشتری نسبت داد و الا در صورتی كه نقص یا تلف در اثر نقض تعهُد مثلاً از ناحیه بایع باشد،‌ هر چند بعد از انتقال ضمان روی دهد،‌ باز هم بایع مسئول است . این تفكیك به وضوح در مواد 36 و 66 كنوانسیون وین بیان شده است.(داراب پور، 1374، ص15)
به طور كلی در رابطه با زمان انتقال ریسك یا ضمان معاوضی سه راه حل كلی در حقوق داخلی وجود دارد:
1-تاریخ انعقاد قرارداد؛ این راه حل در حقوق سوئیس پذیرفته شده است.(ماده ی 185 قانون تعهدات) این راه حل همچنین در كشورهای اسپانیا و هلند نیز پذیرفته شده است.
2- تاریخ انتقال مالكیت؛ این راه حل در حقوق فرانسه،‌ایتالیا و انگلستان پذیرفته شده است.
3- زمان تسلیم مبیع؛ این راه حل به غیر از حقوق ایران در كشورهای دیگری مثل آلمان ،‌یونان، سوئد،‌ آمریكا نیز پذیرفته شده است.(صفایی ، 1387 ، ص143)

1-4-1- انتقال ریسك با تسلیم كالا (نظریه منتخب در بیع بین المللی):
در بیع بین المللی این نظریه گسترش یافته است ،در واقع پذیرش چنین نظری منطقی تر و منصفانه تر می باشد. زیرا طرفی كه متصرف كالا می باشد، برای نگهداری آن ، اتّخاذ تدابیری ضروری برای حفاظت از آن یا اقدامات مناسب

1- Risk of non performance
برای حفظ آن بعد از وقوع حادثه منجر به خسارت ، در موقعیت بهتری قراردارد. همچنین است در خصوص جمع آوری كالاهای باقیمانده كه از تلف یا خسارت رهایی یافته است و همچنین در رابطه با ارزیابی خسارت و ارتباط با بیمه گر به منظور وصول غرامت در موقعیت هایی كه كالا بیمه شده است.1
اما در بیشتر موارد قرارداهای بیع بین المللی یعنی مواردی كه مستلزم حمل كالاست، فرض بر این است كه فروشنده كالا را به طور مستقیم تحویل2 خریدار نداده است بلكه كالا تحویل متصدی حمل شده است كه او نیز به نوبه ی خود كالا را به خریدار تسلیم3 خواهد كرد. در این موارد یك وضعیت اضافی ایجاد شده است؛ زیرا نه فروشنده و نه خریدار كنترل مادی و فیزیكی بر كالا ندارد. بر عكس آنها ، متصدی حمل همان كسی است كه تصرف عملی كالا را در اختیار دارد. معمولاً در این موارد خریدار موقعی ضمان را بر عهده می گیرد كه كالا به متصدی حمل تحویل شده باشد. این حكم به نظر غیر منصفانه می آید. زیرا كالا بسیار دور از كنترل خریدار است. همانطور كه در مورد فروشنده اینگونه است و خریدار در موقعیتی نیست كه بر متصدی حمل نظارت داشته باشد.(Wilson .J.F.2001 , P122)
در واقع دراین راستا می باشدكه حقوقدانان تصرف خریدار برمبیع را دوگونه دانسته اند،1- تصرف واقعی،2- تصرف  حكمی یافرضی، وگفته می شودمعنای تصرف، داشتن كنترل مادّی وارادی است. تصرف ازدو عنصرتشكیل شده است:
مادّی4 ، یعنی داشتن كنترل مادّی و عنصر معنوی5 یعنی قصد داشتن و اعمال این كنترل. ودرادامه گفته می شود كه تعریف تصرف، دیگر بر توانایی شخص متصرف بر انتفاع ازموضوع تصرف و جلوگیری از تصرف دیگران مبتنی نیست. بلكه تصرف امروزه بیش از آنكه امری فیزیكی باشد، یك واقعیت اجتماعی است؛ بدین معنی كه شخص وقتی متصرف معرفی می شود، كه آن نوع و تا آن حد كنترلِ موضوعِ تصرف را در اختیار داشته باشد كه جامعه ، او را به طور متعارف و متناسب با موضوع تصرف و شرایط و اوضاع و احوال ، متصرف تلقی كند. این بدان معنی است كه شخصی ممكن است متصرف تلقی شود، بدون اینكه كنترل فیزیكی شی را در اختیار داشته باشد، اما دارای این قدرت و اراده است كه در زمان مشخص تسلط و كنترل خود را بر موضوع تصرف اعمال نماید. این نوع تصرف را می توان حكمی(فرضی) درمقابل تصرف واقعی نامید. بدین ترتیب، تصرف، مفهومی نسبی می شود كه اعمال آن در شرایط مختلف بنا به اوضاع خاص و طبیعت هرموضوع تغییر می یابد.(علومی یزدی ،1380، ص80 ) 
در بیع بین المللی نیز، مثلاً در مواردی كه نیازبه حمل دریایی است ،‌ فروشنده ترتیبی می دهدكه كالا به وسیله ی یك

1-اسناد مورد نیاز برای رسیدگی خسارت كه معمولاً بیمه گذار باید در اختیار بیمه گر قراردهد به شرح زیر است:
1؛ اصل و یا گواهی بیمه نامه صادره ، 2؛ اصل و یا گواهی صورت (سیاهه) متصدی حمل به انضمام صورت مربوط به وزن كالا،3؛ اصل بارنامه و یا كپی قرارداد و حمل ، 4؛ گزارش كارشناسی كه نشان دهنده میزان خسارت وارده به كالا می باشد.، 5؛ گواهی تخلیه  كالا در بندر مقصد، 6؛ كلیه ی مكاتبات انجام شده بین بیمه گذار و متصدی حمل در مورد اعلام خسارت و انجام تعهدات متصدی حمل در قبال كالا، 7؛ گواهی كسر تخلیه ، 8؛ اصل و كپی جواز سبز گمركی كه نشان دهنده وزن و سایر مشخصات كالاست.،9؛ صورت بسته بندی كالا.(دستباز، 1387، ص241)
2- Hand over
3-Deliver
4-Corpus
5-animus 
متصدی حمل دریایی برحسب یك قرارداد حمل تحویل شود.بنابراین متصدی حمل سندی صادرمی كند(بارنامه) كه کار کرد های زیررا بر عهده دارد: الف؛ رسید كالای ارسال  شده بوده و متضمن توصیف كیفیت و كمیت كالا است،  ب؛ دلیل قراردادحمل است، ج؛ دلیل مالكیت كالا است.
كه كاركرد اخیر در واقع بدان معنی است كه بارنامه می تواند به عنوان معادل با تصرف كالایی كه در بارنامه قید شده است تلقی بشود و اینكه دارنده بارنامه می تواند كالا را در بندر مقصد تحویل بگیرد یا كالا را در حالیكه در مرحله  حمل می باشد به وسیله ی ظَهرنویسی بارنامه بفروشد.(فخاری ، 1378 ، ص45 )    
درواقع با توجه به توضیحی كه در مورد انواع تصرف دادیم در بیع بین المللی پس از تحویل كالا به متصدی حمل، مشتری یك نوع تصرف حكمی (فرضی) بر مبیع پیدا می كند و همین تصرف موجب انتقال ضمان به او می شود.

1-4- 2- انتخاب كنوانسیون وین و اینكوترمز :
در كنوانسیون وین راه حل دوم پذیرفته نشده است. زیرا كنوانسیون راجع به انتقال مالكیت قاعده ای ندارد و از آنجا كه اختلافاتی در سیستم های حقوقی در این زمینه وجود داشته كنوانسیون آن را مسكوت گذاشته است.1  
اما ازدو راه حل دیگر، كنوانسیون زمان تسلیم كالا رابه عنوان قاعده ی اصلی درانتقال ضمان پذیرفته است (ماده ی 67 كنوانسیون) و به طور استثنایی و به عنوان قاعده ی فرعی در برخی موارد راه حل اول (زمان انعقاد عقد) را قبول كرده است.(ماده ی 68 كنوانسیون) در توجیه راه حل پذیرفته شده در كنوانسیون (زمان تسلیم) گفته شده است كسی كه كالا تحت تصرف و كنترل اوست، برای جلوگیری از خطرات و یا اندیشیدن تمهیداتی برای رفع ضرر از قبیل مراجعه به كارشناس یا بیمه گر در وضعیت بهتری قراردارد و منصفانه است كه ضمان كالا هم بر دوش او باشد.(صفایی ،1387، ص144)
در اینكوترمز 2000 انتقال ریسك در بخش های A5 و B5 تنظیم شده است كه مقرر می دارد ضمان در هر یك از اصطلاحاتِ‌ اینكوترمز در لحظه ی تحویل به خریدار منتقل می شود و معنای لحظه ی تحویل نیز در بخش های A4و B4 ذكر شده است و موقع تسلیم كالا توسط فروشنده و گرفتن كالا توسط خریدار را معین می كند.هنگام تحویل در 
انواع مختلف اینكوترمز متفاوت است و به این ترتیب هنگام انتقال ضمان نیز متغیر است.(شیرزاد ،‌1380، ص105)
2- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای قواعد كنوانسیون وین :
قواعد كنوانسیون بیع بین المللی كالا(CISG) درباره ی انتقال ضمان معاوضی تنها هنگامی اعمال خواهد شد كه طرفین هیچ گونه ترتیب صریح با ضمنی قبلی راجع به مسأله اتخاذ نكرده باشند، زیرا كنوانسیون ، دارای جنبه ی  تكمیلی است ، به  این معنی كه طرفین می توانند اعمال مقررات CISG را به طوركامل كناربگذارندیا اینكه آثار

1- ماده ی 4 كنوانسیون مقرر می دارد : مقررات این كنوانسیون صرفاً ناظر بر انعقاد قرارداد بیع و حقوق و تعهداتی كه برای طرفین در اثر چنین قراردادی ایجاد می شود بوده و ارتباطی به طور خاص با موارد زیر ندارد مگر خلاف آن تصریح شده باشد: (الف) اعتبار قرارداد یا هریك از شرایط آن یا اعتبار هر گونه عرف مربوط.(ب) اثری كه ممكن است قرارداد نسبت به مالكیت داشته باشد.
موادخاصی راتغییردهند.(ماده ی6 ک) در كنوانسیون وین، انتقال ضمان از فروشنده به خریدار در مورد 66 الی 70 فصل چهارم پیش بینی شده است. این مواد مربوط است به تخصیص((ضمان قیمت)) وبه سئوالات زیرپاسخ می دهد؛  اینكه آیا خریدار در صورت تلف یا ورود خسارت اتفاقی به كالا همچنان علیرغم تلف یا ورود خسارت متعهد به پرداخت قیمت آنها می باشد؟ و همچنین آیا فروشنده هنوز حق دارد تا پرداخت قیمت را مطالبه كند؟
كنوانسیون وین بر خلاف برخی سیستم های حقوق ملّی در فصل راجع به ضمان به  ضمان عدم اجراء1 نمی پردازد. اینكه آیا فروشنده به انجام تحویل دیگری به خریدار در مورد تلف یا خسارت اتفاقی كالا متعهد است؟ امّا متضمن برخی مقررات راجع به این موضوع در فصل دوم (بخش سه) می باشد كه به تعهدات فروشنده می پردازد. انتقال ضمان عدم اجرا یا انتقال ضمان تحویل دوباره2 كالا در مواد 36-31 كنوانسیون تنظیم شده است. بر طبق این مواد، ضمان در لحظه ای به خریدار منتقل می شود كه فروشنده تعهدات خود را برای تحویل انجام داده است یا اینكه هر چیزی را كه برای انجام تعهدات خود برای تحویل كالا ضروری است، انجام داده باشد. تنها در این لحظه فروشنده از تعهد تحویل دوباره ی  مبیع مبرّی می شود. زیرا از آن لحظه، خریدار ضمان و خطر تلف كالا را بر عهده می گیرد. ماده ی (1)36 مقرر می دارد كه فروشنده برای هر گونه عدم مطابقت كالا در لحظه ی انتقال ضمان به خریدار ، مسئول است . صرف نظر از این موضوع كه عدم مطابقت صرفاً ممكن است بعد از آن تاریخ ، ظاهر شود و پاراگراف دوم ماده ی 36 مقرر می دارد، وقتی که عدم مطابقت3 ، نتیجه ی نقض هر یك از تعهدات قراردادی فروشنده از جمله هر یك از تضمین های خاص باشد،اوهمچنان مسئول است.(Romein , A, 2003 , p 21)   
اگر كالا به طور كامل تخریب شود، در مورد فروش كالاهای كلی برای فروشنده این امر راحت تر است كه تعهد خود به تحویل را انجام دهد. زیرا او می تواند كالاهای دیگری از همان نوع تهیه كند. اگر كالا تلف شده یا به طور كامل تخریب شود و تحویل مجدد آن برای فروشنده ناممكن باشد؛ در این صورت خریدار حق داردكه قرارداد را ابطال نموده وبعلاوه می تواند مبالغی را كه ممكن است قبلاً پرداخت كرده باشد، استرداد نماید. مضافاً اینكه در مورد تلف یا خسارت اتفاقی ، مواد 79 و 80 كنوانسیون به این سؤال پاسخ می دهند كه آیا فروشنده می بایست خسارات را پرداخت نماید یا خیر؟ (Bollee . S , 2003 , 273)
با توجه به اینكه مواد مربوط به انتقال ضمان معاوضی مختلف می باشد و از ماده ی 66 تا 70 كنوانسیون می باشد، لذا در این بخش هر یك از این مواد را به طور جداگانه  بررسی كرده و سعی می شود كه با توجه به این كه مبحث انتقال 
ضمان در بیع بین المللی بسیار حائز اهمیت و دارای آثار عملی می باشداز مثال های روشن و پرونده های خاصی كه در این زمینه نسبت به آنها رای صادر شده چه از طریق داوری چه از سوی دادگاه های مختلف،‌ و از مقاله های گوناگون بین المللی ترجمه شده است استفاده شود، تا درك این مطالب ساده تر شود و اینكه چون در فصل بعد نیز قواعد اینكوترمز با قواعد كنوانسیون وین مقایسه می شود در این راستا نیز مؤثر واقع شود.

1-Non- performance
2-Redeliver
3-Lack of conformity
2-1- اثر انتقال ضمان معاوضی (ماده ی 66 كنوانسیون) :
ماده ی 66 كنوانسیون مقرر می دارد‌: (( تلف یا خسارت وارده بر كالا ، بعد از انتقال ضمان معاوضی (ریسك) به خریدار ، موجب برائت وی از ایفاء تعهدش مبنی بر پرداخت ثمن نمی شود، مگر اینكه تلف یا خسارت مذكور ناشی از فعل یا ترك فعل فروشنده باشد.)) این ماده طلیعه ی فصل چهارم كنوانسیون و راجع به انتقال ضمان معاوضی است كه آثار اصلی انتقال ضمان را بیان می دارد. اصول بعدی كه در این فصل آمده در رابطه با لحظه ی انتقال ضمان معاوضی (اصل 67 تا 69 ) و رابطه ی بین انتقال ضمان و نقض اساسی قرارداد است (ماده ی 70 ). فصل مشابه ای كه در قانون متحدالشكل بیع بین المللی (فصل ششم)، قرارداده شده بود، امّا در كنفرانس وین این فصل جدید جلوتر آورده شد، یعنی در موضع فعلی ، به این علّت كه انتقال ضمان معاوضی و اجرای تعهدات طرفین به یكدیگر مربوط هستند.(داراب پور ، 1374 ، ج 3 ، ص14)
معنای ریسك در این فصل از كنوانسیون مشتمل بر هر گونه تلف یا خسارت وارده به كالا در اثر هر رویدادی است كه هیچ یك از طرفین مسئول وقوع آن نبوده اند. چنین تلف یا خسارتی ممكن است به دلیل سرقت ، فساد كالا ، تقلیل كیفیت كالا1، خسارت ناشی از انبار داری یا بسته بندی نا مناسب 2 و غیر آن باشد. خریدار می بایست كالای خسارت دیده را قبول كند و قیمت را پرداخت نماید، بدون اینكه حقوق و شیوه های جبران خسارت كه در اصل 45 آمده را در اختیار داشته باشد،زیرا تلف اتفاقی بوده است.در این مورد خریدار نمی تواند فروشنده را به عدم اجرا متهم كند و انجام تعهدات خود را نفی كند. ممكن است به نظر برسد كه این یك قاعده ی سختگیرانه علیه خریدار است ، امّا در تجارت بین الملل همیشه احتمال حوادث پیش بینی نشده وجود دارد. مخصوصاً در خرید و فروش های بین المللی كه بر حسب ماهیت  خود یك حوزه ی پر خطر است و برای خریدار بیشتر متعارف است كه همان طرفی باشد كه ضمانِ تلف را متحمل می شود. بنابر این ماده ی 66 كنوانسیون به وضوح اعلام می دارد كه خریدار بعد از انتقال ضمان به او به پرداخت قیمت كالا متعهد است. به این نكته ی مهم باید توجه داشت كه هنگام انتقال ضمان در هر مورد متفاوت است و به وسیله ی مواد(69-66 ) كنوانسیون تنظیم شده است . 
اما معنای دقیق عبارت " فعل یا ترك فعل فروشنده3" چیست؟ دو دیدگاه مختلف وجود دارد كه به این سؤال پاسخ می دهد. اولین دیدگاه آن است كه عبارت فعل یا ترك فعل به معنی نقض تعهدات4 فروشنده به موجب قرارداد بیع یاكنوانسیون است.
دیدگاه دوم  متضمن این مطلب است كه فعل یاترك فعل فروشنده ضروتاًنمی بایست دارای ماهیت نقض قراردادی باشد ، بلكه هر حادثه ای می تواند می باشد كه فروشنده در قبال آن مسئول است و منجر به تلف یا خسارت به كالامی شود.
در مواردی  مثل این  فروشنده یا به  موجب قانون حاكم بر قرارداد  یا به  موجب كنوانسیون و  یا  به  موجب قواعد

1-Reduction of quality
2-Damage due to improper storage or packing
3-Act , or omission of the seller
4-Beach of obligations

مسئولیت مدنی1 ، مسئول خواهد بود. بر طبق دیدگاه دوم می بایست ماده ی 66 به نحوی تفسیر شود كه در مواردی كه رفتار فروشنده به موجب قانون قرارداد، غیر قانونی نیست،(نقص تعهدات) اما ممكن است به موجب حقوق مسئولیت مدنی غیر قانونی باشد، در بر گیرد، پس ضمان با فروشنده باقی می ماند2. (داراب پور ،1374، ج3 ،ص16 )
بعلاوه بر طبق نظر " پروفسور هونالد " این تصمیم برای اعمال نا محدود ماده ی 6 عاقلانه به نظر می رسد. زیرا ممكن است فروشنده باتوقیف نادرست كالا یا ممانعت از جریان قانونی به موجب اوضاع و احوالی كه باعث نقض قرارداد نمی شود، موجب ورود خسارت به كالا گردد. " از سوی دیگر فعل یا ترك فعلی كه به وضوح قانونی است ، مانع اعمال مقررات راجع به ضمان نخواهد شد."(Honnold , j , 1999 , p362)
در این زمینه در یك پرونده ی مشابه توسط كمیسیون چینی اقتصاد بین المللی و داوری تجارتی3 تصمیم گیری شد . در سال 1992 توافقی میان فروشنده چینی و خریدار از كالیفرنیا برای فروش 10000 كیلوگرم تركیبات شیمیایی براساس Cif نیویورك وجود داشت. خریدار، فروشنده را از حساسیت محموله به دمای بالا آگاه كرد و از او خواست تا اطمینان حاصل نماید كه محموله در یك مكان سرد انبار می شود.به علاوه از او خواست تا محموله را از طریق یك خط مستقیم ارسال نماید، فروشنده تأیید كرد كه دمای هوا در بندر مناسب است امّا وقتی كه محموله بعد از انتقال ضمان در بندر هنگ كنگ به نیویورك رسید، بخش زیادی از آن به دلیل افزایش دما در طول سفر دریایی ذوب شده و نشست نمود. استفاده كننده نهایی، محموله ی ارسال شده را رد نمود. از این رو خریدار، فروشنده را ازخسارت مطلع نمود و اینكه او كالارا در آن روز آزمایش كرده است، با توافق بر حل اختلاف ، فروشنده متعهد شد60000 دلار آمریكا به عنوان خسارت پرداخت كند كه از آن مبلغ ، 20000 دلار به طور نقدی پرداخت خواهد شد، بقیه آن در معاملات بعدی فیما بین ، جبران خواهدشد. فروشنده وجه نقدی پرداخت نكردومعاملات بعدی میان آنهامنعقد نشد، خریدار براساس كمیسیون داوری، پرداخت 60000 دلار آمریكا به اضافه منافعوخسارات را مطالبه كرد.
داوران تصمیم گرفتند كه فروشنده بر طبق ماده ی 66 كنوانسیون مسئول پرداخت خسارت است. حتّی اگر بر طبق شرط Cif  ضمان هنگامی منتقل شود كه كالا بر روی عرشه ی كشتی قرار گیرد، در مورد اخیر یك توافق قراردادی خاص به طور جداگانه راجع به وضعیت دما در طول مطالبه وجود داشته است. فروشنده ، تعهدات خود را بر طبق
توافق قراردادی خاص رعایت نكرده بود. زیرا او دستورات كافی و كامل به متصدی حمل نداده بود و به جای اینكه

1-Law of tort
2-  ماده ی 387 قانون مدنی ایران تصریح می كند كه تلف می بایست بدون تقصیر و اهمال از طرف بایع حادث شده باشد. بنابر این، یكی از شرایط اعمال قاعده تلف مبیع قبل از قبض وقوع تلف در اثر حادثه خارجی می باشد. چنانكه فقها نیز میان تلف مبیع و اتلاف آن تفاوت نهاده اند و معتقدند اتلاف مورد معامله توسط فروشنده ، خریدار و حتی شخص ثالث تابع احكام جداگانه می باشد. تلف مال توسط خود مشتری در حكم قبض مبیع است و در نتیجه حكم تلف مبیع بعد از قبض را دارد كه به عهده ی مشتری است و نه بایع و در مورد ثالث نسبت به اینكه حالت قوه قاهره را دارد و موجب انفساخ عقد می شود یا باید مثل با قیمت را به مشتری بپردازد ، اختلاف نظر است.(شهیدی ،‌ 1380، ص219 )
3- china International Economic and Trade Arbitration Commission(CIETAC).
ترتیبی برای ارسال مستقیم كالا بدهد، برعكس كالا را ازطریق هنگ كنگ ارسال كرد كه به فساد كالا منجرشد.بنابراین همانطور كه ماده ی 66 كنوانسیون مقرر داشته است،‌ خسارت به وسیله ی فعل یا ترك فعل فروشنده ایجاد شده است و در نتیجه ضمان به خریدار منتقل نشده است.(Valioti.Zoi , 2003 , p21 ) 

2-2- انتقال ضمان معاوضی در موارد متضمن حمل كالا (ماده ی 67 كنوانسیون) :
انتقال ضمان معاوضی در خرید و فروش های متضمن حمل كالادر كنوانسیون وین دریك ماده ی مستقل یعنی ماده ی 67 تنظیم شده است و از آنجا كه خرید و فروش های بین المللی متضمن حمل كالا معمول ترین وضعیت در قراردادهای بیع بین المللی است ، ماده ی 67 حكم كلی انتقال ضمان بر طبق كنوانسیون را تشكیل می دهد. پاراگراف اول از ماده ی 67 ، دو قاعده را ایجاد می كند : الف ، اگر قرارداد بیع متضمن حمل كالا باشد و فروشنده ملزم به تسلیم آنها در محل معینی نباشد، ضمان معاوضی (ریسك) وقتی به خریدار منتقل می شود كه كالای مطابق با قرارداد
بیع به اولین حمل كننده جهت ارسال به خریدار تسلیم شود. ب، در صورتی كه فروشنده ملزم به تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی كه كالاتسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. 

2-2-1- تسلیم كالا به اولین متصدی حمل ونقل :
در رابطه با قاعده ی اول ماده ی 67 كه در بالا بیان شد، اولاً می بایست بررسی شود كه كدام قرارداد بیع مستلزم دخالت وسایل حمل است. به این معنا كه چه نوع فرایند حمل و نقلی باید مد نظر قرار بگیرد. پاسخ به این سؤال باید چیزی فراتر از این موضوع بدیهی باشد كه كالا بر یك كامیون ، قطار ، كشتی یا هواپیما به منظور اینكه برای خریدار ارسال شود، بارگیری گردد. به علاوه فروش مستلزم حمل كالا به این معناست كه فروشنده باید همان كسی باشد كه اختیار یا تعهد تهیه ی حمل كالا و انجام اقدامات ضروری برای ارسال1 كالا به خریدار را بر عهده دارد. ثانیاً عبارت، بر طبق قرارداد بیع ، ممكن است مبهم باشد به مفهومی كه می تواند به این معنی تفسیر شود كه انتقال ضمان وقتی نافذ است كه با رعایت قرار داد بیع باشد، اگر چه معنای درست، آن است كه تسلیم می بایست مطابق با قرارداد باشد2. ( Enderlein .F, 1992 , p264 ) 
مسئله ای كه راجع به موضوع حمل و نقل مطرح می شود، مربوط می شود به مفهوم "اولین متصدی حمل و نقل 3"
1-Transmission
2- اهمیت عملی انتقال ضمان بنحوی است كه معمولاً در متن قرارداد یا با استفاده از اصطلاحات تجاری بر آن توافق می شود. بنابر این ، باید تأكید شود كه قواعد مواد 67 تا 69 فقط در صورتی اعمال می شود كه چنان توافقی حاصل نشده باشد.
3- در مورد مفهوم اولین متصدی حمل و نقل دو دیدگاه وجود دارد ، یك دیدگاه این نظر را تقویت می كند كه متصدی حمل و نقل حتماً باید بین المللی باشد و متصدی حمل داخلی مشمول ماده ی 67 قرار نمی گیرد و موجب انتقال ریسك بر مبنای قاعده ی اول ماده ی 67
نمی شود، دیدگاه دیگر این است كه متصدی حمل داخلی نباید متفاوت از متصدی حمل بین المللی تلقی شود، و تحویل كالا به او موجب انتقال ریسك می شود. 

آیا كافی است كه فروشنده عملیات حمل را خودش با وسایل حمل خود و با خدمه ی خود انجام دهد1 یا اینكه عملیات حمل می بایست به وسیله ی یك متصدی حمل مستقل2 انجام شود؟
بر مبنای نظر دكتر نیکولاس عملیات حمل باید به وسیله ی یك شخص ثالث انجام شود و بنابر این در مواردی كه حمل كالا به وسیله ی خود طرفین انجام می شود، در محدوده ی ماده ی 67 قرارندارد. بعلاوه موضوع عمل، شخص ثالث باید انجام حمل باشد یعنی یك متصدی حمل مستقل  باشد.زیرا پاراگراف1ماده ی67 (وقتی كالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود... اگر فروشنده مكلف باشد كه كالا را به یك متصدی حمل تحویل دهد) صریحاً اظهار می دارد كه ، فرض می شود
فروشنده كالا را به یك متصدی حمل و لذا به یك شخص ثالث تحویل داده است. زیرا ممكن نیست كه كالا برای حمل به خود شخص فروشنده تحویل داده شود.(Nicholas . B,1989 , art,67) اساتید دیگری نیز از این دیدگاه حمایت می كنند به این دلیل كه برای انتقال  ضمان به خریدار باید ، عملیات حمل به وسیله ی یك متصدی حمل مستقل و نه به  وسیله ی خدمه ی  فروشنده انجام شود. در واقع سیاستی كه در پشت این دیدگاه وجود دارد ساده است؛ اگر فروشنده در طول عملیات حمل كه به وسیله ی خودش انجام شده است ضمان را بر عهده نگیرد، در صورت تلف یا خسارت اتفاقی به كالا ، خریدار همیشه فروشنده را به عدم اجرای مراقبت های لازم نسبت به كالا متهم می كند ، كه در این صورت احتمال مناقشه میان طرفین و طرح دعوا افزایش می یابد. در واقع در این موارد زمینه برای ایرادهای گوناگون از طرف خریدار بر رفتار فروشنده هنگام حمل كالا بازمی باشد. به همین دلیل است كه كنوانسیون نظریه ی تسلیم مبیع به متصدی حمل را برای انتقال ضمان معاوضی از فروشنده به خریدار پذیرفته است.
مسئله ی دیگری كه مناقشه بر انگیز است ، این است كه آیا مفهوم نمایندگی باربری3 را می توانیم در معنای اولین متصدی حمل و نقل بگیریم یا خیر؟ در این مورد دیدگاههای مختلفی وجود دارد كه بعضی به پذیرش این موضوع نظر داده اند و بعضی هم به رد آن. یك دیدگاه آن است كه نمایندگی باربری باید به عنوان یك متصدی حمل اولیه تلقی شود و ضمان از لحظه ای كه كالا به او تسلیم می شود منتقل گردد، زیرا این نمایندگی باربری ، یك مؤسسه ی مستقل را تشكیل می دهد كه كنترل كالا را در اختیار دارد.
اما نظر مخالفی نیز وجود دارد كه با استفاده از "معیار مسئولیت4" یك تفكیك ارائه می دهد. اگر نمایندگی باربری 
(یا بنگاه كرایه ی حمل) برای انجام عملیات حمل و نقل نمایندگی داشته باشد و از مسئولیت معاف گردد، او را نباید به عنوان اولین متصدی حمل در محدوده ی معنای جمله ی اول ماده ی 67در نظر بگیریم، امّا اگر او در حمل كالا با 
قبول مسئولیت مشاركت نماید، در این صورت ، او باید به عنوان اولین متصدی حمل تلقی شود.

1- آقای هافمن معتقد است كه چون حمل كالا به وسیله ی خدمه ی فروشنده موجب تسریع در عملیات تسلیم می شود تحویل كالا از طرف فروشنده به آنها موجب انتقال ضمان می شود و فقط اگر فعل یا ترك فعل آنها موجب تلف كالا شود ریسك منتقل نمی شود، و در موارد حوادث اتفاقی ریسك منتقل می شود. (Valioti.Zoi , 2003 , p23 )
2-Independent carrier
3-Forwarder agency
4-Criterion of liability
(Flambouras .D.2003 .p265) همین مطلب باید برای یك مدیر عامل حمل و نقل مركب1 اعمال شود، زیرا اغلب مفاهیم حمل و نقل مركب و فورواردها مشابه هستند. عقیده ی غالب آن است چون، فورواردر، یك مؤسسه ی مستقل می باشد كه كنترل كالا را در اختیار دارد ، باید به عنوان یك متصدی حمل تلقی شود. 
قاعده ی اول پاراگراف یك ماده ی 67 معمولاً در موارد حمل و نقل مركب اعمال می شود. یعنی در مواردی كه حمل كالا با بیشتر از یك شیوه ی حمل و نقل انجام شده است.
بیشتر موارد كالا بر روی یك قطار یا كامیون بارگیری می شود و به یك بندر نزدیك حمل می شود، و از آنجا به بندری دیگر در كشور خریدار ارسال می گردد. در وضعیتی مانند این،ضمان از هنگامی منتقل می شود كه كالابه اولین متصدی حمل تسلیم می شود. یعنی وقتی كه كالا بر روی قطار یا كامیون بارگیری می شود. این قاعده، بسیار عملی و مؤثر است. زیرا از تجزیه و تقسیم ضمان در طول حمل اجتناب می شود. و خریدار در طول مسیر حمل و نقل زمینی و دریایی ، ضمان را بر عهده دارد. به طور كلی تقسیم ضمان در طول حمل نامطلوب است، زیرا مشكلات جدی اثباتی به وجود می آورد. لذا اثبات هنگام ورود خسارت آسان نیست كه قبل یا بعد از نقطه ی انتقال ضمان به خریدار رخ داده است. مخصوصا وقتی كه خسارت بر اثر یك حادثه ی غیر واضح رُخ داده باشد، ( از قبیل افزایش دما، خسارت به محموله ناشی از آب دریا ) كه معمولاً در پایان سفر دریایی آشكار می شود؛ با تحمیل ضمان در طول حمل بر عهده خریدار، احتمال تقسیم ضمان بر طرف می شود. از یك سو این حكم منصفانه است، زیرا دیگر كالا تحت كنترل فروشنده نیست و او نباید ضمان كالایی را كه دیگر در دست او نیست بر عهده بگیرد. امّا از سوی دیگر در كنترل فیزیكی خریدار نیز نمی باشد، بلكه در تصرف متصدی حمل است. بنابر این آیا این قاعده برای خریدار بسیار سختگیرانه نیست؟ پاسخ این است كه طرف عهده دار ضمان باید خریدار باشد، زیرا معمولاً تلف یا خسارت در پایان سفر دریایی و در هنگامی كه كالا در دست خریدار است،آشكار می گردد.بنابر این او در یك موقعیت بهتری نسبت به فروشنده قرار دارد. زیرا او كسی است كه می تواند با بررسی و آزمایش كالا و پیدا كردن عیوب احتمالی، حفظ كالایی كه كاملاًتخریب نشده را انجام دهدو برای جبران خسارت به بیمه گررجوع كند. به علاوه  قاعده ی جمله ی اول ماده ی 67 برای حمل و نقل كانتینری بسیار مؤثر است2.( داراب پور ، 1374 ، ج3 ، ص 28 )

2-2-2-تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معین :
جمله ی دوم از پاراگراف اوّل ماده ی 67 كنوانسسیون مقرر می دارد كه اگر فروشنده ملزم به تسلیم كالا به متصدی حمل و نقل در محلّ معینی باشد تا زمانی كه كالا تسلیم متصدی حمل و نقل در محل مزبور نشود ضمان به خریدار منتقل نمی شود. این قاعده ، در واقع مشكل خاصی را ایجاد نمی كند و در وضعیتهایی اعمال می شود كه طرفین بر
1-Multimodal Transport Operator (MTO)
2- در سال های اخیر شاهد توسعه و گسترش روز افزون استفاده از كانتینر در حمل و نقل كالا بوده ایم، به طوری كه در ده سال اخیر در تجارت دریایی نیز كشتی های كانتینر بر چه از لحاظ حجم و چه از لحاظ كیفیت ، بیشترین درصد رشد را از آن خود كرده اند. از جمله دلایل افزایش تقاضا برای استفاده از كانتینر و كشتی های كانتینر بر می توان به تخلیه و بارگیری سریع وآسان، ایمنی بالا و سهولت انتقال از یك شیوه به شیوه ی دیگر حمل و نقل (برای مثال از شیوه ی ریلی به جاده ای یا دریایی) اشاره كرد.(اشمیتوف،1378،ج1،ص90)
تحویل كالا در یك مكان خاص توافق كرده اند1 . در این وضعیت ها در هنگامی كه كالا به اولین متصدی حمل تحویل می شود،ضمان منتقل نمی شود، بلكه ضمان با تحویل كالابه متصدی حمل درمكان مورد توافق منتقل می گردد و اگر مكان به طور كلی توصیف شده باشد، فروشنده حق تعیین آن را دارد.(مهاجر، 1386، ص111 )  
جالب است ببینیم كه دادگاهها این حكم ماده ی 67 را چگونه تفسیر كرده اند؛ در واقع یك دادگاه اسپانیایی در یك مورد قرارداد مستلزم فروش برش های فلزی میان فروشنده ایتالیایی و خریدار اسپانیایی اتخاذ تصمیم نموده است؛ قرارداد مطابق با اینكوترمز 1990 منعقد شده بود، وقتی كه كالا به مقصد رسید معلوم شد كه معیوب2 می باشد.امّا وقتی كه كالا ها در بندری در ایتالیا بر روی كشتی بارگیری شدند، ناخدای كشتی وضعیت كالا را با امضاء سند حمل كه متضمن علامت (سالم روی عرشه3) بود ، تأیید كرد. كه به معنی وضعیت بی نقص و سالم كالاست. دادگاه بعد از توجه به نوع قرارداد تصمیم گرفت كه ضمان (بر طبق مواد31 و 67 كنوانسیون وین) از وقتی كه كالا بر روی كشتی در بندر مبدا بارگیری شده ، به خریدار منتقل شده است. صرفنظر از اینكه آیا خریدار كالا را بیمه كرده است یا خیر. (Appellate court, cordoba , Spain, Case Abstract No 247, 1997 cited in zoi valiot , 2003) این قسمت از ماده ی 67 مقرره ای ندارد تا در موردی كه فروشنده قادر نیست بخاطر قصور خریدار كالا را تسلیم نماید ارائه طریق كند.
برای مثال اگر فروشنده ملزم باشد كالا را در یك كشتی بارگیری نماید و خریدار تعهد نموده باشد كه كشتی ای را كه باید در آن بارگیری شود مشخص نماید.، نتیجه ی آن این خواهد شد كه اگر خریدار موفق به مشخص نمودن كشتی مربوطه نشودفروشنده نمی تواند كالارا ارسال دارد وضمان كالا ازجمله فاسد شدن آن برعهده فروشنده باقی می ماند و
تنها چاره اش این خواهد بود كه مدعی خسارت شود، زیرا ماده ی 70 هم آن طور كه بیان خواهیم كرد قابل اعمال نیست.(داراب پور ‌،‌1374 ، ج3 ، ص29 )
بنابر این با توجه به اینكه قاعده ی دوم ماده ی 67 كنوانسیون راه را برای استفاده از اصطلاحات تجاری باز می گذارد باید گفت كه رایج ترین اصطلاح تجاری كه مطابق با این قاعده می باشد،.اصطلاح تجاری (شرط) FCA4 می باشد.
بدین معنا كه فروشنده تعهدش را برای تحویل كالا هنگامی به انجام می رساند كه آن را پس از ترخیص برای صدر
و در محل یا نقطه ی مقرر در اختیار حمل كننده تعیین شده از طرف خریدار قرار دهد5.(شیرزاد ، 1380، ص 131) حال بنا به آنچه در پاراگراف قبل گفتیم چنانچه در مورد هیچ نقطه مشخصی توافق نشده باشد یانقاط متعددی وجودداشته باشد، فروشنده می تواند نقطه ای را در محل تحویل بر گزیند كه به بهترین وجه منظورش را تأمین كند. 

1- این قواعد در واقع نمایانگر اصل آزادی قراردادی می باشد كه در ماده ی 6 كنوانسیون بیان شده است. در این قاعده به طور ضمنی مواردی را كه طرفین برای تحویل مبیع و انتقال ضمان بر مبنای یكی از اصطلاحات تجاری توافق می كنند، پذیرفته شده است. 
2-Defective
3-Clean on board
4-Free Carrier
5- این یكی از اصطلاحات اینكوترمز می باشد كه به دلیل ویژگی های خاصی كه دارد امروزه از شایع ترین شرط های مورد استفاده در تجارت بین المللی در زمینه ی حمل و نقل می باشد.
به این نکته مهم باید اشاره کرد که بر مبنای ماده67 صرف تسلیم كالا به متصدی حمل موجب انتقال ضمان به مشتری نمی شود، بلكه شرط دیگری لازم است و آن اینكه كالا مشخص شده باشد.( ماده (2) 67 ك )
بند 2 ماده 67 كنوانسیون مقرر می دارد:
((با این وصف تا زمانیكه كالاهای موضوع قرارداد خواه از طریق علامت گذاری روی آنها، خواه به وسیله بار نامه ها ویا خواه با اخطار به مشتری یا نحوه دیگر،كاملا مشخص نشده باشد،ضمان به مشتری منتقل نخواهد شد.))
در این رابطه باید گفت كه چون در بسیاری از موارد كالا به صورت فله و برای چند خریدار فرستاده می شود،در این صورت  ضمان كالا تا مشخص شدن كالای مشتری بر عهده فروشنده است.برخی روشهای مشخص نمودن كالا نیز،در بند2 ماده 67 ك، بیان شده است. لزوم مشخص نمودن كالا به خاطر جلوگیری از تقلب فروشنده در فرضی است كه بخشی از كالای  ارسالی تلف شده باشد ، چرا كه فروشنده ممكن است مدعی شود كه همان مقدار تلف شده مال مشتری بوده است.(صفایی ،1378،ص146،داراب پور،1374،ج3،ص27)

2-3- انتقال ضمان در بیع کالای در حال حمل (ماده ی 68 كنوانسیون) :
كنوانسیون ماده ی مستقلی درباره ی انتقال ضمان كالایی كه در طی حمل فروخته می شود، دارد. فروش در طول حمل1 به این معنی است كه كالا در حالیكه معمولاً در یك كشتی یا قطار یا روی كامیون نگهداری می شود، فروخته
شود. این غالباً در جایی است كه فروشنده به طور مثال محموله های بزرگ نفت ، گاز طبیعی ،‌ گندم و فلزات و به طور كلی كالاهایی كه به طور فله ای (كلی) حمل می شود را خریداری كرده است و سفر دریایی به طرف یك مقصد بدون اینكه سابقاً كالا به فروش رفته باشد و بدون اطلاع از هویت گیرندگان كالا آغاز می شود.پس قراردادهای فروش
در حالی كه كالا در طول حمل است، منعقد می شود و در بیشتر موارد كالا در اوقات مختلف تا مقصد نهایی به فروش خواهد رفت.(Pantelidou , k , 2002 , p97  Cited in valioti zoi , p16)   
با توجه به توضیحات بالا می باشد كه كنوانسیون در ماده ی 68 این وضعیت را بررسی می كند و با عدول از قاعده اصلی تسلیم ، در چنین مواردی ضمان از لحظه ی انعقاد قرارداد به خریدار منتقل می شود و تنها در شرایط خاص ، ضمان به طور قهقرایی از لحظه ی تسلیم كالا به متصدی حمل كه اسناد متضمن قرارداد را صادر كرده است ، انتقال می یابد. بیع كالا در حال ترانزیت ( به ویژه در ترانزیت دریایی ) ناشی از یكی از ویژ گی های بارنامه كه بعنوان دلیل
مالكیت كالا می باشد، است. این ویژگی بارنامه ی دریایی قابلیت انتقال آن را از دارنده ی اصلی به اشخاص دیگر فراهم می كند. این ویژگی یكی از اساسی ترین اركان تجارت خارجی است. گاهی بارنامه های دریایی ، خصوصاً بارنامه های محمولات نفتی دهها بار مورد نقل و انتقال قرار می گیرد. بر خلاف بارنامه های هوایی، ریلی و جاده ای كه صرفاً رسید كالا هستند بارنامه ی دریایی دلیل مالكیت محسوب می شود. وجود بارنامه درید دارنده دلیل مالكیت دارنده بارنامه نسبت به موضوع بارنامه است. بارنامه های حمل ونقل مركب می توانند در قالب قابل انتقال و یا غیر

1-Sale of goods in transit
قابل انتقال تنظیم گردند. با انتقال بارنامه از طریق ظهرنویسی نه تنها مالكیت كالا به انتقال گیرنده منتقل می شود، بلكه كلیه ی حقوق و تعهدات دارنده بارنامه ی دریایی نیز به گیرنده انتقال می یابد.1 
حال با توجه به بررسی مختصری نسبت به چگونگی بیع كالا در حال ترانزیت ، باید گفت، كه كنوانسیون وین در چنین فرضی (یعنی بیع كالا در حال حمل) از قاعده ی اصلی تسلیم برای انتقال ضمان عدول كرده2 و دو راه حل را در ماده ی 68 مقرر می دارد:
1- به عنوان قاعده ی نخستین در بخش اول مقرر می داردكه ضمان ازلحظه انعقاد قرارداد به مشتری منتقل می شود. در طرح نخست تهیه شده از سوی آنسیترال3 آمده بود كه ضمان از لحظه ای كه كالا به متصدی حمل تحویل گردیده منتقل می شود كه لازمه ی آن انتقال ضمان به مشتری دوم حتی قبل از انعقاد قرارداد بود.این قاعده ی خشن وسختی
بود و كنوانسیون در قسمت اول ماده ی68 آن را چنین جایگزین کرد كه زمان انعقاد قرارداد زمان انتقال ضمان به شمار می آید. اشكال روش پذیرفته شده كنوانسیون آن است كه در صورتی كه كالا در حین حمل خسارت ببیند یا تلف شود و مشخص نباشد كه حادثه قبل از انعقادقراردادبیع دوم بوده یابعد ازآن ،نمی توان راه حلی را ارائه نمود.(صفایی،1387،ص151) دربیشتر موارد خسارت یا تلف ،‌ مشكل است كه احراز شود.(مگر اینكه حادثه، واضح 
باشد. برای مثال تصادف یا انفجار) این مسأله در حمل و نقل كانتینری4 بسیار مشكل ساز است. در جایی كه كانتینرها بعد از بارگیری پلمپ و مُهر می شوند و تا بعد از وصول آنها به مقصد نهایی باز نمی شوند. در این موارد قواعد راجع به بار اثبات دعوی تصمیم می گیرند كه كدام طرف ،‌ ضمان را عهده دار خواهد بود امّا به نظرمی رسدكه بروز اختلاف ،غیر قابل اجتناب باشد.راه حل پیشنهادی آنسیترال این فایده راداشت كه در این موارد مشكل را حل می كرد.
( Valioti , zoi , 2003 , p16 )
2- ماده ی68 در ادامه مقرر می كند كه :
((معهذا اگر از اوضاع و احوال چنین برآید ، از تاریخ تسلیم كالا به مؤسسه ی حمل و نقلی كه اسناد مربوط به قرارداد
حمل را صادر می كند، ضمان بر ذمه ی مشتری مستقر خواهد شد. ))
مثلاً هرگاه بعد از انعقاد قرارداد ، اسناد حمل ظهر نویسی شده و همراه بیمه نامه به مشتری منتقل شده باشد ، این قرائن و اوضاع و احوال حاكی از توافق ضمنی طرفین بر انتقال ضمان به مشتری ، از تاریخ تحویل كالا به متصدی
حمل است؛ زیرا همانطور كه قبلاً گفتیم ، در این فرض چون اسناد مالكیت به نام مشتری است ،‌ فقط او حق اقامه

1- ماده ی 2 قانون حمل و نقل دریایی انگلستان (1992) در این زمینه مقرر می دارد:
((فردی كه بارنامه ی دریایی با ظهر نویسی به وی منتقل شده است نه تنها دارای حقوق قانونی نسبت به كالای موضوع بارنامه می باشد. بلکه كلیه ی  تكالیف و حقوق فرستنده كالا نیز به وی منتقل می گردد. وی در مقابل متصدی حمل و نقل همان حقوق و تكالیفی را دارد كه فرستنده كالا دارد.)) 
2- زیرا وقتی كالا به متصدی حمل تحویل شده ، به منظور ارسال به مشتری دوم نبوده است ،‌چون در آن زمان هنوز قرارداد دوم منعقد نشده تا انتقال ضمان صورت گیرد.
3- كمیسیون حقوق تجارت بین المللی سازمان ملل متحد می باشد كه توسط مجمع عمومی سازمان ملل متحد تأسیس یافته است.
4-Container transport
دعوی دارد. بعلاوه مشتری می تواند برای جبران خسارت به بیمه گر مراجعه نماید. این طرز تلقی كه توسط جمله ی دوم ماده ی 68 به عنوان استثناء (اوضاع و احوال) تثبیت شده است به نظر می رسد كه قابل ترجیح است، زیرا موارد تجزیه و تقسیم ریسك كالا را در طول حمل كاهش می دهد.
ضمان در چنین مواردی به طور قهقرایی از زمانی منتقل می شود كه كالا به آن متصدی حملی كه اسناد متضمن قرارداد حمل را صادر كرده است،‌ تسلیم می شود. این اسناد می بایست اجرای قرارداد حمل را ثابت نمایند. به طوریكه در وضعیت مخالف( عدم اجرای قرارداد حمل و نقل ) این قاعده ، غیر قابل اعمال است. با وجود این صرف نظر از مزیت های عدم تجزیه ی ضمان در طول مدت حمل ، جمله  ی دوم ماده ی 68 وجود "اوضاع و احوال1" دلالت كننده رابه عنوان یك پیش شرط مبهم مقررنموده است. مسأله ای كه مطرح می شوداین است كه درآن"اوضاع و احوال"چه باید باشدتامشمول ماده ی68 قرار گیرد؟ باید گفت كه به طور كلی عبارت ((اوضاع و احوال)) می بایست به معنای قصد ضمنی طرفین پذیرفته شود. (  Honnold. j , 1999 , p372) 
اما همانطور كه گفتیم بر طبق دیدگاهی كه به طور وسیع پذیرفته شده است ، ((اوضاع و احوال)) انتقال بیمه از فروشنده به خریدار مثلاً بر حسب ظهر نویسی را شامل می شود. و از آنجا كه انتقال بیمه در بیع بین المللی بسیار رایج است ،استثناء جمله ی دوم ماده ی 68 عملاًبه یك اصل تبدیل می شود.پس ازبررسی این دوراه حل درماده ی68 باید گفت كه بخش اول ماده ی68 كنوانسیون درصورتی قابل اعمال است كه فروشنده  در زمان انعقاد قرارداد ازتلف یا نقص كالا آگاه نباشد. بنابر این اگر فروشنده ی كالا ی در حال حمل در زمان انعقاد قرارداد بداند كه كالا تلف یا معیوب شده است ویا می بایست به آن آگاه باشد2 وآنرا به مشتری اطلاع ندهد،ضامن نقص و تلف كالاست وضمان 
به مشتری منتقل نمی شود (بخش آخر ماده ی 68 كنوانسیون ). 

2-4-  انتقال ضمان در مواردی که متضمن حمل نیست (تسلیم مستقیم به مشتری ، ماده ی69) :
ماده ی 69 کنوانسسیون فرضی را پیش بینی نموده که در دو ماده ی قبل (مواد 67 و68) نیامده است.یعنی فرضی که کالا به طور مستقیم به خود مشتری تحویل می شود. ماده ی 69 کنوانسیون مقرر می دارد:
1-در غیر موارد مندرج در مواد67 و68 از تاریخی که مشتری کالا را قبض می کند، یا چنانچه در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید، از تاریخی که کالا در اختیار وی قرار داده شده است و به لحاظ قصور در قبض ، مرتکب نقض قرارداد می گردد، ضمان به ذمه ی او منتقل می شود.
2- معهذا چنانچه مشتری ملزم به قبض کالا در محلی غیر از محل تجارت بایع باشد، با فرا رسیدن موعد تسلیم و اطلاع مشتری از این که کالا در محل مزبور در اختیار وی قرار داده شده است. ضمان به وی منتقل می شود.
دادن کالا به تصرف مشتری در دو فرض قابل تصور است. فرض اول موردی است که فروشنده کالا را در محل تجارت خود به مشتری تحویل می دهد. در این فرض مشتری ملزم است کالا را در آن محل تحویل بگیرد و با تحویل 

1-Circumstances
2-The seller knew or was supposed to , know
کالا ضمان  به وی منتقل می شود. ولی هرگاه کالا در اختیار مشتری قرار داده شود ولی او از دریافت آن خودداری کند، از لحظه ای که کالا در اختیار او قرار داده شده است ضمان منتقل می شود، مشروط بر اینکه قصور مشتری در
تحویل گرفتن کالا نقض قرار داد تلقی شود(بند2 ماده 69 ک) بنابر این در صورتی که مشتری متعهد باشد کالا را طی یک دوره زمانی تحویل بگیرد(مثلاً طی مدت 20 روز) ، تا آخر آن مدت می تواند از تحویل گرفتن کالا خودداری نماید و ضمان تا پایان مدت مزکور منتقل نمی شود، زیرا  با عدم قبض کالا قبل از انقضاء مدت، نقض قرارداد صورت نگرفته است1.
فرض دوم موردی است که فروشنده متعهد است کالا را در محل معینی غیر از محل تجارت خود تحویل مشتری بدهد. در این فرض ، ضمان از لحظه ای که مشتری کالا را در آن محل تحویل می گیرد منتقل می شود و در صورتی كه مشتری از تحویل گرفتن امتناع كند از زمانی كه كالا در اختیار او قرار داده شده و او نیز از آن آگاه بوده است ضمان منتقل می شود(بند 2 ماده 69). قید اخیر ، یعنی آگاهی مشتری ، بدین خاطر است كه او قادر به قبض آن بوده و كالا نیز به نحو موثر دراختیار او قرار گرفته بوده است. بر این اساس صرف ارسال یك یادادشت برای خریدار (بر طبق ماده 27 ك) كافی نیست و اطلاع مشتری از اینكه كالا در اختیار او گذاشته شده ، لازم است. بنابر این اگر كالا در یك انبار عمومی باشد و بایع به مشتری اطلاع دهد كه كالا در آن محل در اختیار اوست و او می تواند آن را تحویل بگیرد، سپس كالا قبل از انقضاء دوره ی زمانی مقرر وقبل از آنكه مشتری اقدام به قبض كند تلف شود، بایع مسئولیتی نخواهد داشت وتلف از مال مشتری خواهد بود.2 (داراب پور، 1374 ، ج3 ، ص41) 
تفاوت این فرض با فرض پیشین این است كه در فرض پیشین كالا در محل تجارت بایع قرار دارد و او امكانات و توانایی بیشتری برای حفظ آن دارد. پس اگر كالا قبل از انقضاء مهلت تسلیم ، تلف شود، فرض می شود كه بایع در تلف مقصر بوده و ازاین رو ضمان برعهده ی اوقرار می گیرد؛حال آنكه در فرض دوم كالادرمحلی غیراز محل تجارت 
بایع قرار داشت واز لحاظ قدرت بر حفظ كالا تفاوتی بین فروشنده وخریدار نیست و از آنجا كه كالا در اختیار مشتری
قرار گرفته و تسلیم تحقق یافته  است، ضمان به مشتری منتقل شده است، هر چند كه كالا به قبض واقعی او در نیامده باشد.(صفایی ، 1387 ، ص 150، كریم كاشی ،1379 ، ص5) همانطور كه گفته شد قصور در تحویل گرفتن كالا در موعد مقرر موجب نقض قراردادی و انتقال ضمان به فروشنده می باشد، علاوه بر این ، قصور در تحویل گرفتن كالا شامل امتناع خریدار از پرداخت قیمت كالا نیز می شود. در چنین مواردی حتی اگر كالا هنوز تحت حفاظت و كنترل
1-قابل ذکر است که نقض قرارداد توسط خریدار فقط در صورتی در انتقال ضمان موثرمی باشد که این نقض مشمول عدم توفیق بر قبض کالا به موجب پاراگراف (1) گردد یا موجب عدم توفیق او برا ی ممکن ساختن تنظیم کالا طبق شرایط مقرر بشود. دیگر نقض های قراردادی اثری در انتقال ریسک ندارند.(در واقع ماده ی 70 در مورد نقض قرار داد توسط  خریدار اعمال نمی شود.) مخصوصاً نقضی که باعث سلب قدرت تسلیم کالا از فروشنده نمی شود، ولی وظیفه اش را از میان برداشت یا معلق می کند، برای این منظور کافی نیست.(دارب پور، 1374 ، ج3 ،ص44)  
2- این پاراگراف مخصوصاً می خواهد كه موعد تسلیم فرا رسیده و خریدار هم مطلع باشد كه كالا در یك محل معین در اختیارش قرار گرفته است. اگر برای مثال فروشنده تقبل نماید كالا را از انبار الف در ماه اسفند در اختیار خریدار قرار دهد و فروشنده هم این كار را در اول اسفند انجام دهد ضمان به محض اینكه خریداراز این امر اطلاع یافت به وی منتقل می شود. بدلیل اینكه در اول اسفند موعد تسلیم فرا رسیده است. پس وقتی خریدار بر این امر واقف باشد كه كالا در اختیار او قرار گرفته است، ضمان فوراً به وی منتقل می شود.  
فروشنده باشد، ضمان منتقل می شود، زیرا خریدار در قبال رفتار غفلت آمیز خود برای عدم تحویلگرفتن كالا یا عدم پرداخت قیمت كالا تنبیه می شود و در نتیجه ضمان به اوانتقال می شود.
( Valioti, Zoi, 2003, p18 ) همانطور كه گفته شد خریدار در فرض بند دوم ماده ی 69 نسبت به اینكه كالا در دسترس او قرار گرفته است باید آگاه باشد و اگر طرفین در مورد هنگام دسترسی توافق نداشته باشند، فروشنده باید اطلاعیه ای برای خریدار ارسال كند كه از لحظه ی وصول معتبر است.(بر خلاف ماده ی 27 كنوانسیون كه اظهار می دارد اطلاعیه از لحظه ی ارسال معتبر و موثر است.) در این زمینه یك دعوی راجع به قرار داد میان 2 فروشنده ی اتریشی و یك خریدار آلمانی برای فروش مبلمان كه در مجارستان تولید شده بود و در یك انبار نگهداری می شود، به وسیله ی یك دادگاه آلمانی اتخاذ تصمیم شده است که از این قرار می باشد:
فروشندگان صورتحسابهای انبار1 را برای خریدار ارسال كردند و خریدار می توانست كالا را تحویل بگیرد. كالا در واگن ها یا بر روی كامیون ها ی خریدار برا ی ارسال بارگیری شدند. فروشندگان صورتحسابهای مختلفی صادر كردند و حقوق خود را به یك شخص ثالث (مدعی)انتقال دادند كه او نیز اعلامیه ی انتقال2 را برای خریدار ارسال و
انتقال مورد پذیرش خریدار قرار گرفت. با وجود این ، خریدار بعد از عدم دریافت مبلمان مذكور در صورتحسابهای انبار از پرداخت قیمت كالا امتناع نمود. درمجارستان ، انبار دار ورشكسته شد و مبلمان مفقود شد. خواهان قیمت مبلمان را از خریدار مطالبه نمود. دادگاه بدوی ،‌ ادعا را مردود اعلام كرد و دادگاه پژوهش از آن تصمیم حمایت كرد. دادگاه تصمیم گرفت كه بر طبق ماده ی 66 كنوانسیون وین خریدار نباید قیمت كالا را پرداخت نماید، زیرا خواهان
ثابت نكرده كه مبلمان بعد از انتقال ضمان مفقود شده است. باید انتقال ضمان بر طبق ماده ی (2) 67 كنوانسیون تعیین شود، زیرا طرفین توافق كرده بودند كه خریدار به تحویل كالا در مكانی غیر از محل تجارتی فروشنده مكلف باشد. امّا تحویل صحیح و آگاهی خریدار از اینكه كالا در دسترس او قرار گرفته است(كه جزء شرایط انتقال ضمان به موجب ماده ی (2)67 كنوانسیون می باشد)انجام نشده است. دادگاه تصمیم گرفت كه فروشندگان متعاقب ماده ی (2)31
كنوانسیون كالا را در دسترس خریدار قرار نداده اند، زیرا آنها فعالیتهای مقدماتی مقرر در قرارداد فروش را انجام نداده اند. (case:Germany23June,1998,AppellateCourt.Hamm,at,Http://cisgw3.law.pace.edu/cases. ) 
به طور واضح ، در مورد كالای ذخیره شده در یك انبار عمومی ریسك وقتی منتقل می شود كه خریدار از این موضوع آگاه شود كه كالا در دسترس او می باشد و به علاوه ضمان وقتی منتقل می شود كه خریدار بتواند به انباردار دستور
دهد كه كالا را به او تحویل دهد. یعنی هنگامی كه انبار دار، حق خریدار نسبت به تصرف كالا3 را تصدیق كند یا اینكه
فروشنده، ‌سندی به خریدار ارائه كند كه طی آن انبارداربه تحویل كالا متعهد شده باشد. در چنین مواردی فروشنده باید یك دستور تحویل با یك مدت معین برای وصول كالا به خریدار تقدیم كند. برعكس ، یك دستور تحویل4 كه متضمن صرف دستور باشد برای تحقق انتقال ضمان به خریدار كافی نیست.(Roth.p.m, 1979, p307) 
1-Storage invoices
2-Notice of assignment
3-Possession of the goods
4-Delivery note
علاوه بر موارد بالاپاراگراف سوم ماده ی 69 كنوانسیون به عنوان پیش شرط انتقال ضمان به خریدار، تخصیص دقیق كالا برای قرارداد را الزامی می داند. قبلاً قاعده ی مشابهی درماده ی (2)67 ملاحظه شد و بنابراین ازفروشنده انتظار می رود كه یك اعلامیه ای برای خریدرا ارسال كند و او را از اینكه كالا تخصیص داده شده و دردسترس او قرارگرفته مطلع نماید.بنابر این فروشنده می بایست تعهدات خود را برای تمكین خریدار در تحویل گرفتن كالا انجام داده باشد.

2-5- نقض قرارداد  و انتقال ضمان (ماده ی 70) :
كنوانسیون وین بسیاری از مفاهیم قانون یكنواخت فروش بین المللی (1964) را بر گزید امّا آنها را تلخیص و قابل قبول تر كرده است. تمایز بین نقض اساسی و غیر اساسی قراردادهای فروش را حفظ می كند؛ اما نقض اساسی را به شیوه ای عینی تر تعریف می كند. تعریف كنوانسیون وین در ماده ی 25 خود از نقض اساسی این چنین است:
((نقض قرارداد توسط یكی از طرفین ، زمانی اساسی تلقی می گردد كه منجر به ورود آن چنان زیانی به طرف دیگر شود كه اساساً وی را از آنچه حق داشته به واسطه ی قرارداد به آن امیدوار باشد، محروم سازد ، مگر اینكه طرف نقض كننده چنین امری را پیش بینی نكرده باشد و یك فرد متعارف هم ردیف او نیز در همان شرایط نمی توانسته چنین نتیجه ای را پیش بینی کند)). از نظر عملی، معیار عینی نقص اساسی به میزان قابل توجهی آن دسته از دعاوی را كه از آنها می توان ابطال قرارداد فروش بین المللی را طبق كنوانسیون وین مورد ادعا قرارداد، محدود می كند.(اشمیتوف،1378،ج1،ص394)به طور خلاصه عبارت ((نقض اساسی1)) سابقه ی تاریخی ندارد. این عبارت یك اصطلاح حقوقی تازه بوده كه حاصل مصالحه است واصطلاحی می باشد كه ،خوب یا بد ، قابلیت تفسیر های مختلف دارد، بخصوص هنگامی كه خواسته شود عبارت ((خسارت عمده2)) و اصطلاح ((غیر قابل پیش بینی3)) همراه آن اعمال گردد. برای تحقق نقض اساسی ،‌فرد خسارت دیده ، خواه فروشنده باشد خواه خریدار، باید خسارت عمده ای را متحمل شده باشد. اصطلاح خسارت عمده یكی از نوآوری های كنوانسیون است كه این نو آوری را با مقایسه ی كنوانسیون با قانون متحدالشكل بیع بین المللی،‌ به روشنی می توان دید. از یك دیدگاه، بطور ساده منظور از خسارت این است كه ، در برخی موارد نادر، اجازه داده شود كه قرارداد فسخ شود، یا كالای جانشین تحویل گردد یا جلوگیری نماید كه ضمان معاوضی خسارت وارده به خریدار منتقل شود.از این رو است كه ماده ی70  كنوانسیون مقرر می دارد، چنانچه فروشنده مرتكب نقض اساسی قرارداد شده باشد اصول 67 و 68 و 69 به طرق جبران خساراتی كه به موجب نقض قرارداد در اختیار خریدار است خللی وارد نمی كند.4 (داراب پور ، 1374 ، ج1 ،ص20)

1-Fundamental breach
2-Substantial detriment
3-Unforseeability
4- در حقوق ایران ضمان معاوضی با تسلیم مبیع ، به مشتری منتقل می شود. در ماده ی 367 ق.م آمده است كه ((تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی كه متمكن ازانحاء تصرفات وانتفاعات باشد.)) حقوق دانان در تفسیر این ماده اظهار داشته اند كه عنصر اصلی ((تسلیم )) در اختیار نهادن مبیع و استیلای مشتری بر مبیع است و قبض مادی به وسیله ی عرفی و شایع آن است. این نكته را می توان از ماده ی 368 ق.م استنباط نمود. با توجه به مراتب فوق ، هرگاه مبیع در اختیار خریدار قرارداده شود و او از قبض آن خودداری نماید 

معنای ماده ی70 كه بین نقض اساسی و انتقال ضمان رابطه بر قرار می كند با ذكر یك مثال ، بهتر استنباط خواهد شد.
فرض كنیم كه فروشنده الف در شهر نیویورك با خریدار ب در ملبورن درباره فروش 2000 دستگاه تلویزیون توافق كرده اند. در این حالت با فرضی كه قرار داد متضمن حمل كالا باشد، ضمان وقتی منتقل می شود كه كالا به اولین متصدی حمل تسلیم شود. هنگام ورود كالا‌، خریدار ضمن دریافت كالا متوجه می شود كه 1200 دستگاه معیوب است (عدم مطابقت با قرارداد) و 750 دستگاه نیز در اثر آب گرفتگی در دریا تخریب شده است و تنها 50 دستگاه از كالا در شرایط مناسبی می باشد.در مثال فوق به طور بارز نقض اساسی وجود دارد (با توجه به تعریف ماده ی 25). فروشنده با ارسال 1200 دستگاه تلویزیون معیوب، مرتكب نقص اساسی قرارداد شده است، 750 دستگاه هم به طور اتفاقی تخریب شده است، زیرا تلف آنها به دلیل فعل یا تركفعل هیچ یك از طرفین نبوده است. بر طبق ماده ی 70،اگر فروشنده مرتكب نقض اساسی قرارداد شود، مواد67، 68 و 69 به شیوه های جبران خسارت كه به دلیل نقض برای خریدار قابل استفاده است، خللی وارد نمی كند)).
به این معنی كه خریدارهمه ی شیوه های جبران خسارت در كنوانسیون كه در صورت نقض اساسی قرارداد به او اعطاء شده است، علیرغم انتقال ضمان و آثار آن نسبت به او در اختیار خواهد داشت.
بنابر این شیوه های جبران خسارت1 خریدار به علت نقض اساسی فروشنده بر قواعد انتقال ضمان اولویت دارد. پس در مثال فوق خریدار نسبت به كل2000 دستگاه می تواند قرارداد را فسخ كند و فسخ این اثر مهم را دارد كه خریدار ضمان ناشی از آن 750 دستگاه كه تخریب  شده بود را نیز دیگر بردوش نمی گیرد و در چنین حالاتی ضمان معاوضی 
به فروشنده بر می گردد و او مجبور خواهد بود كه كلیه ی خسارات را بر عهده بگیرد. از سوی دیگر خریدارمی تواند
كه برطبق ماده ی(1)51 قرارداد را به طور جزئی فسخ كند. در چنین حالتی  خریدار باید ضمان مربوط به 750 دستگاه 
را بر دوش بگیرد كه چنین راه حلی به نفع خریدارنیست و پیشنهاد نمی شود.(Bolee , S , 2003 , P284).



(نقض تعهد) تسلیم محقق شده است و باتسلیم مبیع ضمان آن به مشتری منتقل می شود.(كاتوزیان ،1378،ج1 ،ص166) اما د صورت نقض تعهد از طرف فروشنده هرگاه در نتیجه ی آن برای مشتر ی حق فسخ ایجاد شود،  دربرخی موارد این امر درانتقال ضمان مؤثر است. به عنوان مثال در خیار تخلف از شرط ، هرگاه به واسطه تخلف ازشرط ازناحیه بایع برای مشتری خیار فسخ ایجادشده باشد،این امرمانع ازانتقال ضمان به مشتری خواهد بود، هرچند مبیع تسلیم مشتری شده باشد. بدین سان هرگاه بعد از تسلیم مبیع و قبل از فسخ بیع، مبیع در اثر قوه ی  قاهره تلف یا ناقص شود، ضمان و خسارت آن بر عهده ی فروشنده است و مشتری می تواند قرارداد را فسخ و ثمن را مسترد كند و اگر مبیع ناقص شده باشد آن را با همان وضعیت به فروشنده بر گرداند و اگر تلف شده باشد ملزم به دادن بدل آن نیست و تلف از مال بایع است(مستنبط از ماده ی 354 ق.م.).
1- فهرست ذیل كلیه راههای جبران خسارت مذكور در مواد45 تا 52 كنوانسیون وین را در بر می گیرد.
(1) فسخ قرارداد؛(2) تقاضای اجرای قرارداد در مواردی كه اصولاً تحویلی صورت نگرفته یا كالا كمتر ازمقدار مقرر باشد؛(3) در خواست تعویض یا مرمت كالادر مواردی كه كالا با قرارداد مطابقت كیفی نداشته باشد؛(4) تقلیل متناسب قیمت قراردادی كالا؛(5) ادعای ضرروزیان.
3- انتقال ضمان معاوضی بر مبنای اینكوترمز 2000:
در مورد اینكوترمز باید گفت كه از قدیم الایام  در قراردادهای تجاری بین المللی اصلاحات به كار می رفته است كه بیشتر با علائم اختصاری مشخص شده اند، بعضی از این اصطلاحات مخصوص تجارت دریایی و بعضی دیگر اختصاص به تجارت زمینی داشته اند.اتاق بازرگانی بین المللی این قواعد را از قواعد عرفی شناخته شده در تجارت بین الملل كشورهای مختلف استخراج و تدوین و در اختیارتجارت بین الملل قرار داده است؛ به این ترتیب عرف تجارتی بین المللی كه در ابتدا پراكنده و نامنظم بوده با همت اتاق بازرگانی بین المللی1 و دیگر سازمان های دولتی و غیر دولتی در گذر زمان شكل انسجام یافته ای به خود گرفت.(Flambourus.D , 2000 , p 261 )
باید گفت كه برای اینكوترمز2 دو امتیازمیتوان درنظرگرفت،‌ اول اینكه روش شناخته شده وعمومی است و از تزلزل و چانه زنی طرفین قرارداد جلوگیری می كند و به این ترتیب موجب تسریع در مبادلات تجاری بین المللی كه نیاز مبرم به این امر وجود دارد ، ‌می شود.امتیاز دوم اینکوترمز این است كه باعث یكنواختی در مقررات بیع بین المللی می شود وهماهنگی را  بین اركان یك بیع بین المللی ایجاد می كند.
به این نكته مهم باید اشاره كرد كه درهمه ی كشورهابرای این اصطلاحات معنای برابری قائل نشده اند.معنای این اصطلاحات نه تنها بین كشورهای مختلف بلكه گاهی در محدوده ی  داخلی یك كشور از یك منطقه به منطقه ی دیگر و از بندری به بندر دیگر تفاوت دارد. اینكوترمز و استفاده از آنها در قرارداد باعث می شود كه چنین اصطلاحاتی كه دارای معانی متفاوتی ممكن است باشند به طور یكسانی تفسیر شوند و از تشدد آرا جلوگیری شود.(خزاعی ،1386، ص74 ) اتاق بازرگانی بین المللی در مورد تفسیر اصطلاحات تجاری مقرراتی تدوین و منتشر كرده است كه تقریباً در حمل كالا از كشوری به كشور دیگر مورد استفاده جهانی قرار دارد. مقررات مذكور هر چند سال یكبار بر حسب ضرورت توسط اتاق بازرگانی بین المللی با عرف و عملكرد تجارت بین الملل تطبیق داده می شود. به این ترتیب در سالهای 1980،1990و2000مقررات به روز شده است2 
اینكو ترمز 2000شامل 13اصطلاح می باشد كه در 4گروه تقسیم شده اند . ماهیت مختلف اصطلاحات تجاری با دسته بندی آنها در 4 گروه، با استفاده ازحرف اول به عنوان شاخص گروهی كه اصطلاح به آن تعلق داردمشهود می باشد.
گروه اول فقط یك اصطلاح تجاری دارد یعنی EXW. ، ولی در گروه بعدی یعنی F)) 3 اصطلاح وجود دارد كه عبارتند از FOB,FAS,FCA)) در گروه بعدی كه گروه C)) می باشد چهار اصطلاح CFR) ،C1F ،CPT،C1P)

1- International Chamber of Commerce
2- مهمترین اختلافات ماهوی بین اینكو ترمز 1990، 2000 مربوط می شود به : 
1- گذاشتن وظیفه ی ترخیص كالا برای صدور به عهده فروشنده تحت FAS ( كه قبلا بر عهده خریدار بود.) 2- مشخص كردن اینكه در FCA  وظیفه ی بارگیری كالا روی وسیله حمل ارسالی خریدار به عهده ی فروشنده و وظیفه ی دریافت كالا به صورت تخلیه نشده از  وسیله حمل وارده به عهده خریدار می باشد. 3- گذاشتن وظیفه ی ترخیص كالا برای ورود به عهده خریدار در DEQ (كه قبلا به عهده فروشنده بود.) به علاوه در مواردی واژه های به كار رفته در اینكو ترمز 2000 برای یكنواختی و سهولت فهم تغییر یافته است. این اصطلاحات كلا به منظور انطباق با شرایط روز صورت گرفته و نتایج حاصله ممكن است به نظر بعضی ها ناچیز و كم اهمیت باشد. (دست باز ، 1387 ، ص42)
وجود دارد و پنج اصطلاح هم در گروه D)) وجود دارند كه عبارتند از DAF)، DES،DEQ ، DDP،DDU ) حرف F)) حاكی از این است كه فروشنده باید كالا را به حمل كننده تعیین شده بدون ریسك و هزینه برای خریدار (تا زمان تحویل) تحویل دهد . حرف (C) حاكی از این است كه حتی بعد از رسیدن به نقطه حساس تقسیم ریسك، فقدان یا آسیب دیدن كالا، فروشنده باید هزینه های خاصی را به عهده بگیرد. حرف D)) نیز حاكی از این است كه كالا باید به مقصد ذكر شده برسد. در ذیل فهرستی از اصطلاحات13 گانه اینکوترمز2000 بیان می شود1:
1- تحویل کالا در محل کار (EXW)
2- تحویل كالا در محل مقرر به حمل كننده ( FCA) 
3- تحویل كالا در كنار كشتی ( FAS) 
4- تحویل كالا روی عرشه ی كشتی ( FOB)
5-  قیمت كالا و كرایه تا بندر مقصد ( CFR) 
6-  قیمت كالا ، بیمه و كرایه تا بندر مقصد ( CIF)
7-  پرداخت كرایه حمل كالا تا مقصد(CPT) 
8-  پرداخت كرایه حمل و بیمه كالا تا مقصد(CIP) 
9- تحویل كالا در مرز(DAF) 
10-  تحویل كالا روی عرشه ی كشتی در بندر مقصد(DES) 
11- تحویل كالا روی اسكله در بندر مقصد(DEQ) 
12- تحویل كالا درمحل مقرردرمقصد بدون ترخیص و بدون پرداخت حقوق وعوارض گمركی(DDU) 
13- تحویل کالا درمحل مقرردرمقصد با ترخیص و با پرداخت حقوق و عوارض گمرکی(DDP)
در مورد اصطلاحات فوق باید گفت که هفت اصطلاح قابل استفاده برای انواع شیوه های حمل ونقل می باشند که عبارتند از:1-EXW ، 2-FCA  ، 3-CPT ، 4-CIP ، 5-DAF ، 6-DDU ، 7-DDP 
این هفت نوع روش حمل را نیز به دو دسته ی تحویل به حمل کننده و تحویل در مرز تقسیم می کنند که اصطلاحات، FCA ،CPTوCIPدردسته ی اول قرارمی گیرندبه این معنی که بایع ومشتری نقطه ی معینی را به هنگام 
انعقاد قرارداد تعیین می نمایند که کالا در آن محل تحویل شود و در مواردیکه نقطه ی معینی مشخص نشده باشد بایع حق انتخاب نقطه ی مناسب در محدوده ای که بتوان کالا را در اختیار حمل کننده قراردهد، دارد. اما 3 اصطلاح DDP ،DDU و DAF از اینکوترمز2000 در گروه تحویل در مرز قرار می گیرند. در مورد ((تحویل در مرز)) نیز اینکوترمز نقطه ای را معین نموده است که محل تلاقی و تفکیکی مسئولیتهای بایع ومشتری است، که تا رسیدن به

1- به این موضوع باید اشاره کرد که توضیح هر یک از این اصطلاحات به طور مفصل در توان این مقاله نمی باشد و برای آشنایی بیشتر با این اصطلاحات به کتاب زیر رجوع شود: طارم سری، مسعود، 1387، اینکوترمز2000(ترجمه)، مؤسسه ی مطالعات و پژوهش های بازرگانی. 
نقطه ی تحویل کلیه هزینه های مربوط به کالا و حمل آن و هزینه های انجام تشریفات گمرکی لازم برای کالا و کلیه مسئولیتهای تلف یا خسارت دیدن کالا بر عهده بایع است.
در اینکوترمز2000، 6 اصطلاح دیگر به حمل و نقل کالا از طریق دریا اختصاص داده شده است که عبارتند از:
1-FAS ، 2-FOB ،  3-CFR، 4- CIF، 5- DES، 6-DEQ 
در اصطلاح FAS ، تحویل هنگامی انجام می شود که کالا درکنار کشتی قرار می گیرد.
اما 5 اصطلاح دیگر در دو گروه تحویل بر عرشه ی کشتی و تحویل در بندر مقصد قرار می گیرند.
اصطلاحات FOB،CFR وCIF در گروه ((تحویل و بارگیری بر عرشه ی کشتی)) قرار میگیرند. به این معنا که وظیفه ی بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا در بندر محل تعیین شده از نرده ی کشتی گذشته باشد. اما دو روش دیگر یعنیDES وDEQ در گروه ((تحویل در بندرمقصد)) قرار می گیرند، که وظیفه ی بایع در مورد تحویل کالا هنگامی به پایان می رسد که کالا قبل از ترخیص برای ورود در بندر مقصد تعیین شده در عرشه ی کشتی در اختیار مشتری قرارگیرد. البته در هر چهار گروه ذکر شده تفاوتهایی بین اصطلاحات مذکور وجود دارد. (خزائی،1386،ص203) 

4- مقایسه ی مواد 66 تا 70 كنوانسیون با قواعد اینكوترمز2000(در موضوع انتقال ضمان):
کنوانسیون وین واینکوترمز2000 هردو اسنادی بین المللی هستند که با هدف متحد کردن قواعد مربوط به بیع بین المللی شکل گرفته اند و یک هدف مشترک را برای هماهنگی ابعاد گوناگون و گسترده بیع بین المللی دنبال می کنند. هردو به صورت روزمره و عملی مورد استفاده ی هم خریدار و هم فروشنده قرارمی گیرند و به آنها درحل مشکلاتشان کمک می کنند.
به ابن نکته مهم نیز باید اشاره کرد که کنوانسیون وین فقط مربوط به کشورهایی می شود که به آن ملحق شده اند در حالیکه اینکوترمز هم شامل کشورهای مذکور و هم کشورهای دیگر می گردد و از باب شروط ضمن عقد حالت عام دارد. اگر طرفین به طور صریح توافق کنند که قراردادشان متضمن اینکوترمز باشد، در نتیجه به دلیل اینکه قواعد کنوانسیون جنبه ی تکمیلی دارد و طرفین می توانند بر خلاف آن توافق کنند، در این صورت اینکوترمز جانشین قواعد مربوط به ضمان معاوضی موجود در کنوانسیون می شود که در مواد 66 تا 70 بیان شده اند.اما اگر طرفین صراحتاً در قراردادشان به اینکوترمز اشاره نکرده باشند، این امر مبهم می ماند که آیا همچنان قواعد اینکوترمز در قرارداد حاکم خواهد بود یا اینکه قواعد کنوانسیون اجرا می شود.باید گفت که کنوانسیون صراحتاً موادی در مورد شروط تجاری و اینکوترمز را ندارد. اگرچه به طور ضمنی بیان شده است که اینکوترمز می تواند مورد استفاده قراربگیرد ، اگرکه آنها را به عنوان عرف و رویه ی معمول بین تجار در نظر بگیریم؛ این امررا می توانیم ازماده ی (2)9 کنوانسیون نتیجه بگیریم. در نتیجه اگر این موضوع را بپذیریم باید بگوییم که حتی اگر طرفین صراحتاً در قرارداد به اینکوترمز اشاره ای 


نکرده باشند باید با  توجه به ماده ی (2)9 کنوانسیون قواعد اینکوترمز را جانشین قواعدکنوانسیون بدانیم1.
اما نظر دیگری هم می باشد که اینکوترمز را به عنوان عرف جانشین قواعدکنوانسیون نمی دانند،چون استدلال می شود که در بسیاری از موارد و نسبت به انواع مختلفی از کالاها مثل محموله های خشک از این اصطلاحات استفاده 
نمی شود2. (Flambouras.D , 2003 , p263) همان طور كه در بالا توضیح داده شد، رابطه ی بین قواعد این دو سند بین المللی، اجتناب ناپذیر می باشد و برای درك صحیح موضوع انتقال ریسك در بیع بین المللی، بسیار حائز اهمیت می باشد كه مقایسه ای بین قواعد كنوانسیون و اینكوترمز صورت بگیرد. در این قسمت مواد5 گانه كنوانسیون را با اصطلاحات 13 گانه ی اینكوترمز مقایسه كرده تا به طور خاص تفاوتها و شباهتهای موجود معلوم شود.

4-1- ماده(1)67، جمله ی اول:
با مقایسه ی قواعد كنوانسیون با اینكوترمز2000 باید گفت كه جمله ی اول از ماده ی67كنوانسیون با اصطلاح(FCA)كه برای پوشش موقعیتهایی كه حمل ونقل مركب انجام می شود، شكل گرفته است و در نتیجه این اصطلاح قابل اعمال در موارد حمل ونقل های متوالی3 می باشد،قابل انطباق می باشد. مناسب ترین قاعده در كنوانسیون، جمله ی اول ماده ی(1)67 می باشد كه بر طبق آن ریسك با تحویل كالا به اولین حمل كننده برای حمل و تحویل به خریدار منتقل می شود. به این نكته نیز باید توجه كرد كه معنای حمل و نقل كننده در كنوانسیون وین و
اینكوترمز2000 یكی می باشد4. همین قاعده ی بالا به خوبی در قراردادهای متضمن شرط(CFR)، قابل انطباق و
1-علاوه بر این موارد، با توجه به ماده ی (3)8 کنوانسیون هم می توانیم اینکوترمز را به عنوان عرف قابل اجرا بین طرفین در نظر بگیریم. به این صورت که اینکوترمز می تواند به عنوان عرف قابل قبول بین طرفین قرار گیرد، در صورتی که از قبل به آن عمل می کرده اند حتی اگر که صراحتاً در قراردادشان ذکر نکرده باشند.
2- در حقوق آمریکا در یک پرونده که بین یک فروشنده آلمانی و یک خریدار آمریکایی بوده است ، وطرفین قراردادشان را بر مبنای سیف نیویورک منعقد کرده بودند، قبل از رسیدن کالاها که چندین دستگاه (MRI) بود، صدماتی به این کالاها وارد شده که خریدار مدعی شد که زمانی مالکیت منتقل می شود که آخرین قسط پرداخت ثمن انجام شود و حالا که پرداخت نشده است و کالا خسارت دیده است، این خسارت بر عهده ی فروشنده است. اما فروشنده متذکر شد که بر مبنای سیف مسئولیت خسارتها ازلحظه ای منتقل می شود که کالا از عرشه ی کشتی عبور کند.در نتیجه دادگاه این رأی را داد که اینکوترمز به صورت عرف گسترده قابل اعمال می باشدوحتی اگرطرفین صریحاً به آن اشاره نکرده باشند.درقرارداد بایدآنها راقابل اعمال دانست. 
(case:St Paol Guardian Insurance Co.V.Neuromed Medical Systems,26March2002 cited in valioti , Z , 2003,P26)
3-Successive Carriers
4- بر فرض مثال فروشنده(S) در مادرید و خریدار(B) در شهر رُم توافق بر فروش2000تن برنج بر مبنای اصطلاح(FCA) اینكوترمز2000می كنندو بر مبنای قرارداد ایشان كالاها باید در تاریخ 19مارچ 2003 از بندر بارسلون بارگیری شود و قبل از آن باید به
وسیله ی كامیون از مادرید به بارسلون حمل گردد. كالاها بر روی كامیون بارگیری می شود اما در طی مسیر خود به بارسلون به دلیل تصادف صدمه می بینند. حال در چنین صورتی چه كسی باید ریسك كالاهای صدمه دیده را بر مبنای اینكوترمز2000 و كنوانسیون وین بر عهده بگیرد؟ باید گفت كه كالا بعد از تحویل به اولین حمل كننده صدمه دیده اند، یعنی در مثال حاضر حمل كننده ی كامیون؛ در نتیجه، بر مبنای هر دوی اینكوترمز2000و كنوانسیون ، این خریدار(B) می باشد كه بایستی ریسك را بر عهده بگیرد.

دارای کاربرد می باشد، بر طبق  CFRضمان معاوضی هنگامی منتقل می شود كه كالا در بندر بارگیری از لبه ی كشتی عبور كند. قاعده ی جمله ی اول ماده ی(1)67 كه در بالا ذكر گردید، نزدیك ترین مفهوم را با این اصطلاح از اینكوترمز دارا می باشد. در واقع از آنجایی كه بر طبق(CFR) فروشنده كسی است كه مسئول بارگیری و تخلیه و همچنین قرارداد حمل و نقل می باشد؛ در نتیجه، فروشنده ملزم می باشد كه كالا را به یك مكان خاص نه، بلكه در اختیار حمل كنند1   بگذارد، كه در این مورد حمل كننده ی دریایی می باشد كه به وسیله ی فروشنده انتخاب می شود. بدین صورت ملاحظه می شود كه قواعد مشتركی در این زمینه بین(CFR)و ماده ی(1)67 جمله ی اول وجود دارد و درحمل ونقل مركب اثراصلی در هریك از این اسناد یك نتیجه راخواهد داشت. چنین قاعده ای كه در بالا بیان شد در مورد اصطلاح (CIF) نیز یكسان می باشد.در واقع برمبنای اصطلاح(CIF) فروشنده ملزم به تحویل روی عرشه ی كشتی ای می باشد كه انتخاب كرده است و ریسك زمانی منتقل می شود كه كالا از لبه ی كشتی عبور كند. نكته ی حائز اهمیت این می باشد كه بر طبق(CIF) بندر بارگیری قسمتی ازقرارداد فروش را در برنمی گیرد و نقشی در آن ندارد. پس بر مبنای(CIF)تحویل زمانی انجام می شودكه كالا دربندربارگیری كالا،به حمل كننده داده می شود  (حمل كننده ای كه توسط فروشنده مشخص می شود) و علاوه بر این كالاها هم از لبه ی كشتی عبور كند و همین قاعده یعنی تحویل به حمل و نقل كننده ی اولین در ماده ی(1)67 جمله ی اول، نیز بیان شده است. علاوه برموارد بالا، بر مبنای اصطلاحات(CPT) و(CIP)،كه قابل استفاده برای انواع شیوه های حمل و نقل از جمله حمل و نقل مركب می باشند،ریسك زمانی منتقل می شود كه كالا تحویل متصدی حمل و نقل برای تحویل آن به خریدار یا تحویل كالا به اولین حمل كننده دروضعیت هایی كه متضمن حمل های متوالی می باشد، گردد. بدون هیچگونه مشكلی این بیان شده است كه قاعده ی مندرج در جمله ی اول ماده ی(1)67 با اصطلاحات (CPT) و(CIP) یكسان می باشد2. (Valioti,zoi,2003,p28)

4-2- ماده ی(1)67 ، جمله ی دوم :
جمله ی دوم ماده ی(1)67 مقرر می دارد كه هرگاه طرفین برای تسلیم كالا به حمل كننده معین و در مكان معین به توافق رسیده اند، ریسك زمانی به مشتری منتقل می شود كه فروشنده، كالا را به حمل كننده ی معین در مكان معین تسلیم كند. به نظر می رسد كه این قاعده قابل انطباق با قراردادهایی كه بر مبنای(FAS) می باشند،باشد. در واقع بر مبنای(FAS) ضمان معاوضی هنگامی به خریدار منتقل می شود كه فروشنده، كالا را در بندر بارگیری معین شده، در

1-Custody of carrier
2- در حالی كه تحویل تحت(CFR) و(CIF) باید در بندر حمل درروی كشتی انجام شود،تحت(CPT) و(CIP) كالا باید به حمل كننده تحویل گردد.بنابر این وظیفه ی تحویل دیگر به وسیله ی حمل مرتبط نمی شود(كشتی)،بلكه به حمل كننده مرتبط می شود.وقتی كه قرار نیست كالا مستقیماً به كشتی تحویل شود،اصطلاحات(CPT) و(CIP) مرجع هستند. وقتی كه طرفین قصد دارند از چندین حمل كننده استفاده كنند(به عنوان مثال حمل اولیه از طریق جاده یا راه آهن از محل فروشنده، در نقطه ای در خشكی برای حمل بعدی از طریق دریا به مقصد توافق شده). 
كنار كشتی قراردهد و از این به بعد خریدار می باشد كه مسئولیت بارگیری كالا را به عهده دارد و از این لحظه به بعد كلیه ی خطرها به اومنتقل می شود. در نتیجه  اگر كالا در هنگام بارگیری خسارتی ببیند فروشنده مسئولیتی ندارد. البته تفاوتی هم بین این دو وجود دارد، زیر ابر طبق(FAS)ریسك زمانی منتقل می شودكه كالاها كناركشتی گذاشته شوند،بدون اینكه لازم باشدكه خریدار كالا را تحویل بگیرد، اما بر طبق كنوانسیون، ضمان هنگامی منتقل می شود كه كالا تحویل حمل كننده مشخص در مكان مشخص شود و اینكه كالا تنها در اختیار و دسترس خریدار باشد (در كنار كشتی) كافی نمی باشد. درنتیجه این به نظر می رسد كه كنوانسیون فرض می كند كه تحویل كالا فقط زمانی معتبر است كه كالا توسط طرف دیگر تحویل گرفته شود (با تحویل به متصدی) و بنابر این تحویل را یك عمل دو طرفه
می داند كه در تجارت بین الملل موردی همیشگی نمی باشد1. 
(Devries.H,1982, p519,cited in, valioti,2003,p29) به نظر می رسد كه همین قاعده كنوانسیون در جمله ی دوم ماده ی(1)67 در قراردادهایی كه بر مبنای(FOB) می باشند نیز كاربرد دارد. زیرا بر مبنای اصطلاح(FOB) فروشنده تحویل را هنگامی به انجام می رساند كه كالا را در بندر بارگیری تعیین شده، از لبه ی كشتی عبوردهد. و از این لحظه به بعد خریدار باید مسئولیت كلیه ی مخارج كالا و خطرهای از میان رفتن یا آسیب
دیدن آن را تقبل كند. اگر چه لبه ی كشتی یك ظابطه ی بحث برانگیزمی باشد كه مستعد برای تفسیرهای متفاوت 
می باشد.اما جمله ی دوم ماده ی(1)67 را می توانیم با این اصطلاح قابل انطباق بدانیم. زیرا تحویل كالا بر عرشه ی كشتی، در بندر توافق شده در اصطلاح فوُب  ، همانند تحویل كالادرمكان معین است كه درجمله ی دوم ماده ی(1)67 بیان شده است. در حقوق انگلستان، در قراردادهایی كه بر مبنای(FOB) منعقد می شود،اغلب نام كشتی یا شركت حمل و نقل دریایی كه باید كالاها را تحویل دهد، مشخص می شود. در غیر این صورت ، مطلع كردن فروشنده از
مكان حمل و نام كشتی مناسبی كه كالاها را می توان درآن حمل كرد، به عهده خریداراست.قاضی لُردهوارت این وظیفه را چنین تعریف كرده است :
(( خریداران موظف بودند كشتی را در محل تعیین شده و در زمان مقرر،آماده كنند، به گونه ای كه فروشندگان بتوانند كالاها را به كنار كشتی حمل كرده، از نرده كشتی عبوردهند تا خریداران قادر باشند كالاها را در زمان تعیین شده تحویل بگیرند. در این قراردادها،روش معمول این است كه خریدار، مسئول تعیین كشتی و ارسال اطلاعیه ی ورود كشتی به فروشنده است تا اینكه او بتواند آن قسمت از قرارداد را كه بر عهده دارد، انجام دهد.)) 
1- از نظر صرفاً قانونی، خریدار تحت(FAS)، هیچ وظیفه ای برای قرارداد حمل در قبال فروشنده ندارد، به جز اینكه ملزم است كالا را طبق بند ب4 از اینكوترمز تحویل بگیرد. ولی به هرحال خریدار ملزم است كه ترتیب تعیین نمودن كشتی را داده و به فروشنده معرفی نماید تا وی بتواند كالا را در كنار آن تحویل دهد. واقعیت این است كه، در عمل خریدار معمولاً ترتیب حمل را با توجه به منافع خود می دهد و نمی گذارد كه كشتی در بندر بارگیری، متوقف بماند. از این نظر(FAS) قید می كند كه خریدار باید به هزینه خود قرارداد حمل كالا را از بندر حمل تعیین شده منعقد نماید. اگر كشتی به موقع وارد نشود،مسأله دیگری می تواند بروز نماید، زیرا كه در این حالت كالا را نمی توان در كنار كشتی گذاشت. در نتیجه در این حالات انتقال پیش از موعد ریسك و مسئولیت صورت می گیرد. همین نتیجه می تواند وقتی كه كشتی نتواند كالا را تحویل بگیرد یا بارگیری را زودتر از زمان مقرر خاتمه دهد، حاصل شود.درحالت اخیر كالا تحت مسئولیت خریدار باقی خواهد ماند.البته برای انتقال پیش از موعد ریسك، لازم است كه كالا به عنوان كالای موضوع قرارداد مشخص شده باشد. (شیرزاد،1380، ص160)
در صورتی كه در كشتی تعیین شده انصراف حاصل شود یا تعیین آن بنا به دلایل دیگری ناممكن شده باشد، خریدار موظف است در اسرع وقت یك كشتی جانشین را معرفی كند و كلیه هزینه های مربوط به تعیین آن را نیز بپردازد. به هرحال، این قاعده مشروط به این است كه: اگر مطابق قرارداد فروش، خریدار باید كشتی را در زمان مقرر معین كند یا كالاها باید در مدت مقرر به كشتی تحویل داده شود، فرض بر این است كه او می تواند كشتی جانشین را معین كند، مشروط بر اینكه این امر در مدت قرارداد انجام شود.
پس مشاهده می شود كه در حقوق انگلستان هم بر مبنای اصطلاح فوُب تحویل در مكان از پیش توافق شده صورت می گیرد، كه البته تعیین مكان تحویل كالا بر عهده ی خریدار می باشد. البته در حقوق انگلستان، در برخی موارد، مطابق قرارداد، تحویل باید در یكی از بنادر متعددی به عمل آید كه بر حسب منطقه تعریف شده است؛ برای مثال((تحویل كالاها روی عرشه ی كشتی در بندری در پادشاهی متحده)) یا ((تحویل كالاها روی عرشه ی كشتی در یكی از بنادر قاره اروپا)).
چنین شرطی باید با توجه به قصد طرفین تعبیرو تفسیر شود. در صورتی كه قرارداد،فوب مطلق یا از نوع فوب (كه در آن خریدار با متصدی حمل قرارداد منعقد می كند) باشد، فرض این است كه وظیفه ی خریداردرتعیین كشتی مناسب، معمولاً در بر گیرنده دو وظیفه دیگر نیز می باشد:1- انتخاب بندر بارگیری در چارچوب مقررات قراردادی، 2- مطلع ساختن فروشنده در مدت زمان مناسب1. اما اگر قرارداد از نوع فوب با خدمات اضافی در مدت زمان خاصی مثل 
حمل محموله در ماه اوت و سپتامبر، مجاز می داند، تركیب شود،خریدار باید كشتی مناسبی رادرمدت مقررمعین كند.
در این حالت، خریدار حق تعیین زمان بارگیری2 را (در طول مدت پیش بینی شده برای حمل محموله) دارد و از این لحاظ، حمل كالاها ((موقوف به اعلام خریدار3 )) است. اگر كشتی كه به این ترتیب توسط خریدار تعیین شده، برای دریافت كالاها آماده باشد، فروشنده ملزم است آنها را بارگیری كند،اما موظف نیست كه قبل از آن زمان، كالا را برای بارگیری آماده سازد.(اشمیتوف، 1378، ج1، ص43) ملاحظه می شود كه در حقوق انگلستان قواعد خاصی برای قرارداد فوب درنظرگرفته شده است كه دراینكوترمز وكنوانسیون وین به طورمفصل به این قواعد پرداخته نشده است.

4-3- ماده ی68 كنوانسیون:  
همانطور كه قبل از این بررسی شد ماده ی68 كنوانسیون مربوط به یك موضوع دشوار می باشد،یعنی انتقال ضمان معاوضی ، در موردی كه كالا در حال ترانزیت فروخته می شود؛ معمولاً این شیوه از بیع در بردارنده ی مواردی است كه كالاهای عمده مثل سوخت یا گندم و... در حال حمل است و بدون این كه فروشنده بداند كه خریدار اصلی چه كسی می باشد. كالا را در حال حمل می فروشد.برمبنای ماده ی 68 كنوانسیون دراین موارد ریسك زمانی منتقل می شود كه قرارداد بین طرفین انعقاد شود و اینكه در این موارد انتقال ضمان و انتقال مالكیت كه نتیجه ی بیع می باشد با

1-Reasonable time
2-Time of loading
3-At the buyers call
هم صورت می پذیرد.اینكوترمز2000 به طورخاص قواعدی را دراین زمینه مقررنمی كند، البته این امر بیان شده است كه با اضافه كردن واژه((شناور1)) به اصطلاحات(CIF) و(CFR) می توان چنین اصطلاحاتی از اینكوترمز را هنگامی كه كالا در ترانزیت فروخته می شود به كار برد.(Valioti.zoi ,2003 , p29) از آن جا كه طبق اصطلاحات CFR وCIF  ، مسئولیت خطر از میان رفته یا آسیب دیدن كالا قبلاً در بندر بارگیری از فروشنده به خریدار انتقال یافته است، احتمال دارد مشكلاتی در تفسیر این واژه (شناور) پدید آید2. بنا به یك احتمال می توان معنای معمولی (CIF) و(CFR) ازلحاظ توزیع مسئولیت خطر میان فروشنده و خریدار، یعنی انتقال مسئولیت و خطر به هنگام بارگیری كالا را در این حالت نیز پذیرفت؛ این امر بدان مفهوم است كه خریدارباید درزمان لازم الاجرا شدن قرارداد فروش،عواقب حوادثی را كه  قبلاً رخ داده اند، قبول كند. احتمال دیگر آن است كه، زمان انتقال مسئولیت خطرهای متوجه كالا با زمان انعقاد قرارداد  فروش منطبق گردد. قبول احتمال نخست عملی تراست، زیرا معمولاً نمی توان وضعیت كالا را در حالی كه هنوز جریان حمل ادامه دارد، تشخیص داد. به همین دلیل ماده68 كنوانسیون وین در خصوص قراردادهای فروش بین المللی كالا مقرر می دارد:
(( اگراوضاع و احوال چنین ایجاب كند ، خریدار از زمانی كه كالا به حمل كننده ی مسئول صدور اسناد مبین قرارداد حمل تحویل داده می شود، مسئولیت خطرهای متوجه كالا را می پذیرد.))
البته بر این قاعده ، استثنائی نیز وارد بوده وآن هنگامی است كه فروشنده ((می دانست یا باید می دانست كه كالا از میان رفته یا آسیب دیده ولی این مطلب را از خریدار پنهان نگه داشته است.)) (طارم سری،1387،ص16)
با توجه به مراتب بالا تفسیر اصطلاحات(CFR) یا (CIF) همراه با كلمه ی اضافی((در حركت)) بستگی به قانون حاكم بر قرارداد فروش خواهد داشت. از این رو به طرفین پیشنهادمی گرددكه قانون حاكم بر قراردادفروش وراه حل
آن برای چنین مسأله ای را مشخص سازند و در صورت وجود هر گونه ابهامی موضوع را در خود قرارداد تصریح كنند. ذكر یك مثال در این خصوص، برای روشن شدن مطلب ضروری است. فروشنده برزیلی، به ویژه در كالاهای
خام و اولیه، كالاهای خود را از مبدأ بندری در برزیل به مقصد بندرعباس برای خریدارایرانی بارگیری می كند. خریدارایرانی مدتی پس از شروع حمل و نقل در حالی كه كالا برروی دریا شناوراست، آن را به شخص ثالث (خریدار دوم كه هندی است) می فروشد. حال اگر خریدار ایرانی كه مبیع را به شخص ثالث می فروشد، محموله شناور در دریا را با قرارداد به شرط سیف، بفروشد و در قرارداد سیف یا قرارداد خود عباراتی هم چون((سیف، با كالای شناور)) یا((سیف در حرکت)) یا ((سیف كه كالای آن مدت معینی پیش بارگیری شده))، یا عباراتی شبیه این كلمات را درج كند؛ در مواردی كه كالا پیش از قرارداد فروش به تاجرهندی صدمه دیده یا تلف شده، مشكلات زیادی به وجود خواهد آمد. اگر قرارداد با شرط سیف استاندارد مشمول اینكوترمز2000 باشد كه ریسك و خطر

1-Afloat
2- اضافات به اصطلاحات گروه(C) به ویژه مشكل و دارای ابهام بیشتری است، زیرا كه این اصطلاحات حاكی از قراردادهای حمل است كه تحت آنها فروشنده وظیفه خود را در رابطه با حمل كالا ایفاء می نماید. حال اگر شرطی به این اصطلاحات اضافه شود ممكن است چنین تعبیر شود كه ماهیت اصلی اصطلاح مذكور عوض شده است.(شیرزاد،1380،ص56)
(مثلاً500میلیون دلار) تلف یا صدمه به كالا اززمان بارگیری یعنی پیش از قرارداد فروش به شخص هندی ، به وی منتقل شده و ریسك كالا به عهده خریدار هندی است واو باید خسارت 500 میلیون دُلاری را تحمل كند وسپس برای جبران تمام یا بخشی از خسارات خود به شركت بیمه یا متصدی حمل و نقل مراجعه كند. در صورتی كه متصدی حمل و نقل ورشكسته شده یا پوشش بیمه ای كافی وجود نداشته باشد، خریدار هندی باید شخصاً این خسارات را متحمل گردد. حال اگر قرارداد، شرط سیف با تغییرات مورد نظر متعاقدین ، منظور نظر قرارگیرد، امكان دارد قانون ایران یا قانون كشور دیگری به جای اینكوترمزحاكم باشد.اگر قانون ایران حاكم باشد كه قاعده ی ((كل مبیع تلف قبل قبض فهوَ من مال بایعه)) حاكم است؛ یعنی ریسك تلف و خسارت500 میلیون دلاری به عهده فروشنده ایرانی است. در چنین مواردی این اضافات شرط خلاف مقتضای استاندارد1 می باشند. پس شرط خلاف مقتضای استانداردسیف، از باب درج در قرارداد، مشكلی برای صحت قرارداد ایجاد نمی كند، بلكه امكان دارد ماهیت 
تعهد ودر نتیجه آثار تعهد و تكالیف و ریسك تلف یا صدمات را، بدون اینكه یكی از اصحاب دعوی یا متعاملین متوجه آن باشند، تغییر دهد.
اگر متعاقدین یا یكی از آنها از آثار این موضوعات علیرغم درج شروط قراردادی بی اطلاع باشند، نمی توانند از قبل
تمهیدات لازم برای مقابله با خطرات و ریسك های احتمالی معمول دارند و لذا احتمال ورود خسارت ناخواسته به شدت افزایش می یابد.(داراب پور،1388،ص36)
پس ملاحظه می شود كه می توان با آوردن شرط خلاف مقتضای استاندارد اینكوترمز بین این اصطلاحات و ماده ی 68 كنوانسیون رابطه بر قرار كرد و اینكوترمز را در موارد بیع در حال ترانزیت كالا عملی نمود. ولی در كل برای زیان احتمالی ناشی از تفسیرهای متفاوت پیشنهاد می شود كه طرفین از قبل بر زمان انتقال ضمان توافق نموده و چنین توافقی بر طبق ماده 6 كنوانسیون قابل انجام است. به عبارت دیگر طرفین باید توافق كنند كه ریسك در ابتدای قراردادشان منتقل شود یا اینكه در انتهای ترانزیت منتقل شود.

4-4- ماده ی 69 كنوانسیون:
قسمت اول از ماده ی 69 كنوانسیون مقرر می دارد؛ ((در غیر از موارد مندرج، در موارد67 و68 ضمان هنگامی منتقل می شود كه خریدار كالا را قبض می كند، یا چنانچه در موعد مقرر اقدام به قبض ننماید، از تاریخی كه كالا در اختیار وی قرارداده شده است و به لحاظ قصور در قبض، مرتكب نقض قرارداد می گردد.))
در این رابطه باید گفت كه اصطلاح(EXW) از اینكوترمز می باشد كه شباهتهای زیادی با قسمت اول ماده ی69 كنوانسیون دارامی باشد.هردوی این ها دارای قواعدی كه مربوط به مواردی كه حمل كالارابه وسیله ی یك حمل كننده شامل نمیشوند،  می باشند. مقررات كنوانسیون در این قسمت مقرر می دارد كه خریدار باید كالا را در محلی
كه فروشنده می باشد تحویل بگیرد یا اینكه او ملزم نمی باشد كالا را در مكان مشخص شده ای تحویل بگیرد. ضمان در این مورد زمانی منتقل می شود كه خریدار كالا را تحویل بگیرد، یا اینكه در اختیار او قرار گیرد، اما به دلیل نقض

1-Term contrary to the standard
قراردادی كه از طرف او سر می زند نمی تواند كالا را تحویل بگیرد. چنین قاعده ای در(EXW) نیز موجود می باشد كه در آن ریسك زمانی منتقل می شود كه كالادر محل كار فروشنده در اختیار فروشنده برای تحویل قرار می گیرد. اگر چه این دو با هم تفاوتهایی هم دارند؛ آنجا كه بر مبنای اصطلاح (EXW) فروشنده باید كالا را تنها در اختیار خریدار بگذارد و از این لحظه است كه ضمان به خریدار منتقل می شود و فروشنده دیگر مسئولیتی ندارد(در اختیار خریدار برای تحویل). اما در كنوانسیون این به تنهایی كافی نیست، بلكه در كنوانسیون ریسك در یك نقطه دیگر منتقل می شود. یعنی وقتی كه خریدار كالا را تحویل می گیرد و تنها زمانی كه یك نقض قراردادی را مرتكب می شود و نمی تواند كالا را تحویل بگیرد، ریسك به او منتقل می شود، در حالی كه كالا در اختیار او برای تحویل قرار گرفته است.(Ramberg.J,2005 , p221)
با ذكر یك مثال توضیحات بالا واضح تر خواهد شد؛
فرض كنید كه خریدار در لندن و فروشنده در آتن توافق می كنند بر فروش500دستگاه ماشین لباسشویی بر مبنای اصطلاح(EXW) از اینكوترمز2000 و بر مبنای قراردادشان كالا باید از تاریخ 1 مارچ2003 برای مدت 2 هفته در محل كار فروشنده، برای تحویل در دسترس خریدار باشد. در تاریخ 1 مارچ فروشنده به خریدار اطلاع می دهد كه مورد قرارداد برای تحویل آماده می باشد. در 12 مارچ سارقان به محل كار فروشنده داخل شده و ماشین های لباسشویی را سرقت می كنند. بر مبنای(EXW)، این خریدار می باشد كه باید مسئولیت و ضمان ناشی از سرقت كالاها را بر عهده بگیرد. چون از تاریخ1 مارچ كه كالا برای تحویل در محل كار فروشنده مُهیا بوده است، ضمان معاوضی نیز به او منتقل شده است1. بر خلاف آن بر مبنای قاعده كنوانسیون ، در ماده ی(1)69،این فروشنده می باشد كه باید ضمان كالاهایی كه در 12 مارچ سرقت شده اند را بر عهده بگیرند، چون در این موردخریدار مرتكب نقض
قراردادی نشده است كه برمبنای آن ملزم به عهده گرفتن ضمان بشود. اما گردر 25مارچ كالاهاسرقت می شدند و تا آن مدت خریدار برای تحویل رجوع نكرده بود، چون در این صورت كالا در اختیار او بوده است و او برای تحویل كاری انجام نداده است، مرتكب نقض قراردادی شده واو باید برطبق ماده ی (1)69 كنوانسیون مسئول خسارت وارده ناشی از سرقت كالاها باشد.(Valioti.Z,2003 ,P30)
قسمت دوم ماده ی 69كنوانسیون همانطوركه درپیش بررسی كردیم درمورد انتقال ضمان مقرر می دارد:
((معهذا چنانچه مشتری ملزم به قبض كالا در محلّی غیر از محلّ تجارت بایع باشد، با فرا رسیدن موعد تسلیم و اطلاع مشتری از اینكه كالا در محل مزبور در اختیار او قرارداده شده است، ضمان به وی منتقل می شود.))
در این رابطه باید گفت كه تمامی اصطلاحات موجود در گروه(D) به طور مؤثری قابل مقایسه با ماده ی(2)69 كنوانسیون می باشند. در واقع در مبنای (DAF) ریسك زمانی منتقل می شود كه كالا در منطقه مرزی كشور صادر

1- از بین رفتن یا آسیب دیدن كالا مثل انتقال ریسك در كلیه اصطلاحات اینكوترمز از این اصل تبعیت می كنند كه تقسیم هزینه ها در نقطه تحویل صورت می گیرد. از آنجا كه تحت(EXW) وظیفه فروشنده محدود می شود به قراردادن كالا در اختیار خریدار، كلیه هزینه ها و مسئولیت ها بعد از قرارگرفتن كالا در اختیار خریدار به عهده وی می باشد. زیرا بر مبنای قواعد اینكوترمز، فروشنده در اصطلاح(EXW) وظیفه ای در مورد ترخیص كالا برای صدور ندارد و این وظیفه بر عهده ی خریدار می باشد. 
كننده در اختیار خریدار قرار می گیرد، یا در مورد(DEQ) ریسك زمانی منتقل می شود كه كالا در كشتی مشخصی در بندر معین قرارگیرد و بر مبنای(DES) هم ریسك زمانی منتقل می شود كه كالا وقتی كه بر روی عرشه ی كشتی در بندر معینی است، تحویل داده شود، البته مسئولیت تخلیه بر عهده ی خریدار می باشد.نهایتاً اینكه قاعده ی مندرج در ماده ی(2)69 كنوانسیون قابل انطباق با اصطلاحات(DDU) و(DDP) نیز می باشد، جایی كه ریسك هنگامی منتقل می شود كه كالا در اختیار و دسترس خریدار قرار می گیرد.

4-5- مواد 66 و 70 كنوانسیون:
همانطور كه بیان شد اینكوترمز2000 در بخش انتقال ریسك، تنها به تلف و خسارت تصادفی به كالا مربوط می شود، در نتیجه مواردی که مربوط به فعل یا ترک فعل فروشنده می شود را شامل نمی شود و در آن موارد ماده ی 66 كنوانسیون حاكم می باشد. همچنین اینكوترمز2000 متضمن قواعدی كه در ماده ی 70كنوانسیون ، از قبیل نقض اساسی یا تلف یا خسارت ازجانب  فروشنده بیان شده است، نمی باشد.درنتیجه این امرمربوط به كنوانسیون می باشد كه در این موارد با توجه به قواعد كنوانسیون حكم داده می شود البته اینكوترمز در بند های الف 5 ، ب5 ، و الف6، ب6 به انتقال مسئولیت ها(ریسك) و تقسیم هزینه ها می پردازد. بند های الف5 و ب5 حاكی از این است كه ممكن است مسئولیت و ریسك قبل از تحویل كالا از فروشنده به خریدار منتقل گردد و این در صورتی است كه خریدار از انجام وظیفه خود مبنی بر تحویل گرفتن كالا به صورتی كه توافق شده قصور نماید و یا چنانچه تحت اصطلاحات(F) كه باید حمل كننده را تعیین و معرفی نماید از دادن اطلاع به موقع در این مورد قصور ورزد در چنین حالاتی طبق بند (ب6) هزینه های ناشی از قصور خریدار در انجام وظایفش به عهده وی خواهد بود. معهذا در كل صرف نظر از این موارد مشخص در مورد نقض قرارداد از طرف خریدار، اینكوترمز كاری به نتایج حاصل از نقض تعهدات و وظایف تحت قرارداد فروش ندارد و چنین نتایجی تابع قوانین مربوطه و یا اگر كنوانسیون حاكم باشد تابع مواد66 و70 كنوانسیون در رابطه با نقض قرارداد و رابطه ی آن با انتقال ضمان خواهد بود.

نتیجه گیری :
اینکوترمز2000 و کنوانسیون وین هر دو اسنادی بین المللی می باشند که با هدف توسعه و متحدالشکل کردن قواعد مربوط به بیع بین المللی کالا شکل گرفته اند و باید گفت که نسبتاً دراین راه موفق بوده اند؛البته به نظر می رسد که در موضوع مربوط به انتقال ضمان معاوضی ، این دو سند بین المللی به طور کامل مشکلات را حل نمی کنند و بحث انتقال ریسک را دربعضی موارد با تفسیرها و سؤالات گوناگون مواجه می کنند. 
منابع :
الف- فارسی:
اشمیتوف،کلایوام،1378،حقوق تجارت بین الملل (ترجمه)، جلداول، انتشارات سمت. -[1]
اصغری آقا مشهدی، فخرالدین، مهاجر، مینا،1385، انتقال ضمان معاوضی در قراردادهای بیع متضمن حمل کالا، -[2]
پژوهشنامه ی  بازرگانی ،شماره14
خزاعی، حسین، 1386، حقوق تجارت بین الملل، جلد پنجم ، نشر قانون. -[3]
داراب پور، مهراب،1374،تفسیری بر حقوق بیع بین المللی(ترجمه)،دوره ی3جلدی، کتابخانه گنج دانش. -[4]
-داراب پور،مهراب،1388، سیف وشروط خلاف مقتضای استاندارد آن، دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی   [5]
دستباز، هادی، 1387، بیمه ی باربری کالا، کشتی و هواپیما، انتشارات دانشکده علوم اقتصادی. -[6]
شیرزاد، عسکر،1380، راهنمای اینکوترمز2000(ترجمه)، انتشارات کمیته ی ایرانی اتاق بازرگانی بین المللی -[7]
شهیدی، مهدی،1380،حقوق مدنی(تشکیل قراردادها و تعهدات)،انتشارات مجد.-[8]
علومی یزدی،حمیدرضا،1383،مفهوم تسلیم وارتباط آن باانتقال مالکیت وریسک(ضمان معاوضی درعقد بیع، -[9]
نشریه ی پژوهش حقوق و سیاست، شماره5(3).
صفایی، سید حسین، 1387، حقوق بیع بین المللی با مطالعه ی تطبیقی، انتشارات دانشگاه تهران -[10]
طارم سری، مسعود، 1387، اینکوترمز2000(ترجمه)، مؤسسه ی مطالعات و پژوهش های بازرگانی. -[11]
فخاری، امیرحسین،1378، حقوق دریایی،انتشارات دانشکده ی حقوق دانشگاه شهید بهشتی.-[12]
کاتوزیان، ناصر،1387، حقوق مدنی، عقود معین، جلد اول، نشر گنج دانش.-[13]
کریم کاشی، رضا،1379،انتقال ضمان در بیع بین المللی کالا(مطالعه ی تطبیقی)، نشریه دادرسی، شماره24.-[14]

ب- خارجی:
[1]- Bolee , S , 2003 , Theory of Risk in the1980 Vienna sale of Goods Convention , http://cisgw3 .Law. pace.edu/.
[2]-Day , M.D , 1981,The law of International trade , London Butter worths.
[3]- Enderlein , F. and Maskow , D,1992 , International sales law , oceana publication.
[4]- Flambouras , D,1998 ,International sale of Goods , practical Issues Concerning the passing of risk under the Vienna Convention(1980), synigoros in Greek , N26.
[5]- Goodfreind , D.E,1983 , After the Damag is Done (Risk of loss under the CISG) , Colombia Journal of Transnational law , 575. 
[6]- Honnold, J.D , 1999 , uniform law for International sales under the 1980 United Nations convention , the Hague Kluwer Law International.
[7]- Nicholas , B , 1989 , The Vienna convention on International sales law , 105 Quarterly Review201.
[8]- Ramberg , J , 2005 , To WHAT EXTENT DO INCOTERMS2000 VARY ARTICLES 67(2), 68 AND69 , journal of law and commerce25.
[9]- Romein , A ,2003 , The passing of Risk: A comparison between the passing of risk under the CISG and German law , http://cisgw3 .Law.Pace.edu/.
[10]- Roth , P.M , 1979 , The passing of Risk , American Journal of comparative Law.
[11]- Valioti , Z , 2003 , passing of risk in International sales of Goods contracts . http://cisgw3.Law.pace.edu/.
[12]- Wilson , J.F , 2001 , Carriage of Goods by sea , Harlow , Longman.

Comparative Examination of the rules on passing of risk under the International sale of Goods Convention (vienna1980) and INCOTERMS2000

Abstract:
Passing of risk is an issue which preoccupies equally both the seller and the buyer in an international sale contract, since it can affect the course and outcome of their transaction to a great extent.The rules on passing of risk answer the question of whether the buyer is obliged to pay the price for the goods even if they have been"accidentally" lost or damaged or whether the seller is entitled to claim their price.Owing to its importance, it could not be left out from the scope of one of the most successful attempts at unification of international sales law,which is the 1980 United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) . Analogous rules are included in the International Chamber of Commerce s standard trade terms, INCOTERMS, which are widely used by commercial men and companies around the world.The present study will examine the issue of the passing of risk in international sale contracts for the sale of movable goods , by making a comparative analysis of the rules pertaining to risk allocation under the Vienna Convention and INCOTERMS 2000.
Key words: Risk – passing of risk – INCOTERMS2000 – International sale – International sale of Goods convention(Vienna1980).

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:55 منتشر شده است
برچسب ها : بررسی تطبیقی قواعد انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا (وین1980) و اینکوترمز 2000,بررسی تطبیقی قواعد انتقال,قواعد انتقال ضمان معاوضی در کنوانسیون بیع بین المللی کالا,کنوانسیون بیع بین المللی کالا,

بسم الله الرحمن الرحیم 

نویسنده : محمود پورتیموریان دانشجوی کاردانی حقوق

مقدمه: در طول تاریخ علی رغم آنکه صلح خواهی و زندگی مسالمت آمیز یکی از آرمانها و آرزوهای بشر بوده ولی جنگ و خونریزی نیز همواره جزء جدایی ناپذیر زندگی بشر بوده و با توجه به فرهنگ ها و اینکه دولت ها در جهان دارای دارای اهداف و منافع مشترکی نیستند و برای همین موضوع و برای رسیدن به اهداف خود با دیگر کشورها درگیر رقابت شده و در بعضی از مواقع این رقابت با تنش همراه است و به اختلاف و نزاع تبدیل می شود مناقشه در طول تاریخ به یک فرایند اجتماعی تبدیل شده است و در اکثر جوامع وجود دارد . در قدیم دولتها برای رفع اختلافات خود به زور متوسل می شده که این امر(زور)همواره وقوع جنگ را به همراه داشته و جنگ برای کشور متخاصم و مدافع هزینه های جانی و مالی بالایی را به بار می آورد به صورتی که از سالهای 1500 تا 1940 بیش از 275 جنگ(جنگهایی که بیش از 50 هزار سرباز در آن شرکت داشتند) در صحنه های جهانی به وقوع پیوسته است و در این میان اکثر کشورهای جهان از تعرض و تجاوز مصون نبوده اند از این رو تلاش شد تا جنگ در جهان بین المللی یک ابزار ناکار آمد برای حل اختلافات مطرح شود در گذشته جنگهایی که بین دولتها به وقوع می پیوست به دلیل عدم وجود تجهیزات و پیشرفتهای نظامی محدود بوده اما با پیشرفت علم و دستیابی بشر به تجهیزات مدرن نظامی از حالت محدود خارج و گسترده شده و این امر باعث شده که خسارات رو به فزونی رود و در این راستا برای جلوگیری از جنگهای خونین و خاتمه بخشیدن به جنگهای شروع شده از مشغله های مهم بشر بوده که توجه بشر به سوی حل و فصل مناقشات به شیوه های مسالمت آمیز سوق داده شود.

حل و فصل مناقشات به شیوه مسالمت آمیز: همانطور که در مقدمه ذکر گردید بشر با توجه به اینکه هزینه های بالایی را دراثر وقوع جنگها پرداخت نموده به فکر حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیز افتاده که یکی از اسنادی که تا کنون تهیه شده و مورد قبول قریب الوقوع کشورهای جهان قرار گرفته (منشور ملل متحد)است که از مهمترین اهداف منشور حفظ امنیت و صلح بین المللی است که در ماده 1 منشور به آن اشاره شده است .

طبق ماده 2 بند3 منشور کلیه اعضا اختلافات بین المللی خود را با وسایل مسالمت آمیز به طریقی که صلح بین المللی و عدالت را به خطر نیندازد حل خواهند کرد و در همان ماده بند4 توسل به زور را ممنوع کرده است و سبب اهمیتی که موضوع حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی داشته ، فصل ششم را به آن اختصاص داده اند. پس از تصویب منشور تا کنون 4 بار در مجمع عمومی سازمان ملل بر ضرورت حل و فصل مناقشات بین المللی به صورت مسالمت آمیز تاکید کرده است. 1- قطعنامه 2625 درسال1970- اعلامیه اصول حقوق بین المللی مربوط به روابط دوستانه و همکاری بین دولتها 2- قطعنامه590 در سال1982- اعلامیه مانیل در مورد حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات 3- قطعنامه کمیته ششم در9نوامبر سال1987 مربوط به حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیز 4- قطعنامه کمیته ششم در 11نوامبر سال1988 مربوط به حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی علی ایحال برای حل و فصل اختلافات بین المللی باید در ابتدا جامعه بین المللی را شناخت و اینکه چه رابطه ای با یکدیگر دارند.

اعضای جامعه بین المللی عبارت است از: 1-دولتها 2- سازمانهای بین المللی 3- اشخاص
این سه عضو در روابط بین المللی چه نوع رابطه دارند: 1- رابطه دولتها با همدیگر 2- روابط دولتها با سازمانهای بین المللی 3- روابط سازمانهای بین المللی با همدیگر 4- روابط اشخاص (با تابعیت و اقامت گاههای مختلف)با همدیگر 5- روابط اشخاص با دولتها

روشهای حل و فصل اختلافات به صورت مسالمت آمیز:
1- غیر حقوقی(دیپلماتیک): 1- مذاکره 2- میانجیگری 3- اقدامات جمیله 4- سازمانهای بین المللی
2- حقوقی: 1- میانجیگری 2- داوری 3- سازمانهای بین المللی (قضایی)

مذاکره: مذاکره یکی از معمول ترین، آسان ترین، عمده ترین و موثرترین گزینه برای حل اختلافات بین المللی است با مذاکره می توان از برخوردهای نظامی و مسلحانه که میان دولتها اتفاق افتاده جلوگیری کرد . مذاکره هسته مرکزی فعالیتهای دیپلماتیک و جزء لاینفک همکاری های بین المللی در زمینه سیاسی، اقتصادی ، علمی و فرهنگی می باشد کشورهایی که به مذاکره متوسل می شوند عمدتاً دو اصل اساسی را در روابط خود در نظر دارند. 1- اصل حل مسالمت آمیز اختلافات بین المللی 2- اصل عدم استفاده از تهدید و توسل به زور

میانجیگری ابزاری کارآمد: در گذشته بسیاری از متفکران و صاحب نظران، دولتها و سازمانهای بین المللی با ارائه پیشنهاد و راهکار و ضوابطی برای پیشگیری از بروز جنگ وپایان دادن به جنگها و در جستجوی صلح بودند که در این اثنا روشهای گوناگونی برای حل و فصل مناقشات ارائه داده که میانجیگری یکی از آنها بوده و از جایگاه بالایی برخوردار بوده است میانجیگری عبارت است از اقدامات دولت یا کشور ثالث مبنی بر اینکه برای حل مناقشه یک راه حل ارائه نموده و طرفین را به جهت مذاکره با خود جهت ایجاد تفاهم وتوافق دعوت نموده است و اگر این پیشنهاد پذیرفته شد مناقشه حل شده است و اگر پذیرفته نشد میانجیگر آنقدر راه حل و پیشنهاد ارائه نموده تامورد پذیرش طرفین قرار گیرد میانجیگر و میانجیگری دارای چند خصوصیت است و خصوصیت اصلی میانجیگر این است که می تواند میانجیگری را نپذیرد واینکه دولتهای ثالث در مورد پذیرش پیشنهادهای میانجیگیری اجباری ندارندو نظر میانجی برخلاف داور الزامی و اجباری نیست و طرفین می توانند نپذیرند.

اقدامات جمیله: قدرتی ثالث (اعم از فردی یا جمعی) که در اختلاف ذینفع نباشد می کوشد که زمینه های تفاهم بین دو کشور را فراهم آورد و به طور محرمانه پیشنهادهای خود را به طرفین اختلاف بقبولاند و می کوشد که طرفین اختلاف را به مذاکره رودر رو ترغیب نماید بدون آنکه خود مستقیماً درمذاکرات دخالت داشته باشد.

سازمانهای بین المللی: اگر اختلاف به حدی باشد که صلح و امنیت بین المللی را به خطرنیندازد و فقط تهدیدی باشد سازمان ملل فقط به دادن توصیه در خصوص حل مناقشه و اختلاف اکتفا نموده ولی اگر اختلاف به حدی باشد که صلح و امنیت جهانی را با خطر جدی مواجه نماید سازمان ملل به توصیه اکتفا ننموده و دستوری صادر می نماید مانند تحریم اقتصادی، تحریم تجاری و... برای حل مشکل و اختلاف

میانجیگری (حقوقی): طرفین برای حل اختلاف خود یک یا چند میانجیگر را انتخاب نموده تا با استفاده از مفاد قانون و مقررات راه حلی را پیشنهاد نماینـد تا اختلاف حـل وفصـل گردد ولی دراین راستا حکمـی صـادر ننموده و فقط به دادن پیشنهـاد اکتفـا می نمایند.

داوری: طرفین اختلاف شخصی یا اشخاصی را به عنوان داور انتخاب نموده که در چهار چوب قانون و مقررات نسبت به رسیدگی اختلاف اقدام نموده و پس از رسیدگی حکمی صادر نمایند و این حکـم پس از صدور قطعـی و لازم الاجـرا می باشد و طرفین باید آن را اجرا نمایند.

سازمانهای بین المللی: سازمانهای بین المللی (قضایی)2 قسم می باشند 1- موردی مانند دادگاه توکیوو دادگاه نورنبرگ 2- دائمی یا نهادی

نتیجه گیری: با عنایت به اینکه آرزوی دیرینه بشر زندگی در صلح و امنیت بوده و خواسته تمام مردم جهان عدالت و آرامش است . لذا می بایست سازمانهای بین المللی و دولتها از جنگ و خونریزی دوری نموده و برای حل و فصل اختلافات و مناقشات بین المللی خود از بهترین و آسان ترین راه حل استفاده نمایند که با توجه به تعریف ها و موارد ذکر شده میانجیگری یکی از بهترین و کم هزینه ترین راهکارها می باشد و با توجه به اینکه در اساس آیین میانجیگری در کنفرانسهای صلح لاهه (1899و1907)آمده است دولتها باید قبل از توسل به زور اختلافات خود را با میانجیگری حل و فصل نمایند.

میانجیگری 2 نوع می باشد:
1- میانجیگری قبل از وقوع درگیری : حل اختلاف قبل از بحرانی شدن بسیار آسان تر و سریع تر است در این مورد میانجیگری روش کارآمد وموثر شناخته شده است.
2- میانجیگری پس از وقوع درگیری: درموقعی که نیروهای نظامی طرفین اختلاف با یکدیگر درگیر بوده میانجیگری مشکل می باشد و احتمال موفقیت تا حدی کاهش می یابد در این گونه اختلافات باید راهکاری دقیق و موثر پیشنهاد شود تا موفقیت آمیز باشد و اختلاف حل گردد. علیهذا برخی از کشورها قصد نفوذ و بهره برداری از منابع دیگر کشورها به نفع خود را داشته که این امـر باعث بروز اختـلاف می گردد و در برخی از موارد به حمله نظامی منجر می شود و برای حل اختلاف و جلوگیری از جنگ و خونریزی باید سازمانهای بین المللی و دولتها باید مداخله نمایند.

لذا برای حل این اختلافات پیشنهاداتی به شرح ذیل ارائه می گردد:

پیشنهادات:
1- سازمان ملل باید اقدامی نماید تا اینکه حل مسالمت آمیز اختلافات به رویه ای جهانی تبدیل شود وفقط به تصویب منشور اکتفا ننماید و تمام دولتها اختلافات خود را به صورت مسالمت آمیز حل و فصل نمایند.
2- اگر کشوری با اقدامات خود باعث شد که صلح و امنیت بین المللی به خطر بیفتد با مجازاتهای سنگین مانند انواع تحریم ها مواجه و به کشوری که بهترین راهکار را برای حل مناقشات ارائه نماید امتیازی بین المللی داده شود تا همگان به این امر در جهت جهانی شدن حل مسالمتا آمیز اختلافات تشویق شوند.
3- دولتهای بزرگ صرفاً به دلیل بشر دوستانه به میانجیگری دست نمی زنند بلکه همواره، همراه با انگیزه بشر دوستانه اهداف سیاسی را نیز دنبال می کنند و میانجیگری آنها از بعد توسعه طلبانه و دفاعی برخوردار است که این امر باعث یک جانبه گرایی می شود لذا اگر در امر میانجیگری از دولتها کوچکتر که توانسته اند از نظر سیاسی خود را از دولتها بزرگ دور نگه دارند و در نتیجه به عنوان یک کشور بی طرف شناخته شدند و از مقبولیت بین المللی در خصوص حمایت از صلح طلبی برخوردار هستند می توان به عنوان میانجیگر استفاده نمود. به طوری که به نظر می رسد برخـی کشور هـای دارای اختلاف این دولتهـا را به دولتهـا بزرگ ترجیح می دهند ودر امر میانجیگری موفقترهستند.

((باشد که درجهان شاهد هیچ گونه جنگ و خونریزی نباشیم.))
آنكه عدالت را برنتابد ستم را سخت تر یابد. حضرت علی (ع)

منبع : راه مقصود

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:55 منتشر شده است
برچسب ها : حل و فصل مسالمت آمیز مناقشات بین المللی,حل و فصل,مسالمت آمیز,مناقشات بین المللی,

دكتر محمد كاظم عمادزاده

مقدمه
ممكن است در زمان امضاء یا پس از انعقاد یك موافقتنامة بین لمللی، كشوری بخواهد با قبول آن موافقتنامه در مجموع عضویت آن را بپذیرد؛ ولی چون بعضی از اصول موافقتنامه رابا منافع یا عادات و رسوم خود مغایر میبیند حاضر به قبول تمامی آن اصول نمیشود. لذا برای جلوگیری از بر هم خوردن شكل ظاهری موافقتنامه و بهره مندی كشور مزبور از بعضی مزایای آن، عملكرد دیپلماتیك راه حل ساده و راحتی را در نظر گرفته است كه استفاده از «قاعده حق شرط» -1- یا «حق رزرو» نامیده میشود. استفاده از حق شرط از نیمة دوم قرن نوزدهم نسبتاً رایج شده و مخصوص در مورد عهدنامه چند جانبه زیاد بكار برده میشود.
زمانی كه كشورهای متعاهد زیاد هستند، به دست آوردن اتفاق آرا در مورد مضمون یا نگارش هر یك از مواد عهدنامه غیرممكن و یا بسیار مشكل است؛ حتی اگر بین آنها منافع مشترك و یا در خصوص نكات اصلی و رئوس مطالب، اتفاق نظر وجود داشته باشد. در نتیجه، اكثر علمای حقوق و دیپلماسی عقیده دارند كه چنانچه كشوری در مورد یك موضوع ویژه با سایر كشورهای شركت كننده در معاهده توافق نداشته باشد، عضویت محدود آن كشور در عهدنامه بهتر از زمانی است كه به یكباره از شركتش در آن جلوگیری شود؛ چرا كه با توافق بر سر مسائل اصولی، اختلاف نظر در خصوص مسائل ثانویه قابل اغماض است. از لحاظ تئوری استفاده از حق شرط، عهدنامه را در مقابل یك دوراهی قرار میدهد. بدین ترتیب كه اگر از قبول شرط امتناع شود درصد كشورهای شركت كننده در عهدنامه كم میشود؛ زیرا اصولاً كمتر كشوری است كه یك عهدنامه بین المللی چند جانبه را یكجا و بدون قید و شرط قبول كند؛ولی امتناع از قبول شرط این حسن را دارد كه وحدت و یكپارچگی عهدنامه حفظ و از خدشه دار شدن مقررات آن جلوگیری میشود؛ خصوصاً استفاده از حق شرط در معاهدات چند جانبه كه به صورت باز تهیه میشوند، مشكلات زیادی را برای اعضا به وجود میآورد. برعكس، چنانچه استفاده از حق شرط بیش از اندازه آزاد گذارده شود، كشورهای شركت كننده در عهدنامه افزایش مییابند و دامنه الحاق گسترده میگردد؛ ولی ممكن است این گستردگی موجب سوء برداشت و احتمالاً سوء استفاده نیز بشود؛ چرا كه محتمل است هر كشوری با استناد به شرط، مفاد عهدنامه را به نفع خود تغییر دهد و موجب خدشه دار شدن وحدت حقوقی آن گردد. بنابراین باید وحدت مقررات عهدنامه را حفظ نمود و یا به شمار اعضای شركت كننده در آن دل خوش كرد. ولی نظر به عدم وجود تجانس در جامعه بین المللی و وجود اختلافات عمیق عقیدتی و سیاسی بین كشورها، بهتر است هنگام انعقاد عهدنامه های چند جانبه نسبت به استفاده از حق شرط بیش از حد سختگیری نكرد.-2- البته استفاده از حق شرط تنها تكنیكی نیست كه موجب تنوع مضامین و مفاد عهدنامه در كاربرد آن نسبت به اعضا میشود، بلكه استفاده از تكنیك دیگری مثل افزودن یك دیباچه نیز ممكن است نتیجهای مشابه داشته باشد؛ چنانكه مجلس جمهوری فدرال آلمان به هنگام تصویب عهدنامه دوستی و همكاری 1963 آلمان و فرانسه، با افزودن دیباچه ای موجب گردید تا از وسعت و دایره نفوذ عهدنامه مذكور تا حد زیادی كاسته شود. همچنین بموجب ماده 17 كنوانسیون 1969 وین: «1- اعلام اراده یك كشور به قبول قسمتی از یك عهدنامه اثری ندارد مگر اینكه عهدنامه آن را مجاز شمرده و یا كشورهای متعاقد كننده دیگر بدان رضایت دهند. 2- اعلام اراده یك كشور به قبول عهدنامه ای كه حق انتخاب بین مقررات مختلف آن را مجاز میداند اثری ندارد مگر اینكه آن مقررات بوضوح مشخص شوند» .
با وجود این، كشورها بیشتر از «حق شرط» استفاده میكنند؛ زیرا استفاده از حق شرط انعطاف پذیرتر است و چهارچوب از پیش ساخته ای بوجود نمیآورد. تعریف منظور از «استفاده از حق شرط» این است كه یكی از كشورهای طرف عقد در معاهدات دو یا چندجانبه در زمان امضاء تصویب یا عضویت در معاهده، وضعی را اعلام كند تا بدین وسیله قبول بعضی از مقررات عهدنامه را- چه با تشخیص معنای مشخص و معینی برای پارهای «مواد عهدنامه و چه با تغییر یا عدم پذیرش آنها-كلاً یا بعضاً محدود و یا رد نماید.-3- بموجب بند «د» ماده2 كنوانسیون 1969 وین در مورد حقوق معاهدات، اصطلاح «شرط» عبارت است از صدور اعلامیه ای یك جانبه، باهر نوع نگارش یا وضعی از طرف كشوری در زمان امضاء یا الحاق به یك عهدنامه، كه بموجب آن اثر حقوقی بعضی از مقررات عهدنامه به هنگام اجرا نسبت بدان كشور از بین برود یا تغییر كند. موارد استفاده از حق شرط متعلق و مورد استفاده از حق شرط و یا از لحاظ زمان استفاده از شرط و یا از جهت عمل حقوقی-4- كه موضوع حق شرط است معین میشود: الف. از لحاظ زمان استفاده از حق شرط: در عمل، استفاده از حق شرط مشكلات زیادی را بوجود میآورد؛ولی شدت و ضعف این مشكلات بر حسب زمان اعلام شرط متفاوت است. بطور كلی «شرط» ممكن است در یكی از مواقع ذیل اعلام شود:
در زمان عهدنامه، تصویب عهدنامه ، الحاق به عهدنامه
1. در زمان امضاء عهدنامه:  استفاده از حق شرط در زمان امضای عهدنامه بهترین موقع آن است و مشكلات ناشی از آن بسیار كم خواهد بود؛ زیرا اعلام شرط در چنین موقعی موجب میشود تا كشورهای متعاقد در خصوص مقررات مورد سلیقه خود حق انتخاب داشته باشند. آنها میتوانند درباره شروط اعلام شده تعمق كنند و محدودیتی را كه به عهدنامه وارد میشود مد نظر قرار دهند و آن شروط را پذیرفته و یا رد نمایند. بعلاوه كشورهای شركت كننده در عهدنامه از اختلاف یا تباین افكار و نظرات خود در مورد بعضی از مقررات عهدنامه كه مورد قبول كشور اقامه كننده شرط قرار نگرفته فوراً آگاه شده و بعداً به فریب و اشتباه دچار نمیشوند. همچنین اگر آنان تشخیص دهند كه اقامه شرط موجب خدشه دار شدن عهدنامه گردیده و دیگر متضمن نفعی برای ایشان نیست و یا شرط مذكور باعث تحریف هدف اولیه از انعقاد معاهده گشته و آن را از مسیر اصلی خود دور میسازد، میتوانند از امضای آن خودداری كرده و یا به نوبه خود شرطی را اعلام دارند.-5-
2. در زمان تصویب عهدنامه:  گاهی كشورها به هنگام تسلیم و مبادله اسناد تصویب عهدنامه از حق شرط استفاده میكنند.-6- استفاده از حق شرط بهنگام تسلیم اسناد تصویب، موجب بروز مشكلات و پیچیدگی های بمراتب زیادتر از استفاده از این حق در زمان نسبتاً طولانی فاصله میافتد و در حالیكه كشورهای متعاقد در انتظار به اجرا در آمدن عهدنامه به همان شكلی كه امضاء شده می باشند، ناگهان از طرف یكی از آنان، با اقامه شرط، عنصر جدیدی وارد عهدنامه میگردد و امید یا برآوردهای ایشان را به یأس مبدل میكند و چون از امضای معاهده مدتی گذشته و مذاكرات تمام شده است، سایر كشورهای متعاقد ناچار به قبول یا رد كامل عهدنامه میشوند. از طرف دیگر، استفاده از شرط در زمان تصویب باعث از بین رفتن تأثیر و فایده امضاء میگردد. زیرا امضای عهدنامه نمودار ختم مذاكرات و تعیین تعهدات متقابل كشورهای شركت كننده در آن است،ولی اعلام شرط موجب بی محتوا شدن آن میشود؛ چرا كه اگر كشوری تصویب عهدنامه را منوط به قبول شرط او از طرف سایر كشورهای متعاقد بداند، چه بسا كشورهای اخیر برای بررسی شرط مذكور مجبور به از سرگیری مذاكرات گردند. عیب دیگر اعلام شرط در زمان تصویب این است كه در چنین حالتی از سرگیری مذاكرات تقریباً غیرممكن و بسیار مشكل است؛ مثلاً چنانچه عهدنامه ای در یك كنفرانس بین المللی و با شركت عده زیادی از كشورها به امضاء برسد، مشكل است كه بتوان بار دیگر همه آن كشورها را گردهم آورد و از آنها نظر خواهی نمود. با وجود این معایب و مشكلات، موارد استفاده از حق شرط در زمان تصویب زیاد است؛ از جمله عهدنامه مورخ 30 دسامبر 1800 بین ایالات متحده امریكا و فرانسه در مورد حق بازدید كشتیهای مظنون به خرید و فروش و حمل و نقل بردگان سیاه. دولت ایالات متحده بموجب رأی سنا یكی از مواد عهدنامه مذكور را حذف و ماده جدیدی بدان اضافه نمود. فرانسه برای این طرز رفتار شروطی را اعلام كرد، ولی سرانجام آن را پذیرفت.-7-

3. در زمان الحاق به عهدنامه:  الحاق یك كشور به عهدنامه ای كه در مذاكرات و تهیه آن شركت نجسته است چیزی نسبتاً تازه است كه از پایان قرن گذشته و با انعقاد عهدنامه ها و موافقتنامه های چند جانبه رایج شده است. الحاق یا پیوستن به عهدنامه عبارت است از یك عمل حقوقی كه بوسیلة آن كشوری كه مذاكرات و تهیه یك معاهده بین المللی شركت نداشته و عضویت آن را نیز ندارد، خود را تحت سلطه مقررات آن عهدنامه قرار میدهد و موجب میشود همان تعهداتی را كه سایر كشورهای متعاهد بعد از امضاء و تصویب بر عهد گرفته اند، متقبل گردد. اتخاذ این روش بدین خاطر است كه كشورهائی كه قادر به ایفای نقشی در تهیه و تدوین یك معاهده دسته جمعی و چند جانبه نبودهاند، بتوانند در آن شركت و عضویت داشته باشند. –8- موضوع الحاق، بیشتر در مواردی در نظر گرفته میشود كه یك عهدنامه یا موافقتنامه با تعیین مهلت محدودی برای امضاء میخواهد راه را برای شركت بعدی كشورها كه نتوانستهاند معاهده را امضاء نمایند، باز بگذارد، و در اینجا است كه مضّار و اشكالات استفاده از حق شرط بیشتر از هر موقع دیگر میباشد؛ زیرا از نظر كشورهای متعاهد اصلی، عهدنامه قطعیت یافته و اصول آن در حال اجرا است. بعلاوه كشورهای ملحق شونده از نتیجه كار دیگران بهرهمند گردیده و توانسته است عملكرد و قوة فعالیت (اثر) عهدنامه را در اجرای عملی آن توسط كشورهای متعاهد اصلی مورد ارزیابی قرار دهد. در نتیجه، كشور ملحق شونده با اعلام شرط نه فقط خواهان برخورداری از امتیازاتی است كه دیگر متعاهدان از آن بهرهای نگرفته اند، بلكه با این عمل وحدت عهدنامه را از بین برده و عملاً موضع اعضای تهیه كننده را تغییر میدهد. از دیگر مشكلات اعلام شرط در زمان الحاق، ایجاد محظور برای كشورهای متعاقد اصلی است.مثلاً اگر عهدنامه ای به صورت باز تهیه شود كشورهای متعاقد اصلی انتظار دارند تا كشورهای دیگر ملحق شونده با همان شرایطی كه خود قبول كرده اند، پذیرفته شوند. به عبارت دیگر، كشورهای ملحق شونده باید قبول شونده باید به قبول همان تعهدات تن در داده و پیرو همان رژیم حقوقی كه امضاء كنندگان اولیه عهدنامه از آن تبعیت میكنند،باشند. در صورتیكه الحاق «با شرط» به منزله تحمیل عهدنامه ای جدید سوای عهدنامه منعقده بین اعضای اولیه است كه در نتیجه با مفهوم خود الحاق مغایر و در تضاد میباشد. –9-
با وجود تمام این مشكلات بهتر است در معاهداتی كه دایرة الحاق را نامحدود علام داشته اند (عهدنامه های باز) اعلام شرط پذیرفته شود؛ زیرا عدم قبول شرط از طرف سایر كشورهای متعاقد نتیجة مطلوب را به دست نمیدهد؛ چون منظور از انعقاد یك عهدنامه باز، ورود هر چه بیشتر كشورها بدان است و برای نیل بدین مقصود بجاست كه در مقابل نحوة موافقت آنان انعطاف پذیر بوده و از خود نرمش نشان داد. البته در بعضی از معاهدات اعلام شرط در زمان الحاق ممنوع شده است؛ چنانچه بند 1 مادة1 منشور جامعة ملل مقرر میدارد: «ورود به منشور باید بدون اعلام هیچگونه شرطی انجام گیرد».
ب. از لحاظ عمل حقوقی موضوع حق شرط: در این خصوص باید معاهدات دو جانبه را از معاهدات چند جانبه جدا كرد:
1. در مورد معاهدات دو جانبه مفهوم عقد در مورد معاهدات دو جانبه نیز صادق است. طرفین معاهده دو جانبه منفعت ویژهای را دنبال میكنند و در جستجوی تحقق موازنه بین تعهدات و الزاماتی كه بر ذمه دو طرف است، پیشنهاد تازهای را ارائه دهد، عملش مقبول نیست؛ بلكه نشان دهندة این است كه خواهان ردّ عهدنامه میباشد. البته اگر طرف مقابل پیشنهاد جدید را صراحتاً بپذیرد، این عمل مقبول است و آثار حقوقی خود را به دنبال خواهد داشت؛ ولی اصولاً استفاده از حق شرط در معاهدات دو جانبه كه چه بسا به بازگشائی مذاكرات و اصلاح احتمالی عهدنامه منجر شود، زمانی موجه و پسندیده است كه بالصراحه توسط طرفین متعاقدین پذیرفته شود.
2. در مورد معاهدات چند جانبه معاهدات چند جانبه بر خلاف معاهدات دو جانبه، از حیث استفاده از قاعده حق شرط، انعطاف پذیر هستند و جهت موافقت ضمنی یا اعلام شرط، دامنه و زمینه ای بسیار گسترده دارند؛ زیرا در اینگونه معاهدات بیشتر یك هدف عمومی و همگانی مد نظر است و انعطاف پذیری آنها موجب شركت هر چه بیشتر كشورها در عهدنامه میگردد. بموجب رأی دیوان بین المللی دادگستری، در مورد عهدنامه های چند جانبه، در حقوق بین الملل هیچ قاعده ای وجود ندارد كه بر اساس آن اعتبار اعلام شرط منوط به موافقت صریح یا ضمنی تمام اعضای متعاقد باشد. -10- بنابراین كشوری كه با قید شرط، عهدنامه ای را میپذیرد ولی بعضی از متعاقدان، آن شرط را ردّ میكنند، مناسبات خود با كشورهائی كه شرط او را قبول كرده اند، عضو عهدنامه تلقی میشود. این موضوع، اصلی را نیز كه بموجب آن نمیتوان هیچ كشوری را بدون رضایت در مناسبات قراردادی خود وابسته كرد محفوظ میدارد. در نتیجه تا زمانی كه كشوری رضایت خود را اعلام نكرده است نمیتوان شرطی را به آن تحمیل نمود. ارزیابی مشروعیت استفاده از شرط، قبل از همه به عهدة هریك از كشورهای متعاقد است. –11- در واقع، هر كشوری كه نسبت به استفاده از شرط ایرادی دارد میتواند عضویت كشور شرط كننده را در عهدنامه بپذیرد و یا از پذیرش آن امتناع كند؛ ولی اتخاذ چنین تصمیمی معمولاً تنها در روابط فیمابین كشور شرط كننده و كشور ایراد كننده به آن مؤثر است. بعلاوه، ایراد وارده مانع اجرای سایر مقررات عهدنامه بین آنها نمیگردد، مگر اینكه صراحتاً به آن اشاره شده باشد (بند 4 ب مادة 20 كنوانسیون وین). بر طبق نظر كمیسیون حقوق بینالملل –12- اگر كشوری بخواهد برای پیوستن به عهدنامه های درحال اجرا یا عهدنامه هایی كه بعداً به اجرا در خواهد آمد، شرطی اعلام كند، كشور شرط كننده تنها از نظر كشورهای متعاقدی كه آن شرط را قبول كرده یا بنا به دلایلی مفروض است كه قبول كردهاند، عضو عهدنامه به حساب میآید. به موجب بند 5 مادة 20 كنوانسیون وین، زمانی حق شرط توسط كشوری قبول شده فرض میشود كه آن كشور تا پایان 12 ماه پس از دریافت ابلاغ آن یا تاریخی كه موافقت خود را برای عضویت در عهدنامه اعلام داشته – هر كدام كه دیرتر باشد – ایرادی بدان وارد نكرده باشد. بنابراین، ایراد به شرط تنها موجب میشود كه اجرای مقررات مورد اختلاف بین كشور شرط كننده و كشور ایراد كننده به آن و مواردی كه استفاده از شرط موجب خدشهدار شدن آنها میگردد، معلق بماند. به عبارت دیگر، عدم اجرای مقررات متنازعٌ فیه جزئی است و شامل كلیه مقررات عهدنامه نمیشود. در حال حاضر و در عمل، قبول استفاده از حق شرط از انعطافپذیری بیشتر و وسیعتری نسبت به گذشته برخوردار شده است. در آغاز امر و در زمانی كه جامعه ملل پا برجا بود، از سیستم انعطاف ناپذیری پیروی میشد كه بر مبنای آن برای قبول شرط، موافقت كلیة كشورهای متعاقد لازم میگردید، و در غیر این صورت، كشوری كه برای پیوستن به عهدنامه شرطی را اعلام كرده بود، نمیتوانست به عهدنامه ملحق شود، این سیستم در چهارچوب جامعهای متجانستر از جامعة بین المللی فعلی قابل توجیه بود. رأی مشورطی دیوان بینالمللی دادگستری مورّخ 28 مه 1951 در مورد اعلام شرط نسبت به «كنوانسیون منع و مجازات كشتار دسته جمعی» 1948 برای اولین بار موجب انعطاف پذیر شدن این سیستم گردید. –13- اهداف و مضمون كنوانسیون مذكور، الحاق تعداد زیادی از كشورها را به آن ایجاب مینمود؛ ولی انعطافناپذیر بودن عضویت و الحاق به كنوانسیون مانع انجام این امر بود. برای رفع این مانع، دیوان اظهار نمود كه این سیستم انعطاف ناپذیر با قواعد و ضوابط ناشی از عرف و عادت متناسب نیست و از فرمول دیگری نیز میتوان بهره گرفت. و مقرر داشت در صورت سكوت عهدنامه،اعلام شرطی كه با موضوع و هدف عهدنامه مقایر نباشد، جایز است. دیوان پس از بیان این قاعدة كلی، در خصوص اعتبار شروط اعلام شده دربارة «كنوانسیون نهم دسامبر 1948 جهت جلوگیری و مجازات كشتار دسته جمعی»، چنین اظهار نظر كرد كه نمیتوان بدون بررسی قبلی اعلام شرط كشورهای امضا كننده یا ملحق شوند به یم كنوانسیون چند جانبه را كه مقرراتی در مورد شرط تدوین نكرده است، رد و محكوم نمود؛ ولی این بدان معنی نیست كه كشورهای متعاقد نمیتوانند از این حق (رد شرط)استفاده كنند. بر طبق این رأی دیوان، در برخورد با چنین مواردی باید به موضوع، مفادّ، طرز تهیه یا تصویب عهدنامه توجه كرد. به بیان روشنتر، مطابقت و موافقت با موضوع و هدف عهدنامه باید ملاك و معیار طرز عمل كشور اعلام كنندة شرط در زمان الحاق و كشور ایراد كننده بدان قرار گیرد. سرانجام دیوان با استنتاج از انعطاف پذیری كنوانسیونهای چند جانبه، نحوی تصویب كنوانسیون 1948 مورد بحث و همچنین تمایل مجمع عمومی سازمان ملل متحد به ورود هرچه بیشتر كشورهای جهان به كنوانسیون مزبور، رأی میدهد كه استفاده از حق شرط در صورتی ممكن است كه شروط اعلام شده با موضوع و هدف كنوانسیون مورد نظر مطابقت داشته باشد. به عبارت دیگر،عاقدةمطابق.......
خصوصاً سكوت حاكی از قبول شرط است. همچنین اگر پس از اعلام شرط، كشوری عهدنامه را بدون ایراد قبول نمود، چنین بر میآید كه آن شرط فوراً پذیرفته شده است. علاوه بر آن، كافی است كه تنها یك كشور شرط را قبول كند تا كشور اعلام كننده به عضویت عهدنامه در آید و یا حداقل در مقابل آن كشور، عضو عهدنامه محسوب گردد. البته بر طبق سیستم سابق برای اینكه كشوری عضو عهدنامه حساب شود موافقت كلیة كشورهای متعاقد با آن شرط، ضروری بود؛ ولی با انعطاف این سیستم، موافقت هركدام از دول عضو عهدنامه با شرط، برای عضویت اعلام كنندة شرط در عهدنامه یا حداقل نسبت به كشور قبول كنندة شرط، كافی است. در مورد عهدنامههای چند جانبهای كه اعضای آن محدود بوده و این محدودیت ناشی از موضوع و هدف عهدنامه است و توافق آنان بر اساس اجرای كامل مقررات عهدنامه استوار میباشد، سیستم انعطاف ناپذیر گذشته حفظ شده و استفاده از شرط باید مورد تأیید كلیة اعضا قرار گیرد. تا زمانی كه كشور ایراد كننده به حق شرط، با به اجرا در آمدن عهدنامه بین خود و كشور اعلام كنندة آن شرط مخالفت نكند، تنها مقررات «مشروط» عهدنامه تا حدّ مقرر بوسیلة شرط، بین آن دو كشور بكار برده نمیشود، ولی سایر مقرّرات مجری خواهد بود. بطور كلی شرط اعلام شده باید با موضوع و هدف عهدنامه مطابقت داشته باشد.

منابع:

1. reservation : این اصطلاح را به «تحدید تعهد» نیز ترجمه كردهاند كه در واقع نتییجة اعمال حق رزرو است؛ اما چون دولتها با قید حق رزرو هنگام قبول یا تصویب یك عهدنامه بینالمللی، فیالواقع قبول یا تصویب و در نتیجه تعهدات خود را با شرط عدم شمول بعضی از مواد عهدنامه اعلام میكنند، از این حیث به حق شرط ترجمه شده است. 2. THIERRY , HUBERT: “Droit International Public“ Paris. 1975 p. 83-84; PODESTA COSTA, L.A.: “Les reserves dans les traites internationaux Extrait de la Revue de Droit International” No. 1-1938 p. 7-10. 3. sROUSSEAU, CH.: “DROIT International Public” Dalloz, 9cm edition, Paris-1979,p. 49. 4. acte guridique 5. POMME DE MIRIMONDE, ALBERT: “Lse traites impaefaits- Les reserves dans les traites internationaux” These, Paris 1920 p. 17-27. 6. اعلام شرط در زمان تسلیم اسناد تصویب، بیشتر در كشورهایی رایج است كه رژیم جمهوری دارند و در آن رئیس جمهور از اختیارات گستردهای برخوردار است، مانند ایالات متحدة امریكا. این شیوه حكومت را «رژیم ریاستی» نامیدهاند. 7. CAVARE, LOUIS: “Le Droit International Public” Tome II. Paris- 1969 121.; PONNE DE MIRIMONDE, ALBERT: op. Cit. P. 98-125. 8. ROUSSEAU, CH.: op.cit. p. 49-50; CAVARE, LOUIS; op.cit. p. 121-122.; KAPPELER, DIETRICH; “Les reserves dans les traites internationaux” , These-Geneve- 1958p. 14-25. 9. KHADJENOURI, MSHMOUD; “Reserves dans les traites internationaux” These, Geneve- 1653, p. 40-55.; HOLLWAY, KAYE:” Les reserves dans les traites internationaux These”,Paris-1958,p. 103-114. 10. CAVERE, LOUIS: D.I.P.P., Vol. 2,Psris- 1969, p. 122. 11. در مواردی كه عهدنامهای سند تأسیس یك سازمان بینالمللی تلقی میشود علیالقاعده استفاده از حق شرط باید مورد قبول اركان صالح آن سازمان واقع شود. البته این موضوع به مقررات عهدنامه در مورد حق شرط نیز بستگی دارد؛ زیرا چه بسا مقررات استفاده از حق شرط در خود عهدنامه مربوط، گستردهتر یا محدودتر باشد. 12. Annuaire de la Commissin du Droit Int'l, p. 68-78. et 84-90. 13. ROUSSEAN, CH. Paris- 1979 ed. 9, p. 51.; Recueil des Arrets, Avis et Ordennances, 1951. P. 15 et suiv. 14. REUTER, PAUL:”Droit International Public” Thesis Paris-1973, p.96-97.; LEBEN, M.:”Cours de Droit International Public “ Universite de Clermont-Fd I Faculte de Droit. Annee Universitaire 1980-1981 p. 16-21.; KOJANEC; GIOVANNI:”La confererce de Vienne et le droit des traites” Universite de Paris Institut des hautes etudes internationales, 1969-1970” p. 25-29. 15. CAVARE, LOUIS: op.cit. p. 124.; THIERRY, HUBERT: op. Cit. P. 84-85

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:54 منتشر شده است
برچسب ها : استفاده از: حق شرط در معاهدات بین المللی,حق شرط,معاهدات بین المللی,

مقدمه

نگاهي هر چندكوتاه به حلقه هاي تاريخ و سرگذشت انسان در طول قرون و گذري هر چند مختصر بر رفتارهاي بشر نسبت به ابناي خود ، مؤيد شدت اين رفتارها در موارد بسيار و گواه عدم صداقت برخي از انسانها بر ادعاي تساوي حقوق بشر ، برابري و عدالت در زمانهاي گوناگون است ؛ بويژه هنگامي كه برخي از افراد بشر كه زمام اختيار ديگران را در دست دارند ، لذت حكومت وادارشان سازد كه براي بقاي خويش و تثبيت استقرار و قوام قدرت و دولت خود ، از مسير عدالت خارج شوند و در مورد مخالفان خود دست به اعمالي بزنند كه وجدانهاي پاك را مي آزارد و دلهاي بيدار را به درد مي آورد .

هر چند اين اعمال گاهي جنبة خنثي كننده دارد ، اما غالباً اعمالي سركوبگر است كه بطور خفيف يا شديد با نوعي تحقير ، ناسزا ، حمله ، تهاجم و ايرد ضرب و جرح نسبت به مخالفان توام است و عنوان « شكنجه » دارد . پس بي جهت نيست كه شكنجه را ابزار قدرت ناميده اند و آن را مشتمل بر تحقير ، فشارهاي رواني و رنجهاي جسمي دانسته اند .

2 0 جدال دائمي ميان شكنجه كنندگان و شكنجه شوندگان و طرفداران آنها نه تنها از طبيعت شكنجه ناشي مي شود كه بي ترديد سخت و جانكاه است و بايد مورد نكوهش قرار گيرد بلكه ناشي از تعريف شكنجه نيز هست كه طبق سليقه هاي مختلف و بر حسب انديشه هاي گوناگون ،تغيير مي كند . بحث شكنجه چه در مجامع داخلي و يا قانونگذاريهاي مختلف و چه در مراجع بين المللي و با تكيه بر حقوق بشر ، هميشه بحثي داغ و پرجنجال بوده ، زيرا بحث از شكنجه گفتگو دربارة انسان است و آزار جسمي و رواني او .

كنوانسيون بين المللي ضد شكنجه تحت عنوان طولاني « كنوانسيون ضد شكنجه و ديگر مجازاتها يا رفتارهاي وحشيانه ، غير انساني يا تحقير كننده » كه در سال 1984 به تصويب دولتهاي عضو سازمان ملل رسيده ،نشانه اي است كه از اين توجه به احترام وجود بشري و نيز هشداري است براي شكنجه كنندگان .

مروري كوتاه بر سابقة اين كنوانسيون و تحليل برخي از مواد اساسي و مهم آن موضوع اين مقاله است .

1 - سابقة تاريخي كنوانسيون 1984

2 - اهميت وجود انساني و لزوم توجه به حيثيت و تماميت جسمي و رواني او و جلوگيري از انهدام و تخريب اين وجود مسأله تازه اي نيست . علماي حقوق ، اخلاق و اديان به نوعي و جامعه شناسان به نوعي ديگر بدين نكته توجه داشته اند كه نبايد و نشايد موجودات بشري را چون اشياء تصور كرد و با آنها بدانسان رفتار نمود كه با موجودات بيجان .

1- بديهي است مسأله عنوان شده نه از قلمرو مكاني همگاني برخوردار است و نه از قلمرو زماني مشخص . در ديدگاههاي مختلف ، حتي اعمال مجازاتهاي شديد ، به معناي عدم قبح شكنجه نبوده است و لذا تعجب آور نيست كه مي بينيم حتي نزد پيشگامان كيفر هاي سخت و شدت عمل ، شكنجه تقبيح شده و كوشش زيادي به عمل آمده است تا وجه فارقي ميان مجازات و شكنجه ايجاد كنند .

صرف نظر از توجه به انسان و تعالي او مي توان گفت بحث شكنجه از زماني آغاز شد كه انسان در مقابل انسان ديگر رفتار خود را نه بر مبناي اصول اخلاقي و اعتقادي ، بلكه بر پاية برتري جويي و قدرت طلبي تنظيم و تطبيق مي كند . انسان تابع غرايز كور ، انساني ديگر را در جهت خواستهاي خود به زنجير مي كشد ، تحقيرش مي كند و با شكنجه آزارش مي دهد تا او را به قبول يا انگار واقعيتي وادارد كه او ( شكنجه گر ) مي خواهد تاريخ شاهد صادق اين مدعاست .

اما انسانها يكي نيستند و در پيكرهاي مختلف ، روحهاي گوناگوني جريان دارد . برخي از آنها وجدانهاي آگاه زمان خود در طول تاريخ بوده اند و كوشش آنها ، گر چه در بسياري از موارد ناكام مانده است ، اما در آنچه كه به ثمر رسيده ، اميد كاميابيهاي ديگري را نويد مي دهد .

صرف نظر از روشنايي خيره كننده اين انديشه ها كه در همه جا و با همة زيبايي مي درخشند ، مي توان گفت كه انگيزة اصلي نيروي محركة سازمانها و مراجع ملي و بين المللي براي سرعت بخشيدن به رشد آگاهي بر ارزش انساني ، متأثر از همين انديشه هاست ؛ اما روابط پيچيدة بين المللي ايجاب مي كند كه انديشه هاي والا و معيارهاي انساني در اندام و چهار چوب كنوانسيون يا معاهدات بين المللي ويا در سازماني جهاني و بين المللي درآيد و منعقد شود تا اعتبار و لزوم عام پيدا كند . مخالفت با شكنجه ريشه گرفته از انديشه هاي بارور ، بتدريج ابتكاراتي را در اين زمينه فراهم آورده است تا منجر به كنوانسيون 1984 گرديد . اين ابتكارات را بخصوص سازمان عفو بين الملل ، كميسيون بين المللي و حقوقدانان و كميتة بين المللي صليب سرخ بر عهده داشته اند .

به عنوان مثال سازمان عفو بين الملل در سال 1973 كنفرانسي در پاريس تشكيل داد و توصيه كرد « تدابيري در زمينه تحقيق و انتشار گزارشهاي مربوط به شكنجه ، بازديد از بازداشتگاه ها و استقلال شغلي پزشكان ( براي معاينة شكنجه ديدگان ) اتخاذ شود » .

بين سالهاي 1973 ـ 1980 سازمان عفو بين الملل در 32 كشور به نفع 1150 انسان كه در خطر شكنجه بودند ، مداخله نموده و بين سالهاي 1980 ـ 1984 مبادرت به ارسال پيامهاي فوري در مورد 45 كشور و به نفع 2700 انسان كرده است .

كميسيون بين المللي حقوقدانان و كميتة بين المللي صليب سرخ نيز در اين زمينه بسيار فعال بوده اند . با وجود اين ، سازمان ملل ابتدا به صورتي غير مستقيم با مسألة شكنجه برخورد كرد . قطعنامه هاي مختلف سازمان ملل از سال 1949 حذف فوري تنبيه هاي بدني را در سرزمينهاي تحت قيمومت سفارش مي كند . در سال 1955 اولين گنگرة سازمان ملل به منظور پيشگيري از جرم و در مان مجرمان ، اعمال حداقل مجموعه قواعدي را در زمينة درمان زندانيان قبول كرد كه بوسيلة شوراي اقتصادي و اجتماعي سازمان و طي قطعنامة مورخ 31 ژوئية 1975 نيز پذيرفته شد .

ماده 5 اعلامية جهاني حقوق بشر مورخ 10 دسامبر 1948 مقرر مي دارد :

« هيچ كس نبايد تحت شكنجه ، مجازاتها يا رفتارهاي وحشيانه ، غير انساني يا تحقير كننده قرار گيرد . »

مادة 10 كنوانسيون بين المللي مربوط به حقوق مدني و سياسي با صراحت مقرر مي دارد :

« هر شخص محروم از آزادي ( زندانيان ) با قواعد انساني و با احترام به شايستگي و لياقت وجود بشري ، مراقبت مي شود .»

در كنوانسيون مختلف منطقه اي نيز مسأله شكنجه عنوان شده و در قوانين اساسي كشورهاي گوناگون هم به ممنوعيت شكنجه اشاره گرديده است .

3 - اما مسألة شكنجه از سال 1973 جزو مسائل روز سازمان ملل قرار مي گيرد . مجمع عمومي سازمان از پنجمين كنگرة ملل متحد براي پيشگيري از جرم و درمان مجرمان ( منعقد در تورنتو ، كانادا در سال 1975 ) درخواست كرد كه فوراً قواعد اخلاقي مربوط به پليس و ديگر بخشهاي اجرا كنندة قانون را بررسي كرده ، به هنگام تدوين قواعد مربوط به درمان بزهكاران ، مقرراتي نيز براي حمايت از كلية افرادي كه به هر ترتيب در بازداشت بسر مي برند يا زنداني هستند ، در قبال شكنجه و ديگر مجازاتها يا رفتارهاي وحشيانه ، غير انساني يا تحقير كننده تدوين كند .

كنگره بعداً طرحي را مبني بر حمايت از كلية افراد در مقابل شكنجه و ديگر مجازاتهاي وحشيانه ، غير انساني و تحقير كننده به مجمع عمومي پيشنهاد كرد .مجمع عمومي سازمان ملل طرح مزبور را طي قطعنامه اي تأكيد كرد . اين قطعنامه مشتمل بر اعلاميه اي دوازده ماده اي است كه شكنجه را تعريف مي كند ، آن را محكوم مي سازد و اعمال آن را نيز ممنوع مي دارد .

همين قطعنامه است كه در واقع ابزار و مبناي اساسي كنوانسيون 1984 مي گردد ؛ چرا كه مجمع عمومي طبق قطعنامه ديگري كميسيون حقوق بشر را مكلف به تدوين طرح كنوانسيوني در زمينهشكنجه با توجه به همين قطعنامة دوازده ماده اي مي نمايد . كميسيون حقوق بشر نيز طي قطعنامة 21/1984 مورخ 6 مارس 1984 و از طريق شوراي اقتصادي و اجتماعي ، طرح كنوانسيون را به مجمع عمومي تقديم مي كند كه در دسامبر 1984 تصويب مي شود .

كنوانسيون 10 دسامبر 1984 در مورد منع شكنجه

و ديگر مجازاتها يا رفتار وحشيانه ، غير انساني يا تحقير كننده

5 . در مقدمة كنوانسيون چنين آمده است :

« دولتهاي عضو كنوانسيون حاضر ،

با عنايت به اينكه طبق اصول اعلام شده در اساسنامة سازمان ملل ، شناسايي حقوق برابر و خدشه ناپذير كلية اعضاي خانوادة انساني ، پايه و اساس آزادي ، عدالت و صلح در همة عالم است .

با علم به اين مطلب كه اين حقوق ناشي از شايستگي و لياقت وابسته به شخصيت انساني است ،

با عنايت به اينكه دولتها به موجب اساسنامه و به خصوص ماده 55 موظف به اقدام جهاني و قاطع ( جهت حفظ ) حقوق انساني و آزاديهاي اساسي هستند ، با در نظر گرفتن مادة 5 اعلامية جهاني حقوق بشر و مادة 7 پيمان بين المللي مربوط به حقوق مدني و سياسي كه هر دو مقرر مي دارد هيچ كس را نمي توان تحت شكنجه و مجازات يا رفتار وحشيانه غير انساني يا تحقير كننده قرار داد ، همچنين با در نظر گرفتن اعلاميه مصوب مجمع عمومي 9 دسامبر 1975 در مورد حمايت از كلية افراد در قبال شكنجه ، مجازات يا رفتار غير انساني يا تحقير كننده ، با تمايل به افزايش تأثير مبارزه با شكنجه در همة عالم ، نسبت به مسائل زير توافق حاصل مي كنند … »

الف . تعريف شكنجه

6 . ماده 1 كنوانسيون « شكنجه » را تعريف مي كند و اقداماتي را كه از دايرة شمول تعريف شكنجه خروج موضعي دارد ، مشخص مي سازد .

7 . طبق صدر مادة 1 ، واژة « شكنجه » معرف هر گونه عملي است كه به واسطة آن رنج يا مرارتهاي شديد ، اعم از جسمي يا رواني ، بر شخص وارد كنند . اين رنج و مرارت ، بخصوص به منظور آن است كه از او يا شخص ثالث اطلاعات يا اقرارهايي اخذ كنند تا بتوانند آن شخص و يا ثالث را به واسطة عملي كه انجام داده و يا مظنون به ارتكاب آن است مجازات نمايند يا او را بترسانند يا تحت فشار قرار دهند و يا شخص ثالثي را بترسانند و فشار بر او واردكنند.

براي شمول تعريف كنوانسيون نسبت به شكنجه لازم است كه اين رنج و مرارت به منظور اخذ اقرار و اطلاعات ، توسل عوامل حكومتي يا اشخاص رسمي انجام شود ، واجد عنصر عمد باشد و نيز عنوان مجازات نداشته باشد . قسمت اخير بند 1 مادة 1 كنوانسيون اين مسأله را به صراحت قيد مي كند :

« واژة شكنجه بر رنج يا مرارتهايي كه منحصراً از مجازاتهاي قانوني ناشي مي شود و يا در ارتباط با اين مجازاتهاست و يا به واسطة اين مجازاتها حادث شده است ، تسري نمي يابد . »

براي جلوگيري از محدود ساختن دولتها به تعريفي كه ذكر شد ، بند 2 ماده 1 مقرر مي دارد كه اين مادة به مقررات بين المللي يا قوانين داخلي كه محدودة وسيع تري از شكنجه را در نظر مي گيرد خدشه اي وارد نمي سازد . اين مسأله منطقي است ، زيرا هر قدر تعريف شكنجه به عنوان ابزار قدرت دولتها وسيع تر باشد ، امكان استفاده از آن به دلايل ملي و بين المللي كمتر است . هر عملي ، هر قدر هم كه از نظر شكنجه كنندگان بي مقدار باشد ، اگر در دايرة تعريف شكنجه قرار گيرد ، ممنوعيت آن مسلم تر و قبح آن بيشتر است .

ب . وظايف دولتها

يك . اتخاذ تدابير لازم

8 . چون با تعريفي كه ذكر شد شكنجه اصولاً توسط اشخاصي رسمي و يا عمال دولتي اعمال مي شود ، لذا دولتهاي عضو كنوانسيون تكاليف متعددي در اين زمينه بر عهده دارند .مواد 2 الي 16 كنوانسيون مسئل مختلفي را كه دولتها در اين زمينه بايد مراعات كنند معين كرده است .

لازم بع ياد آوري است كه تكاليف دولتها در صورت عدم اجراي آنها فاقد ضمانت اجراي دقيق و مؤثر است ؛ اما چون معمولاًامضا كنندگان كنوانسيونهاي بين المللي سعي مي كنند حتي المقدور چهره اي آزادمنش و عادل از خودنشان دهند ، لذا مي توان از نوعي تعهد اخلاقي دولتها براي اجراي اين كنوانسيون نام برد .

طبق مادة 2 كنوانسيون مذكور هر دولت عضو ، تدابير قانونگذاري ، اداري ، قضايي و ديگر اقدامات مؤثر براي جلو گيري از شكنجه در سراسر سرزمين تحت اقتدار محاكم خود را اتخاذ مي كند ( بند 1 ) ؛ هيچ گونه شرايط استثنايي ، از هر قبيل كه باشد چون جنگ يا تهديد به جنگ ، عدم ثبات سياسي داخلي و يا هر حالت استثنايي ديگر ، توجيه كنندة شكنجه نيست ( بند 2 ) ؛ همچنين امر مافوق يا يك قدرت دولتي نمي تواند مستند توجيه شكنجه باشد

( بند 3 ) .

دو . جرم شناختن شكنجه

9 . پاسداري از قوانين و صيانت آنها به عهدة قانون مجازات است ، و لذاغ طبيعي است كه هر نوع شكنجه را مراجع قانونگذاري كشورها و در قوانين داخلي خود منع كنند و آن را شديداً مجازات نمايند .

اما صرف اينكه شكنجه تقبيح گردد كافي نيست . ماده 4 ( بند 1 ) كنوانسيون از طرفي جرم بودن شكنجه را طبق قوانين داخلي توصيه مي نمايد و از سوي ديگر به مجازات آن اشاره مي كند :

« هر كشور عضو ، مراقبت مي كند كه هر گونه عمليات شكنجه از نظر حقوق جزاي آن كشور جرم تلقي مي شود و حتي شروع به عمليات شكنجه و معاونت و شركت در شكنجه نيز مشمول همين حكم گردد .»

در مورد مجازات ، هر كشور عضو كنوانسيون ، براي اين جرايم مجازاتهاي مناسبي وضع خواهد كرد ، بطوريكه بين جرم و مجازات ، بر حسب شدت جرايم ، تناسب لازم برقرار شود ( بند 2 ماده 4 كنوانسيون مذكور ) .

سه . صلاحيت

10 . هر دولت عضو با توجه به آنچه گفته شد ، يعني لزوم جرم شناختن عمل شكنجه در قوانين داخلي كشور ، داراي صلاحيت رسيدگي به جرم انجام يافته ( شكنجه ) نيز مي باشد . اين صلاحيت عبارت است از صلاحيت محلي و صلاحيت شخصي . در قسمت اخير مي توان از صلاحيت وابسته به فاعل جرم و صلاحيت وابسته به زيان ديده از جرم نام برد .

علي الاصول وقتي جرمي در سرزمين كشوري واقع شود دادگاههاي آن كشور صلاحيت رسيدگي به آن جرم را دارند .

بدين لحاظ ماده 5 كنوانسيون ( بند 1 ) صلاحيت محاكم آن دولت را در موارد زير مي پذيرد :

الف . وقتي كه جرم در سرزمين دولتي كه رسيدگي در محدودة محاكم آن دولت انجام مي شود ، واقع شده و يا در هواپيما و يا كشتي ثبت شده و متعلق به اين دولت واقع گرديده است .

ب . وقتي كه مباشر فرعي جرم ، تبعة اين دولت باشد .

ج . وقتي كه زيان ديده از جرم ، تبعة دولت ياد شده باشد .

چهار . تشريفات رسيدگي قضات

11 . هر دولت عضو كه در قلمرو آن ، شخص مظنون به ارتكاب جرايم مذكور در ماده 4 كنوانسيون يافت گردد ، اگر پس از بررسي اطلاعاتي كه در اختيار دارد مقتضيات را كافي تشخيص دهد ، توقيف مظنون را تضمين مي كند يا كلية اقدامات ضروري را براي تضمين حضور او نزد مراجع صالح براي رسيدگي به عمل مي آورد . اين توقيف و اين اقدامات بايد منطبق و در چهارچوب موازين قانونگذاري آن دولت باشد . ضمناً دولتهاي عضو بلافاصله مبادرت به بازجويي مقدماتي به منظور ثبت و ضبط وقايع و اعمال انجام شده مي نمايد ( بند 2 مادة 6 ) هر شخص توقيف شده مي تواند بلافاصله با نزديكترين نمايندة صلاحيتدار دولتي كه تابعيت آن را دارد ، تماس برقرار كند . در صورتي كه شخص فاقد تابعيت ( آپارتايد ) باشد ، اين تماس با نمايندة دولتي كه شخص مذكور عادتاً در آنجا اقامت دارد ، برقرار خواهد شد . دولتي كه طبق اين مقررات شخصي را توقيف مي كند ، بلافاصله وقوع توقيف و مقتضياتي را كه موجب آن شده است ، به دولتهاي مندرج در بند 1 مادة 5 اطلاع مي دهد .

دولتي كه مبادرت به بازجويي مقدماتي مندرج در بند 2 ماده 6 مي كند ، سريعاً نتايج امر را به دولتهاي ياد شده ابلاغ مي نمايد و به آنها اطلاع مي دهد كه طبق صلاحيت خود اقدام نموده است .

( بند 4 مادة 6 ) .

پنج . مسألة استرداد

12 . با توجه به اينكه دولتها در مورد جرايم واقع شده در قلمرو خود ، اعم از جرايم عمومي يا سياسي ، حساسيت خاصي دارند و به هنگام گريز برخي از مجرمان به كشورهاي ديگر در صدد استرداد آنها بر مي آيند ، و از طرفي اين هراس وجود دارد كه مجرمان پس از استرداد به كشور مربوط دستخوش شكنجه شوند ، لذا مادة 3 كنوانسيون بر اين موضوع تأكيد كرده است كه چنانچه دلايل جدي در مورد وجود خطر شكنجه نسبت به استرداد شوندگان احساس شود ، اخراج مجرم و يا استرداد او انجام نگيرد . روشن است كه با توجه به بعد مسافت بين كشورهاي مختلف و يا وجود انگيزه هاي سياسي ، ممكن است دولتي كه بايد مجرم را مسترد دارد از اين مسأله سوء استفاده كند و از استرداد مجرم امتناع ورزد . بند 2 ماده 3 كنوانسيون به نحوي كلي با اين مسأله برخورد كرده است .

طبق اين بند « براي احراز وجود خطر شكنجه ، مقامات صلاحيت دار دولتي كه مي خواهد مجرم را مسترد و يا اخراج كند ، كلية ملاحظات مناسب را مورد توجه قرار خواهند داد .

به عنوان مثال ، در صورت اقتضا ، به اين موضوع توجه خواهند كرد كه آيا دولت مزبور ( درخواست كنندة استرداد ) بطور منظم به مجموعة اعمالي كه تجاوز مسلم ، مشهود و همه جانبه به حقوق انساني به شمار مي رود دست يازيده است يا خير ؟

همانطور كه اشاره شد اين ماده به ظاهر جذاب ، در عمل ممكن است مشكلات فراواني ايجاد كند ؛ چرا كه دولتها از نظر اعمال قدرت و حاكميت در سطح بين المللي برابرند و لذا مشكل است كه دولتي بتواند به وجود اين انگيزه ها در دولت ديگر اطلاع پيدا كند يا به آنها دست يابد .

البته عبارت « مقامات صلاحيت دار » در بند 2 مادة 3 به صورتي عام به كار رفته است و هر چند منطوق اين بند مقامات كشور مورد تقاضاي استرداد را مورد خطاب قرار مي دهد ، ولي به عقيدة ما با تفسير موسع آن و نيز با توجه به مفهوم واقعي اين بند ، بهتر است حتي تشخيص اين مسئله كه آيا دولت تقاضا كنندة استرداد عادتاً به اعمالي كه تجاوز مسلم و مشهود به حقوق انساني تلقي مي شود دست مي زند يا خير ، به سازمانهاي بين المللي كه منصفانه تر با قضيه برخورد مي كنند احاله شود .

در صورتي كه دولت مورد تقاضاي استرداد ـ به دلايلي كه ذكر شد ـ با اين امر ( استرداد ) موافقت نكند ، مسأله را به مراجع صلاحيت دار خود جهت تعقيب جزايي ارجاع خواهد كرد . اين مراجع تصميماتشان را در همان شرايطي كه براي هر جرم حقوق عمومي ، با عنايت به خصيصة دقيق آن وجود دارد ، اتخاذ مي كنند . قواعد و تشريفات رسيدگي و جمع آوري ادله در كلية موارد با دقت و شدت اجرا خواهد شد و رفتارهاي منصفانه در هر مرحلة از تحقيق ، تضمين خواهد گرديد ( بندهاي 2 و 3 مادة 7 كنوانسيون ) .

جرايم مورد نظر در ماده 4 كنوانسيون مورد بحث ، بدون تشريفات و خود بخود در كلية كنوانسيونهاي استرداد منعقد بين دول عضو وجود دارد ؛ معذالك دولتهاي عضو كنوانسيون 1984 منع شكنجه متعهد مي شوند كه اينگونه جرايم را در هر كنوانسيون استرداد كه بين آنها منعقد شده است نيز بگنجانند .

چنانچه يك دولت عضو كنوانسيون فوق كه استرداد مجرمان را موكول به وجود كنوانسيون جداگانة استرداد مي داند ، مواجه با درخواست استرداد توسط دولت ديگر عضو بشود ـ در حالي كه او با عهدنامةد استرداد ندارد ـ در اين صورت مي تواند كنوانسيون 1984 را به عنوان توجيه كننده و مبناي قضائي استرداد در مورد جرايم فوق الذكر قرار دهد اما به هر حال ، استرداد تابع شرايط پيش بيني شده در حقوق كشور متقاضي استرداد است .

( بند 2 ماده 8 كنوانسيون ) .

دولتهاي عضو كه استرداد مجرم را موكول به وجود عهدنامه نمي دانند ، اين جرايم را به عنوان مورد استرداد بين خودشان ـ مطابق با شرايط پيش بيني شده در حقوق كشور متقاضي استرداد ـ مي شناسند ( بند 3 مادة 8 ) .

ج . مراقبت دولتها در زمينة اجراي دقيق كنوانسيون 1984

13 . در زمينة دقت و مراقبت در اجراي كنوانسيون ، دولتهاي عضو مكلف شده اند كه در اجراي آن با يكديگر مساعدت كنند ، تشريفات رسيدگي به جرايم را مرعي دارند ، حقوق زيان ديدگان از جرم را رعايت نمايند و آموزشهاي لازم را در اين زمينه به مأموران خود بدهند .

يك . مساعدت قضايي

14 . دولتهاي عضو كنوانسيون بر مساعدت قضايي وسيع بين خود براي اجراي كلية تشريفات رسيدگي به جرايم ياد شده اتفاق نظر دارند ، به عنوان مثال ، موافقت و تعهد مي نمايند كه ادلّة وقوع جرم كه براي رسيدگي ضروري است ، ابلاغ گردد ( بند 2 مادة 9) ؛ اما در صورتي كه كنوانسيونهاي خاصي در مورد معاضدت قضايي بين دولتها منعقد شده باشد اين تعهد لازم الاجراء نخواهد بود ( همان بند 2 ) .

دو . ضمانت تشريفات رسيدگي

15 . هر دولت عضو بايد بطور منظم مراقبت كند كه در قلمرو او به هنگام تحقيقات ، بازجوييها ، بازداشتها و رفتار در قبال افراد توقيف شده يا زنداني ، از هر گونه شكنجه اي اجتناب شود .

( مادة 11 كنوانسيون ) ؛ همچنين بايد مراقبت كند كه مقامات صلاحيت دار فوراً و هر بار كه انگيزها و نشانه هاي منطبقي مبني بر اعمال شكنجه در قلمرو صلاحيت محاكم آن دولت ايجاد شود ، به تحقيق بيطرفانه در خصوص مورد مبادرت نمايند .

( ماده 12 كنوانسيون ) .

سه . حقوق زيان ديده از جرم

16 . هر دولت عضو ، براي هر فردي كه مدعي شكنجه شدن در قلمرو تحت صلاحيت محاكم آن دولت گردد ، حق شكايت در مراجع صالح خود را تضمين مي كند كه فوراً و بي طرفانه به بررسي شكايت او بپردازند و تدابير ضروري براي تضمين حمايت از شاكي و شهود او در مقابل هر گونه رفتار ناخوشايند يا هر نوع تهديدي كه به دليل طرح شكايت يا اداي شهادت صورت گيرد ، به عمل آورد ( مادة 13 كنوانسيون ) .

چون جبران خسارت نيز ضروري است ، لذا هر دولت عضو در نظام حقوقي خود براي مجني عليه هر فعل مبتني بر شكنجه ، حق ترميم و جبران خسارت به نحو منصفانه و مناسب را تضمين مي كند كه بكارگيري وسايل ضروري براي بازگشت زيان ديده به موقعيت اول به نحو ممكن ، از آن جمله است . در صورت مرگ مجني عليه در اثر شكنجه ، ورثة او حق تقاضاي جبران خسارت را دارند ( بند 1 مادة 14 ) .

مع الوصف اين ماده مانعي براي حقوق مجني عليه كه طبق قانون داخلي كشور خود حق به جبران خسارت را دارد ، ايجاد نمي كند.

چهار . آموزشهاي لازم

17 . چون براي بسياري از افراد شاغل در دستگاههاي دولتي تعريف و نوع ماهيت شكنجه و ممنوعيت آن مبهم است ، لذا كنوانسيون در ماده 10 خود ضرورت آموزش اين افراد را پيش بيني كرده و دولتهاي عضو را مكلف به مراقبت در اين آموزش نموده است . طبق اين ماده كلية اشخاص و كارمندان نظامي يا غير نظامي كه مسؤول اجراي قانون هستند و همچنين وابستگان به حرفة پزشكي و عوامل دولتي و ديگر افرادي كه در تحت نظر قرار دادن افراد و بازجويي از آنها مشاركت و دخالت دارند و يا به مناسبت شغلشان ، مراقبت از بازداشت شدگان ، زندانيان و يا محكومان بر عهدة آنهاست ، بايد اطلاعات و آگاهيهاي لازم را در مورد ممنوعيت شكنجه داشته باشند و هر دولتي مكلف است بر اين آموزش مراقبت كند ( بند 1 مادة 15 ) .

اين ماده از اهميت فوق العاده اي برخوردار است ، زيرا ـ همانطور كه قبلاً اشاره كرديم ـ گاه به نظر برخي از افراد ، شكنجه به عنوان ابزار قدرت ، مشروع جلوه مي كند و به ممنوعيت آن توجه نمي كنند . اين آموزش اولاً براي ياد آوري اين نكته است كه شكنجه در هر حال ، هر زمان و هر مكان و به هر صورتي كه اتفاق افتد ، ممنوع است ، و ثانياً با وجود اين آموزش و آگاهي ناشي از آن ، توسل به جهل نسبت به ممنوعيت شكنجه ، پذيرفته نخواهد بود و افرادي كه مبادرت به اين كار كرده باشند ، شديداً و طبق قانون داخلي هر كشور عضو كنوانسيون ، قابل مجازات خواهند بود .

براي تأييد اين مسأله ، بند 2 مادة 15 كنوانسيون حتي پيش بيني مي كند كه هر كشوري عضو چنين ممنوعيتي را در شرح وظايف مأموران خود خواهد گنجانيد تا مجوزي براي ناآگاهي و توسل به جهل به قانون پيش نيايد .

د . تشكيل كميتة ضد شكنجه

18 . براي بررسي وقوع شكنجه و اثبات آن ، وجود يك كميتة ضد شكنجه ضروري است كه تشكيلات و وظايف اين كميته را مواد 17 به بعد كنوانسيون روشن ساخته است .

يك . تشكيلات

19 . كميتة ضد شكنجه از ده كارشناس متخصص و داراي وجدان اخلاقي متعالي كه در زمينة حقوق بشر شهرت داشته باشند ، تشكيل خواهد شد . انتخاب اين كارشناسات توسط دولتهاي عضو با توجه به شرايط پيش بيني شده در ماده 17 كنوانسيون به عمل خواهد آمد . هر دولت مي تواند كانديداها يا نمايندگاني از ميان اتباع خود معرفي نمايد و دولتها در اين انتخاب مراقبت مي كنند كه كانديداهايي را معرفي كنند كه عضو كميتة حقوق بشر كه به موب پيمان مربوط به حقوق مدني و سياسي تشكيل شده است ، باشند .

اولين انتخاب براي تعيين اعضاي اين گروه حداكثر شش ماه پس از تاريخ اعتبار كنوانسيون خواهد بود . اعضاي كميته براي چهار سال انتخاب مي شوند و در صورتي كه مجدداً نيز كانديدا و معرفي شوند ، قابل انتخاب خواهند بود .

كميته خود مقررات داخلي خويش را تنظيم مي كند و تصميمات اعضاي كميته با اكثريت مطلق اعضا معتبر خواهد بود . وسايل و تجهيزات مادي و كاركنان لازم را دبير كل سازمان ملل در اختيار كميته قرار مي دهد . جلسات كميته به هنگامي كه موضوع عبارت از اطلاعيه هاي مندرج در مادة 21 كنوانسيون باشد مخفي خواهد بود .

دو . وظايف

20 . چنانچه كميته راساً اطلاعات معتبري مبني بر اعمال شكنجه در قلمرو يك دولت عضو دريافت كند ، دولت مورد نظر را براي همكاري و بررسي اطلاعات دعوت مي كند ( بند 1 ماده 20 ) و او را در جريان امر قرار مي دهد .

چنانچه كميته با توجه به اطلاعات رسيده به ، احتمال اعمال شكنجه متقاعد شود ، يك يا چند تن از اعضاي خود را مأمور انجام تحقيقات محرمانه و ارائه يك گزارش فوري مي نمايد .

( بند 2 ماده 20 ) .

حتي كميته مي تواند با جلب نظر دولت ذينفع ، تحقيقات را تا مرحلة بازديد از كشور مورد اتهام در اعمال شكنجه پيش برد . پس از بررسي گزارش عضو يا اعضاي رسيدگي كننده ، كميته اين گزارش را با كلية تفسيرها و يا پيشنهاداتي كه مناسب تشخيص دهد نزد دولت ذينفع مي فرستد ( بند 4 ماده 20 ) .

كلية تحقيقات كميته محرمانه صورت مي گيرد و كميته در تمام موارد مي كوشد تا همكاري كشورها را جلب مي نمايد . به محض پايان يافتن اين تحقيقات ، نتايج كار در گزارش سالانه اعلام خواهد شد . اين گزارش را كميته هر سال به دولتهاي عضو و به مجمع عمومي سازمان ملل در مورد فعاليتهايي كه در زمينة كنوانسيون به عمل آورده است ، تقديم خواهد كرد .

( بند 5 مادة 20 و نيز مادة 24 كنوانسيون ) .

آنچه ضروري است ياد آوري شود اين است كه چنانچه كميته در بررسي اطلاعات به دست آمده رأساً اقدام كند ، رعايت تشريفات ماده 20 آنچنان كه گفته شد ، ضروري است ؛ اما چنانچه هر يك از دولتهاي عضو ، اعمال شكنجه توسط دولت ديگري را اعلام نمايد ، در اين صورت ، مقررات ماده 21 حاكم خواهد بود كه وظايف ديگري را پيش بيني كند . به عبارت ديگر ، در اين گونه موارد صلاحيت كميته براي رسيدگي به موضوع ، موكول به قبول قبلي آن توسط دولتهاي عضو مي باشد . در غير اين صورت ( عدم پذيرش صلاحيت كميته ) ، حق رسيدگي و تحقيق در موضوع را نخواهد داشت .

طبق بند 1 مادة 21 هر دولت عضو كنوانسيون در هر لحظه اي مي تواند صلاحيت كميته را براي دريافت و بررسي و اطلاعات و اعلاماتي كه طي آنها يك دولت عضو مدعي شده كه دولت ديگر عضو از تعهدات كنوانسيون حاضر تخلف كرده است ، بپذيرد و بررسي كند .

اعلامات مبني بر تخلف يك دولت عضو از كنوانسيون وقتي قابل پذيرش است كه توسط دولت عضوي مطرح شده باشد كه خود و اعلاميه اي مبني بر پذيرش صلاحيت كميته صادر كرده است . كميته هيچ اعلام تخلفي را از دولت عضوي كه چنين شناسايي را به عمل نياورده باشد ، نخواهد پذيرفت .

تشريفات رسيدگي به اعلامات مبني بر تخلف يك دولت عضو كنوانسيون كه به كميته رسيده ، به شرحي است كه بندهاي مختلف ماده 21 قيد كرده است ( بند هاي A تا J مادة 21 ) و اجمال آن به شرح زير مي باشد :

(1) اگر يك دولت عضو كنوانسيون تشخيص دهد كه دولت ديگر عضو ، مقررات كنوانسيون را اجرا نمي كند ، مي تواند بوسيلة اعلاميه كتبي توجه دولت اخير را به مسأله جلب نمايد . دولت دريافت كننده ار تازخ دريافت اين اعلاميه تا سه ماه به دولت اعلام كننده توضيحات كتبي كه روشنگر مسأله باشد ، خواهد داد . اين توضيحات حاوي اطلاعات ممكن و مفيد در مورد قواعد رسيدگي و طرق تجديد نظر خواهد بود ، خواه از اين قواعد و طرق آن تا تاريخ استفاده شده باشد خواه نه ( بند A مادة 21 ) .

(2) چنانچه ظرف مدت ششماه از تاريخ اطلاعية كتبي توسط دولت گيرنده ، مسأله با رضايت دولتين عضو ذينفع حل نشود هر يك از آنها حق ارجاع امر به كميته را دارد ، كه در اين صورت ، مراتب را به كميته و به دولت ذينفع اعلام مي كند .

) بند B ماده 21 ) .

(3) كميته پس از اطمينان به اينكه كلية طرق داخلي قابل اجرا كه طبق اصول حقوق بين الملل شناخته شده ، مورد استفاده قرار گرفته و يا موعد استفاده از آنها مقتضي شده است ، موضوع را بررسي مي كند . اين قاعده در مواردي كه تشريفات تجديد نظر از ملتهاي منطقي تجاوز مي كند و يا در مواردي كه به احتمال ضعيف خود شخض زيان ديده راضي بر اين تشريفات است ، اجرا نمي شود ( بند C ماده 21 ) .

(4) با رعايت آنچه در بالا ذكر شد كميته ،خدماتي را در اختيار دولتهاي عضو ذينفع به منظور حصول به يك راه حل دوستانه نسبت به موضوع بر پاية احترام به تعهدات ناشي از كنوانسيون قرار مي دهد . بدين منظور ، كميته مي تواند در صورت اقتضا كميسيون سازشي خاص را تشكيل دهد ( بند E ماده 21 ) .

(5) در كلية مسائلي كه طبق مادة 21 به كميته ارجاع مي شود ، كميته حق دارد از دولتهاي ذينفع مندرج در بند « B » بخواهد تا كلية اطلاعات مناسب را براي عرضه به كميته تهيه كنند .

( بند f ماده 21 ) .

(6) دولتهاي عضو ذينفع مذكور در بند « B » حق دارند هنگام بررسي موضوع توسط كميته ، در جلسات آن حضور يابند و ملاحظات كتبي يا شفاهي خود را ارائه دهند ( بند G ماده 21 ) .

(7) كميته بايد رد يك مهلت دوازده ماهه كه از روز ابلاغ مذكور در بند « B » شروع مي شود ، گزارش خود را ارائه دهد .

( بند H ماده 21 ) .

(8 ) اگر راه حلي منطبق با مقررات بند « E » پيدا شود ، كميته در گزارش خود به بيان كوتاهي از وقايع و راه هاي حل قضيه مي پردازد ( بند I ماده 21 ) .

(9) اگر راه حلي منطبق با مقررات بند « E » پيدا نشود كميته با يك گزارش وقايع اكتفا مي كند ، كه متن نظرات و ملاحظات كتبي و صورتجلسه هاي شفاهي دولتهاي ذينفع نيز به اين گزارش الحاق مي گردد ( بند J ماده 21 ) .

در هر مورد ، گزارش به دولتهاي ذينفع ابلاغ مي شود .

سه . اشخاص حقيقي

21 . صرف نظر از دولتها امكان اينكه اشخاص حقيقي بتوانند به تجاوز و تخلف دولتها از مقررات كنوانسيون اعتراض كنند ، وجود دارد . به موجب ماده 22 كنوانسيون ، هر دولت عضو مي تواند در هر برهه از زمان ، صلاحيت كميته را براي دريافت و بررسي اطلاعيه هايي كه به وسيلة يا از طرف اشخاص حقيقي كه در محدودة صلاحيت قضايي او ارائه مي گردد ، و طي اين اطلاعيه ها مدعي تحمل زيانهاي ناشي از هر گونه تجاوز دولتهاي عضو از مقررات كنوانسيون شده اند ، مورد پذيرش قرار دهد . كميته هيچ گونه اطلاعيه اي مربوط به يك دولت عضو را كه قبلاً صلاحيت كميته براي چنين مواردي را قبول نكرده باشد ، نخواهد پذيرفت ودر نتيجه آن را مورد رسيدگي قرار نخواهد داد ( ماده 22 ) .

بندهاي 2 تا 8 ماده 23 نيز مانند مادة 21 شرايط اعمال اين مقررات را روشن كرده است .

به موجب بند 2 ماده مزبور ، كميته هر گونه ، اطلاعية بي امضاء را مردود مي شمارد . همچنين است كه اگر كميته آن را نوعي سوء استفاده از حق تسليم چنين اطلاعيه هايي قلمداد كند در صورتي كه اين اطلاعيه ها مغاير با كنوانسيون حاضر باشد نيز كميته آن را غير قابل پذيرش اعلام مي كند .

كميته با عنايت به مسأله بالا و بند 1 ماده 23 موارد اعلام شده را به دولت ذينفع اطلاع مي دهد . دولت اخير بايد ظرف شش ماه توضيحات لازم را بدهد و تدابيري را كه براي جبران يا ترميم مسائل عنوان شده اتخاذ كرده است ، اعلام كند ( بند 3 ماده 22 ) .

كميته كلية اطلاعيه هاي دريافتي را كه توسط اشخاص حقوقي و يا دولت عضو ذينفع تسليم شده است ، بررسي ميكند و در عين حال به اين مسأله توجه دارد كه اطلاعيه هايي را كه فاقد شرايط لازم هستند نپذيرد .

جلسات كميته در مورد اعمال ماده 22 غير علني است و كميته نظرات خود را به دولتهاي ذينفع ابلاغ مي كند

( بندهاي 4 ـ 7 ماده 22 ) .

چهار . امتيازات و مصونيتها

22 . اعضاي كميته و اعضاي كميسيونهاي سازش كه طبق مقررات پيشين منصوب شده اند ، از تسهيلات ، امتيازها و مصونيتهايي كه براي كارشناسان سازمان ملل مقرر گرديده است بهره مند مي شوند (ماده 23 كنوانسيون )

پنج . گزارش سالانه

23 . كميته طي گزارشي كه هر ساله منتشر مي كند ، كشورهاي عضو مجمع عمومي سازمان ملل را در جريان فعاليتهايي كه به موجب اين كنوانسيون انجام داده است قرار خواهد داد ( ماده 24 )

شش . تشريفات تنفيذ و الحاق به كنوانسيون

24 . مواد 25 ـ 32 كنوانسيون ، تشريفات تنفيذ كنوانسيون و شرايط الحاق و اعتبار آن و همچنين اصلاحاتي را كه توسط كشورهاي عضو پيشنهاد مي شود ، مورد توجه قرار داده و دبير كل سازمان ملل را مسؤول ابلاغ اين شرايط دانسته است .

هفت . زبان كنوانسيون

25 . كنوانسيون به شش زبان انگليسي ، عربي ، چيني ، اسپانيايي ، فرانسوي ، و روسي تهيه شده است كه از اعتبار واحد برخوردارند . دبير كل يك رونوشت تصديق شده را براي هر يك از كشورهاي عضو ارسال مي دارد



منابع:

1

2 - اين كنوانسيون طبق قطعنامه 46 /39 مورخ 10/12/1984 مجمع عمومي سازمان ملل تصويب شده است .

3 . البته نبايد ناديده انگاشت كه گاه شكنجه به دليل تكيه بر اصول اعتقادي و براي اخذ اقرار از مخالفان انجام مي شود ، در حالي كه تناقض منطقي بين اصول اعتقادي كه علي الاصول بر مبناي قواعد مشخص و رعايت مسائل انساني است با شكنجه ، بسيار بديهي است .

4 . كار كنفرانس كه در آن 300 كارشناس و نمايندة دولتهاي مخالف و سازمانهاي دفاع از حقوق بشر شركت كرده بودند ، بين چهار كميسيون تقسيم شد كه مكلف به مطالعه مسائل زير شدند :

الف . عوامل اجتماعي ، انتقادي و سياسي شكنجه .

ب . شناسايي افراد و تشكيلات مسؤول شكنجه .

ج . ابزارهاي قضايي جهت مبارزه با شكنجه .

د . جنبه هاي طبي شكنجه .

5 . به عنوان مثال ، قطعنامة 323 مورخ 15/11/1949 ، 440 مورخ 2/9/1950 و 592 مورخ 18/1/1952 مجمع عمومي .

8 . قطعنامة XXIV ، 663 .

9. به عنوان مثال نگاه كنيد به كنوانسيون اروپايي صيانت از حقوق انساني و آزاديهاي اساسي مورخ ، 4 نوامبر 1950 ( ماده 30 ) يا پيمان آفريقايي حقوق بشر و بشر دوستانه و انساني كه به وسيلة دولتهاي عضو " O . U . A " در ژوئن 1981 قبول شده است ،

( ماده 5 ) .

10. نگاه كنيد به اصل 38 قانون اساسي جمهوري اسلامي ايران .

11 . قطعنامة XXIX 3218 مجمع عمومي مورخ 6 نوامبر 1974 .

12 . قطعنامة XXX 3452 مورخ 9 دسامبر 1975 .

13 . قطعنامه 62/32 مورخ 8 دسامبر 1977 .

14 . رك . به بند ماده 7 كنوانسيون 1984 مورد بحث ، البته مشروط بر اينكه موضوع منطبق با ماده 5 كنوانسيون باشد . رك . به بحث صلاحيت در همين مقاله .

15 . رك . به شماره 20 اين مقاله .

دكتر رضا نوربها

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:52 منتشر شده است
برچسب ها : (شكنجه) در كنوانسيون 1984 سازمان ملل متحد,شكنجه,كنوانسيون 1984 سازمان ملل متحد,سازمان ملل متحد,

استرداد مجرمين و نحوه اجراه آن

توسعه روزافزون وسايل حمل و نقل اعم از زميني - هوايي، وجود انواع مختلف ارتباطات بسياري از موانع گذشته را كه در ارتباطات و مسافرتها بين كشورها وجود داشته ازميان برداشته است تجارت - مطالعات و تحقيقات علمي - فعاليتهاي اقتصادي - اجتماعي - فرهنگي - توريسم و ساير مسايل و مشتركات بين المللي جوامع بشري را بيش از پيش به يكديگر نزديك ساخته و اين نزديكي با محاسن بسيار زيادي كه دربردارد مشكلاتي را نيز بهوجود آورده است . اين سرعت در حمل ونقل و امكانات فراوان مسافرتي و گشودهشدن مرزهاي كشورها مورد استفاده عده قليلي از افراد تبهكار در جوامع بشري قرار گرفته كه مرتكب جرايم مهم از قبيل: قتل - سرقت مسلحانه - آدم ربائي و … شده و قبل از اينكه درمحل ارتكاب جرم دستگير شوند با وسايل و امكانات فراهم امروزي از محل وقوع جرم گريخته و ظرف چند ساعت هزاران كيلومتر از محل حادثه دور ميشوند تا كسي نتواند به آنها دسترسي پيداكند و از آنجا كه زيان ديدگان از جرم ازپاي ننشسته وتا دستگيري مرتكب عمل مجرمانه آلام آنان تسكين نمييابد لذا عدالت و تعاون قضائي ايجاب ميكند كه متهمين و مجرمين فراري در ساير كشورها احساس آسايش و امنيت ننمايند و از آنجائي كه يكي از اهداف مجازات، بازدارندگي و احساس عدم امكان فرار از مجازات ميباشد، چنانچه همكاري بين المللي وجود نداشته باشد و بزهكاران بتوانند پس از ارتكاب جرم آزادانه در كشور ديگري زندگي نموده و مصون از تعقيب باشند عدالت دستخوش هرج و مرج خواهدشد لذا با احساس چنين ضرورت و نيازي است كه مسألة استرداد مجرمين مطرح ميشود. هريك از كشورها مقرراتي را در رابطه با استرداد مجرمين و صلاحيت رسيدگي به جرايم مجرميني كه در سرزمين آنها يافت ميشوند تصويب و اصل استرداد مجرمين را با رعايت اصول و ضوابط و اصل حاكميت ملي خود ميپذيرند، بنابراين استرداد مجرمين نتيجه تعاون قضائي و همكاريهاي بين المللي در مبارزه با بزهكاري است. درزماني اين همكاري و مبارزه سودمند خواهدبود كه كشورها واقعاً همكاري و معاضدت در امر استرداد مجرمين از خود نشان داده و مسترد نمودن مجرمين مورد درخواست را بدون عذر و دلايل غيرموجه و مطرح كردن مسايل سياسي مابين عمل نمايند. امروزه استرداد مجرمين يكي از مباحث مهم حقوق بين الملل عمومي به شمار ميرود، دراين مقاله سعي در روشن نمودن موضوع استرداد و نحوة اجراي آن و مشكلاتي كه در راه استرداد بخصوص دررابطه با كشورمان وجوددارد شده است.

1ـ زمينة ايجاد استرداد

عدالت قضائي ايجاب ميكند كه مجرم و بزهكار در محلي كه مرتكب جرم شده مورد محاكمه و مجازات قرارگيرد.

سزاربكاريا در رسالة جرايم و مجازاتها عقيده دارد: «… جرم بايد در جائي كيفر داده شود كه در آنجا روي داده است علت آن است كه فقط در آنجا و نه درجاي ديگر افراد ناگزيرند كه با كيفر آثار شومي را ترميم كنند كه جرم به وجود آورده …».

غرض از استرداد از نظر حقوقي فراهم آوردن وسايل تحويل مجرم فراري به دولتي است كه بهتر از هردولت ديگر صلاحيت رسيدگي به جرم او را دارد. استرداد ضامن اجراي ضروري قواعد صلاحيت بين المللي است. تحول استرداد كه هنوز هم به مرحله تكامل نرسيده است و سايه هائي از آن ديده ميشود فعلاً مرحلة نخستين خود را هم نگذرانيده است. استرداد يك ضرورت حقوقي براي اجراي عدالت است همچنان كه مجازات مجرم بخشي از اجراي عدالت است، مستردنمودن مجرم، فراهم آوردن اين بخش از اجراي مجازات به حساب ميآيد. درگذشته اين امر شيوهاي بود خاص متهمان سياسي و وسيله اي بود براي ارضاي منافع دولتها و فرونشاندن آتش خشم و انتقام سلاطين.

استرداد كه در آغاز عملي ناشي از اراده دولت بود به تدريج كه جامعه بين المللي به يكديگر نزديك ميشود بر جنبة قضائي و حقوقي ماهيت آن افزوده ميشود ولي در وضعيت شكلي آن آثار سياسي هم مشاهده ميشود. به هرحال اينك استرداد جنبه مختلط دارد و داراي جنبة قضايي - اداري و سياسي است. ولي در اكثر موارد استرداد بخصوص دررابطه با دولت جمهوري اسلامي ايران بيشتر روابط سياسي ملحوظ نظر است تا اصول قضايي.

اغلب اوقات درعمل دولتها در ابتدا مصالح سياسي و ملي را درنظرگرفته سپس اقدام به استرداد مينمايند.

قوانين و مقررات جمهوري اسلامي ايران در رابطة با استرداد مجرمين

اولين قراردادي كه دولت ايران در زمينة استرداد منعقد نموده قرارداد منعقده با دولت افغانستان در سال 1307 بود كه به علت انقضاي مدت از اعتبار افتاده است. ساير عهدنامه هاي دوجانبه استرداد بين كشور ما و ساير كشورها عبارتست از :

عهدنامه با عراق (موافقتنامه موقت درباره استرداد مجرمين مصوب 1301 (6 دسامبر 1922).

عهدنامة استرداد مقصرين و تعاون قضائي در امور جزائي بين ايران و تركيه مصوب 15/3/1316.

قرارداد استرداد مجرمين با فرانسه مورخ 1325 (ژوئن 1962). = قانون قرارداد استرداد مجرمين بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت فرانسه =

قرارداد استرداد با پاكستان مصوب 1338 (14 مارس 1937). = قانون راجع به عهدنامه استرداد مجرمين بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت پاكستان =

مذاكراتي مقدماتي با كشورهاي ايتاليا - كويت - آلمان - روماني و چند كشور ديگر وجودداشته كه منجر به عقد قراردادي نگرديده است در سال 1352 موافقتنامه همكاري بين ايران و شوروي براي جلوگيري از هواپيماربائي امضا شد. = قانون موافقتنامه همكاري براي جلوگيري از ربودن ناوهاي هوايي كشوري بين دولت شاهنشاهي ايران و دولت اتحاد جماهير شوروي سوسياليستي = از قراردادهاي فوق به متن قرارداد 1316 با كشور تركيه اشاره و بررسي مختصري در مورد آن به عمل ميآيد :

درسال 1316 ده فقره قرارداد و عهدنامه و موافقتنامه بين ايران و كشور تركيه منعقد گرديد. (5 فقره قرارداد دو عهدنامه و 3 فقره موافقتنامه ).

دراين عهدنامه ترتيب درخواست استرداد، موارد پذيرش استرداد، موارد درخواست و عدم پذيرش جرايم قابل درخواست - تشريفات مربوطه - مخارج استرداد (هزينه) چگونگي تعاون قضائي و محدوده موارد تعاون قضائي و مدت عهدنامه و نحوه فسخ آن پيش بيني گرديده است.

يادآوري ميشود اين قرارداد از سوي دولت ايران و تركيه فسخ نشده و اعتبار حقوقي آن كماكان باقيست ولي درعمل به طوري كه اشاره خواهدشد حداقل از سوي دولت تركيه به معاذير مختلف اجرا نشده است و فعلاً مجرمي مسترد نميگردد.

3 - قانون راجع به استرداد مجرمين مصوب چهارم ارديبهشت 1339

درسال 1339 كشورما هم قانون استرداد وضع نمود. با بررسي تطبيقي كه در قوانين چند كشور به عمل آمد تقريباً در متن اكثر قوانين از يك الگوي مشابه تبعيت گرديده و اكثر موارد مشابه ميباشد. علت اين امر بين المللي بودن موضوع قانون يعني استرداد است دليل بعدي توجه به معاهدات و اصول حاكم بر استرداد در سطح بين المللي ميباشد و استنباط ميشود كه تدوينكنندگان قوانين استرداد در كشورها در تنظيم موارد و متون به اصول مذكور توجه داشته اند. اين قانون در 26 ماده و يك تبصره به تصويب رسيده و درفصل اول شرايط استرداد و در فصل دوم ترتيب استرداد تعيين گرديده و در ماده 1 قانون مذكور پيش بيني شده است «درمواردي كه بين دولت ايران و دول خارجه قرارداد استرداد منعقد شده استرداد طبق شرايط مذكور در قرارداد به عمل خواهدآمد و چنانچه قراردادي منعقد شده و يا اگر منعقد گرديده حاوي تمام نكات لازم نباشد استرداد طبق مقررات اين قانون به شرط معامله متقابل به عمل خواهدآمد».

اين ماده هم وضع معاهدات دوجانبه را مشخص نموده و هماينكه چنانچه نقصي در قرارداد وجودداشته باشد و يا موردي درآن پيش بيني نشده باشد برابر مفاد اين قانون عمل ميشود. باتوجه به اين ماده و ساير مواد قانون، اين نتيجه به دست ميآيد كه منشأ و منبع حقوق استرداد در كشور ما قراردادهاي دوجانبه است. ضمناً متذكر ميگردد چنانچه با كشوري قرارداد دوجانبه استرداد منعقد نشده باشد برابر ماده 1 مذكور ميتوان به شرط اقدام و عمل متقابل كشور طرف درخواست كننده، برابر متن اين قانون نسبت به درخواستهاي واصله از كشورها درمورد مسترد نمودن مجرمين فراري آنها اقدام كرد از نكات بارز اين قانون همين نكته است كه خلاء قراردادها را پرنموده و با توجه به همين امر است كه با توجه به سوابق مشخص شده در چند مورد به موجب همين قانون و با تعهد به عمل متقابل تاكنون چند عمل استرداد انجام گرديده است.

4 - معاهدات مرزي

علاوه بر قانون استرداد مجرمين و ساير معاهدات و مقرراتي كه وجوددارد درسال 1313 قانوني به تصويب رسيده كه مشتمل بر 3 ماده است به موجب اين قانون مأمورين مرزي مملكت مجاز ميباشند كه به صرف فرار مرتكب جنحه يا جنايت به خاك ايران با تقاضاي مأمورين سرحدي كشور مجاور او را به كشور متبوعش مسترد دارند ماده 1 مقرر ميدارد:

«مأمورين سرحدي درحدود نظامنامه مصوب هيأت دولت مجاز هستند در مواردي كه شخص يا اشخاص در منطقه سرحدي مملكت مجاور ايران مرتكب جنحه و جنايتي شده به خاك ايران فرار نمايند برطبق تقاضاي مأمور سرحدي مملكت مجاور به شرط معامله متقابله و درصورت وجود دلائل و قواعدي كه اتهام آنها را به ارتكاب جنحه و يا جنايت تأييد كند آنها را توقيف احتياطي نمايند تا تقاضاي استرداد آنها مطابق مقررات معمول به عمل آيد …»

ماده دوم اين قانون درمورد اختيارات مأمورين سرحدي درحدود نظامنامه در رسيدگي به دعاوي اختلافات بين اتباع ايران و اتباع كشور همسايه است و ماده سوم درمورد تعيين منطقه سرحدي است كه در هرحال نبايد از عمق 75 كيلومتر تجاوزنمايد.

5 - شرايط استرداد

فصل اول قانون راجع به استرداد مجرمين مصوب 1339 به شرايط استرداد پرداخته است.

دراين فصل شرايط استرداد در قوانين كشور ايران در يازده ماده مورد بحث قرارگرفته است .

5 - 1 - دولي كه حق تقاضاي استرداد دارند.

5 - 2 - جرم ارتكابي در قلمرو دولت تقاضا كننده به وسيله اتباع آن دولت يا اتباع دولت ديگر واقع شدهباشد.

5 - 3 - جرم ارتكابي درخارج از قلمرو دولت تقاضاكننده به وسيله شخصي غيراز اتباع آن دولت واقع شده باشد، مشروط براينكه جرم ارتكابي مضر به مصالح عمومي كشور تقاضاكننده باشد.

5 - 4 - جرم ارتكابي در قلمرو دولت تقاضاكننده واقع نشده ولي بر اتباع آن دولت واقع شدهباشد.

1ـ مواردي كه چند دولت حق تقاضاي استرداد دارند

درعمل ممكن است چند دولت استرداد مجرمي را تقاضا كنند مانند گروه ابونضال كه آمريكا - انگليس و … تقاضاي استرداد نموده اند. دراين حالت يا درخواست ها در رابطه با جرم واحدي است كه چند كشور در رابطه با آن مطرح ميكنند يا براي جرايم متعدد است. در حالت اول دولتي كه جرم درآن واقع شده و دولتي كه از جرم مذكور زيان ديده اند و در رديف اول قرارميگيرند. درصورتي كه جرايم متعدد باشد دولت مورد تقاضا معمولاً به دولتي كه از عمل شخص مورد تقاضا زيان بيشتري ديده است تحويل ميدهد كه رسمي بين المللي شده است. دراين مورد ماده 9 ق 1339 مقررميدارد:

«هرگاه چند دولت تقاضاي رد جرمي را به علت ارتكاب عمل واحدي بنمايند مجرم مورد تقاضا به دولتي تسليم ميشود كه جرم درقلمرو آن دولت يا عليه مصالح عمومي آن كشور ارتكاب يافته است».

و ماده 10 درمورد جرايم متعدد و درخواست استرداد از سوي چندكشور حق تقدم را درنظرگرفته و حق تقدم هم باتوجه به اهميت جرم محل وقوع و تاريخ درخواست تعيين ميشود.

موارد مربوط به جرايم ارتكابي

اصولاًموضوع استرداد مربوط به شخصي است كه متهم به ارتكاب جرم است يا دررابطه با ارتكاب جرمي محكوميت يافته است. درقوانين استرداد نوع جرم ارتكابي كه درصورت وقوع آن استرداد قابل طرح است ازنظر شدت و ضعف و ازنظر كيفي مشخص شده است. مادة 4 ق استرداد 1339 مقرر ميدارد: درخواست رد يا قبول استرداد با رعايت مقررات مذكور در مادتين 2و 3 فقط درمورد جرايم زير ممكن است:

2ـ درمورد هر عملي كه طبق مقررات دولت تقاضاكننده مستلزم مجازات جنائي باشد.

3ـ درمورد هر عملي كه طبق قوانين دولت تقاضاكننده مستلزم مجازات جنحه باشد مشروط براينكه حداكثر مجازات مقرر در قانون كمتر از يك سال حبس نباشد. درمورد كساني كه محكوميت يافتهاند استرداد در صورتي ممكن است كه مدت محكوميت بيش از دو ماه حبس باشد.

درموارد مذكور دراين ماده استرداد وقتي مورد قبول دولت ايران واقع ميشود كه عمل ارتكابي طبق قوانين ايران نيز مستلزم مجازاتهاي جنائي يا جنحهاي باشد.

در موارد 5 - 6 و 7 كيفيت ارتكاب جرم از سوي شخص مورد درخواست به صورت تعدد، تكرار و همچنين شروع به جرم پيش بيني و امكان استرداد مطرح شده است .

اين موضوع يعني كيفيت جرم ارتكابي در ماده 2 قانون استرداد در فرانسه به شكل فوق پيش بيني شده است به استثناي حبس جنحهاي كه به جاي يك سال دوسال ذكر گرديده است. موضوع قابل بحث در بخش اول مربوط ميشود به جرايم سنگيني كه مجازات آنها زندان نيست البته دربرخي موارد در درخواست ذكر ميشود، جرم ارتكابي از درجه جنائي است دراينجا قاضي كشور درخواست كننده معمولاً متن قانون مربوطه را براي قاضي كشور درخواست شونده ارسال ميدارد ولي در برخي موارد جرم جنحهاي است و مجازات آن زندان نيست. قاضي در اين موارد به قانون داخلي مراجعه ميكند. نكته ديگر عدم وجود مجازات زندان در جرايم سنگين (همطراز باجنايات) (حذف طبقه بندي جرايم به جنائي و جنحه اي ) در قوانين ايران است، اين امر عذري براي مقامات قضائي كشورهاي مورد درخواست است كه در قسمت هاي بعد مورد اشاره قرارخواهدگرفت.

1ـ جرايم غيرقابل استرداد : (ماده 8 ق. استرداد مجرمين)

7 - 1 - جرايم و محكوميتهاي كماهميت.

7 - 2 - جرايم سياسي.

7 - 3 - هرگاه جرم ارتكابي در داخل قلمرو دولت ايران انجام يا اگر درخارج واقع شده مرتكب در ايران مورد تعقيب واقع شده يا محكوميت يافتهباشد.

7 - 4 - جرايم نظامي.

7 - 5 - هرگاه طبق قانون ايران يا قانون دولت تقاضاكننده مشمول مرورزمان شده و يا به جهتي از جهات قانوني قابل تعقيب يا مجازات نباشد.

7 - 6 - هرگاه جرم ارتكابي به وسيلة تبعه ايران انجام شده باشد (عدم تسليم تبعه).

موضوعات فوق فقط گاهي ازنظر تشخيص، ايجاد اشكال مينمايد. تشخيص اينكه جرم سياسي است يا عمومي امري دشوار است و اينكه ملاك تشخيص چيست و كدام دولت و يا درصورت اختلاف چه مرجعي صلاحيت و يا توانائي اظهارنظر دارد، مورد سؤال قرارميگيرد. مؤسسه حقوق بين الملل در سال 1982 جرم سياسي را چنين تعريف كرده است : «… اعمالي كه در جريان جنگ ياشورش داخلي از طرف اين يا آن دسته درحال جنگ و به نفع هدف يكي از اين دو صورت ميگيرد نميتواند از موارد استرداد باشد …» اگر از شرايط زمان و مكان برآيد كه دولت متقاضي با اين تقاضاي استرداد هدفي سياسي را دنبال كرده است استرداد پذيرفته نميشود.

درموارد 6گانه مذكور وجود اشكالاتي متصور است و تحت تأثير روابط حاكم بر كشورها ماده 8 به طور كامل اجرا نميشود. براي مثال در سال 1351 خلبان روسي با هواپيماي خود به ايران پناهنده شده معذالك دولت ايران با وجود مخالفت مجامع بين المللي در يك معامله سياسي پنهاني برخلاف بند 4 ماده 8 خلبان و هواپيما را تسليم دولت اتحادجماهيرشوروي نمود و در عوض دولت شوروي يكي از افسران مخالف رژيم را كه مدتهاپيش از آن به آن كشور پناهنده شده بود تحويل دولت ايران داد.

9 - وضعيت شخص مورد درخواست

دراسترداد هدف تحويل گرفتن فردي است از كشوري ديگر، بنابراين موضوع استرداد به وجود شخصي بستگي دارد كه مورد تقاضاست. اين شخص بايد اولاً مليت كشور درخواست كننده را داشته باشد ثانياً موضوع مهم در رابطه با فرد مورد درخواست ارتكاب جرم سنگيني است كه به اتهام آن تحت تعقيب قرارگرفته و يا اينكه در رابطه با آن محكوميت يافته باشد. بنابراين چنانچه شخص مورد تقاضا ايراني باشد يا اينكه جرم كماهميتي مرتكب شدهباشد استرداد او مورد موافقت قرارنميگيرد.

درمورد شخص مورد درخواست نكته مهمي وجوددارد و آن حقوق وي است. آيا حقوق فرد مورد درخواست در مراحل و تشريفات استرداد مورد توجه قرارميگيرد؟ آيا به ادعاها و حرفهاي وي گوش فرادادهميشود؟ آيا… يا اين كه در استرداد تنها چيزي كه درنظر قرارميگيرد مسايل و روابط بين دوكشور است. در عمل نيز روابط دو كشور موردنظر است تا حق فرد، چگونه ميتوان درمورد درخواست استرداد و دلايل و مدارك جرم و برگ جلب تحقيق به عمل آورد؟ آيا دلايل و مدارك ارسالي كشور درخواست كننده امين است و يا اينكه ممكن است فرد مورد درخواست را به انگيزة ديگري مطالبه ميكند؟ به هرحال دراين بررسيها مقامات قضائي بخصوص دادستان عمومي كشور درخواست شونده بايد مطمئن شود كه دلايل و مدارك ارسالي واقعاً اصالت دارند و ادعاي كشور درخواست كننده واقعي است. بايد توجه داشت كه ميبايد كليه مجرمين اعم از مباشر اصلي و شركا و معاونين آنان قابل استرداد باشند زيرا جرايم سنگين بخصوص جرايم سازمان يافته بدون همكاري و معاضدت افراد ديگر به دشواري امكان وقوع دارد. در جرايم مورد درخواست كشورما كه مجرمين و مرتكبين آنها فراري هستند اغلب مواردي مانند كلاهبرداري و سرقت وجوددارد كه درآنها شركاي جرم هم ديدهميشود فرضاً در كلاهبرداري خانه دانش آموز مرتكبين عبارتند از پدر - فرزند و همسر كه هرسه مورد درخواست استرداد قرارگرفته اند اصولاً اين امر كه مجرمين اطمينان از موقعيت خود در كشوري كه پناهنده ميشوند نداشته باشند تا حدود زيادي به برقراري نظم جهاني كمك مينمايد. به طور كلي دريك جامعه كوچك يا دريك كشور و يا در سطح جهان هيچ فرد خطاكاري نبايد مورد حمايت باشد و درقبال عمل مجرمانه نبايد احساس حمايت كند و اين امر به جلوگيري از پناهنده شدن مجرمين از كشوري به كشور ديگر مساعدت ميكند.

10 - تشريفات و آيين استرداد

تقاضاي استرداد بايد از طريق سياسي به عمل آيد، بدين ترتيب كه از طريق وزارت امورخارجه به وزارت دادگستري ارسال شود. چون تسليم يك مقصر از يك كشور به كشوري ديگر با اعمال حاكميت و روابط بين المللي دولت سروكار دارد، لذا دخالت وزارت امورخارجه ضروري است. فصل دوم قانون استرداد 1339 ترتيب استرداد را مشخص نموده است .

طبق مادة 12 :

«تقاضاي استرداد بايد از طريق سياسي از دولت ايران به عمل آيد …»

مابقي رويه هاي موجود و برابر ماده مذكور درخواست استرداد بايد حاوي جريان اتهام و چگونگي ارتكاب جرم و همچنين آثار آن باشد به درخواست مذكور موارد زير منضم ميباشد :

حكم محكوميت يا قرار جلب به محاكمه و برگ جلب يا توقيف.

دلايل و مدارك جرم و كيفيات قضيه.

رونوشت كليه موارد مورد استناد.

مشخصات كامل شخص مورد درخواست.

مستند قانوني مقامات قضائي كشور درخواست كننده.

برابر ساير مواد فصل دوم قانون استرداد تقاضانامه از طريق وزارت امورخارجه به وزارت دادگستري ارسال و درصورتي كه وزارت دادگستري استرداد را منطبق با مقررات اين قانون تشخيص دهد پرونده امر را به دادسراي محلي كه شخص موردتقاضا درآن محل سكونت دارد و اگر محل سكونت فرد مشخص نباشد به دادسراي تهران ارجاع خواهدنمود، تا تحقيقات و جلب وي را عملي نمايد. معمولاً بررسي ابتدائي درخواست استرداد و مدارك و دلايل ارسالي در ادارات كارشناسي وزارت دادگستري كشور درخواست شونده (دركشور ما در اداره حقوقي دادگستري) صورت ميگيرد. مراتب از سوي دادستان با همكاري ارگانهاي اجرائي و انتظامي تحت پيگيري قرارميگيرد و درصورت بازداشت فرد موردنظر، دادستان ظرف 24ساعت از تاريخ بازداشت تحقيقات لازم را از شخص يا اشخاص مذكور به عمل آورده پس از تعيين هويت و اعلام علت بازداشت پرونده را براي رسيدگي به دادگاه ارسال مينمايد.

جلسه دادگاه خارج از نوبت تشكيل و پس از استماع اظهارات دادستان و مدافعات شخص موردنظر رأي خود را مبني برقبول يا عدم قبول استرداد صادر و مراتب را به دادستان و وزارت دادگستري اعلام ميكند. درصورت رد تقاضا شخص مذكور فوراً آزاد ميشود شخص بازداشت شده ميتواند وكيل و مترجم داشته باشد و يا از دادگاه بخواهد كه براي او وكيل يا مترجم انتخاب كند رأي قابل پژوهش است و رأي دادگاه بعدي قطعي است.

چنانچه رأي قطعي مبني بر قبول استرداد باشد مراتب به وزارت خارجه اعلام تا به كشور درخواست كننده اعلام گردد چنانچه ظرف يك ماه از تاريخ اعلام نسبت به تحويل گرفتن شخص مذكور اقدام نشود فوراً آزاد و ديگر استرداد او به جهات قبلي پذيرفته نيست. درصورتيكه فرد مورد درخواست خود حاضر به تسليم باشد بدون تشريفات فوق و تنها با ذكر مطلب در پرونده امر نسبت به استرداد اقدام خواهدشد. هزينه استرداد و عبور و اعزام فرد با دولت تقاضاكننده است.

11 - استرداد و پليس بين المللي

الف - آشنائي با سازمان پليس بين الملل :

سازمان پليس جنائي بين المللي كه به اختصار اينترپول ناميده ميشود. مخفف كلمه : (I.C.P.O, International - Criminal Police - Organization) ميباشد.

درسال 1923 (1302) از سوي رؤساي پليس كشورهاي اتريش، مصر، فرانسه، دانمارك، يونان، آلمان و مجارستان پايهگذاري شد و در رديف آن ايجاد يك سيستم كنترل و مقابله بين المللي با جرايم و تأسيس مركزي براي مبادله اطلاعات و اخبار بين پليس كشورهاي جهان درجهت هدف مذكور بود. اولين نامي كه براي آن انتخاب شد (كميسيون بين المللي پليس جنايي) بود. اين سازمان باتوجه به اصل حاكميت ملتها تشكيل شده است برحسب ماده 3 اساسنامه اينترپول - اينترپول حق مداخله درامر سياسي، مذهبي، نژادي و نظامي را ندارد و درحال حاضر 154 كشور درآن عضويت دارند.

اين سازمان فعاليت گستردهاي را در زمينه ايجاد ارتباط و تماس بين كشورها درمورد مسايل جزائي حقوقي و پليسي به عهده دارد و درواقع اينترپول يا سازمان پليس بين الملل تنها كانال رسمي ايجاد ارتباط و تماس بين كشورها در زمينه هاي مذكور ميباشد. اين سازمان با برگزاري جلسات مجمع عمومي ساليانه كه هرسال دريك كشور عضو برگزارميگردد آخرين مطالعات و بررسيهاي انجام شده، امكانات موجود، همكاريهاي مؤثر بين المللي و اشكالات احتمالي را مطرح و كليه امور را مورد بررسي قرارميدهد، دبيرخانه مركزي اينترپول تا سال 1988 در شهر پاريس بود، اكنون اين دبيرخانه به شهر ليون فرانسه انتقال يافته است. ضمن تماسهاي مكرري كه با كشورهاي عضو دارد، زمينة ارتباط و همآهنگي بين كشورها را در جهات مختلف فراهم ميسازد و هرچندگاه نيز سميناري در رابطه با وظايف و امور جاري سازمان برگزار و مسايل و موضوعات را براي شركت كنندگان آموزش ميدهد. كشورما از بدو تأسيس دراين سازمان عضويت داشته (سال 1325) و در اولين اجلاس مجمع عمومي كه در نيويورك تشكيل گرديده شركت داشته است. وظيفه دفاتر اينترپول دركشورها به صورت خلاصه عبارتست از :

كمك به مبارزه عليه جرايم عمومي در سطح بين المللي، تبادل اطلاعات، انجام مطالعات و تحقيقات بين المللي درمورد مسايل جاري تبادل درخواستها، تعيين هويت و شروع عمليات پليس. علاوه بر مجمع عمومي كه تصميمات مهم سازمان درآن اتخاذ ميگردد سازمان داراي دوبخش جداگانه دبيرخانه و كميته اجرائي است كه اسكلت اداري و اصلي سازمان را تشكيل ميدهد.

ب - پليس بين الملل درمورد چند امر فعاليت وسيع و گستردهاي دارد كه اهم آنها عبارتند از :

1ـ مبارزه عليه موادمخدر بخصوص بررسيها و مطالعات علمي مورد نياز دراين زمينه و ارايه آن به كشورهاي عضو ازجمله عملايت مهم، شيوههاي قاچاق، آمار كشفيات و نتيجه مطالعات درمورد داروهاي مخدر و … پيام هفتگي موادمخدر كه حاوي كشفيات موادمخدر و شبكه هاي قاچاق درسطح جهاني ميباشد به (Weekly drug) معروف است.

2ـ تبادل اطلاعات مورد نياز دررابطه با سرقت هاي بين المللي و يا سرقت اتومبيل بخصوص دركشورهاي اروپائي كه تماس بيشتري باهم دارند.

3ـ مساعدت و جست و جو براي يافتن گمشدگان بين المللي و اجساد مجهول الهويه مربوط به خارجي ها ازجمله توريستها كه درسطح جهان فراوان وجوددارد.

4ـ جعل اسكناس و اسكناسهاي تقلبي.

5ـ كلاهبرداريهاي بين المللي.

6ـ جعل اوراق شناسائي و گذرنامه.

7ـ استرداد.

12 - استرداد

دواير اينترپول و سازمان اينترپول بازوي اجرائي مقامات قضائي كشورها درامر استرداد ميباشند.

درحال حاضر وظيفه مكاتبات اوليه براي جستجوي متهم يا مجرم فراري به عهدة اين سازمان است به طورخلاصه تشريفات و اقداماتي كه در ايران دواير اينترپول براي مسألة استرداد انجام ميدهند به شكل زيراست :

به محض دريافت اعلاميه مقام قضائي يا مقامات اجرائي كشور متضمن دستور مقام قضايي، دايره اينترپول بررسي مقدماتي خود در زمينه مدارك ارسالي را آغاز ميكند. معمولاً اولين نامهاي كه در اين زمينه واصل ميشود كامل نيست. فرضاً فردي به دادسرا مراجعه ميكند و ادعا ميكند چك بيمحل از فردي در اختيار دارد و طرف در كشور فلان زندگي ميكند و يا اينكه فردي از او كلاهبرداري كرده و به خارج گريخته است و … يا اينكه در پيگيري و تعقيب پرونده تحت پيگرد خود مراجعه و ضمن درخواستي اعلام ميكند طرف وي در خارج از كشور در فلان كشور ديدهشده است . مقام قضائي پس از بررسي نامهاي به اينترپول مينويسد و يا دراكثر موارد روي همان نامه و درخواست چگونگي را براي بررسي به اينترپول ارجاع ميدهد. اين يادداشتها و نامهها اغلب با الگو و قواره استاندارد مورد عمل سازمان مطابقت ندارد ودرصورت انعكاس آن به كشور معرفيشده مورد قبول قرارنميگيرد زيرا براي جستجو و تعقيب نياز به مشخصات و موارد كاملتري وجوددارد.

اين امر بايد مورد توجه مراجع و مقامات قضائي باشد كه درهرمورد حتي شناسائي فرد موردنظر بايد موارد و مشخصات زير به صورت كامل اعلام شود تا كار از اولين مرحله به صورت كامل انجام شود.

13 - فرم مورد درخواست و رديابي

نام و فاميل كامل - سال تولد - جنسيت - محل تولد - نام پدر و مادر - آدرس در ايران نام ديگري اگر دارد - يك قطعه عكس - نام كشور محل سكونت (درصورتي كه مشخص است) - آدرس وي (اگرموجوداست) - دلايل و مدارك جرم - نام قاضي رسيدگي كننده - مشخصات مرجع قضايي - نتيجه مراحل تحقيق و جريان اتهام - شماره كلاسه پرونده - تاريخ و محل وقوع عمل مجرمانه و شكل انجام آن - آثار انگشت وي (اگر موجود است) مشخصات شاكي و زيانديدگان از جرم - آدرس و محل اقامت آنان.

به هرحال پس از دريافت مدارك فوق چنانچه كشور مورد معرفي عضو اينترپول باشد (تا قبل از روي كارآمدن آقاي گورباچف در سال 1985 در اتحادجماهيرشوروي اكثريت كشورهاي بلوك شرق عضو اينترپول نبوده زيرا مسافرت اتباع آن كشورها به خارج ممنوع و ورود اتباع خارجي به كشورشان نيز سخت و تحت شرايط خاصي قرارداشت، از جمله اتحادجماهيرشوروي، بلغارستان … همگي بعدازسال 1986 به عضويت اينترپول پذيرفته شده اند و تعداد كشورهاي عضو تا سال 1985 يكصدوچهلودو كشور بوده كه اكنون به 154 كشور افزايش يافته است. فعلاً كشورهاي معدودي از جمله: آلباني، افغانستان و … عضو اينترپول نميباشند.) بلافاصله از سوي اينترپول به وسيله تلكس موارد ممكن مخابره و بقيه دلايل و اسناد با پست سفارشي ارسال ميشود. اگر كشوري از سوي مقام قضائي معرفي نشدهباشد و كشور محل فرار مجرم مشخص نباشد مراتب به كشورهاي عضو و دبيرخانه مركزي اعلام و درخواست رديابي و شناسائي فرد موردنظر ميشود. اگر موضوع تحت پيگيري و دستگيري فرد موردنظر مهم باشد از دبيرخانه درخواست ميشود براي تعقيب وي بخشنامه صادر يا فرم قرمز (RedWanted) چاپ و تكثير شود. كشور موردنظر يا هريك از كشورهائي كه بخشنامه را دريافت كردهاند اگر با مراجعه به فايلها و سوابق خارجيهاي مقيم كشور خود كه اكثراً كامپيوتري است موفق به شناسائي و رديابي فرد موردنظر نشوند قاطعانه و با اطمينان پاسخ ميدهند دركشور ما شناختهنشد. اگر فرد موردنظر در كشوري كه مستقيماً مورد مكاتبه قرارگرفته و يا بخشنامه را (رفورم وانتد) دريافت نموده است رديابي و شناسائي شد بلافاصله با تلكس پاسخ ميدهد فرد موردنظر در كشور ما شناختهشد. پس از چندينبار پيگيري و يا مكاتبه و دريافت مدارك و دلايل جرم از سوي كشور مذكور اعلام ميشود فرد موردنظر در كشور ما تحت نظر قرارگرفت و درخواست ميشود چگونگي از طريق ديپلماتيك و از كانال وزارت خارجه به كشور مذكور ارسال گردد تا چگونگي استرداد از سوي مراجع قضائي كشور مذكور مورد رسيدگي قرارگيرد. اين گردش كار بهصورت خلاصه و فشرده بوده ولي درعمل درهريك از موارد مورد تعقيب دهها تلكس و نامه ردوبدل و چندين بار پيگيري ميشود كه درمبحث آخر به مواردي از آنها اشاره خواهدشد. دراين بخش يادآوري ميشود كه فعاليت و اثربخشي پليس بين المللي در امر استرداد انكارناپذير است بخصوص در رديابي و شناسائي افراد مورد درخواست در كشورهاي جهان، ولي آنچه باعث عدم موفقيت در نتيجهگيري از استرداد ميشود مربوط به مسايل ديگري است كه اصولاً به اينترپول ارتباطي ندارد كه در مبحث موانع استرداد مورد اشاره قرارخواهدگرفت. دراينجا فرصت را غنيمت شمرده و مراتبي را كه موجب طولاني شدن مكاتبات و اعلام درخواست از سوي اينترپول ايران به كشورهاي ديگر ميشود فهرستوار يادآوري مينمايد:

عدم اطلاع از مقررات كامل استرداد

ارسال پرونده امر به اينترپول تهران از سوي مراجع قضائي - يعني كل پرونده به اينترپول تهران ارسال ميشود كه نيازي بدان نيست و تنها مدارك و دلايل جرم آن هم رونوشت يا تصوير كافي است.

عدم هماهنگي در بدو امر با داداره حقوقي دادگستري كه ابتدا درجريان امر باشد.

عدم هماهنگي از ابتداي كار با وزارت امور خارجه.

عدم وجود يك دستورالعمل جامع دراين زمينه و يا درصورت وجود، عدم اجراي آن و يا عدم اطلاع از آن.

دريافت يادداشت ناقص و با مشخصات غيرمشخص و يا بدون اشاره به جرم ارتكابي و بدون مدارك و دلايل موردنياز.

14 - سفر افسران اينترپول و مأموران تحقيق به خارج از كشور جهت استرداد مجرمين

موضوع قابل توجه ديگري كه دراين رابطه نياز به يادآوري دارد سفر افسران اينترپول و مأموران تحقيق به خارج از كشور دررابطه با تحقيق درمورد پرونده و شخص موردنظر ميباشد. اين امر از مسايل جاري سازمان اينترپول به حساب ميآيد كه تابع تشريفات خاصي است كه دراينجا بهخاطر جلوگيري از تطويل مطلب خودداري ميشود ولي اشاره ميشود اين امر در كشورهاي جهان بسيار رايج و متداول است بهطوري كه در سمينارهاي آموزشي ساليهاي قبل كه اينجانب نيز شركت داشتم بخشي از سمينار را به خود اختصاص داد. درخواست ميشود مقامات و ارگانهاي ذيربط در مواردي كه نياز به اين اقدام وجوددارد و يا اينكه شاكي و خواهان پرونده حاضر به تقبل هزينه مربوطه ميگردد دراين مورد هماهنگي ومساعدت و موافقت نمايند. دررابطه با اينترپول مسايل و موضوعات مفصلتري وجوددارد كه از بيان آنها صرفنظر ميگردد.

چند پرونده تحت پيگرد از سوي اينترپول ايران :

درحال حاضر متجاوز از صدمورد درخواست استرداد واصله از مراجع قضائي تحت پيگرد اينترپول تهران است كه بيشترين تعداد مورد درخواست از كشورهاي تركيه، ابوظبي و پاكستان است. ساير كشورها عبارتند از اسپانيا، ايتاليا، سوئد، سوريه، آلمان، آمريكا، فرانسه، هند، بلغارستان، عربستان، اطريش، يوگسلاوي، بلژيك، هلند و نپال.

در جرايم افراد موردنظر همهگونه جرم ديدهميشود. جرايم مهم آنان عبارتست از :

چك بلامحل ……………………………………… 24 نفر

زنا ……………………………………………… 1 نفر

كلاهبرداري ………………………………. 24 نفر

سرقت …………………………………………... 28 نفر

قتل عمد و غيرعمد ……………………………….. 13 نفر

جعل ……………………………………………. 12 نفر



فرار از خانه ……………………………………… 6 نفر

به عنوان نمونه به جرم ارتكابي فردي در اصفهان اشاره ميشود، شخصي به نام سعيد الف مرتكب قتل دو كودك در اصفهان شده و جنازه آنها را دفن نموده و به كشور نپال گريخته است كه در كشور مذكور از سوي اينترپول رديابي گرديده است . به نمونههائي از پروندههاي استرداد اشاره بهعمل ميآيد.

پرونده محمد - ب - ق - به كلاسه 820 - 4 - 111

اين شخص متهم است به چند فقره كلاهبرداري كه به تركيه گريخته است پرونده امر تحت كلاسه 64/575 در شعبه اول بازپرسي دادسراي عمومي تهران مطرح و تحت تعقيب قرارميگيرد و به اينترپول تهران جهت بررسي و رديابي متهم (كه مشخص نبوده در كجا اقامت دارد) اعلام ميشود. اينترپول تهران جريان را به كشورهاي عضو اعلام ميدارد و سرانجام اينترپول آنكارا طي تلكس شماره 4601/1275/51136 بازگشت به تلكس شماره 140/4/111 مورخ 7 ژوئيه 1986 اعلام ميدارد طبق آخرين اطلاعات واصله از اداره پليس استانبول به ما معلوم گرديده است كه نامبرده در استانبول ميباشد از جانب وزارت دادگستري خود درخواست ميشود اطلاع دهيد آيا مقامات قضائي شما ضمانت مينمايند كه مجازات شلاق درمورد نامبرده اجرا نگردد زيرا قانون كيفري ما فاقد مجازات شلاق ميباشد. به همين دليل اطلاعات مورد درخواست به منظور اقدام جهت اقدامات استرداد در كشور ما بسيار بااهميت ميباشد تقاضا ميشود به وسيله تلگرام پاسخ گوييد زيرا اين موضوع خيلي فوريت دارد.

مراتب به بازپرسي شعبه مذكور منعكس شده و از طريق بازپرسي مذكور جهت تعيين تكليف به شوراي عالي قضائي گزارش گرديده كه تاكنون پاسخي واصل نگرديده است .

دراينجا ذكر نكتهاي ضروري است و آن ايناست كه در مورد متهمين و مجرمين مورددرخواست از كشورها گرچه اشكالتراشي و يا عدم استرداد وجوددارد لكن برخورد فعال اينترپول دو كشور موجب ميشود اولاً شخص شناختهشده و رديابي شود، دوم اينكه از كشور مورد نظر ممنوعالخروج و دراغلب موارد به ساير كشورها ممنوعالورود گردد (اين امر درمورد كلاهبرداران شركت خانه دانشآموز مصداق دارد و دونفر از متهمين كه در تركيه هستند ممنوعالخروج گرديدهاند) سوم اينكه به مجرد اعلام مورد بخصوص متهم به جرايم مالي، فرد مورد درخواست تحت نظارت قرارميگيرد و وضعيت وي متزلزل ميشود.

دربرخي موارد براي جلوگيري از كشدارشدن مطلب قبل از دريافت درخواست رسمي استرداد از طريق سياسي، مقامات كشور مورد درخواست شخص تحت تعقيب را از كشورشان اخراج يا به وي تكليف ميكنند ظرف مدت يكي دو روز كشور آنها را ترك كند اين امر از سوي كشورهائي كه قرارداد استرداد ندارند انجام ميشوند.

پروندههاي ناصر - الف :

اين شخص متهم به كلاهبرداري از تعدادي ايراني در اهواز ميباشد وي با دريافت مبالغي از مردم و درقبال اخذ وجه متعهدگرديدهبود ارز موردنياز مسافرين را در دوبي به آنان بپردازد، ولي به تعهد خود عمل ننمود و از سوي شعبه دوم بازپرسي دادسراي عمومي اهواز تحت تعقيب قرارميگيرد، پس از انعكاس امر به اينترپول تهران و اعلام به اينترپول دوبي عليرغم عدم وجود قراداد استرداد اينترپول دوبي پاسخ ميدهد كه نامبرده دستگير و تحتنظر است. چگونگي به دادسراي اهواز و اداره حقوقي دادگستري اعلام ميشود ولي چون اداره حقوقي از ابتداي امر درجريان قرارنگرفته و با وجود اقدام و پاسخ مناسب اداره دعاوي و حقوقي وزارت دادگستري در زمينه فراهمآوردن موقعيت استرداد وي اقدام به موقعي از سوي مقامات مربوطه انجام نميشود و نامبرده تحويل گرفتهنميشود. البته ممكن است درصورت ادامه اقدامات رسمي در آخركار با وضعيت غيرمنتظره مواجه شويم و با بهانهاي از سوي ابوظبي مسأله منتفي شود ولي درحالحاضر نتيجه نهائي مشخص نيست. در پايان اين بخش اشاره ميشود كه دبيرخانه سازمان اينترپول در چارچوب وظايف خود بخشنامهاي درمورد استرداد تهيه و موارد و اشكالات و شيوههاي متنوع در كارها را ارايه نموده است .

در اين بخشنامه آمده است كشورها حق دارند خود مورد درخواست را تا 48ساعت بازداشت كنند، ضمناً اقدام ديگر سازمان دريافت مقررات استرداد كشورها و بخشنامه آن به كشورهاي عضو ميباشد.

اقداماتي كه ساير كشورها جهت استرداد انجام ميدهند مشابه اقداماتي است كه اينترپول تهران انجام ميدهد و بهطوركلي كليه اينترپولها در زمينه موضوع استرداد اقداماتي تحت عنوان اقدامات مقدماتي انجام ميدهند. طرح يك پرونده درخواست استرداد از جمهوري اسلامي ايران.

(درخواست استرداد عبدالوهاب احمد پرونده شماره 232 - 95 - 114)

دولت تركيه طي فرم قرمز صادره از سوي دبيرخانه مركزي درخواست تعقيب و پيگيري نامبرده فوق را به اتهام شروع به قتل مينمايد اينترپول تهران به نحض دريافت بخشنامه مراتب را به اداره آگاهي تهران و اداره … اعلام مينمايد (سال 1364)، نامبرده در سال 1366 توسط آگاهي تهران دستگير و پرونده امر در بازپرسي شعبه 4 دادسراي تهران طي شماره 66/50 تحت رسيدگي قرارميگيرد مراتب به اينترپول تهران نيز اعلام ميشود اينترپول تهران بلافاصله اطلاعات را به اينترپول آنكارا اعلام ميدارد اينترپول آنكارا درخواست تعقيب و بازداشت وي را مينمايد و مراتب از طريق اينترپول تهران به مراجع قضائي كشورمان منعكس ميشود اينترپول آنكارا ضمن تلكس شماره … و پيرو تلكسهاي قبلي و بخشنامه قرمز و دبيرخانه كل مجدداً خلاصهاي از جريان امر را اعلام ميكند، به قسمتي از تلكس اخير توجه فرماييد. در تاريخ 4/4/1977 نامبرده با استفاده از چاقو شروع به قتل تبعه تركيه نموده است وي در تاريخ قتل محاكمه و به 12 سال زندان محكوم شده است .

استرداد درمورد نامبرده هنوز معتبر ميباشد نامبرده مجرد - دانشجو و تبعه تركيه است.

اينترپول تهران به آنكارا اعلام نموده است درخواست استرداد وي از طريق سياسي بهعملآيد … مشاهده ميشود هميشه امكان دارد موارد متقابلي وجودداشتهباشد بنابراين بهتراست هرگونه موضوع و پرونده مربوط به استرداد در ابتداي كار اولاًبه اطلاع اداره حقوقي - دادگستري رسانيدهشود تا درصورت وجود پروندههاي متقابل بتوان اقدام متقابل را امكانپذير ساخت تا با تحويل دادن و تحويل گرفتنهاي متقارن و متقابل بتوان به اجراي عدالت در دو كشور و احقاق حق زيانديدگان مساعدت نمود ضمناً وزارت امورخارجه (اداره معاهدات واداره حقوقي - اداره بين الملل و دعاوي حقوقي بين الملل خصوصي) نيز بايد حتماً درجريان كليه امور باشد (البته از طريق اينترپول كليه موارد به هردو سازمان منعكس ميشود) و مكاتباتي بين اداره حقوقي و وزارت دادگستري - وزارت امورخارجه و مراجع قضائي در كليه پروندهها يا دراغلب آنها ديدهميشود كه درنظرگرفتن موارد متقابل از سوي مراجع مذكوره موضوعات و درخواستها را به عمل و نتيجه نزديكتر ميسازد.

15 - موانع استرداد

دراجراي استرداد مجرمين موانعي وجوددارد و در موارد بسياري مجرميني كه مرتكب جرايم سنگيني شدهاند و به كشوري پناهنده شدهاند به علت وجود چنين موانعي از مجازات و عواقب عمل زشت خود گريختهاند. دراين زمينه بحث بسيار طولاني و ريشهيابي موانع موجود نياز به تحقيقي جداگانه دارد ولي به منظور تكميل بررسي موضوع استرداد به صورت كلي اشارهاي هم به وجود چنين وضعي به عمل ميآيد. بهطوري كه اشاره شده در راه تحويل متهمين به جرايم و يا محكومين فراري براي اجراي عدالت موانعي وجوددارد، اين موانع به صورتي است كه از شكل و قالبي علمي برخوردار نيست زيرا يك سري موارد و شرايطي دراصول كلي بين المللي و اصول پذيرفتهشده در رابطه با استرداد وجوددارد كه باتوجه به آنها اصولاً از سوي كشورهاي درخواستكننده درخواستي به عمل نميآيد. فرضاًچنانچه متهمي مورد درخواست مراجع ايران باشد كه تابعيت كشور تركيه را داراست و درايران مرتكب جرمي شده وبه كشور متبوعش گريخته است ، كشورما با توجه به اصل «عدم تحويل تبعه» اصولاً درخواست استرداد وي را به عمل نميآورد ولي ممكن است درخواست تعقيب و مجازات وي از كشور متبوعش به عمل آيد. اين چنين مواردي مانع محسوب نميشود بلكه مواردي هستند كه واقعه را از شمول مقررات و شرايط ضروري براي صدور درخواست استرداد خارج ميسازند.

موارد موردنظر اموري هستند كه در مقررات و معاهدات بين المللي پيشبيني نگرديده بلكه اغلب به صورت معاذيري از سوي كشور مورد درخواست مطرح ميشوند و اين معاذير باعث ميشود اقدامات استرداد به نتيجه نرسد. درواقع اينگونه حركات دفاع از مجرم و دفاع از جرم و درنتيجه (ظلم به عدالت و اجراي آن) است. يادآوري ميشود در سطح كشورهائي كه باهم روابط ويژهاي دارند اينگونه بهانهگيريها ديدهنميشود و برابر گزارش مسؤول بخش استرداد سازمان اينترپول در سمينار آموزشي اكتبر 1989 روزانه دهها مورد استرداد در سطح كشورهاي اروپائي وجوددارد و عملي ميشود. مهمترين نمونه چنين اقدامي تحويل طرفداران تيم انگليسي به مقامات قضائي بلژيك بود كه در مسابقه دوجانبه بين تيم مذكور و تيم بلژيك در استاديوم ورزشي (هيسل) بلژيك با اعمال خشونت و درگيري با پليس بلژيك موجبات كشتهشدن چندين نفر از افراد مذكور را با استفاده از بطريهاي مشروب شكسته فراهم و پس از ارتكاب به انگليس گريختهبودند. حدود 45نفر تحويل دادهشدند و در مراجع قضائي تحت تعقيب قرارگرفتهاند (البته اين عده پس از مدت كمي به كشورشان برگردانده شدند) به هرصورت موانع موجود در راه استرداد مجرمين با كشور ما با تمسك به مسايل كيفري است كه مختصراً مورد بررسي قرارميگيرد.

بين كشور ما و تركيه قرارداد استرداد وجوددارد، وقتي متهمي به كشور مذكور فرار ميكند بهطوري كه اشاره شد از طريق مراجع قضائي به اينترپول تهران و از اين طريق به اينترپول آنكارا و … بعداز چند روز رديابي و شنايائي ميشود و پاسخ دادهميشود درخواست از طريق ديپلمات بفرستند، موضوع به مراجع مربوطه اعلام ميگردد و مدارك هم فرستاده ميشود، چندين بار ديگر هم مكاتباتي در جهت رفع نقص و مدارك و ترجمه آنها و … صورت ميگيرد و بالاخره پس از چندين بار پيگيري پاسخ ميدهند كه در كشور شما مجازات شلاق وجوددارد … تضمين كنيد او را شلاق نميزنيد و … تا او را تحويل بدهيم و با طرح اين مطلب موضوع را چندين ماه به تأخير مياندازند تا متهم فرصت هركاري را داشتهباشد. البته در بدو امر اينترپول كليه اقدامات را به سرعت انجام ميدهد ولي مقامات قضائي كار خود را انجام ميدهند و به مسايل ديگر توجهي ندارند. ضمناً اگر متهم يا فرد فراري تواناييهايي!! داشته باشد پاسخي از اينترپول آنكارا ميرسد كه مراجع قضائي با استرداد وي به علت … موافقت نكردند. البته دخالت و اعمال نظرهاي مقامات سياسي كشور تركيه هم مسلماً در اين پاسخها و ممانعتها تأثير دارد. اين است كه درحال حاضر چنين استنباط ميشود كه استرداد مجرمين از پديدهاي حقوقي به موضوعي سياسي قضائي تبديل شدهباشد. چنانچه ادعاهائي كه در رد درخواست استرداد ميآورند موضوعاتي نظير تعارض قوانين و مجازاتها با اصول بين الملل است. ميبايد در اين باره فكري انديشيد و از طريق مذاكرات حضوري به وضعيت خاتمه داد تا زمينه بهانهگيريها از بين برود. تركيه مجازات اعدام دارد، عربستان و كشورهاي مسلمان عربي مجازاتهاي شلاق و حدود و قصاص دارند و اين موضوع در قراردادهاي فيمابين آنها ذكر هم ميشود ولي با هم مبادله و استرداد مجرم هم انجام ميدهند فقط اين ادعا را در مقابل كشور ما دارند كه شما مجازات شلاق داريد و … اينگونه برخوردها ميبايد مستنداً و قاطعانه پاسخ دادهشود كه اين اقدام مورد استرداد برخلاف اصول بين المللي است.

(كشورهاي اروپائي هنگامي كه اينترپول تهران درخواست استرداد مجرمي را مينمايد درپاسخ ابتدا نام و مشخصات و مرجع صادركننده حكم را استعلام ميكنند كه بفهمند از مقامات دادسراي عمومي است يا خير؟).

16 - نتيجه و اثرات استرداد

مهمترين اثر استرداد در اين است كه زمينه اعمال مجازات درمورد مجرمين فراري را فراهم ميسازد. وجود مقررات استرداد بخصوص انعقاد پيمانها و معاهدههاي دوجانبه موجب ميشود كه بزهكاران دلخوشي به فرار از مجازات نداشته و با فرار از كشور به منظور فرار از كيفر و تحمل مجازات مرتكب جرم نشوند. درواقع استرداد اقدامي در جهت تثبيت و پشتيباني از مقررات جزائي و حقوقي كشوره است كه نتيجه آن تثبيت امنيت اجتماع و پيروزي از مكتب دفاع اجتماعي ميباشد كه درنهايت اثراتي ازنظر پيشگيري از وقوع جرايم را دربرخواهدداشت. بنابراين بايد زمينههاي پس گرفتن مجرمين را از كشوري كه بدانجا فرار ميكنند فراهم نمود و پايههاي اين امر را آنچنان قوي نمود كه عملاً احتمال آن را درحد جلب متهم در داخل كشور رساند.

درپايان اشاره ميشود براي اينكه استرداد مجرمين بين دولت جمهوري اسلامي ايران و ساير كشورها به نحو مطلوب صورت گيرد بايستي به طرزي شايسته به مجامع بين المللي سيستم قضائي ايران، جرايم و مجازاتها معرفي و براي آنان احراز گردد كه در جمهوري اسلامي ايران دادرسيها عادلانه صورت گرفته و حقوق مجرمين و متهمين بر طبق اصول كلي پذيرفته شده حقوقي رعايت ميشود.

حبيب ا… شيرخانلو

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:52 منتشر شده است
برچسب ها : استرداد مجرمين بين دولت جمهوری اسلامی ايران و ساير كشورهای جهان,X استرداد مجرمين بين دولت جمهوری اسلامی ايران,دولت جمهوری اسلامی ايران و ساير كشورهای جهان,جمهوری اسلامی ايران,

نویسنده : پروفسور آندرومگی
ترجمه وشرح: دكتر محسن محبی

اشاره پروفسور آندره مگی وكیل دعاوی, استاد حقوق تجارت بین الملل و مدیر مركز حقوق و رویه تجارت بین المللی در دانشگاه لیذر انگلستان و از صاحبنظران در ماسئل حقوق یسازمان تجارت جهانی است. وی این مقاله را برای ارائه در سمینار جنبه های حقوق سازمان تجارت جهانی كه به همت دانشكده علوم قضایی و خدمات اداری در اسفند ماه 1375 در تهران برگزار شد, تهیه كرده است. پروفسور مگی نتوانست شخصاً در این سمینار حضور یابد اما نظر به اهمیت موضوع, دبیرخانه سمینار از جناب آقای دكتر محسن محبی دعوت كرد كه ارائه مطلب را به عهده گیرند كه ایشان هم علیرغم ضیق وقت این دعوت را اجابت نمودند. افزون بر این , آقای دكتر محبی میز گیرد پایانی سمینار را نیز اداره كردند كه جا دارد از همكاری ایشان در هر دوزمینه سپاسگذاری شود. ترجمه مقاله پروفسور مگی را به قلم استوار و مقدمه مستوفی و حواشی ایشان ملاحظه می فرمایید.
سردبیر

مقدمه مترجم
همت بلند مسئولین محترم دانشكده علوم قضائی برای تشكیل سمیناری معتبر در مورد جنبه های حقوقی سازمان تجارت جهانی ستودنی است. این سمینار در تاریخهای پنجم و ششم اسفند 1375 برگزار شد و سخنرانان آن همه از فحول علمای حقوق داخلی و خارجی و شخصیتهای كشوری و دست اندكاران تجارت بین المللی شكور بودند. پروفسور آندره _ مگی در شمار سخنرانان سمینمار بود كه قرار بود در مورد نظام حل وفصل اخلافات در سامزان تجارت جهانی سخنانی ایراد كند اما به لحاظ مشكلاتی نتوانستند حضور یابند. در آن فرصت ضیق و دو سه روزه, شاید ساده تریسن ككار این بود كه مقاله ایشان كه به دبیرخانه سمینار و اصل شده بود, ترجمه می شد و كسی آن را وقت می كرد. اما دبیرخانه سمینار این روش را مناسب نمی دانست و اصرار داشت كه ضمن استفاده و ارائه مقاله پروفسور مگی كه بجای خود عالمانه و مفید بود, كسی كه عهده دادر آن می شود خود نیز مبحث حل و فصل اختلافات را تمام و كمال در سمینار ارائه نماید و سئوالات و ابهامات را پاسخ گوید . قرعه انجام این مهم به عهده اینجانب افتاد و چاره ای جز اجابت دعوت همراه با حسن نظر و اعتماد دبیرخانه نبود, هر چند كار آن دعوت و ارجاع از ناحیه سروران چنان بالا گرفت كه ادار میز گرد پایانی سمینار هم به عهده نگارنده نهاده شد.
حاش لله كه من از تیر بلا برگردم گربدانم كه از آن دست و كمان می آید.
باری, ضمن الله ارائه و بحث مقاله پروفسور مگی, مطالب اضافی و بیشتری نیز ضمن سخنرانی در جول مسئله حل اختلافات در سازمان تجارت جهانی عرضه شد كه درواقع شرح و ایضاح بیشتر همان مقوله است كه حسب مقال گفته آمده است. منتخبی از آن مطالب اضافی و شروح را بطور جداگانه گرد آوردم و اینك ملاحظه می فرمائید.
الف _ اصول پایه گات
1_ موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت محصول كنفرانس بر تن وودز است كه علاوه بر این سند مهم, دو سند دیگر یعنی موافقتنامه تشكیل صندوق بین الملی پول موسوم به I.M.F. (international Monetory Fund) و نیز سازمان تجارت بین المللی موسوم به I.T.O (international Trade organization) نیز در آن كنفرانس تصویب شد. البته سازمان تجارت بین المللی هیچگاه تشكیل نشد اما صندوق تاسیس گردید و همچنان فعال است. كنفرانس بر تن و دز پس از جنگ جهانی دوم تشكیل گردید و هدف ان سرو سامان دادن به اقتصاد جهانی پس از جنگ بود. موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت موسوم به گات (General Agreement on Tariff and trade می باشد كه به سال 1947 تنظیم گردیده و موضوع و هدف اصلی آن ایجاد تسهیلات و امتیازاتی است برای كاهش و حذف تعرفه های گوناگون تجاری بین كشورهای عضو به منظور تامین تجارت آزاد. در ابتدا موافقتنامه گات فقط ناظر به تجارت كالات بود اما در مذاكرات در دوراوروگوئه (1994) تجارت خدمات نیز به آن افزوده شد و كشورهای عضو متعهد شدند هم در زمینه كالا وهم خدمات تعرفه های گمركی خود را كاهش دهند یا حذف كنند یا ترتیبات ترجیحی برقرار نمایند.
2_ موافقتنامه گات بر چهار اصل بنیانی مبتنی است:
الف _ اصل كامله الوداد و عدم تبعیض
ب_ كاهش تعرفه های گمركی
ج _ ممنوع بودن محدودیت كمی كالا
د_ حل اختلاف از طریق مشاوره و تبادل نظر
3_ هدف از اصل كامله الوداد كه در ماده 1 موافقتنامه گات آمده آن است كه همه كشورهای عضو در سطح مساوی قرار داشته باشند و تبعیضی از حیث تعرفه های تجارت كالا و خدمات بین آنها وجود نداشته باشد. به عبارت دیگر هر دو كشوری كه در مورد كالا یا خدمات خاصی ترتیبات گمركی یال تعرفه خاصی با یكدیگر برقرار نمایند, نسبت به سایر كشورهای عضو گات نیز تسری می یابد و می توانند از آن بهره مند شوند. با اینهمه موافقتنامه گات اجرای اصل كامله الوداد را در بعضی زمینه های خاصی مستثنی كرده است مانند اتحادیه های گمركی , مناطق آزاد تجاری, ترتیبات دو جانبه مرزی و بالاخره امتیازات خاصی كه قبلاً بین دو كشور وجود داشته, مشروط بر اینكه پس از الحاق آنها به گات بیشتر نشود و در همان حد سابق باقی بماند. باری, اصل كامله الوداد بنیان اصلی و محور موافقتنامه گات است و حكمت ان تایمن خصلت چند جانبه بودن گات و جلوگیری از دو جانبه شدن آن است. در كنار این اصل مهم, اصل عدم تبعیض نیز مطرح است كه در واقع كامل كننده و ضمانت كننده اجرای اصل كامله الوداد است. به موجب اصل عدم تبعیض كشورهای عضو مكلفند در مورد كالا یا موضوع خاضی كه مشمول گات است در روابط خود با یكدیگر كمتر از استاندارد رفتار ملی خود یعنی كمتر از آنچه كه در سطح داخلی و در موارد مشابه اجرا می كنند, عمل نكنند اصل عدم تبعیض همواره مورد انتقاد كشورهای در حال توسعه بوده است زیرا ضابطع رفتار ملی در این كشورها مستقیماً و شدیداً وابسته به توان و محدودیت های اقتصاد ملی آنها است و تاب مقاومت در برابر رقابت های شدید بین المللی را ندارند, در واقع امتیازات و ترتیبات ترجیحی و اقامات حفاظتی كه در گات برای كشورهای در حال توسعه در نظر گرفته شده, برای مراعات همین نكته است كه این كشورها كحه حجم زیادی از تجارت جهانی را تشكیل می دهند, به عضویت در گات رغبت و اعتماد پیدا كنند.
4_ اصل دوم یعنی كاهش تعرفه های گمركی در فصل اول و سوم موافقتنامه گات 1947 پیش بینی شده , در وقاع موضوع و هدف اصلی گات است, كما اینكه اصل گات ابتدا یك موافقتنامه تعرفه ای بوده است كه بعداً توسعه یافته و امور دیگری را نیز در برگرفته است. ضمانت اجرای این اصل محوری و مهم, معامله به مثل است, معذلك استثنائاتی برای آن وجود دارد كه برای رعایت حال كشور پای توسعه یافته یا ر حال توسعه می باشد.
5_ اصل سوم یعنی ممنوعیت محدودیت های كمی در ماده 11 موافقتنامه گات 1947 پیش بینی شده و بدین معنی است كه هر گونه سهمیه بندی, برقراری مجوز و پروانه صادرات و واردات بین كشورهای عضو گات در تجارت كالا و خدمت, ممنوع است مگر اینكه كشور مربوط مشمول استثنائات مقرر در ماده 13 و 14 موافقتنامه گات باشد, مانند مسئله تراز پرداخت كه كشورهای در حال توسعه با آن مواجه هستند.
6_ و بالاخره چهارمین اصل بنیانی گات عبارت است از حل و فصل اختلافات از طریق مشاوره و تبادل نظر, بجای رسیدگی های ترافعی و قضائی, این اصل نیز به تبعیت از ویژگی و هدف اصل گات یعنی چند جانبه بودن آن وضع شده و در موارد 22 و 23 موافقتنامه گات آمده است. هدف اصلی از گات, ترتیبات چند جانبه بین همه كشورهای عضو در جهت كاهش تعرفه ها است تا امر تجارت آزاد بین المللی تسهیل و تشویق گردد. تامین و تضمین دسترسی به این هدف اصلی مستلزم حفظ و استمرار ویژگی بنیانی گات یعنی چند جانبه بودن آن است كه همانطور كه گفتیم از طریق اصل كامله الوداد و عدم تبعیض تامین می شود. موضوع اختلافات بین اعضای گات معمولاً تخلف از ترتیبات حل و فصل یا كاهش تعرفه ها است, كه چون همه كشورهای عضو از آن متضرر می شوند, بنابراین حل و فصل ان نیز محتاج مشاركت واظهار نظر همه آنها است. به عبارت دیگر بر خلاف دعاوی موضوع گات همه كشورها ذینفع می باشند و بهمین لحاظ حل اختلاف بین دو كشور عضو محتاج اظهار نظر همه اعضا است كه به صورت مشورت (consultation) و تبادل نظر دعوت می گیرد. نتیجه این مشورت ها به صورت گزارش هیئت رسیدگی كننده (panel) كه حاوی توصیه هایی نیز هست , صادر می وشد و برای تصویب به شورای عمومی گات ارجاع می گردد.
ب_ روش حل اختلافات درگات
7 _ تفاهیم نامه جدید در مورد حل و فصل اختلافات كه در مذاكرات سال 1994 در دوراروگوئه به امضا رسید نظام حل و فصل اخلافات كشورهای عضو گات را شفاف تر و مطمئن تر نموده است . نظام جدید حل و فصل اختلاف در گات مشتمل بر چهار مرحله است كه اجمال آن چنین است:
در مرحله اول , در صورت بروز اختلاف بین اعضای گات, كشور مربوط درخواست مشورت می كند و سایر كشورهای عضو باید ظرف 10 روز وارد شور شوند وبا حسن نیت ظرف 30 روز در خصوص موضوع اظهار نظر نمایند. اگر از مشورت جویی از اعضا نتیجه ای حاصل نشود یا عضو متخلف ( كشور خاطی) جوابی ندهد یا ر روند مشورت ها مشاركت نكند, در مرحله دوم كشور متقاضی (شاكی) می تواند درخواست كند كه هیئت رسیدگی (panel) تشكیل شود.این درخواست علی الاصول پذیرفته می شود مگر شورای عمومی گات به اتفاق آراء (اجماع) آن را لازم نداند بنابراین حتی اگر همه كشورها به جز یك كشور مخالف تشكیل هیئت باشند, موافقت یك كشور كافی است تا هیئت تشكیل شود. هیئت ها رسیدگی سه عضو دانرد كه متخصص در موضوع اختلاف ( كالای مربوط ) می باشند اما هیچیك از آنها به صورت نماینده طرفین ( مثلا دارو منصوب) عمل نم یكنند واستقلال عمل دارند. هیئت رسیدگی پس از بررسی موضوع, بویژه بررسی واقعیات (fact) گزارشی تهیه می كند و به ركن حل اختلاف تسلیم می نماید. در مرحله سوم, چنانچه گزارش هیئت مور اعتراض باشد, می توان از آن استیناف خواست كه به ركن استیناف (Appellate Bodu) ارجاع می شود. ركن استیناف متشكل از 7 نفر است كه در مسائل تجارت بین الملل صاحبنظر می باشند و سه نفر از آنها با قید قرعه انتخاب می شوند ركن استیناف اغلب به جنبه های حقوقی موضوع می پردازد و باید ظرف 90 روز نظر خود را بدهد تا در ركن حل اختلاف( شورای عمومی گات) مطرح شود. رعایت و اجرای تصمیم ركن استیناف زمان بندی پیچیده ای دارد وركن حل اختلاف (شورای عمومی گات) بر آن نظارت می كند. هرگاه كشور خاطی تصمیم مذكور را اجرا نكند, ركن حل اختلاف یعنی شورای عمومی میتواند ضمانت های اجراهایی را به صورت مجازات علیه او وضع و اعمال كند كه عبارت است از محرومیت بعضی از ترتیبات داخل گات, تعلیق امتیازات تعرفه ای یا سایر تعهدات عضو زیان دیده یا اجازه اقدامات تلافی آمیز (Retaliation) علیه كشور خاطی كه این روند در واقع مرحله چهارم نظام حل و فصل اختلاف در گات بشمار می رود. البته تصمیم گیری در شورای عمومی محتاج اتفاق آراء است كه خود در جهت تامین چند جانبه ماندن گات می باشد.
ترتیبات فوق خلاصه نظام حل اختلاف در گات است . البته اگر طرفین اختلاف توافق نمایند می توانند به سایر طرق حل اختلاف مانند داوری نیز رجوع كنند كه خود مقوله دیگری منتهی تصمیم داوری در هر حال لازم الاجرا است.
ج_ ویژگیهای نظام جدید حل اختلاف در سازمان تجارت جهانی
8_ تا قبل از تفاهم نامه حل و فصل در اختلاف در دوراوروگوئه, نظام حل اختلاف گات از حیث تصمیم گیری بویژه لازم الاجرا بودن آن و حتی ضمانت اجرا نقطه ضعف هایی داشت اما اینك با امضای تفاهم نامه مذكور علاوه بر روشن تر شدن روش كار, نتیجه رسیدگی ها نیز قابل پیش بنی است وهمین شفاهیت و ضمانت اجراهای موثر برای تحقق تصمیمات ركن حل اختلاف, رغبت بیشتری برای الحاق به گات ایجاد می كند. با اینهمه همانطور كه از توضیحات فوق بر می آید, نظام جدید حل اختلاف در گات شبه قضایی است و به كلی از روش های قضایی یا ترافعی و سنتی حل اختلافات بین المللی جدا است, زیرا با مسائل حقوقی و پیچ و خم های تكنیكی آئین دادرسی چندان درگیر نیست بلكه سعی می شود همسو با مقتضیات تجارت بین الملل (سرعت و دقت) حتی الامكان به صورت مرضی الطرفین و به فوریت وسرعت اختلافات حل شود.
9_ ویژگی دیگر این نظام جدید, تشكیل ركن حل اختلاف است كه همان شورای عمومی سازمان تجارت جهانی است. در واقع این شورا دو چهره و دو كاركرد (فونكسیون) دارد: یكی همانكه در موافقتنامه تشكیل سازمان آمده یعنی بعنوان ركن سیاستگذاری عمل می كند, و دوم مرجعی كه بر روند حل اختلاف نظارت و مشاركت دارد. وظیفه شورا به عنوان ركن حل اختلاف را می توان اینگونه خلاصه كرد:
تشكیل هیئت های رسیدگی برای بررسی اختلاف و تهیه گزارش همراه با توصیه برای حل آن.
تشكیل ركن استیناف برای بررسی گزارش هیئت رسیدگی.
نظارت بر اجرای درست تصمیم ركن استیناف,ی ا گزارش هیئت رسیدگی در صورتیكه نسبت به آن استیناف خواهی نشده باشد.
اجاره تعلیق عهدات كشورها علیه كشور خاطی یا تعلیق امتیازاتی كه به نفع كشور خاطی برقرار شده و نیز اجازه اقدامات تلافی جویانه علیه كشور خاطی كه مهمترین ضمانت اجرای گات می باشد.
10 _ از جمله ویژگیهای دیگر نظام جدید حل اختلاف آن است كه مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلاف نسبت به همه موافقتنامه های اصلی گات اعمال می شود. گسترش قلمرو و صلاحیت ركن حل اختلاف به هر موضوع و اختلافی كه ناشی از هر كدام از چهار موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت و یا ناشی از موافقتنامه جنبه های تجاری مالكیت معنوی باشد طبعاً اطمینان خاطر بیشتری برای كشورهای عضو ایجاد می كند و مهمتر, از تعارض حقوق داخلی كشورهای عضو با مقررات موافقتنامه های مختلف گات جلوگیری می كند. علاوه بر این, تمركز در نظام حل اختلاف هماهنگی و وحدت رویه بیشتری را ایجاد می كند و از پراكندگی و تشتت در تصمیمات اجتناب می وشد و از این رهگذر تمامیت و اسنجام گات به خوبی تامین می شود.
11_ با توجه به توضیحات فوق, تحولات جدیدی كه در نظام حل اختلاف سازمان تجارت جهانی رخ داده ویژگیهای این نظام را می توان به صورت زیر خلاصه نمود:
الف : تشكیل ركن حل اختلاف( شورای عمومی سازمان) سیستم متحد الشكلی را برای حل اختلافات ایجاد می كند و از بی ثباتی و بلاتكلیفی جلوگیری می نماید.
ب : ركن جدید استیناف تضمین بیشتر برای صحت و سلامت تصمیم گیری ها را فراهم می كند.
ج : اجرای تصمیمات هیئت های رسیدگی و حل اختلاف و نیز تصمیمات ركن استیناف و ضمانت اجراهای آن تحت نظر شورای عمومی است كه چون تصمیم گیری های شورای عمومی محتاج اتفاق آراء است, خصلت چند جانبه بودن گات بهتر تضمین می وشد و بدینسان از تفرق آراء و سیاسی كردن قضایا از طریق دو جانبه كردن روند حل اختلاف, اجتناب خواهد شد.
د: از حیث ضمانت ها اجراها نیز نظام جدید حل اختلاف وضعیت شفاف تر و مطمئن تری ایجاد كرده است. بطور كلی ضمانت اجرای تخلف از گات عبارت است از:
اقدام تخلف آمیز كشور خاطی به صورت اولیه و منطبق با مفاد گات در آید (اعاده به وضع اولیه).
اگر كشور خاطی رفتار تخلف آمیز خود را اصلاح و اعاده نكند, باید بنحو مناسبی آن را ترمیمی و جبران كند.
در صورتی كه درباره اعاده به حالت اول یا نحوه ترمیم و اصلاح اقدام تخلف آمیز توافق نشود, كشور شاكی می تواند از شورای عمومی ساطمان تجارت جهانی ( ركن حل اختلاف) درخواست مجوز تلافی نماید كه اعطای ان موكل به اتفاق آراء در شورا است.
هـ : از حیث سیستم تصمیم گیری در موضوع اختلاف نیز نظام جدید مطمئن تر است زیرا اصل بر اجماع و اتفاق آراء است و سیستماكثریت و اقلیت ندارد. اتفاق آراء هنگامی حاصل می شود كه هیچیك از اعضای حاضر در اجلاس مخالفت نكند. فایده عمده و مهم این سیستم, چنانكه اشاره شد, عبارت است از تضمین ویژگی بنیانی چند جانبه بودن گات كه سلامت و صحت كاركرد آن در راستای اهداف اصلی ( آزادی تجاری) را تامین می كند و نمی توانند از یك شكور به بهانه رای موافق یا مخالف در شورای عمومی سازمان, مقاصد و منافع سیاسی خود را نسبت به كشور شاكی یا خاطی دخالت دهند و بدینسان از سیاسی كردن قضایا در دورن گات جلوگیری می شود.
د: نظام حل و فصل اختلاف در گات و ایران
12_ زمینه ها, امكانات یا موانع حقوقی الحاق ایران به گات مقوله مهمی است كه جای تفصیل آن, اینجا نیست. اما تا انجا كه به مسئله حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی مربوط می شود, برسبیل اشارت می گوئیم كه پذیرفتن نظام حل و فصل اختلاف سازمان تجارت جهانی مانع حقوقی ندارد, مگر در مواردی كه ارجاع امر به داوری مطرح شود كه به علت تمركز تجارت خارجی كشور در دست دولت, رعایت اصل 139 قانون اساسی ضروری خواهد بود. علاوه بر این, تمكین از تصمیمات ركن حل اختلاف تا جائیكه به مقررات وقوانین مربوط به صادرات و واردات و تعرفه ها مربوط می شود , نیز محتاج بررسی و هماهنگی است. هر چند می توان استدلال كرد كه از نظر حقوقی با الحاق ایران به گات و عضویت در سازمان تجارت جهانی براساس یك عهدنامه بین المللی به علت تفوق تعهدات بین المللی بر حقوق داخلی (البته به استثنای قوانین اساسی و بنیادی), حاكمیت قانون داخلی مانند مقررات صادرات محدود می شود و خواه ناخواه تصمیمات ركن اختلاف بعنوان تصمیم یك مرجع بین المللی كه دولت سند موسس ان را پذیرفته, اولویت خواهد داشت و نمی توان به عذر مقررات داخلی از اجرای آن سرباز زد, مگر اینكه در موضوع خاصی كه محل اختلاف است هنگام الحاق از حق رزرو یا شروط فرار و سایر امكاناتی كه برای تحدید تعهد در گات وجود دارد, استفاده شده باشد كه خود مقوله دیگری است و تفصیل آن مجال دیگری می طلبد حتی اگر گفته شود حقوق ایران اولویت حقوق بین الملل بر حقوق داخلی را نپذیرفته است, چون طبق ماده 9 قانون مدنی مقررات و مفاد عهدنامه بین المللی (منجماه گات) كه دولت انها را پذیرفته, در عرض قانون داخلی لازم الرعایه است بنابراین با الحاق ایران به گات و تصویب ان در مجلس شورای اسلامی مفاد و مقررات تفاهم نامه حل و فصل اختلافات نیز در حكم قانون و لازم الاجرا خواهد بود.
پس از ذكر این مقدمات و تمهیدات اینكه مقاله پروفسور مگی درباره نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی را ملاحظه می فرمایید.
حل و فصل اختلافات در سازمان تجارت جهانی
1_ مفهوم حل و فصل اختلافات بین المللی
حل وفصل سیاسی ( دیپلماتیك) در مقابل حل و فصل حقوقی است. نخستین تفكیكی كه در هرگونه سیستم ناظر به حل و فصل اختلافات بین المللی باید انجام شود, تفكیك بین قلمروها و مقولاتی است كه مكانیسم های سیاسی حل وفصل را در مقابل مكانیسم های حقوقی قرار می دهند. بنابراین خوب است ابتدا طیف مكانیسم های حل و فصل سیاسی را بررسی م یكنیم و ببینیم مشتمل بر چه روشهایی است.
مذاكره (Negotiation)
وجه فارق روشن مذاكره با روش های دیگر آن است كه در مذاكره شخص ثالثی وجود ندارد كه در مورد حل اختلاف راه كاری را به طرفین تحمیل یا حتی پیشنهاد كند, بلكه چنانكه از نام آن بر می آید, خود طرفین اختلاف مستقیم یا غیر مستقیم با یكدیگر گفتگو می نمایند. مذاكره معمولاً مستلزم این معنی است كه طرفین با حسن نیت گفتگو كنند, بنحوی كه چشم اندازی از موفقیت در حل اختلاف وحصول نتیجه وجود داشته باشد. البته هیچ گونه تعریف حقوقیاز اصطلاح مذاكره وجود ندارد و همین امر می تواند مشكلاتی را ببار آورد, بویژه در مواردی كه در قرارداد بین المللی مربوط شرط شده باشد كه دادگاه فقط هنگامی صلاحیت رسیدگی به اختلافات را دارد كه موضوع از طریق مذاكره حل و فصل نشده باشد.(2)
مساعی جمیله (Good office)
محدودترین شكل مداخله شخص ثالث برای حل و فصل اختلاف, روش مساعی جمیله است. مساعی جمیله یعنی شخص ثالثی ( در بحث ما یك دولت ثالث) طرفین را به مذاكره یا از سرگرفتن مذاكره قبلی تشویق و ترغیب نماید و یا طریق تماس و مراوده دیگری در اختیار ایشان قرار دهد. دولت ثالث ممكن است به ابتكار خود یا به درخواست یكی یا هر دو طرف اختلاف, دست به مساعی جمیله بزند. (3)
میانجی گری (Mediation)
میانجی گری یك قدم فراتر از مساعی جمیله است وبه معنای مشاركت و مداخله فعال میانجی ( شخص ثالث) است در انتقال و توضیح پیشنهادات هر كدام از طریفن به طرف دیگر. برای حل اختلاف معمولا میانجی براساس آنچه طرفین به او می گویند پیشنهاد حل و فصل غیر رسمی هم می دهد. میانجی گری محتاج موافقت جدی هر دو طرف است. پیشنهادات میانجی برای حل و فصل اختلاف نسبت به طرفین الزام آور نیست, مگر اینكه ان را بپدیرند. هدف از چنین پیشنهاداتی نیز یافتن راه حل موثری برای رفع منازعه است و بهمین جهت لازم نیست دقیقاً با حقوق قانونی متنازعین منطبق و همسو باشد, هر چند مسلماً همین حقوق قانوین است كه معمولاً زمینه و محور اصلی حل و فصل قضیه را تعیین می كند.
تحقیقات و واقعیت یابی (Enquiry and Fact _ finding)
یكی از جنبه های منازعات بین المللی معمولاً اختلاف نظر طرفین در مورد واقعیات و حقایق مربوط به موضوع اختلاف است. از جمله طرق ممكن برای حل این مسئله آن است كه از شخص ثالثی خواسته شود نسبت به موضوع تحقیق و بررسی ماید و روایت بیطرفانه از واقعیات امر به طرفین ارائه كند. منتهی طرفین باید از قبل توافق و معلوم كنند كه آیا گزارش واقعایت را الزام آور و لازم الاتلاع می شمرند یا نه.
سازش (conciliation)
سازش, یك گم قبل از مرحله داوری رسمی است. سازش نسبت به میانجی گری, رسمی تر است زیرا مشتمل بریك روند رسمی است كه درآن سازش دهندگان, موضوع منازعه را مورد تحقیق و بازرسی قرار می دهند سپس برای حل موضوع پیشنهادات رسمی به طرفین ارائه می كنند. تحقیق و بازپرسی برای سازش هم متضمن واقعایت امر و مبانی حقوقی آن است و هم جنبه ها و ابعاد غیر حقوقی موضوع.
روند سازش معمولاً به صورت محرمانه انجام می شود, زیرا برای دولتها دادن امتیاز در جریان سازش آسان تر است, به شرط اینكه علنی وفاش نشود. اگر پیشنهادات سازش دهندگان مقبول واقع شود, معمولاً به صورت مكتوب در می آید كه سند ثبت و ضبط توافق ها است. اما در عمل سازش به معنائی كه گفتیم كمتر پیش می آید شاید به این علت كه هرگاه اتخاذ طرق غیر رسمی تر( مساعی جمیله, مینجیگری,...) برای حل اختلاف, توفیقی به بار نیاورده باشد بعید است طریقه سازش راه به جایی ببرد.
داوری (Arbitration)
اكنون به بررسی روش های حقوقی_ و نه دیپلماتیك _ حل و فصل می پردازیم, یعنی اسلوب داوری و رسیدگی قضایی.
داوری این امتیاز را دارد كه به ممتازعین امكان می دهد داوران مطلوب خود را برگزینند و بدینسان به تخصص های لازم در حوزه موضوع نزاع دست یابند. افزون بر این, داوری در مقایسه با سایر روش های رسیدگی حقوقی(قضائی) سریع تر است و می تواند مرمانه بودن قضیه را نیز تا حدودی تامین نماید.
رسیدگی قضائی (Judicial Decision)
دومین روش حقوقی حل و فصل اختلافات بین المللی رسیدگی قضائی در دادگاه است كه بدون شك رسمی ترین طریقه است. البته حل و فصل قضائی منازعات معمولاً كند, گران, غیر مطمئن و علنی است. معذلك, از نظر تاریخی رسیدگی قضائی طریقه ای است كه همه سیستم های حقوقی حداقل برای حل و فصل اختلافات مروبط به حقوق خصوصی, آن را پذیرفته اند.(4)
2_ تاریخچه گات
سابقه گات به موافقتنامه 1947 در مورد آزادی تجارت و كاهش تعرفه ها برمی گردد. در چارچوب گات, مسئله حل وفصل اختلاف هموراه مطلب مهمی بوده است كه در موافقتنامه اولیه گات ماده 22 و 23 راجع به آن است و در 1955 اصلاح شده و از آن پس تا بحال نیز در سالهای 1958,1966,1979,1982و 1984 موافقت نامه های اصلاحی در مودر مقررات و آیین حل و فصل اختلافات در گات منعقده شده است.
لازم به تذكر كه ماده 22و23 موافقتنامه گات 1947 كوتاه و مجمل است و نمیتواند نظام حل و فصل كامل و مستوفائی را پایه ریزی نماید.
البته در مذاكرات گات در دور كندی (67_1964) و نیز دور توكیو (79_1973) آئین حل و فصل اختلافات مورد توجه فراوانی قرار گرفت (5) و دورتروگوئه كه هشتمین دور مذاكرات چند جانبه تحت گات بوده, نیز مسئله حل و فصل اختلافات یی از حوزه های مذاكره و اقدامات درون گات بوده است (كه نتیجه آن اینك به صورت تفاهم نامه حل و فصل اختلافات تنظیم شده است).
3_ حل و فصل اختلافات تحت گات
مقررات اصلی ناظر به حل و فصل اختلاف بین اعضای گات همانا مواد 22و23 گات است كه به موجب آن استفاده و مراجعه به ابزارهای سیاسی و حقوقی حل و فصل اختلافات, به صورت متناوب یا جایگزین , پیش بینی و اجازه داده شده است. (6)
ماده 22 گات 1947 مقرر كرده كشورهای عضو باید درباره هر موضوعی كه موثر بر اجرای گات باشد, با یكدیگر مشورت )consultation) و تبادل نظر كنند, ولو مشخصاً مربوط به نقض مقررات گات_ نزاع و اختلاف حقوقی_ نباشد. منتهی ماده مذكور هیچ گونه تكنیك رسمی یا آئین شكل یافته ای برای حل وفصل اختلافات بدست نمی دهد, و می توان مستقیماً از مرحله اول یعنی مشورت موضوع ماده 2 مذكور, به مرحله تشكیل هئت (پانل) مراجعه كرد. به شرط اینكه چنین بنظر می رسد كهاعمال ماده 23( بند 2) یعنی مرحله مشورت بعنوان مرحله مقدماتی, احیاناً مقصدی را بر نمی آورد ومنجر به نتیجه نمی شود.
ماده 23 گات, در مقام مقایسه حاوی نوعی مكانیسم حل و فصل است. بند 1 ماده هم ناظر به شكایت نقض است و هم شكایت غیر نقضی منظور از شكایت نقض آن است كه كشور شاكی بتواند به نقض و تخف كشور دیگر از یك تعهد مشخص تحت گات اشاره و استناد نماید و مقصود از شكایت غیر نقض آن است كه گرچه مورد خاص و مشخصی از نقض رخ نداده, اما ادعا می شود كه اقدامات كشور مشتكی عنه یا خاطی, شاكی را از بعض امتیازات و منافعی كه مقرر بوده تحت ترتیبات گات عائد او شود, محروم كرده است. البته اقدامات مورد شكایت ممكن است به صورت بروز یك موقعیت یا اوضاع و احوال خاص باشد كه كشور مشتكی عنه ایجاد كرده و نه لزوماً ارتكاب یك فعل مثبت و ایجابی توسط آن كشور در نقض مقررات گات. به عنوان نمونه می توان به قضیه سال 1985 اشارهكرد كه آمریكا علیه جامعه اروپائی شكایت نمود كه اوضاع و احوال ناشی از كمك های تولیدی جامعه مذكور در مورد پاره ای از محصولات در آن سالها, با ترتیبات مربوط به كاهش تعرفه محصولات وارداتی از همان نوع كه در آن ایام مورد توافق طرفین قرار گرفته بود, هماهنگ نبوده است. امریكا در این شكایت موفق نیز شد.
بهر حال, در عمل حدود 95% شكایات از نوع شكایت نقض است و فقط 5% آنها شكایت غیر نقض می باشد. طبق مفاد ماده 23 گات, مفروض است كه هرگونه نقض ترتیبات گات توسط هر یك از دول عضو خواه ناخواه متضمن نفی سود و لطمه به منافعی است كه سایر اعضا د رچارچوب گات دارند ( اماره ضرر). به عبارت دیگر, برای اعمال ماده 23 ورود ضرر خاص به مفهومی كه در لسان حقوقدانان مصطلح است, برای تحقق نقض و اثبات آن شرط نیست. این فرض یا اماره موجه و خالی از ایراد است, زیرا نقض ترتیبات گات توسط كشور عضو بسا منجر شود به افزایش هزینه معاملات برای دیگر اعضا و یا باعث بی ثباتی هایی بشود كه بر برنامه های سرمایه گذاری آنها آثار سوء خواهد داشت ولو اینكه نتوان تاثیر آن را بر حجم معاملات جاری بطور مشخص نشان داد و ثابت نمود. بنابرانی, در شكایت از نوع شكایت نقض بر خلاف قاعده كه بار دلیل بر دوش مدعی است, بار دلیل بر عهده كشور خاطی یعنی مشتكی عنه است كه این فرض یا اماره را ابطال و لغو كند. بهر حال, باید توجه داشت كه اماره تحت ماده 23 گات در مور شكایات غیر نقض جاری نمی شود, بلكه خاص مواردی است كه نقض یك تعهد خاص در موافقتنامه گات و ترتیبات تعرفه ای مطرح باشد.
در راستای تایید و تثبیت هدف اصلی گات كه عبارت است از تشویق رقابت تجاری بدون تبعیض و علنی, مقررات گات به كشورهای ثالث اجازه داده كه حتی اگر از توافق های دو جانبه خاص بین اعضا در مورد محدودیت حجم صادرات, به طور مستقیم آسیب نمی بیند می توانند لغو این گونه اقدامات و ترتیبات تجاری را كه با تعهدات چند جانبه كشورها تحت گات هماهنگ نست, درخواست نمایند.
بهر حال, اولین هدف ترتیبات حل وفصل گات عبارت است از اطمینان در لغو و بی اثر شدن هر گونه اقدام تخلف آمیز اعضاء از گات. به سخن دیگر, مقصد نهائی در نظام حل وفصل اختلافات گات اجرای عین تعهد است (specific performance) كه كشورهای عضو گات به عهده گرفته اند ( و نه مثلا جبران خسارات به صورت پولی). در راستای همین فكر است كه ماده 10 (بند 3) موافقتنامه گات اعضا را ملزم ی سازد برای بررسی و اصلاح فوری هرگونه اقدامات اداری مروبط به امر گمركی, مرجع رسیدگی و تشریفات مشخصی را در كشور خود بر پا و اعمال نمایند.
ترتیبات حل و فصل اختلافات و آیین و آن در گات معمولاً سه مرحله دارد, مرحله اول, عضو شاكی یامدعی نقطه هر نظرها و شكایت خود را به صورت مكتوب برای طرف مقابل یا سایر اعضای ذیربط ارسال و ارائه می كند ( صحبت از دادخواست و ادله و مدارك نیست) و بعد مشورت ها و رایزنی های دو جانبه رسمی انجام می پذیرد ( ماده 22(1) و 23(1) موافقتنامه گات) و یا اینكه مشورت ها و گفتگوهای چند جانبه در خصوص موضوع رد شكایت صورت می گیرد كه البته این حالت دوم گهگاه و اتفاقی است. در همین مرحله است كه طرق دیپلماتیك حل و فصل اختلافات كه در طلایه گفتار به آن اشاره كردیم و به همان ترتیب كه بر شمردیم, مورد استفاده قرار می گیرد هر چند در عمل روش مساعی جمیله و سازش به ندرت مورد مراجعه واقع می شوند كه این امر بیان كننده ترجیح اعضاء است كه مووضع اختلاف را به طریقه ای الزام آور و مطابق با اصول حقوقی حل كنند.
اما هرگاه این طرق دیپلماتیك به توفیق نیانجامید. مرحله دوم عبارت است از ارجاع موضوع به همراه با توصیه هایی برای حل موضوع تهیه میكند. شورای گات, هیئتی (پانل) متشكل از سه یا پنج عضو تشكیل می دهد تا مسئله مورد شكایت را به دقت بررسی نمایند و گزارشی از نظر مقررات حقوقی, نیز از حیث احراز و تسجیل واقعیات مربوط به اختلاف تهیه نمایند. اعضای این هیئت بایستی بیطرف و مستقل باشند. لوایح كتبی در این مرحله مجاز است, اما رسیدگی غیر علنی است تا محرمانه بودن روند ار محفوظ بماند. باری, گزارش هیئت رسیدگی (پانل) یكسره مشورتی است و الزام آور نیست, مگر اینكه توسط شورای گات پذیرفته شود.
و اما مرحله سوم در ترتیبات حل وفصل گات عبارت است از بررسی و مداقه در گزارش هیئت رسیدگی منتخب شورای گات كه بایستی به فوریت انجام پذیرد و ظرف مدت معقولی تصمیم مناسب در خصوص موضوع اتخاذ شود. هر چند طبق رویه ای كه در شورا بوجو آمده, برای تصمیم گیری نسبت به گزارش هیئت ها اتفاق آراء ملاك است _ ولو مقررات گات اكثریت را كافی می داند_ ب اینهمه در عمل معمولاً گزارشها بدون جرح و تعدیل یا بحث های طولانی پذیرفته می شود. البته نمونه هایی از عقیم ماندن و عدم اجرای مفاد گزارش ها هم وجود دادر. مثلاً تصمیم متخذه در گزارش نسبت به طرفی كه بازنده بوده یا طرف خاطی اساساً تاثیری نداشته است, گاه خود طرف شاكی آن را بلااجرا گذاشته است, و گاه گذشت زمان اجرای مفاد گزارش را به دلایل فنی یا سیاسی غیر عملی ساخته است.
با تایید گزارش در شورا یك تعهد حقوقی بوجود می آید برای كشور خاطی كه اقدامات خود را كه مخالف ترتیبات گات بوده است, لغو كند. یكی از راههای پیگیری این تعهد در مواردی كه كشور خاطی از اجرای تصمیم شورا در مورد لغو اقدامات نامناسب خود سرباز می زند, عبارت است از درخواست مجوز تعلیق تعهدات یا امتیازات تعرفه ای كه كشورهای عضو به نفع كشور خاطی قبول یا وضع كرده اند. البته چنین تقاضائی بسیار به ندرت بعمل آمده, و حتی وقتی مجوز تعلیق داده شد اغلب به اجرا درنیامده است. شاید به خاطر این واقعیت مسلم كه محدودیت های تجاری تلافی آمیز قبل از همه برای كشوری كه آنها را برقرار می كند, زیان آور است. بهرحال در عمل تا كنون یك مورد بوده كه این درخواست اجابت شده و با صدور مجوز تعلیق تعهدات و امتیازات ترجیحی, اجازه تلافی داه شده در حالیكه حداقل در پنج مورد دیگر درخواست مجوز تعلیق رد شده است.
گفتیم اقدامات تلافی جویانه یعنی تعلیق ترتیبات تعرفه ای و تخفیف ها را همه كشورهای عضو باید اجازه دهند, یعنی تلافی یكجانبه مجاز نیست و آنهم هنگامی اجازه داده می شود كه اوضاع و احوال چنان جدی و مهم باشد كه آن را موجه سازد
شایان ذكر است كه ماده 21 گات, اجازه محدودی برای كاهش حجم تعهدات وترتیبات تحت گات ( تعرفه های ترجیحی) براساس ملاحظات امنیتی به اعضاء می دهد. تا جائیكه اطلاع حاصل است, ین تنها موردی است كه گات اجازه كاهش تعهدات بطور یكطرفه را داده است. مقررات ماده 21 واجد اهمیت است زیرا ویژگی جدی و قاطع بودن تعهدات كشورهای تحت گات را مورد تاكید قرار می دهد زیرا عضو گات اصولاً اجازه ندارد به صورت گزینشی عمل كند وپاره ای تعهدات را برگزیند و بپذیرد و بعضی را كاهش یا تغییر دهد( اصل عدم تبعیض در گات), مگر تحت شرایط استثنایی كه ملاحظات امنیتی آن شكور مطرح باشد.
معذلك علیرغم مفهوم مضیق ماده 21 گات, وقتی اختلافی پیش می آید چندان نامرسوم نیست كه عضوی این پرسش رامطرح كند آیا اساساً حادث از نوع اختلافات مربوط به گات هست یا نه؛ به عبارت دیگر آیا در حوزه مقررات گات قرار می گیرد یا از جمله استثنائات امنیتی است كه طبق ماده 21 گات مجاز و معاف است.(7)
4_ موضوعات مطروحه در مذاكرات دوراروگوئه
از جمله مسائلی كه در مذاكرات دوراروگوئه مطرح بوده, مسئله نظام حل و فصل اختلافات در گات است كه سرانجام به تنظیم یك تفاهم نامه برای شفاف كردن این نظام و تكمیل آن متناسب با نیازها و بویژه با توجه به مقتضیات تاسیس سازمان تجارت جهانی منتهی گردید(8) مسائلی كه در طول سالها مذاكرات اروگوئه (12 سال) در خصوص مكانیسم حل اختلافات تحت گات مورد بحث و بررسی بوده, متفاوت است. ذیلاً اهم این مسائل را با پاسخی كه نتایج حاصل از مذاكرات اوروگوئه برای آنها فراهم نموده, مرور می كنیم:
1_ آیا مراجعه به داوری مرضی الطرفین یا ایجاد یك سازمان داوری برای حل اختلاف در گات اساساً مطلوب و مناسب است؟
این مطلب به طور جدی مورد مطالعه و پیگیری قرار نگرفته اس.(9)
2_ آیا بهتر است طیف وسیع تری از انواع مكانیسم مختلف حل وفصل اختلافات بین اعضای گات پیش بینی شود تا نظرات مختلفی كه بین اعضاء در مورد مكانیسم های حقوقی در برابر طرق دیپلماتیك حل و فصل اختلاف وجود دارد, بهتر تامین می شود؟
3_ آیا ضرورتی دارد كه اقدامات حفاظتی (safeguard) چه از حیث شكلی و آئین كار و چه در سطح سازمانی اتخاذ شود با این هدف كه توافق های دو جانبه بین اعضاء در مورد حل اختلاف, نظام چند جانبه بودن گات و حقوق اشخاص ثالث را به خطر نیاندازد و آن را كم رنگ نسازد؟
4_ آیا لازم است برای حل اختلاف با كشورهای كمتر توسعه یافته مكانیسم های اضافی و مناسب تری در نظر گرفته شود؟
5_ آیا لازم است یك پیش شرط اضافی برای مشورت بمنظور حل اختلاف پیش بینی شود؟ یا مهلت های زمانی مذكور در ماده 23 كوتاه تر شود؟
6_ آیا باید استافده از مكانیسم مساعی جمیله, سازش و میانجیگری اجباری شود, خصوصاً با توجه به استفاده كم و محدودی كه از این روش ها برای حل اختلاف می شود؟
ظاهراً این موضوع مورد قبول واقع نشده است.
7_ آیا باید نقش شورا در حل اختلاف توسعه یابد. چگونه؟ آیا بهتر است برای شورا كمیته های فرعی در نظر گرفته شود,یا باید در مواردی كه شورا ر مقام ركن حل اختلاف عمل می كند اختیارات بیشتری بهاو اعطا شود. آیا لازم است تصریح شود كه در صورتیكه شورا گزارش هیئت ها را تصویب كند, این تصویب و تائید واجد آثار حقوقی نیز خواهد بود؟
نقش چن گانه ای كه برای شورا در نظر گرفته شده, بخاطر همین ضرورت ها بوده است.
8_ آیا لازم است حق درخواست تشكیل هیئت از جانب هر عضو گات ( در موارد بروز اختلاف) تصریح و تیید شود؟ یا بهتر است شورا حق داشته باشددرخواست تشكیل هیئت را ر این مورد رد كند, اول اتفاق آراء حاصل نشود كه اختلاف مطروحه بین كشورهای عضو از نوع اختلاف گات هست, و دوم یكی از كشورهای عضو عقید داشته باشد كه تشكیل هیئت هنوز زود است, یا اینكه اساساً بهتر است در چنین حالتی به سایر طرق حل اختلاف مراجعه شود؟
وضع قبلی ابقاء شده و تغییر نیافته است.
9 _ آیا لازم است شرط صریحی وضع شود مبنی براینكه شكایت موضوع ماده 23 ( بند 2) _ یعنی شكایت از نوع غیر نقص_ باید منضم باشد به شرح مختصری از واقعیات مربوط و ارتباط آن با مقررات گات؟
ملحوظ نشده است.
10 _ آیا باید انتخاب مكانیسم مناسب برای حل اختلاف را به خود شاكی واگذار كرد؟
ملحوظ واقع نشده است.
11_ آیا باید به كشور شاكی اجازه داده شود كه دستور كا رهیئت رسیدگی ( پانل) را خودش تهیه و پیشنهاد كند, یا باید به عهده خود هیئت باشد كه دستور كار را خود او مطابق استاندارد تنظیم نماید, مگر اینكه طرفین در این مورد طور دیگری توافق كرده باشند؟
ملحوظ نشده است.
12_ آیا مناسب است فهرستی غیر رسمی از اسامی اشخاص و مقامات دولتی برای عضویت در هیئت های رسیدگی فراهم شود؟ این نظر از ابتدا وجود داشته ولی تا بحال عملی نشه آیا اكنون لازم است به اجرا در آید؟ آیا لازم است به مدیر اجرائی كل گات اختیار دادشه شود كه در صورت عدم توافق بین طرفین اختلاف راساً نسبت به تشكیل هیئت بصورت غیابی اقدام نماید؟
این ضرورت تامین شده است.
13_ چگونه می توان روند رسیدگی در هیئت ها را حرفه ای تر و تخصصی تر كرد بنحوی كه كیفیت كار و گزارش هایی كه یئت ها پس از رسیدگی ارائه می كنند, ارتقاء یابد؟ این مطلب بویژه از این حیث دشوار است كه كسانی كه به عضویت هیئت های رسیدگی در می آیند اغلب با تحولات گات در طول 40 سال آشنائی كافی ندارند.
استفاده بیشتر از متخصصین لازم دانسته شده است.
14_ آیا لازم است روند رسیدگی هسئت ها با استفاده و جذب روش های استاندار, رسمی تر شود و مواد مربوط مشخص تر( و احیاناً كوتاهتر_ گردد؟
مواعد كوتاهتر شدهاست.
15_ آیا ضرورتی هست كه برای صدور تصمیمات حمایتی یا اقداماتی تلافی جویانه مقررات و قواعد بهتری وضع شود؟
مقررات مروبط به اقدامات تلافی جویانه روشن تر و صریح تر شده است.
16_ در مورد ترتیبات دو جانبه حل اختلاف در رابطه با سیستم گات كه اصولاً چند جانبه است, چه باید كرد؟
17_ چگونه میتوان محرمانه بودن گزارش هایی را كه هیئت های رسیدگی صادر می كنند تا قبل از انتشار انها بین كلیه كشورهای عضو تامین نمود؟
18_ گزارش هیئت ها چه جایگاهی باید داشته باشند؟ آیا باید معمولاً در شورا تصویب شوند یا لازم است بایك تصمیم اثباتی اضافی از ناحیه شوای گات همراه شوند؟ در مورد شرط اتفاق آراء در تصمیم گیری های مربوط به حل اختلاف یا اتفاق آراء منهای رای كشورهای ذینفع ( طرف اختلاف) چه بایدكرد؟
شرط اتفاق آراء منفی پیش بینی گردیده است. ( در صوتی كه رای مخالف وجود نداشته باشد, اتفاق آراء حاصل است).
19_ آیا گزارش هیئت ها در مقام حل اختلاف از حیث تفسیر مفاد موافقتنامه گات, از نظر حقوقی الزام آور و رویه محسوب می شوند؟ ارزش و اثر این گزارش ها درباره موارد بعدی بویژه از حیث واقعیات ذیربط چیست؟
رویه موجود ابقاء شده و تغییر نكرده است.
20_ آیا لازم است كشورهائی كه نسبت بهگزارش هیئت های رسیدگی اعتراض دارند, ادله خود را نیز بیان كنند؟
ملحوظ نشده است.
5_ سازمان تجارت جهانی
تشكیل سازمان تجارت جهانی در چارچوب گات, مهم ترین درست اورد مذاكرات دوراوروگوئه است. مذاكرات درراوروگوئه بسیار طولانی است (قریب 12 سال) و مرتب رو به پیچیدگی بیشتر حركن می كرد و در بسیاری از مواقع در آستانه شكست قرار می گرفت. اما در آخرین مراحل بود كه معلوم شد این مذاكرات موجب تحولی عمیق در نظام حقوقی حاكم بر تجارت جهانی خواهد شد.
محصول مذاكرات دووروگوئه گات مشتمل است بر 22 سند مهم و اساسی, (21 موافقتنامه و یك تفاهم نامه) به اضافه تعدادی تصمیمات وزیران و اعلامیه ها یك فقره تفاهم نامه ای كه در مذاكرات اوروگوئه تهیه و به امضاء رسید راجع است به مقررات و تشریفات حل و فصل اختلاف (10) موافقتنامه مربوط به تاسیس سازمان تجارت جهانی كه در واقع سند موسس و پایه این دور از مذاكرات است و بقیه موافقتنامه ها وابسته به آن است, ساختار سازمان تجارت جهانی رامشخص كرده است. عالی ترین مقام این سازمان كنفرانس وزیران (Ministerial conference) است كه دائمی نیست بلكه ممكن است تا دو سال بیین اجلاس های ان فاصله باشد كه در این اثنا اختیارات آن به شورای عمومی (General council) سازمان تجارت جهانی تفویض می وشد. علاوه بر این, شوراهای فرعی دیگری وجود دارد كه هر كدام, عملكرد و امور یكی از موافقتنامه های گوناگون را اداره و تنظیم می كند _ مانند شورای تجارت كالا, شورای تجارت خدمات ویا شورای جنبه های تجاری مالكیت معنوی.
مسئولیت اداره نظام حل و فصل اختلافات با سازمان تجارت جهانی است كه شورای عمومی سازمان از این حیث بعنوان ركن حل اختلاف (Dispute Settlement Body) عمل می كند.
ویژگی منحصر به فرد این سیستم آن است كه مقررات مربوط به حل و فصل اختلافات همگی در یك تفاهم نامه _ و نه موافقتنامه _ آمده است. در نگاه اول ممكن است تصور شود شاید هدف آن بوده كه مفاد این تفاهم نامكه الزام اور نباشد, اما این تصور درست نیست, زیرا موافقتنامه اصلی مربوط به تاسیس سازمان تجارت جهانی كه همه اعضا آن را مضا كرده اند, به 22 سند دیگر ارجاع و عطف می كند كه پیوست های آن است و یكی از آنها همین تفاهم نامه حل و فصل اختلافات است ولذا برخلاف نام آن كه تفاهم نامه است, مفاد ان الزام اور و لازم الاتباع است.
6_ نظام حل وفصل اختلافات در سامزان تجارت جهانی
ترتیبات حل و فصل اختلافات در سازمان تجاری جهانی, معطوف به كلیه اختلافاتی است كه ناشی از تعدادی موافقتنامه های مفصل منعقده در دوراوروگوئه باشد, یعنی چهار موافقتنامه زیر:
_ موافقتنامه عمومی تعرفه و تجارت 1994
_ موافقتنامه راجع به اقدامات سرمایه گذاری مرتبط با تجارت
_ موافقتنامه تجارت خدماتچ
_ موافقتنامه جنبه های تجاری مالكیت معنوی
الف _ هدق ترتیبات حل و فصل اختلاف
شایسته است این نكته برای حقوقدانان روشن است كه نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی از نوع روند حل وفصل ترافعی دعاوی از طریق داوری كه اغلب با آن آشنا هستند, نیست. بلكه درمقام مقایسه نحوه حل و فصل اختلاف درسازمان تجارت جهانی به میانجیگری نزدیكتر و شبیه تر است تا داوری. زیرا مقصد غائی عبارت است از دست یافتن به توافقی كار ساز و مثبت تا اینكه رایی در محكومیت یكی از طرفین اختلاف صادر شود.
ب_ آئین حل و اختلاف
در نظام حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی سه مرجع یاركن وجود دارد كه به حل اختلاف می پردازند:
_ هیئت رسیدگی panel
_ ركن استیناف Appellate Body
_ شورای عمومی General council
نخستین مرحله در حل اختلاف تشكیل هیئت رسیدگی (پانل) متشكل از كسانی است كه مورد قبول و توافق طرفین اختلاف باشند. اعضای هیئت رسیدگی از بین اشخاصی انتخاب می شوند كه در تجارت بین الملل دارای تجارب كافی از حیث تئوری و عمل باشند. یكی از انتقاداتی كه بر سیستم قبلی حل اختلاف در گات می شد آن بود كه تمایل شدیدی وجود داشت كه از مقامات دولتی كه بیطرفی شان اغلب محل تردید است. استافده شود. منتهی از سال 1984 بهبعد و بدنبال اصلاحی كه در سیستم حل و فصل اختلاف صورت گرفت و بیشتر متخصصین مستقل و غیر دولتی برای عضویت در هیئت ها انتخاب می شدند, این انتقادها هم كمی رنگ باخته است.
باری, درنظام حل وفصل اختلاف سازمان تجارت جهانی, هنوز حل و فصل دوستانه و موثر نخستین هدف و اولویت است. البته در مقایسه با مقررات پیشین حل اختلاف, تفاهم نامه حل وفصل اختلاف كه در مذاكرات دواوروگوئه تصویب شده, تشریفات سخت تری را از حیث مواعد زمانی پیش بینی كرده است و نقش هیئت های حل اختلاف نیز توسعه یافته, زیرا مطابق قاعده ای كه در تفاهم نامه مذكور آمده , گزارش هیئت در مود رنحوه حل اختلاف اصولاً در شورای عمومی مورد تصویب قرار می گیرد, مگر اینكه به اتفاق آراء رد شود.
در نظام تازه حل و فصل سازمان تجارت جهانی ركن استیناف, پدیده ای جدید است. كشوری كه براساس گزارش هیئت رسیدگی خاطی شناخته شده, می تواند به مرجع استیناف رجوع كند. ركن استیناف هفت عضو دارد كه سه تای آن ثابت است و در همه رسیدگی ها ححضور و دخالت خواهد داشت. اینكه ركن استیناف تا كجا و در چه ابعادی یافته های هیئت رسیدگی در مورد واقعیات و حقایق را بازبینی و تجدید نظر خواهد كرد, موكول به نظر خود او حسب مورد خواهد بود.
گزارش هیئت رسیدگی اولیه همراه با هر آنچه در مرحله استیناف بدست آمده همگی به شورای عمومی تسلیم می شود كه نسبت به ان شور و مداقه خواهد كرد و جز در صورتی كهبه اتفاق گزارش هیئت را رد كند, آن را تایید و تصویب می كند. شورای عمومی یك مرجع تصمیم گیری رسمی و مستقل است و توصیه های هیئت های نخستین هیچ گونه اثری بر نظم و تصمیم او ندارد مگر اینكه خود او آنها را بپذیرد و قبول نماید. همینكه گزارش هیئت رسیدگی مورد قبول و تصویب شورای عمومی قرار گرفت همه طرفها از نظر حقوقی موظف خواهند بود كه آن محترم شمرند و یافته های آن را اجرا كنند. قصور و تخلف از نظر شورا می تواند به اقدامات تلافی آمیز منتهی شود, البته اگر شورا آن را اجازه دهد. علی الاصول, اقدام تلافی جویانه در حوزه همان موافقتنامه یاترتیبات تعرفه ای خواهد بود كه اقدامات تخلف آمیز اولیه در رابطه با آن انجام یافته است. اما در مقررات سازمان تجارت جهانی صراحتاً پیش بینی نشده كه اگر با توجه به اوضاع و احوال خاص قضیه, اقدامات تلافی جویانه در رابطه با ترتیبات تعرفه ای مربوط نابجا و نامتناسب باشد, آیا اقدامات متقابل تلافی آمیز هم مجاز است یا خیر.
ج _ كشورهای در حال توسعه و كم توسعه یافته
طبق رویه طولانی كه از ابتدا در گات وجود داشته, برای كشورهای در حال توسعه و كم توسعه یافته انواع ترتیبات ترجیحی و رزروهای خاص وجود داشته كه برای آنها امكانات بیشتری ایجاد می كند. در مورد حل اختلاف نیز برای كشورهای در حال توسعه پیش بینی شده كه می تواند برای رسیدگی به موضوعات و اختلافاتی كه با كشورهای توسعه یافته و پیشرفته دارند از ترتیبات و آیین حل و فصل سریع تر و مطلوب تری استفاده نمایند. این ترتیبات عمدتاً مبتنی بر این ملاحظه است كه كشورهای در حال توسعه نمی توانند برای مدتی طولانی پیامدهای اقتصادی ناشی از تخلف كشورهای پیشرفته از مقررات سازمان تجارت جهانی را تحمل كنند و منتظر رسیدگی های طولانی و پیچیده باشند و لذا باید به شكایات آنها سریع تر رسیدگی شود. در مورد كشورهای كم توسعه یافته امتیازات و ترتیبات ترجیحی وجود داردو از كلیه كشورهای عضو گات خواسته شده در طرح اختلاف علیه كشورهای مذكور صبوری نشان دهند و همواره به ایننكته توجه نمایند كه آیا طرح اختلاف و توسل به مكانیسم های حل و فصل علیه كشورهای كمتر توسعه یافته ابزار موثری در جهت ترغیب و تشویق اهداف اصلی سازمان تجارت جهانی هست یا نه؟ زیرا خود مكانیسم حل اختلاف اساساً در این جهت طراحی شده كه هدف اصلی گات یعنی رقابت آزاد و سالم, تجارت آزاد و تعرفه های ترجیحی بهتر بدست آید و تحقق یابد و استفاده از آن نباید به نقض غرض منتهی شود.
7_ موضع ایران
موضوعی كه در سمینار جنبه های سازمان تجارت جهانی به عهده اینجانب گذاشته شده مسئله حل و فصل اختلاف در سازمان مذكور است كه مطالبی را در این مورد عرضه داشتیم. اما هدف اصلی سمینار مطلب مهم تری است. پرسش اصلی این سمینار آن است كه آیا الحاق ایران به سازمان تجارت جهانی به نفع ایران هست و امتیازی در بر دارد یا نه؟ پاسخ بهاین سئوال, البته مستلزم ملاحظات سیاسی و فرهنگی است و از این منظر, كسی ماننداینجانب كه نسبت به ایران بیرونی بشمار می آید صلاحیت اظهار نظر ندارد. بنابراین آنچه ذیلاً گفته می آید منحصر به موضوعاتی است كه بیشتر مربوط به مسئله حل و فصل اختلاف و روند ان در سازمان تجارت جهانی است.
نخست, اشتباه است كه گمان بریم روند حل و فصل اختلاف در سازمان تجارت جهانی صرفاً ابزاری است در دست كشورهای بزرگ كه نظرگاه و خواست خود را بر كشورهای كوچكتر تحمیل نمایند. كشورهای خاورمیانه, بی گمان درباره روش های قانونمند كردن تجرات جهانی نگرانی ها و علائق خاص خود را دارند, اما بهیچ وجه تنها كشورهای كوچكتر نیستند كه احیاناً چنین دلواپسی های مشورع و موجهی در خصوص شركای تجاری بزرگ خود دارند. در واقع تعداد كافی از همین كشورهای كوچكتر در مذاكرات دور اوروگوئه حضور و مشاركت داشتند تا مطمئن شوند شیوه های مقررات ائین حل وفصل اختلاف تحكم آمیز وآمرانه نباشد و حقوق و منافع كشورهای كوچكتر حفظ گردد. اما از سوی دیگر البته باید این را هم پذیرفت كه بسیاری از كشورهای عضو سازمان انتظارات و اهداف خاص خود را در سازمان تجارت جهانی دارند و هیچ تعجبی ندارد كه بعضی از آنها تلاش كنند از این سازمان بعنوان ابزرای برای دست یافتن به امتیازات بیشتر استفاده نمایند.
در این حوزه, جایگاه و اهمیتی كه تصمیمات ركن حل اختلاف سازمان تجارت جهانی پیدا كرده, نیز باید مورد توجه قرار گیرد. همانطور كه گفتیم یكی از مهم ترین تغییرات كه در مقررات حل وفصل اختلاف رخ داده, آن است كه تصمیماتی كه در اركان حل اختلاف سازمان اتخاذ می شود معمولاً و غالباً تایید ی شوند زیرا نقض و لغو آنها در شورای عمومی سازمان هنگامی كه در مقام ركن حل اختلاف عمل می كند محتاج اتفاق آراء و اجماع است (اتفاق آراء مفی) شك نیست كه این تحول به طور قابل توجهی نقش و اهمیت ركن حل اختلاف را ارتقاء می بخشد. در واقع هدف از تحول و اصلاح مقررات حل اختلاف ان بوده كه قواعد اصلی تجارت آزاد كه روح سازمان تجارت جهانی و یك امر دسته جمعی بین همه كشورهای عضو بشمار می رود, همچنان جدی تلقی شود, ولو اینكه ممكن است اصلاح مقررات مذكور در برابر اولویتی كه ركن حل اختلاف برای خود قائل است یعنی سازش دهنده, در عمل خنثی و بی اثر شود. با اینهمه, فرهنگ درونی سازمان تجارت جهانی آشكارا بهاین سمت می رود كه آراء و تصمیمات ركن اختلاف بهر حال باید از جانب همه كشورها محترم شمرده شود. در این سخن, نكته ای نهفته و آن اینكه اصل بر این است كه تصمیمات مراجع حل اختلاف همینكه در شورای عمومی مطرح و تائید شد, باید به سهولت و بطور عادی اجرا شود.
البته اجرای تصمیمات ركن حل اختلاف همان مشكل همیشگی و شناخته شده حقوق بین الملل عمومی را پیش می آورد, یعنی فقدان ضمانت اجرای موثر و واقعی برای اجرای تصمیمات مراجع بین المللی. و بالاخره اینكه, این احتمال بهر حال وجود دارد كه یكی از كشورهای عضو در سازمان تجارت جهانی, علیرغم اینكه مقررات جدید در مقایسه با مقررات سابق طیف وسیع تری از اقدامات تلافی جویانه را علیه كشور خاطی اجازه می دهد, باز هم از اجرای تصمم ركن حل اختلاف سرباز زند, البته در چنین صورتی, كشور خاطی خود را در وضع دشواری قرار می دهد زیرا بین بی توجهی مستمر او به تصمیمات سازمان ( ركن حل اختلاف) و با اصرار او برای بقای عضویت در سازمان آشكار مبانیت و ناسازگاری وجود دارد. و همین برخورد تناقض آمیز مشكلات بیشتری برای چنین كشوری فراهم می كند زیرا هم حكایت از ناپایداری عزم سیاسی او در باقی ماندن به عضویت سازمان می كند و هم وفاداری و صداقت او در رفتار بین المللی اش را به محاق تردید می افكند, تا یك امتناع ساده از اجرای تصمیم ركن حل اختلاف.
هدف از طرح ملاحظات و نكات بالا این است كه ما را یاری رساند تا توجه خود را بیشتر حول محوری متمركز كنیم كه نهایتاً برای ایران حیاتی و اساسی است. اصولاً عضویت در سازمان تجارت جهانی, بحق برای كشورهایی مناسب است كه خبواهند صادقانه از اصول تجارت آزاد و رقابت سالم در صحتنه تجارت بین المللی حمایت نمایند خصوصاً كه در حال حاضر, سازمان مذكور علاوه بر تجارت كالا, خدمات را نیز پوشش می دد و قلمرو وسیع تری یافته است. چنین تمایلی به نوبه خود, به معنای اتخاذ موضعی بازتر در مسئله تجارت كالا و خدمات و نیز در مورد مراوده و تجارت با بقیه جهان است. البته چندان معلوم نیست كه چنین برخوردی لزوماً برای همه كشورها و در همه زمانها, از نظر اقتصادی و فرهنگی مناسب یا حتی ممكن و عملی باشد. اما در مورد ایران, مسئله اصلی این است كه آیا در حال حاضر مایل هست چنین موضع و نظرگاهی را درروابط بین المللی اش اتخاذ نماید خیر؟ از جمله نكات مهم و اساسی در ارزیابی این پرسش برای ایران باید این باشد كه آیا در صورت عدن عدم عضویت در گات, بازارهای بزرگ جهانی را به روی محصولات خود بسته می یابد یا خیر؟ چرا كه از نظر اقتصادی امتیاز بزرگ عضویت در سازمان تجارت جهانی, در افزایش ظرفیت های صادراتی كشور (توسعه صادرات) نهفته است.

1_ مكانیسم های حل اختلاف بین المللی به صورت مساملت آمیز در فصل ششم منشور ملل متحده آمده كه ماده 33 آن می گوید:
طرفین هر هر اختلاف كه دوام آن ممكن است باعث تهدید صلح و امنیت بین المللی گردد باید قبل از هر چیز حل آن را از مجرای مذاكره, تحقیقات, میانجی گری, آشتی (سازش), داوری, حل و فصل قضائی , مراجعه به موسسات یا ترتیباتی محلی (منطقه ای) یا به طرق مسالمت آمیز دیگر به انتخاب خود, جستجو نمایند. م.(تمامی پاورقی ها مترج است).
2_ معیار مذاكره و اینكه چه موقع می توان گفت مذاكره به نتیجه نرسیده, مشخص نیست مثلاً در ماده 21 عهدنامه مودت ایران و ایالات متحده (مجموعه قوانین دادگستری سال 1334) آمده است كه حل و فصل اختلافات ناشی از عهدنامه مذكور در صلاحیت دیوان بین المللی دادگستری (لاهه) است اما دیوان در صورتی صلاحیت دارد كه مووضع از طریق دیپلماسی بطور رضایت بخش حل ندشه باشد. بنابرانی مذاركره از طرق دیپلماسی و عدم توفیق ان در حل اختلاف, پیش شرط مراجعه به دویان است. لكن تشخیص اینكه این شرط مذاكره چه موقع بر آمده و انجام شده, موكول به عواملی است كه هم به خود مذاكره و معنای آن بر می گردد و هم به عوامل بیرونی( امكان پذیری) ._م.
3_ مفهوم مساعی جمیله یامیانجی گری نزدیك است و نیباید این دو اشتباه كرد. البته ه ردو متضمن مداخله شخص ثالث می باشند منتهی در میانجی گری شخش ثالث مداخله بیشتری می كند. پروفسور مگی ذیلاً توضیح بیشتری داده است._م.
4_ در مقایسه داوری و حل و فصل قضایی بین المللی باید گفت علیرغم آنچه ظاهراً و در نگاه اول ممكن است بنظر رسد, روش حل و فصل قضائی موخر و پس از داوری پدید آمده است. در جوامع نخستینی كه هنوز دولت وجود نداشت, اختلافات با كد خدامنشی یعنی آنچه امروزه داوری می گوئیم حل می شده است. بعداً بویژه پس از پیدایش دولت _ شهر در یونان باستان همین سیستم داوری و كد خدامنشی, در ساختار دولت جائی یافته و به دستگاه قضائی تبدیل شده است و بویژه برای تامین ضمانت اجرای تصمیمات داوران از قدرت دولت اشتفاده شدهاست. بنابراین حل وفصل قضائی به صورت سازمان یافته, یعنی آنچه امروزه تشكیلات دادگستری می نامیم, شكل تحول یافته و متكامل همان دواری است._م.
5_ مهم ترین موافقتنامه مروبط به حل فصل اختلافات در مذاكرات دور توگیو 1979 منعقد شده كه موسوم به تفاهم نامه در مورد رویه حل و فصل اختلاف می باشد. م.
6_ ماده 22 گات 1947 می گوید: هرموضوع كه بر اجرای گات اثر داشته باشد و مربوط به آن باشد می تواند بین اعضا مورد بحث و مشورت قرار گیرد . ماده 23 گات 1947 می گویددر صورتیكه حقوق یكی از كشورهای عضو لطمه دیده یا نقض شده باشد, برای جبران آن اعضاء مذاكره و تبادل نظر خواهند نمود. بنابراین مذاكره موضوع ماده 22, فارغ از این است كه منافع اعضا گات در اثر اقدام یكی از اعضاء مورد لطمه و خدشه واقع شده باشد یا نه, و ناظر به مطلق هرگونه تبادل نظرو مشورت در موضاعات مختلف گات بین اعضاٌ است. اما ماده 23 ناظر به موردی است كه منافع یكی ازكشورهای عضو گات به علت اقدامات و عملكرد عضو دیگر مورد نقض قرار گرفته و لطمه دیده باشد و نوعی اختلاف در اجرای موافقتنامه حادث شده باشد. همانطور كه در متن توضیح داده شده, به اعتبار مفاد این دو ماده اختلافات یا شكایات بین كشورهای عضو گات به دو گروه تقسیم شده: شكایت غیر نقض ( ماده 22) و شكایت نقض( ماده 23) _م.
7_ ماده 21 می گوشد: هیچ چیز در این موافقتنامه طوری تفسیر نخواهد شد كه: (الف) كشور عضو متعهد باشد اطلاعاتی را ارائه كند كه افشای أن مغایر منافع اساسی امنیتی او است, یا (ب) كشور عضو را از اتخاذ اقداماتی كه برای حراست از منافع امنیتی خود ضروری می داند, ممنوع كند... مانند تجارت اسلحه و مهمات جنگی یا كالاهائی كه مستقیم و غیر مستقیم برای تداركات نظامی ضروری بداند, یا معاملات زمان جنگ, یا اقداماتی كه برای تعهدات خود در سازمان ملل لازم می داند.
8 _ بررسی مسئله حل و فصل اختلافات بین كشورهای عضو گات در مذاكرات اوروگئه حوالی سئوالاتی متمركز بود كه بدنبال اجرای چند گاله بدست أمده بود. نظام حل و فصل كه در مواد 22 و 23 موافقتنامه گات 1947 أمده به علت ابهام, اختصار و بویژه فقدان راه حل های موثر همواره مورد انتقاد بوده است. گرچه در مذاكرات دور كندی (1979) پاره ای اشكالات مربوط به مواد مذكور برطرف شد, اما هنوز با مقتضیات تجارت جهانی و پیچیدگیهای أن متناسب نبود و راه حل موثر و ملموسی برای حل اختلاف وجود نداشت. سئوالاتی كه در دوراروگوئه در خصوص نظام حل و فصل اختلاف مطرح بوده و در متن مقاله مورد اشاره قرار گرفته, بخوبی نشان دهنده نگرانی ها و نواقص ان نظام تا قبل از دوراروگوئه می باشد.م.
9_ أنچه در این قسمت با علامت می أید, دست أورد ونتیجه حاصل از مذاكرات دوراروگوئه در مورد سئوال مطروحه می باشد و گاه در مورد چند سئوال متوالی یك پاسخ أن و یا در مورد بعض سئوالاتنیز پاسخی ذكر نشده است.م.
10_ Understanding on the Rules and procedures Governing the settlement of Disputes.
ترجمه فارسی متن كامل اسناد مذاكرات اوروگوئه _منجمله تفاهم نامه مربوط به حل و فصل اختلافات _ در مجموعه كاملی كه موسسه پژوهشهای بازرگانی منتشر نموده قابل دسترسی است . سند نهائی دوراوروگوئه 1994, انتشارات موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی, (1373).م

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:51 منتشر شده است
برچسب ها : آئین حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی,حل و فصل اختلافات سازمان تجارت جهانی,سازمان تجارت جهانی,

سه حرف F . B . I نماینده و مشخص سه كلمه و مبین جمله ذیل است : Federac Bureau of invetigation كه میتوان آن را بفارسی اداره تحقیقات فدرال و یا اداره تحقیقات دولت متحده نام گذاری كرد . این سازمان در سال 1908 بوسیله چرلز بناپارت Charles Bonapart دادستان كل آمریكا پایه گذاری شد و در بدو تاسیس از عده قلیلی مامورین مخصوص تحقیقات تركیب و تشكیل یافته بود و بمثابه سازمان تحقیقاتی وزارت دادگستری آمریكا آغاز بكار كرد . با گذشت زمان بتدریج بر توسعه و اهمیت سازمان مزبور افزوده شد ، در ایام جنگ بین الملل اول از جمله تحقیقات راجع بامور جاسوسی بموجب قوانین مصوبه كنگره بعهده این سازمان گذارده شد . در سال 1919 قانون سرقت اتومبیل - National Motor Vehicle Theft Act برای جلوگیری و كنترل حمل اتومبیلهای مسروقه از یك ایالت به ایالت دیگر وبرای امكان سهولت و سرعت و شدت تعقیب وظیفه جدیدی بعهده این سازمان گذاشت و فعلا قانون حمل و نقل اتومبیلهای مسروقه از یك ایالت به ایالت دیگر Interstate Transportation . Act Vehicie Motpr Stolen OF جایگزین قانون مزبور است . در سال 1924 هارین استن Harlan Stone دادستان كل آمریكا ، ارگارهور Edgar Hoover را كه در آن تاریخ بیست و نه سال بیشتر نداشت بسمت رئیس سازمان FBI مصدر خدمات پر ارج بوده است . برای آنكه سازمان FBI با وظایف و تكالیف روز افزون خود آماده گی كامل برای انجام وظیفه داشته باشد بتدریج مقررات و نظامات جدید وضع گردید . قسمت تشخیص هویت در سال 1924 تاسیس شد . اینقسمت با 25 كارمند و هشتصد و اه هزار و صد و هستاد و هشت برگ انگشت – نگاری Fingerprint Cards شروع بكار كرد و در حال حاضر بزرگترین سازمان انگشت نگاری دنیا را با مجموعه در حدود صد و هفتاد و سه ملیون و نهصد و شصت و نه هزار و چهل و پنج 045 ، 969 ، 174 برگ انگشت نگاری تشكیل میدهد . برای استخدام مامورین مخصوص ( Special agents ) داشتن دانشنامه حقوق و دانشنامه حسابداری شرط شده است و بعلاوه متقاضیان قبل از شروع بكار میبایست دوره آكادمی وابسته بسازمان FBI را طی نمایند . آكادمی FBI در سال 1935 تشكیل یافته و شامل دوره های قوانین فدرال حسابداری ، انگشت نگاری ، بررسی و جستجو روی صحنه های جرم ملاقات و مذاكره و مصاحبه عكس برداری استعمال سلاح و شیوه های دفاعی میباشد . آزمایشگاه جنائی FBI در سال 1932 تاسیس شد و اینك با مدرن ترین وسائل و لوازم منظور اجرای آزمایشات مختلفه برای كشف و ارائه اسرار و رموز جنایات و اثبات ارتكاب و انتساب جرم مجهز است و بزرگترین آزمایشگاه جنائی دنیا بشمار میرود و تسهیلات و امكانات آن در خدمت آن در خدمت كلیه سازمانهای مجری قانون در سراسر ایالات متحده آمریكا میباشد . قسمت دوم : سازمان و تشكیلات F . B . I اداره FBI سازمان تحقبقاتی وزارت دادگستری ایالات متحده محسوب میشود و تحت كنترل و نظارت و هدایت دادستان كل آمریكا Attorney General قرار دارد و بودجه ان قسمتی از بودجه وزارت دادگستری Xnited States Department of Justic را تشكیل میدهد و از لحاظ كارگزینی و مراحل و درجات و قوانین خدمت با پلیس فدرال و با سایر سازمان های پلیسی و انتظامی فدرال و غیر آن وابستگی ندارد . اداره كل مركزی سازمان FBI ( Headquarters ) در واشنگتن پایتخت كشور ایالات متحده و در ساختمان وزارت دادگستری آمریكا . United States Department of Justice قرار دارد . ادارات تابعه FBI ( FBI , s Field Offices ) در سراسر ایالات متحده آمریكا و در بیش از 52 شهر عمده تاسیس وبشكیل شده است و بعلاوه نمایندگان مقیم FBI ( Residtent Agencies ) در شهرها و نواحی كوچك استقرار یافته اند . قسمت عمده ادارات تابعه FBI در ایالات شرقی آمریكا قرار دارد زیرا تراكم جمعیت در این نقاط بیشتر از قسمتهای غربی است . ضمناً تقسیم سازمانهای تابعه FBI در سراسر ایالات متحده طوری در نظر گرفته شده كه برحسب ضرورت درحداقل مدت ، مامورین FBI بتواند در هر نقطه در كه لازم باشد حضور یابند : بعلاوه بنابرقرارداد و توافق هائی كه بعمل آمده در بعضی از كشورها از جمله ژاپن و فرانسه و انگلستان ، سازمان FBI نماینده گانی دارد كه با مقامات مسئول انتظامات و امنیت در تماس هستند و در مسائل راجع به تعقیب بزهكاران و امور امنیت بین سازمان FBIو كشورهای مزبور همكاری وجود دارد . هر یك از ادارات تابعه FBIو نمایندگان وابسته به آنها تحت نظارت مستقیم رئیس قسمت مربوطه انجام وظیفه میكنند كه او نیز به نوبه خود تحت نظارت مستقیم سازمان مركزی قرار دارد و دستورات لازم را از اداره كل FBI دریافت میكند . اداره مركزی ( Headquarters ) به نوبه خود به شعبی تقسیم شده كه این شعب ، اصولا بر حسب انواع كار و جراوم تقسیم شده اند و از این حیث تخصص بیشتری بوجود آورده است ولی این تقسیم مانع از آن نیست كه در صورت لزوم هر یك از شعب به هر یك از كارهای مرجوعه رسیدگی كنند . رویس هر قسمت كلیة جریانات و اقدامات و امور شعبه مربوطه است و این مامورین مستقیماً در مقابل رئیس كل FBI مسئولیت دارند . مسئولیت و كنترل و نظارت اساس ترتیب و تنظیم كار در سازمان FBI قرار ، داده شده است منشی و كارمند دفتری در مقابن كارمند فنی مربوطه مسئول است و كارمند فنی درمقابل رئیس قسمت مسئول است كه او نیز به نوبه خود در مقابل اداره مركزی و رئیس كل مسئولیت دارد و یك سیستم نظارت و كنترل دقیق درمورد اجرای صحیص وظایف محوله دور از هر گونه خشونت مبنا و برنامه كار را تشكیل میدهد . تمام كارهای تحقیقاتی و راجعه به كشف جرائم بوسیله مامورین مخصوص ( Special Agent ) انجام میپذیرد . از قریپ چهارده هزار نفر ( 14000 ) كارمندان FBI در حدود شش هزار نفر ( 6000 ) نفر مامورین مخصوص ( Special Agent ) هستند . برای انتخاب این مامورین مقررات و شرایط سنگین وضع شده و برای انتصاب آنها طی مراحل علمی و داشتن خصوصیات شخصی ممتاز پیش بینی شده است . تقاضای استخدام از مردانی پذیرفته میشود كه دارای دانشنامه معتیر حقوق باشند . متقاضیان میبایست تالعیت دولت آمریكا را دارا بود و در هر نقطه مملكت آماده خدمت باشند . حداقل سن متقاضی 23 و حداكثر 41 سال است. قد حداقل پنج پا و هفت اینچ بدون كفش باید باشد . سلامت و توانایی كامل جسمانی و توانایی انجام تمرینات و كارهای بدنی مشكل و اجرای ماموریتهای خطرناك و استعمال سلاح آتشین و دارا بودن شرایط خاص بینائی و شنوائی ضرورت دارد . متقاضی باید قادر باشد مكالمه و صحبت معمولی را با هر گوش از فاصله 15 پا بشنود و رنگ ها را بخوبی تشخیص دهد وشرایط مخصوصی را از حیث بینائی حائز باشد . داوطلبانی كه شرایط اساسی و اولیه را برای استخدام دارا هستند باید در امتحاناتی كه برای سنجش اطلاعات حقوقی آنها و توانائی آنها در تجزیه و تحلیل مسائل و برای احراز فابلیت آنها بعمل میاید شركت نمایند . توانائی آنها در اجرای تحقیقات و قضاوت صحیح ، قدرت ناطقه ، فطانت و داشتن صفات شخصی رضایت بخش و شخصیت متوازن برای متقاضی در نظر گرفته میشود . خصوصیات اخلاقی و سوابق داوطلبان و موقعیت اجتماعی آنان مورد بررسی عمیق واقع میشود و سرانجام آن عده را كه حائز ارزنده ترین خصوصیات و شرایط هستند انتخاب میكنند . انتخاب شونده گان برای مدت چهارده هفته در اداره كل FBI واقع در واشنگتن و در آكادمی FBI تحت تعلیم قرار میگیرند . در طول این دوره كار آموزی پیشرفت و قابلیت آنها تحت بررسی و مطالعه واقع میشود و آنها كه قابلیت كافی برای احراز مقام ماموریت مخصوص FBI ( Spocial Agent ) را نداشته باشند از شماره داوطلبان حذف میشوند . برنامه كار آموزی طوری پیش بینی شده است كه داوطلبان با تمام مسئولیت ها و صور مختلفه فعالیتهای FBI آشنائی حاصل كنند ، نحوه بازرسی و كشف جرائم ، جستجو بر رئی صحنه های جرم ، مواجه و مذاكره با متهمین و گواهان ، اجرای صحیح تحقیقات انگشت نگاری ، استعمال سلاح و تدابیر و شیوه های دفاعی و بالاخره موضوعاتی كه رسیدگی به آنها در صلاحیت FBI قرار گرفته تحت تعلیم و آموزش و تجزیه و تحلیل قرار میگیرد . دانشجویان موكدا فرا میگیرند و تعلیم مییابند كه در كشف دلائل له و بیگناهی متهم در حالیكه سوء ظن و انتساب اتهام با حقیقت منطق نبوده است همانقدر كوشا وساعی باشند كه برای كشف و جمع آوری دلائل اتهام و مدارك تقصیر فعالیت و علاقمندی نشان میدهند . پس از اتمام مدت كار آموزی داوطلب با یكنفر مامور با سابقه همكاری خواهد كرد تا از هر حیث ارزنده گی لازم برای قبول مسئولیت سنگینی كه در انتظار او است تحصیل كند . ترقی و توسعه علمی و آموزش و فراگیری كارمندان در تمام طول مدت خدمت ادامه مییابد و سازمان FBI همواره تسهیلات و امكانات لازم را برای یشرفت ها و مطالعات علمی كارمندان مرعی و معمول خواهد داشت . دانش قضائی و تربیت علمی مامورین مخصوص FBI ( Special Agent ) و تعلیمات شایسته كه برای كشف جرائك دیده اند آنها را قادر میكند كه مسائل را از نظر قانونی درست تجزیه و تحلیل كنند . آزدی های فردی را محترم بشمارند و از هر گونه اقدامی كه با آزادی های فردی و قانونی اشخاص تباین دارد جداً بپرهیزند . آنها توانا هستند در حالیكه وظایف قانونی و اجتماعی خود را برای كشف جرائم و جمع آوری دلائل و جلوگیری از امحاء ادله جرم دقیقاً انجام میدهند اقدامات خود را طوری ترتیب دهند كه بر خلاف قانون و بدون ضرورت و بطور غیر منطقی به مصونیت ها و آزادی های فردی تجاوز نشده باشد . سیستم نظارت و بازرسی مستمر و اجرای مقررات و نظامات بطور یكنواخت و یكسان و جریان منظم و قانونی كارها در داخله سازمان FBI ضامن پیشرفت و ترقی و تكامل و قدرت روز افزون علمی و معنوی و قانونی این سازمان علیه جرم و تبهكاری و ضامن حفظ حقوق جامعه میباشد . رویه و طرز عمل ، قوانین و مقررات ، انضباط و نظامات در تمام سازمان FBI و در تمام مئارد یكسان است . یكنواخت اجرا میشود . خبط و اشتباه و لغزش كارمندان تحت نظارت و بررسی و ماقه قرار دارد همانطور كه دقت و علاقمندی و توانائی آنها در تنجام وظایف محوله بطور برجسته و نمایان مورد توجه واقع میشود . مقررات انتظامی وقتی اجرا میشود كه ماهیت عمل كه مورد مئاخذه قرار گرفته كماهو حقه روشن شده باشد و برای كارمندان مسلم است اجرای مقرارات و نظامات درتمام موارد مشابه یكسان است . علل .جهات اشتباهات و لغزش بررسی و تجزیه و تحلیل میگردد و تدابیر لازم برای جلوگیری از تكرار نظائران اتخاذ میشود . پیشرفت و ترقی هر كارمند منحصراً و مستقیما تحت قواعد و نظامات مربوطه و بر اساس توانائی و لیاقت و علاقمندی كارمند در انجام وظایف محوله خواهد بود و برنامه كوشش برای ترقی راه پیشرفت را برای همیشه و بدون تردید و انحراف مشخص كرده است . توانایی علمی و تجربی همراه با سازمان منظم و كاملترین و مدرن ترین وسائل و ابزار و ادوات فنی بمامورین FBI امكان میدهد مسائل غامض كیفری را با دیده های تیزبین و گوش شنوا و مغزهای ورزیده و با استفاده از كوچكترین آثار و غلائم موجود كشف و حل و اثبات كند . باین نمونه دقت و ظزافت فكری و مهارت . كاردانی مامورین FBI و قدرت و توانایی این سازمان در جمع آوری دلائل توجه فرمائید : در یك واقعه بانك زنی ( Bank Robbery ) سارقین اتومبیلی را كه برای دستبرد مورد استفاده قرار داده بودند درمحلی رها كردند . مامور FBI هنگام بررسی و جستجو در اطراف اتومبیل متروك یك قسمت كوچك از جلد پاره شده كبریت مقوائی را مشاهده كرد . در بازرسی تعدی كه از محل سكونت یكی از مظنومین بعمل آمد مامور FBI جلد كبریت مقوائی را پیدا كرد كه قسمتی از آن پاره شده بود . آزمایشگاه FBI ثابت كرد كه قطعه كاغذ پاره شده كه در نزدیكی اتومبیل یافت شده بود قسمتی از جلد كبریت بود كه در منزل متهم بدست آمد و این مدرك به منزله یك دلیل پر ارزش در كشف جرم و احراز و انتساب اتهام و تعقیب متهم مورد استفاده قرار گرفت . از شش هزار نفر مامورین مخصوص FBI ( Spacial Agents ) در حدود هفتصد نفر ( 700 ) از آنها مامورین مخصوص حسابداری هستند . برای انتصاب بسمت مامور مخصوص حسابراری متقاضی باید از مدرسه حسابداری فارغ التحصیل شده و لااقل سخ سال در دشته حسابداری یا حسابرسی تجربه داشته باشد حداقل سن 23 و حداكثر 41 سال تعیین شده است . سوابق و خصوصیات اخلاقی داوطلب در نظر گرفته میشود و در صورتیكه تقاضای استخدام پذیرفته شود متقاضی مانند سایر كارمندان مخصوص برای مدت چهارده هفته در اداره كل FBI ودر آكادمی FBI تحت تعلیم قرار میگیرند . در این دوره فنون انگشت نگاری ، تحقیق بكار بردن سلاح و سایر مسائلی كه سازمان FBI با آن مواجه است تدریس میشود و داوطلب باید از عهده امتحانات مربوط بر آید . نظر به اینكه مامورین حسابداری ممكن است در خلال انجام وظایف خود با اوضاع و احوال و وقایعی مواجه شوند كه شركت آنها را در عملیات مخصوص تحقیقاتی و كشف جرم ایجاب كند لذا مانند سایر مامورین مخصوص تحت تعلیم قرار میگیرند و فنون مرتوط به آنها آموخته میشود . بعلاوه این تعلیم و آموزش با سازمان FBI امكان می دهد در مواقعی كه امور حسابداری تحت رسیدگی و اقدام نیست از وجود این گونه مامورین برای انجام سایر امور محوله به سازمان FBI استفاده شود . وجود مامورین ورزیده حسابداری سازمان FBI را قادر نمده است در ماقعیكه وظایف آنها با امور حسابداری ارتباط دارد دقیقاً . سریعاً جرم را كشف و متهمین را با رلائل قانع كننده به پیشگاه عدالت گسیل دارند . سازمان FBI نه تنها در مورد بانك زنی بلكه در مواردی هم كه ممكن است مامورین بانكها وجوه متعلق به بانك را اختلاس نمایند و همچنین در صورتی كه وجوهی از سرمایه و دارایی دولت و فدرال احتلاس شود و نیز در مورد اتهام مامورین حكومت فدرال به اخض رشوه وظیفه كشف جرم را به عهده دارد . توضیح این مطلب زائده بنظر نمیرسد كه گر چه بابك ها موسسات و شركت های خصوصی هستند ولی برای تاسیس بانك اجازه دولت فدرال لازم است و ضمن پروانه تاسیس بانك دولت این حق را برای خود محفوظ میدارد كه در مواقع معین بوسیله مامورین ذیصلاحیت اقدام برسیدگی بحسابهای بانك نماید و این عمل معمولا هر یك یا دو سال بوسیله سازمان های مربوطه دولت فدرال انجام می شود . زیرا دولت ایالات متحده بموجب قانون اساسی مكلف است جریان و چونگی پول را تحت كنترل و نظارت داشته باشد. و اگر در مواقع رسیدگی بحسابهای یك بانك سو جریان و بزه راجع بامور مالی ملاحظه شود سازمان FBI رسیدگی خواهد كرد همچنین اگر بانك وقوع بزهی را راجع بامور مالی اعلام كند سازمان مزبور شروع بتحقیق و اقدام خواهد كرد . كلیه كارهای تحقیقاتی همانطور كه گفته شد وسیله مامورین مخصوص Spcialalagents انجام میپذیرد كه شرایط و خصوصیات آنها ذكر شد ولی علاوه بر كارهای تحقیقاتی كارهای دفتری زیادی هست از قبیل تندنویسی ماشین نویسی بایگانی تلفن تله تایپ امور رادیوئی انگشت نگاری و امور راجعه بازمایشگاه كه هر كدام یك قسمت حیاتی و مهم امور مربوط بسازمان FBI را انجام می دهند . برای غالب این مشاغل از كارمندان زن و مرد استفاده شده است. علاوه بر شرایط و معلومات خاص فنی كه هر یك از كارمندان مزبور در رشته های تحصصی خود را باید حائز باشند عموم آنها میبایست حداقل دوره دبیرستان را گذارنیده High School graduate و سوابق و خصوصیات اخلاقی شایسته داشته باشند . متخصصین تندنویسی باید قادر باشند حداقل هر دقیقه هشتاد (80) كلمه بنویسند و هر دقیقه چهل و پنج ماشین بزنند . سازمان FBI یك شبكه انتقالات رادیوئی را برای پخش امواج بسراسر آمریكا اداه میكند كه كارمندان آن باید حائز شرایط خاص فنی برای انجام امور مربوطه باشند . آزمایشگاه FBI (The FBI Labortory) علاوه بر كارمندن فنی و متخصین شیمی و فیزیك و كارشناسان فلزات و متخصصین آزمایش اسناد و مدارك و سایر رشته های علمی مربوطه عده ای كارمندان دفتری بسمت معاون دارد كه باید حائز شرایط خاص باشند. آزمایشگاه مزبور در سال 1932 تاسیس گردیده و د حال حاضر بزرگترین آزمایشگاه جنائی دنیا بشمار میرود و دارای شعب مراكزی در زمینه های ذیل است: خاكستر شناسی آزمایش خون مواد محترقه آزمایش اسناد و مداك تشخیص سلاح چك های تقبی شكستگی شیشه ها موشناسی تجزیه مواد معدنی آزمایش فلزات تشخیص شماره آزمایش رنگها عكاسی مواد سمی آثار كفش و لاستیك اتومبیل آثار دندان علائم ابزار و ادوات و آزمایش خون . هر یك از این شعبات با ماشین ها و آخرین وسائل و ابزار و ادوات علمی و بوسیله متخصصین و كارشناسان ورزیده پرده از روی اسرار و رموز جنایات برمیگیرند و در غالب موارد در كشف جرم و احراز دلائل ارتكاب و انتساب اتهام به مظنونین بزرگترین و موثرترین وظیفه را بعهده دارند . شرح مختصری از نحوه عمل هر یك از قسمتها برای روشن شدن موضوع خالی از فایده بنظر نمی رسد: خاكستر شناسی : خواندن اوراق و نوشته ها كه سوخته و خاكستر شده اند تحت شرایط و موارد خاصی امكان پذیر است . همچنین چوب ها وسایر موادی كه سوخته و خاكستر میشوند غالبا در تجزیه و تحلیل آزمایشگاهی مشخصات خاصی را نشان می دهند كه باین وسیله به كشف جرم كمك می شود : آزمایش خون: لكه های مشكوك به خون مجنی علیه یا متهم در بسیاری از جنایات مورد توجه قرار می گیرد . آزمایشگاه تشخیص می دهد كه لكه های خون انسان یا حیوان است و در صورتیكه خون انسان یا حیوان باشد رده بندی حیوان و یا طبقه بندی خون انسان امكان پذیر است كه در كشف جرم كمك موثر خواهد بود . مواد محترقه: آزمایشگاه سازمان FBI دارای بایگانی مخصوص راجع بساختمان انواه بمب ها و دینامیت ها و بسیاری مواد محترقه دیگر است كه چگونگی و نوع احتراق و انفجار را در موارد لزوم تعیین مینماید. آزمایش اسناد و مدارك : د این قسمت خط شناسی و تطبیق خطوط و اوراق و نوشته ها بر طبق اصول و قواعد علمی انجام می گیرد . تشخیص صلاح: تعیین نوع سلاح از روی گلوله و تعیین گلوله از روی سلاح دلیل ارزنده برای كشف جنایت بدست میدهد كه بوسیله قسمت مخصوص آزمایشگاه FBI انجام می پذیرد . شكستگی شیشه : آزمایشگاه FBA برای آزمایشت مختلفه روی شیشه ها مجهز است . یكی از موارد بسیار معمول آزمایش روی عدسی شیشه چراغ های جلوی اتومبیل ها است كه پس از تصادم صحنه ها حادثه را ترك گفته اند كه نسبت شناسائی وسیله نقلیه موتوری كمك می كنند نوع دیگر آزمایش جهت ضربه را روی شیشه نشان می دهد . برای مثال ممكن است از روی بقایای یك شیشه شكسته شده اتومبیل تعیین كرد كه ضربه از داخل اتومبیل یا از خارج به شیشه وارد شده است و این آزمایش بر حسب مورد ممكن است دلیل قاطعی بای كشف و احراز چگونگی جرم بشمار رود . آزمایش روی مو و یا نخ و امثال آن : یك تار مو یا نخ كه روی لباس متهم یا منجی علیه یا محل حادثه یافت شود ممكن است پرده از روی جنایت دهشت انگیزی بردارد . آزمایشگاه FBI برای تجزیه و تحلیل این موادا و تطبیق آنها با قسمتهای اصلی مجهز است . تجزیه خاك و گرد و غبار: یك مقدار كم خاك یا گرد و غبار كه از روی یك كفش یا لباس یا ناخن بدست آید و مورد تجزیه قرار گیرد ممكن است هویت بزهكار و چگونگی كشف جرم را اثبات كند . آزمایش فلزات :قطعه كوچك یك فلز كه ممكن است از یك رشته سیم یا ابزار فلزی یا اتومبیل و امثال آن در صحنه جرم باقی بماند میتواند در مقام مقایسه با مواد مشابه كه در مالكیت متهم بدست میاید كلید كشف جرم واقع گردد. تشخیص شماره: شماره اسلحه یا موتور كه موضوع ارتكاب جرم یا وسیله آن واقع می شود غالبا وسیله متهم محو و پاك می شوند . آزمایشگاه FBIادر است معمولا این شماره ها را كشف كند كه در غالب موارد و بخصوص در مورد سرقت وسیله موثری برای احراز واقعیت و كشف جرم و تعقیب متهم بشمار میرود. آزمایش رنگ ها : تشخیص و مقایسه و تطبیق رنگها در بسیاری موارد از جمله در تصادم وسائل نقلیه كه صحنه جرم را ترك كرده اند كلید كشف جرم است . باقیمانده كوچكی از رنگ وسیله نقلیه كه ممكن است در صحنه یك حادثه بدست آید به آزمایشگاه FBI امكان میدهد با تجزیه و رنگ و تطبیق آن با رنگ وسیله مظنون كمك موثری در كشف و تعقیب جرم بعمل آورد . همچنین تجزیه و مقایسه رنگ با انواع رنگ موجود در آزمایشگاه ممكن است نوع اتومبیل مظنون را تعیین كند . آزمایشگاه FBI دارای بایگانی مخصوص از انواع رنگهائی است كه كارخانه های كفش مختلف در ساختمان های اتومبیل های خود بكار میبرند. عكاسی: آزمایشگاه FBI برای عكسبرداری از صحنه ها و یا رسیدگی بعكس ها و كشف تقلب و دستبرد در عكس ها مجهز است . سم شناسی: آزمایشگاه FBI برای تجزیه و شناسائی انواع سموم وسائل و لوازم كافی در اختیار دارد. آثار دندان: ممكن است در صحنه جرم موادی از قبیل میوه پنیر شیرینی و امثال آن كه آثار دندان روی آن باشد دریافت شود . آزمایشگاه FBI قادر است آثار مزبور را با دندانهای اشخاص مشكوك و مظنون تطبیق و مقایسه كند . یكی دیگر از قسمت های مهم سازمان FBI بخش انگشت نگاری است . این بخش در سال 1942 تاسیس شده و اینكه با قریب 173.969.045 برگ انگشت نگاری (Fingerprint Cards) بزگترین محموعه انگشت نگاری دنیا را در اختیار دارد و یك نسخه از برگ انگشت نگاری كلیه متهمین كه در هر یك از نقاط آمریكا تحت تعقیب قرار میگیرند باین سازمان فرستاده می شود . این قسمت قادر است بطور عادی ظرف 15 دقیقه سابقه متهم را از بایگانی استخراج و اعلام نماید . قسمت انگشت نگاری سازمان FBI آثار انگشت اشخاص ذیل را نگاهداری مینماید: متهمین بارتكاب جرم مامورین فدرال و مستخدمین اداری هر یك از ایالات مامورین نیروهای مسلح 4- اشخاصی كه برای اخذ برگ عدم پیشینه كیفری مراجعه می نمایند . قسمت سوم: حدود صلاحیت و طرز كار سازمان FBI حوزه صلاحیت سازمان FBI تمام قلمرو و دولت ایالات متحده آمریكای شمالی است . وظیفخ اساسی ای سازمان تحقیق و كشف جرائم و تخلفاتی است كه علیه قوانین دولت فدرال واقع می شود و درحدود صلاحیت سازمان FBI قرار داده شده است . موضوعات داخل در صلاحیت سازمان مزبور در حال حاضر در حدود یكصد و هفتاد موضوع است . یك قسمت از این موضوعات شامل بعضی جرائم از قبیل دزدی اطفال و ربودن اشخاص (Kinnaping) و بانك زنی (Bank robbery) و امثال آنست كه از لحاظ اهمیت و بمنظور سهولت و سرعت تعقیب در صلاحیت سازمان FBI قرار داده شده است و قسمتی دیگر راجع است به جمع آوری اطلاعات سیاسی داخلی از قبیل كمونیسم و امثال آن و رسیدگی به جرائمی كه با امنیت عمومی دولت آمریكا ارتباط دارد. بعلاوه سازمان FBI اطلاعات جمع آوری شده از سازمان های مختلف را ارجع بامور سیاسی و امنیت داخلی جمع میكند كه ارتباط و ملازمه آنها با یكدیگر و نتیجه آنها بطور كلی معلوم شود و چگونگی را در اختیار سازمان های ذیصلاحیت حكومت ایالات متحده میگذارد . سازمان FBI در اجرای تحقیقات راجع به موضوعات داخل در صلاحیت خود حقایق و دلائل له و علیه را بیطرفنه تحقیق و جمع آوری می كند و بدون آنكه این دلائل را ارزیابی نماید گزارش كار را كه حاوی یك سلسله حقایق جمع آوری شده است بمواجع مربوطه میفرستد . سازمان FBI ضمن گزارش خود در باب گناهكاری یا بیگناهی متهم نظر نمی دهد و گزارش آن جنبه ادعا و تعقیب ندارد و در مواقعیكه راجع به سوابق اشخاص و مامورین دولت رسیدگی میكند و در خصوص استخدام یا نگاهداری یا بر كناری آنها اظهار نظر نمی كند و بنابراین ارزیابی و اتخاذ تصمیم روی گزارش های FBI بعهده سازمان ها و مراجع صاحب صلاحیت است كه این گزارش ها را دریافت میدارند. برای روشن شدن موضوع اگر در یك واقعه بانك زنی علیه شخصی شهادت داده شود كه در ارتكاب جرم شركت داشته و در حال ارتكاب مشاهده شده است سازمان FBI شهادت گواهان را استماع می كند بسوابق متهم مراجعه می نماید و احتمالا معلوم می كند كه این متهم دارای سابقه ارتكاب جرم است . از طرف دیگر ممكن است دلائل دیگری له متهم بدست آید مبنی بر اینكه در تاریخ وقوع بزه در فاصله زیادی از محل ارتكاب حضور داشته كه با حضور مشارالیه در محل وقوع جرم در همان تاریخ مانعه الجمع و یا متعسر بوده است و بعلاوه برای متهم امكان داشته است با استفاده ار ماترك یكی از خویشاوندان خود كه قانونا باو منتقل شده مدتی را بدو كار و بار فاهیت بگذارند . سازمان FBI دلائل له و علیه را در این موارد بیطرفانه جمع آوری میكند و بدون آنكه در باب تقصیر و یا برائت متهم اظهار نظری نماید گزارش كار را برای اتخذ تصمیم شایسته در اختیار مقامات قضائی میگذارد. مدت رسیدگی تحقیق درباره موضوعات مختلف بر حسب مورد و خصوصیات و چگونگی موضوع مورد رسیدگی و نحوه وقوع عمل و وضع دلائل فرق می كند و در حالیكه ممكن است تحقیقات درباره یك موضوع ظرف چند روز تكمیل شود و خاتمه پذیرد درباره مسئه دیگر ممكن است جمع آوری دلائل و تدارك و احراز واقعیت و تكمیل تحقیقات چندین ماه احیانا چند سال بطول انجامد. بموجب قانونی كه در سال 1934 بتصویب كنگره رسیده است مامورین FBI می توانند نسبت به جلب متهمین اقدام كنند . در این قبیل موارد متهم بلافاصله پس از دستگیری به : (Federal Commission) معرفی می شود .و Fednral Commissner بر طبق دلائل و شرائط قانونی نسبت به نوع تامین ولدی القتضا بازداشت متهم تصمیم میگیرد . سازمان FBI برای اقدامات اجرائی و جلب متهم معمولا بوسیله پلیس فدرال : (Untied States Marshal) اقدام میكند ولی در مواقع فوری و مواردیكه بیم فرار میرود و یا سایر مواقعیكه اقتضا نماید مستقیما اقدام می نماید. پلیس فدرال Umied States Marshal از سال 1877 تشكیل شده و با سازمان FBI از نظر تشكیلات ارتباط نارد ولی یك قسمت از سازمان وزارت دادگستری آمریكا : (Unside Ssates Department of guttice) میباشد. وقتی جرمی در حدود صلاحیت سازمان FBI واقع شود ممكن است از طریق مقامات رسمی یا مستقیما و یا بر حسب اعلام مطلعین و اشخاص اطلاع حاصل كند. پس از اجرای تحقیقات و تكمیل مدارك و دلائل اتهام و جمع آوری كلیه حقایق امر گزارش كار را یك نسخه بوزارت دادگستری (Untied States Department of Justice ) و یك نسخه به دادستان فدرال (U.s Attorney) تسلیم مینماید و ادستان فدرال بر حسب دلائل اتهام تصمیم می گیرد كه پرونده بایگانی كند و یا برای جلب متهم بدادرسی بدادگاه بفرستد. برای آنكه مسئله صلایت سازمان FBI و موضوعاتی كه رسیدگی بانها در صلاحیت این سازمان است بهتر روشن شود چند مورد از مهمترین موضوعات داخلی در صلاحیت مذبور ذیلا ذكر میشود: جاسوسی: منظور از جاسوسی عبارتست از بدست آوردن و تحصیل غیر قانونی و یا افشای اطلاعات ك به امنیت كشور اثر مینمایند اعم از این كه بنفع یك دولت خارجی و یا به زیان ممكلت تمام شود . انرژی اتمی : تحقیق در خصوص جرائمی كه در مورد انرژی اتمی واقع شود. كمونیسم Communism : بموجب قانو مصوب سال 1954 به نام Communist Contrmol Act Of 1954 بعضی بموجب قانون مزبور اجازه داده شده است سازمانهای آلوده شده بكمونیست بكمیته رسیدگی بفعالیتهای مخرب احضار شوند . سازمان FBI تحقیقات لازم را در مورد فعالیتهای غیر مشروع در این مورد بعمل خواهد آورد . حیله علیه حكومت دولت ایالات متحده: جعل اكاذیب علیه حكومت و یا قلب حقایق در خصوص مسائل راجعه به حكومت جرم است و بوسیله سازمان FBI مورد تحقیق و اقدام واقع می شود . برانداختن و منحل كردن حكومت: فعالیتهائی كه هدف آن برانداختن و منحل كردن حكومت ایالات متحده بزور یا طرق غیر قانونی باشد وسیله سازمان FBI تحت تحقیق و اقدام قرار می گیرد . اخاذی و اختلاس در امور تجاری : دزدی و راهزنی واخذ بعنف كه بوسیله اعمال زور یا نیرو و یا تهدید و ارعاب انجام شود و امور تجارت بین استانهای ایالات متحده و یا جارت خارحی را مختل نماید در صلاحیت سازمان FBI قرار دارد . تراست (Trust) و انحصار : تحقیق اقداماتیكه بر خلاف قانون برای ایجاد تراست و انحصار انجام پذیرد و یا توافق ها و اتجادهائیكه از تجارت بین استانها و یا تجارت خارجی جلوگیریكند در صلاحیت سازمان FBI میباشد. قتل یا حمله به افسران فدرال: به قتل رسانیدن و یا جمله به یك افسر حكومت فدرال در ین انجام وظیف و یا بسبب آن از جرائمی است كه بوسیله سازمان FBI رسیدگی می شود . بان زنی و اختلاس: بانك زنی (Bank robbery) و همچنین اختلاس سرمایه بانگ و بكار بردن سرمایه بانك برخلاف مصلحت و یا تنظیم و ثبت دفاتر و آمار بر خلاف واقع كه از طرف كارمندان و یا متصدیان و مسئولان بانكها ارتكاب شود وسیله سازمان FBI مورد تحقیق و رسیدگی قرار می گیرد . ورشكستگی به حیله و تقلب: در قوانین فدرال مقررات و قوانین زیادی وضع شده است تا از ورشكستگی به حیله و تقلب جلوگیری كند. جرائمی كه در این خصوص واقع شود بر طبق این قوانین بوسیله سازمان مورد تحقیق و رسیدگی قرار می گیرد . رشا و ارتشا: اخذ رشوه از طرف كارمندان دولت فدرال و همچنین دادن رشوه با این قبیل كارمندان در حدود صلاحیت سازمان FBI می باشد . حمل و تقل مواد منفجره: حمل و نقل موا منفجره بین استانها برای اقدامات تخریبی بر خلاف قانون و یا با علم باینكه مواد مزبور برای ارتكاب چرم حمل می شود در صلاحیت سازمان FBI می باشد. تخریب عمدی وسائل نقلیه موتوری : تخریب عمدی وسائل نقلیه موتوری و یا كوشش بمنظور تخریب این وسائط كه برای حمل مسافر و یا امور تحاری در سرویس بین ایالات و یا مسافرت خارج مشغول هستند و همچنین گزارش خلاف واقع مبنی بر این كه چنین وسائلی در خطر انهدام قرار دارند بزهی است كه از طرف سازمان FBI مورد رسیدگی و تحقیق قرار می گیرد . تخریب اموال محموله بین ایالات و یا موضوع تجارت خارجی : تخریب اموال محموله بین یالات یا مربوط به تجارت خارجی كه در تصرف یك موسسه حمل و نقل عمومی است تخل از قوانین فدرال است و در صلاحیت سازمان FBI می باشد. جرائم ارتكابی در كشتی : ممكن است جرائمی در دریا و در داخل كشتی ها اتفاق بیفتد كه رسیدگی بان داخل در صلاحیت ایالت بخصوصی نیست این جرائم وسیله سازمان FBI رسیدگی می شود . فراریان از نیروهای مسلح: بر حسب تقاضای قسمت مربوط نیروهای مسلح سازمان FBI در تعیین محل فراریان نظامی كمك و مساعدت خواهد كرد . قوانین انتخابات : خرید و فروش آرا و كوشش و یا حیله برای محروم كردن اشخاص از حق رای و یا محروم كردن نامزدهای انتخابات از آرائی كه بنام آن ها داده شده است در انتخابات راجع باداره و سازمان فدرال بزهی است كه در صلاحیت سازمان FBI قرار درد . فرار : رسیدگی و تحقیق به بزه فرار داد در مورد كسیكه بموجب قانون از طرف دولت فدرال زندنی شده و همچنین رسیدگی و تحقیق نسبت باتهام كسانیكه بنحوی از انجا برای فرار چنین شخصی كمك یا مساعدت نمایند و یا به لحاظ مسامحه آن ها فرار واقع شود داخل در صلاحیت سازمان FBI قرار دارد. اخذ بعنف: تهدید به دزدیدن اطفال و یا مطالبه اجر و پاداش برای رهائی شخصی كه دزدیده شده بوسیله نامه پستی و همچنین تهدید مزبور بوسائل مكاتبات از پستی یا غیر آن در صورتیكه بین ایالات واقع شود بوسیله FBI تحت رسیدگی و تحقیق قرار می گیرد . ادعای تابعیت: رسیدگی پعمل شخصی كه بر خلاف واقع خود را تبعه آمریكا معرفی كند در صلاحیت FBI است می باشد. استعمال نشان و البسه نیروهای مسلح : پوشیدن البسه نیروهای مسلح دولت ایالات متحده و یا بكار بردن مدال ها و نشان های آن بر خلاف قانون بزهی است كه سازمان FBI بان رسیدگی می كند . مسائل راجع بامور مخابراتی : خرابكاری وسایل مخابراتی از قبیل تلفن تلگراف رادیو و غیره كه اجع بامور دولت فدرال اس از حیث رسیدگی و تحقیق در صلاحیت سازمان FBI می باشد . خرابكاری و جاسوسی : تحقیق راجع باقداماتی از قبیل سابوتاژ و جاسوسی و مسائل مربوز بان در حدود صلاحیت سازمان FBI قرار دارد . قانون امنیت داخلی : Iuternal Security Act of 1950 بموجب این قانون احزاب و سازمان های كمونیست مكلف شده اند نام خود را در دفاتر ثبت نمایند و قیود و مقرراتی برای این سازمان ها و اعضا آن ها مقرر شده است كه تحقیق در این موارد در صلاحیت سازمان FBI می باشد. حمل و نقل وسائل مسروقه نقلیه هوائی و وسائل نقلیه موتوری: حمل و نقل وسائل نقلیه هوائی و یا سایر وسائل نقلیه موتوری (مسروقه) بین ایالات و یا تجارت خارجی آن ها با علم باینك وسائل مذبور مسروقه است یك جرم فدرال شناخته می شود . همچنین است پذیرفتن و نگاهداری و مخفی كردن و فروش و معامله روی این كالاها با علم به مسروقه بودن آنها و تحقیق و رسیدگی باین جرائم بوسیله سازمان FBI انجام می شود . حمل و نقل اموال و دارائی مسروقه بین ایالات: حمل و نقل اموال و دارائی مسروقه بین ایالات كه پنج هزار دلار (5000دلار) یا بیشتر ارزش داشته باشد با علم مسروقه بودن آن در حدود صلاحیت سازمان FBI میباشد . دزدیدن و ربودن اشخاص و اطفال : ربودن اطفال و اشخاص و بازداشت و نگاهداری آنها بمنظور اخذ پاداش یا خون بها و یا بهر منظور ناروای دیگر بزهی استكه تحقیق درباره آن در صلاحیت سازمان FBI می باشد . سرقت هواپیما: سرقت هواپیما و حمله و یورش نسبت به كاركنان هواپیما و رتكاب جنایاتی از قبیل سرقت بنعف و تهدید و یورش و هتك ناموس در هواپیما كه در حال پرواز است در صلاحیت FBI قرار دارد . دزدی اموال دولت: دزدی و اختلاس اموال و دارائی دوت و همچنین وصول و مالكیت غیرقانونی بر اموال و دارائی مزبور تخلف از قانون فدرال است و بوسیله سازمان FBI مورد رسیدگی قرار می گیرد . صلیب سرخ: ادعای واهی و دروغ مبنی بر وابستگی با سازمان صلیب سرخ بمنظور جمع آوری و دریافت پول و یا اعانه و همچنین بكار بردم غیر قانونی علامت و نشان و شیر و خورشید سرخ در صلاحیت سازمان FBI قرار دارد . قیمت اتومبیل : بموجب قانون سازنده گان و واردكنندگان اتومبیلهای نومكلف هستند قبل از تحویل اتومبیل به فروشنده یك ب رچسب حاكی از قیمت اتومبیل بهر دستگاه نصب نماید خودداری از نصب بر چسب و یا خودداری از امضا آن و یا بداشتن و یا تحریف برچسب تخلف از قونین فدرال است و بوسیله سازمان تحت رسیدگی و تحقیق قرار می گیرد . با توضیحاتیكه داده شد تجسم كاملی از سازمان و تشكیلات و طرز كار و تكالیف و اختیارات و وظائف این سازمان حاصل می شود و اینك با اخذ نتیجه از این مباحث گفتگو بگزارش خاتمه داده می شود . قسمت چهارم نتیجه : سازمان FBI بعنوان یك قدرت شگرف و توانا علیه جرم و تجاوز شهرت جهانی دارد . توجع برموز و علل پیروزش این دستگاه عظیم در مبارزه علیه تباه كاری و فساد و توفیق در انجام وظائف محوله نتیجه است كه از بررسی و مطالعه روی این سازمان حاصل می شود . پیشرفت و موفقیت سازمان مفلول و مرهون دانش و تخصص و ورزیدگی كارمندان و متصدیان مربوطه و وسعت سازمان و تشكیلات و وسائل و ابراز و ادوات كاراست مامورین مخصوص تحقیق ( FBI Speciald Aents علاوه بر اینكه دارای تحصیلات عالی حقوقی هستند دوره مخصوص كاراموزی را راجع بامور خاص فنی كه با سازمان و وظایف FBI ارتباط دارد طی مینماید . مامورین مخصوص حسابداری (Special Agent accounts فارع التحصیل مدرسه عالی كلاس حسابداری هستند . آزمایشگاه FBI و سازمان انگشت نگاری با متخصصین و دانشمندان و كارمندان با تجربه و وسائل و ادوات علمی و مدرن مجهز است . پیشرفته ترین سیستم مخابرات تلفن تله تایپ و حتی دستگاه فرستنده قوی رادیو برای پخش امواج بسراسر آمریكا در اختیار این سازمان قرار دارد . مامورین مخصوص نه تنها در سراسر ایالات متحده آمریكای شمالی بلكه حتی در بعضی از كشورهای خارج نظیر ژاپن و انگلستان و غیره مستقر شده اند و بانجام وظیفه اشتغال دارند . مامورین بیشمار دفتری و تندنویس ها و ماشین ها با حداقل تحصیلات كامل دبیرستان و تخصص در رشته های مربوطه در خدمت ای دستگاه قرار گرفته اند . در دنیای امروز ترقیات و پیشرفت شگرف و روز افزون هر روز امكانات و قدرتها و وسال جدی را بوجود میاورد و بهمان نسبت كه امكانات و وسائل بیشتر می شود امور اقتصادی وسیع تر و پیچیده تر می گرد سازمانها و شركتها و موسسات عظیم اقتصادی یا بعرصه وجود میگذارند . و بر تراكم جمعیت در مناطقی كه استعداد اقتصادی بیشتری دارند افزوده می شود . همگام با این توسعه و پیشرفت و ترقی كه در تمام شئون و مظاهر مادی زندگی نمودار شده و هر روز بر دامنه آن افزوده می شود و همراه با تراكم و جمعیت و ازدحام و وسعت فعالیتها با وجود همه كوشش ها و تلاش ها كه از طرف دستگاههای تغقیب و كشف چرم بعمل می آید جرائم نیز با اشكال و صور تازه جدید و پیچیده ظاهر می شوند و كشف آنها به تخصص علمی و تجربیات علمی كارمندان و متصدیان و وسائل و امكانات جدید نیازمند است . مبارزه با تباهی و فساد و تامین سرعت و دقت در كشف جرم و تغقیب بزهكاران است و تامین ویسط عدالت و استقرار مستلزم آنستكه دستگاههای كشف جرم با آخرین تحولات و اسلوب علمی هم آهنگی داشته باشند. كارمندان همواره در جریان آخرین اكتشافات و طرق جدید كشف جرائم قرار گیرند و بر میزان دنش و تخصص خود بیقزایند و مدرن ترین و پیشرفته ترین وسایل فنی و علمی از لحاظ آزمایشگاه و امور پزشكی و تشخیص هویت و بایگانی و حفظ و ثبت سوابق متهمین و وسائل نقلیه و مخابرات و ارتباط و گروه كارشناسان در خدمت دستگاهها و مقامات كشف و تعقیب جرم قرار گیرند و قوانین و مقررات بسهولت كار را در امر تحقیق و كشف و تعقیب و دادرسی صحیح و دقیق و سریع تامین نماید سازمان های جدید بوجود آید و متدها و روش های نو در دادرسی اتخاذ شود . همطراز با تقویت وسائل كشف جرم از سازمانهای تعلیم و تربیت و آماده كردن بازداشتگاهها و زندانها بصورت كانونهای علمی و تربیتی برای اصلاح بزهكاران نباید غافل بود : این گفته ها را باید همواره بخاطر داشت و بكار بست كا با تاسیس هر مدرسه یك زندان تعطیل و پرچیده می شود علل و چگونگی وقوع جرائم تحت نظر متخصصین پزشكی روانشناسی و علم الاجتماع و كارشناس كشف و تعقیب جرائم و قضات میبایست مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد و برای جلوگیری از وقوع و تكرار جرائم تدابیر لازم اتخاذ شود . با توسعه و ترقی فرهنگ از تعداد جرائم می توان كاست . با اصلاح بزهكاران مانع تكرار جرم باید شد و با كشف و تعقیب سریع جرم و دادرسی دقیق و صحیح و هر گونه تمایلات سركشی و تعرض علیه قوانین و حقوق جامعه را باید منكوب كرد . مسئله دیگری كه در اینجا قابل توجه و گفتگو است اهمیتی است كه راجع به نظارت بر جریان امور مالی بانك ها و ورشكستگی و حفاظت اموال دولت معمول شده است و جرائم مربوط از قبیل اختلاس و ورشكستگی به حیله و تقاب و غیره در صلاحیت سازمان FBI قرار گرفته و این جرائم با آنكه جنبه عادی دارد و حتی بانك ها و موسسات خصوصی هستند ب عنوان تجاوز و تخلف از قوانین فدرال و اقدام علیه مصالح دولت و جامعه آمریكا شناخته شده است . این مسئله روشن است كه پیشرفت و تحرك امور اقتصادی و صنایع جدید امروزه یا سرمایه های فردی و شخصی هر قدر هم قابل توجه باشد امكان پذیر نیست و واحدهای صنعتی و اقتصادی عمده احتیاج بسرمایه های بزرگ دارند كه از عهده افراد خارج است . این سرمایه ها بصورت شركت های تجارتی متمركز می شود و در امور اقتصادی بجریان میافتد . تقویت و حمایت از این شركت ها به افراد مردم امكان می دهد كه با اطمینان خاطر پس اندازها و سرمایه های كوچك خود را برای تحصیل سود متعارف در اختیار شركت ها بگذارند و پیدایش و توسعه شركت های بزرگ صنعتی و تجارتی كه ضامن پیشرفت اقتصادی مملكت است یا تجمع این سرمایه ها امكان پذیر می وشد . بنابر این تردیدی باقی نمی ماند كه برای پیشرفت اقتصادی مملكت تاسیس و توسعه شركت های اقتصادی ضرورت دارد و این تاسیس و توسعه فقط در سایه امنیت كامل قضائی و جلب اطمینان سرمایه داران كوچك بحفظ منافع آنها و مصونیت موسساتی هستند كه از طرفی سرمایه های كوچك را بصورت حسابهای جاری و سپرده پس انداز و امثال آن جمع می كنند و از طرف دیگر بصورت ارقام بزرگ از طریق انواع وام ها و اعتبارات در اختیار موسسات تولیدی و اقتصادی میگذارند و بدیهی است كه بمنظور جلب اطمینان مردم و تشویق افراد برای تودیع سرمایه های خود بانك ها و امكان كمك به تاسیس و توسعه شركت های تجارتی و تولیدی از طریق معاملات بانكی نظارت دقیق پروری این موسسات از طرف سازمان های عمومی مملكت كه حافظ حقوق جامعه هستند ضرورت دارد . مطئله ارتباط وضع و چگونگی و عمل شركتها و بانكها و واحدهای صنعتی با مصالح عمومی و ملی و مملكتی و لزوم نظارت و حمایت شدید قانونی از این موسسات برای صحت جریان امور مالی بوسیله دولت و دستگاههای عمومی مملكت بقدری روشن و بدیهی است كه محلی برای استدلال و گفتگو باقی نمیگذارد. در كشور آمریكای شمالی سازمان FBI با كادری مجهز و مركب از هفتصد نفر (700 نفر ) حسابداران تحصیل كرده و موظف كه تحت نظامات و مقررات اداری قرار دارند و معیت مامورین متخصص و تحقیق و حقوقدان همراه با آخرین و مدرن ترین وسائل و ماشین های حساب و آلات و ادوان فنی حفاظت و نظارت بر سرمایه ها و شركت ها بان كها و اموال دولت را بعهده گرفته است . دقت و توجه و سختگیری كه در امور راجع باختلاس و ارتشا و جریان مالی بانك ها و شركتها و موسسات اقتصادی و امور ورشكستگی بعمل آمده است موجبات كار را فراهم آورده و شركتها و موسسات عظیم تولیدی با تجمع سرمایه های كوچك بوجود آمده و كارهای شگرف اقتصادی صورت گرفته است . مردم با اطمینان و اعتماد سرمایه های خود را بشركتها و كارخانه ها و موسسات تولیدی می سپارند و این واحدهای فعال اقتصادی با جریان منظم و صحیح و خالی از انحراف منافع خصوصی افراد و مصالح عمومی مملكت و ملت را با فعالیتهای موثر اقتصادی خود تامین می نمایند . این مسئله حائز اهمین است كه برای رسیدگی بتخلفات مالی در شركتها و سازمان های اقتصادی باید همان اندازه دقت و شدت اعمال گردد كه در مورد اختلاس و كلاهبرداری از اموال دولت می شود .

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: یکشنبه 27 اردیبهشت 1394 ساعت: 10:50 منتشر شده است
برچسب ها : اداره تحقیقات فدرال F. B . I تاریخچه تاسیس سازمان FBI,اداره تحقیقات فدرال F. B . I,تاریخچه تاسیس سازمان,