شرائط آزادی مشروط
قانونگذار شرایطی را برای اعطای آزادی مشروط تعیین نموده که ازماده 38 قانون مجازات اسلامی چنین استنباط میشود :
الف – نداشتن سابقه محکومیت به مجازات حبس : داشتن سابقه محکومیت به مجازاتهای نوع دیگر مانع اعطای آزادی مشروط نمی شود و بلکه مجرم فقط نباید سابقه محکومیت به مجازات حبس داشته باشد.
ب – تحمل نصف مجازات :قبل از تحمل نصف مجازات حبس ، رهایی مشروط ممکن نخواهد بود و ملاک احتساب میزان حبسی است که در دادنامه تعیین شده است .

اداره حقوقی در نظریات متعدد اعلام کرده که حبس دایم حتی پس از عفو و تقلیل مجازات از شمول ازادی مشروط خارج است ( نظریه شماره 1445/7 به مرخه 25/7/72)
ولی در این زمینه نظری هم وجود دارد که معتقد است با عدم نسخ آن قسمت از ماده واحده قانون آزادی مشروط زندانیان مصوب 1337 این ماده از اعتبار برخوردار است و در موارد سکوت قانونی می توان به آن استناد نمودکه محکومان به حبس دایم پس ازگذزاندن دوازده سال حبس میتوانند از آزادی مشروط استفاده نمایند ( حقوق جزای عمومی ج 2  دکتر اردبیلی )
شروط بعدی در اعطای آزادی مشروط حسن اخلاق مجرم در مدت اجرای حبس و اطمینان از عدم ارتکاب جرم در آینده است . ودر نهایت اینکه جبران ضرر متضرراز جرم و یا مصالحه با وی جزء الزامات بوده و برخلاف ضرر وزیان مادی جزای نقدی قابل مصالحه نبوده و باید محکوم علیه آن را پرداخت نماید و یا اینکه معسر شناخته شود و یا با موافقت دادستان شرایطی را برای پرداخت آن تعیین نماید .
در اعطای آزادی مشروط دادگاه مکلف نیست بلکه مختار است که تقاضای آزادی مشروط را قبول یا رد نماید ، آئین آزادی مشروط به این نحو خواهد بود : که شورای طبقه بندی زندان درباره حسن سلوک محکوم علیه و شایستگی او در برخورداری از این امتیاز تصمیم گیری نموده که باید به این نتیجه برسندکه پس از اعطای آزادی مشروط دیگر جرم را تکرار نخواهدکرد ، زندانی را به قاضی ناظر زندان و یا رییس حوزه قضایی معرفی می نمایند و قاضی مجری حکم نیز در خصوص پرداخت جزای نقدی و ضرر وزیان ناشی از جرم اعلام نظر می نماید و در نهایت رییس حوزه قضایی از دادگاه صادر کننده حکم یا دادگاه جانشین تقاضای آزادی مشروط زندانی را خواهد نمود که دادگاه صادر کننده حکم نیز مخیر خواهد بود به رهانیدن مشروط یا ادامه کیفر.
نکته:
1-      حبس بدل از جزای نقدی مشمول مقررات آزادی مشروط نمی شود .
2-      رد یا تصمیم آزادی مشروط مانع تقاضای مجدد نیست .

آثار آزادی مشروط :
اعطای آزادی مشروط محکوم علیه را ازتحمیل مجازات حبس رهانیده واین شامل مجازاتهای تبعی وتتمیمی نخواهدبود . واین مجازاتها جریان خواهد داشت .
که دادگاه می تواند دستورهایی رابرای محکوم علیه درطول مدت آزادی مشروط صادر نماید که این دستورات می تواند تاحدودی آزادی را محدود نماید .
ولغو وتغییر دستورات نیز جزء اختیازات دادگاه می باشد، طول مدت آزادی مشروط نیز از 1 تا 5 سال خواهد بود اگر دراین مدت محکوم علیه آنی باشد که دادگاه می خواسته پس از آن از آزادی کامل و مطلق برخوردار خواهد بود ولی سابقه محکومیت از سجل قضایی محو نخواهد شد ودر صورت ارتکاب مجدد مشمول قواعد تکرار جرم خواهد بود .
آثار محکومیت پس از گذشت مدت مقرر از زمان آزادی محکوم علیه رفع خواهد شد به این معنی که در ماده 62 مکررقانون مجازات اسلامی مواعد زمانی که پس از گذشت آن محکوم علیه می تواند به اعاده حثیت نائل آید تعیین شده که درمورد محکومانی که پس از تحمل نصف مجازات مشمول آزادی مشروط شده اند آثار محکومیت پس از گذشت مدت مقرر در ماده 62 ق.م.ا  از زمان آزادی محکوم علیه رفع می گردد .
نکته : هرگاه محکوم علیه از دستورات دادگاه تخلف نماید و یا مرتکب جرم جدیدی از هر نوع شود باعث لغو حکم آزادی مشروط خواهد بود و برخلاف تعلیق لازم نیست جرم انجام شده از نوع جرایم مندرج در ماده 25 ق . م . ا باشد .
برخی از حقوقدانان معتقدند که از شرایط تکرار جرم اجرای کامل مجازات است نه نصف آن . پس در صورت ارتکاب جرم جدید نمی توان برطبق مقررات تکرار جرم عمل نمود درمقابل حقوقدانی معتقد است محکومیت کیفری وارتکاب جرم جدید ازموارد تکرار به شمار می آید زیرا مجرم یکبار تدابیر دستگاه کیفری را تجربه نموده که برای اصلاح وی تدابیری با کیفیات مشدد نیازاست اعمال شود. ( حقوق جزای عمومی ج 2 دکتر اردبیلی )

تعلیق اجرای مجازات :
در صورتیکه محکوم علیه سابقه محکومیت قطعی به حد وقطع عضو ونقض عضو ومحکومیت قطعی به جزای نقدی به بیش از 2 میلیون ریال ومجازات حبس به بیش از 1 سال درجرایم عمدی و سابقه محکومیت قطعی دوبار یا بیشتر به علت جرم های عمدی با هر میزان مجازات نداشته باشد در کلیه محکومیتهای تعزیری و بازدارنده حاکم میتواند با ملاحضه وضع اجتماعی و سوابق زندگی محکوم علیه اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از 2 تا 5 سال معلق نماید . وچنانچه در این مدت ، مرتکب جرم دیگری نگردید واز دستورهای دادگاه در این مدت تبعیت نمود محکومیت اوکان لم یکن تلقی میگردد. تعلیق اجرای مجازات یک ارفاقی است برای محکوم علیهی که به صورت اتفاقی مرتکب جرمی شده ،که اگر مجازات درباره وی اجرا شود بیش از آنکه اصلاح شود امکان تباهی در وی می رود به عقیده بسیاری از حقوقدانان جزایی حبس های کوتاه مدت بیشتر موجب انحراف و فساد میگردد تا اصلاح .
اجرای مجازاتهای دیگر از قبیل شلاق نیز چون به حیثیت و شخصیت افراد خدشه وارد می سازد . و عزت نفس مرتکب را تقلیل می دهد ، برای اهتراز از این واقعیت ها بود که اندیشه تعلیق مجازات و جایگزین ساختن محیط ناسالم زندان ها با آزادی و دور نگه داشتن زندانیان بدوی از آثار سومعاشرت با بزهکاران حرفه ای اشاعه یافت و قانونگذارکشورما نیز درماده 25 ق . م .ا براین مهم بوده است . ویکی از ابزارهای سیاست فردی کردن قضایی مجازاتها می باشد .
قلمرو شمول تعلیق مجازات ها محدود به جرایم تعزیری و بازدارنده می باشد و دادگاه در تعلیق مجازات از باب حدود هیچ اختیاری ندارد، چون اقدامات تامینی وتربیتی در خصوص مقابله با حالت خطرناک بزهکار اتخاذ میشود و منطق قانونگذار براین بوده که با اعمال این اقدامات از ارتکاب جرم در آینده جلوگیری کند و دراعمال آنها هیچ توجهی به میزان تقصیر و نوع جرم ارتکابی نیست .  تعلیق اقدامات تامینی و تربیتی خلاف فلسفه وجودی و مغایر با منطق قانونگذاری می باشد .
شرط استفاده از تعلیق مجازات را ماده 25 ق . م . ا نداشتن محکومیت قطعی دانسته است به این معنی که اگر محکومیت سابق اعتبار امر مختومه را پیدا کرده باشد تعلیق ممکن نیست اگر در اثنای رسیده گی به جرم سابق و قبل از آنکه حکم محکومیت کیفری ، قطعی و لازم ولاجرا شده باشد مرتکب جرم دیگری میشود نمیتوان مجرم را از این امتیاز محروم ساخت . البته اگرجرم دوم ارتکابی از نوع تعزیری باشد میتواند از موارد تعدد مادی جرم باشد که در اینصورت تعلیق اجرای مجازات در تعدد جرم برخلاف تخفیف ممنوع است .
و دومین شرط را در بند ب ماده 25 ق.م.ا  اینگونه بیان کرده که (( دادگاه با ملاحضه وضع اجتماعی و سوابق زندگی محکوم علیه و اوضاع واحوالی که موجب ارتکاب جرم گردیده است اجرای تمام یا قسمتی را از مجازات را مناسب نداند )) .
پس دادگاه در صورتی میتواند اجرای مجازات را معلق نمایدکه احراز شود با توجه به وضع اجتماعی محکوم علیه احتمال اینکه در آینده جرم را تکرار خواهد کرد صفر و گذشته وی نیز آنرا تائید نماید . به عبارت دیگر دادگاه با بررسی گذشته محکوم علیه درباره آینده او تصمیم می گیرد .
واز نظر شکلی نیز باید صدور حکم محکومیت و قرار تعلیق همزمان باشد و به عبارت دیگر تعلیق اجرای مجازات به موجب حکم یا قرار موخر وجاهت قانونی ندارد . و همچنین دادگاه جهات وموجبات تعلیق و دستورهایی که باید محکوم علیه در مدت تعلیق از آن تبعیت نماید را در حکم خود تصریح می نماید . و نیز دادگاه باید هنگام صدور قرار تعلیق آثار عدم تبعیت از دستورهای صادره را صریحا قید واعلام می کندکه اگردر مدت تعلیق مرتکب یکی ازجرایم مستوجب محکومیت ماده 25 ق .م . ا شود علاوه بر مجازات اخیر، مجازات معلق نیز درباره او اجرا خواهد شد .
مجرمی که مجازات او معلق شده ، اگر در مدت تعلیق بدون عذر موجه از دستور دادگاه تبعیت ننماید برحسب درخواست دادستان پس از ثبوت مورد در دادگاه صادرکننده قرار تعلیق ، برای بار اول به مدت تعلیق مجازات او 1 تا 2 سال افزوده میشود وبرای بار دوم اگر از دستور دادگاه تبعیت ننماید حکم تعلیق لغو ومجازات معلق به موقع اجرا گذاشته خواهد شد .
از مطلب بالا چنین استنباط میشود که محکوم علیهی که مجازات او معلق شده حتی برای بار اول مرتکب یکی از جرایم مستوجب محکومیتهای ماده 25 ق . م .ا شود قرار تعلیق لغو ومجازات معلق و مجازات جرم لاحق بر وی اعمال میشود ولی اگر محکوم علیه از دستورهای دادگاه  ( موضوع ماده 29 قانون مجازات اسلامی ) تبعیت ننماید برای بار اول به مدت تعلیق یک تا دو سال افزوده میشود ، در مرتبه دوم است که قرار تعلیق لغو میشود .

آثار تعلیق مجازات :
مدت زمان تعلیق مجازات به عبارت دیگر دوره آزمایش از زمان صدور قرار تعلیق مجازات آغاز میشود . برطبق ماده 27 ق . م .ا  مجرمی که اجرای حکم مجازات اومعلق شده باشد ازقیدکیفررها میشود . درصورتیکه دادگاه اجرای قسمتی ار مجازات را صلاح بداند وقسمتی را معلق نماید . محکوم علیه ناگزیر است که آن قسمت را تحمل نماید .
تعلیق مجازات اصلی شامل مجازاتهای تبعی و تتمیمی نیز خواهد بود . البته باید توجه داشت که اگر مجازات تتمیمی دارای خصیصه بازدارنده بوده ودرجهت بی اثر ساختن حالت خطرناک باشد که همان عنوان اقدامات تامینی را به خود خواهد گرفت و صحبت از تعلیق آن بی فایده است .
و تعلیق اجرای مجازاتی که با حق الناس همراه است تاثیری در حق الناس نخواهد دانست و حکم مجازات در این مورد با پرداخت خسارت به مدعی خصوصی اجراء خواهد شد . و در نهایت اینکه اگر محکوم علیه از دستورهای دادگاه تبعیت نماید و مرتکب جرایم مستوجب محکومیتهای موضوع ماده 25 ق .ا . م نشود محکومیت تعلیقی بی اثر وازسجل کیفری او محو میشود . که در صورت ارتکاب جرم مجدد محکومیت تعلیقی تکرار جرم به حساب نخواهد آمد .

سقوط مجازات و زوال مسئولیت کیفری :
اصولا مجازات با اجرای آن ساقط میگردد که با اجرای مجازات اصلی و تکمیلی باید مجرم را سزاوار آزادی دوباره دانست . وفقط در برخی موارد استثنایی که آثار تبعی بر مجازات اصلی بار است پس از اجرای مجازات اصلی بر مجرم تحمیل میگردد که آن هم فقط محدود به برخی از محکومیت های جزائی است .
میتوان موارد سقوط مجازات ها را چنین بیان کرد :
1-      اجرای مجازات
2-      فوت محکوم علیه
3-      گذشت متضررازجرم
4-      عفو ( عمومی ، خصوصی )
5-      نسخ قانون جزا
6-      مرور زمان

الف )اجرای مجازات : با اجرای مجازات و کیفر دادن مجرم جامعه دیگر هیچ حقی نسبت به بزهکار ندارد و مجرم نیز با تحمل مجازات دین خود را به جامعه ادا میکند .
ب ) فوت محکوم علیه : مجازات ها قائم به شخص هستند که نمی توان افراد خانواده و اطرافیان مجرم را مسوول دانست . و تنها مجازات درباره مجرم قابلیت اعمال دارد و درصورتیکه قبل از اجرای مجازات و یادرحین اجرای آن مجرم بمیرد . اجرای مجازات بلا اجرا می ماند . واین حکم شامل 4 نوع از مجازات ها می باشد زیرا دیات همانطور که پیش از این بیان شد بیشتر دارای ماهیتی دینی بوده  که برذمه ضارب و جارح قرار می گیرند . به عقیده اکثریت علما و حقوقدانان پس از مرگ همانند دیون مالی از اموال و دارائی شخص متوفی قابل استیفاء است . ولی ماده 259 قانون مجازات اسلامی مقررداشته که هرگاه کسیکه مرتکب قتل موجب قصاص شده است بمیردقصاص ودیه ساقط میشود . آنچه که قانون مجازات از آن پیروی کرده براین نظر استوار است که به عقیده برخی از حقوقدانان دیات را بایددر شمار انواع مجازاتها محصور کرد زیرا درغیر اینصورت نمی بایست دیه را به عنوان یکی از اقسام مجازاتها در ماده 12 قانون مجازات اسلامی می آورد .
ولی جمعی دیگر معتقدند هرچند که جزای نقدی جنبه مجازات دارد و مجازات هم طبق اصول کلی شخصی است و قابل تسری به دیگری نیست ولی از طرف دیگر این معنی مسلم است که جزای نقدی بر دارایی این شخص تحمیل می گردد وهرگاه جزای مذبور در زمان حیات مجرم از خود او وصول می شد طبیعی است که به همان میزان از ترکه اوکسرشده و بالنتیجه سهم الارث کمتری نصیب وراث می گردید . حال که درحیات مجرم جزای نقدی از وی وصول نشده بایدآن را از دارایی متوفی وصول کرد . ( حسین سمیعی – حقوق جزا )

ج ) گذشت متضرر ازجرم : آثار گذشت را قبل و بعد از اجرای مجازات در جرایم قابل گذشت و غیرقابل گذشت قبلا بحث کردیم .
وبه این نکته اکتفا می کنیم که گذشت کننده باید اهلیت داشته و گذشت منجز باشد وبرگذشت معلق آثاری بار نمیشود. و عدول از گذشت مسموع نیست وگذشت موجب زوال آثار محکومیت کیفری میگردد وگذشت میتواند به صورت مطلق باشد که دراینصورت اجرای حکم قطعی موقوف وآثارحکم مرتفع می شود وقبل از صدورحکم موجب منع تعقیب خواهدشد و دعوی خصوصی وضرروزیان ناشی از جرم نیزمسموع نخواهد بود . ولی اگر گذشت محدود به جنبه کیفری باشد متضرر بعدا حق مطالبه ضرر و زیان ناشی از جرم را خواهد داشت .
د ) عفو وبخشوده گی : عفو ارفاقی است ازسوی مقام اجرایی و یا تصمیم گیرنده کشوری نبست به متهم به جرم یا مجرم که هدف ازآن ایجاد مقبولیت در میان عامه مردم نسبت به حکومت و همچنین تامین مصالح جامعه و خانواده است .
1- عفو خصوصی : عفو خصوصی از اختیارات مقام رهبری است که با پشنهاد رئیس قوه قضائیه و تائید رهبری مجازات محکومان تخفیف یافته و یا به طورکلی منتفی میشود .
عده ای ازفلاسفه و حقوقدانان برنهاد عفو چنین ایرادگرفته اند که حتمی و یقینی بودن اجرای مجازاتی معتدل تاثیری بیشتری از مجازاتی سنگین،که امید رهایی در آن هست دارد.زیرا امید به رهایی همیشه وسوسه ای در ارتکاب جرم  خواهد بود .
و عده ای دیگر ایرادگرفته اندکه جرم وصف مجرمانه خود را ازنهادقانونگذاری می گیرد وتعیین جرم ومجازات درصلاحیت قوه مقننه بوده وپس عفو مجرم وعدم مجازات او نیز باید باتدبیر این دستگاه تصمیم گیرنده باشد ، عفوخصوصی را مغایر اصل تفکیک قوا دانسته است ولی میتوان چنین پاسخ داد چون در نظام جمهوری اسلامی ایران قوای سه گانه مشروعیت خود را از ولایت مطلقه فقیه می گیرند پس مداخله مقام رهبری در این باره موجه خواهد بود .
قلمروعفوخصوصی : حاکم نیز نمیتواند خودسرانه حق یکی رابردیگری ترجیح دهد ، چون دیات و قصاص ازحق الناس هستند پس نمیتوانند درشمول عفو قرارگیرند وحدود نیز فقط درموارد خاصی که خود قانون مشخص کرده میتوانند مورد عفو باشند. ولی تمامی محکومیت های تعزیری و بازدارنده مشمول عفو خصوصی می گردند .
چون مرز مشخصی بین مجازات ها و اقدامات تامینی و تربیتی وجود ندارد وبسیاری از اقدامات تامینی وتربیتی در قالب مجازات به صورت تتمیمی و تبعی اعمال می شوند نمی توانند موارد عدم شمول عفو خصوصی را در مورد اقدامات مذبور احصاء نمایند و.با این حال اقداماتی نظیرنگهداری اطفال بزهکار درکانون های اصلاح وتربیت و یا نگهداری بزهکاران دیوانه در بیمارستان های روانی که اقدام تامینی به معنی اخص می باشند درقلمرو عفو خصوصی قرار نمی گیرند .

شروط اعطای آزادی مشروط :
قانونگذار در ماده 24 ق.م.ا از محکومان نام برده که چنین استفاده میشود ، فقط افرادی که به موجب حکم دادگاه محکومیت یافته ومجازات قابلیت اجرا دارد وکلیه مراحل رسیده گی  سپری شده میتوانند مشمول عفو قرارگیرند. به عبارت دیگر متهم به جرم را شامل نمی شود .
عفوخصوصی با درنظرگرفتن وضعیت اجتماعی و روانی شخص بزهکار و اطمینان ازآینده بدون جرم وی اجرا میشود و از این رو عفو مجرم اصلی تاثیری در وضعیت معاون جرم و همچنین شرکای وی نخواهد گذاشت .
عفوخصوصی با درخواست محکوم علیه و خانواده وی می باشد که به محض قطعیت حکم ولازم اجرا شدن مجازات قابل درخواست است و تعلیق مجازات مانع درخواست عفو نمی باشد .
ابتدا درخواست های عفو درمراکز استانها وشهرستانها درهئیتهایی مرکب از رئیس زندان و رئیس دادگستری و قاضی تحقیق زندان بررسی وسپس اسامی به کمیسیون عفو وبخشوده گی ارسال میشود که این کمیسیون نیزپس از بررسی و تصویب پیشنهادهای واصله اسامی محکومان مستحق را به رئیس قوه قضائیه تقدیم می کنند و ایشان نیز باید آنرا به تائید مقام رهبری برساند که پس از تائید رهبری اسامی عفوشده گان به دادسراهای مجری حکم ارسال می کردد.
آثارعفو: معافیت از مجازات اصلی تاثیری بر مجازات های تتمیمی و تبعی ندارد مگر آنکه تصریح شده باشد عفو مجازات اعدام موجب تبدیل آن به حبس بیش از 15 سال میگردد ونکته مهم نیز آنست که عفو خصوصی موجب زوال محکومیت کیفری نمی گردد و سابقه محکومیت همچنان درسجل قضایی باقی می ماند که اجرای مجازاتهای تبعی را مقدور می سازد و عفو فقط شامل مجازات است و ضرر وزیان ناشی ازجرم همچنان باقی وتوسط متضررقابل مطالبه است ، عفوموجب میشودکه اگرمجازات اجرانشده به اجرا درنیاید ولی اگر در حال اجرا باشد موقوف الاجرا شود .
2- عفو عمومی : اختیار وضع قانون و تعیین جرم و مجازات برعهده قوه مقننه است پس این نهاد باید بتواند آنچه راکه جرم دانسته باملاحضه مقتضیات زمانی مباح نماید. عفوعمومی برخلاف عفوخصوصی که عده ای آنرا خلاف اصل تکفیک قوا و دخالت قوه اجرایی در امورقضایی می دانندکمترمنتقد دارد .

عفوعمومی درصلاحیت قوه مقننه بوده وازاختیارات مجلس شورای اسلامی است . یکی دیگرازتفاوتهای عفوعمومی باخصوصی دراینست که افرادی میتوانندازعفوخصوصی بهره مندگردندکه حکم محکومیت آنها قطعی شده باشدیعنی مرتکب عنوان مجرم داشته باشدنه متهم . درعفوعمومی فردبخصوصی در نظرگرفته نشده بلکه افعال مجرمانه گروهی ازبزهکاران بدون درنظرگرفتن شخصیت آنها محور تصمیم گیری است ، شامل هردوگروه متهمان به جرم ومحکومان میباشد لذا عفوعمومی مانع از تعقیب بوده که اگرتعقیب متهم شروع شده باشد موقوف واگرحکم محکومیت صادرشده باشدموجب زوال محکومیت خواهد شد .
نکته مهم این است که عفو عمومی درگذشته موثراست به این معنی که جرائمی راکه درگذشته اتفاق افتاده شامل میشود و عفو عمومی درآینده تاثیرگذارنبوده ومرتکب همچنان باید مجازات را تحمل نماید .
قبل ازصدورحکم ( موقوفی تعقیب )
بعدازصدورحکم ومحکومیت قطعی
سقوط مجازات (اصلی،تبعی ، تتمیمی)
حذف حکم ازسجل کیفری

آثار عفو عمومی
عفو عمومی چون با مقتضیات زمانی ودرجهت حفظ نظم عمومی وایجاد امنیت صورت می گیرد جزوء قواعد آمره می باشد یعنی نیاز به قبول متهم یا مجرم نیست زیرا ممکن است متهم به جرم خواستار ادامه تحقیقات ودادرسی باشد تا بی گناهی اوثابت شود .
عفو عمومی در مجازات های انتظامی ودیگر تدابیری که هدف ازاعمال آن تقویت دفاع اجتماعی و مقابله با حالت خطرناک وکنارزدن طرق تسهیل کننده جرم است را شامل نمیشود ودیگر اینکه عفوعمومی مانع استیفاء حقوق خصوصی ازقبیل مطالبه ضرروزیان ناشی از جرم نمی گردد .

نوشته شده توسط حامد خاکی
منبع : سایت حقوق

دکتر اکبر بلوری‏

بموجب ماده 241 قانون کیفر همگانی«هر گاه اموال و اسباب یا نقود یا اجناس‏ و امتعه و بلیطهای بانک یا نوشتجاتی از قبیل تمسک و قبض و غیره بعنوان اجاره یا امانت یا رهن و یا آنکه برای وکالت یا هر کار با اجرت‏یابی اجرت بکسی داده شده‏ و بنابراین بوده که اشیاء مذکور مسترد شود یا بمصرف معینی برسد و ششخصی که آن اشیاء نزد او بوده آنها را بر ضرر مالکین یا متصرفین آنها تصاحب یا تلف یا مفقود یا استعمال‏ نماید بحبس تأدیبی از ششماه تا سه سال محکوم خواهد شد و ممکن است به تأدیه غرامت‏ از پنجاه الی پانصد تومان نیز محکوم شود.»
در حقوق رم کسی که مرتکب خیانت در امانت میگردید مجازات میگشت و خیانت‏ در امانت چنین تعریف شده : (خیانت در امانت هدر نمودن اموال دیگری است با سوء نیت)و این موضوع را تصریح ننموده که اموال و اشیاء هدر رفته قبلا بکسی سپرده شده و شخص مذکور اشیاء را بعنوان امانت قبول نموده است یا خیر و جرم مذکور از جمله جرائم بر علیه اموال قرار گرفته.
قانون جزای ایران بزه خیانت در امانت را جرم جداگانه تشخیص و ضمن ماده 241 قانون مجازات عمومی مجازات آنرا تعیین نموده است.
وجه تمایز خیانت در امانت با دزدی و کلاهبرداری این است که در دزدی‏ مرتکب مال غیر را بطور اختفا میرباید و در کلاهبرداری متهم با تشبث بوسایل تقلبی مال‏ غیر را بدست میآورد در صورتیکه در خیانت در امانت زیان دیده از جرم با میل و رضای خود مال خود را در اختیار متهم میگذارد.
مع‏الوصف با اختلافاتی که جرم مذکور با دزدی و خیانت در امانت دارد با توجه‏ باینکه موضوع جرائم مذکور مالک شدن مال غیر بدون مجوز قانونی است جرائم مذکور با یکدیگر وجه تشابه داشته و از لحاظ حقوق جزا در یک طبقه قرار گرفته‏اند.

عناصر تشکیل دهنده جرم

عناصر تشکیل دهنده بزه خیانت در امانت با توجه به تعریفی که قانونگذار از آن‏ نموده شش عدد میباشد.

1- تصاحب و بمصرف رساندن
تصاحب و یا بمصرف رساندن اموال یا اشیاء شامل کلیه اعمال ارادی شخص‏ میشود بدین طریق که اموالی که موقتا نزد وی بوده بدون مجوز قانونی مالک شود.
بمصرف رساندن یا خرج کردن عبارت است از اینکه متهم شیئ‏ مورد امانت را خراب نموده و یا آنرا بفروش رسانده و یا آنکه بکسی بخشیده و یا در گرو گذارده و یا در معرض خطراتی بگذارد که معمولا از خطرات مذکور بایست محفوظ باشد.
تبدیل مالکیت در اشیاء مذکور بوسیله یکی از اعمال ظاهری و مادی و حقوقی‏ تحقق مییابد.
تبدیل مالکیت اغلب بصورتی تحقق مییابد که زمان آن مشکل بنظر میرسد- زیرا متصرف اموال که اشیاء را بطور امانی و موقتا در تصرف داشته بدون هیچگونه مجوز قانونی و یا انجام امور قضائی ناگهان در نوع تصرف خود تغییر ماهیت داده و اموال‏ مذکور را که جنبه امانی داشته بعنوان مالکیت تصرف مینماید محاکم قضائی در این موارد بایست تحقیق نموده و تشخیص دهند تا چه زمانی متهم مال را بطور امانت نگاهداشته‏ و در چه تاریخی با سوء نیت بعنوان مالکیت در اموال امانی تصرف نموده است-در بعضی‏ اوقات مراجعه صاحب مال به فردیکه مال مورد امانت نزد اوست و یا تقاضای تسلیم اموال‏ بوسیله نامه و یا شفاها و استنکاف وی از تسلیم اموال مبنای سوء نیت وی و تصرف بعنوان‏ مالکیت احتساب میشود ولی اثبات آن در محاکم بدون اعمال مذکور بوسایل قضائی‏ مطالبه شده باشد(مثلا اظهار نامه)مشکل بنظر میرسید.

تصرف اموال امانی بعنوان مالکیت ممکن است در شرکتهای سهامی نیز ت حقق‏ یابد عمل مذکور در صورتیکه بوسیله مستخدمین دولت انجام گیرد جنبه اختلاس داشته‏ ولی در شرکتهای سهامی متصدیان امور را بعنوان خیانت در امانت میتوان مورد تعقیب‏ قرار داد.
مثلا چنانچه شرکتی قسمتی از درآمد خود را اختصاص به تبلیغات بنفع شرکت‏ در خارج از کشور نموده و متصدیان شرکت مبالغ مذکور را بنفع خود تصاحب نمایند و یا اینکه رؤسای شرکت مبالغی از صندوق بعنوان مساعده و قرض دریافت داشته و بهیچوجه‏ قصد استرداد آنرا نداشته باشند و یا آنکه متصدیان شرکت فروش شخصی خود را از حساب‏ شرکت بپردازند.
تصرف اموال امانتی بایست امری محرز و مسجل باشد و چنانچه امری مبهم‏ باشد نمیتوان موضوع را مشمول خیانت در امانت نمود مثلا تأخیر در تسلیم اموال و یا مسامحه در تحویل اشیاء را نمیتوان مشمول خیانت در امانت قرار داد.

2- سوء نیت:امانت گیرنده بایست با سوء نیت در مال مورد امانت تصرفات‏ مالکانه نماید بنابراین لازم نیست که متهم در حین تعقیب مالک مال مورد خیانت بوده‏ و یا ضمن از بین بردن مال و یا تغییر مالکیت دادن آن نفعی برای خود در نظر گرفته باشد بلکه از لحاظ سوء نیت آنچه مورد نظر میباشد این است که مال مورد امانت بطور موقت‏ بدون آنکه اشتباهی شده باشد بنحوی از انحاء در نزد وی بوده و فاعل در آن مال تصرفاتی‏ نماید که نتواند مال را بصاحب آن مسترد دارد و یا مال را در معرض خطر و تعدی و تفریط قرار داده که در نتیجه نتواند مال مورد امانت را بصاحب وی در وقت مقرر مسترد دارد.
چنانچه مال مورد امانت در اثر فرس ماژوریا اموری که اراده فاعل در آن مؤثر نبوده از بین برود(حریق-دزدی-گم شدن)چون فاعل در موارد مذکور فاقد سوء نیت‏ میباشد عمل مذکوره بزه نمیباشد.
دلیل سوء نیت متهم چنانچه محرز و آشکار نباشد بایست به تاریخ تبدیل مالکیت‏ شیئ و اضطراب درونی او ضمن تحقیقات و عملیات تصنعی وی و مدافعات او توجه نموده‏ و با در نظر گرفتن مدارک مذکور بازپرس سوء نیت وی را ثابت نماید در صورت احراز سوء نیت این امر مورد نظر نیست که آیا متهم قادر به پرداخت بهای مال مورد امانت‏ و خسارات ناشیه از جرم میباشد یا خیر حتی چنانچه زیان دیده از جرم از تعقیب مجرم‏ صرفنظر نماید موضوع جنبه عمومی داشته و متهم قابل تعقیب میباشد.
چنانچه نتیجه رسیدگی منجر به محکومیت متهم گردید دادگاه بایست ضمن صدور دادنامه دلایل سوء نیت را درج نماید زیرا عنصر مذکور از جمله عناصر تشکیل دهنده‏ جرم بوده و در صورت عدم درج چنین حکمی در دیوانعالی کشور نقض میشود.

3- تغییر مالکیت شیئ مورد امانت بضرر مالک:تغییر مالکیت مال‏ مورد امانت بایست بضرر مالک باشد و صرف ضرر احتمالی کافی است.
همینکه مسجل گردید تغییر مالکیت شیئ بضرر مالک انجام شده جرم تحقق مییابد بنابراین چنانچه خسارات زیان دیده از جرم جبران شود موضوع قابل تعقیب بوده و رافع‏ مجازات نمیباشد.
کافی است که زیان دیده از جرم حقی در مال مورد امانت داشته باشد ولو آنکه‏ هیچوقت مال مذکور را متصرف نبوده باشد(مانند مال مورد رهنی که بورثه منتقل‏ شده باشد).

4- منقول بودن مال مورد امانت:آنچه از ماده 241 قانون کیفر عمومی‏ مستفاد میشود خیانت در امانت فقط شامل اموال منقول میشود از قبیل اموال و اسباب‏ و نقود و اجناس و غیره بنابراین اموال غیر منقول شامل خیانت در امانت نمیگردند مثلا چنانچه مستأجری پس از انقضای مدت اجاره از تخلیه خانه خودداری نماید عمل مذکور خیانت در امانت نمیباشد.
نقود و اجناس شامل کلیه اشیاء و اموالی میگردد که بین افراد در معاملات‏ مبادله میشود.بلیطهای بانک و نوشتجات شامل کلیه اسنادی میشود که ضمن انجام تعهدی‏ یا کاری تحویل شخصی گردیده و یا ذمه ویرا از انجام امری مبری سازد و یا بطور کلی‏ دارای ارزش مادی باشد از قبیل اشیاء منقول.اسکناس بانک.اسناد تجارتی.برات‏ فته طلبه و غیره.

5- اشیاء مورد امانت بطور موقت سپری شده باشد:
یکی دیگر از عناصر تشکیل دهنده جرم این است که اشیاء مورد امانت بایست موقتا سپری شده باشد زیرا ممکن است مالک از مال مذکور صرفنظر نموده و یا آنرا بدور انداخته باشد.ضمنا وراث و یا قائم مقام مالک میباشد-این موضوع قابل بحث نیست که اشیاء و اموال سپرده شده باشد بلکه چنانچه مال بهر طریقی که بطور موقت و یا جهت مصرف معین نزد شخصی‏ امانت بوده و در این مال بضرر مالک خیانت شود بزه خیانت در امانت محرز میباشد مثلا چنانچه قیمی وجهی جهت مخارج اطفال صغیر دریافت نموده و بنفع خود در این مال تصرف‏ نماید.اشیاء مورد امانت بعنوان موقت بایست تحویل شده باشد و در ضمن تحویل این‏ مطلب بایست تصریح شده باشد این نکته مورد نظر نیست که اشیاء مورد امانت مستقیما از طرف مالک سپرده شده باشد و یا بوسیله افراد ثالث.

6- اشیاء مورد امانت بایست ضمن عنوانی از عناوین قانونی تحویل‏ شده باشد:
اشیاء مورد امانت بایست بوسیله از وسایل قانونی که ضمن ماده 241 قانون‏ کیفر همگانی تصریح شده تحویل شده باشد.بنابراین چنانچه اشیاء ضمن قراردادهائی‏ که مشمول ماده مذکور نباشد تحویل شده باشد و متهم در اموال مذکور بضرر مالک تصرفاتی‏ نموده باشد عمل مذکور را نمیتوان خیانت در امانت نامید.بنابراین با محاکم جزائی است‏ که ضمن تعقیب متهم عمل وی را در صورت محکومیت با عناوینی که در قانون تصریح شده‏ تطبیق نمایند.
چنانچه اموال سپرده شده بموجب قراردادی که ضمن ماده 241 قانون کیفر همگانی بدان اشاره نشده تغییر مالکیت در امور مذکوره بزه نمیباشد مانند دریافت قرض‏ مصرفی.مبادله یا معاوضه در داد و ستد.مثلا چنانچه فردی یک قطعه اسکناس 20 تومانی‏ بکسی جهت خرد کردن داده باشد و فرد مذکور عین پول را که خرد کرده تحویل ننماید عمل مذکور خیانت در امانت نیست زیرا پول نسبی بوده و ممکن است پول دیگری بوی‏ مسترد دارد.
در ماده 241 قانون کیفر عمومی اشاره بفروش مال مورد امانت شده ولی در صورتیکه امانت گیرنده تشخیص دهد فروش شیئ مورد امانت بنفع صاحب مال است‏ (مانند امانت گرفتن میوه و مراجعه ننمودن صاحب مال)و مال مذکور را بفروشد وجه حاصل‏ از فروش جنس در نزد وی امانت بوده و چنانچه در آن دخل و تصرفی نماید خیانت در امانت‏ کرده است چنانچه خریدار مالی را قبل از پرداخت کلیه بهای آن تحویل بگیرد و مال مذکور را بفروش رسانده و یا بکسی ببخشد آیا عمل مذکور را میتوان خیانت در امانت نامید؟- ازلحاظ حقوقی همینکه مالی را کسی خرید مالک آن شیئ بوده و بهای آن در ذمه‏ وی میباشد بنابراین پس از خرید مجاز است در مال خود هر گونه تصرفاتی بخواهد بنماید مگر آنکه خلاف آن در قرارداد ذکر شده باشد مثلا فرشی که شرکتها باشخاص میفروشند طبق قرارداد خریدار وقتی مالک شیئ میگردد که آخرین قسط خود را پرداخته باشد بنابراین چون فرش در نزد وی امانت بوده و عنصر مالکیت قبل از پرداخت آخرین قسط انجام نشده چنانچه فرش را قبل از پرداخت کلیه بها بفروش رساند عمل مذکور خیانت‏ در امانت است رسیدگی بموضوع مذکور در محاکم قضائی مورد اشکال قرار گرفته زیرا با محاکم جزائی است که تشخیص دهند تحویل اشیاء بعنوان فروش بوده و تحویل گیرنده جنس پس از تحویل اشیاء خریدار میباشد یا اشیاء مذکور در نزد وی بعنوان رهن و امانت‏ میباشد.چنانچه تاجری مقداری از اجناس یا اشیاء را نزد خریدار ارسال که یکی از آنها را انتخاب و خریداری نماید اشیاء مذکور امانی بوده و چنانچه خریدار قبل از پرداخت بهاء در آنها دخل و تصرفی نماید عمل مذکور خیانت در امانت است.
در ذیل راجع به قراردادهائیکه قانون بدان اشاره نموده و اشیاء بدین عنوان‏ بافراد تسلیم میگردد اشاره مینمائیم:

الف-اجاره اشیاء: نخستین امری که در قانون بدان اشاره‏ موضوع قرارداد اجاره است راجع باشیاء منقول-واضح است چنانچه اجاره گیرنده پس از انقضای مدت اجاره از استرداد اشیاء خودداری نماید عمل مذکور خیانت در امانت نیست‏ بلکه بزه مذکور وقتی تحقق مییابد که با سوء نیت اموال و اشیاء را بنفع خود تصاحب‏ نموده و یا بفروش رسانده و یا در مالکیت صاحب ملک تغییر دهد(مانند بخشید شیئ‏ و غیره)
مثلا چنانچه فردی ساختمانی را با اثاثیه اجاره نموده و مقداری از اثاثیه خانه را حیف و میل نماید و یا آنکه فردی خانه یا محلی را با اثاثیه خریداری نموده و در موقع‏ تحویل مقداری از اشیاء و اثاثیه را بنفع خود برداشت نماید.

ب-سپردن مال:سپردن مال در واقع یک قرارداد حقیقی است زیرا امانت گذار اشیاء را بامانت گیرنده موقتا جهت نگاهداری در مقابل دریافت وجه و یا مجانا میسپارد.
جهت تحقق خیانت در امانت تسلیم حقیقی مال ضروری نمیباشد زیرا عمل مذکور ممکن است غیر مستقیم تحقق یابد مثلا چنانچه فردی مغازه خود را اعم از اجناس موجوده‏ و حق سرقفلی بکسی واگذار نماید با واگذاری مغازه به شخص ثالث اشیاء موجود در واقع‏ در نزد فروشنده امانت بوده و چنانچه از تاریخ واگذاری تا تاریخ تسلیم مغازه در اموال‏ و اشیاء موجوده دخل و تصرفاتی بنفع خود نماید ولو آنکه اشیاء مستقیما بوی سپرده‏ نشده بعنوان خیانت در امانت قابل تعقیب است.
آنچه مورد توجه میباشد این است که اشیاء بایست جهت نگاهداری و استرداد آن بموقع سپرده شده باشد اعم از مستقیم یا غیر مستقیم بنابراین چنانچه طریق سپردن‏ اشیاء نامنظم بوده و بامانت گیرنده حق داده شده باشد که در مال مورد امانت دخالت‏ نماید چنانچه در اموال مذکور دخالت مالکانه نماید این اعمال را نمیتوان خیانت در امانت‏ نامید مانند واگذاری سهام شرکتها به بانکها جهت نگاهداری و وصول سود سهام که با جدا کردن برگه کوپن منظم بسهام انجام میگردد چنانچه اشیائی که مالکیت آن متنازع فیه‏ باشد مهر و موم نموده و در نزد شخصی امانت گذارده و نامبرده در آن دخالت نماید شخص مذکور صرفنظر از شکستن مهر و موم که در صورتیکه از طرف مقام قانونی توقیف‏ شده باشد جرم جداگانه‏ایست بعنوان خیانت در امانت نیز قابل تعقیب خواهد بود همچنین‏ چنانچه رئیس شرکتی وجهی جهت پرداخت به بدهکار دریافت و در آن تصرفاتی نموده باشد.
وکالت :وکالت ممکن است مجانی باشد و یا در مقابل دریافت‏ حق‏الوکاله مشروط باشد یا قانونی.
اشیائی که بعنوان وکالت در اختیار وکیل گذارده میشود امانی بوده و اشیاء مذکور اعم است از اینکه وکیل از موکل خود دریافت میدارد و یا بموجب قرارداد وکالت‏ از طرف دریافت که به موکل خود تسلیم نماید مثلا صندوقدار از طرف شخصی یا مؤسسهء وکیل است که پولی که در اختیار او گذارده شده در مقابل اسناد بمراجعین پرداخت نموده‏ و پولی که مراجعین میپردازند بحساب مؤسسه دریافت دارد همچنین چنانچه فردی شیئ را از کسی بگیرد که بفروش رسانده نامبرده وکالتا شیئ را بفروش رسانده و پس از فروش پول‏ متعلق به صاحب شیئ بوده و بایست بوی مسترد نماید واضح است که چنانچه در مال‏ مذکور تصرفات مالکانه نماید خیانت در امانت است.

اعمال ذیل طبق رویه دیوانعالی کشور فرانسه خیانت در امانت است.
1-چنانچه فردی اشیائی را برای فروش تحویل گرفته و اشیاء مذکور را بنفع‏ خود تصرف نماید.
2-صندوقداری که از کارگران تخفیفی گرفته و مبلغ مذکور را بعوض آنکه‏ بحساب کارفرما منظور دارد شخصا تصاحب نموده باشد.
3-مأمور وصول درآمد که وجوهی بیش از نرخ مقرر از افراد دریافت و ما به التفاوت نرخ را بنفع خود تصاحب نماید.
4-چنانچه یکی از وراث به نمایندگی از سایر وراث مأمور اداره اموال موروثی‏ بوده و قسمتی از وجوه دریافتی را بنفع خود تصرف نماید.
5-چنانچه فردی اشیاء تجارتی را نزد نماینده خود فرستاده که وجه آنرا مسترد دارد و نامبرده در اموال مذکور و یا وجوه دریافتی بنفع خود تصرفاتی نموده باشد.
6-چنانچه قیم بنفع خود در اموال و یا وجوه صغار تصرفات مالکانه نماید.
7-چنانچه تاجری با پرداخت وجه به بانک وکالت در خرید سهامی در بورس‏ داده و بانک وجوه مذکور را در بیلان منتشره جزء موجودی بانک قلمداد نماید.
8-چنانچه مؤسسات معاملات ملکی در وجوه و اسنادی که برای انجام معامله‏ در اختیار آنها گذارده شده تصرفات مالکانه نمایند.
9-بانکداری که به نفع خود سهام شرکتها که از طرف مشتریان در نزد وی‏ امانت میباشد بفروش رسانده و یا در گرو گذارد.
10-در صورتیکه فردی از کسی طلبکار بوده و براتی در دست داشته باشد و در رأس مدت مدت بدهکار برات را تمدید و با این وصف طلب کار در صدد مطالبه وجه آن‏ بعلت عدم پرداخت برات در موقع مقرر درآید.
11-چنانچه تاجری به فردی وکالت داده باشد که با اضافه نمودن تنزیل مقرره براتی را برای مدت معینی تمدید نماید فرد مذکور تنزیل را بحساب تاجر منظور در واقع‏ بدارنده برات نداده و شخصا تصرف نموده باشد.
12-با توجه باینکه وکالت عقدی است جایز و با فوت طرفین موضوع منتفی‏ میشود چنانچه وراث وکیل بعنوان وکالتی که مورث آنها داشته در امر وکالت دخالت‏ و باین عنوان در اموال موکل تصرفات مالکانه نمایند.

چنانچه کسی بموجب قرارداد فیلمی را در اختیار کسی گذارده که در سالن سینما نمایش‏ داده و وجوه حاصل از نمایش را پس از صرف مخارج و اخذ کمیسیون مقرر بحساب وی‏ منظور دارد شخص مذکور در وجوه حاصله تصرفات مالکانه نماید.در تجارتخانه‏ها و مغازه‏ها مباشر در واقع وکیل بوده بنابراین چنانچه در وجوه حاصله تصرفاتی بنفع خود یا اشخاص ثالث نمایند عمل مذکور نیز خیانت در امانت است در شرکتهای تضامنی‏ هر یک از شرکاء متضامنا در سود و زیان شرکت شریک میباشند بنابراین چنانچه شریکی‏ بنفع خود و یا بنفع شخص ثالث تصرفاتی در مال شرکت نماید عمل مذکور نیز خیانت‏ در امانت است.
در شرکتهای سهامی رؤسای شرکت در واقع وکیل صاحبان سهام بوده و در واقع‏ وکیل سهام بوده و وظیفه ادارهء امور شرکت را با در نظر گرفتن منافع آن دارند بنابراین‏ چنانچه در منافع و یا سرمایه شرکت بنفع خود یا اشخاص ثالث تصرفات مالکانه نمایند عمل مذکور خیانت در امانت است همچنین در شرکتهای مختلط اداره کننده شرکت وکیل‏ صاحبان سهام میباشند.

وثیقه  :منظور از وثیقه در این فصل وثیقه ملکی نیست بلکه‏ منظور بانکها یا اشخاصی است که اموال و اشیاء را گرو گرفته و در مقابل وجهی میپردازند افراد مذکور چنانچه در اموال و اشیاء مورد وثیقه تصرفات مالکانه نمایند عمل مذکور خیانت در امانت است.

عاریه :عاریه در واقع یک قرارداد حقیقی است زیر افرادی‏ شیئ را برای مدت و مصرف معینی از کسی عاریه مینمایند البته چنانچه عاریه گیرنده‏ در مال مذکور تصرفات مالکانه نماید عمل مذکور خیانت در امانت است چنانچه مال‏ مورد عاریه وجه نقد و یا اشیائی باشند که متداولا مصرف میشوند عمل مذکور بزه نمیباشد. چنانچه افرادیکه اشیاء را برای تعمیر یا اجرت یا بدون اجرت دریافت میدارند در اشیاء و اموال مذکور تصرفات مالکانه نمایند عمل مذکور نیز خیانت در امانت است.همچنین‏ آسیابانی که گندم را جهت آسیا نمودن دریافت و مقدرای از آرد را به نفع خود برداشت‏ و بر خلاف واقع ادعا نماید از بین رفته.

مجازات:بموجب ماده 241 قانون کیفر همگانی افرادیکه مرتکب خیانت‏ در امانت شوند بحبس تأدیبی از شش ماه تا سه سال محکوم خواهند شد و ممکن است‏ به تأدیه غرامت از پنجاه الی پانصد تومان محکوم شوند.

مجله کانون وکلای مرکز- شماره 52

حمیدرضا فرّخی

مقدمه
همه کسانی که در سیستم قضایی کشور کار کرده‌اند, اگر مشغله کاری به آنها فرصتی داده باشد که با دقت نظر بیشتری به مراجعان دادگاهها به خصوص شعب کیفری بنگرند، مشاهده می‌کنند که به غیر از اصحاب دعوی، متهمان، مجرمان سابقه دار, وکلای دادگستری و کارمندان سیستم قضایی، عده دیگری در کسوت شاکی, مشتری همیشگی دادگاهها هستند! به راستی چرا ‌اینها همیشه در معرض بزه‌دیدگی قرار می‌گیرند؟ آیا مجرمان برای اجرای مقاصد خود, فقط‌این افرادِ مشخص را نشانه گیری کرده‌اند؟ یا ‌اینکه ‌اینها هم مانند سایر مجرمان جهت اجرای مقاصد پلید خود‌ این شغل (شاکی حرفه‌ای) را انتخاب نموده‌اند؟!
آنچه در عالم حقوق مطرح می‌شود, غالباً به ‌این شکل است که شکایت شاکی بی شائبه است. به طور طبیعی, تا کسی مورد ظلم و تعدی قرار نگیرد و تا حقوقش توسط دیگران مورد تعرض قرار نگیرد, دست به دادخواهی و تظلم بر نمی‌دارد و به دادگستری مراجعه نمی‌نماید. اصل بر‌این است که مردم به قدر کافی گرفتار مسائل و درگیریهای زندگی خود هستند و دیگر فرصتی برای طرح شکایت بی مورد و درست نمودن پا پوش برای دیگران ندارند .
اما در‌این مقاله, منظور ما معطوف به شکایات و تهمتهای دیگری است که شکل قانونی به خود گرفته است: کسی که طلبی ندارد، ولی با در اختیار داشتن یک برگ چک, دیگری را مورد تعقیب کیفری قرار می‌دهد؛ کسی که مورد تجاوز قرار نگرفته، ولی دیگری را متهم به تجاوز می‌نماید؛ کسی که صاحب زمینی نیست, ولی با بهره‌گیری از شرایط خاص, صاحب اصلی زمین را با تعقیب کیفری دچار مشکل می‌نماید و به تصرف آنچه متعلق به دیگری است اقدام می‌نماید؛ کسی که از وقوع جرم متحمل زیانی نشده, ولی با ‌این وجود اعلام جرم می‌نماید. در حقیقت, مسئله اصلی ‌این است که: ماهیت‌این نوع شکایات چیست؟ سیستم دادخواهی و قوانین کیفری اعم از ماهوی و شکلی چه نقشی می‌توانند در بروز‌ این پدیده شوم داشته باشند؟ چگونه دستگاه عدالت کیفری، خود می‌تواند جرم آفرین باشد؟ مسائل اجتماعی تا چه‌اندازه در بروز‌ این نوع پدیده‌های مجرمانه تاثیر دارند و چگونه می‌توان با آنها مقابله نمود؟ تقویت چه ارزشهایی در جامعه برای پیشگیری و مبارزه با ‌این پدیده مؤثر است؟

در ‌این مقاله ابتدا به اقسام شاکیان حرفه‌ای (الف) و به خصوص انواع شاکیان حرفه‌ای عادی(ب) می‌پردازیم. سپس از انگیزه شاکیان حرفه‌ای (ج) و از عوامل مؤثر در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای (د) و آثار و پیامدهای اجتماعی‌این پدیده (هـ ) بحث می‌کنیم. در نهایت به عنوان نتیجه‌گیری (و) پیشنهادهایی برای مبارزه مؤثر با ‌این پدیده مطرح می‌گردد.
الف. اقسام شاکیان حرفه‌ای

برای شاکیان حرفه‌ای می‌توان تقسیمات مختلفی بیان نمود. مثلاً در یک تقسیم می‌توان آنها را از نظر تعداد ارتکاب جرم به دو گروه تقسیم نمود و برای هر گروه تعریف مجزایی قائل شد.یک دسته از آنها اشخاصی هستند که در لباس و کسوت شاکی و خواهان، طرح دعوی می‌کنند و با امکاناتی که از نتیجه تعقیب حاصل می‌آید, کسب منفعت می‌کنند و از ‌این راه ارتزاق می‌نمایند. به عبارت دیگر, حرفه اینان اقامه دعویِ خلاف واقع, ‌ایراد تهمت و به کارگیریِ ابزار‌های قانونی در جهت نیل به اهداف نامشروع و غیرقانونی است. دسته دیگر کسانی هستند که نه به طور همیشگی، بلکه گاه در طول عمر خود فقط یک بار (مجرم اتفاقی)، اقدام به طرح شکایت و اتهام به دیگری می‌نمایند, ولی به دلیل‌ اینکه در طرح شکایت و شیوه‌های به کارگیریِ ادله اثبات به منظور مجرم قلمداد کردنِ متهم، تبحر خاص دارند، به آنها شاکی حرفه‌ای می‌گوییم، و گرنه ‌این گروه شغل خود را در ‌این حوزه قرار نمی‌دهند و حتی شاید به دنبال منفعت مالی نیز نباشند.
از نظر طبقه اجتماعی, شاکیان حرفه‌ای به دو گروه شاکیان حرفه‌ای یقه سفید و شهروندان عادی تقسیم می‌شوند. ملاحظه می‌گردد که یقه سفید‌ها در جایگاههای قانونی و با ثبات و حتی گاه با عنوان مدعی العموم اقدام به طرح دعوی می‌کنند. گروه دوم با سوء استفاده از قوانین و ضعفهای سیستم قضایی اقدام به طرح شکایت می‌نمایند. ‌این گروه را شاکیان حرفه‌ای عادی می‌نامیم.
از نظر «شگرد» و نحوه ارتکاب جرم هم می‌توان شاکیان حرفه‌ای را در گروههای متنوعی تعریف نمود. به نظر می‌رسد که‌ آنان نیز همچون مجرمان, هم به تقسیم کار اعتقاد دارند, هم به تخصصی بودن مشاغل؛ لذا هر گروه در حوزه خاصی فعالیت می‌نمایند: شاکیان حرفه‌ای چک(شرخرها), شاکیان حرفه‌ای زمین‌خوار (شرخرهای‌ این حوزه), شاکیان حرفه‌ای قانون کار, شاکیان حرفه‌ای اعمال منافی عفت, وغیره.
ب. انواع شاکیان حرفه‌ای عادی

جرم شهروندان عادی بر خلاف جرم یقه سفید‌ها آشکارتر است؛ چرا که از قدیم گفته‌اند: «دو چیز همیشه مخفی است: یکی مرگ آدم فقیر و دیگری ننگ آدم غنی و همچنین دو چیز همیشه آشکار است: یکی مرگ آدم غنی و دیگری ننگ آدم فقیر.»در ‌اینجا هم علی رغم آسیبهای جدی‌تر و خطرناک‌تر, جرم یقه سفید‌ها کمتر در آمار‌ها می‌آید و نیز کمتر به مرحله کشف و محاکمه می‌رسد. به همین دلیل جرم شهروندان عادی بیشتر مورد نظر قانون‌گذاران قرار گرفته و میدان وسیع‌تری برای فعالیت و تحقیق در ‌این زمینه باز است؛ چرا که از طرفی دستگاه قضایی در اغلب کشور‌ها در برخورد با افراد عادی و ضعیف قدرت بیشتری دارد و از طرفی بازگو کردن ‌این جرائم و برخورد با آنها نیز مشکلات کمتری را برای دستگاه عدالت به وجود می‌آورد. بی‌جهت نیست که گفته می‌شود قانون مثل تار عنکبوت است و فقط توانایی به دام انداختن حشرات کوچک و ضعیف را داراست؛ حشرات بزرگ آن چنان با سرعت و قدرت‌ این تار را در می‌نوردند که اثری هم از آن باقی نمی‌ماند.
1. ب. شاکیان حرفه‌ای چک (شرخرها)

به دلیل آشنا بودن جامعه با پدیده شرخری چک، بحث را با ‌این جرم آغاز می‌کنیم. شاکیان حرفه‌ای چک بخش عمده شاکیان حرفه‌ای را در سالهای گذشته در سیستم قضایی به خود اختصاص داده‌اند. شرخری پدیده جدیدی نیست و تقریباً از گذشته‌های دور در فرهنگ ‌ایرانی وجود داشته است و به معنای شر خریدن و کارِ «بودار» و «مسئله دار» را قبول کردن آمده است. (دهخدا، 1377: 309) از نظر حقوقی در معامله عوض باید معیّن باشد و در صورت معلوم نبودن یکی از عوضین، معامله محکوم به بطلان است. در شرخری معمول است که شخصی معامله‌ای را که دیگری می‌کند و به دلایلی نمی‌تواند آن را تمام نماید, به شرخر واگذار می‌کند. شرخر هم, با در نظر گرفتن سود یا زیان احتمالی, بدون ‌اینکه به ماهیت معامله کار داشته باشد، با دادن مبلغی خود جانشین طرف معامله می‌شود و با ابزار‌های گوناگون طرف دیگر معامله را وادار به انجام کامل معامله می‌کند. با ‌این تعریف مشخص می‌گردد که اگر معامله اولیه دارای شرایط اساسی صحت معامله باشد, اشکال خاصی به وجود نمی‌آید؛ و در عمل اکثر معاملات سالم نیاز به شرخر ندارد؛ چرا که خود شخص به وسیله ابزارهای قانونی و یا واگذاری کار به وکیل به مقصود می‌رسد. در حقیقت نوع دومی‌ از معاملات است که به دلیل نداشتن شرایط اساسی معامله, شبهه بطلان بر آن عارض می‌شود و به دلیل منافعی که می‌تواند داشته باشد, افراد را تحریک می‌کند که با ابزار‌های مختلف به ‌این منافع برسند. در ‌اینجا شرخر‌ها پیدا می‌شوند. در سالهای گذشته, چکهای تضمینی بابت معاملات ربوی, چکهای امانی, سفید امضا و..., حضور شرخرها را در سیستم قضایی پر رنگ کرده است و برخی وکلا هم شغل خود را تا حد یک شرخر تنزل داده‌اند و به شرخری چک پرداخته‌اند.قانون چک طی سالهای گذشته تغییرات زیادی داشته است. آنچه مسلّم است تغییرات اعمال شده در قانون اصلاحی 1372بیشترین امکان را برای سوء استفاده شرخرها یا شاکیان حرفه‌ای چک به وجود آورد؛ چرا که ‌این قانون وصف جزایی چک را تقریباً به همه موارد صدور چک تسری داد. این چنین برخوردِ موسعِ جزایی با یک سند تجاری, نه تنها در عرصه قضایی بلکه در عرصه اقتصادی هم مشکلات زیادی را برای دولت و مردم به وجود آورد. با توجه به ‌اینکه صدور چک پرداخت نشدنی یک جرم صرف مادی است، برای اثبات بزهکاری متهم دیگر نیاز به هیچ دلیل دیگری جز صدور چک نیست و پرداخت نشدنی ‌این امر, کار را برای شاکیان حرفه‌ای از جهت ارائه دلیل آسان نموده است.
2. ب. شاکیانی که با سوء استفاده از سیستم تعقیب جزایی کنونی در کشور اقدام به شکایت می‌کنند

در حال حاضر تعقیب کیفری به ‌این صورت است که ابتدا شاکی شکوائیه خود را به مرجع قضایی، «رئیس دادگستری محل یا معاونت قضایی او»، تسلیم می‌نماید و مرجع قضایی ذیل شکوائیه را ممهور به مهر ارجاع می‌کند و ‌این ارجاع به کلانتری محل, جهت تحقیقات مقدماتی است. پاسگاه انتظامی‌ محل هم در معیت شاکی یا رأساً اقدام به احضار متهم می‌کند و شروع به بازجویی و تکمیل پرونده و ارجاع آن به دادگاه می‌نماید. این کار فقط یک صد تومان خرج دارد. ضمناً در اوقات کشیک, پرداخت‌ این مبلغ هم لازم نیست. این تعقیب مجانی و بدون هزینه تأثیر بسزایی در طرح شکایات ناروا و خلاف واقع دارد. از سوی دیگر، مادّه 68 ق.آ.د.ک. مصوب 1378 اشعار می‌دارد: «شکایت برای شروع به رسیدگی کافی است, قاضی دادگاه نمی‌تواند از انجام آن خودداری کند.» این سیستم سهل و الزام قاضی در‌این زمینه به گونه‌ای است که به نوشته برخی حقوقدانان:
آرای متعدد دادگاه انتظامی ‌قضات حاکی از‌ این است که صرف تقدیم شکایت, بازپرس و دادستان و به تبع آن پلیس از مراعات قواعد مادّه 121.ق.آ.د.ک. مشعر بر توقف احضار متهم به وجود دلایل کافی قبلی معاف هستند و می‌توانند به صرف وجود شاکی و استماع شکایت او بدون نیاز به دلیل خاصی متهم را احضار نمایند. (انصاری، 1380: 95)
مطابق مادّه 68 ق.آ.د.ک. متعاقب شکایت شاکی, مقام قضایی موظف به رسیدگی است و برای رسیدگی دلیل دیگری نیاز نیست. از طرفی اگر دعوی مطروحه وصف جزایی نداشته باشد، باز مقام قضایی نمی‌تواند از رسیدگی سرباز زند، بلکه باید پرونده را برای رسیدگی به دادگاه مربوطه ارجاع دهد و دادگاه پس از رسیدگی قرار منع تعقیب را به سبب فقد وصف مجرمانه صادر نماید. ‌این موضوع با اصل مناسب بودن تعقیب در تعارض است. متأسفانه در ‌اینجا حتی با وجود جزایی نبودن دعوی, مراحل تعقیب و تحقیق به شرح ذیل انجام می‌شود و مشکلات زیادی را برای متهم ‌ایجاد می‌نماید که هیچ توجیه منطقی و حقوقی ندارد و همین موضوع مورد بهره برداری شکات حرفه‌ای می‌گردد.
مادّه 177ق. آ.د.ک. اشعار می‌دارد: «پس از ارجاع پرونده به شعبه دادگاه و عدم نیاز به تحقیق و یا اقدام دیگر دادگاه به شرح زیر عمل می‌نماید:
الف ـ چنانچه اتهامی‌متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نباشد، دادگاه اقدام به صدور رای برائت و یا قرار منع تعقیب می‌نماید.»
مطابق مادّه 121 قانون آ. د. ک: «مستنطق نباید کسی را احضار یا جلب نماید مگر دلایل کافی برای احضار یا جلب او در دست داشته باشد.»
گر چه مدت این فرآیند زیاد طولانی نیست و به چند روز بیشتر نمی‌رسد، ولی برای کسانی که برای بار اول کارشان به دستگاه عدالت افتاده است به قدری خرد کننده , شکننده و تحقیر کننده است که در پایان‌ این فرایند، متهم را می‌توان در حکم مرده‌ای فرض کرد که رمقی برای او باقی نمانده است. متهم به شخصی می‌ماند که در صحرای خشک، گرسنه و تشنه، رو به موت است و حاضر است تمام دارایی خود را با جرعه‌ای آب یا لقمه‌ای نان عوض کند؛ یعنی متهم بیچاره بدون‌ اینکه مرتکب خلافی شده باشد، حاضر می‌شود هر چه شاکی حرفه‌ای طلب کند به او بدهد و خود را از دستگاه عدالت رهایی بخشد.
همان گونه که در ابتدا هم گفته شد, ‌این تعقیب برای شاکی بسیار کم هزینه است. در صورتی هم که نتواند در حین تعقیب از متهم بیچاره اخاذی مورد نظر را به عمل آورد, هزینه زیادی نکرده و ضمانت اجرایی قانونی محکمی‌هم برای برخورد با وی وجود ندارد. به نظر می‌رسد که ‌این گونه تعقیب در سیستم جزایی ما باید مورد تجدید نظر قرار گیرد تا موجبات سوء استفاده از آن کمتر گردد.
3. ب. شاکیانی که با سوء استفاده از قوانین جزایی اقدام به طرح شکایت می‌نمایند

مجازاتهای پیش‌بینی شده در برخی از قوانین جزایی, به قدری شدید و سنگین است که صرفِ اسناد ‌این اتهامات به افراد بی‌گناه و فاقد سابقه کیفری, مانند ضربه سهمگینی است که با خوردن ‌این ضربه فرد توان هر گونه عکس العملی را از دست می‌دهد. این اتفاق ناشی از دو موضوع است: یکی ‌اینکه فردی که یک عمر با پاکی و صداقت زندگی کرده با یک بر چسب و انگِ ناروا, آبرو و حیثیت چندین و چند ساله خود را بر باد رفته خواهد دید و تمام اعتباری را که با گذشت سالیان طولانی به دست آورده, به یکباره از دست خواهد داد؛ و دوم ‌اینکه ترس از مجازات مقرر شده در قانون, که اعمال آن با توان جسمی‌ و وضعیت روحی او متناسب نیست، به یکباره سازمان روحی و روانی وی را برهم می‌ریزد؛ چرا که یک مجرم سابقه دار در برخورد با یک اتهام، هر قدر هم سنگین باشد، سازگاری و انعطاف بیشتری دارد تا یک فرد عادی.
موضوع دیگر در قوانین جزایی ما، جرم انگاری افراطی قانون‌گذار در موارد بسیار است. طبیعی است هر قدر دامنه جرائم بیشتر باشد, شکایات ناروا هم در‌این قالبها بیشتر می‌گردد. قانون‌گذار کلاهبرداری را در قوانین متعددی تعمیم داده و جرائم کلاهبرداری و در حکم کلاهبرداری به قدری زیاد است که تقریباً می‌توان گفت هر کس قادر است کوچک‌ترین اختلاف حقوقی‌اش را در قالب شکایت کلاهبرداری مطرح نماید.
4. ب. شاکیان حرفه‌ای قانون کار

شاید بحث بر انگیزترین قانون، از ابتدای قانون‌گذاری در ‌ایران، قانون کار بوده است. ‌این قانون که با توجه به شرایط حاکم و جو سیاسی زمان خود تهیه شد، به صورت کاملاً یک طرفه حقوق کارگران را مد نظر داشته و گویا اصلاً متوجه‌ این موضوع نبوده است که کارگر و کارفرما هر دو لازم و ملزوم یکدیگرند و اگر کار فرمایی نباشد کارگری هم وجود نخواهد داشت. این قانون به قدری برای کارفرمایان مشکل‌ایجاد کرده است که به سختی پذیرای نیروی کار هستند و گاه در کارگاههای کوچک دیده می‌شود کارفرمایان حاضر نیستند کارآموز,شاگرد یا کارگری را قبول کنند؛ چرا که تجربه تلخِ کارگر و شاگرد گذشته را از یاد نبرده‌اند که کارگر با گفتن «بالای چشمت ابروست» قهر کرده و به اداره کار رفته و شکایت نموده است و کارفرما در ازای ده روز کار نکرده کارگر، مبالغ زیادی بابت دستمزد ‌ایام بیکاری، حق خوار و بار، عیدی، بن کارگری و جریمه‌های متعلق پرداخت کرده است و دیگر حاضر به تکرار ‌این تجربه نیست.
5. ب.شاکیان حرفه‌ای مزاحمت، تصرف عدوانی و اختلافات ملکی(زمین خواران)

دعاوی مزاحمت و تصرف عدوانی که قبلاً در قالب حقوقی مطرح می‌گردید, با جرم انگاری ‌این گونه دعاوی توسط قانون‌گذار, به شدت باعث به وجود آمدن شاکیان حرفه‌ای زمین‌خوار و شرخر‌ها در رابطه با دعاوی ملکی گردید. به گفته بسیاری از قضات، بعد از چک, بیشترین پرونده‌های شاکیان حرفه‌ای مربوط به‌این گونه دعاوی است. در ‌این حوزه شاکیان حرفه‌ای به صورت باندی و تبانی اقدام به دعاویِ صوری می‌کنند و با امکانات شکایات کیفری، اموال مردم را مورد تعرض قرار می‌دهند.
در سالهای اخیر بالا رفتن بی حساب قیمت زمین، افراد سود جو و فرصت طلب را به طمع انداخته تا زمینهایی را که صاحبان آنها به دلایلی حضور ندارند طعمه قرار دهند و با تصرف عدوانی و‌ایجاد دعاوی صوری با تبانی یکدیگر، از دادگاههای کیفری رأی سبق تصرف بگیرند و به تبع آن با توجه به حاکمیت رأی دادگاه کیفری بر دعوی حقوقی، در دعوی مالکیت هم بتوانند موفق گردند. برای روشن شدن موضوع مثالی می‌زنیم. فرض کنید زمینی به مساحت مفروض در محدوده شهر وجود دارد که به «الف» به ارث رسیده است. این زمین از سالیان دور به اجداد «الف» تعلق داشته و غیر از مدارک سنتی و آشنایان محلی, مدرک دیگری مالکیت «الف» را ثابت نمی‌کند. «ب» در نبود «الف» , با «ج» تبانی می‌کند و با طرح دعوای تصرف عدوانی علیه «ج» وی را به دادگاه می‌کشاند. «ب» در دادگاه با آوردن شهود و مدارک عادی جعلی ثابت می‌کند که قبل از «ج» در زمین مذکور تصرف داشته است, و «ج» هم برای آنکه ظاهراً دچار مشکل نشود, موضوع را می‌پذیرد و حاضر می‌گردد که دست از تصرف بردارد. دادگاه هم در رأی خود سبق تصرف را به «ب» می‌دهد و حکم به رفع تصرف می‌کند. با توجه به‌اینکه ‌این زمین قبلاً سند رسمی‌نداشته, «ب» با مراجعه به اداره ثبت و ارائه حکم دادگاه، درخواست تنظیم سند می‌نماید.
پیش‌تر دعوی مزاحمت و تصرف عدوانی در قوانین ‌ایران وصف جزایی نداشت و دادگاهها به ‌این گونه دعاوی رسیدگی حقوقی می‌نمودند. به همین علت، به کارگیری ابزار‌های تعقیب کیفری علیه صاحبان زمین تحمیل نمی‌شد و آنها با خیال آسوده در دادگاه حقوقی با ارائه دلایل و مدارک خود, مالکیت خود را به اثبات می‌رساندند. اما با جرم انگاری قانونگذار در‌این گونه دعاوی, شاکیان حرفه‌ای (زمین خواران) با استفاده از امکانات شکایات کیفری، صاحبان زمین را در موقعیت دشوار متهم قرار می‌دهند. به دلیل آنکه ‌این گونه زمینها اصولاً دارای سند مالکیت رسمی‌ نیستند, و اثبات مالکیت نیاز به دلایل سنتی دارد, متهم (صاحب اصلی زمین) امکان دفاع مؤثر و اثبات مالکیت خود را از دست می‌دهد و مجبور می‌گردد با شاکی حرفه‌ای به سازش برسد و از حقوق خود صرف نظر نماید.
مشکلات ثبتی, بروکراسی اداری و طولانی بودن مراحل رسیدگی به دعاوی ملکی در دادگاهها باعث شده که صاحبان املاک بدون سند, حقوق مالکانه خود را با گرفتن مبالغی به شرخرها واگذار کنند و شرخرها با امکانات خاص خود, جانشین مالکان اصلی گردند. ‌این افراد از درگیری با افراد معارض, رفت و آمد به دادگاه و پاسگاه, زد و بند‌های نامشروع و استفاده از ابزار‌های غیر قانونی و غیراخلاقی باکی ندارند و با خونسردی و حوصله تمام، وقت خود را صرف گرفتن رأی دادگاه می‌نمایند.
متأسفانه در سالهای گذشته, در‌این دعاوی شرخرهای یقه سفید هم در کشور فعالیت گسترده‌ای داشته‌اند. برخی سازمانها و ادارات دولتی در سالهای گذشته برای صاحب خانه نمودن کارکنان خود، اقدام به دعاوی مختلف در مورد‌ این گونه زمینها کرده‌اند یا با خریدن زمینهای مشکل‌دار و بدون سند، خود جانشین مالک اصلی شده و با امکانات حقوقی و سیاسی توانسته‌اند زمینهای زیادی را از دست صاحبان اصلی آن خارج نمایند.
ج. انگیزه‌های شاکیان حرفه‌ای

انگیزه در جرم شناسی پدیده‌ای است که ریشه درونی دارد، اما عامل اساساً پدیده‌ای کاملاً خارجی است. معمولاً انگیزه به تنهایی نمی‌تواند آفریننده جرم باشد, بلکه تحت تاثیر عوامل بیرونی می‌تواند علت وقوع جرم شود. ولی گاهی انگیزه می‌تواند به حدی نیرومند باشد که بدون برخورداری از یاری عوامل خارجی, جرمی‌ را به وجود آورد. ناراحتیهای شدید روانی و اختلالات درونی از انگیزه‌های بسیار قوی است که قادر است گاهی مستقیماً نقش مؤثری در‌ایجاد جرم ‌ایفا نماید. در‌ اینجا به ذکر چند نمونه از انگیزه‌های شاکیان حرفه‌ای می‌پردازیم.
1. ج. انگیزه‌های بیمارگونه

بیماریها و اختلالات روحی و تصورات غلط باعث می‌شود که افراد بی گناه در معرض تهمتها و افتراهای زیادی قرار گیرند. بیماریهای روحی ـ روانی سهم بسزایی در ‌ایجاد شکایات ناروا دارد؛ چرا که از یک سو شخص بیمار روحیـ روانی به دلیل عدم شناخت صحیح امور, سریعاً دچار سوء برداشت و سوء تفاهم می‌شود و از سوی دیگر, این گونه افراد به جهت کمبود‌های شخصیتی به جلب توجه دیگران نیاز دارند که گاه با ‌ایراد تهمت به دیگران (دیگرآزاری) خود را ارضا می‌نمایند.
اغلب اتهامات مربوط به رویدادهای اخلاقی, ناشی از بیماریهای روانی است که بیمار در یک هذیان عشقی, آفریده‌های تخیلی کاملاً جنسی خود را به یک بی‌گناه نسبت می‌دهد. پروفسور التاویلا در کتاب روان‌شناسی قضایی نمونه‌های زیادی را به عنوان شاهد ‌این امر آورده ‌است:
زنی, شوهر خود را متهم کرد که با دخترش مرتکب اعمال منافی عفت شده است. یک سال بعد, این زن به علت عارضه شدیدِ هذیانِ توهمی‌ شهوانی, به تیمارستان سپرده شد و معلوم شد اتهام او ناشی از ‌این بیماری بوده است. اتهامی‌شبیه ماجرای فوق, از طرف زنی دیوانه علیه شوهرش زده شد و دختر با نرمی‌ اخلاق کودکانه‌اش, هذیان مادر را تأیید کرد. (التاویلا، 1374: 253)
اتهامات بیماران حمله‌ای (Histric), اتهام نادرست برای اخفای عادتی فاسد (استمنا), بیماران پارانوئیاک (مبتلایان به هذیان زجربینی), هذیان «حسادت»، همگی ناشی از انگیزه‌های بیمارگونه در طرح شکایات خلاف واقع و متهم نمودن بی گناهان است.
2. ج. انگیزه‌های جنسی

«انگیزه‌های جنسی» (Sexual motives) به دو شکل, در بروز ‌این پدیده مطرح است. یکی موردی است که شخص به جهت تمایل جنسی به شخص معیّن (این مورد معمولاً در مورد زنان دیده شده است) می‌خواهد هر طور شده به وصال مطلوب برسد, ولی طرف مقابل حاضر به تمکین نمی‌شود, و فرد از هر راهی که می‌رود نتیجه نمی‌گیرد, در نتیجه با ‌ایجاد اوضاع و احوال خاصی ادعا می‌نماید که از طرف او مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است. شکل دیگر آن, در مورد کسانی صادق است که برای رسیدن به تمایلات جنسی خود، همسران عفیف خود را به اعمال منافی عفت متهم می‌نمایند تا از امکانات و امتیازات قانونی برای رسیدن به اهداف خود استفاده کنند.
3 . ج. انگیزه‌های سیاسی

«انگیزه‌های سیاسی» (Political motives) گاه در جهت بیرون کردن رقیب است و گاهی برای بیرون کردن مزاحم که در حقیقت نوعی رقیب است. برای انگیزه‌های سیاسی, در مورد شاکیان حرفه‌ای یقه سفید مصداقهای بیشتری می‌توان یافت. اعلام جرم از سوی مدعی‌العموم علیه گروهها, اعلامِ خلافِ قانون اساسی بودن, و طرح شکایت در‌این مورد توسط نهاد‌های کنترل کننده قوه مقننه, اعلام تقلب در انتخابات و طرح شکایت توسط گروههایِ مخالف، از مهم‌ترین مصادیق شکایت شکات حرفه‌ای یقه سفید است.
در مواردی که بعضی از اشخاص دارای اعتبار و موقعیت اجتماعی و سیاسی بالایی هستند,گاه رقبایِ سیاسی آنها تلاش می‌کنند تا آنها را در معرض اتهام رابطه نامشروع قرار دهند. خارج کردن رقیب از میدان هدف اصلی چنین اتهاماتی است. در ‌این موارد دیده می‌شود اثبات اتهام آن قدر مهم نیست تا خود اتهام؛ چرا که در دنیای سیاست, یک انگ برای از بین بردن رقیب کافی است. گاهی انگیزه‌های سیاسی نه فقط برای از بین بردن رقیب, بلکه به جهت استحکام جایگاه سیاسی و شغلی, در مورد مخالفان اعمال می‌گردد. در طول تاریخ بی‌گناهان زیادی از‌این طریق به محاکمه و قتلگاه فرستاده شده‌اند. در جامعه امروزی و به دلیل گستردگی دیوان سالاری و به هم آمیختگی سیاست و ثروت, گاه به دست آوردن موقعیت
بهتر و یا حفظ موقعیت خاص, نیازمند از صحنه خارج نمودنِ رقبا و مخالفان از طریق اتهامات نارواست. تصمیم‌گیریهای نهاد‌های غیر منتخب مردم در جوامع امروزی نمونه‌ای از ‌این موارد است.
4 . ج. انگیزه‌های مالی

«انگیزه‌های مالی» (Property motives) از مهم‌ترین عوامل بروز چنین پدیده‌ای است. این انگیزه موارد مختلف شکایات را به خود اختصاص می‌دهد. شاکیان حرفه‌ای چک(شرخرها), دعاوی نسب, شکایات از افراد با آبرو و متشخص, حوادث رانندگی, شکایات کارگران از کار فرمایان و...، همگی از‌این دسته‌اند.
امروزه وقوع یک حادثه فرصتی برای طرح یک دعوی پرسود است و زیان دیدگان حاضر نیستند‌ این فرصت را از دست بدهند. وقتی یک حادثه می‌تواند فرصت ‌ایجاد نماید, پس بد نیست حادثه‌ای به وجود آید. شاکیان حرفه‌ای خود در صدد به وجود آوردن حادثه‌اند. آنها در کمین افراد ساده، آبرومند و دارای موقعیت اجتماعی هستند تا به هرشکل ممکن با آنها ارتباط برقرار کنند و در فرصت مناسب حادثه مورد نظر را به وجود آورند و پس از آن با طرح شکایت کیسه خود را آماده پر شدن نمایند.امروزه تصادفات رانندگی درصد قابل توجهی از پرونده‌های کیفری را تشکیل می‌دهد. از ‌این تعداد رقم قابل توجهی را می‌توان یافت که ساختگی بوده و توسط شکات حرفه‌ای به وجود آمده است.
در بحث زمین خواری و شرخرهای پرونده‌های ملکی، شکات حرفه‌ای با انگیزه‌های مالی بسیار بالا در‌این حوزه فعالیت دارند. بعضی از قوانین، از جمله قانون کار و قانون چک، انگیزه‌های مالی قوی در بروز شکات حرفه‌ای به وجود آورده است.
د. عوامل مؤثر در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای
1. د. آسیب شناسی قوانین جزایی ماهوی در بروز شاکیان حرفه‌ای

قوانین جزایی هر کشور در حقیقت, متضمن حمایت از ارزشها و هنجار‌های مورد پذیرش آن کشور است. در صورت در نظر نگرفتن ارزشها و هنجار‌های موجود, در موقع قانون‌گذاری قوانینی مشکل ساز و گاه جرم زا تنظیم خواهد شد. در آسیب شناسی قوانین ماهوی جزایی، دو خصیصه بارز در قوانین جزایی باعث بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای می‌شود که عبارت‌اند از: شدت مجازاتها و جرم انگاری افراطی.
می‌دانیم که هشتاد درصد جرائم مصنوعی و ساختگی است که بر خلاف جرائم طبیعی، قانون‌گذاران با توجه به شرایط جامعه وضع نموده‌اند. اما زمانی که قانون‌گذاران در جرم‌ انگاری افراط می‌کنند و حفظ هر ارزش را با حمایت حقوق جزا قابل تحقق می‌دانند، جرم انگاری می‌تواند به دامن زدن به افزایش جرائم کمک نماید.
دستورهای دین اسلام نیزگرایشی به سخت گیری و وضع قوانین شدید ندارد. خداوند نرمش و مدارا و عطوفت پیامبر را علت اصلی پیوند قلوب مردم با ‌ایشان بیان نموده و تأکید کرده است که اگر با اشتباهات آنها با خشونت برخورد می‌نمود، قطعاً از پیرامون حضرت دور می‌شدند:
«فَبِما رَحَمه مِنَ الله لنت لَهُمْ وَ لَو کُنْتَ فَظاًّ غلَیظَ القَلب لَانفَضُّوا مِنْ حَولِک (آل عمران: 159)؛ مرحمت خدا تو را با خلق مهربان و خوش خوی گردانید و اگر تندخو و سخت دل بودی, مردم از گرد تو متفرق می‌شدند.»
حضرت علی(ع) نیز عدل و دادگری را از عوامل ثبات حکومت دانسته و زور گویی و سخت‌گیری را موجب شورش و اقدام علیه حکومت بیان فرموده است:«استعمل العدل, و احذر العسف و الحیف, فان العسف یعود بالجلاء و الحیف یدعو الی السیف»(عزیزی، 1378: 140)؛
عدل و دادگری را به کار بند, و از زورگویی و ستمگری بر حذر باش, زیرا زورگویی ملت را به جلای وطن وا می‌دارد و ستم مردم را به قیام مسلحانه فرا می‌خواند.»
2. د. آسیب شناسی قوانین شکلی جزایی در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای

قوانین شکلی جزایی نیز گاه در بروز پدیده شاکیان حرفه‌ای نقش مهمی‌دارند. بحث تفصیلی در‌این زمینه مجال دیگری را می‌طلبد، اما در‌اینجا به یک نمونه اشاره می‌کنیم و آن اصل ممنوعیت تعقیب شاکی به عنوان مفتری است.
شاید اولین مطلبی که به ذهن هر کس بعد از طرح مسئله شاکیان حرفه‌ای و شکایات خلاف واقع خطور می‌کند این است که می‌توان از آنها به اتهام افترا طرح شکایت نمود. اما بنا به دلایلی این امر عملاً غیرممکن است. مهم‌ترین دلیل وجود اصل ممنوعیت تعقیب شاکی به عنوان مفتری در حقوق ماست. قبلاً گفتیم اصولاً فرض بر این است که شکایت شاکی بدون شائبه است و تا ظلم و ستمی بر کسی وارد نشود دست به دامن دستگاه عدالت نمی‌گردد. چنانچه شاکی برای احقاق حق و رفع ظلم در اجرای اصل 156 قانون اساسی در مراجع قضایی طرح شکایت نموده باشد، به فرض اعلام برائت متهم، قابل تعقیب جزایی نیست. زیرا تحقق جرم افترا مستلزم احراز قصد مجرمانه و سوء نیت شخص است. حال اگر به جهت فقدان دلیل کافی، منع تعقیب و یا اعلام برائت متهم مورد حکم یا قرار باشد، با عنایت به اینکه تحصیل دلیل در امور کیفری به عهده دادگاه است، شاکی را نمی‌توان به اتهام ارتکاب جرم افترا در مورد تعقیب قرار داد. (گلدوزیان، 1380: 69)
به هر حال لازم است با توجه به اینکه دادخواهی حق مسلّم هر فرد است و اینکه قانون اساسی در اصل چهلم مقرر داشته هیچ کس نمی‌تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به دیگران قرار دهد، تمهیدی برای پیشگیری از طرح شکایات واهی اندیشیده شود.
3 . د. نبود سیستم اطلاعاتی و آماری در مورد شکات

اصولاً در ‌ایران به دلایل عدیده, به دست‌ آوردن آمار و اطلاعات کار مشکلی است. نبود یک سیستم جامع اطلاعاتی از شهروندان, نبود متولی برای ‌این کار, عدم احساس اهمیت آماردر تصمیم‌گیریهای کلان جامعه, ندادن اطلاعات درست توسط شهروندان به آمارگیران و عوامل زیاد دیگری باعث شده که در ایران غیر از اطلاعات موجود در ثبت احوال و اداره تشخیص هویت، نتوان اطلاعات دیگری از افراد جامعه در دست داشت. مثلاً پیدا کردن نشانی افراد در‌ایران تقریباً غیر ممکن است, در مورد حسابهای بانکی افراد نمی‌توان اطلاعاتی به دست آورد, محل کار افراد قابل شناسایی نیست, دارایی افراد قابل محاسبه نیست, تعداد ازدواج افراد مشخص نیست و ... .
در ابتدای امر به نظر می‌رسد که سیستم ثبتِ سوابق فقط برای مجرمان لازم است و نیازی به ثبت سوابق شاکیانی نیست که در طول عمر خود فقط یک بار مورد تعدی و بزه دیدگی قرار گرفته‌اند. اما اگر شاکی شکایت را حرفه خود قرار دهد و مشتری همیشگی و دائمی ‌دادگستری شود، آیا نباید قابل ردیابی باشد؟ در شهرهای کوچک ‌این افراد سریعاً شناسایی می‌شوند، چرا که هر شهر یک حوزه قضایی یا یک هیأت حل اختلاف دارد و اینان در چند بار مراجعه مورد توجه مسئولان امر قرار می‌گیرند. ولی در شهر بزرگی مثل تهران که چندین مجتمع قضایی و هر مجتمع چندین شعبه دارد یا دارای چندین شعبه اداره کار است، شناسایی ‌این افراد کار راحتی نیست. در ‌اینجاست که یک سیستم اطلاعاتی و آماری که به طور شبکه‌ای در همه مراجع به صورت آن لاین ، اطلاعات را در دسترس قرار دهد، می‌تواند تا اندازه‌ای به شناسایی‌این افراد کمک کند. در حال حاضر, این افراد به دلیل نبود چنین سیستم اطلاعاتی یکپارچه‌ای، فعالیت خود را در شهرهای بزرگ و به خصوص تهران متمرکز کرده‌اند و از تنوع و گستردگی سیستم قضایی، اداره کار و دیگر نهادها، سوء استفاده می‌کنند.
4. آسیب شناسی عوامل اجتماعی مؤثر در بروز شاکیان حرفه‌ای

در این زمینه می‌توان به عوامل متعددی اشاره کرد که از جمله مهم‌ترین آنها عوامل اقتصادی و عوامل مذهبی است. اصولاً عوامل اقتصادی مؤثر بر پدیده مجرمانه بسیار زیاد است، ولی عمده‌ترین آنها عبارت‌اند از: فقر, ثروت و بیکاری.
درباره عوامل مذهبی باید گفت باورها و اعتقادات مذهبی مهم‌ترین عامل بازدارنده انسان از گناه و انحراف است. شخصی که خود را در محضر الهی می‌بیند و خداوند متعال را حاضر و ناظر بر اعمال خود می‌داند و بر‌این باور است که جهان هستی براساس حکمت الهی به وجودآمده است و تمام اعمال او ثبت می‌گردد و هر آنچه در طول عمر انجام دهد، حتی به اندازه ذره خردلی، در روز حساب به محاسبه می‌آید, مراقب اعمال و رفتار خود است.
پایه اصلی شکایات شاکیان حرفه‌ای بر اساس ضعف ایمان نهاده شده است. لذاست که شاکی حرفه‌ای به تهمت و افترا متوسل می‌شود. تهمت و افترا ازگناهان کبیره است که دین مبین اسلام مسلمانان را به شدت از آن منع نموده و در آیات و روایات بسیاری بر زشتی و پلیدی ‌این عمل تأکید فراوان کرده است. در ‌اینجا تنها به ذکر چند نمونه اکتفا می‌کنیم.
خداوند متعال در قرآن کریم می‌فرماید:
1. «وَالَذِینَ یُؤْذُونَ الْمُؤمِنِینَ وَالْمُؤمِناتِ بِغَیْرِ مَا اکْتََسَبُواْ فَقَدِ احْتَمَلوُا بُهْتَانَاًًَ وَإِثْمَاً مُبِیناً (احزاب، آیه 58)؛ و آنها که مردان و زنان با ‌ایمان را به خاطر کاری که انجام نداده‌اند آزار می‌دهند، همانا متحمل بهتان و گناه آشکاری شده‌اند.»
2. قرآن کریم در مورد اتهام منافی عفت به افراد عفیف می‌فرماید:
«وَالذَینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنَاتِ ثُمَ لَمْ یَأتُواْ بِاَرْبَعَه شُهَدَاءَ فَاجْلِدُوهُمْ ثَمَانِینَ جَلْدَه وَلَا تَقْبَلوُا لَهُمْ شَهَادَه اَبَداَ وَأُولَئِکَ هُمُ الْفَاسِقُونَ (نور، آیه 4)؛ و کسانی که زنان پاک دامن را متهم می‌کنند، سپس شاهد (برای ادعای خود) نمی‌آورند، آنها را هشتاد تازیانه بزنید, و شهادتشان را هرگز نپذیرید و آنها فاسق‌اند.»
در روایتی چنین بیان شده است:
«من بهت مؤمناً اومؤمنه او قال فیهما ما لیس فیه اقامه الله تعالی یوم القیامه علی تل من نار حتی یخرج مما قاله؛ کسی که به مرد یا زن با ‌ایمان تهمت بزند و یا در باره او چیزی بگوید که در او نیست, خداوند در روز قیامت او را بر تلی از آتش قرار می‌دهد تا از مسئولیت آنچه گفته است برآید.»
و در نهایت امام صادق(ع) فرموده است:
«البهتان علی البری اثقل من راسیات؛ (مکارم شیرازی، 1372، 4: 120)؛ تهمت زدن به افراد بی‌گناه از کوههای عظیم نیز سنگین‌تر است.»
هـ . آثار و پیامد‌های اجتماعی پدیده شاکیان حرفه‌ای

هر پدیده مجرمانه به دنبال خود پیامد‌های منفی و مخربی دارد. البته مطابق نظریه‌های جامعه‌شناسی جنایی، جرم کارکرد‌های مثبتی نیز دارد که در زمینه شاکیان حرفه‌ای می‌توان به توجه قانون‌گذاران به نقایص موجود در قوانین و نقایص کارگزاران دستگاه کیفری اشاره داشت. پدیده شاکیان حرفه‌ای، ناکارآمدی ,کهنگی و ناکافی بودن بعض از قوانین را که قبلاً به آنها اشاره شد بیان می‌نماید. پدیده شاکیان حرفه‌ای در سالهای گذشته، یکی از عواملی تجدید نظر در قانون چک بوده است. به هر حال، برخی از آثار زیانبار‌ این پدیده بدین شرح است:
1. هـ .تحمیل هزینه‌های بالا بر دستگاه قضایی

برخلاف دعوی حقوقی, شکایت کیفری مجانی است. حتی یکی از دلایلی که افراد سعی می‌کنند که دعوی حقوقی خود را به شکل کیفری طرح نمایند بهره مندی از همین مزیت است. شاکی به محض طرح شکایت، یک سیستم عریض و طویل را به طور رایگان در خدمت می‌گیرد و همین دستگاه عریض و طویل بخش بزرگی از بودجه جاری کشور را برای امور پرسنلی و بخش دیگری از بودجه عمرانی کشور را برای ساخت ادارات و سازمانها و زندانها و... به خود اختصاص می‌دهد.
2. هـ . به کارگیری بیهوده نیروی پلیس

اصولاً شکایت کیفری هزینه زیادی به همراه دارد. به محض اعلام جرم توسط شاکی، مقام قضایی موظف به رسیدگی است که‌ این کار با ارجاع امر به پاسگاه انتظامی‌محل جهت تحقیقات مقدماتی شروع می‌گردد. شاکی با مراجعه به پاسگاه انتظار دارد که تمامی ‌امکانات پاسگاه در اختیار او قرار گیرد تا هرچه زودتر او به حق خود و متهم به سزای عمل خویش برسد.
کارِ تحقیقاتِ مقدماتی, مجموعه‌ای از امور است که نیاز به نیروهای بسیار دارد و عموماً هزینه‌های متناسب به خود را به همراه خواهد داشت. با مراجعه به پاسگاههای انتظامی‌و حجم مراجعات مشخص می‌گردد که کمبود نیروی پلیس در مورد رسیدگی به جرائم مشهود است و حتی در جرائم مهم که تحقیقات مقدماتی نقش اساسی در جلوگیری و برخورد به موقع با جرائم دارد، به کندی و با اتلاف وقت بسیار همراه است. حال‌ این نیرو باید مقدار زیادی از وقت خود را صرف شکایات واهی نماید.
3 . هـ . به کارگیری بیهوده وقت دادگاه

همانند به کارگیری بیهوده نیروی پلیس، شاکیان حرفه‌ای موجب اتلاف وقت دادگاهها هم می‌شوند. این موضوع در هیأتهای حل اختلاف کارگری هم صادق است. از طرفی ‌این گونه پرونده‌ها با توجه به دلیل تراشیهای واهی شکات حرفه‌ای، اقدامات و پیگیریهای بیشتری را بردستگاه تحمیل می‌نماید؛ زیرا شاکی حرفه‌ای هم به راهها و وسائل مختلف دلیل تراشی آشناست و هم به دلیل واهی بودن شکایات، اکثر پیگیریها بی‌نتیجه می‌ماند و شاکی حرفه‌ای راه دیگری را برای دادگاه باز می‌نماید تا به ظاهر به حق خود برسد. در ‌این زمینه پرونده‌های مربوط به شاکیان حرفه‌ای زمین‌خوار, ممکن است ماهها و سالها وقت شعبات مختلف دادگاه را به خود اختصاص دهد.
4 . هـ . اخلال در نظم و امنیت قضایی

هر پدیده مجرمانه باعث اخلال در نظم و امنیت عمومی ‌است. در حقیقت یکی از کارکرد‌های منفی جرم و شاید مهم‌ترین آن، اخلال در نظم و امنیت قضایی است. پدیده شاکیان حرفه‌ای نیز باعث اخلال در نظم و امنیت می‌شود. علاوه بر آنکه متشاکی بی‌گناه به علت ترس از امکان اثبات دعوای شاکی حرفه‌ای، امنیت روحی و روانی خود را از دست می‌دهد و ترس از بین رفتن آبرو و حیثیت باعث ناراحتیهای فراوان برای او می‌شود و امنیت اجتماعی او نیز دستخوش زوال می‌گردد. چه بسا متشاکی علیه شاکی حرفه‌ای به اقدامات قهرآمیز و خشونت دست زند و‌این امر خود شکایات دیگری را باعث شود.
5 . هـ . کاهش اعتماد مردم به دستگاه قضایی

بی‌گمان زیانبارترین پیامد شاکیان حرفه‌ای، سلب و یا کاهش اعتماد عمومی‌ به دستگاه قضایی است. تصور نمایید متشاکی و خانواده و اطرافیان وی چه وضعیتی خواهند داشت اگر شاکی حرفه‌ای بتواند دادگاه را فریب دهد و ادعای کذب خود را اثبات نماید. اگر هم شاکی حرفه‌ای نتواند چنین کند، باز انتظار عموم ‌این است که دستگاه قضایی با اقدامات ضروری از وقوع شکایت بی‌اساس جلوگیری نماید و حال که چنین نشده، لابد نقصی در دستگاه قضایی وجود دارد. به همین جهت ممکن است متشاکی بی‌گناه، هزار و یک احتمال، از جمله احتمال رشوه گرفتن متصدیان امر قضایی را به ذهن خود راه دهد.
و. نتیجه

از آنچه گفته شد بر می‌آید که دستگاه عدالت کیفری به همان اندازه که می‌تواند باعث ‌ایجاد نظم و امنیت و مرجعی برای احقاق حقوق مظلومان گردد, روی دیگری هم دارد که خود باعث بیدادگری و اعمالِ ظلم در حق افراد بی‌گناه می‌‌شود. در واقع علی رغم انتظارجامعه از نهاد‌های کیفری در سرکوب و ریشه کنی اعمال مجرمانه, نهاد‌های کیفری
خود می‌توانند عامل جرم باشند؛ چیزی که در مکتب جرم شناسی واکنش اجتماعی مطرح شده است.
وجود یک نظام دادرسی عادلانه, دادرسی سریع و دقیق, کادر کارامد, با تخصص و صالح, داشتن امکانات کشفِ جرم پیشرفته و کارا, شرط اساسی مبارزه با بزهکاری و اعتماد مردم به دستگاه قضایی است. پس:
1. دستگاه عدالت کیفری باید این مهم را در نظر داشته باشد که تا سه رکن اساسی آن یعنی قانون, قاضی و قانون گذار، تکامل یافته, کامل, جامع و صالح نباشند، انتظار اصلاح جامعه و مبارزه با بزهکاری و از جمله شاکیان حرفه‌ای، امری دست نیافتنی و بیهوده است.
2. فرایند نهادینه شدن یا جامعه پذیری زمانی قابل تحقق است که تمامی‌ اعضای جامعه ارزشها و هنجار‌های مشخصی را برای بقای زندگی خود قبول داشته باشند. بدون پذیرش‌ این موضوع, قانون‌گذاری نقش خود را در حفظ نظم امنیت جامعه به خوبی‌ ایفا نخواهد کرد. زمانی نقش قانون‌گذاری در جامعه به وضوح روشن می‌گردد که احترام به قانون در جامعه نهادینه شده باشد و زمانی قانون در جامعه نهادینه می‌گردد که تک تک افراد جامعه، احترام و التزام به قانون را موجب بقای خود بدانند.
3. ارزشها و هنجار‌های مورد قبول جامعه به یکباره به وجود نخواهد آمد و به یکباره معدوم نخواهد شد. برای نیل به‌این منظور آموزش کارایی چندانی ندارد؛ بلکه این امر نیازمند پرورش ارزشها و هنجارها و نقشهاست. اگر احترام به حقوق و آزادیهای فردی
در جامعه نهادینه گردد, بسیاری از مشکلاتی که امروز افراد در راهرو دادگاهها و پاسگاههابا آنها مواجه هستند, از بین خواهد رفت. اگر کرامت انسانی افراد در جامعه مورد توجه قانون‌گذاران و جامعه باشد, هتک حرمت و توهین به حیثیت و آبروی افراد به سادگی میسر نخواهد بود.
4. رواج ارزشها و آموزه‌های دینی و مذهبی و رسوخ تربیت دینی صحیح، عامل مهمی‌ در پیشگیری از جرائم است. با توجه به تعالیم و توصیه‌های معصومان و مذمت شدید تهمت و افترا و آزار و اذیت دیگران و حفظ آبروی مسلمان, بروز چنین پدیده‌هایی نشان از بی‌توجهی به تعالیم دینی است. عوامل اقتصادی که خود عامل مهمی‌ در بروز جرائم است, نیز ریشه درعدم توجه به دستورهای دینی مبنی بر انفاق به تهیدستان و حمایت از فقرا و عدم تبعیض در تقسیم منابع و ‌ایجاد عدالت اجتماعی است.
5. همان گونه که دستگاه عدالت باید به شخصیت متهم توجه داشته باشد، باید به شخصیت شاکی نیز توجه لازم را مبذول کند تا انگیزه‌های مادی و روانی او از طرح شکایت معلوم گردد. اگر مقام ارجاع، قبل از ارجاع پرونده, دقایقی با شاکی در مورد شکایت و دلایل او بحثی داشته باشد، درصد بسیاری از پرونده‌های مذکور فرصتی برای طرح و به بار آوردن مشکلات بعدی نخواهند داشت.

مجله فقه و حقوق- شماره 5

با توجه دادن به اینکه نوشته حاضر در  آذرماه 1331 در شماره 27 مجله کانون مرکز منتشر شده است.

محمود سرشار

حمایت آزادی و حقوق فردی و اجتماعی در موقع بازپرسی
دنیای کنونی در نتیجه این دو جنگ عالم سوز در مخوف‏ترین و دهشتناک‏ترین دوره تاریخ‏ افتاده و آن بحران مالی و اقتصادی است کشورهای بزرگ و کوچک جهان تمام مساعی خود را در رفع‏ این بحران بکار میبرند تا از شدت آن بکاهند زیرا آثار جنگ از خود جنگ شدیدتر بوده و عواقب‏ و نتایج آن نه فقط بوضعیت اقتصادی عالم لطمه شدید وارد آورده بلکه اوضاع صحی اخلاقی سیاسی‏ و اجتماعی کشور ما را نیز واژگون نموده است-مقررات و سازمانهائی را که بشر برای حفظ انتظامات‏ و تامین رفاه و آسایش اجتماع وضع و ایجاد نموده امروز علاوه بر اینکه نتایج مطلوبی عاید نشده‏ فایده‏ای جز تضررات هنگفتی برای افراد و جامعه نداشته و تکرار آن مستلزم ذلت و نکبت و زیان‏ مادی و معنوی مردم خواهد بود.
در هر کشوری برای جلوگیری از انقلاب و عواقب وخیم آن که دامنگیر جامعه خواهد شد ناگریزند قسمتی از اعمال و فعالیت‏های مردم را که قبلا مشروع و قانونی بوده مخل‏ انتظامات دانسته و در نتیجه وضع قوانین از آن اعمال جلوگیری کرده و یا محدویتی برای‏ آن قائل شوند.
ازدیاد جرائم و مقررات مربوطه بامور کیفری تولید تجاوزاتی به حقوق و شخصیت‏ متهمین و یا مجرمین نموده و برای اصلاح جامعه لازم است تدابیری برای جلوگیری از این‏ تجاوزات اتخاذ شود.
بین لزوم تعقیب و شخصیت بشر تعارضی وجود دارد که بایستی تعادلی‏ بین این دو قسمت برقرار گردد.
منافع جامعه موقعی دچار خطر میگردد که یکی از این اصل‏ بر دیگری ترجیح داده شود تا موقعی که محکومیت صورت قطعی پیدا نکند باب برائت برای اشخاص مفتوح خواهد بود و شخصیت آنان از هر حیث باید مورد احترام قرار گیرد.
از بازداشت موقت یا زندانی کردن اشخاص چه نتایجی عاید اجتماع خواهد شد. از بدو مشروطیت الی یومنا هذا از وضع این همه مقررات کیفری و شدت مجازات و پر کردن زندانها را از اشخاص و تاسیس دادسراهای پر عرض و طول و کثرت بازپرسها و دادیارها و محاکم جزائی چه نتایجی عائد جامعه ما شده است. آیا بهبودی در اخلاق مردم تاکنون پیدا شده آیا از تعداد جرائم کم شده است البته‏ جواب منفی است. اگر به آمار دادسراها مراجعه شود این معنی بخوبی ثابت و آشکار خواهد شد که این رویه عبث‏ بوده و جز زیان فراوان برای کشور از نظر آثار مترتبه که در موقع وضع قوانین در نظر گرفته شده است ثمره‏ای‏ نخواهد داشت.پس چه باید کرد با نتایج مطلوبه از تعقیب جرائم مانند سایر کشورهای مترتبه بدست آید.
بدیهی است که قیمت هر مملکتی مستلزم قیمت افراد آن است هر قدر افراد یک کشور ارزش داشته باشند و هر قدر سازمانهای کشور با ارزش افراد اهمیت دهند و در مقام‏ تربیت روحی و جسمی آنان برآیند بهمان اندازه بر ارزش کشور افزوده خواهد شد-بقول یکی از علمای اجتماع قیمة المملکة یتوقف علی قیمة افرادها.
قیمت هر محیط و کشوری بستگی با قیمت افراد آن محیط و کشور خواهد شد.
قوانین و مقررات افراد را اصلاح نکرده باید معایب و نقائص روحی و جسمی افراد را رفع و چاره‏جوئی نمود و در کشور ما با وضع و اجرای قوانین می‏خواهد درصدد رفع معایب برآیند و بافراد کمتر توجه و عنایت می‏شود یکی از علماء می‏گوید (اننا نعتمد علی الشرایع‏ اکثر مما یجب و علی الافراد اقل مما یجب)درست این کلام در کشور ما مصداق‏ پیدا نموده است و هیچ کشوری مانند ایران مقررات و قوانین آنرا احاطه نکرده است ولی از اصلاح‏ و تربیت روحی و جسمی اثری مشهود نمی‏گردد.
برای دفاع حقوق جامعه باید معرفت کامل به شخصیت متهم پیدا نمود زیرا ارتکاب جرم ملازمه با وضع ساختمانی دماغ و مغز بشر دارد و هر اخلال و نقصی که در دماغ افراد پیدا شود آثار آن متوجه اجتماع خواهد شد.
با وضع قوانین و اجرای صورت آن نمی‏تواند جلوگیری از جرائم نمود بلکه باید علت‏ جرم را در نظر گرفت خانوده و محیط اجتماعی آن شخص را مطالعه نمود بوسائل معاشی او نظری‏ افکند و تاثیرات محیط و تلقیناتی که باو می‏شود مورد بررسی قرار داد.
عدالت در کشور ما عدالت جرمی است این عدالت کور است همیشه بعلل ارتکاب جرم رسیدگی‏ کرده نه بجرم ارتکابی شخصیت هر فردی مبتنی بر دو اصل است یکی عقل و دیگری آزادی.
آزادی بدون عقل برای فرد و اجتماع مض است زیرا اعمال افراد عاری از عقل و خرد بر خلاف مصلحت و غرض فردی و اجتماعی بوده و مخل انتظامات عمومی نیز میباشد و نسبت باین‏ افراد سلب آزادی و بازداشت نتیجه‏ای نداشته باید به تداوی و معالجه آنان پرداخت این بازداشتها باید طوری باشد که بتواند پس از خاتمه آن خود را هم آهنگ و متناسب با زندگانی اجتماعی نمود- این عدم هم آهنگی و عدم تناسب ایجاب کرده است که آنانرا در محوطهء دور از اجتماع نگاهدارند ولی باید باصلاح و معالجه و بهداشت و تربیت روحی و جسمی آنان پرداخت تا مجددا متناسب با زندگانی اجتماعی شوند.

اجتماع شبیه بموزائیک است که از اشخاص تشکیل شده.
در هر تعقیب جرمی بازپرس باید علت آنرا کشف کند و دادستان‏ها هم بکیفیات مشدده و مخففه توجه نداشته باشد.
ساختمان بدنی و دماغی مجرم را باید در نظر گرفت و بصفات و خصائل و سوابق اجتماعی‏ و درجه رشد فکری او پی برد و آنها را از یکدیگر جدا و تفکیک نمایند.

مجرمین خطرناک.
مجرمین بزههای مهمه. مجرمین تکرار جرم. مجرمین عشق. مجرمین فقر. مجرمین جهالت. مجرمین عدم رعایت نظامات. جدا کردن مجرمین زنان از مردان.
مجرمین عادی. مجرمین غیر عادی. جدا کردن مجرمین بزرگ از کوچک.
مجرمین غیر قابل اصلاح. در امریکا و انگلستان و سوئد و نروژ و دانمارک و هلند باین اصل که کشف علت و تداوی‏ آن است اهمیت زیادی میدهند.محیط زندان و بازداشتگاهها در حکم محیط تربیتی و معالجات‏ امراض روحی و جسمی و عصبی می‏باشد یکی از دادستانهای انگلستان می‏گوید که اگر بخواهیم‏ اسقاط تکلیف کنیم و روش دیرینه را ادامه دهیم و باصلاح بزه کاران نظری نداشته باشیم در آتیه‏ نزدیکی انگلستان بصورت تیمارستانی در خواهد آمد . یکی از دادستانهای آلمانی همین اندرز را ببازپرسان داده که بعلل جرائم ارتکابی در بادی امر پی برده فورا درصدد رفع آن علل برآیند که در آتیه نظائر و اشتباه آن رخ ندهد.
هیچ معلولی بدون علت نمی‏شود و اصل علیت را باید در مورد تعقیب جرائم در نظر گرفت-زیرا تکوین و پیدایش هر امری بر این اصل استوار خواهد بود در غیر اینصورت آلمان‏ بصورت دار المجانین در آمده و ایجاد خطراتی برای نسل آینده خواهد نمود .در قوانین اسلامی افراد نابالغ و غیر رشید را که اطفال و سفها و دیوانگان هستند مرفوع القلم التکلیف میدانند زیرا قلم بتکلیف از روی اعمال و کردار آنان برداشته شده و بهمین جهت است که شرع می‏گوید رفع القلم من الصبی و المجنون.
در هر صورت باید کمک به بهداشت روحی و جسمی و رشد فکری آنان کرد تا جامعه بصورت‏ خوبی جلوه‏گر شود و نتایج نیکوی آن عاید اجتماع و مردمان جهان گردد.
سازمان اجتماعی باید طوری مجهز باشند که در نتیجه مساعی متخصصین و کارشناسان‏ روحی و جسمی و اطباء حاذق و با وسائل علمی امروزه هر متهم و بزهکاری را در معرض معاینه قرار داده و عدم رشد فکری و روحی و ضعف و عوارض و اختلالات آنرا برطرف نماید. اختلالات دماغی و ضعف آن بصورت گوناگون درآمده و برای هر دسته عنوانی قائل‏ شده‏اند که بحث‏های زیادی در اطراف هر یک از این امراض روحی و عصبی شده و بعلاج و درمان آن‏ مبادرت کرده و نتایج رضایت بخشی گرفته‏اند.
در کشور هلند محیط زندان طوری مجهز بوسائل جدید و افکار جدید و اطباء روحی و دماغی است که یکنفر از بزهکاران درجه اول را دیدم که چند فقره محکومیت سرقت و قتل داشت در محیط زندان-بنحوی تربیت و معالجه شده بود که امروز یکی از اساتید درجه اول علم اخلاق در دانشگاه میباشد و افراد زیادی زیردست او نیز تربیت شده و بمقام استادی رسیده ‏اند.

در حال حاضر کلیه نیازمندیهای اجتماعی را محیط زندان تهیه می‏کند.
وکیل دادگستری-قاضی-خلبان-مهندس-جراح-طبیب-دندانساز و سایر متخصصین‏ حرف و صنایع را زندان در کشورهای متمدنه تربیت نموده و بجامعه تحویل میدهد.
این اختلالات عصبی و دماغی بصورت گوناگونی درآمده که بذکر قسمتی از اسامی‏ این امراض می ‏پردازیم.
1-مگالومانی یا جنون بزرگی که این افراد خود را مافوق همه‏ دانسته و برای افکار دیگران جز فکر خود ارزشی قائل نمی‏شوند.
2-مونومانی که باصطلاح عوام ویر است اختصاص بدسته‏ای‏ از مردم دارد که فقط بیک چیز توجه کرده و سایر امور مستحیل در شیئی مورد توجه آنان میشود.
3-کلپتومانی یا جنون درزدی که بعضی از افراد از هر طبقه و صنفی‏ مبتلی باین مرض بوده و حتی لردها و متمولترین افراد دچار این عارضه بوده و برای تسکین شکنجه و آلام روحی خود این اعمال را مرتکب میشوند.
4-اوپیومانی یا جنون تریاک که اغلب افراد این کشور مبتلا باینمرض خانمانسوز بوده و یکعده از جرائم از قبیل بهتان و افترا و نقشه کشی از آثار اینمرض بوده و محیطی را در حال رخوت و رکود انداخته‏ اند بقول یکی از تریاکی:دود تریاک به افلاک چو پرواز کند ملک از شدت خمیازه دهان باز کند!
5-اروتومانی با جنون عشق از افرادی تشکیل میشود که همیشه‏ حتی در سن 80 و 90 سالگی عاشق پیشه بوده و جز معاشرت با زنان و یا تعدد زوجات و داشتن‏ متعه‏های متعدد بچیز دیگر تمایل ندارند.
6-توکزیکومانی با استعمال کنندگان سم -دیوانگانی هستند که‏ استعمال سموم را یکنوع تکیف و خوشی میدانند.
7-نوزومانی جنون ناخوشی که مبتلایان باینمرض گمان میکنند همیشه ناخوش و ناسالم هستند و در خور وجود تمام امراض را احساس مینمایند.
8-مازوشیسم  یا جنون آزار و شکنجه در موقع آمیزش با زنان و مردان و زنان هم در موقع آمیزش تا شلاق نخورند و زجر نکشند احساس خوشی نمینمایند اصغر بامیه فروش قائل اطفال بهمین مرض مبتلا بود و تا آنها را قطعه قطعه نمیکرد و سر آنها را نمیبرید و خون نمیدید نمیتوانست عمل شنیع با آنان بنماید.
9-نمفومانی جنونی است که زنان مبتلا میشوند و میل باستمناء با خود دارند و پرده عفاف را در اولین برخورد با مرد از دست میدهند.
10-لالومانی یا جنون پر گوئی این طبقه از افرادی تشکیل میشود که رابطه بین مغز و زبان آنان قطع گردیده و هر کدام بنحو استقلال برای خود کار می‏کنند اغلب پیر مردان و پیر زنان دچار این مرض شده از قوه حافظه آنان کاسته شده به قوه لافظه‏ افزوده می شود.
11-مترومانی  جنونی است که زنها با میل به آمیزش پیدا میکنند و این عمل را تفخیذ و یا مساحقه گویند.
12-اونی رومانی جنون خواب که اغلب اشخاص شبها خواب‏ دیده و اغلب خوابهای آنان نیز موحش می‏باشد.
13-نوستومانی جنونی است که در نتیجه مسافرت و دوری از وطن و مسقط الرأس اندوه فوق العاده بانسان دست میدهد.
14-نکتوفوبی یا جنون ترس از شب این طبقه در موقع شب تخیلات‏ آنان تحریک شده و ترس و وحشت از تاریکی دارند.
15-هیپه مانی یا جنون غم این دیوانگان همیشه مغموم بوده و هیچوقت‏ آنانرا خندان و بشاش نمیبینند.
16-دمونومانی  یا جنون جن و شیاطین و غول این افراد اگر روشن فکر باشند تمام مردم را جاسوس و فراماسون دانسته و از آنان دوری کرده و وحشت دارند و اگر تاریک و جاهل باشند تصور جن و شیطان و غول برای آنان حاصل میشود.
17-سادیسم یا جنون آزار و اذیت و شکنجه که طبقات چاقو کشان و آدمکشان‏ از این افراد تشکیل میشود این افراد از طفولیت پستان مادران خود را گاز گرفته و اشخاصی را که دوست دارند و به آنان در بزرگی اظهار علاقه میکنند گاز و نیشگان گرفته و از مکیدن پوست و لبان آنها و کبود نمودن‏ لذت میبرند یا از کندن پرهای مگس و ریختن نفت روی موشها و سوزاندن این حیوانات فرح و انبساطی با آنان دست میدهد-سعدی هم اشاره باین نوع جنون نموده است.
18-وامپی ریسم یا جنون اعمال منافی عفت با اموات و نعش‏ها که این افراد قبور را نبش کرده و از نزدیکی و معانقه با اموات لذت میبرند.
19-بیبلیومانی یا جنون جمع‏آوری کتاب حتی از طریق سرقت‏ این افراد بدون اینکه از مندرجات کتب استفاده معنوی نمایند کتب را احتکار کرده و در کتابخانه خود برای حفظ نفس میگذارند.
20-مرفینومانی یا جنون استعمال مرفین که این اشخاص‏ مرفین ببدن خود تزریق کرده و نشئاتی بزعم خود در آنان ایجاد میشود.
21-پیرومانی یا جنون حریق و آتش سوزی که اغلب از بچه‏ها و حتی بزرگها مبتلا باینمرض هستند و کلیه حریق‏ها در نتیجه اعمال این قبیل اشخاص‏ صورت می‏گیرد.
22-درومومانی یا جنون ولگردی که بیشتر در اطفال متمولین‏ و اغنیاء این جنون عارض شده و شب و روز بدون داشتن هدف و منظوری در پیاده‏روهای لاله‏زار و استامبول و نادری قدم میزنند و انگل و پارازیت اجتماع بوده و از دسترنج دیگران ارتزاق میکنند بدون اینکه کوچکترین بار امور اجتماعی را بر دوش بگیرند.
23-دیپسومانی یا جنون شرب-این دسته از افرادی تشکیل میگردند که عمر خود را دربارها و پیاله فروشیها و میخانه‏ها گذرانیده و جز شرب مشروبات الکلی لذت دیگری‏ برای خود قائل نیستند و هستی خود و خانواده را در این راه مصرف مینمایند.
24-ژرونتوفیلی یا جنون عشق به پیرمردها و پیرزنها-این‏ دیوانگان اعم از زن و مرد از زنان و مردان جوان نفرت داشته و به پیرمردها و پیرزنها عشق پیدا کرده و هستی خود را برای تحصیل هدف خود صرف مینماید.
25-نارکومانی یا جنوا باستعمال ادویه مخدره از قبیل کوکائین‏ و حشیش و غیره.
26-اپی لپتیک یا مصروعین که خطرناکترین تبهکارانند و در خشم‏ صرعی مرتکب جرح و قتل می‏گردند.
27-هیدروفوبی یا جنون ترس از آب-این اشخاص از سوار شدن در کشتی یا رفتن در استخر و برکه‏ها ترس دارند.
28-میتومانی جنون شهادت دروغ و اشاعه اکاذیب و شکایتهای‏ بیمورد و مفتریان و بهتان زنندگان که دادگستری ایران اغلب گرفتار این نوع دیوانه‏ها هستند- این دسته را از نظر پریشانی نیروی تصور دروغ‏پرداز میگویند.
29-پارانویاک این افراد از اشخاص متکبر و بدگمان و سوء تعبیر کن و حسود و کینه‏توز و انقلابی و هرج و مرج طلب هستند و بهیچیک از مقررات اجتماعی‏ اطاعت نمی‏نمایند.
30-سیکلوتیمی جنون ادواری که اغلب کودکان و مردان و زنان‏ جوان بدان مبتلا هستند.
31-هیپرموتیف حساسها که ایندسته بکمترین چیز تحریک شده‏ و تندخو میشوند و یا قهر کرده و کدورتی در نهاد آنان پیدا میشود.
32-نگاتیویسم یا منفی بافها که تمام حقایق را با منفی بافی رد کرده و شعور استدلال و مثبت عمل کردن را ندارند و همیشه میگویند همچو چیزی نیست و یا در جریان‏ است و یا بر خلاف مقررات می‏باشد.
33-دزه کی لیبر جنون بداخلاقی و غیر متعادل-این طبقه توازن‏ فکری را بکمترین چیزی از دست داده و حکومت بر اعصاب و افکار خود ندارند.
34-اوبسیون  یا جنون تردید و وسواس-که در هر امری تشکیل‏ کرده و حقیقت آنرا از بین میبرند.
35-عدهء از افراد هستند که در نتیجه فقدان ترشح و یا ناتوانی غدد مترشحه داخلی‏ که آنرا گلاند آن‏دو کرینین  می‏گویند از قبیل غده تیروئید-کلیه‏ها-کبد-لوزلمعده-بیضه در مردان و تخمدانها در زنان و یا حالت قاعده‏گی و یائسگی مبتلا باختلال دماغی هستند که میتوان آنانرا معالجه نمود زیرا اغلب جرائم را این قبیل اشخاص مرتکب‏ میشوند که فرد برجسته آن در ایران آغا محمد خان قاجار است.
36-تروماتیسم یعنی ورود جرح بقسمت‏های مختلفه مغز ایجاد اختلالات عصبی و دماغی در اشخاص نموده و آنانرا مستعد ارتکاب اغلب از بزه‏ها مینماید.
37-اغلب افراد که در بدو زندگانی خود سختی و رنج کشیده و یا زیردست‏ زن پدر و یا شوهر مادر خود بزرگ شده و با آنان با خشونت و حقارت رفتار شده و محبتی از کسی‏ ندیده‏ اند مرمان بدقلب و شقی و پلید بار آمده و اغلب دچار امراض عصبی و دماغی هستند و مرتکب اقسام‏ جنایات می‏شوند.
38-بستیالیته یا جنون آمیزش با حیوانات و برای همین علت است که‏ در شرع کلیم نسبت بذبیحه دستور داده شده کاملا دقت شود تا عاری از هر گونه مرض باشد چون این‏ اعمال شنیعه را چوپانان و گاوداران و شتربانان در آن زمان(دوره چوپانی)مرتکب میشدند باین جهت نسبت باین قسمت دستور داده شده که نهایت مراقبت در سلامتی حیوان و آلوده‏ نبودن بعمل آید.
39-اسکاتومانی یا جنون کثافتکاری بوسیله بول و غایط و این جنون‏ اغلب در ایران در بعضی از افراد پیدا می‏شود و با اینکه شهرداری در چند نقطه شهرداری در چند نقطه شهر مستراح عمومی ساخته‏ معهذا از نظر لذتی که بآنان دست میدهد حاضر برفتن مستراح نبوده و در اطراف مستراح‏ قضای حاجت مینمایند.
40-شیزومانی این جنون مخصوص کسانیست که قادر نیستند خود را با محیط هم‏آهنگ و متناسب نمایند و همیشه بر خلاف محیط و عرف و عادت رفتار مینمایند.
این جنون‏ها انواع زیادی دارد و به مدلول الجنون فنون این مقاله گنجایش شرح آن را نخواهد داشت.
وظیفه هر بازپرسی این است که پرونده امر را تحت نظر کارشناسی یعنی متخصصین امراض‏ روحی و دماغی که پسیکیاتر نامیده میشود و همچنین اطباء جسمی گذارده و تمام‏ شرائط مکانی زمانی روحی اخلاقی عاطفتی را در هنگام عمل و ارتکاب جرم در نظر گرفته و معلوم‏ نماید که آیا اراده او در ارتکاب جرم مدخلیت داشته یا تحت تاثیر عوارض و آثار امراض گوناگون‏ قرار گرفته است-تحقیقات از اقارب و بستگان متهم راجع بروحیه بیمار و طرز زندگی او سوابق‏ فامیلی و شخصی متهم از نظر روحی و جسمی تا حقیقتی کشف شود زیرا شکسپیر شاعر معروف انگلیسی‏ در کتاب هاملت خود میگوید.

دماغ انسان را اسراری است که فلسفه و عقل از تصور آن عاجز است.
امروزه با این همه ترقیات روزافزون علم باز هم کمیت بشر در این قسمت لنگ بوده و هنوز معالجه قسمتی از امراض روحی پیدا نشده و صاحب نظران در آن حیرانند زیرا این علم هنوز دوره صباوت خود را طی میکند و مجهولات زیادی باید در آینده معلوم گردد ولی با نیروی علم این‏ پرده‏های جهل و ظلمت که حاجب ماوراء است از بین رفته و این پرده ضخیم و سیاه پاره شده و با پرتو و فروغ علم و دانش بشر بحقایق تازه‏ای آشناتر خواهد شد.
اگر از دادستانها و باز پرسها سئوال نمائید آیا این عوامل و را در مورد تعقیب متهمین در نظر گرفته‏ اند؟
آیا اداره طب قانونی جز معاینه اموات و مومیائی کردن آن چه نتائجی برای‏ کشور داشته است؟
کار اداره پزشک قانونی نباید فقط صدور گواهینامه برای قضات و متهمین از نظر معذوریت کار و بازپرسی متهم و تعیین مدت معالجه مصدومین و علت فوت باشد.
اشخاص متهم بجنحه و جنایت باید مورد معاینه قرار گیرند و علت ارتکاب جرم را در آنان‏ کشف و پیدا نمایند.
آیا از زندانیات مبتلا بافیون و الکل و سایر عادیات افرادی تاکنون در معرض معالجه‏ قرار گرفته‏اند که پس از خاتمه دوره زندانی این عادت زشت از آنان برطرف شده باشد؟
آیا آمار بیسوادهای زندانی در زندان تاکنون از طرف دادستانها خواسته شده است ؟
آیا دادستانها با داشتن این همه نگهبان و بازرس و دادیار و باز پرس کسی را مامور کرده‏اند که باین افراد خواندن و نوشتن را یاد دهند که پس از خاتمه محکومیت باسواد از زندان بیرون آیند؟
آیا یک داستان تاکنون بزندان رفته که قوانین جزائی را در ضمن کنفرانس بازبان ساده‏ برای زندانیها تشریح نماید که بوظائف خود و قوانین موضوعه آشنا شوند ؟

در کشورهائیکه در سر لوحه قوانین آن ذکر شده است که جهل به قانون‏ رافع مسئول نیست سرزمینی است که قوانین آن کشور قرن‏ها بر اعمال مردم‏ حکومت کرده و تمام باسواد هستند نه اینکه مانند لباس زیر قوانین را هر روز تغییر دهند که حتی دادرسان و مستشاران دیوان کشور از دانستن آن عاجز باشند تاکنون‏ جز اسقاط تکلیف عمل دیگری انجام داده نشده و بر بدبختی‏ها و آلام اجتماعی‏ روز بروز افزوده شده است.
زندان باید در حکم مدرسه باشد که تعلیم و تربیت صحیح طوری در آنجا عمل شود که پس‏ از ختم دوره محکومیت یکفرد صالح از حیث روح و جسم تحویل جامعه داده شود.تا اعمال و رفتارش‏ موزون و هم‏آهنگ با اجتماع باشد نه اینکه فردی اگر منزه یا جزئی فساد اخلاق داشته باشد در محیط زندان فاسد و تبهکارتر گردیده و دیگران را هم بهمان عملیات شرم‏آور و سوء اخلاق خود مبتلا سازد.
انصافا از دادستانها میپرسم که باین موضوع قدری تعمق نموده و وجدان خود را حکم قرار دهند چه ترازنامهء در این دوره مشروطیت برای اجتماع ما تهیه کرده‏اند و با مراجعه بآن ترازنامه‏ آیا جز ورشکستگی اخلاقی چیز دیگری عاید این کشور شده است یا خیر؟
تاثیر زندان بعوض اینکه موجب استقرار امنیت و جلوگیری از اختلالات شود ناامنی و عدم انتظامات و فساد اخلاق در جامعه ایجاده کرده که اگر اندک مدتی بگذرد جامعه ما در اثر غفلت‏ و بی‏ مبالاتی و اسقاط تکلیف قابل زیست و ادامه زندگانی برای افراد مهذب نبوده و از خرد و کلان‏ مستحیل در این فساد خواهند شد که آثارش کاملا ظاهر و هویدا است.
بر وزراء دادگستری و دادستانها فرض و حتم است که در قبال این همه کارکنان زندانی برای‏ خواندن و نوشتن و با بالا بردن سطح تعلیمات حرفه‏ای در داخل زندانها که اغلب عدهء آنان از پیشه‏وران و ارباب صنایع ترکیب میشود چند نفر آموزگار و صنعتگر گماشته و بهر کس در حدود استعدادش خواندن و نوشتن تعلیمات حرفه‏ای بدهند تا پس از فراغت از زندان لااقل شغل و حرفه‏ خود را بنحو اکمل یاد گرفته و کمل بدستگاه تولیدی کشور و رفع سایر نیازمندیهای اجتماع بنماید و چند نفر هم ازم تخصصین داخلی امراض دماغی و عصبی و متخصصین خارجی مخصوصا آلمانی و اتریشی‏ که عده‏شان زیاد است و با پول کم میتوان از معلوماتشان استفاده نمود استخدام کرده که هم در دانشگاه از معلومات نظری عملی آنان افرادی تربیت شوند و هم در اداره پزشک قانونی و زندان‏ در قسمت بهداشت روحی و جسمی و معالجه اختلالات دماغی و عصبی افراد برآیند.
کار زندانی‏ها باید بر طبق شرایط موقعیت محل و بر طبق استعداد و معلومات فنی او انجام گردد و شرایط بهداشت کار و غذای زندانی نیز کاملا تأمین گردیده و کار او نباید با کار آزاد اختلاقی داشته و تمام بیمه‏های متعلقه‏ بکار درباره او نیز اجراء گردد و دوره فراغت و بیکاری زندانی نیز بسرگرمی‏ و تفریحات گوناگون مشروع و ورزش‏های بدنی و تماشای فیلمهای علمی و اخلاقی و بهداشتی کار مصرف گردد.

حمایت آزادی
دادستانها و بازپرسها همانطوریکه قبلا عرض کردم از نظر اینکه باب برائت برای افراد تا صدور حکم قطعی مفتوح است نباید آنانرا با نظر استحقار و استخفاف نگاه کرده و اغلب در احضاریه‏ها و اخطاریه‏ها نام آنان را بزشتی و حقارت که حکایت از خصومت کینه توزی و انتقام‏ است فدا نماید مانند حسن یا حسین یا ابو القاسم و غیره و یا لباس مخصوص راه راه بافراد متهم پوشانیده(همانطور که تجار اروپائی پارچه ره راه را برای آسیائی و افریقائیها تهیه کرده که در اجتماعات بشری به آنان بنظر بزهکار نگاه کنند و آنها را بی‏جهت از اجتماع دور کرده و بنظر پستی بآنان نگریسته که جز تضعیف نیروی اخلاقی‏ آنان ثمره‏ای نخواهد داشت-این نوع رفتار و سلب آزادی و عملیات ناهنجار متصدیان زندان با آنان‏ و گسیختن رشته و بند و علائق و بستگی‏هائی که آنانرا با اجتماع پیوند میکند و جدا نمودن آنان از مردمان خوب و شرافتمند و لطمه بحیثیات و شئون و اعتبارات مردم زدن و عدم رعایت نکاتی را که‏ مقنن در مورد باز پرسی از قبیل شغل-خانواده-سوابق شخصی-معلومات-ملیت-مذهب و سنن‏ اشاره نموده است و با سایر حرکات ناپسند که از ذکر آن خودداری میشود که ثمره‏ای برای اجتماع‏ نداشته و افراد را پست و زبون نموده و ضررهای غیر قابل جبران بجسم و روح آنان وارد کرده و و تحویل جامعه ما خواهد داد.

هر نوع شکنجه که شایسته قرون وسطائی است باید از بین برود.
مواد مخدره و خواب آور از قبیل پنتوتال و اسکوپولامین‏  که در بدن متهم تزریق میکنند که مکنونات روحی و قلبی خود را بدون اراده‏ بیان نماید شایسته مقام انسانیت نبوده و متناسب بادوره توحش میباشد و امروز دنیا با عمل نارکوآنالیز که تزریقات همین ادویه و یا دادن مواد خواب‏آور از قبیل ورونال لومینال‏ و گاردنال lست سخت مبارزه مینماید.
اثبات هر امر و دعوائی بعهده شاکی خصوصی است نه متهم شاکی‏ و مدعی خصوصی باید در جمع ‏آوری دلائل برای تعقیب امری کوشش نماید بار استدلال بعهده تعقیب کننده میباشد متهم مجبور به اظهار حقیقت نیست‏ و حتی میتواند از دادن جواب خودداری نماید.
سرما-گرما-بیخوابی-دستبند قپانی-تزریق آب جوش-زندانی نمودن متهم را در محل کثیف و مرطوب و عفن منافی شخصیت انسان میباشد.
بازداشت نباید بمنظور اقرار صورت گیرد و در قوانین موضوعه ما چنین امری‏ تجویز نشده.

وظایف پلیس هم باید از وظایف بازپرس تفکیک شود.
پلیس برای مشاهده و تنظیم صورت مجلس است قضاوت پرونده کار قوه قضائیه میباشد پلیس باید بر طبق دستور اوامر دادستان و بازپرس و قضات انجام وظیفه نماید.
در قوانین جزائی تمام دنیا و حتی کشور ما بقدری بشخصیت افراد و حیثیت آنان احترام‏ قائل شده‏اند که کسی را بدون جهت نمیتوان احضار یا جلب نمود پس باید بازپرس‏ها و دادستان‏ها طوری عمل نمایند که عملیات بازپرسی با احترام و شخصیت متهم متناسب باشد.
در هر حال روی اوهام و تخیلات نباید با مقدرات اشخاص بازی کرد اعمال کینه‏ورزی و حسادت و جاه‏طلبی و خودخواهی و غرایز و شهوات‏ نفسانی را در حقوق مردم باید کنار گذاشت زیرا اینگونه اعمال حجابی‏ ضخیم در مقابل فهم و عقل بشری قرار داده و آنان را از جاده عفاف و حقیقت‏ منحرف مینماید.
هر قدر دادستان‏ها و بازپرس‏ها دارای شخصیت بارزی باشند شخصیت‏ آنان موجب حمایت حقوق فردی و اجتماعی خواهد بود که بالنتیجه به‏ شخصیت افراد اهمیت داده و ثمره آن عاید اجتماع خواهد شد.
مصالح شخصیت در هر فردی وجود دارد بر دادستانها و بازپرسها و قضات ست که این‏ مصالح را از دست اشخاص نگرفته بکله بر طبق اصول پسی کانالیز فورمول ترکیبی‏ آنرا بدست افراد داده تا در نتیجه ترکیب آن مواد از شخصیت خود استفاده کرده و بر ارزش جامعه‏ و کشور خود بیفزاید.

بعقیده اینجانب برای اصلاح تمام این معایب و رفع نواقص موجود دستگاه پلیس و ژاندارمری باید در قسمت فضائی آن تحت نظر مستقیم دادستانها بوده و قسمت اداری آن که مراقب در حفظ انتظامات و امنیت عمومی است تحت نظر دستگاه اداری وزارت دادگستری اداره ود والا انضمام‏ این دو اداره به وزارت کشور و ارتش و عدم توجه بوظائف قضائی خود نتائجی برای کشور نداشته و خللی هم در امور قضائی ایجاد خواهد نمود.
در هر حال مردم را باید از خشونت پلیس و عملیات ناهنجار ژاندارم نجات داد و بر دادستان‏ و بارپرسان است که حکایت از آزادی افراد نموده و بشخصیت آنان که حافظ پایه و اساس قومیت و ملیت است اهمیت داده و با کمال نرمی و دلسوزی درصدد رفع نواقص و نقائص روحی و جسمی مردم بر آیند و مفاد این آیه شریفه را(آیه 153 از سورهء از آل عمران)که خداوند برسول خود جهت اجرای ماموریتی که‏ اصلاح مردم است امر فرموده در نظر بگیرند.« فبما رحمة من الله لنت لهم و لو کنت فظا غلیظ القلب لا تقضوا من حولک.» - ای پیغمبر از طریق ملایمت و نرمی که رحمت خدا است با مردم رفتار کن و اگر تندخوئی‏ و خشونت کردی از دور تو مردم پراکنده خواهند شد.
هر آن رایض که توسن را کندرام‏ کند آهستگی با کره خام
به تندی توسن از سر تند گردد و گر کندی نمائی کند گردد
چنانچه رام ساختن تو سنان بی‏ عنان بی‏ملاحظه تازیانه امر بمعروف و نهی‏از منکر عملی‏ نخواهد شد لازم است مردم را بر طبق مفاد این آیه شریفه با حکمت و اندرزهای نیکو بوظائف خود آشنا نموده و بنحوخوشی با آنان رفتار و مجادله نمایند تا نتایج مطلوبه بدست آورده شود که عین آیه‏ ذیلا درج میشود.
(ادع الی سبیل ربک بالحکمة و الموعظهء الحسنه و جادلهم‏ با التی هی احسن)

دل گفت مرا علم لدنی هوس است‏ تعلیمم کن گرت بدان دست رس است
گفتم که الف گفت دگر گفتم هیچ‏ در خانه اگر کس است یک حرف بس است

در خاتمه توفیق اولیاء امور و دادستانها و بازپرسها را در اجراء این امر مهم از خداوند مسئلت مینمایم.

مجله کانون وکلاء مرکز- شماره 27

سرآغاز :
تحصیل دلیل از محوری ترین موضوعات حقوی ، بویژه حقوق کیفری است . آثار تحصیل دلیل اهمیت بسیاری دارد که در برخی موارد به دلیل نقض در تحصیل دلایل ، ممکن است شخص ماه ها ی سالهای متمادی در بازداشت به سر برد و پس از مدتی تبرئه شود. یک اظهار اطلاع ناصحیح ،گزارشی خلاف واقع، نوشته ای مجعول ، شهادتی دروغ یا اظهار نظر کارشناسی بی دقت یا منحرف ، ممکن است قاضی را به اشتباه بکشاند و زمینه محکومیت بیگناهی را فراهم کند که تأکید رئیس قوه قضاییه بر ضرورت پایبندی به حقوق شهروندی و احترام به آزادی های اشخاص در تمام مراحل دادرسی ، ضرورت و اهمیت پرداختن به موضوع تحصیل دلیل را اشکار می کند.

مبانی تحصیل دلیل :
برای هر موضوعی قطعاً مبانی وجود دارد که ضرورت های وجودی آن را ایجاب می کند. در مبانی ، ما از « هستها» سخن می گوییم و از « هستها» ، « بایدها» را انتزاع می کنیم. به عبارت دیگر ، هستها « مبنا» هستند و باید ها « اصل » . به عنوان مثال ، اصل بر آزادی اراده در تحصیل دلیل است و هر دلیلی که با روشی نامعقول به دست آمده باشد خدشه ای بر « باید» ؛ یعنی اصل وارد می کند؛ اما برخی مواقع » مبنا» بر خلاف اصل است . یعنی واقعیت موجود، اصل رارعایت نکرده ست. با توجه به این که نباید ازطریق نامتعارف دلیل را با توجه به « اصل توضیح داده شده » کسب کرد؛ اما گاه با مصلحت هایی که در نظر گرفته می شود، مبنا راتوجیه می کند واصل ، با وجود این که رعایت نشده ، قانونی یا مشروع جلوه می نماید. مانند متهمی که دستگیر شده است ؛ اما نمی توان دلایل معقولی برای اثبات جرم او به دست آورد و با توجه به فراگیری آن در جامعه و اقناع افکار عمومی متوسل به استثنائاتی در تحصیل دلیل می شویم.
در ابتدا پیرامون مبانی صحت دلیل و جمع آوری دلایل به روش معقول ، به اختصار به دیدگاه های مختلف اشاره می کنیم تا مشخص کنیم که در هیچ شرایطی ، با توجه به این مبانی ،ما به آنها خواهیم پرداخت ، نباید اصل را فدای استثنائات کرد.
دیدگاه جامعه شناسی :
اعتماد اجتماعی یکی از مباحث عمده جامعه شناسی است. اعتماد به عنوان مبنایی برای نظم اجتماعی در رشته ها ، در سطوح مختلف قابل تحلیل است . به طور کلی ، اعتماد اجتماعی صورتی از روابط اجتماعی است که سبب تثبیت بخش نظم اجتماعی می شود. نظم اجتماعی بر اساس رعایت قوانین و مقررات ایجاد می شود و رعایت قوانین به عهده افراد جامعه است و این امر میسر نخواهد بود، مگر آن که اعتماد اجتماعی در جامعه گسترش یابد. وجود عدالت اجتماعی و احساس امنیت و آزادی ، متغیرهایی هستند که بیشترین نقش را در اعتماد اجتماعی دارند. به گونه ای که هر چه اعضای جامعه احساس عدالت بیشتری کنند، برای جامعه و نظام ، مقبولیت و مشروعیت اجتماعی و سیاسی بیشتری را قائل خواهند بود و برای آنها حرکت در مسیرهای پذیرفته شده مورد اجماع اهمیت بیشتری خواهد داشت و بی نظمی در روابط اجتماعی ظهور کمتری پیدا می کند. یکی از راه های تقویت اعتماد اجتماعی ، حفظ حقوق افراد است وحفظ کرامت انسانی و رعایت آزادی های فردی از حقوق اجتماعی افراد محسوب می شود که برای دستیابی به عدالت اجتماعی به آن نیازمندیم . متهم نیز به عنوان جزئی از اجتماع انسانی از حقوقی برخوردار است که یکی از آنها ، تحصیل دلایل علیه و به شیوه ای کاملاً مقبول و انسانی است که جامعه آن را پذیرفته باشد و همچنین سعی در جمع آوری دلایل له او در راستای حفظ اصل برائت.
دیدگاه ارزش شناسی:
در تحصیل دلایل ، شرایط تحقیق باید به گونه ای باشد که اراده آزاد افراد حفظ شود؛ چرا که آزادی جزئی از عدالت است و عدالت حکم می کند چنین شرایطی برای تمامی افراد فراهم باشد .
پیشینیان ، عدالت را ایفا و استیفای حقوق تعریف کرده اند. اگر این تعریف رابپذیریم، آزادی از حقوق انسان ها محسوب می شود و در دل عدالت جای می گیرد. اساساً فیلسوفان معتقدند که ما هر تعریفی از عدالت ارائه کنیم ، به قصه آزادی خواهیم رسید. به عبارتی روشن تر ، این دو در آغوش یکدیگر قرار می گیرند و همزیستی مسالمت آمیز دارند؛ چرا که انسان به حکم انسان بودنش نمی تواند به این امرشریف و زیبایی اعتنا باشد.
عدالت ، دادن نظم و سامان به زندگی است که ما در این جهان داریم تا این زندگی مطلوب تر و انسانی تر شود و وجدان و طبع ما آن را بهتر بپسندد و برآن صحه بگذارد . به عبارت کلی تر ، تمامی افراد به حقوق خود برسند. این که گفته می شود آزادی خوب است ،تنها به این دلیل نیست که جزئی از حقوق ماست ؛ بلکه آزادی به عنوان بخش عظیمی از اجزای عدلت ، دسترسی به راستی و حقیقت را آسان تر می کند.
به عبارت روشن ، در یک محیط بازجویی که به متهم گفته می شود باید به چه چیزهایی اعتراف کنی ، دیگر راهی برای کشف حقیقت وجود ندارد. بنابراین یکی از دلایل احتیاج ما به عدالت، نیاز به کشف حقیقت است . برای کشف حقیقت ، باید شیوه های عادلانه و محیطی سالم برای متهم فراهم شود.
دیدگاه قانونی:
قانون اساسی در اصولی بر این امر تأکید کرده است . از جمله در زمینه تحصیل دلیل در اصلی بر استقلال قضات تأکید کرده است تا هنگام جمع آوری دلایل هیچ مقامی نتواند بر او نفوذ کند. مجموعه قوانین آیین دادرسی کیفری ،رعایت صحت امانت را در کسب دلیل پیش بینی کرده است که می توان به ضرورت تنظیم کتبی تحقیقات از سوی بازپرس یا دادیاران ، حق سکوت متهم ، اصل برائت، ضرورت اقرار و ادای شهادت نزد قاضی و بی اعتباری آن در غیر از جلسه تحقیق قضایی یا دادرسی و.. که در راستای حفظ حقوق متهم است ، با این وجود قوانین موجود کافی نیست و شاید دلیل آن تأکید عده ای بر پیروی از اصل آزادی جست و جوی دلیل در امور کیفری است تا موجب اختلال در کار تحقیق قضایی نشود و دست قاضی را در مبارزه علیه بزهکاران نبندد.

مبحث نخست :

چند پرسش مطرح می شود و آن ، این که آیا دلایلی که به عنوان ابزار و وسیله اثبات یا انتساب استفاده می شود، در تحصیل آن موارد قانونی رعایت شده است و آیا مشمول اصل صحت تحصیل دلایل قرار می گیرد؟
برای شروع هر شکایت کیفری به ارائه دلایلی نیاز داریم . از لحظه شروع تحقیقات تا زمان تفهمیم اتهام و مراحل دیگر ، باید اصل رعایت صحت امانت در تحصیل دلیل مورد نظر قرار گیرد. اصل اولیه برای شروع به احضار متهم ، داشتن دلایل کافی و مستند است که در جمع آوری آن ، رعایت در صحت تحصیل دلیل شده باشد. به عبارت دیگر نمی توان به صرف یک شکایت یا گزارش ضابطان ، فردی را احضار کرد و این از سیاق ماده 124 قانون آیین دارسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به وضوح استنباط می شود. بنابراین ، این که مشاهده می شود به صرف شکایت شاکی ، این دستور ذیل شکواییه به کلانتری داده می شود، مبنی بر این که « طرفین باهم حضور به هم رسانند» صحیح به نظر نمی رسد؛ چرا که اگر شکایت شاکی را دلیلی برای احضار متهم بدانیم ، ما در تمام پرونده ها شکایت شاکی را داریم و شخص با یک شکایت ساده می تواند آزادی افراد رابه مخاطره اندازد و این بر خلاف اصول و قانون اساسی است و اگر این رویه را بپذیریم ، ماده 124 این قانون ، ماده ای عبث خواهد بود. در حالی که نمی تون این مطلب را به قانونگذار نسبت داد. بنابراین برای جمع آوری دلایل لزوماً نباید شخص را احضار کرد؛ چرا که بدون حضور متهم نیز می توان از طرق متعارف ، محسوس یا نامحسوس به جمع آوری ادله پرداخت و هدف از وضع ماده 124 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب درامور کیفری مصوب 1378 نیز بیان چنین موضوعی بوده است . در تفهیم اتهام باید موضوع اتهام و دلایل آن را به طور صریحی به متهم اعلام کند و فعل ارتکابی را به او تفهیم نماید نه عنوان فعلی ارتکابی را. به عنوان مثال اگر متهم ، مالی نزدش به امانت بوده و عودت نمی دهد، نباید به او گفته شود شما متهم به خیانت در امانت هستید؛ بلکه باید به او گفته شود که فلان شخص ادعا می کند که مالش در نزد شماست و شما آن را پس نمی دهید. شما چه دفاعی از خود دارید؟ چرا که تفهیم اتهام به این شکل ، متهم را در دفاع از خود به گونه بهتری قرار می دهد. دلایل بصراحت باید به متهم اعلام شود و نباید به طور مطلق گفته شود بنا بر شهادت شهود؛ بلکه باید مشخصات شهود را هم به او گفت تا او بتواند به جرح شهود که از حقوق هر متهمی است ، بپردازد و مسائلی از این قبیل.در این موارد هر گاه یکی از موارد قانونی رعایت نشود، به نظر باید تحقیق راباطل دانست . به عنوان مثال ،دلیل تحصیل شده از مسموعات و دلیل معطوف به یک شهادت قبلی مردود است.
همان طور که قبلاً گفته شد، هنگام بازجویی از متهم باید او دارای اراده آزاد باشد و هر گونه عملی که به اراده متهم خللی واردکند، باعث بطلان تحقیقات می شود. بنابراین هر گونه اقرار مبتنی بر شکنجه یا هر نوع خشونت فیزیکی، سلب قوه اختیار از طریق روشهای منع شده مانند هیپنوتیزم و استفاده از دستگاه دروغ سنج باعث بطلان تحقیقات می شود.

پرسشی که در اینجا مطرح می شود، این است که آیا اظهاراتی که از طریق استماع نوارهای ضبط صورت یا مکالمات تلفنی به دست می آید، معتبر است؟

برخی استادان معتقدند که قضات هنگام قبول نتایج به دست آمده به این مطلب تصریح کرده اند که اگر متهم اظهارات قبلی خود را تأیید کرده قانون آن را مورد ایراد و اعتراض قرار نداده باشد، می توان آنها را پذیرفت. جالب اینجاست که دادگاه انتظامی الجزایر ،در مورد استفاده از ضبط صوت گفته است : « گر چه هنوز این وسیله کسب دلیل وارد عرف نشده است ؛ ولی در کار قضاوت دارای همان ارزشی است که اطلاعات و گزارش های ژاندارمری واجد می باشند. ضبط مغناطیسی مذکور هنگامی که بر دیگر قراین افزوده می شود، موجد قرینه ای که دادگاه می تواند اعتقاد باطنی خود را متکی به آن کند. »

همان طور که در مبانی تحصیل دلیل گفته شد، به نظر می رسد هر زمانی که اراده ازاد برای اقرار به جرمی وجود نداشته باشد، نمی توان چنین مواردی را پذیرفت و این گفته که « .. هر آن چه را که در ضبط صوت یا مکالمات تلفنی گفته ام، تأیید می نمایم... » نمی تواند ملاک درستی باشد و چنین شخصی باید در محضر دادگاه و در زمان دادرسی پس از تفهیم اتهام و ارائه دلایل از سوی قاضی محکمه به جرم خود اعتراف کند؛ چرا که اراده ازاد تنها به این معنا نیست که شخص بدون اجبار اظهاراتی را بیان کند؛ بلکه اگر شخص هنگام مراوادت خصوصی خود اظهاراتی رابیان کره باشد که در جلسه دادرسی ان را بیان نکند نمی توان او را دارای اراده آزاد فرض کرد؛ زیرا اقرار زمانی دارای آثار قانونی است که متهم بااطلاع از اتهام خود طی دادرسی ونزد قاضی و با رعایت طرق صحیح تحصیل دلیل و ارزیابی و بررسی آن به جرم خود اعتراف کند و عدم تصریح قانون به منزله اعتبار آن نیست .

آیا اقراری که ازطرق نا مشروع کسب شود، معتبر است یا می تواند برای قاضی علم آور باشد؟

آیت الله العظمی سید علی خامنه ای در این زمینه می فرمایند: « صرف اقرار یا شهادت تحمیلی مادام که موجب علم نشود، اعتباری ندارد و اگر قراین موجب علم قاضی شود، اعتبار خواهد داشت.»
آیت الله العظمی محمد فاضل لنکرانی نیز می گویند: « اگر علم برای قاضی حاصل شد، حجیت مربوط به علم قاضی است نه اقرار با تهدید و ضرب ؛ اما گرفتن این نحوه اقرار به هیچ وجه جایز نیست و وجود قراین مجوز آن نمی باشد.» و در پایان آیت الله العظمی مکارم شیرازی معتقدند :« بی شک اقراری معتبر است که بدون فشار و تهدید انجام شود؛ ولی اگر اقرار گیرنده مرتکب خلاف شود و اقراری با فشار بگیرد؛ ولی بعداً با قراین روشن ثابت شود که اقرار کننده حقیقت را افشا کرده است ، معتبر است .»

در هر حال پذیرفتن اقراری که اعتبار قانونی دلیل را ندارد،تحت عنوان « قرینه » ؛ اگر چه برای قضاوت و اجرای عدالت ، لازم و مفید تشخیص داده شود، موجب می شود در تحصیل دلیل توسل به طرق نامشروع و غیر صادقانه تعمیم یابد. درنتیجه به حقوق فردی صدمه و لطمه بزند که باید با چنین نظری موافق بود؛ چرا که دادن چنین اختیاراتی در تحصیل دلیل به قضات ممکن است سبب گسترش طرق نامشروع گردد.
اگر متهمی بر اثر پرسشهای تلقینی یا اغفال یا تهدید اقرار به جرم کند،آیا چنین اقراری دارای ارزش اثباتی است ؟
ماده 129 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مقرر می دارد که « .. پرسشهای تلقینی یا اغفال یا اکراه و اجبار متهم ممنوع است.. »
از برخی روایات بر می آید که حضرت علی ( ع) در بعضی موارد ، روشهایی را برای گرفتن اعتراف از متهم به کار برده است که ممکن است نوعی تهدید یا اغفال محسوب شود. در یک مورد زنی علیه زن دیگری اتهام عمل منافی را مطرح کرده بود. حضرت بر خلاف واقع به شاهد می فرمایند: « اتهام زننده ای از ادعای خود برگشته است . حال اگر تو حقیقت را نگویی با این شمشیر گردنت را خواهم زد» که شاهد حقیقت ماجرا و توطئه اتهام زننده علیه متهم را فاش می کند.

آیت الله العظمی فاضل لنکرانی می گویند: « در صورت قضاوت های مزبور این نکته را توجه داشته باشید که در برخی موارد مذکور حضرت از واقع اطلاع داشته است و برای این که مستند قضایی رایجاد کند، این گونه عمل می کرده است . بنابراین در موارد دیگر ،قضات نمی توانند این گونه عمل کنند. اقرار اگر از روی اغفال و پرسشهای تلقینی باشد، معتبر است و خلاف شرع نیست تا موجب تعزیر باشد. » آیت الله العظمی نوری همدانی معتقدند: « اگر اقرار از طریق اجبار و اکراه باشد، دارای ارزش و اعتبار نیست و در مواردی مانند سرقت ، برخی علما فرموده اند که باضرب هم اثبات می شود حد جاری می گردد، به آن دلیل که استرداد عین مسروقه رادلیل دانسته اند وهمین موضوع را هم صاحب جواهر نمی پذیرد؛ چون ممکن است عین مسروقه به عنوان امانت یاعاریه نزد وی بوده باشد؛ اما شیوه داوری حضرت علی (ع) همراه با اجبار و اکراه نیست ؛ بلکه نوعی تدبیر و زیرکی ست که برای کشف حقیقت انجام می شده و از نظر شرعی هیچ اشکالی ندارد؛ البته چنین اقراری اگر سبب علم قاضی شود؛ او بر اساس علمش به آن عمل می کند.» آیت الله العظمی مکارم شیرازی می فرمایند: « اجبار و اکراه و توسل به دروغ و خلاف گویی برای گرفتن اقرار مجاز نیست ... »[
همان طور که اشاره شد ، تعارضی میان برخی ارای فقهی و ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری دیده می شد. در حالی که برخی فقها معتقدند ، اقراری که از روی اغفال و پرسشهای تلقینی باشد ،معتبر است . قانون این موارد را نفی کرده ست . به نظر می رسد در پرسشهای تلقینی هم به نوعی به اراده آزاد متهم خدشه وارد شود و همان طور که مراجع عظام لنکرانی و همدانی فرموده اند، قضاوت های حضرت علی نوع خاصی هسند که حضرت با توجه به معصوم بودنش و اطلاع از واقع از چنین روشی استفاده کرده است .
هر چند ماده 129 قانون مذکور نقص دارد؛ زیرا بیان نکرده است که اغفال یا طرح پرسشهای تلقینی چه اثری بر اقرار متهم می گذارد؟ یا این که با وجود تخلف در مقام تحقیق ، آثار اقرار چگونه است ؟ حقوقدانان در این زمینه نظریات در خور توجهی ارائه کرده اند. « لاروش فلاون » می گوید: « برای قضات به دلیل جست و جو و کشف حقیقت جنایات و جرایم ،توسل به دروغ مشروع مجاز است .. و منشأ این مشروعیت حقوق الهی و انسانی است. » اما « ژوس » معتقد است که « قاضی باید از به کار بردن حیله و نیز سخن مزورانه به منظور غافلگیر کردن متهم پرهیز کند.. و چنانچه کشف حقیقت، مستلزم استفاده از مهارت و تردستی فراون باشد، این امر همواره باید بدون فریب و افغال و به گونه ای انجام شودکه بزهکار را از نمایش های ساختگی و وحشت زا نترساند یا سبب دادن وعده ای دروغین به وی نباشد. خلاصه آن که قاضی هرگز نباید مرتکب عملی بر خلاف عدالت شود، و گرنه مستوجب کیفر خواهد بود» با توجه به اصول کلی باید از آن دسته از نظرات فقها وحقوقدانان تبعیت کرد که چنین دلایلی را فاقد اثر می دانند ؛ چرا که وجه مشترک این روشها این است ک به اراده آزاد انسان صدمه می زنند و در نتیجه به صحت مبانی تحصیل دلیل لطمه وارد می کنند.

مبحث دوم

این مبحث درباره اقناع وجدان قاضی از طریق دلایل است که آیا دلایلی که جمع آوری شده می تواند به طور متعارف اتهام را به متهم منتسب کند؟ دامنه علم قاضی تا کجاست ؟ بیشتر نظامهای حقوقی دنیا از 2 سیستم تحصیل دلایل پیروی می کنند؛ نخست ، سیستم مبتنی بر دلایل قانونی که قواعد ثابتی را مقرر می دارد و به قاضی نشان می دهد که حکم جزایی را بر اساس کدام سنخ دلایل استوار نماید؛ یعنی مقنن مواری را به عنوان دلایل اثبات دعوا احصا کرده است وقاضی باید د لیل اثبات جرم را محدود به موارد ذکر شده در قانون کند. دیگری سیستم دلایل معنوی یا اقناعی است که وابسته به اوضاع و احوال دعوا و اثر آن بر وجدان دادرس است . امروزه بیشتر نظامهای جزایی به سوی این سیستم حرکت می کنند و قاضی رادر ارزیابی دلایل وحتی میزان کارآیی و دلایل ازاد می گذاشته اند . عده ای در دفاع از این سیتسم معتقدند که اگر قاضی ملزم به رعایت دلیل قانونی شود بر استقلال 2 قوقه قضاییه و مقننه لطمه وارد می شود، بنابراین استقلال قوه قضاییه از طریق رعایت سیستم دلایل معنوی یا اقناع قاضی شکل می گیرد. باید توجه داشت که در این نظام ، قاضی به طور مطلق آزاد نیست و علم خود را باید بر دلایل استوار مبتنی کند و مستنداتی را درج نماید که نوعاً علم آور است ، در غیر این صورت در مراحل بالاتر رأی نقض می شود. اکنون باید دید چه استناداتی علم آور محسوب می شود؟ اگر متهم اقرار به جرم خود کند یا شهود با شرایط قانونی شهادت به ارتکاب جرم از سوی متهم دهند؟، این موارد نیز می تواند جزو علم قاضی محسوب شود.

با این توضیح که این علم جدا از اقرار یا بینه محسوب نمی شود. چنانچه مستند علم قاضی اقا ریر متهم باشد، احکام خاص اقرار را دارد. لازم به یادآوری است که قاضی نمی تواند در مواردی که اقرار موضوعیت دارد آ نرا نپذیرد، مگر این که با مواردی که نوعاً برای او علم حاصل می کند، به این نتیجه رسیده باشد که اقرار بدرستی صورت نگرفته است یا مقر دارای شرایط مصرح در قانون نیست؛ چرا که در مواردی که قانون ، خود دلایلی را به عنوان اثبات جرم مصرح کرده ، ازنظام دلایل قانونی تبعیت نموده و قاضی ملزم به رعایت آن است .
در ادامه به بحث امارات و قراین که نوعاً برای قاضی علم آور است ، اشاره می کنیم . امارات قانونی ، اوضاع و احوالی است که مقنن دلیل بر امری قرارداده است. به عنوان مثال، درامور کیفری می توان ماده 338 قانون مجازت اسلامی رابه عنوان اماره قانونی تلقی کرد. به عبارت دیگر ، در این موارد دلیل مفروض است و بار اثبات دعوی بر خلاف اصل ، به عهده مدعی الععموم نیست . امارات قضایی اوضاع و احوال و قراینی است که سبب علم یا اطمینان قاضی می شود. به عنوان مثال، اطلاعات به دست آمده از تحقیق و معاینه محل از امارات قضایی محسوب می گردد.
روند دادرسی به 3 دسته تقسیم می شود ؛ نخست تشخیص موضوع ، دوم تطبیق موضوع با قانون و سوم صدور حکم خاص.
تشخیص موضوع از وظایف دادگاه است ؛ اما باید توجه داشت که در برخی موارد که این تشخیص فنی و تخصصی است ، قانون به اجبار یا به ضرورت مقرر داشته است که مرحله تشخیص موضوع به طور جزئی و کلی به کارشناس ارجاع می شود یا در مواردی برای این تشخیص به معاینات محلی و اظهارات مطلعان یا شهود رجوع می کند. مهم ترین مرحله دادرسی ، تشخیص صحیح موضوع است که اگر این مرحله بدرستی انجام نشود، حتی اگر تطبیق موضوع باقانون کاملاً صحیح باشد، در مراحل بالاتر ، حکم به دلیل عدم احراز صحیح موضوع نقض می شود.
اگر آرای دیوان عالی کشور را بررسی کنیم ، متوجه این موضوع خواهیم شد. مانند این که در یک موضوع تخصصی ، قاضی بدون ارجاع امر به کارشناس ،موضوع را احراز کند. به عنوان مثال یکی از شعب دادگاه نظامی به اتهام جعل اسناد ،افرادی را محکوم کرده بود که دیوان عالی کشور با چنین استدلالی حکم را نقض نمود : « با توجه به این که از اسناد مالی ، کارشناسی به عمل نیامده و در مورد جاعل استکتاب نشده از این رو دادنامه تجدید نظر خواسته را نقض و.. » یا در موردی دیگر ، یکی از شعب دادگاه نظامی ، مأموری را با توجه به این که مقدار نسبتاً زیادی پول در اختیار داشته و مدتی هم به مرخصی نرفته و پول هم از جایی برایش حواله نشده ، او را به اتهام اخذ رشوه مجرم دانسته و برای او مجازات تعیین کرده است . دیوان عالی کشور در رأی خود چنین می نویسد : « .. نظر به این که در پرونده دلیل و بینه شرعی که نشانگر این باشد که وجوه کشف شده از متهم از طریق اخذ رشوه به دست آمده ، موجود نیست و صرف نگهداری و جوه بزه انتسابی را ثابت نمی کند، بنابراین رأی صادر شده مخدوش و... »
لازم به ذکر است که در بحث دلایل باید به 2 مرحله اثبات و ثبوت توجه ویژه ای شود. در مرحله ثبوت چنین فرض می شود که ارکان تحقق نهادی فراهم شده است ؛ اما در مرحله اثبات به دنبال کشف شناخت حق از طریق توسل به دلایلی هستیم که آثار حقوقی و قضایی دارد. به عنوان مثال، اگر شخصی از فردی پولی طلب دارد، بی تردید چنین شخصی در مرحله ثبوت و به طور واقع طلبکار محسوب می شود؛ اما برای رسیدن به طلب خود نیازمند اثبات موضوع است.
در این پرونده ممکن است قاضی به واقع به این امر علم داشته باشد؛ اما برداشت این امر تنها در مرحله ثبوت است و برای اثبات آن به دلایلی نیاز دارد که ارزش حقوقی داشته باشد؛ یعنی در این مرحله ،محقق با ابزارهای رسیدن به واقع رو به روست . بنابراین امارات و قراین باید از مواردی باشند که در نوع خود ارزش اثباتی و به عبارت دقیق تر ارزش حقوقی دارند. با توجه به مطالب یاد شده که به طور خلاصه گفته شد، در روش اقناع وجدانی ، قضای به طور مطلق آزاد نیست ؛ بکله باید موارد را به عنوان مستند علم خود بیان کند.

نتیجه گیری
در جمع آوری دلایل ، اصل آزادی و احترام به حقوق افراد جزو جدا نشدنی بازجویی ها و همچنین فرایند دادرسی است ؛ چرا که احترام به آزادی افراد ، مورد تأکید دین مبین اسلام است . تمام نظامهای مردم سالار در دنیا هر گونه دلیلی را که به اراده آزاد شخص خدشه وارد کند، باطل می دانند و پایبندی به اصل برائت در تمامی نظامهای حقوقی ، بیانگر اهمیت موضوع صحت تحصیل دلایلی است . اصل برائت از اصول خدشه ناپذیری است که باید در تمام مراحل دادرسی مورد توجه قرار گیرد و هیچ استثنایی نباید ما را از توجه به این اصل دور کند. همچنین باید با استدلال های منطقی و دلایل ، این اصل را رد کرد و با توحه به حرفه ای شدن بزهکاران ، خود را مجهز به روش کشف علمی جرایم نمود که البته این امر ضرورت احیای پلیس قضایی را ایجاب می کند.
همچنین ضرورت تدوین قانون ایین دادرسی کیفری کاملاً علمی ، به طوری که حقوق هر 3 ضلع بزه دیده، بزهکار و جامعه ( مدعی العموم) را رعایت کند، کاملاً مشهود است . باید توجه داشت، دقت و ظرافتی که در تدوین قانون آیین دادرسی به کار برده می شود، از قوانین دیگر بیشتر باشد. به عنوان مثال ،باید از وضع موادی که اجازه آن دسته از تفسیر های قضایی را می دهد که به ضرر متهم یاشاکی است ، پرهیز کرد؛ زیرا چنان که مشهور است ، قانون آیین دادرسی کیفری ،قانون بیگناهان است .

علی فرخشه ، دانشجوی کارشناسی ارشد حقوق جزا و جرم شناسی

اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه، بازداشت او باید امری استثنایی تلقی شود و به جز در موارد ضرورت تحقیق یابه عنوان اقدام تأمینی باید ازبازداشت اجتناب گردد.
قابل اعتراض بودن و لزوم تأیید دو قاضی از مزایای بحث بازداشت موقت در قانون قبلی بود.
یکی از مهم ترین معایب بازداشت موقت تأثیر روانی آن بر قاضی رسیدگی کننده به کیفر خواست است.

سرآغاز 
یکی از موضوعات بسیار مهم در بحث آیین دادرسی کیفری اخذ تأمین است. این موضوع در عمل نیز اهمیت زیادی دارد و نبود دقت و تناسب در اخذ تأمین کیفری همواره مقام قضایی را با مشکلاتی روبه رو می کند. این موضوع پس از پایان بازجویی و انجام تحقیقات مقدماتی مطرح می گردد .
قرار بازداشت موقت قرار تأمینی است که بر اساس آن متهم در تمام یا در بخشی از دوران تحقیقات مقدماتی یا دادرسی باید زندانی شود. این قرار شدید ترین نوع قرار های تأمین کیفری است .
از آنجا که قرار بازداشت موقت با اصل برائت و آزادی رفت و آمد افراد مغایر است و نتایج زیان بار آن غیر قابل جبران می باشد، قانونگذاران درباره مشروعیت به کارگیری آن تردید داشته و سعی کرده اند آن را از اختیار قاضی خارج کنند و تحت قاعده و قانون در آورند تا دادرسان نتوانند به اراده و دلخواه خود افراد را بازداشت کنند. 
بر خلاف سایر تأمین های کیفری که در اختیار قاضی است تا با احراز تناسب و بر اساس تشخیص خود قراری صادر کند، موارد قرار بازداشت موقت به طور دقیق و حصری از سوی قانونگذار مشخص می شود و دادرس مجاز نیست در غیر موارد احصا شده در قانون قرار بازداشت موقت صادر کند.
با این سرآغاز کوتاه درباره اخذ تأمین کیفری در این نوشتار سعی می کنیم درباره یکی از مهم ترین تأمین ها که در عین حال شدید ترین آنها نیز محسوب می شود یعنی "قرار بازداشت موقت "بحث کنیم.
پیشینه و سابقه تاریخی قرار بازداشت موقت :
بازداشت و حبس نه به شکل کنونی ،بلکه به شکل ابتدایی آن در دوران باستان نیز وجود داشته است. 
افلاطون دو نوع زندان را پیشنهاد کرده بود که یک نوع آن به متهمان اختصاص داشت و نوع دیگر مختص محکومان بود که خود به اقسام و طبقات مختلفی تقسیم می شود. 
در فرانسه تا پیش از تحقق انقلاب 1789 اصل بر توقیف متهم بود و آزادی وی استثنا بر اصل محسوب می شد. پس از این انقلاب و با تأسیس هیأت منصفه تا حدی از آزادی های فردی دفاع شد. در ایران باستان نیز توقیف پیش از دادرسی معمول بود. چنان که دکتر آشوری و دکتر صانعی نیز اشاراتی در این باره در آثار خود دارند.
در حقوق اسلام نیز بازداشت احتیاطی سابقه داشته است. دکتر "شیخ احمد الدایلی" در صفحه 13 کتاب " احکام زندان در اسلام "چنین آورده است : « ...زندان علاوه بر این که به عنوان یکی از انواع تعزیر در اسلام به رسمیت شناخته شده که تعیین مورد و مقدار آن به حاکم واگذار شده است، در روایات و فتاوی فقیهان نیز به مواردی چون بازداشت کردن متهم به قتل، بازداشت کردن بدهکاری که با وجود دارا بودن از پرداخت بدهی سرباز می زند و باید تا پرداخت بدهی به زندان رود اشاره شده است. » 
همچنین در صفحات 66 و 283 این کتاب آمده است: « پیامبر (ص) در مدینه کسی را به اتهام قتل بازداشت کرد. » در نمونه دیگری آمده است: « پیامبر (ص) کسی را به اتهام آدمکشی یک ساعت در روز زندانی کرد، آن گاه او را آزاد ساخت.»
دکتر آشوری معتقد است: در اسلام،توقیف متهم هنگام دادرسی جایز است و از آنجا که زندان در حقوق اسلامی جز در موارد استثنایی وسیله اجرای حکم نیست ، توقیف متهم از موارد استثنایی تلقی می شود؛ بنابراین چه در صدر اسلام و چه بعدها توقیف پیش از دادرسی و محاکمه معمول بوده و دارای سابقه است. 
پس از مشروطیت نیز در برخی قوانین جزایی از جمله نظام نامه مجالس و توقیف گاه مصوب 31 شهریور 1307 آیین نامه زندان مصوب 1347 و پاره ای از مواد قانون مجازات عمومی توقیف پیش بینی شده است. به هر حال صرف نظر ازسابقه فقهی، قرار بازداشت موقت یا توقیف احتیاطی به شکل کنونی و با شرایطی که وجود دارد از قانون آیین دادرسی کیفری فرانسه گرفته شده است و بیشتر مقررات این قرار با قانون فرانسه مطابقت دارد.

تعریف و کلیات قرار بازداشت :
شدیدترین نوع تأمین که قاضی می تواند متهم را به تحمل آن مجبور کند، قرار بازداشت موقت است. دکتر آخوندی در تعریف بازداشت موقت می گوید: « منظور از بازداشت موقت در توقیف نگاه داشتن متهم در تمام یا قسمتی از جریان تحقیقات مقدماتی است که امکان دارد تا خاتمه دادرسی و صدور حکم نهایی و شروع به اجرای آن ادامه یابد. »
پروفسور گارو معتقد است: « بازداشت احتیاطی عبارت است از این که مقصر را در تمام مدت استنطاق مقدماتی و یا یک قسمت از آن در زندان حبس نماید. همچنین ممکن است این بازداشت تا زمان تصمیم نهایی ادامه یابد.»

قرار بازداشت موقت از دیدگاه تطبیقی و بین المللی: 
از دیدگاه حقوق تطبیقی و اسناد بین المللی برخی ازضوابطی که هم اکنون مورد توجه قانونگذاران و دست اندر کاران سیاست جنایی در کشور های مختلف در مسیر تدوین مقررات ناظر به بازداشت موقت متهمان است، می توان به شرح زیر نام برد:

الف) اصل بر آزادی متهم است و در نتیجه بازداشت او بایدامری استثنایی تلقی شد و به جز در موارد ضرورت تحقیق یا به عنوان اقدام تأمینی باید از بازداشت اجتناب گردد. 
ب) متهم و نیز خویشان و دوستان او باید حق داشته باشند ، بر اساس آنچه در حقوق انگلیس به (habeas corpus ) موسوم است ، رسیدگی نسبت به قانونی بودن بازداشت را از یک دادگاه صالح تقاضا کنند. 
ج) تصمیم قضایی مبنی بر بازداشت متهم باید بلافاصله و کتبًا به او ابلاغ و نسخه ای از آن تحویل متهم شود ، حق شکایت متهم نیز باید در این تصمیم قید گردد و دادگاهی بی طرف برای رسیدگی به این گونه شکایات وجود داشته باشد. 
د) حق متهم به تقاضای "فک قرار بازداشت" بدون در نظر گرفتن محدودیت زمانی یا در فواصل معین باید تسهیل شود. 
ه) در صورت محکومیت متهم به مجازات سالب آزادی، مدت بازداشت موقت متهم از کل مدت محکومیت وی کسر شود.

مزایا و معایب قرار بازداشت موقت: 
الف) مزایای قرار بازداشت موقت: 
1- بدون تردید مطمئن ترین وسیله در اختیار قضات است. برای آن که متهم درطول تحقیقات مقدماتی و حتی ادامه آن در تحقیقات نهایی و سرانجام در مرحله قطعیت حکم و اجرای مجازات نتواند با فرار یا مخفی کردن خود در رسیدگی به جرم اختلال ایجاد کند یا اجرای حکم کیفری را با تأخیر یا عدم موفقیت مواجه نماید از این قرار استفاده می شود.
2- قرار بازداشت اقدامی موثر در جلوگیری ازارتکاب مجدد جرم بخصوص از سوی مجرمان حرفه ای است. 
3- قرار بازداشت وسیله ای ضروری است برای جلوگیری از این که متهم با آزادی و فراغت، آثار و دلایل جرم را ضمن تبانی با شهود قضیه یا شرکا یا معاونان جرم محو و نابود کند. 
4- قرار بازداشت تأمینی است برای حفظ جان متهم در قبال انتقام خصوصی خانواده مجنی علیه ، بخصوص در جرایم هولناک و نفرت انگیز. 
5- تأمینی است که وضعیت اقتصادی افراد تأثیری در آن ندارد؛ چرا که در سایر قرارها این احتمال وجود دارد افراد متمکن بتوانند بسرعت کفیل ، وثیقه، وجه الضمان یا وجه الکفاله معرفی کنند.

ب) معایب قرار بازداشت موقت: 
1- یکی از معایب این قرار مغایر و مخالف بودن آن با اصل برائت است ،چرا که متهم پیش از اثبات جرم و صدور حکم محکومیت از دادگاه زندانی می شود. 
2- این قرار سبب سلب آزادی متهم می شود و سلب آزادی وی ممکن است لطمات جبران ناپذیری را از لحاظ شغلی خانوادگی اجتماعی و ... به وی وارد نماید. 
3- پر شدن زندان از متهمان تحت قرار بازداشت سبب افزایش هزینه های دولت می شود که در نتیجه به جامعه ضرر می رساند. 
4- یکی از مهم ترین معایب این قرار که در عمل نمود بیشتری پیدا می کند این است که متهمانی که با قرار بازداشت بازپرس با دادیار حبس می شوند، قضات محاکم در محکوم کردن چنین متهمانی معمولا تردید به خود راه نمی دهند.

در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در خصوص بازداشت موقت 5 ماده اختصاص یافته بود که عبارت از ماده 38، بند 5 ماده 129، ماده 130 مکرر، بند 4 ماده 171 و تبصره ذیل ماده 134 قانون مزبور است. 
آنچه مسلم است این که این مواد به طور مستقیم از قانون آیین دارسی کیفری کشور فرانسه اقتباس شده و سعی بر این بوده که اصول آزادیخواهانه مکاتب جزایی کلاسیک و نئو کلاسیک در آن رعایت شود، هر چند نویسندگان قانون آیین دادرسی کیفری قرار بازداشت موقت را به عنوان یکی از تأمین ها قبول کرده اند؛ اما در نحوه اعمال دقت و وسواس خاصی نشان داده اند. به طوری که با گذشت سالیان دراز از تصویب این قانون یکی از نقاط مثبت و قوی در این قانون همچنان مقررات راجع به قرار بازداشت است. 
در مرحله تحقیقات مقدماتی بازپرس می توانست بر اساس ماده 38 قانون آیین دادرسی نسبت به صدور قرار بازداشت یا قرار توقیف مبادرت کند، قانونگذار در این ماده تصمیم گیری بازپرس و اجرای صدور قرار بازداشت راکافی ندانسته و مقرر کرده بود که بازپرس باید طی 24 ساعت قرار خود را به طور کتبی برای مدعی العموم و دادستان بفرستد و در صورت عدم موافقت دادستان، پرونده برای حل اختلاف به محکمه بدایت ( که در زمان تشکیلات سابق و تقسیم محاکم به کیفری 1 و 2، حل اختلاف با دادگاه کیفری دو بود) ارسال می شد. 
مشاهده می شود که در قانون آیین دادرسی کیفری سابق، تصمیم گیری یک قاضی برای صدور قرار بازداشت موقت کافی نبود و باید دو قاضی (بازپرس و دادستان) در صدور قرار بازداشت موقت توافق داشته باشند.در صورت بروز اختلاف نظر دادگاه کیفری دو حل اختلاف می کرد و این موضوع تضمین مهمی برای متهم بود و در مقابل بسیاری از اشتباه ها یا احیانًا استبداد قاضی را می گرفت. 
نکته قابل توجه دیگر در قانون آیین دادرسی کیفری سابق قابل اعتراض بودن این قرار است که در ماده 38 و بند 4 ماده 171 بصراحت اعلام شده بود. به عبارت دیگر چنانچه دو قاضی( بازپرس و دادستان) با صدور قرار بازداشت موقت موافق باشند؛از تاریخ ابلاغ قرار، متهم می توانست طی 10 روز شکایت خود را به دادگاه کیفری دو سابق اعلام کند و دادگاه در وقت اداری و خارج از نوبت به موضوع رسیدگی می کرد و تصمیم دادگاه نیز قطعی محسوب می شد. 
بر اساس قانون ، قرار صادر شده باید مستدل و موجه بوده و دلیل صدور آن نیزدر متن قرار ذکر شود. چنانچه موجبات صدور قرار مرتفع شده باشد، مرجع قضایی مکلف به فک قرار بوده و چنانچه در امور جنایی تا چهار ماه و در امور جنجه تا دو ماه پرونده منتهی به کیفر خواست نمی شد، مرجع قضایی مکلف به فک یا تفکیک قرار بود؛ مگر این که جهات قانونی برای ابقا وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و موجبات مزبور قرار ابقا می شد و این تصمیم نیز باید به متهم ابلاغ می شد و طی 10 روز قابل شکایت در دادگاه کیفری 2 سابق بود. 
پس از ذکر کلیاتی درباره مقررات قرار بازداشت در قانون سابق آنچه در این قانون بیشتر به چشم می خورد، وجود دو نوع قرار بازداشت است:

الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : در قانون آیین دادرسی کیفری سابق در پاره ای موارد قانونگذار موارد بازداشت موقت را خود تعیین و به قاضی اجازه و اختیار صدور قرار بازداشت موقت متهم را داده، اما وی را ملزم به این کار نکرده است. مانند موارد مذکور در ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری اصلاحی که مقرر کرده بود در این موارد توقیف متهم جایز است: در جنایات مطلقا ،در امور جنحه هنگامی که متهم ولگرد بوده و کفیل یا وثیقه ندهد و در هر مورد که آزاد بودن متهم ممکن است سبب امحای آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی یا شهود و مطلعان واقعه گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کنند و همچنین هنگامی که بیم فرار یا پنهان شده متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری کرد. 
برخی حقوقدانان با تمسک به لفظ مطلقًا در بند یک ماده 130 مکرر اعتقاد داشتند که در جنایات ، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است و حال این که در صدر ماده بیان شده که در موارد ذیل توقیف متهم جایز است و کلمه « جایز »به معنای اختیارقاضی بوده و منظور این است که در تمامی جرایم از درجه جنایی، قاضی می تواند بارعایت سایر شرایط قانونی به صدور قرار بازداشت موقت اقدام کند. 
بعلاوه آرایی ازمحکمه عالی انتظامی قضات صادر شده که موید این مطلب است:از جمله رأی شماره 4074 مورخ 4 مرداد 1336 که می گوید: « ... در این گونه موارد بازپرس ( محکمه جنایی نیز می توانست ) مکلف به بازداشت متهم نبوده و مختار است که هر گونه تصمیم دیگری را با توجه به اوضاع و احوال قضیه اتخاذ نماید.» 
علاوه بر بازپرس ، محکمه جنایی نیز می توانست برای عملی شدن محاکمه قرار توقیف متهم را تا پایان محاکمه در دادگاه جنایی صادر کند و این رأی قابل شکایت نبود. 
در سایر قوانین متفرقه اختیار صدور قرار بازداشت در مواردی به قاضی اعطا شده است. 
ب) قرار بازداشت موقت اجباری: قانون آیین دادرسی کیفری در تبصره ذیل ماده 130 مواردی را ذکر کرده و قاضی کیفری را مکلف به صدور قرار بازداشت نموده است، البته در دنیای امروز اجبار قاضی رسیدگی کننده به صدور قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین روش پسندیده ای نیست و از این لحاظ قانون آیین دادرسی سابق قابل ایراد است و بهتر بود قانون تنها موارد صدور قرار بازداشت موقت را مشخص می کرد و انتخاب نوع تأمین را در اختیار قاضی قرار می داد تا با توجه و ملاحظه محتویات پرونده قانون اهمیت جرم قانون شخصیت و حیثیت مجرم قانون نسبت به اخذ تأمین متناسب اقدام کند؛ چرا که این عمل (اجبار قاضی به صدور قرار بازداشت ) در حقیقت نوعی دخالت مقننه در کار قضاست وسبب محدودیت اختیار قاضی است. به هر حال تنها موردی که قانون آیین دادرسی سابق پیش بینی کرده بود که قاضی تکلیف به صدور قرار بازداشت داشت در تبصره ذیل ماده 130 مکرر مقرر شده بود « درباره کسانی که به اتهام سرقت قانون کلاهبرداری یا جعل یا استفاده از سند مجعول مورد تعقیب قرار می گیرند؛ هر گاه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام به آنان نمایند و یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور داشته باشد قرار بازداشت صادر خواهد شد. »
علاوه بر این تبصره در سایر قوانین متفرقه نیز مواردی احصا شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است.

مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت در قانون آیین دادرسی کیفری سابق: 
بر اساس بند 5 ماده 129 که تصریح کرده بود: « برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم قانون بازپرس می تواند یکی از قرارهای تأمین ذیل را صادر کند ... توقیف احتیاطی ...» صدور قرار بازداشت موقت متهم منحصرا از اختیارات بازپرس بود و حتی دادستان و دادیاران اختیار صدور قرار بازداشت متهم را نداشتند ، تا این که در سال 1352 ماده 40 و تبصره آن اصلاح شد و در امور جنحه تمامی اختیارات بازپرس به دادستان و به تبع آن به دادیاران اعطا گردید؛ ولی پس از این تاریخ در امور جنحه ،دادستا ن و دادیاران نیز با وجود شرایط قانونی می توانستند متهم را توقیف کنند و با این اصلاح بود که قانونگذار از قاضی مرحله تحقیقات (بازپرس ) در امور جنحه سلب اختیار کرد و آن را به مدعی العموم (دادستان و دادیاران ) اعطا نمود. به هر حال این وضعیت تا سال 1373 یعنی تا زمان تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب وجود داشت.درزمان قانون تشکیل دادگاه های عمومی مقامی که صلاحیت صدور قرار بازداشت را داشت تغییر کرد.

به نظر می رسد در مورد وظیفه مربوط به بند ح ماده سه قانون احیای دادسراها، دادستان موظف باشد بدون فوت وقت در مورد قرار بازداشت موقت اظهار نظر نماید.

فصل اول:وضعیت قرار بازداشت موقت در قوانین متفرقه :

به غیر از قانون آیین دادرسی کیفری، در قوانین متفرقه دیگری نیز مواردی ذکر شده که قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است؛ به عبارت دیگر به غیر از تبصره ماده 130 قانون آیین دادرسی کیفری در موارد زیر نیز قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت است:

الف) ماده واحده قانون لغو مجازات شلاق مصوب 1344 : در بند (ج) این ماده واحد مقر شده: « درباره کسانی که به اتهام ارتکاب جرم یا قتل به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر مورد تعقیب قرار گیرند ؛چنانچه دلایل و قراین موجود دلالت بر توجه اتهام آنان نماید، قرار بازداشت صادر خواهد شد و تا صدور حکم ادامه خواهد یافت. »
بنابر این اگر جرم و قتل اعم از عمدی و غیر عمدی به وسیله چاقو یا هر نوع اسلحه دیگر صورت گیرد مشمول ماده واحده است. رویه قضایی اره ، تیغ ، قیچی، ساتور، تبر، سرنیزه و... را چاقو محسوب نمی کنند ،ولی تیغ موکت بری را جزئی از چاقو دانسته است. منظور از چاقو، آلتی است که برای بریدن ساخته شده و عرفاً به آن چاقو می گویند.اگر قتل یا جرح با اسلحه دیگر هم انجام شود برای آن هم قرار بازداشت موقت صادر می شود. اسلحه بر دو نوع است: 
1- اسلحه سرد مانند شمشیر، قمه سر نیزه و ...
2- اسلحه گرم مثل تفنگ ، هفت تیر، مسلسل ، تیر بار و ... 
داس، تبر، ساتور ، اراه و تیغ نه اسلحه محسوب می شود و نه چاقو، ولی ممکن است هر کدام به عنوان آلت قتاله قرار گیرند و رویه قضایی چاقو را به صورت مضیق تفسیر کرده ،ولی در تفسیر آلت قتاله به صورت موسع برخورد نموده است.

قانونگذار برای این قرار زمان و مدت تعیین کرده است؛ یعنی گفته تا صدور حکم ، اما نگفته تا کدام حکم ( حکم بدوی یا حکم تجید نظر و ... ) . باید "تفسیر به نفع متهم "نمود و ادامه قرار بازداشت را تا صدور حکم بدوی بدانیم و پس از صدور حکم بدوی قرار بازداشت قابل تبدیل به سایرقرارهاست. رویه عملی در محاکم نیز مؤید این موضوع است . یعنی به محض صدور حکم بدوی قرار بازداشت را تبدیل می کنند. نباید مفهوم چاقو، اسلحه و آلت قتاله را اشتباه کرد و یا آنها را یکی دانست. آلتی ممکن است قتاله باشد ، بدون آن که چاقو یا اسلحه به شمار آید . مانند داس، بیل و کلنگ که همگی آلت قتاله اند،بدون این که چاقو یا اسلحه باشند.اگر قتل با آلت قتاله صورت گیرد و مرتکب در ایراد ضرب عامد باشد، حتی در صورتی که قصد قتل نداشته باشد، مجازات او قصاص است؛ولی صدور قرار بازداشت درباره چنین متهمی الزامی نیست و از شمول ماده واحده لغو مجازات شلاق خارج است.

ب) قانون تشدید مجازات مرتکبان ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 :
1- هر گاه میزان رشوه بیش از 200 هزار ریال باشد، اعم از این که یکباره باشد یا به دفعات، این قرار به مدت یک ماه اجباری می باشد. 
در این باره دو پرسش مطرح می شود: اولاً آیا این یک ماه مجازات است یا خیر؟ ثانیاً ، پس از اتمام یک ماه تکلیف چیست؟ ( از نظر تأمین )
باید گفت در این باره قانونگذار تصریحی ندارد و مدت یک ماه قرار بازداشت متهم را می توان با استناد به ماده 18 قانو مجازات اسلامی ازمحکومیت محکوم علیه کسر کرد و دیگر این که پس از اتمام یک ماه مشمول عمومات اخذ تأمین است و قاضی با توجه به محتویات پرونده تأمین مناسب اخذ می کند. 
2- اگر میزان اختلاس زاید بر یکصد هزار ریال باشد،بازداشت موقت صادر می شود و تا یک ماه قابل تبدیل نیست. 
ج) ماده 17 قانون لایحه تشدید مجازات مرتکبان جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینی و درمانی به منظور مداوا و اشتغال به کار معتادان مصوب 19 خرداد 1359 : این ماده نیز از موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت است، بر اساس این ماده در صورت وجود دلایل و قوانین کافی دال بر توجه اتهام در مورد جرایم مندرج در مواد 2، 76، 8، 9، 11، 13، 15، و 16 این قانون که به ترتیب ناظر به کشت خشخاش، وارد کردن ، فروش ، ساختن یا در معرض فروش گذاشتن مواد افیونی.. تأمین محلی برای استعمال مواد افیونی یا به نحوی از آن سهیم شدن در منافع آن ... قرار دادن مواد مخدر در محلی که سبب تعقیب بیگناهی شود و نیز در امتناع مأموران تعقیب از ادای وظایف مربوط به تعقیب و کشف اصدار قرار بازداشت الزامی است. با توجه به این که در موارد مذکور قانونگذار استمرار بازداشت تا رسیدگی دادگاه را ضروری ندانسته و تبدیل قرار بازداشت به یکی از قرارهای جانشینی در طول تحقیقات مقدماتی را با رعایت تناسب قرار به نظر مقام قضایی نهاده شده است. 
د) تبصره 3 بند(ج) ماده 18 قانون مربوط به امور پزشکی و دارویی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب 29 خرداد 1334 با اصلاحات بعدی : 
بازپرس در صورت کشف داروی تقلبی مکلف است قرار توقیف متهم را صادر نماید. و در مورد متهمان مشمول بندهای (الف وب) متهم تا خاتمه بازپرسی در توقیف باقی خواهد ماند...

ه) ماده 264 قانون مجازات عمومی در مورد تصرف عدوانی: « در مورد تصرف عدوانی اگر متصرف عدوانی بیش از سه نفر باشند، بازداشت موقت صادر می شود » این مورد در تبصره 2 ماده 690 قانون تعزیرات مصوب 1375 درباره تصرف عدوانی، مزاحمت و ممانعت از حق هم تکرار شده است و از موارد اجباری صدور قرار بازداشت متهم است.
و) ماده 17 قانون اصلاح قانون کشت خشخاش مصوب 1338 : البته در سایر قوانین و مقررات مانند قانون اصلاح قانون تشدید مجازات مرتکبان مواد مخدر مصوب 1376 مجمع تشخیص مصلحت نظام یا در پاره ای موارد در مقررات مربوط دادگاه ویژه روحانیت قانون تجارب نیز قرار بازداشت موقت به عنوان تأمین کیفری پیش بینی شده است و با توجه به این که محور اصلی این بحث قرار بازداشت موقت بر اساس قوانین جدید است.
فصل دوم: وضعیت قرار بازداشت موقت، پس از لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 28 شهریور 1378 و قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381

در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 مقررات نسبتاً متفاوتی با قانون سابق درباره قرار بازداشت موقت وضع شده است. در این قانون مواد 32، 33، 34، 35 و37 درباره قرار بازداشت موقت است. این مورد را به ترتیب تحت عناوین زیر بررسی می کنیم: 
1- مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت 
2- ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت
3- موارد صدور قرار بازداشت (موارد اختیاری و موارد اجباری)
4- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت

▪ مقامات صالح برای صدور قرار بازداشت موقت :
چنانچه میدانیم در سیستم قضایی فعلی کشور ما قاضی تحقیق در مفهوم واقعی کلمه « قاضی» محسوب نمی شود. استقلال رأی و تصمیم گیری ندارد و نباید او را یک دادرس واقعی دانست یا با قاضی تحقیق سنتی اشتباه گرفت. در کشور ما قاضی تحقیق تابع امر و نهی است، از نظر حاکم دادگاه پیروی می کند، باید بر اساس نظر وی رفتار نماید و به وسیله رئیس حوزه قضایی با معاون وی تعیین شود.قانون جدید آیین دادرسی کیفری به چنین مقام فاقد اختیاری اجازه داده است قرار بازداشت موقت صادر نماید.

در صدر ماده 33 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 آمده است : « قرار بازداشت موقت توسط قاضی دادگاه صادر و ...» و ماده 34 این قانون آشکار می دارد: « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیقات قرار بازداشت متهم یا قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر کند...»
با دقت در مواد مربوط مشخص می شود که قاضی دادگاه اعم از رئیس شعبه دادرس و نیز قاضی تحقیق در تمام مراحل تحقیقاتی می توانند قرار بازداشت متهم را با وجود شرایط و ترتیبات مقرر شده صادر کنند، البته قراری که قاضی تحقیق صادر می کند باید مورد توافق قاضی دادگاه باشد و پس از موافقت برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی فرستاده شود. در صورتی که خود قاضی دادگاه قرار صادر می کند باید برای تأیید نزد رئیس حوزه قضایی ارسال شود. 
بااصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب و احیای دادسرا در سال 1381 و با تأسیس دادستان بازپرس و دادیار و تحولاتی در تشکیلات قضایی کشور ایجاد شد.
بر اساس بند (ح) ماده 3 قانون دادگاه های عمومی و انقلاب که مقرر می دارد: « بازپرس رأساً یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی در موارد مقرر در قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 کمیسیون قضایی و حقوقی مجلس شورای اسلامی، قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین راصادر کند ...» و در بند (د) این ماده آمده است : « کلیه قرارهای دادیار باید با موافقت دادستان باشد...»
همچنان که رئیس حوزه قضایی یا معاون وی نیز می توانستند قرار بازداشت موقت صادر کنند و این قرار به تأیید مقام خاصی نیاز نداشت و پرونده برای رسیدگی به اعتراض متهم به دادگاه تجدید نظر استان فرستاده می شود،دادستان نیز می تواند قرار بازداشت موقت صادر کند و این قرار قابل اعتراض در دادگاه صالح خواهد بود. 
به هر حال قانونگذار در این مواد سعی در بازگشت به مقررات قانون آیین دادرسی کیفری سابق دارد که توافق دو قاضی در صدور قرار بازداشت ضروری است و این نقطه مثبتی در حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی است.

▪ ترتیبات یا تشریفات لازم برای صدور قرار بازداشت موقت : در ماده 34 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 آمده است : « قاضی تحقیق می تواند در تمام مراحل تحقیق قرار بازداشت موقت یا قرار اخذ تأمین یا تبدیل تأمین را صادر کند. در مورد قرار بازداشت موقت ... مکلف است حداکثر طی 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد قاضی دادگاه ارسال کند. در صورت موافقت دادگاه با قرار بازداشت موقت و اعتراض متهم برابر ماده 33 اقدام می شود...» و بر اساس ماده 33 این قانون در قرار بازداشت رئیس حوزه قضایی محل یا معاون وی می رسد و قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان طی 10 روز می باشد. 
بر اساس بند(ح) ماده 3 قانون اصلاح تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 « باز پرس رأساً و یا به تقاضای دادستان می تواند در تمام مراحل تحقیقاتی ... قرار بازداشت موقت متهم و همچنین قرار اخذ تأمین و تبدیل تأمین را صادر نماید. در صورتی که باز پرس رأساً قرار بازداشت موقت صادر کرده باشد مکلف است ظرف 24 ساعت پرونده را برای اظهار نظر نزد دادستان ارسال نماید. 
هر گاه دادستان با قرار بازداشت به عمل آمده موافق نباشد نظر دادستان متبع است و چنانچه علتی که موجب بازداشت بوده است مرتفع شده و موجب دیگری برای ادامه بازداشت نباشد، بازداشت با موافقت دادستان رفع خواهد شد و همچنین در موردی که دادستان تقاضای بازداشت کرده و بازپرس با آن موافق نباشد، حل اختلاف حسب مورد با دادگاه عمومی یا انقلاب محل خواهد بود...»
پرسشی که در اینجا مطرح می شود این است که دادستان طی چه مدت باید نسبت به تأیید قرار اقدام نماید؟ به منظور حفظ شؤول و حمایت از آزادی های فردی و" تفسیر قوانین جزایی به نفع متهم" و با رعایت سیاق و لحن ماده چنین بر می آید که به محض صدور قرار بازداشت دادستان باید بسرعت نسبت به تأیید و یا عدم تأیید قرار اقدام کند. 
قانونگذار در بند (ط) ماده 3 این قانون به مطلب جدیدی اشاره کرده است: « هر گاه در جرایم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استا ن تا چهار ماه و در سایر جرایم تا دو ماه به علت صدور قرار تأمین متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمین نهایی در دادسرا نشده باشد ،مرجع صادر کننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می باشد؛ مگر آن که دلایل قانونی یا عللی موجه برای بقای قرار تأمین صادر شده و جود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبو قرار ابقا می شود و متهم حق دارد از این تصمیم طی 10 روز از تاریخ ابلاغ به وی حسب مورد به دادگاه عمومی یا انقلاب محل شکایت کند.فک قرار بازداشت متهم از سوی باز پرس با موافقت دادستان به عمل می آید . در صورت حدوث اختلاف میان دادستان و بازپرس حل اختلاف با دادگاه خواهد بود. چنانچه بازداشت متهم ادامه یابد مقررات این بند حسب مورد هر چهار ماه یا هر دو ماه اعمال می شود. »

▪ موارد صدور قرار بازداشت موقت: در سیستم قضایی کشور ما دو نوع قرار بازداشت موقت پیش بینی شده است:
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری
ب) قرار بازداشت موقت اجباری
چنانچه از عناوین نیز پیداست در قرار نوع اول مقام قضایی می تواند با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند یا از آن صرف نظر نماید و تأمین نوع دیگر بگیرد.
در قرار نوع دوم نیز مکلف است با احراز شرایط قانونی متهم را بازداشت کند.
الف) قرار بازداشت موقت اختیاری : مبنای قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری ماده 32 قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 است.
صدر این ماده که اشعار می دارد: « در موارد زیر هرگاه قراین و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید. صدور قرار بازداشت موقت جایز است...» صدر این ماده چند پیام اساسی دارد: 
1- در موارد زیر صدور قرار بازداشت موقت جایز است . قانونگذار با این بیان موارد صدور قرار بازداشت موقت رااحصا کرده است تا آ ن را از اختیار مقام قضایی خارج کند.
2- پیام دیگر این است که موارد احصا شده حصری است، دادرسان مجاز نیستند موارد جدیدی بر آنها بیفزاید.
3- در این موارد هم صدور قرار بازداشت موقت جایز است ؛یعنی مقام قضایی مجبور نیست متهم را بازداشت کند، می تواند درباره او قرار بازداست موقت صادر یا از آن صرف نظر نماید. 
4- در موارد اعلام شده وقتی می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد که قراین و امارات موجود بر توجه اتهام به متهم دلالت داشته باشد. بنابراین در صورت نبودن دلیل کافی علیه متهم صدور قرار بازداشت موقت موقعیت قانونی ندارد. همچنین رعایت بند(د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) ماده 32 نیز الزامی می باشد.

افزایش موارد صدور قرار بازداشت و تناقض میان موارد از جمله معایب قانون احیای دادسراها در بحث بازداشت موقت است.
میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تأکید می کند که بازداشت افراد در انتظار دادرسی نباید یک قاعده کلی باشد.

موارداختیاری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 32 صدورقرار بازداشت موقت را در پنج مورد جایز اعلام داشته است. به این معنا که در صورت وجود قراین و امارات کافی بر توجه اتهام مرجع رسیدگی ،می توانددر موارد پنجگانه زیر درباره متهم قرار بازداشت موقت صادر کند:

الف) جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام رجم صلب و قطع عضو باشد:
قانونگذار در انشای بند(الف) ماده مرقوم، به ظاهر شدت مجازات را مورد توجه قرار داده است .در قوانین جمهوری اسلامی ایران موارد اعدام زیاد است . صرف نظر از حدود و قصاص که مبتنی بر موازین شرعی بوده و حکم ویژه ای دارند ،در قلمرو تعزیرات و مجازات های بازدارنده نیز کیفر اعدام زیاد دیده می شود. در قانون مبارزه با قاچاق مواد مخدر در جرایم امنیتی جرایم بزرگ اقتصادی و .. اعدام پیش بینی شده که نتیجه مستقیم آن توسعه موارد بازداشت موقت است. 
ب) جرایم عمدی که حداقل مجازات قانونی آن سه سال حبس باشد:این دسته از جرایم نیز نوعاً زیاد است. قانون مجازات اسلامی بخش تعزیرات و مجازات های بازدارنده در برگیرنده بسیاری از این نوع مجازات هاست؛ در نتیجه به این لحاظ درقلمرو تعداد زیادی از جرایم می توان قرار بازداشت موقت صادر کرد. 
ج) جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی :
فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی مربوط به جرایم ضد امنیت داخلی و خارجی کشور است که شامل مواد 498 تا 512 می شود. مصادیق آن از لحاظ تعدد و تکثر اهمیت فوق العاده ای دارد ،حتی گاه مجازات بعضی از اعمال مندرج در این فصل بسیار سبک نیز می باشد.
د) در مواردی که آزاد بودن متهم سبب زایل شدن آثار و دلایل جرم شود یا باعث تبانی با متهمان دیگر یا شهود و مطلعان واقعه گردد یا سبب امتناع شهود از ادای شهادت شود همچنین هنگامی که بیم فرار یا مخفی شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.
با استناد به این بند دادرسی همیشه می تواند متهم را به بهانه بیم فرار ضرر یا تبانی یا امحای آثار و علایم جرم بازداشت کند. یعنی حتی برای جرایم کم اهمیت و غیر مهم نیز صدور قرار بازداشت موقت متهم مجوز قانونی پیدا کرده است.

ه ) در قتل عمد با تقاضای اولیای دم بر اقامه بینه حداکثر تا شش روز :
به نظر می رسد برای این که با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر شود لازم است اولیای دم دست کم بتوانند دلایلی ارائه کنند و این تقاضا برای یک مظنون پذیرفته شود. تنها برای یک بار می توان با استناد به این بند قرار بازداشت موقت صادر کرد، ولی اگر اولیای دم متعدد باشند و هر کدام هر شش روز برای افراد متعدد درخواست صدور قرار بازداشت موقت کنند،از نظر انسانی صدور قرار بازداشت قال توجیه نیست.
تبصره 1 - در جرایم منافعی عقت چنانچه جنبه شخصی نداشته باشد، در صورتی بازداشت متهم جایز است که آزاد بودن وی موجب افساد شود.
تبصره 2 : رعایت مقررات بند (د) در بندهای (الف) (ب) و (ج) نیز الزامی است.

تفاوت هایی که این ماده باماده 130 مکرر قانون سابق دارد به شرح زیر است: 
اولاً تقسیم بندی جرایم به جنحه و جنایت که در گذشته مطرح بوده و در ماده 130 مکرر نیز وجود داشت و در جنایات مطلقاً و در جنجه وقتی که متهم ولگرد بوده یا کفیل و وثیقه ندهد صدور قرار بازداشت را جایز می دانست از میان رفته است. 
ثانیاً از تفاوت های دیگر این دو ماده آوردن دو مورد دیگر از موارد جواز صدور بازداشت یکی در بند(ه) (در قتل عمد با تقاضای اولیای دم برای اقامه بینه حداکثر برای شش روز) و دیگری در تبصره یک این ماده که در هر دو مورد رعایت قیود مقررات بند(د) ماده 32 لازم و ضروری نیست، البته باید گفت که بنده (ه) سابقه و مستند فقهی دارد.
روایتی آورده اند که پیامبر (ص) در خصوص کسی که در مظان اتهام قتل واقع می شد، وی را برای شش روز برای تدارک و ارائه بینه از سوی شکات بازداشت کردند.
در خصوص تبصره 1 که به عنوان یکی از موارد صدور قرار بازداشت است ،معلوم نیست که منظور قانونگذار از ذکر جنبه شخصی چه بوده است؟ به نظر می رسد که منظور جنبه خصوصی جرم است، یعنی چنانچه جنبه عمومی جرم بر جنبه خصوصی آن غلبه داشته باشد و آزاد بودن متهم سبب افساد شود، قاضی می تواند قرار بازداشت صادر کند. مفهوم افساد نیز قابل بحث است، به هر حال موجب افساد شدن آزادی متهم را قاضی رسیدگی کننده تشخیص می دهد، این مورد نیز بدون رعایت قیود بند (د) قابل اعمال است. 
با دقت در متن ماده اخیر التصویب و مقایسه آن با ماده 130 مکرر سابق می توان دریافت که موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت به نوعی وسیع تر شده است ؛ هر چند در بندهای (الف) (ب) و(ج) رعایت بند (د) الزامی شده است. چرا که واقعیت این است که قیود موجود در بند (د) را در هر جرمی براحتی می توان مستمسک قرار داد و در کنار هر یک از بندهای (الف)(ب) و (ج) گذاشت و قرار بازداشت موقت را با استناد به این ماده صادر کرد. به هر حال دامنه صدور قرار بازداشت موقت اختیاری افزایش پیدا کرده که یکی از معایب این قانون است.

موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت : ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 چنین بیان می دارد: « در موارد زیر با رعایت قیود ماده 32 این قانون و تبصره های آن هر گاه قرائن و امارات موجود دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید، صدور قرار بازداشت موقت الزامی است و تاصدور حکم بدوی ادامه خواهد یافت. مشروط بر این که مدت آن از حداقل مدت مجازات مقرر قانونی جرم ارتکابی تجاوز نکند:
الف) قتل عمد ، آدم ربایی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی الارض
ب) در جرایمی که مجازات قانونی آن اعدام یا حبس ابد باشد
ج) جرایم سرقت کلاهبرداری، اختلاس، ارتشا، خیانت در امانت، جعل و استفاده از سند مجعول در صورتی که متهم حداقل یک فقره سابقه محکومیت قطعی یا دو فقره یا بیشتر سابقه محکومیت غیر قطعی به علت ارتکاب هر یک از جرایم مذکور را ادامه باشد
د) در مواردی که آزادی متهم موجب فساد شود
ه) در کلیه جرایمی که به موجب قوانین خاص مقرر شده باشد.»
ملاحظه می شود مواردی که قانونگذار صدور قرار بازداشت موقت را اجباری دانسته است ،در بند(5) احصا نموده؛ ولی صرف تطبیق موضوع جرم ارتکابی با یکی از بندهای پنجگانه را کافی نمی داند؛ بلکه به تصریح صدر ماده، رعایت قیود ماده 32 و تبصره های آن نیزلازم است. با دقت در متن ماده 32 به نظر می رسد که منظور قانونگذار از رعایت قیود، رعایت بند(د) ماده 32 باشد؛ چرا که در سایر بندهای قیدی وجود ندارد تا در مقام اجرای ماده 35 آن قید رعایت شود و هر کدام از بندهای ماده 32، به غیر از بند(د) ، از موضوعات و موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است و تنها قید ذکر شده در بند(د) وجود دارد که عبارتند از: از بین رفتن آثار و دلایل جرم یا آزاد بودن متهم ، احتمال تبانی یا متهمان یا شهود و مطلعان یا این که آزاد بودن متهم موجب شود که شهود شهادت ندهند و یا این که بیم فرار و مخفی شدن متهم باشد و از طریق دیگر نتوان جلوگیری نمود.
ماده 35 می گوید: قیود و تبصره های ماده 32 رعایت شود. در تبصره 2 ماده 32 بیان شده است: « تأکیدی بر رعایت قیود بند(د) در خصوص موارد صدور قرار بازداشت اختیاری است.» پس این تبصره ارتباطی به ماده 35 پیدا نخواهد کرد. تبصره یک نیز مختص جرایم منافی عفت است. پس در جرایم منافی عفت چنانچه موضوع مشمول بندهای پنجگانه ماده 35 باشد با رعایت بند(د) ماده و 32 و تبصره یک آن می توان اعتقاد داشت که مورد از موارد صدور قرار بازداشت اجباری است و باید قرار بازداشت صادر شود ؛ ولی در جرایم منافی عفت رعایت تبصره یک شرط نیست و صرف مشمول عنوان ارتکابی با یکی از بندهای ماده 35 و با رعایت قیود بند(د) ماده 32 مورد از موارد صدور قرار بازداشت موقت اجباری خواهد بود.
به عبارت دیگر برای صدور قرار بازداشت موقت اجباری علاوه بر انطباق موضوع جرم، یکی از بندهای ماده 35 باید در غیر جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت بند(د) ماده 32 و تبصره یک آن ماده نیز رعایت شود. 
به عنوان مثال اگر شخصی به اتهام اسید پاشی تحت تعقیب و قراین و امارات موجو دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید و بیم فرار یا مخفی شدن وی برود، ( یکی از قیود بند (د) ماده 32 )، قاضی مکلف به صدور قرار بازداشت موقت است و دیگر رعایت تبصره یک ماده 32 موردی ندارد؛ چرا که جرم از جمله جرایم منافی عقت نیست.
به طور کلی پس از تاریخ لازم الاجرا شدن قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت اجباری نخواهیم داشت که مقررات بند(د) در خصوص آن رعایت نشده باشد و تمامی قرارهای بازداشت اجباری در داشتن یکی از قیود بند(د) ماده 32 مشترک خواهند بود. دقت در این ماده ، این مطلب را می رساند که متأسفانه قانونگذار دامنه موارد اجباری صدور قرار بازداشت موقت را گسترش داده است؛ چرا که در قانون سابق موارد اجباری صدور قرار بازداشت یکی در تبصره ماده 130 مکرر آیین دادرسی بوده و در چند مورد نیز در قوانین خاصی وجود داشت.
در حالی که در قانون جدید در ماده 35 علاوه بر این که تبصره ماده 130 مکرر سابق را عیناً در بند(ج) و قوانین خاص را در بند(ه) ذکر کرده است، در سه بند دیگر (الف)، (ب) و (د) موارد دیگری را برای صدور قرار بازداشت ذکر کرده است و تنها محدودیتی که به (به گمان قانونگذار) ایجاد کرده است، در غیر جرایم منافی عفت رعایت بند(د) ماده 32 و در جرایم منافی عفت رعایت بند(د) و تبصره یک ماده 32 است و بدیهی است که در تمامی جرایم می توان یکی از قیدهای بند(د) ماده 32 را براحتی محرز دانست و این احراز در اختیار قاضی است. پس در حقیقت محدودیتی که قانونگذار به زعم خود در صدور قرار بازداشت پیش بینی کرده است کارساز نخواهد بود ؛ چرا که به اعتقاد اکثریت قضات بیم فرار و مخفی شدن که یکی ازقیود بند(د) است، در تمامی جرایم وجود دارد.
از سوی دیگر ، بند(د) ماده 35 یکی از موارد الزامی صدور قرار بازداشت موقت را چنین عنوان کرده که آزادی متهم موجب فساد گردد و معلوم نیست چه زمانی آزادی متهم موجب فساد می شود و آیا در هر جرمی آزادی متهم موجب فساد است یا خیر؟ و اصولاً منظور از فساد چیست؟
این بند نیز دامنه صدور قرار بازداشت موقت را بشدت می تواند گسترش دهد؛ چرا که تشخیص موضوع فساد با قاضی است و چارچوب دقیقی برای آن وجود ندارد پس جا دارد قضات در اعمال این بند نهایت دقت راداشته باشند و به بهانه این که آزادی متهم می تواند موجب فساد شود و به بهانه بیم و تبانی یا مخفی کردن درکنار آن ، آزادی متهم را با صدور قرار بازداشت سلب نکنند. به هر حال به نظر می رسد با این نحوه قانونگذاری موارد صدور قراربازداشت بشدت گسترش یافته و تاسیسات کنونی قانونگذار در این مورد قابل نقد و ایراد است و بهتر است با اصلاحاتی دامنه صدور قرار بازداشت که شدیدترین نوع تأمین است را به حداقل برساند.

فصل چهارم :قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت 
پیش از تصویب قانون آیین دادرسی کیفری دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1378 قرار بازداشت موقت صادر شده از سوی قاضی دادگاه و قاضی تحقیق در هر صورت قطعی است ، ولی با تصریح ماده 32 قانون آیین دارسی کیفری مصوب 1378 قابل تجدید نظر است. این ماده بیان می دارد: « قرار بازداشت موقت قابل تجدید نظر خواهی در دادگاه تجدید نظر استان ظرف 10 روز می باشد.» این قرار قابل تجدید نظر خواهی است و مرجع تجدید نظر مکلف است، خارج از نوبت و در جلسه ای فوق العاده اتخاذ تصمیم کند و حداکثر طی یک ماه تکلیف متهم را از لحاظ تأیید یا فسخ قرار مشخص نماید. بعلاوه قاضی رسیدگی کننده مکلف است هر ماه یک بار نسبت به ابقا یا فسخ قرار بازداشت صادر شده اقدام نماید و چنانچه اعتقاد به ابقا داشته باشد ، باید مستند و با استدلال اظهار نظر کند و این تصمین باید به متهم ابلاغ شود و حق اعتراض بصراحت در متن ذکر شود. پس از اظهار نظر مراتب برای تأیید رئیس حوزه قضایی ارسال می شود و در صورتی که متهم به ابقای قرار اعتراض داشته باشد، پرونده دوباره برای اظهارنظر به محاکم تجدید نظر اگر استدلال قاضی مربوط را در ابقای قرار موجه و مطابق مقررات دانست ضمن رد اعتراض متهم آ ن را تأیید می کند. در غیر این صورت قرار صادر شده را فسخ و برای اخذ تأمین مناسب اعم از وثیقه یا کفیل یا سایر تأمینات بنا به تشخیص دادگاه صادر کننده قرار دادگاه صادر کننده قرار اعاده می کند.
نکته قابل توجه دیگر ماده 36 این قانون است که به نوبه خود تأسیس جدیدی است . تاکنون در هیچ یک از قوانین و مقررات مربوط صدور قرار بازداشت منوط به تقاضای شاکی خصوصی نشده بود؛ ولی در این ماده در حقوق الناس جواز بازداشت متهم به تقاضای شاکی خصوصی است. پس در جرایمی که حق الناس محسوب می شوند، مانند قتل عمد، علاوه بر رعایت ترتیبات ذکر شده پیشین شاکی خصوصی نیزباید تقاضای بازداشت متهم را داشته باشد و در غیر آن قاضی مواجه با تکلیف نیست؛ البته به نظر می رسد دادگاه باید به طریقی نظر شاکی خصوصی را در تقاضای بازداشت متهم یا عدم آن را اخذ و صورتجلسه کند.
بر اساس قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب 1381 با تشکیل دادسرا نحوه اعتراض بر قرار بازداشت موقت نیز تغییر یافته است. در صورتی که قرار بازداشت موقت خواه به اراده بازپرس و موافقت بعدی دادستان و خواه با تقاضای دادستان از سوی بازپرس صادر شود، چنانچه متهم به قرار اعتراض کرده باشد بازپرس وظیفه دارد پرونده را برای رسیدگی با اعتراض متهم به دادگاه مربوط ارسال کند.
بند (ن) ماده 3 این قانون از دادگاه مربوط با عنوان دادگاه صالحه نام برده است. ملاک و معیار شناخت دادگاه صالحه، همان گونه که کمیسیون آموزش دادسرا در اداره کل آموزش ضمن خدمت نظر داده است، همان جرمی است که در پرونده امر مطرح است و به اعتبار آن قرار بازداشت موقت صادر شده است . به عنوان مثال اگر دادرسی جرمی با دادگاه کیفری استان باشد، مرجع رسیدگی به اعتراض دادگاه مذکور خواهد بود.
همچنین اعتراض به قرار بازداشت موقت طی 10 روز از تاریخ ابلاغ آن است.

نتیجه گیری
به هر حال آنچه در این نوشتار بررسی شده ، مقررات قرار بازداشت موقت در قوانین سابق و حاضر است که به اختصار ذکر شد. قانون اخیر التصویب و اصلاحات بعدی آن همانند سایر قوانین هم مزایایی دارد و هم معایبی. مزایای این قانون عبارت است از: 
1- قابل اعتراض بودن قرار بازداشت موقت پیش از اجرای این قانون و اصلاحات بعدی آن، قرار بازداشت موقت قطعی تلقی می شد.
2- صدور قرار بازداشت موقت از سوی بازپرس منوط به ملاحظه و موافقت دادستان است. پس در این مورد خاص علاوه بر نظر باز پرس با صدور قرار بازداشت، توافق قاضی دیگری نیز شرط است که این موارد نیز به منظور حمایت از متهم و حفظ ارزشهای انسانی وی است.
از معایب قانون مزبور نیزمی توان به موارد زیر اشاره کرد: 
1- افزایش موارد صدورقرار بازداشت موقت اعم از اختیاری و اجباری : به طور مثال بند (د) ماده 35 بیان داشته است: « در مواردی که آزادی متهم موجب فساد باشد...» که در این چارچوب حدود و ثغور دقیقی برای فساد وجود ندارد و دست قاضی در تفسیر آن باز است یا در موارد اختیاری صدور قرار بازداشت موقت در بند (ج) ماده 32 جرایم فصل نخست از کتاب پنجم قانون مجزت اسلامی را آورده است که پیش از این از موارد بازداشت موقت نبوده است. در نتیجه دامنه قرار بازداشت را افزایش داده است. 
2- تناقض موجود میان برخی موارد صدور قرار بازداشت موقت
به عنوان مثال جرایمی که مجازات آن اعدام است ، هم جزو موارد اجباری بازداشت است و هم جزو موارد اختیاری. 
بند (ج) ماده 32 نیز می گوید: « ... جرایم موضوع فصل نخست کتاب پنجم قانون مجازات اسلامی» ماده 509 قانون مجازات اسلامی که در فصل نخست کتاب پنجم آورده شده، بیان می دارد: « هر کس در زمان جنگ مرتکب یکی از جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی موضوع این فصل شود، به مجازات اشد همان جرم محکوم می گردد.»
منظور از مجازات اشد ، حداکثر مجازت مقرر شده نیست؛ بلکه به منظور مقررات مربوط به عناوین جزایی که در قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح مصوب 1371 و در فصل دوم تحت عنوان جرایم علیه امنیت داخلی و خارجی آورده شده، می باشد. در این فصل از قانون جرایم نیروهای مسلح مرتکب در پاره ای از موارد از جمله مواد 8، 9، 11، و 12 محارب شناخته شده است. حال آن که در چنین مواردی (محاربه) بر اساس بند(الف) ماده 35 قانون آیین دادرسی کیفری مصوب 1378 مورد از موارد اجباری صدور قرار بازداشت است و با این وصف در ماده 32 این مورد را از موارد اختیاری نیز شناخته است.
در پایان باید گفت که اصولی در میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مصوب 16 دسامبر 1966 مجمع عمومی سازمان ملل متحد درباره بازداشت موقت مورد پذیرش قرار گرفته که به شرح زیر است:
الف) بر اساس بند 3 ماده 9 میثاق بازداشت اشخاصی که در انتظار دادرسی هستند نباید قاعده کلی باشد.
ب) بند 4 ماده 9 میثاق بیان داشته که فرد بازداشت شده باید نسبت به آن حق اعتراض داشته باشد.
ج) دادگاه بدون تأخیر باید درباره قانونی بودن بازداشت موقت تصمیم بگیرد و در صورت غیر قانونی بودن، حکم به آزادی شخص بدهد (بند 4 ماده 9 میثاق).
د) برابر بند یک ماده 10 میثاق باید با افراد بازداشت شده به دلیل حیثیت ذاتی آنها به گونه ای انسانی و با احترام رفتار شود.
ه) متهمان جزو در موارد استثایی از محکومان جدا نگهداری خواهند شد و تابع نظام جداگانه ای متناسب با وضع اشخاص غیر محکوم خواهند بود. (بخش الف بند 2 ماده 10 میثاق) 
و) هر کس به طور غیر قانونی بازداشت شود حق جبران خسارات را دارد. ( بند 5 ماده 9 میثاق)
قانونگذار جدید در مواردی بخصوص در بندهای (الف) (ب) و تا حدودی در بند (ج) سعی درتأمین اصول یاد شده میثاق دارد ؛ البته در سایر قوانین نیز تا حدودی از این اصول تبعیت کرده است.
به هر حال امید است با اصلاحات و وضع مقررات ذیگر اصول میثاق و قوانین اسلامی و شرعی که در حمایت از شرافت و حیثیت ذاتی انسان و ارج نهادن به وی می باشد، بهتر و بیشتر رعایت شود.

مسعود لعلی سراب، دادیار دادسرای عمومی و انقلاب بستان آباد

در عرف، مسوول همان مقصر است و این باور چنان بدیهی است که همگان بی هیچ تردیدی این دو واژه را به جای یکدیگر به کار می‌برند، اما نباید غافل بود که گرچه این بداهت به درستی بر کثرت حوادثی استوار است که از تقصیری برخاسته‌اند، اما آینه تمام نمای واقعیت نیست، چرا که بی‌مشارند مواردی که فردی، بار مسوولیتی را بر دوش می‌کشد، بی‌آن که تقصیری از وی سر زده باشد.

مسوولیت جزایی پزشک غیر مقصر، یکی از این موارد است. توضیح اینکه، فقهای امامیه درباره ضمان پزشکی که در معالجات خود تقصیر کرده است، هرچند بیمار یا ولی او اذن در معالجه داده باشد، اتفاق نظر دارند، اما درباره مسوولیت پزشکی که با وجود اذن در معالجه و رعایت تمامی موازین تخصصی اقدام وی اتفاقا موجب شده باشد، اختلاف نظر داشته‌اند. بر اساس نظر مشهور فقهای امامیه، چنانچه معالجه طبیب، فوت یا زیان بدنی بیمار را در پی داشته باشد، طبیب ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت ضامن است، اگرچه این پزشک در امر طبابت حاذق بوده و معالجه نیز با اذن بیمار یا ولی انجام شده باشد و بر اساس نظریه غیر مشهور، پزشک حاذق و محتاط، ضامن نیست.
قانونگذار مجازات اسلامی نیز به پیروی از نظر مشهور، پزشک را در تمامی موارد بروز حادثه مستند به درمان و معالجه بیمار، مسوول تلف جان و نقص عضو می‌داند و در اصطلاح حقوقی، مبانی مسوولیت پزشک غیر مقصر را بر اصل خطر (تئوری ریسک) بنا نهاده است. در واقع صرف نظر از مسوولیت پزشک مقصر، که مبنا و معیار ضمان در آن تقصیر است، قانونگذار باید تصویب بند (بین‌المللی) ماده 295 قانون مجازات اسلامی و همچنین ماده 319 این قانون به اعمال نظریه مسوولیت محض درباره اعمال و اقدامات پزشک مبادرت کرده است، چرا که رفتار متعارف و غیر مقصرانه پزشک را نیز ضمان آور دانسته است و مبنای محکومیت پزشک به مجازات دیه را نه تقصیر او که صرف بروز زیان در نتیجه فعل او می‌داند.
اینک به بررسی اسباب و دلایلی که موافقان و مخالفان به منظور توجیه مسوولیت یا عدم مسوولیت پزشک غیر مقصر بیان کرده‌اند، می‌پردازیم.
روایات
طرفداران هر یک از نظریه‌های مشهور و غیر مشهور به منظور اثبات مدعای خود، مبنی بر ضمان یا عدم ضمان پزشک محتاط و حاذق به روایاتی چند استناد کرده‌اند. در اینجا پس از نقل هر یک از آنها، به تجزیه و تحلیل روایات استنادی از قول مخالفان و موافقان می‌پردازیم. مشهور فقهای امامیه برای اثبات مدعای خود به دو روایت استناد کرده‌اند.
الف) روایت سکونی از امام صادق (ع) و از حضرت علی (ع) روایت می‌کند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه و الا فهو له ضامن، کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان اخذ برائت کند. در غیر این صورت، ضامن است.
در این روایت مشاهده می‌شود تا زمانی که طبیب یا بیطار برائت اخذ نکرده باشند، مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه تلف می‌کنند، خواهند بود.
از جمله ایراداتی که از سوی مخالفان قول مشهور بر این روایت وارد شده، این است که حدیث سکونی به دلیل ضعف، قابلیت استناد ندارد، چرا که سکونی در علم رجال مورد تضعیف واقع شده است و شهید ثانی در شرح لمعه با عبارت الا ولی الاعتماد علی الاجماع لاعلی روایه لضعف سندها بالسکونی بر این امر تصریح فرموده‌اند. در مقابل، طرفداران قول مشهور به این ایرادات چنین پاسخ می‌دهند: عمل مشهور جابر ضعف سند حدیث است، یعنی وقتی متن حدیث مورد پذیرش فقها قرار گرفته و به آن عمل کرده‌اند، ضعف سند جبران می‌شود.
از سوی دیگر، مخالفان قول مشهور بیان کرده‌اند که روایت سکونی از امام صادق (ع) که امیرالمومنین می‌فرمایند: من تطبب او تبیطر فلیاخذ البرائه من ولیه فهو ضامن در مستدرک به نحو دیگری ضبط شده است و پس از کلمه فهو ضامن عبارت ان لم یکن ماهرا اضافه شده است که سبب تغییر معنای روایت می‌شود. با لحاظ این عبارت، حدیث را می‌توان چنین معنا کرد: کسی که طبابت یا بیطاری می‌کند، باید از ولی بیمار یا صاحب حیوان برائت بگیرد وگرنه در صورتی که ماهر و حاذق نباشد، ضامن است.
در پاسخ به این ایراد می‌توان گفت: با بررسی کتب معتبر حدیث مشاهده می‌شود که صورت اصلی حدیث همان است که طرفداران قول مشهور به آن اشاره کرده‌اند.
ب) سکونی از امام صادق (ع) روایت می‌کند، که آن حضرت فرمود: امیرالمومنین شخصی را که انسانی را ختنه کرده و بیش از مقدار لازم برده بود، ضامن گردانید.
مخالفان قول مشهور اعم از فقها و حقوقدانان معتقدند که سیاق این روایت به گونه‌ای است که حاکی از تعدی و تفریط ختنه گر بیش از حد متعارف است. در واقع با پذیرش این قول، بر نظریه فقهای غیر مشهور که قائل به ضمان پزشک در صورت تعدی و تفریط هستند، مهر تایید زده می‌شود.
در مقابل، حقوقدانان و فقهای طرفدار مشهور نیز با بیان اینکه در روایت هیچ سخنی از تعدی و تفریط نیست، در واقع، اعتقاد بر این دارند که تا زمانی که ختان برائت اخذ نکرده باشد، اگر چه حاذق باشد، مسوول تلف جان یا نقص عضو شخص ختنه شونده است.
دومین دسته از روایات را طرفداران قول غیر مشهور به منظور اثبات ادعای خود بیان می‌کنند:
الف) اسماعیل بن حسن می‌گوید: به امام صادق (ع) عرض کردم من مردی از عرب هستم که با علم پزشکی آشنایی دارم و طبابت من عربی است و پول هم نمی‌گیرم. حضرت فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ما زخم را شکافته و با آتش می‌سوزانیم. فرمود‍: باکی نیست. عرض کردم ما برای بیماران داروهای سمی تجویز می‌کنیم؟‍ فرمودند: مانعی ندارد. عرض کردم ممکن است بیمار بمیرد، فرمودند: ولو بمیرد، اشکالی ندارد.
ب ) یونس بن یعقوب می‌گوید: به حضرت امام صادق (ع) عرض کردم مردی دارویی را تجویز کرده و یا رگی را قطع می‌کند و ممکن است که از آن دارو یا قطع رگ نتیجه بگیرد یا دارو و قطع رگ بیمار را بکشد. حضرت فرمود: می‌تواند رگ را قطع کند و دارو تجویز کند.
ج) احمد بن اسحاق می‌گوید: من فرزندی داشتم که مبتلا به سنگ کلیه با مثانه شده بود. به من گفتند که علاجی جز جراحی ندارد. هنگامی که او را جراحی کردم فرزندم مرد. برخی شیعیان به من گفتند تو شریک خون فرزندت هستی. ناچار نامه‌ای به امام حسن عسگری (ع) نوشتم و قضیه را برای او شرح دادم. حضرت در پاسخ فرمودند: بر تو چیزی نیست، چرا که هدف تو معالجه بود، ولی اجل او همان بود که تو انجام دادی.
فقهاو حقوقدانان طرفدار قول مشهور در مقابل روایات استنادی مذکور که از سوی طرفداران قول غیر مشهور مطرح شده است، بیان می‌کنند: این روایت ناظر به ضمان یا عدم ضمان نیست، بلکه ناظر به جواز اقدام به معالجه صرف نظر از نتایج آن است.
به عبارت بهتر، این روایات تنها در مقام بیان این امر بوده است که حتی با احتمال فوت بیمار نیز امکان اقدام به معالجه وجود دارد. با ملاحظه روایات استنادی هر یک از دو گروه و ایرادات و پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده شده، در مجموع چنین به نظر می‌رسد که ایرادات وارده بر روایات منقول از طرفداران قول مشهور قابل رد و ایرادات وارده بر روایات وارده بر روایات غیر مشهور قوی تر به نظر می‌رسد، به خصوص به دلیل نکته‌ای که از حدیث سکونی استفاده می‌شود و آن اینکه اگر طبیب از نظر شارع ضامن نبوده، چرا علی (ع) برای ضمان نبودن به اخذ برائت متوسل شده و راه چاره را نشان داده‌اند.
یکی دیگر از ادله‌ای که فقهای طرفدار نظریه مشهور، راجع به ضمان پزشک حاذق، محتاط و ماذون ارایه کرده‌اند، اجماع است. اهمیت این دلیل میان سایر ادله به اندازه‌ای است که برخی فقها، دلیل عمده پذیرش ضمان را برای پزشک حاذق، محتاط و ماذون همین دلیل دانسته‌اند.

با بررسی آرای فقهای امامیه مشاهده می‌شود که غالب آنها با بیان الفاظی چون «لاخلاف»، «اشبه»، «الا قرب»، «الا قوی» و «الا شهز» درباره جنبه مثبت مسوولیت پزشک حاذق‌، محتاط و ماذون به اجماع رسیده‌اند. از سوی دیگر، مخالفان نیز با ایجاد خدشه در اجماع، سعی کرده‌اند، این دلیل را از اعتبار ساقط کنند. بنابراین در زیر با نقل ایرادات وارده و همچنین پاسخ‌هایی که به این ایرادات داده خواهد شد، به ضعف و قوت هر یک از اقوال می‌پردازیم: 
الف) آیت اللّه خویی با ذکر عبارت «انه لا مستند لحجیه الا جماع لا یکون حجه» در واقع به کلی منکر حجیت اجماع به عنوان یکی از ادله استنباط احکام شده‌اند. در حالی که این عقیده به نظر ما صحیح نیست؛ چرا که علمای اصول شیعه و سنی به اتفاق بر این قولند که اجماع، یکی از ادله استنباط احکام است. از این رو در رابطه با این مورد نیز اجماع واجد حجیت است. 
ب) ابن ادریس نیز اطلاقی را که در اجماع فقهای متقدم بر خود وجود داشته است، در راستای نظر خود مبنی بر عدم ضمان پزشک غیرمقصر منصرف کرده است. 
توضیح اینکه، ابن ادریس به عنوان یکی از مخالفان سرسخت قول مشهور اطلاق کلام فقهای متقدم بر خود مانند شیخ طوسی مفید و تابعان آن دو را که بر ضمان پزشک اظهار نظر کرده‌اند، بر موردی منصرف نموده است که پزشک حاذق و محتاط نبوده، و از بیمار یا ولی او کسب اجازه نکرده باشد. این عقیده صحیح به نظر نمی‌رسد؛ چرا که تقیید این اطلاق و انصراف مسوولیت پزشک منحصر به موردی که است پزشک حاذق، محتاط و ماذون نباشد، که این خلاف اصول است؛ زیرا به منظور تقیید کلامی که در آن اطلاق وجود دارد، باید قرینه‌ای وجود داشته باشد. حال آنکه نه تنها قرینه‌ای وجود ندارد؛ بلکه از اطلاق روایت سکونی نیز این امر استنباط می‌شود که پزشک مطلقا ضامن شناخته شده و مسوول آنچه که تلف کند، خواهد بود. اعم از این که پزشک مقصر باشد یا غیرمقصر. 
دیگر اینکه گرچه ابن ادریس، اطلاق کلام فقهای پیش از خود، مبنی بر ضمان پزشک را منصرف به مورد غالب، یعنی زمانی که طبیب حاذق، محتاط و ماذون نباشد، داشته است؛‌اما به نظر می‌رسد این انصراف از نوع بدوی است. بنابراین مانع اطلاق نیست. 
یکی از حقوقدانان معاصر با بیان این مطلب که درباره این رای بدون توجه به نظر ادریس ادعای اجماع شده است، به نظر می‌رسد بر غیرموجه بودن اجماع استنادی اعتقاد دارد. در پاسخ به این ایراد باید گفت: که در طریقه شیعه برخلاف مشرب علمای سنی اتفاق کل مجتهدان به منظور تحقق اجماع لازم نیست، بخصوص اگر مخالف معلوم النسب باشد؛ چون معلوم است که او معصوم نیست. بنابراین مخالفتش مضر نیست. با توجه به آنچه که گفته شد، به نظر نگارنده اجماع ادعایی از سوی فقهای قایل به نظر مشهور، مطابق با اصول و ایرادات وارده بر اجماع استنادی از سوی مخالفان مردود است. 
از جمله دلایل اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر، برخی قواعد فقهی است که از اطلاق آنها می‌توان حکم ضمان پزشک غیرمقصر را استنباط کرد. عناوین آن قواعد فقهی عبارتند از: قاعده اتلاف و قاعده لاضرر. 
همچنین از جمله قواعد فقهی که به عنوان دلیل برای اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده اتلاف است که براساس آن، هر تلف کننده‌ای ضامن خسارت و ضرری است که به دیگری وارد می‌کند، اعم از اینکه در ورود ضرر مرتکب تقصیر شده یا نشده باشد. 
دلیل بر این مطلب، آن است که در مسوولیت ناشی از اتلاف، آنچه مناط اعتبار است، ورود زیان و خسارت است نه تقصیر فاعل زیان. 
صاحبنظران درباره این مساله که آیا قاعده اتلاف می‌تواند بر ضمان پزشک غیرمقصر باشد یا خیر؟ اختلاف نظر داشته‌اند. بیشتر فقها معتقدند: اطلاق قاعده اتلاف بر اقدامات پزشک غیرمقصر حاکم بوده و زمینه ضمان او را فراهم می‌آورد؛ البته این گروه به این دلیل که پزشک در اتلاف نفس یا عضو بیمار قصد فعل را دارد؛ ولی قصد نتیجه را ندارد، جنایت ارتکابی از سوی پزشک را از مصادیق جنایت شبه عمد دانسته و پزشک را مکلف به پرداخت دیه کرده‌اند. 
برخی فقها و حقوقدانان در مقابل دیدگاه پیشین، به مخالفت برخاسته و با استناد به قاعده اتلاف، اثبات مسوولیت پزشک غیرمقصر را نادرست دانسته‌اند. این گروه در تایید رای خویش چنین استدلال کرده‌اند که هرچند اتلاف جان یا عضو بیمار مستند به فعل پزشک است و براساس قاعده فقهی اتلاف، هر تلف کننده‌ای مسوول آنچه که تلف کرده به شمار می‌رود؛ اما طبیب در فعل خود محسن بوده و با اقدامات درمانی خود، درباره بیمار احسان و نیکی می‌کند و نیکوکار را نمی‌توان مسوول دانست «و ما علی المحسنین من سبیل و هل جزاء الاحسان الا الاحسان» 
به علاوه، متلف در صورتی ضامن است که متعدی باشد و خارج از حدود متعارف و بدون اذن مالک عمل کند. بنابراین چنانچه پزشک با اذن بیمار یا ولی او به معالجه بپردازد و از حدود اذن تجاوز کند، در صورت تلف، ضامن نیست و قاعده اتلاف شامل آن نمی‌شود. در مقابل این ایرادات می‌توان چنین پاسخ داد که اولا، به نظر بیشتر فقها، قاعده فقهی ضامن بودن اتلاف کننده اطلاق دارد و محسن و غیرمحسن را شامل می‌شود. ثانیا، اذن بیمار، اذن در معالجه و درمان است نه تلف و ممکن است عملی شرعا جایز باشد؛‌ اما برای فاعل آن ایجاد مسوولیت کند. به عنوان مثال، والدین با وجود آنکه در تادیب فرزندان مجازند، با این همه چنانچه تادیب منجر به فوت یا صدمه جسمانی فرزندان شود، مسوول هستند. ثالثا، حتی اگر قلمرو اذن بیمار را شامل اذن در تلف نیز بدانیم، باز هم پزشک در مقابل خسارت جانی که به بیمار وارد می‌کند، مسوولیت خواهد داشت؛ چرا که در مورد صدمه‌های بدنی، رضای زیان دیده اثر ندارد. 
از قواعد فقهی دیگری که بر اثبات ضمان پزشک غیرمقصر ذکر شده، قاعده لاضرر است. با این تقریب که چنانچه پزشک حاذق، محتاط و ماذون سبب وارد شدن ضرر و خسارت بر بیمار شود، براساس لاضرر، ضرر منتفی است و نفی ضرر نیز مستلزم آن است که پزشک ضامن خسارت بیمار باشد. 
در اینجا ذکر یک نکته اساسی و ضروری به نظر می‌رسد و آن اینکه، تصور نشود که در نظام حقوقی اسلام، قلمرو و قدرت اجرایی قاعده لاضرر محدود و منحصر به جبران خسارت مالی و مسوولیت مدنی است؛ بلکه حکومت این اصل ناظر بر مسوولیت کیفری و به طور کلی،‌تمامی احکام و قوانین نیز خواهد شد. به آن دلیل که نخست، کلمه ضرر (تحمل زیان) و ضرار (زیان رساندن به دیگری) به طور اطلاق در حدیث تشریع شده است. بنابراین منطقا و عرفا ضرر و ضرار شامل هر نوع خسارت اعم از خسارت جانی، مالی و معنوی است. 
دیگر اینکه لفظ «فی الاسلام» که در متن بعضی نقل‌های حدیث نبوی «لا ضرار و لا ضرر فی الاسلام» آمده است، مبین کلیت و عمومیت قاعده لاضرر و قدرت اجرایی آن بر تمامی موارد اعم از عبادی،‌مدنی و جزایی است. بنابراین می‌توان با استناد به قاعده لاضرر، چنین گفت که چنانچه از سوی پزشک هرچند غیرمقصر، خسارتی جانی به بیمار وارد شود، پزشک ملزم به جبران آن و پرداخت دیه است.

به اهتمام مرتضی آموزگار

منبع : سایت دادستانی کل کشور

سید محمود هاشمى شاهرودی

هدف این بحث، مشخص كردن موضوع حدى است كه در شرع بنابه نص قرآن كریم و روایات متواتر، براى محارب معین شده است. در تنقیح موضوع حد محارب سخن بسیار رفته است، آیاموضوع آن فقط كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح كشیده باشد، یا هر كس به هر نحو حتى مثلا به صورت بغى، محارب با خدا و پیامبرباشد موضوع آن است؟ و یا به طورمطلق هر مفسد فى الارض حتى اگر افساد او به صورت جنگ و محاربه هم نباشد، موضوع این حد است؟ پایه این بحث بر استظهار از آیه مباركه و روایات مخصوص حد محارب، استوار است. آنچه در آیه و در روایات آمده، عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) و عنوان (مفسد فى الارض) است، كدام یك از این دو 
عنوان موضوع حد محارب است، عنوان (محارب) یا عنوان(مفسد فى الارض) یا مجموع هر دو، یا هر یك از آنها مستقلا بر این پایه كه این دو، یكى نباشند؟ براى روشن شدن مطلب، چند جهت را مورد بحث قرار مى‏دهیم:

جهت اول: مفاد آیه محاربه 
در آیه، دو قید آمده است: (محاربه اللّه والرسول) و(الافساد فىالارض)، كه درباره هر یك باید به بحث پرداخت. كلمه(محاربه) از ماده (حرب) گرفته شده و نقیض كلمه (سلم) (صلح) است. محاربه در اصل به معناى (سلب) و گرفتن است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، یعنى (مال آن مرد را از او گرفتند). چنین كسى را (محروب)و(حریب) مى‏گویند. اطلاق واژه حرب بر كسى كه براىجنگیدن یا ترسانیدن دیگران سلاح كشیده باشد، به این اعتبار است كه او مى‏خواهد جان یا مال یا قدرت یا ملك دیگرى را ازاو بگیرد.

به هر حال معناى حقیقى حرب هرچه باشد، اضافه شدن لفظمحاربه به (اللّه) و(الرسول) در آیه مباركه، قرینه‏اى است بر اینكه معناى حقیقى این كلمه مراد نیست، زیرا محاربه بهمعناى حقیقى آن، با خدا ممكن نیست و با رسول اگرچه ممكن است اما قطعا در این جا مراد نیست ، زیرا خصوصكسانى كه با شخص پیامبر مى‏جنگیدند مقصود آیه نیست، چه در این صورت آیه اختصاص داشت به زمان حیات پیامبر، در حالى كه كسانى كه با پیامبر مى‏جنگیدند فقط كافران زمان او بودند و چنانكه خواهد آمد، كافران زمان پیامبر قطعا از مدلول این آیه بیرون هستند. بلكه نفس اضافه شدن لفظ محاربه به خدا و رسول باهم، خود قرینه‏اى است بر اینكه مراد از آن، 
معناى گسترده‏ترى از جنگ مستقیم و شخصى است و آن معنا یكى از این دو امر است: 
1 . مراد از محاربه همان‏گونه كه در لسان العرب آمده، هرگونه عصیان و مخالفت با حكم خدا و رسول است و ظاهر عبارت علامه طباطبائى در (تفسیر المیزان) نیز همین معنا را مى‏رساند. بر این اساس، استعمال لفظ محاربه در مطلق عصیان و مخالفت، از قبیل مجاز در كلمه است. 
2 . مراد از محاربه با خدا ورسول، محاربه با مسلمانان است ولى به منظور بزرگ جلوه دادن آن و توجه دادن به اهمیت امتاسلامى و اینكه جنگ با امت اسلام به منزله جنگ با خدا و رسول است، لفظ محاربه در آیه، به خدا و رسول اضافه شدهاست. زیرا امت اسلام منتسب به خدا و پیامبر و تحت ولایتآنهاست. چنین معنایى به منزله مجاز در اسناد است. فاضلمقداد در تفسیر خود، همین معنا را برگزیده است. ظاهرا، احتمال دوم متعین است، زیرا عنوان (حرب) در آیه به كار رفته است و مقتضاى آن این است كه این كلمه به معناى خود استعمال شده باشد و الغاى معناى اصلى آن، وجهى ندارد. علاوه بر این، پذیرفتن مجاز اسنادى در این جا روان‏تر و ساتر است، زیرا منتسب كردن امت اسلام به خدا و رسول و محاربه با آن را محاربه با خدا و رسول دانستن، بیانگر نكته عرفى روشن و رسایى است. بر خلاف احتمال اول و استعمال لفظ محاربه در مطلق معصیت و مخالفت با امر و نهى شارع.بر این اساس، باید پذیرفت كه هر گونه محاربه‏اى با مسلماناندر این معناى مجازى لحاظ شده است.

محاربه انواع گوناگونى دارد، گاهى كافران با مسلمانان مى‏جنگند و گاهى گروهى از خود مسلمانان علیه حكومت اسلامى قیام مى‏كنند و با آن مى‏جنگند، و گاهى گروهى از مسلمانان به قصد ایجاد ناامنى و ارعاب و غارت و خون‏ریزى، با گروهى دیگر از ایشان به جنگ مى‏پردازند. هر قسم از این محاربه‏ها را مى‏توان مجازا محاربه با خدا و رسول به شمار آورد و در نتیجه مصداق آیه كریمه دانست، اما با توجه به قراین متعدد، بدون 
شك محاربه كافران با مسلمانان، مراد آیه نیست. روشن‏ترین این قرینه‏ها، استثنایى است كه در آیه بعد آمده است (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم) ظاهر این آیه آن است كه مراد از توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك، و این خود قرینه‏اى است بر آنكه این محاربان از مسلمانان هستند و به مجرد اینكه قبل از پیروزى بر آنها، دست از محاربه بردارند و توبه كنند، سایر احكام مسلمانى در مورد آنان اجرا مى‏شود .
-چنانچه در دیگر حدود الهى نیز این چنین است اما اگر محاربان از كافران باشند و جنگ با آنها به سبب كفرشان باشد، در صورتى عفو شامل حال آنها مى‏شود كه در حصن اسلام در آیند و صرف دست از جنگ كشیدن كافى نیست. بلكه اساسا تعبیر (توبه) كه در آیه آمده است به خودى خود شاهد بر آن است كه منظور آیه، محاربان مسلمان است نه كافر، چرا كه توبه براى مسلمان است نه براى كافر، كافر ایمان مى‏آورد و داخل حوزه اسلام مى‏شود و براى این حالت، تعبیر توبه به كار نمى‏رود.

در هر صورت، تردیدى نیست كه آیه محاربه، شامل محاربه كافرانى كه از روى كفر با مسلمانان مى‏جنگندند نمى‏شود. بلى اگر كافرى به قصد ارعاب و غارت با مسلمانان بجنگد، مشمول آیه محاربه مى‏شود، ولى مصداق قسم سوم از اقسام محاربه خواهد بود. مقصود بیان این نكته است كه محاربه‏اى كه به خاطر اسلام و كفر، یا به قصد سرنگون كردن حكومت اسلامى، میان كافران و مسلمانان در مى‏گیرد، قطعا مشمول آیه نیست. پس مراد از محاربه در آیه، یا قسم دوم از محاربه است یعنى محاربه مسلمانانى كه از روى بغى و سركشى علیه 
حكومت اسلامى شورش كرده‏اند كه همان محاربه با امام و حاكم اسلامى است، یا قسم سوم از محاربه است یعنى محاربه به صورت ارعاب و تجاوز به مال و جان مسلمانان. برخى گفته‏اند: 
(از ظاهر آیه چنین بر مى‏آید كه موضوع احكامى كه در آیه بیان شده است، خصوص مسلمانانى است كه در مقابل دولت اسلامى به قیام مسلحانه برخیزند و شامل كسى كه به قصد ارعاب مردم و گرفتن اموال آنها، دست به اسلحه مى‏برد وكسى كه گناهان كبیره انجام مى‏دهد، نمى‏شود. زیرا كسى كه در مقابل دولتى بایستد كه پیامبر بنیان‏گذار آن بوده است حقیقتا محارب با پیامبر است، اما كسى كه با گروهى از مسلمانان به قصد گرفتن اموال آنها محاربه كند، حقیقتا محارب با پیامبر شمرده نمى‏شود. بلى اگر دلیل خاصى وجود داشته باشد كه چنین محاربى را نیز محارب با پیامبر بشمرد، آن را مى‏پذیریم، البته در این صورت چنین محاربى، از مصادیق ادعایى موضوع آیه است، یعنى مى‏توان ادعا كرد كسى كه به قصد برهم زدن امنیت و 
آرامشى كه دولت اسلامى ایجاد كرده است، دست به سلاح ببرد، همانند كسى است كه مستقیما به جنگ با دولت برخاسته باشد. اما باید دانست كه گسترش دایره عموم به نحوى كه شامل مصادیق ادعایى نیز شود، خلاف ظاهر است و نمى‏توان آنرا پذیرفت مگر اینكه دلیلى و قرینه‏اى در كار باشد و در این آیه چنین قرینه‏اى وجود ندارد. اگر ما باشیم و نفس آیه محاربه، آیه موارد ارعاب مسلحانه را در بر نمى‏گیرد.)

بر این سخن اشكالاتى وارد است: 
اولا، چنانكه پیش از این اشاره كردیم، اضافه محاربه به خدا و رسول حتى در مورد بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، از نوع اضافه حقیقه نیست. به صرف اینكه نخستین بنیان‏گذار دولت اسلامى شخص پیامبر(ص) بوده است نمى‏توان گفت كه اگر كسى امروز هم علیه دولت اسلامى قیام كند، حقیقتا محارب با پیامبر است. در اینجا محاربه حقیقى با پیامبر صدق نمى‏كند. پس چاره‏اى نیست جز اینكه به (مجاز) متوسل شد، مجاز در اسناد یا مجاز در كلمه، و در هر دو فرض همان گونه كه محاربه مجازى در مورد قیام و محاربه با دولت اسلامى 
صدق مى‏كند، در مورد محاربه با مسلمانان و ارعاب و سلب امنیت آنها نیز صدق مى‏كند، چرا كه امت اسلامى نیز از دست آوردهاى پیامبر بوده و تحت ولایت اوست. ثانیا، در روایات شیعه و سنى و در تفسیر و تاریخ، ثابت شده است كه شان نزول آیه مباركه، ماجراى (عرنیین) یا قومى از بنى ضبه بوده است كه بیمار بودند و نزد پیامبر(ص) آورند، پیامبر بدانها فرمود: نزد ما بمانید و چون سلامت خود را باز یافتید، شما را به سریه‏اى مى‏فرستم. ایشان گفتند ما را از مدینه به جایى دیگر بفرست، پیامبر ایشان را به محل نگهدارى 
شترهاى زكاتى فرستاد تا از ادرار شترها براى مداوا و از شیر آنها براى خوراك خود استفاده كنند. چون شفا یافتند و قوت گرفتند، سه نفر از نگهبانان شترها را كشتند. این خبر به پیامبر رسید و او على(ع) را از پى آنان فرستاد، آنها در بیابانى نزدیك یمن سرگردان شدند و نمى‏توانستند از آن خارج شوند، على(ع) ایشان را اسیر كرد و نزد پیامبر آورده. آن گاه این آیه نازل شد: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله...)). اگر چه روایات شیعه و سنى و نیز سخنان تاریخ نویسان در تفصیل جزئیات و خصوصیات این داستان مختلف است بعضى گروه مذكور را از بنى سلیم شمردند و بعضى از عرینه (قومى در بجیله)، یا در بعضى روایات آمده است كه پیامبر آنها را به 
دار آویخت و دست و پایشان را قطع كرد و چشمانشان را نیز درآورد، زیرا آنان با نگهبانان شترها همین كار را كرده بودند، و برخى دیگر از روایات اهل سنت و روایات ما چنین رفتارى را تكذیب كرده و گفته‏اند كه پیامبر هرگز چشمى را درنیاورد و فقط دست و پاى آنان را قطع كرد. با این همه، اصل این داستان و نزول آیه در شان آن، شاید از مسلمات باشد و اینكه محاربه این گروه، از نوع غارت اموال و قتل نگهبانان زكات بوده نه از نوع بغى و قیام علیه حكومت اسلامى، نیز از واضحات است. بر این اساس جاى تردید نیست كه آیه مباركه به قسم سوم از اقسام محاربه نظر دارد زیرا قدر متیقن در مورد آیه همین قسم سوم است. 
ثالثا، این نظر خلاف ظاهر روایات خاصه‏اى است كه در پى مى‏آیند. این روایات كه به شرح و تفصیل موضوع آیه 
پرداخته‏اند فقط قسم سوم از اقسام محارب را ذكر كرده‏اند یعنى كسى كه به قصد ارعاب، سلاح كشیده باشد و درباره باغیان و سركشان علیه حكومت، سكوت كرده‏اند. با این وصف چگونه ممكن است كه این روایات را حمل كرد بر بیان مصداق ادعایى موضوع در حالى كه اصلا متعرض بیان مصداق حقیقى آن نشده‏اند، آیا مى‏توان این گونه بیان را بیان عرفى دانست؟ 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه آنچه مورد نظر آیه مباركه است، همانا محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت از مردم است و در این نكته هیچ تردیدى روا نیست، چنانكه تمامى فقیهان و مفسران نیز مراد آیه را همین گونه فهمیده‏اند. 
در جایى دیگر ادعا شده كه اطلاق آیه به گونه‏اى است كه شامل (باغى) نیز مى‏شود هر چند قدر متیقن یا (مورد) آیه، محاربه به صورت ارعاب و سلب امنیت باشد. تقریب این ادعا آن است كه: عنوان (محاربه با خدا و پیامبر) ولو به صورت مجازى بر هر دو نوع محاربه (بغى و ارعاب)، صدق مى‏كند از این رو اختصاص دادن آن به یكى از این دو مصداق، بى وجه است هر چند یكى از این دو مصداق (مورد) آیه باشد، چون مورد آیه هیچگاه مخصص مدلول آیه نخواهد بود.بر این اساس مى‏توان با تمسك به اطلاق آیه، محارب با دولت اسلامى را نیز 
كه در فقه به عنوان (باغى) تعبیر مى‏شود، مشمول اطلاق آیه انست و حد محارب را بر او اثبات كرد. معتبره طلحه بن زید را هم شاهد بر این ادعا آورده‏اند: طلحه بن زید عن ابى عبداللّه(ع) قال: سمعته یقول كان ابى 
یقول: ان للحرب حكمین، اذا كانت قائمه لم تضع اوزارها ولم یثخن (تضجر) اهلها فكل اسیر اخذ فى تلك الحال فان الامام فیه بالخیار ان شاء ضرب عنقه وان شاء قطع یده و رجله من خلاف بغیر حسم و تركه یتشحط فى دمه حتى یموت فهو (وهو) قول اللّه عز وجل: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا 
ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف...) الا ترى ان المخیر الذى خیر اللّه الامام على شى‏ء واحد وهو الكفر (الكل) ولیس على اشیاء مختلفه. فقلت لابى عبداللّه(ع) قول اللّه عز وجل: (او ینفوا من الارض)، قال: ذلك الطلب (للطلب) ان تطلبه الخیل حتى یهرب فان اخذته الخیل حكم علیه ببعض الاحكام التى وصفت لك. والحكم الاخر، اذا وضعت الحرب اوزارها واثخن اهلها فكل اسیر اخذ على تلك الحال فكان فى ایدیهم فالامام فیه بالخیار ان شاء من علیهم وان شاء فاداهم انفسهم وان شاء استعبدهم فصاروا عبیدا.)

(طلحه بن زید مى‏گوید از امام صادق(ع) شنیدم كه فرمود: پدرم مى‏فرمود: جنگ دو حكم دارد، تا زمانى كه جنگ بر قرار است و هنوز دشمن مغلوب نشده است، هر اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام در مورد آن اختیار دارد كه گردن او را بزند یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند و او را رها كند تا در خون خود دست و پا زند تا بمیرد و این است معناى آیه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض). آیا نمى‏بینید كه آنچه را كه خدا به اختیار امام واگذاشته است فقط یك چیز است نه چند چیز و آن هم عبارت است از كیفیت نابود كردن. 
راوى مى‏گوید به امام عرض كردم: در آیه آمده است (او ینفوا من الارض). امام فرمود: این در مورد كسى است كه از جنگ فرار كند و سواران او را دنبال كنند، اگر او را گرفتند، بعضى از احكامى را كه گفتم در مورد او اجرا مى‏شود. اما حكم دوم جنگ آن است كه هرگاه جنگ به پایان رسید و دشمن شكست خورد، اسیرى كه در این حال گرفته شود، امام اختیار دارد كه اگر بخواهد بر آنان منت نهد و رهایشان كند، یا از آنها فدیه بگیرد و یا آنها را به بردگى بگیرد.) ادعاى چنین اطلاقى را نیز نمى‏توان پذیرفت، بلكه نظر درست در این باره همان است كه مشهور فقها و مفسران بر آن هستند یعنى اینكه آیه اختصاص دارد به قسم سوم از اقسام محاربه كه همان محاربه با مسلمانان به قصد افساد و ارعاب است و شامل محاربه بغات و كفار نمى‏شود. ما براى دفع این ادعا و تایید استظهارى كه خود از آیه محاربه عرضه داشتیم، نخست هدایت مى‏جوییم از سخنان قهاى بزرگوار شیعه در تفسیر آیه كریمه و فهم ایشان از آن، سپس باز مى‏گردیم به توضیح استظهار مورد نظر خود:

شیخ صدوق در باب حدود كتاب هدایه مى‏فرماید: (محارب چنانكه در آیه كریمه آمده است یا به قتل مى‏رسد، یا 
مصلوب مى‏شود، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كنند، یا تبعید مى‏شود. این به امام واگذار شده كه اگر بخواهد او را مصلوب مى‏كند و اگر بخواهد دست و پاى او را از چپ و راست قطع مى‏كند و اگر خواهد او را تبعید مى‏كند.)شیخ مفید در باب حدود و آداب كتاب مقنعه مى‏فرماید:(هرگاه اهل فساد در دارالاسلام سلاح بكشند و اموال مردم را از آنان بگیرند، امام مخیر است كه اگر بخواهد آنها را با شمشیر بكشد یا به دار بیاویزد تا بمیرند، یا دست و پاى آنها را از چپ و راست قطع كرده و یا آنها را تبعید كند...) 
سخن این دو بزرگ، صریح است در اینكه محارب به معناى مصطلح آن یعنى كسى كه به قصد فساد و ارعاب مردم و غارت آنها سلاح بكشد، داخل در مدلول آیه است، اما اینكه آیه اختصاص به این قسم محارب دارد و شامل محاربه كافران و باغیان نمى‏شود، از آنجا به دست مى‏آید كه در سخن این دو بزرگ اشاره‏اى به محاربه كافران و باغیان نشده است و حكم این قسم از محاربان را بیان نكرده و فقط حد محارب به معناى مصطلح فقهى آن را بیان كرده‏اند، در حالى كه ایشان در صدد بیان حدود مقرر شرعى بوده‏اند، و اگر این حد، حكم ثابت 
شرعى در مورد هر محاربى به معناى اعم آن مى‏بود، مى‏بایست باغى و كافر محارب را نیز به عنوان موضوع این حكم شرعى بیان مى‏كردند و به ذكر محاربه به معناى اخص آن، اكتفا نمى‏كردند.

شیخ طوسى در باب قطاع الطریق از كتاب مبسوط مى‏فرماید: 
(خداوند در آیه كریمه فرمود: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) و مردم در مراد این آیه اختلاف كرده‏اند، گروهى مى‏گویند: مراد آن، اهل ذمه است كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و به جنگ با مسلمانان برخاسته‏اند، اینان همان محاربانى هستند كه خداوند در این آیه آنها را ذكر كرده است، و حكم آنها بر این نافرمانى همین مجازاتى است كه در آیه آمده است. گروهى دیگر مى‏گویند: مراد آیه مرتدها هستند كه از اسلام رویگردان شده‏اند و هرگاه كه امام بدانها دست یابد، مجازات مذكور در آیه را در حق آنها اعمال خواهد 
كرد. زیرا آیه محاربه در مورد عرنیین نازل شده كه وارد مدینه شدند ولى آب و هواى مدینه با مزاج آنان سازگار نبود و شكمشان باد كرد و رویشان زرد شد. پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون رفته و به محل نگهدارى شتران زكات بروند و از شیر آنها بیاشامند و از ادرار آنها براى درمان خود استفاده كنند. آنان نیز چنین كردند و چون سلامت خود را باز یافتند، شتربان را كشته و شترها را با خود بردند. پیامبر به دنبال آنها فرستاد و آنها را گرفته و دست و پاى ایشان را قطع و چشمشان را از حدقه درآورد و آنان را در گرما انداخت تا مردند. تمامى فقیهان «عامه‏» بر این نظرند كه مراد آیه، قطاع الطریق (رهزنان) هستند كه عبارتند از كسانى كه سلاح 
كشیده و به ارعاب و راهزنى مى‏پردازند. مطابق روایات ما، مراد آیه هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترساند چه در دریا و چه در خشكى، چه در شهر و چه در بیابان و روایت شده كه دزد نیز محارب است. در بعضى از روایات ما هم آمده كه مراد آیه قطاع الطریق هستند، چنانكه فقهاى عامه نیز همین گونه گفته‏اند.) 
سخن شیخ طوسى صریح است در اینكه آیه اختصاص به محارب به معناى اخص آن دارد. دست بالا، او گفته كه تمامى فقها -مقصود او فقهاى عامه است آیه را مختص به قطاع الطریق مى‏دانند و قطاع الطریق را نیز این گونه معنا كرده است: (كسى كه سلاح كشیده و راهها را ناامن كرده و رهزنى مى‏كند). اما مطابق روایات ما، مراد آیه، هر كسى است كه سلاح كشیده و مردم را بترساند چه در دریا و چه در خشكى و چه در شهر و چه در بیابان، بلكه روایت كرده‏اند كه دزد نیز محارب است، و این معنا، اختصاص به قطاع‏الطریق و كسى كه بیرون از شهر راهزنى مى‏كند، ندارد. سپس نقل كرده كه همانند نظر فقهاى عامه، در برخى از روایات ما نیز آمده است 
كه مراد آیه، قطاع الطریق هستند. شیخ طوسى در كتاب خلاف نیز تحت عنوان (كتاب قطاع الطریق) آورده است: 
(مساله 1: محاربانى كه خداوند در آیه محاربه ذكر كرده است، همان قطاع‏الطریق هستند كه سلاح مى‏كشند و راهها را ناامن كرده و رهگذران را مى‏ترسانند. ابن عباس و گروهى از فقهاء همین را گفته‏اند. گروهى هم گفته‏اند: محاربان مورد نظر آیه، اهل ذمه‏اى هستند كه پیمان ذمه را شكسته و به دارالحرب پیوسته و با مسلمانان به جنگ برخاسته‏اند. ابن عمر گفته مراد آیه، مرتدها هستند زیرا آیه در مورد عرنیین نازل شده است. دلیل ما اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه (الا الذین تابوا من قبل ان تقدروا علیهم ...) است. این آیه مى‏گوید كه، در صورتى كه محاربان قبل از دستگیر شدن توبه كنند، مجازات مذكور از آنها برداشته مى‏شود.اگر مراد آیه از محاربان، اهل ذمه و یا مرتدها باشند، توبه اینان قبل از دستگیر شدن و بعد از آن یكسان است و مجازات را از ایشان ساقط نمى‏كند. از آنجا كه این آیه فقط توبه محاربان قبل از دست‏گیریشان را ذكر كرده و حكم جداگانه‏اى براى آن آورده است، دلالت دارد بر نظر ما.) ظاهر سخن شیخ طوسى در آغاز این مساله، آن است كه آیه اختصاص دارد به قطاع‏الطریق و این همان نظر فقهاى عامه است. از این رو برخى تصور كرده‏اند كه سخن شیخ در این جا، بر خلاف نظر او در مبسوط است زیرا او در مبسوط، محارب را اعم از قطاع‏الطریق مى‏داند. اما چنین تصورى نادرست است، زیرا شیخ در صدر این مساله مى‏خواهد سخن كسانى را نفى كند كه مراد آیه را اهل ذمه و مرتدها مى‏دانند و اینكه عنوان قطاع الطریق را به كار برده است از آن روست كه این عنوان از مصادیق معروف و معهود معناى محارب است و آن را براى نفى عناوینى مثل اهل ذمه و مرتدها به كار گرفته است ولى 
مقصود او از قطاع‏الطریق معناى گسترده‏ترى است و بر همین اساس، قطاع الطریق را به (كسانى كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند.) تفسیر كرده است و آن را مقید به قطع طریق و رهزنى نكرده است. شیخ در این مساله به اصل معناى محارب نظر دارد و مى‏خواهد مراد آیه را در قبال دو قول دیگرى كه مى‏گویند مراد از محارب در آیه، اهل ذمه یا اهل ارتداد هستند، بیان كند، اما تعریف دقیق قطاع‏الطریق و اینكه آیا قطاع الطریق فقط كسانى هستند كه سلاح كشیده و مردم را مى‏ترسانند تا رهزنى كنند، یا معنایى اعم از این دارد، مطالب تفصیلى هستند كه شیخ در مسایل بعدى به آن مى‏پردازد. او در مساله هشتم مى‏فرماید: 
(حكم قطاع‏الطریق در شهر و در بیابان یكسان است. چه اینكه آنها قریه‏اى را محاصره یا تصرف كرده و ساكنانش را مغلوب كنند، و چه اینكه با شهر كوچكى همین كار را كنند و چه اینكه در اطراف یك شهر دست به چنین كارى بزنند و چه اینكه تعدادشان بسیار باشد و بتوانند شهر بزرگى را محاصره كرده بر آن مسلط شوند، در همه این موارد حكم آنها یكسان است. تبهكاران داخل یك شهر نیز اگر بر ساكنان شهر مسلط شده و اموال آنها را بگیرند به گونه‏اى كه مردم هیچ پناهى و فریادرسى نداشته باشند، حكم آنها با حكم قطاع‏الطریق یكى است، شافعى و ابویوسف هم همین نظر را دارند. اما مالك مى‏گوید: قطاع‏الطریق كسانى هستندكه سه میل بیرون از شهر باشند اگر فاصله آنها تا شهر از این مقدار كمتر باشد، قطاع‏الطریق به شمار نمى‏آیند. ابوحنیفه و محمد ى‏گویند: 
اگر تبهكاران، داخل شهر یا نزدیك شهر باشند مانند فاصله میان حیره و كوفه یا میان دو قریه، قطاع‏الطریق ستند. دلیل ما، اجماع شیعه و اخبار ایشان و نیز آیه كریمه (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ...) است. آیه، در هر بودن یا بیرون از شهر بودن را از هم جدا نكرده است.) 
بدین ترتیب روشن مى‏شود كه از این نظر، سخن شیخ در خلاف و در مبسوط یكى است. همو در تفسیر تبیان، ذیل آیه محاربه مى‏گوید: 
(نزد ما محارب كسى است كه سلاح بكشد و راه را ناامن كند، چه در شهر و چه در خارج از شهر، بر این اساس، دزد هم محارب است چه در شهر و چه در غیر شهر باشد. اوزاعى نیز همین را مى‏گوید ... گروهى مى‏گویند: محارب، آن رهزنى است كه بیرون از شهر باشد، این سخن را كه از عطاء خراسانى روایت شده، ابوحنیفه و پیروانش نیز پذیرفتند. (یحاربون اللّه...) یعنى كسانى كه با اولیاى خدا و با پیامبر او محاربه مى‏كنند و 
مى‏كوشند بر روى زمین فساد برپا كنند، همان گونه كه گفتیم معناى محاربه عبارت است از شمشیر كشیدن و در راهها ایجاد ترس كردن، مجازات چنین كسانى به اندازه استحقاق آنان است.) 
سخن شیخ صریح است در اینكه محاربه در آیه مباركه، اختصاص دارد به معناى سوم محاربه كه همان سلاح كشیدن به قصد ترساندن مردم و سلب امنیت باشد. همچنین سخن او در هر سه كتاب (خلاف، مبسوط، تبیان)، صریح است در اینكه معناى محاربه اختصاص ندارد به كسانى كه این عمل را در بیرون از شهرها و براى رهزنى انجام مى‏دهند بلكه اعم است و شامل هر كسى كه سلاح بكشد و مردم را بترساند مى‏شود. 
شیخ طوسى در نهایه نیز مى‏فرماید: 
(محارب كسى است كه از اهل ریبه «از تبهكاران‏» باشد و سلاح بكشد، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در سرزمین شرك و چه در سرزمین اسلام، چه شب و چه روز. هر كس كه در هر وقت و در هر جا چنین كارى انجام دهد، محارب است...) مقصود از اهل ریبه كه در عبارت نهایه آمده است همان اهل فساد و غارت است. در عبارت مقنعه نیز تعبیر (اهل الدغاره) آمده كه به معناى اهل فساد و دزدى و غارت است. اهل ریبه به اشقیاء نیز تفسیر شده است. به هر حال، شیخ در نهایه از عنوان (تجرید السلاح لاخافه السبیل) یا (اخافه الناس) یا (قطع 
الطریق) عدول كرده و به جاى آن عنوان (تجرید السلاح ویكون من اهل الریبه) را به كاربرده است. میان این دو عنوان تفاوت هست، (اخافه) اعم است از (اهل ریبه) از این رو متاخران، آوردن تعبیر (اهل الریبه) را تقیید زایدى شمرده‏اند و چنانكه شرح آن در جاى خود خواهد آمد برخى از ایشان با تمسك به اطلاق ادله، این قید را نفى كرده‏اند. 
راوندى در فقه القرآن، در ذیل آیه مباركه آورده است: (هر كس از اهل فساد كه در شهر یا غیر شهر سلاح بكشد، در هر حال، محارب است و براى او پنج حالت وجود دارد: اگر مرتكب قتل شود ولى مال مردم را نبرد، امام باید او را بكشد و نه اولیاء مقتول و نه امام نمى‏توانند او را عفو كنند. و اگر محارب مرتكب قتل شود و مال را نیز ببرد ...- تا آنجا كه مى‏گوید: (خداوند در این آیه حكم كسى را بیان فرموده است كه این عمل را آشكارا و مسلحانه انجام دهد، سپس به دنبال آن در آیه دیگرى (والسارق والسارقه) حكم كسى را بیان فرموده كه این عمل را پنهانى انجام دهد.) 
فاضل مقداد در تفسیر خود ذیل آیه مباركه آورده است:
(اصل حرب به معناى سلب است و (حرب الرجل ماله) به معناى (سلب الرجل ماله) است، به كسى كه مال او را برده باشند محروب و حریب گفته مى‏شود. نزد فقها هر كس كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه توانا و چه ناتوان، چه از اهل فساد باشد و چه نباشد، چه مرد و چه زن، محارب است، راهزن و تجاوزگر به مال و ناموس نیز داخل در همین عنوان است.)

ابن ادریس در بخش حدود كتاب سرائر مى‏گوید: 
(خداوند در آیه محاربه فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا ان یقتلوا او یصلبوا او تقطع ایدیهم وارجله من خلاف او ینفوا من الارض) فقهاى عامه اتفاق نظر دارند كه مراد آیه،قطاع‏الطریق است. نزد ما مراد آیه هر كسى است كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در آبادیها و شهرها و چه در بیابانها و صحراها، در هر جا وقتى این عمل از كسى ثابت شود، امام مخیر است كه او را -چنانكه در آیه آمده است به یكى از این چهار صورت مجازات كند: یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را به قتل برساند یا به صلیب بكشد یا تبعیدش كند. به مجرد كشیدن سلاح و ترساندن مردم، 
محاربه محقق مى‏شود.)

ظاهر سخن ابن ادریس مطابق با سخن شیخ طوسى در مبسوط است كه گذشت. بدین معنا كه موضوع آیه، كسى است كه به قصد ارعاب مردم سلاح كشیده باشد و آن اعم است از اینكه كشیدن سلاح فقط براى قطع طریق باشد، چنانكه فقهاى عامه چنین پنداشته‏اند. ولى همو در كتاب جهاد - باب قتال اهل البغى والمحاربین گفته است: ( محارب كسى است كه قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد و براى این كار، سلاح به دست گیرد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در حضر و چه در سفر، هرگاه چنین عملى از كسى سرزند، جایز است كه انسان او را از خود و مال خود دفع كند.) 
او در این عبارت، تحقق محاربه را مقید كرده است به اینكه محارب قصد گرفتن مال انسان را داشته باشد، ولى ظاهرا او این جمله را به منظور تقیید نیاورده است، بلكه مراد او تعمیم حكم محارب است به فرد اخفاى موضوع، یعنى كسى كه نه براى قتل بلكه براى اخذ مال سلاح مى‏كشد. به عبارت دیگر مقصود او از آوردن قید (من قصد الى اخذ مال الانسان) بیان این نكته است كه همان گونه كه اگر كسى به قصد قتل و ارعاب مردم سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى اگر با كشتن او باشد، اگر كسى به قصد اخذ مال مردم نیز سلاح بكشد، دفع او جایز است حتى با كشتن او. از این روست كه ابن ادریس در پایان كلام خود آورده است (جاز للانسان دفعه عن نفسه وماله) و مال را عطف بر نفس كرده است. سیاق سخن ابن ادریس در اینجا مناسب حكم باب جهاد است. 
در مجمع البیان در تفسیر آیه مباركه آمده است: 
(شان نزول: در سبب نزول آیه، اختلاف هست، گفته شده كه این آیه در مورد قومى نازل شده كه میان آنها و پیامبر پیمانى بوده است و آنها پیمان را شكستند و به فساد پرداختند. ابن عباس و ضحاك بر این نظرند. به نظر حسن و عكرمه، این آیه در مورد اهل شرك نازل شده است. نیز گفته شده كه آیه در مورد عرنیین نازل شده است، ایشان براى اظهار اسلام خود به مدینه آمدند، آب و هواى مدینه با آنها ناسازگار بود و رنگ ایشان زرد شد، پیامبر بدانها فرمود كه از مدینه بیرون شده و به محل نگهدارى شتران زكاتى بروند ... قتاده و سعید بن جبیر و سدى بر این نظرند. اما به نظر بیشتر مفسران، آیه در مورد قطاع الطریق نازل شده است و تمام فقها همین قول را پذیرفتند. 
معنا: چون خداوند در آیه‏هاى پیشین در مورد قتل و حكم آن سخن گفته بود، به دنبال آن در این آیه از قطاع الطریق و حكم آنها سخن به میان آورده و فرموده: (انما جزاء الذین یحاربون اللّه...) مراد از یحاربون اللّه، محاربه با اولیاء خداست...) 
علامه طباطبائى در تفسیر ماندگار المیزان آورده است: 
(انما جزاء الذین یحاربون اللّه ورسوله ویسعون فى الارض فسادا...)، در اینجا (فسادا)، مصدرى است كه به جاى حال نشسته است. اگر چه پس از آنكه معلوم شد اراده معناى حقیقى محاربه اللّه در این جا محال است و به ناچار باید معناى مجازى آن مراد باشد، این كلمه معناى گسترده‏اى پیدا خواهد كرد و مخالفت با هر حكمى از احكام شرعى و اقدام به هرگونه ظلمى و اسرافى مصداق آن خواهد بود، ولى ضمیمه شدن رسول به آن (یحاربون اللّه ورسوله) ما را بدین نكته راهنمایى مى‏كند كه باید معنایى از محاربه اللّه اراده شود كه به پیامبر نیز ربط‏ى داشته باشد. بر این اساس تقریبا متعین است كه مراد از محاربه اللّه، آن عملى است كه نتیجه آن، باطل شدن یكى از امورى باشد كه پیامبر از جانب خداوند بر آنها ولایت دارد، همانند محاربه كافران با پیامبر و اخلال رهزنان در امنیت عمومى كه پیامبر با ولایت خود آن را در زمین گسترش داد. دنبال شدن جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه) با جمله (ویسعون فى الارض فسادا)، مشخص مى‏كند كه مراد از محاربه همانا فساد در زمین است از طریق اخلال در امنیت عمومى و رهزنى، نه مطلق محاربه با مسلمانان. علاوه بر این، به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن یا دارزدن یا مثله كردن و یا تبعید آنها فرمان نداد. باز علاوه بر این، استثناى موجود در آیه بعد، خود قرینه‏اى است بر اینكه 
مراد از محاربه، همان افساد مذكور است. استثناى آیه بعد، ظهور دارد در اینكه توبه، توبه از محاربه است نه توبه از شرك و مانند آن. 
بنابراین، چنانكه ظاهر است، مراد از محاربه و افساد، همان اخلال در امنیت عمومى است. و امنیت عمومى فقط با ایجاد ترس عمومى و قرار گرفتن ترس به جاى امنیت، مختل مى‏شود. ترس عمومى نیز طبعا وعادتا فقط از طریق به كارگیرى سلاح و تهدید به قتل، ایجاد مى‏شود. از این روست كه فساد فى الارض در روایات، به كشیدن شمشیر و سلاح‏هاى كشنده دیگر تفسیر شده است.) 
همه فقهاء، محارب را به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد) تفسیر كرده‏اند -گاهى قید (از اهل فساد بودن) نیز بدین تفسیر افزوده شده است و همین معناى خاص از محارب را موضوع حد محارب در كتاب حدود قرار داده‏اند. اما براى محاربان دیگر مانند كافران و سركشان (بغات)، احكام دیگرى غیر از این حد بیان كرده‏اند. اگر چه فقها -مگر برخى از ایشان كه متعرض تفسیر آیه شدندتصریح نكرده‏اند به اینكه مراد آیه اختصاص به همین معناى خاص از محارب دارد ، ولى از سخنان ایشان چنین به دست مى‏آید كه معتقدند مراد جدى این آیه كه مصدر تشریع حد محارب است، همین معناى خاص از محارب است نه هر كسى كه ولو از سر كفر و بغى به جنگ با اسلام و مسلمانان برخاسته باشد.

بر این اساس، نزد فقها آیه مباركه غیر از محارب اصطلاحى، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد، یا از آن روى كه ظاهر آیه به خودى خود، این اختصاص را مى‏رساند -چنانكه مفسران گفته و به فقها نسبت داده‏اند، و یا با ضمیمه شدن روایاتى كه از اهل بیت(ع) در مورد محارب و در تفسیر آیه مباركه آمده است، چنین اختصاصى فهمیده مى‏شود. مباحث گسترده‏اى كه فقها در تعریف و تحدید موضوع حد محارب مطرح كرده‏اند و بحث از اعتبار یا عدم اعتبار بعضى از قیود مانند (قصد ارعاب داشتن) یا (از اهل فساد بودن) و یا (خارج از شهر بودن) و یدهاى دیگرى از این دست در موضوع حد محارب، خود گواه بر این است كه مراد از محارب، همان معناى خاص 
اصطلاحى آن است (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح مى‏كشد)، نه مطلق محارب. اگر اصل (ارعاب 
مردم)، شرط تحقق موضوع حد محارب نبود، بلكه موضوع آن مطلق محارب مى‏بود یعنى هر كسى كه با دولت اسلامى بجنگد بدون اینكه به حق مردم تجاوز كرده و در امنیت آنها فساد و اخلال كند، به عبارت دیگر اگر موضوع حقیقى آیه، محاربى باشد كه علیه دولت اسلامى قیام كرده است، و محارب اصطلاحى، فقط مصداق ادعایى آن باشد كه تعبدا به موضوع حقیقى آیه ملحق شده است، در این صورت دیگر نیازى به آن همه بحث‏هاى گسترده درباره تحدید موضوع حد محارب و بیان شروط و قیود آن نبود.

راستى چگونه‏ممكن است كه فقها درباره مصداق غیر حقیقى و تعبدى موضوع آیه آن همه بحث كرده باشند اما هیچ اشاره‏اى به مصداق حقیقى آیه نكرده و در مورد آن ساكت مانده بلكه حتى حكم آن را نفى كرده باشند؟ بنابراین، بیان فقها درباره حدود و قیود محارب و تعریف آن به (كسى كه به قصد ترساندن مردم سلاح بكشد)، گواه آن است كه ایشان مراد از محاربه در آیه كریمه را، خصوص همین قسم از محاربه مى‏دانند، نه معناى دیگر و نه معناى اعم آن را. البته تعاریف فقها از جهت اعتبار و عدم اعتبار بعضى از قیود در معناى محارب، با هم تفاوت است و پیش از این گفته شد كه در كتاب نهایه و برخى دیگر از متون فقهى، قید (از اهل ریبه بودن) نیز در معناى محارب اخذ شده است.

ابو الصلاح حلبى مى‏گوید: 
محاربان كسانى هستند كه به قصد راهزنى و ناامن كردن راهها و كوشش براى فساد در زمین، از محیط امن و آرام (دارالامن) بیرون آمده باشند. زمامدار اسلامى یا هر كسى كه صلاحیت داشته باشد باید آنها را به بازگشت به محیط امن «دارالامن‏» فراخواند و آنها را بترساند كه در صورت اقدام به محاربه، حكم خدا را در مورد آنها اجرا خواهد كرد، پس اگر توبه كرده و سلاح را بر زمین گذاشتند و به دارالامن باز گشتند، نمى‏توان آنها را مجازات كرد. ... اما در مورد محاربانى كه اسیر مى‏شوند، اگر در محاربه خود فقط مرتكب قتل شدند 
و مال كسى را نگرفتند، حاكم اسلامى باید آنها را بكشد، اما اگر علاوه بر قتل، مرتكب غارت اموال نیز شدند، حاكم باید آنها را پس از كشتن به دار نیز بیاویزد، و اگر فقط غارت كردند، حاكم باید یك دست و یك پاى آنها را از چپ و راست قطع كند، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه غارت كرده باشند، باید آنها را زندانى یا از شهرى به شهر دیگر تبعید كند.) او همین سخن را در كتاب جهاد در باب (احكام حرب و محاربان و سیره جهاد) آورده است و ابتدا حكم جهاد با كفار كتابى و مشرك را بیان كرده، سپس حكم جهاد با مرتدها را و پس از آن حكم جهاد با ركشان (بغات) را و در پایان، حكم جهاد با محاربان را ذكر كرده است. وى حد محارب (كشتن و به دار آویختن و قطع دست و پا و ...) را مخصوص همین قسم اخیر (محاربان) قرارداده است. بیان ایشان تقریبا صریح است در اینكه حد محارب، اختصاص به محارب به معناى خاص آن دارد و شامل دیگر اقسام محارب با دولت اسلامى نخواهد شد.

سلار مى‏گوید: (كسى كه در سرزمین اسلامى سلاح بكشد و بخواهد فساد برپا كند، امام مى‏تواند او را كشد، یا به داربیاویزد، یا یك دست و یك پاى او را از چپ و راست قطع كرده و یا او را تبعید كند.) قاضى ابن براج ى‏گوید: 
(كسى كه از اهل فساد باشد و سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر خودش و چه در غیر آن، چه در سرزمین اسلام و چه در سرزمین شرك، چه شب و چه روز، محارب است ... اگر فقط مال مردم را گرفته ولى كسى را نكشته و زخمى نكرده باشد، باید دست و پاى او را قطع كرده و سپس از شهر خود، تبعیدش 
کنند. و اگر فقط كسى را زخمى كرده ولى قتل و غارت نكرده باشد، باید او را قصاص كرده و پس از آن تبعیدش كنند.) 
سید ابن زهره مى‏گوید:(غیر از آن دسته از محاربانى كه پیش از این گفتیم، اسیران دسته‏هاى دیگر از محاربان كه به قصد گرفتن مال اقدام به محاربه كرده‏اند، اگر فقط مرتكب قتل شده ولى مال كسى را نگرفته باشند، کشته مى‏شوند، و اگر علاوه بر قتل، مال كسى را نیز گرفته باشند، بعد از كشته شدن به دار نیز آویخته 
مى‏شوند، و اگر فقط مال مردم را گرفته باشند، یك دست ویك پاى آنها از چپ و راست قطع مى‏شود، و اگر نه مرتكب قتل شده و نه مال كسى را گرفته باشند، یا زندانى شد، یا از شهرى به شهر دیگر تبعید مى‏گردند. همه این احكام مورد اجماع فقهاى شیعه است.) 
همین فقیه، حكم محاربان را در كتاب جهاد در باب (كسانى كه بر امام واجب است آنها را دفع كرده و با آنها بجنگد.)، نیز آورده و سپس عنوان محارب را این گونه تفسیر كرده است: 
(محارب كسى است قصد گرفتن مال مسلمان یا مال هر كسى كه حكم مال مسلمان را دارد مثل مال ذمى را، داشته و براى این كار سلاح كشیده باشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر.) وى سپس حد مذكور در آیه را مخصوص اسیران این دسته از محاربان دانسته است، نه اسیران دیگر دسته جات محارب از قبیل سركشان (بغات) و كفار. این بیان ایشان نیز تقریبا صریح است در اینكه حكم آیه مباركه به همین قسم از محاربان اختصاص دارد و عموم آیه، دیگر اقسام محاربان را در بر نمى‏گیرد.

علاءالدین حلبى (ابوالحسن) نیز همانند این سخن را، در كتاب جهاد آورده است: 
(هر كس كه كفر خود را آشكار كند، یا به مخالفت با اسلام برخیزد، از هر گروهى از كفار كه باشد -اگر همه شرطهایى كه پیش از این گفتیم در او جمع باشد جهاد با او واجب است. 
همچنین حكم كسانى كه از اطاعت امام عادل سرپیچى كنند یا با او بجنگند یا علیه او شورش كنند، یا چه در حضر و چه در سفر، چه در خشكى و چه در دریا سلاح بكشند، یا اقدام به غارت مال مسلمان یا ذمى كنند ... و نیز حكم مفسدین فى الارض مانند رهزنان و غارتگران، آن است كه اگر مرتكب قتل شده‏اند، آنها را به قتل برسانند و اگر علاوه بر ارتكاب قتل، اموال مردم را نیز گرفته باشند، بعد از كشتن به دار نیز آویخته شوند...) 
ابن حمزه در باب جهاد از كتاب وسیله در (فصل بیان احكام بغات و چگونگى جنگ با آنها) مى‏گوید: 
(باغى (سركش) كسى است كه بر امام عادل بشورد. جنگ با ایشان سه گونه است، واجب، جایز، ممنوع...) (سپس به بیان حكم جنگیدن با ایشان مى‏پردازد و اینكه باید با آنها جنگ كرد تا یا به اطاعت درآیند یا تا آخرین نفر كشته شوند). وى آن گاه در فصل دیگرى تحت عنوان (فصل فى بیان حكم المحارب) مى‏گوید:

(محارب كسى است كه آشكارا سلاح درآورد، چه زن باشد و چه مرد و در هر زمان و هر مكان كه باشد. چنین كسى از سه حال بیرون نیست، یا قبل از آنكه بر او دست یابند، توبه مى‏كند، یا قبل از آنكه توبه كند بر او دست مى‏یابند، یا آنكه نه توبه مى‏كند و نه بر او دست مى‏یابند... در حالت اول بخشوده مى‏شود و حد محاربه را بر او اجرا نمى‏كنند به شرط آنكه جنایت دیگرى مرتكب نشده باشد، چه در این صورت اختیار به دست ولى شخص مجنى علیه است. در حالت دوم بخشوده نمى‏شود و بر حسب جنایتى كه مرتكب شده به قتل مى‏رسد یا به دار آویخته مى‏شود یا تبعید مى‏شود. در حالت سوم، تعقیب مى‏شود تا دستگیر شده و حد بر او اجرا گردد.) 
این بیان، صریح است در اینكه معناى محارب شامل باغى نمى‏شود، بلكه اختصاص دارد به كسى كه براى گرفتن مال یا جان مردم سلاح بكشد. بلى در تعریف محارب، صریحا نگفته است كه سلاح كشیدن محارب براى ارعاب یا گرفتن مال یا جان باشد، ولى آن گاه كه شروع مى‏كند به دسته بندى شقوق حد محارب، این قیدها را ذكر كرده و مى‏گوید: 
(اگر مرتكب جنایت نشده و فقط مردم را ترسانده باشد، تبعید مى‏شود و به همین حال باقى مى‏ماند تا توبه كند. و اگر مرتكب جنایت شده و كسى را زخمى كرده باشد، به خاطر آن قصاص شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مال كسى را گرفته باشد یك دست و یك پاى او چپ و راست قطع شده و سپس تبعید مى‏شود. و اگر مرتكب قتل شده باشد و انگیزه او از سلاح كشیدن، ارتكاب قتل باشد ...) بر این اساس، آنچه بعضى گفته‏اند كه (عبارت ابن حمزه عام است و شامل شخص باغى كه سلاح كشیدن او به قصد قیام در برابر حكومت اسلامى باشد، نیز مى‏شود)، سخنى بى ماخذ بوده و نسبت دادن آن به ابن حمزه نادرست است. زیرا در حالى كه وى در فصل جداگانه‏اى پیش از فصل مربوط به حكم محارب، به بحث در مورد باغى و تعریف آن و احكام آن پرداخته است -كه آن را نقل كردیم، چگونه مى‏توان احتمال داد كه مراد او از محارب در این فصل، معناى اعم آن باشد؟ 
چه رسد به آنكه گفته شود او چنین معناى اعمى را از آیه به دست آورده است. عین همین مطلب ابن حمزه را در كتاب (الجامع للشرائع) یحیى بن سعید حلى نیز مى‏بینم. او نخست به ذكر احكام جنگ با كافران مشرك و كتابى و مرتد پرداخته است سپس احكام باغى را آورده و مى‏گوید:

(باغى كسى است كه با امامى كه مسلمانان با او بیعت كرده‏اند بیعت نكند، یا بیعت خود را با او بشكند. هر كس را كه امام براى جنگ با باغیان فراخواند، بر او واجب است كه همراه امام شود ... و چون جنگ با باغى آغاز شود به پایان نمى‏رسد تا اینكه یا او از در اطاعت درآید و به جرگه مسلمانان بپیوندد و یا كشته شود. اگر باغى گروهى داشته باشد و نزد گروه خود باز گردد، باز باید جنگ را با او ادامه داد چه روبه‏رو با او و چه در تعقیب او و زخمیان آنها را نیز باید كشت، اما در غیر این صورت نباید به تعقیب او پرداخته شود.) 
وى پس از این، احكام محارب را ذكر مى‏كند و مى‏گوید:

(مسلمان محارب، كسى است كه سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه در سفر و چه در حضر، چه شب و چه روز، چه مرد باشد و چه زن. اگر فقط اقدام به ترساندن مردم كند ولى مرتكب جنایت نشود، از سرزمین رانده مى‏شود (نفى من الارض). بنابر قولى معناى (نفى من الارض) آن است كه او را غرق كنند، و بنابر قول دیگرى معناى آن، زندان كردن است و به قولى دیگر معناى آن تبعید از سرزمین اسلام است به مدت 
یك سال تا اینكه توبه كند و اعلام مى‏شود كه این شخص، محاربى تبعید شده است به او جاندهید و با او معامله نكنید، و اگر كسانى او را جاى دهند با آنان جنگ مى‏شود. اگر محارب مرتكب قتل شده باشد ...) 
محقق در شرایع مى‏گوید: (محارب كسى است كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در بیرون از شهر. اما اینكه (از اهل فساد بودن) نیز شرط شده 
باشد، محل تردید است و درست‏تر آن است كه با آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، چنین چیزى شرط نباشد، این حكم براى مرد و زن -اگر پیش بیاید یكسان است. در ثبوت این حكم براى كسى كه سلاح كشیده باشد ولى توانایى ترساندن مردم را نداشته باشد تردید است، شبیه‏تر به واقع آن است كه حكم مذكور در حق چنین كسى نیز ثابت باشد و او به خاطر قصدش مجازات شود.)

او هم چنین در كتاب المختصر النافع در بحث از محارب یادآور مى‏شود: 
(محارب كسى است كه براى ترساندن رهگذران سلاحى آخته را به دست گیرد، در خشكى یا در دریا، در شب یا روز، حتى اگر -به قولى كه اشبه به واقع است اهل چنین كارى نبوده باشد. حد محارب یا كشتن است، یا به دار آویختن، یا بریدن دست و پا از چپ و راست، یا تبعید ...)

علامه حلى در تبصره مى‏گوید: (هر كس به قصد ارعاب، در خشكى یا دریا، در شب یا روز، سلاح آخته به دست بگیرد، امام اختیار دارد كه او را بكشد یا به دار بیاویزد، یا دست و پاى او را از چپ و راست قطع كند یا او را تبعید كند ...) همو در كتاب تحریر آورده است: 
(محارب كسى است كه به قصد ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر شهر، چه در آبادى و چه در بیابان. و در هر حال، آیا (از اهل فساد بودن) هم در تحقیق معناى محارب شرط است یا نیست از ظاهر سخن شیخ طوسى در كتاب نهایه بر مى‏آید كه شرط است، ولى وجه درست آن است كه در صورت آگاهى از قصد محارب براى ارعاب، شرط نیست...) در قواعد هم آمده است: 
(هر كس كه سلاح بیرون كشد و آن را برهنه كند براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر آن، «محارب است‏» ... اهل فساد بودن چنین كسى در محارب بودن او شرط نیست، اگرچه این نكته مورد اشكال واقع شده است.)

فرزند او فخرالمحققین در تعلیقه‏اى بر این سخن آورده است: 
(اشكال در این شرط، ناشى از اختلاف نظر فقهاى شیعه است. فتواى مشهور فقیهان شیعه، همان است كه شیخ طوسى در نهایه گفته است: محارب كسى است كه از اهل فساد بوده و سلاح برهنه كند. مفید نیز گفته: اهل الدعاره (اهل فساد) هرگاه در دارالاسلام سلاح برهنه كند ... بیان احكام محارب در روایات و عموم آیه محاربه، بر عدم شرطیت (اهل فساد بودن) در تحقق معناى محارب، دلالت دارد، و همین نزد من نظر قوى‏تر است. 
باز علامه حلى در باب حدود كتاب ارشاد مى‏گوید: 
(مقصد هفتم درباره محارب است. دو بحث در مورد محارب وجود دارد: بحث نخست درباره ماهیت محارب است و آن عبارت است از كسى كه براى ترساندن مردم، سلاح برهنه كند، چه در خشكى و چه در دریا، چه شب و چه روز، چه در شهر و چه در غیر از آن، چه زن و چه مرد باشد. اگر كسى در شهر خود، مال دیگرى به زور از او بگیرد، محارب است.) 
شهید اول در دروس مى‏گوید: 
(محارب كسى است كه براى ارعاب، سلاح برهنه كند حتى اگر زن باشد، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز. به شرط آنكه چنین كسى از اهل فساد بوده باشد یا حتى گمان فساد در مورد او برود.) 
شهید ثانى در روضه مى‏گوید: 
(محاربه عبارت است از برهنه كردن سلاح براى ترساندن مردم، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شب و چه در روز، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه مرد و چه زن، چه توانا و چه ناتوان باشد. فرق ندارد كه چنین كسى از اهل فساد باشد یا نباشد، قصد ارعاب داشته یا نداشته باشد ...)

در كتاب جواهر نیز، همان تعریف شرایع از محارب -كه گذشت مورد موافقت قرار گرفته، و آن را از مواردى دانسته 
كه در آن اختلافى وجود ندارد.)

در تحریر الوسیله امام راحل آمده است: 
(مساله 1 - محارب كسى است كه سلاح خود را برهنه یا آماده كند براى ترساندن مردم و به منظور ایجاد فساد در زمین، چه در خشكى و چه در دریا، چه در شهر و چه در غیر از شهر، چه شب و چه روز.) 
در تكمله المنهاج آیت اللّه خویى آمده است: 
(پانزدهم، محاربه، مساله 260 - كسى كه براى ترساندن مردم سلاح بكشد، تبعید مى‏شود...)

آنچه گذشت، بخشى بود از سخنان فقهاى بزرگوار ما در تعریف محاربه كه موضوع حد شرعى مذكور در آیه مباركه است، پس از این سیر گسترده‏اى كه در سخنان فقها انجام گرفت و آگاهى از نظریات ایشان كه به تفصیل آنها را بیان كردیم تا در اكثر مباحث آینده از آنها استفاده شود، باز مى‏گردیم به بحث خود در تفسیر آیه محاربه و اینكه مراد از آن خصوص محاربه به معناى ایجاد فساد و ترساندن مردم -به تعبیر فقهاء است و محاربه باغیان و مشركان را از آن جهت كه باغى و مشرك هستند، در بر نمى‏گیرد. چرا كه محاربه اینها به قصد افساد و ترساندن مردم نیست بلكه از روى سركشى یا كفر ورزى ایشان است. دلیل چنین برداشتى از آیه كریمه، مجموع نكته‏ها و قرینه‏هایى است كه در پى مى‏آیند:

1 . آیه - مخصوصا با توجه به استثنایى كه در دنباله آن وجود دارد -ظهور دارد در اینكه آن جرمى كه موضوع این مجازات است و استحقاق مجازات اثباتا و نفیا بر مدار آن مى‏چرخد و اگر قبل از دست‏گیرى، از آن توبه كنند، مجازات مذكور ساقط شده و آنها بخشوده خواهند شد، همانا خود محاربه با خدا و پیامبر است، نه چیزى دیگرى كه محاربه لازمه آن باشد. بسیار روشن است كه محاربه به صورت ایجاد فساد در زمین، به خودى خود جرم است، اما در محاربه كافران و باغیان، جرم اصلى عبارت است از كفر و ارتداد یا بغى و بیعت شكنى و سرپیچى از اطاعت ولى امر، نه خود محاربه. از این روست كه عفو و بخشودگى آنها تنها در صورتى ممكن است كه اسلام بیاورند و یا به اطاعت امام درآیند و صرف دست از جنگ كشیدن، كافى نیست. محاربه كافران و باغیان از توابع جرم است نه نفس جرم، زیرا آنها از آن رو اقدام به محاربه كرده‏اند ه حاكم اسلامى از آنها مى‏خواست اسلام بیاورند یا به اطاعت او درآیند ولى آنها این فرمان را نپذیرفته و دست به محاربه زدند. پس محاربه آنها، نتیجه سرپیچى آنها از این فرمان است و آنچه كه جرم ایشان است همین سرپیچى است و محاربه تابع 
آن است. 
حاصل كلام آنكه اگر صدر آیه ظهور نداشته باشد در معناى مصطلح محاربه، دست كم آیه بعد از آن، ظهور دارد در 
محاربه‏اى كه صرف دست كشیدن از آن به معناى توبه است و براى بخشودگى كافى است و نیاز به ضمیمه شدن چیز دیگرى ندارد. این معنا از محاربه در مورد محاربه كفار و بغات صدق نمى‏كند، زیرا توبه ایشان ممكن نیست مگر اینكه مسلمان شوند یا به اطاعت امام درآیند و بیعت او را بپذیرند.

2 . در آیه، (افساد در زمین) عطف شده است بر محاربه و موضوع حد قرار گرفته است -فرقى ندارد كه آن را تمام 
موضوع بدانیم یا جزء موضوع، در مباحث آینده به بحث در این باره خواهیم پرداخت عطف افساد بر محاربه، قرینه‏اى است بر اینكه محاربه با خدا و پیامبر، باید به صورت فساد در زمین و سلب امنیت باشد. زیرا با این كار، وضع زندگى مردم آشفته مى‏شود و افساد در زمین محقق خواهد شد، بر خلاف بغى و بیعت شكنى، حتى اگر به جنگ و محاربه هم بینجامد، چرا كه هر جنگ و قتالى، فساد در زمین نیست. برخى از مفسران از جمله علامه طباطبائى در تفسیر گرانقدر خود بر این قرینه تكیه كرده‏اند. چنانكه پیش از این گذشت، او مى‏فرماید: 
(آوردن (ویسعون فى الارض فسادا) به دنبال جمله (انما جزاء الذین یحاربون اللّه)، معناى مراد از محاربه را مشخص مى‏كند و آن عبارت است از ایجاد فساد در زمین از طریق اخلال در امنیت و راهزنى، نه هرگونه محاربه‏اى با مسلمانان.)

3 . برخى از قرائن ارتكازى و عقلى و مناسبات حكم و موضوع كه به روشنى در سیاق آیه وجود دارد، شدت مجازات و تاكید بر آن به صیغه تفعیل و افزودن صلب(به دار آویختن) و قطع دست و پا از چپ و راست، و از سرزمین راندن، تمام این مجازات‏ها با نوع جرمى تناسب دارند كه از طریق قتل و غارت، موجب فساد در زمین بوده و داراى مراتبى باشد به تناسب مجازات‏هاى چهارگانه‏اى كه در آیه وضع شده است. چنین مجازات شدید و ذو مراتبى، با جرم بغى و بیعت حاكم را شكستن كه جرمى سیاسى است تناسبى ندارد. در چنین جرمى، آنچه از مجرم (باغى) خواسته مى‏شود فقط این است كه از در طاعت درآید و به مسیر جماعت بازگردد. 
مراجعه به لسان آیه‏اى كه در مورد باغیان آمده است نیز، همین نكته را روشن مى‏كند. (وان طائفتان‏من مومنین 
اقتتلوا فاصلحوا بینهما فان بغت احداهما على الاخرى فقاتلوا التى تبغى حتى تفیى الى امر اللّه فان فاصلحوا بینهما بالعدل واقسطوا ان اللّه یحب المقسطین) ظاهر آیه محاربه این است كه جرم مذكور، از نوع جرم‏هاى انفرادى است كه گاهى ممكن است یك شخص آن را انجام دهد و از این رو فقهاء گفته‏اند كه در تحقق محاربه، وجود گروه و ارعاب دست‏جمعى شرط نیست، بلكه محاربه یك نفر با یك نفر دیگر نیز در تحقق آن كافى است. و این بر خلاف محاربه باغیان است. در این محاربه، مناسب آن است كه خطاب متوجه جماعت و طایفه و گروه باشد. زیرا چنان محاربه‏اى در حقیقت میان دو گروه انجام مى‏گیرد.

علاوه بر این، علامه طباطبایى در (تفسیر المیزان) مى‏گوید: (به ضرورت معلوم است كه پیامبر با محاربان كافر ، پس از پیروزى بر آنها، چنان رفتارى نكرده است و به كشتن و دار زدن و مثله كردن و تبعید آنها فرمان نداده.) در صورتى كه درجاى خود ثابت شد كه از نظر فقهى محاربه باغى قطعا شدیدتر از محاربه كافر نیست.

4 . روایات خاصه‏اى در تشریح مراتب این مجازات از سوى ائمه(ع) وارد شده است و ما در بخش آینده به آنها خواهیم پرداخت. همین كه ائمه اقدام به تشریح مراتب این مجازات فرموده‏اند، بلكه در بعضى از روایات تصریح كرده‏اند كه مراتب این مجازات بر حسب مراتب جنایت است و در بعضى دیگر از این روایات به صراحت، آیه مباركه را ذكر كرده‏اند. این نحوه بیان، خود قرینه‏اى است بر اینكه تمامى این روایات به تفسیر مراد آیه و تجزیه مراتب موضوع آن بر حسب مجازات‏هاى چهارگانه مذكور در آیه، نظر دارند. بر این اساس وقتى كه این روایات فقط به تشریح و تقسیم همین قسم از محاربه پرداخته و در مورد دیگر اقسام آن سكوت كرده‏اند، از این نكته فهمیده 
مى‏شود كه موضوع آیه فقط همین قسم از محاربه است نه دیگر اقسام آن. ممكن است ادعا شود كه حداكثر مفاد روایات خاصه آن است كه آیه شامل این قسم محاربه یعنى محاربه به صورت افساد در زمین و سلاح كشیدن براى ترساندن مردم نیز مى‏شود، اما این روایات دلالتى ندارد بر اینكه محاربه، منحصر است به سلاح كشیدن براى ترساندن مردم و مراتب آن نیز منحصر است در همان مراتبى كه در این روایات آمده است.

دكتر فتوت نصیری سواد كوهی 
قاضی دادگستری 
و عضو هیئت علمی دانشگاه 

مسكر یعنی چه ؟ 
سكر به معنی مستی و حالتی است كه میان انسان و عقل او عارض می شود یا قرار می گیرد و یا حالتی است كه از نوشیدن الكل اتیلیك و اقسام دیگر آن حاصل می شود . 
سكر اسمی است برای هر چیز كه سكر آورد و مست كننده باشد . 
سكر یعنی بند آوردن و بسته شدن مجرای آب و این تعبیر به جهت اینكه میان انسان و عقلش كه آب حیات او است سد می گردد . (1) 
علامه طباطبایی ، صاحب تفسیر المیزان عقیده دارد : 
« ظاهراً اصل در معنی كلمه زوال عقل به خاطر استعمال چیزی است كه عقل را زائل می كند . (2) بعضی از اندیشمندان اسلامی مسكر را عبارت از چیزی می دانند كه موجب اختلال در نظم كلام و افشاء راز می گردد و به قولی : « چیزی است كه موجب اختلال ادراك و عقل می شود و در اكثر مرتكبین به شرب خمر با شادی و توانایی كاذب همراه است . » ( 3 ) 
گفته شد ، هر آنچه اثر آن فقط اختلال باشد ( مرقد ) نام دارد كه خواب آوراست و حواس انسانی را از كار می اندازد و گرنه مفسد عقل است . مانند بنگ . حشیش ، صاحب جواهرالكلام می فرماید : 
اما ما یغیرالعقل لا غیر ( 4 ) فهواالمرقدان حصل معه تغیب الحواس الخمس و الا فهو المفسد العقل لما فی البنج و الشوكران » صاحب جواهر مرجع تشخیص مسكر و وجه فارق و ممیز را « مرقد » و مخدر از نظر « عرف » تعریف می كند . (5) 
با توجه به این كه غفلت و بی خبری نوعی مستی است . لذا به آن ( سكرت ) گفته اند . از جمله در سوره حجر آه 72 از قرآن كریم می فرماید : « لعمرك انهم لفی سكرتهم یعمهون » یعنی ای محمد ، به جان تو سوگند كه آنان ( مردم دنیا ) همیشه در غفلت خود سرگردان خواهند بود .( یا مست شهوات نفسانی و در گمراهی و حیرت خواهند بود ) . 
یا سكرت الموت ” در سوره ق آیه 119 به معنی مرگ آمده كه همان بیهوشی و شدت و سختی مرگ است كه بر عقل غالب می شود و هوش از سر انسان می رود . 
همچنین در آیه 15 سوره حجر بیان می دارد : 
« انما سكرت ابصار نابل نحن قوم مسحورون » یعنی جز این نیست كه چشمان ما را محمد فرو بسته و در ما سحرو جادو بكار برده است . 
در این آیه ، مقصود این است كه دیدگان ما ( كفار ) حیران شد . لذا سكر در مفهوم حیران شدن بكار رفته است كه نوعی مستی و بی شعوری را بیان می دارد . ( 6 ) پس ، مسكر = مست كننده ، سكران = مست و سكاری به معنی مستان است . آیه 43 سوره نساء مقررمی دارد : « و لا تقربو االصلوه و انتم سكاری » یعنی هرگز با حال مستی به نماز نیایید ؛ تا بدانید كه چه می گویید . این خطاب به اهل ایمان است كه در مقطعی از تاریخ صدر اسلام با تخلف از موازین در حال مستی قیام به نماز می كردند . 
خمر : 
خمر، به معنی ستر و پوشاندن چیزی است. هرچیزی كه با آن یا بوسیله آن پوشانده شود خمار نیز گفته می شود كه جمع آن خمر است و به روسری هم می گویند . همانگونه كه خداوند سبحان در سوره نور آیه 31 می فرماید « و لیضربن بخشر هن علی جیوبهن »یعنی : روپوش خویش را بایستی بر طرفین شانه ها و گریبان خود قرار دهند به هر نوشیدنی مست كننده و یا به شراب یا آشامیدنی مست كننده یا می و باده از آن جهت خمر می گویند ، كه عقل را می پوشاند و زایل می كند . (7) 
راغب در مفردات خود اضافه می كند : « نامیدن خمر به نوشیدنی كه سكر آور است ، برای این است كه در مركز و جایگاه خرد انسان پنهان می شود و آن را اشغال و تباه می سازد . » (8) لهذا محكوم به حرام بودن است وتاكید به اجتناب و دوری از آن می شود . 
آیات قرآنی مربوط به این مساله از این قرار است : 
در ادیان الهی بخصوص در دین اسلام ، خمر و شرب آن حرام است . زیرا چیزی را كه زائل كننده عقل است ، خداوند حلال نمی شمارد . نظر دین اسلام در تحریم شرب و هر چیز مست كننده است ؛ ولو یك قطره و یا مخلوط با چیز دیگر باشد در خصوص خمر و راجع به آیاتی كه سخن از خمر و اجتناب و حرام بودن آن می كند ، چنین استفاده می شود كه خداوند طی آیات متعدد با زمینه سازی ، مقدمه چینی و بالاخره با آماده كردن مردم آن را حرام كرده است در این مورد به ترتیب به آیات قرآنی ذیل استناد می شود : 
« و من ثمرات النخیل و الاعناب تتخذون منه سكرا رزقاً حسناً ان فی ذالك لایه لقوم یعقلون » یعنی از میوه درخت خرما و انگور كه از آن نوشابه های شیرین و رزق نیكو بدست می آورید ، در این كار نیز آیت قدرت حق برای خردمندان پدیدار است . 
با توجه به شان نزول آیه ، مسلمین مانند كفار با عنایت به مفهوم « سكر » 
شراب می نوشیدند و برای خود حلال می دانستند ، تا این كه عمر و جمعی از صحابه از رسول ا...درباره شراب كه موجب زوال عقل است فتوا طلب كردند كه آیه 219 سوره مباركه بقره نازل شده است : « یسئلونك عن الخمر والمیسر قل فیها اثم كبیر و منافع للناس و اثمهما اكبر من نفعهما و ...» یعنی ای پیامبر از تو ازحكم شراب و قمار می پرسند . بگو در این دو گناه بزرگی است و منافعی برای مردم دارد اما گناه این دو از سود آنها بیشتر است . 
پس از نزول این آیه ، بسیاری از مسلمین از شرب خمر دست كشیدن و ترك خمر كردند ، ولی اندكی كماكان باده گساری می كردند . لحن این آیه تند نیست و ددر مقطعی از زندگی مسلمین و ابلاغ رسالت در این حكم چنین تفهیم می كند ، كه ضرر شرب و قمار از نفع آن بیشتر است ، هر چند با مقایسه آیه 133 سوره اعراف كه می فرماید : 
« قل انما حرم ربی الفواحش ما ظهر منها و ما بطن والاثم و البغی بغیر الحق » یعنی بگو ای پیامبر كه خدای من هر گونه اعمال زشت را چه در آشكار و چه در پنهان و گناهگاری و ستم به ناحق را حرام كرده است ؛ حرمت خمر استفاده می شود زیرا به دلالت آیه « اثم » حرام است و به وجود اثم در خمر تصریح شده ، در نتیجه خمر حرام است . 
در سوره نساء آیه 430 فرماید : 
« یا ایهاالذین امنو لا تقربو الصلوه و انتم سكاری ، حتی تعلموا ما تقولون » كه از مستی در نماز نهی شده است و به نظر می رسد كه بعضی مسلمین در این مقطع تاریخی هنوز از شراب دست نكشیده بودند . با وصف این كه قبلاً ضرر آن بیش از منافعش ذكر شده است ولی باز هم از شراب استفاده می كردند و حتی پس از مصرف و تناول آن به نماز می ایستادند . 
در مرحله سوم ، آیه های 90 و 91 سوره مائده نازل شده است كه می فرماید : « یا ایهاالذین امنو انما الخمر و المیسر و الانصاب و الازلام رجس من عمل الشیطان فاجتنبوه لعلكم تفلحون » یعنی ای كسانی كه ایمان آوردید ، جز این نیست كه شراب و قمار و بت ها و بخت آزمایی ( تیرهای گروبندی ، چوبهای قرعه ، لاتار ) همه این ها پلید و از عمل شیطان است . پس از انها پرهیز و اجتناب كنید تا رستگار شوید . 
در دنباله آیه می فرماید : 
« انما یرید الشیطان ان یقع بینكم العداوه و البغضاء فی الخمر و المیسر و یصدكم عن الصلوه فهل انتم منتهون »یعنی همانا شیطان می خواهد بین شما به وسیله شراب و قمار دشمنی و كینه افكند و شما را از یاد خدا و نماز باز دارد آیا شما از آن دست بر می دارید ؟ 
در این آیه كه در مدینه نازل شده است با جمله « فاجتنبوه و هل انتم منتهون » مقرر می دارد كه دیگر كسی حق ندارد به آن نزدیك شود . به عبارت دیگر و به تعبیر علامه طباطبایی آیه می فهماند كه تا آن زمان خمر و تناول خمر را ترك نكرده بودند . 
علامه طباطبایی ، در المیزان از اصول كافی ، از قول علی بن یقطین نقل می كند كه مهدی عباسی خلیفه وقت از امام موسی بن جعفر .(ع) پرسیدند : آیا شراب در كتاب خدا حرام است ؟ مردم فقط نهی شدنش را می دانند ، حرام بودنش را نمی دانند . امام فرمود : « بلكه آن حرام است « .گفت : در كدام محل از كتاب خدا تحریم آمده است یا ابوالحسن ؟ امام فرمود : انما حرم ابی الفواحش …(9) 
بنا به مراتب معروضه شرابخواری از ابتدا در شریعت اسلام حرام بوده است ، انهایهبا نزول تدریجی آیات اعمال حد شراب خمر از سال دوم هجری قمری به مراحل اجرا در آمده است . 
به هر حال خمر كه از انگور است و مشهور به بنت ااعنقود (10) یعنی دختر رز یا مشروب الكلی وفقاع كه از شراب اثمار و از جمله آبجو سكرآور ، حرام می باشد . 
قول نبی اكرم (ص) 
1ـ حرام ا... 
یعنی خداوند شراب و هر چه مستی آورد حرام كرده است . 
2 ـ اجتبواالخمر فانها مفتاح كل شر 
یعنی : از شراب بگریزید كه كلیه همه بدیها است . 
3 ـ اجتبوا كل مسكر 
یعنی :از هر چه مست می كند بپرهیزید 
4 ـانها كم عن قلیل ما اسكر كثیره 
یعنی : هرچه زیادش مست می كند از كمش نیز اجتناب كنید .(11) 
باعث و موجب ، حد مسكر 
آنچه كه باعث و موجب اعمال حد مسكر است ، همانا تناول مسكر می باشد بدون توجه به مقدار كم یا زیاد آن . 
صاحب شرایع در موجب مسكر و اعمال حد گوید : 
« و هو تناول المسكر او الفقاع اختیارامع العلم بالتحریم اذا كان المتناول كاملها »(12) 
یعنی : و آن تناول كردن مست كننده یا فقاع است ، از روی اختیار یا علم به حرام بودن ، هر گاه تناول كننده ، كامل باشد . ( یعنی بالغ و عاقل باشد ) بنا بر این قیود چهارگانه مذكور شرایط ضروری برای اعمال حد مسكر است . 
صاحب تبصره ، علامه حلی بیان نظر كرده است كه : ثلثه اختیار مع العلم بالتحریم و التكلیف حد ثمانین جلده (14) 
یعنی ،هركس مسكری بنوشد ، یا فقاع یا شیره انگورجوشیده ، پیش از آن كه دو ثلث آن بخار شود و مكلف باشد و حرمت آن را بداند باید او را هشتاد تازیانه زد . 
همین بیان در « مختصر النافع علامه حلی با جمله » و « هو تناول المسكر و الفقاع ...» (14) آمده است . 
تناول یعنی : داخل شكم كردن از راه دهان ، چه نوشیدن و یا قاطی كردن با چیز دیگری و فقاع همان شراب اثمار است و از جمله شامل آبجو می شود . لذا در « موجب و باعث حد مسكر » خوردن آن بیان شده است . 
ماده 123 قانون حدود و قصاص مصوب 3/6/1361 گوید : « خوردن مسكر ، كم یا زیاد ، مست بكند یا نكند خالص باشد یا مخلوط موجب حد است « . 
مقتن قانون مجازات اسلامی مصوب 7/9/1370 در ماده 165 همان عبارت را با اندكی تغییر به كار برده و گفته است : « خوردن مسكر موجب حد است . اعم از آن كه كم باشد یا زیاد ، مست بكند یا نكند ، خالص باشد یا مخلوط ، به حدی كه آن را از مسكر بودن خارج نكند . » 
در تبصره ذیل هردو ماده ، آبجو را در حكم شراب دانسته است گر چه مست كننده نباشد و خوردن آن را مستوجب حد تعریف كرده است . فرقی بین «شراب » كه از انگور گرفته می شود یا « نبیذ » از خرما و « نقیع »از كشمش و «مزر » از جو و نیز آنچه از گندم و ذرت و غیران گرفته می شود ، نیست . لهذا شراب انگور و باقی مست كننده ها چه به تنهایی و چه مخلوط باشد مساویند موجب حرمت و حد است . 
فقاع یا آب اثمار « آبجو سكر آور » همانند « نبیذ » است از نظر حرمت هر چند مسكر نباشد ، فقهای عظام حتی در درمان كردن یا خورش كردن آن خودداری را واجب می دانند ؛ زیرا خداوند متعال علاج و درمان را در حرام و دوای حرام قرار نداده است . 
تبصره 2 ماده 165 ق.م اسلامی و تبصره 2 ماده 123 ق حدود ، خوردن آب انگوری را كه خود به جوش آمده یا به وسیله آتش یا آفتاب و مانند آن جوشانیده شده است ، حرام می داند . اما موجب حد نمی شود . (15) مندرجات ماده عیناً از فقه شیعه اخذ شده است كه ذیلا اشاره می شود . 
عبارت صاحب شرایع چنین است : 
« و یتعلق الحكم بالعصیر اذا غلا و اشتد و ان لم یقدف الزیدالا یذهب بالغلیان ثلثاه او ینقلب خلا » (16) 
یعنی : و حكم مذكور (موجب حد بودن ) به آب انگور تعلق می گیرد . هر گاه به جوش آید و سفت شود حكم شراب را دارد و نجس است ، هرچند كف نكند (كف از سرش نریزد ) مگر این كه در اثر جوشیدن آب آن برود (تبخیر شود ) یا به سركه تبدیل گردد . 
عصیر خرما یا آب خرما نیز هر گاه بجوشد و به حد مست كردن نرسد ، در حرمت آن تشكیك شده و اشبه این است كه استصحاب به حلیت شود ، مگر این كه به حد مست كردن برسد . در این صورت مشمول حكم خواهد بود و نیز آب كشمش یا مویز یا یا زبیب ، چنانچه در آب خیسانده شود و خود به جوش گردد ، یا در اثر حرارت به جوش آید تا زمانی كه حد سكر آور نرسیده باشد حرام نمی گردد. 
شرایط حد مسكر 
شرایطی كه فقهای عظام برای اعمال حد مسكر ، بیان داشته اند و عیناً در قوانین جزایی وارد شده است عبارتند از : 1 ـ بلوغ 2 ـ عقل 3ـ اختیار 4 ـ آگاهی 
ماده 166 ق.م اسلامی ، اخیر التصویب و ماده 124 ق حدود ، شرایط یاد شده را مقرر داشته است و می گوید : حد مسكر بر كسی ثابت می شود كه بالغ و عاقل و مختارو آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد . این امر متخذ از فقه است كه منجمله صاحب شرایعه در جلد 4 ص156 و صاحب جواهر در جلد 41 ص454آن را بیان داشته اند . 
بنا بر این در خصوص شخص مجبور یا مكره ، نابالغ و جاهل به موضوع و حكم جاهل به حرمت مشروب ، یا جاهل به مشروب و دیوانه حد جاری نمی شود . كما اینكه محقق حلی ، در شرایع و تشریحاً صاحب جواهر در همان مرجع این مطلب را تصریح كرده اند . لیكن در جهل موضوعی و حكمی باید صحت ادعای شارب خمر و تناول كننده مسكر محتمل باشد تا حد بر او جاری شود ، بنا بر این اگر احتمال صحت ادعای وی نرود ، حد جاری خواهد شد . همانگونه كه تبصره 1 ـ ذیل ماده 166 قانون مجازات اسلامی بر این امر دلالت دارد . 
استثناء در اعمال حد 
امام خمینی (قدس سره ) در تحریر الوسیله ، جلد 4 ص 215 مساله ای می فرماید : 
« اگر آشامیدن مسكر جهت حفظ نفس از هلاك یا از مرض شدید اضطرار پیدا كند و بیاشامد حد بر او نیست » این فتوا عیناً در ماده 125 ق سابق و ماده 167 ق.م اسلامی اخیر التصویب آمده است و چنین مقرر می دارد : « هر گاه كسی مضطر شود كه برای نجات از مرگ یا جهت درمان بیماری سخت به مقدار ضرورت شراب بخورد ، محكوم به حد نخواهد شد . » همانگونه كه ماده 30 قانون راجع به مجازات اسلامی در حالت اضطرار به شرط وجود شرایط از قبیل این كه خطر را عمدی ایجاد نكرده باشد و فعل ارتكابی با خطر موجود و عمل متناسب با خطر می باشد ، مجازات ندارد . 
مقدار حد 
مقدار حد شرعی و قانونی در شرب خمر مسكر 80 تازیانه است . ماده 174 ق.م اسلامی جدید مقرر می دارد : « حد شرب مسكر برای مرد یا زن هشتاد تازیانه است . تبصره ـ غیر مسلمان فقط در صورت تظاهر به شرب مسكر به هشتاد تازیانه محكوم می شود . » 
صاحب شرایع گوید : 
« و هو ثمائون جلده رجلا اشارب اوفتراه حرا مكان او عبدا و فی روایه یحد العبد العبد اربعین و هو مصروكه » (17) 
صاحب لمعه گوید 
و یجب الحد ثمائون جلده تناوله ...» (18) 
راه اثبات جرم 
الف : اقرار ب : شهادت 
صاحب لمعه گوید : « و یثبت بشهاده عدلین اوالاقرار مرتین » (19) طبق ماده 169 قانون مجازات اسلامی ، اقرار در صورتی نافذ است كه اقرار كننده بالغ ، عاقل ، مختار و دارای قصد باشد . همین شرط را به صاحب شرایع چنین بیان می كند ؛ « و یشترط فی المقر البلوغ و كما الا العقل والحریه و الاختیار . » (20) 
ماده 168 ـ دو بار اقرار را به شرط اعمال حد می داند همانگونه كه در ماده 126 قانون مجازات اسلامی حدود آن را مقرر داشته بود . از طرفی مرد بودن شاهد نیز شرط است . از نظر اثبات این جرم به طریق شهادت همانگونه كه در فقه مقرر شده است و قانونگذار در مواد 170 و 171، 172 و 173 بیان داشته ، لازم است ، با شهادت دو مرد عادل اثبات گردد و از لحاظ زمان و مكان اختلافی نباشد و احتمال عقلایی بر معذور بودن خورنده مسكر دربین نباشد . از طرفی دو شاهد عادل مسلم باشد و یك بار اقرار نیز كافی بر اعمال حد نیست . 
بعضی از فقها یك بار اقرار را كافی می دانند . مثلاً آیت ا...خویی در مبانی تكمله المنهاج فرماید : « نوشیدن مسكر به شهادت دو مرد عادل و یا یك بار اقرار ثابت می شود . بلی ثابت نمی شود به شهادت زنان نه در منظم بودن به شهادت مردنه به صورت انفرادی . » (21) 
امام خمینی ( قدس سره ) در تحریر الوسیله ، سابق الذكر ص 217 جلد 4 مساله 8 فرماید : 
« و به دو شاهد عادل ثابت می شود ولی شهادت زنان جداگانه یا به ضمیمه مردان قبول نمی شود و اگر دو شاهد عادل مطلق شهادت دهند در ثبوت آن كفایت می كند و اگر در خصوصیات اختلاف كنند ، مثل این كه یكی از آنها بگوید ، او فقاع آشامید ، دیگری بگوید او شراب خورد یا یكی از آنها بگوید او در بازار آشامید دیگری بگوید او در خانه آشامید شراب آن ثابت نمی شود ، پس حدی نیست . 
به هر صورت اقرار و شهادت كه دو طریق اثبات بزه شرب مسكر ذكر شده است ، با ید جامع شرایط شرعیه و قانونیه باشد . 


منابع:
منابع و ماخذ : 
1 ـ مفردات ، راغب اصفهانی ، ترجمه دكتر سید غلامرضا خسروی حسینی ، جلد 2 انتشارات مرتضوی ، 1363 صص 331 ، 333 ، نثر طوبی یا دائره المعارف قرآن مجید ، آیت ا...حاج میرزا ابوالحسن شعرانی ، انتشارات اسلامیه 1398 ، ه پ ق ص 347 و قاموس قرآن ،سید علی اكبر قریشی ، جلد 2 انتشارات اسلامیه 1353 ص 282 . 
2 ـ المیزان جلد 24 ، انتشارات محمدی ، ذیل كلمه "سكر" . 
3 ـ نظر آقای سید علی ، صاحب ریاض الجنه به نقل از آیت ا...محمد محمد گیلانی ، صاحب كتاب حقوق كیفری در اسلام ، انتشارات المهدی ، 1361 ص 175 . 
4 ـ مقصود از لاغیر ...در جمله صاحب جواهر یعنی غیر از آنچه كه عقل را تغییر می دهد و با آن سرور و قوت نفس حاصل می گردد ، در اغلب كسانی كه آن را تناول می كنند . 
5 ـ رجوع به جواهر الكلام ، شیخ محمد حسن نجفی ، جلد 41 انتشارات اسلامیه 1400 ه پ ق ص 449 . 
6ـ قاموس قرآن ،‌ همان ، ص 282 و مفردات قرآن راغب اصفهانی ، ص 333 و حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، جلد 6 ، انتشارات نهضت زنان مسلمان ، 136 ، ص 7 . 
7 ـ قاموس قرآن ، جلد 2 ،ص 299 و مفردات راغب ، جلد اول ص 708 
8 ـ مفردات راغب ، جلد اول ، ص 708 . 
9 ـ المیزان ، جلد 2 ،ص 207 . 
10 ـ فرهنگ جدید عربی ، فارسی ، ترجمه محمد بندرریگی ، انتشارات اسلامی ، جلد 2 ، و 13 ص 37 . 
11 ـ نهج الفصاحه ، ترجمه آقای ابوالقاسم پاینده ، انتشارات جاویدان ، 6و12 جلد اول ، ص 286 . 
12 ـ شرایع الاسلام ، محقق حلی ، ابوالقاسم نجم الدین ، انتشارات اسماعلیان ، جلد 4 ، ص 155 . 
13 ـ تبصره علامه حلی ، انتشارات اسلامیه ، 1369 ص 742 
14 ـ مختصرالنافع ، علامه حلی ، انتشارات دینی 1368 ص 222 
15 ـ تحریرالوسیله ، امام خمینی ، جلد 4، ص 215 مساله 2 و شرایع ، جلد 4 ص 156 ، المختصر المنافع ، ص 22، و لمعه ص 241 
16 ـ 17 ـ شرایع اسلام ـ محقق حلی ، انتشارات اسماعیلیان ـ جلد 4ص1و6 
18 ـ لمعه ص241 
19 ـ شرایع جلد 4 ص 156 لمعه ص 24 و 242 
20 ـ همان منبع 
21 ـ مبانی تكمله المنهاج ، آیت ا...خویی ، جلد اول ، ص 220 ،به نقل از حقوق جزایی اسلام ، عباسعلی محمودی ، ص 48 . 

منبع : بانک قوانین کشور

چكیده :

هدف عمده این مقاله بررسى كاستیهاى قوانین موجود در مبارزه با جرایم مربوط به مواد مخدر است. از آنجا كه رابطه معنادارى بین اعتقاد به حرمت مصرف مواد مخدر و عدم اعتیاد وجود دارد، همچنین مبانى و نگرشهاى فقهى در تدوین قوانین كشور بى تأثیر نیست، بخش اول مقاله به بیان اقوال و مستندات فقهى در مورد مواد مخدر پرداخته و ضمن مقایسه اجمالى بین دیدگاههاى اهل سنت و فقهاى شیعه، حكم شرعى آن را از زبان فقها بیان مى‏كند. بخش بعدى مقاله به بررسى قوانین قبل از انقلاب اختصاص دارد كه در آن بیشتر سیاستهاى كیفرى، شرایط حاكم و پیامدهاى مصوبات در مقاطع مختلف مورد توجه قرار گرفته است. 
بخش پایانى كه عمده مباحث مقاله را تشكیل مى‏دهد، به سیر قانونى برخورد با مواد مخدر در پس از انقلاب اختصاص یافته است. در این بررسى اجمالى، تمركز عمده بر قوانین و مصوبات فعلى است كه ضمن بیان مزایاى این مقررات، نواقص و تناقضهاى موجود را در آنها یادآور شده و در پایان راهكارهایى براى تدوین قوانین جامعتر براى مبارزه جدى با اعتیاد و مواد مخدر، ارائه مى‏دهد.

مقدمه

در گزارشى از اینترپول، مقدار تریاك تولید شده در افغانستان در سال 1997 حدود 3800 تن برآورد شده است (2) و بر اساس گزارش برنامه مبارزه با مواد مخدر سازمان ملل، افغانستان به تنهایى 50% هروئین موجود در جهان و 80% هروئین در اروپا را تأمین مى‏كند.(3) در سال 1999 افغانستان 42درصد كشت جهانى خشخاش و 79 درصد تولید جهانى تریاك را به خود اختصاص داد(4) و وجود 1925 كیلومتر مرز مشترك با دو كشور تولید كننده و صادر كننده مواد مخدر، بحران اعتیاد را در ایران با مشكلات مضاعفى مواجه ساخته است چرا كه ایران نزدیك‏ترین راه براى قاچاق مواد مخدر به تركیه و مسیر بالكان به شمار مى‏رود.(5) وجود چنین وضعیت جغرافیایى موجب شده است 54% از زندانیان ایران رابطه مستقیم با مواد مخدر داشته باشند و درصد بالایى از جرایم دیگر از جمله سرقت به دلیل اعتیاد به مواد مخدر ارتكاب یافته باشد.(6) افزایش تعداد معتادان، كاهش سن اعتیاد و فراگیر شدن اعتیاد و تسرى آن حتى به خانم‏هاى خانه‏دار(7) و دست به دست هم دادن عوامل فردى، خانوادگى و اجتماعى مختلف براى عمق بخشیدن به بحران اعتیاد، شرایط و وضعیت بسیار نابه سامانى را براى كشور ما فراهم آورده است. از این رو ضرورى مى‏نماید از ابعاد مختلف این مسأله بررسى و راه حل‏هایى براى ریشه‏كن كردن آن اندیشه شود.

از آنجا كه اعتقادات دینى در كاهش جرایم تأثیر به سزایى دارد(8) وهمچنین به موجب اصل چهارم قانون اساسى انطباق با شرع از شرایط تصویب قوانین ایران به شمار مى‏رود، ابتدا به بررسى موضع شرع در برابر مواد مخدر پرداخته سپس قوانین مرتبط با آن و سیاستهاى كیفرى را در طول قانون گذارى در ایران بررسى مى‏كنیم.

استعمال مواد مخدر از دیدگاه شرع 
امروزه درصد بالایى از مسلمانان استعمال مواد مخدر را مباح یا مكروه مى‏پندارند از این رو در استعمال آن تسامح مى‏ورزند، در حالى كه اگر اعتقاد به حرمت همچون اعتقاد به سایر مسكرات در بین مسلمانان رواج مى‏یافت مواد مخدر به سادگى نمى‏توانست جوامع اسلامى را فرا گیرد.

اغلب علما و صاحب نظران اسلامى هم از آن به عنوان یك پدیده زشت اجتماعى و داراى اثر زیانبار یاد كرده‏اند و مباحث مبنایى دال بر حرمت شرعى آن كمتر مورد توجه قرار گرفته است بر همین اساس در بند 5 قطعنامه اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد(27ـ25 اردیبهشت 1364) بر شناساندن حرمت شرعى مواد اعتیاد آور تأكید شده است.(9)

گفتنى است در شبهات تحریمى مادامى كه دلیل بر حرمت اقامه نشده باشد، عموم فقها قائل به حلیت‏اند و براى آن «سیگار كشیدن» را مثال مى‏آورند. بنابراین حرام بودن مصرف مواد مخدر نیاز به دلیل خاص دارد. به اعتقاد بسیارى از فقها ملاك حرمت در این موارد، تحقق ضرر است و چه بسا در مواردى كه ضرر نداشته یا ضرر آن اندك و قابل تسامح عقلایى باشد، نتوان قائل به حرمت شد.

ادله‏اى كه از نظر فقهى مى‏تواند مستند حرمت مواد مخدر باشد بدین شرح است:

آیات قرآن كه از آن جمله است:

الف) «وَ یحِلُّ لَهُمُ الطَّیباتِ وَ یحَرِّمُ عَلَیهِمُ الْخَبائِثَ»(10)

با این استدلال كه چون مواد مخدر جزء خبائث و اشیایى است كه انسان از آن نفرت دارد، به صراحت این آیه حرام است. چنان كه پیداست این استدلال در صورتى درست است كه جزء خبائث بودن مواد مخدر از مسلمات باشد، حال آن كه اشخاص معتاد بى آن كه نفرت از آن داشته باشند، آن را امرى مطلوب مى‏پندارند و حتى در نظر عرف اعتقاداتى از این قبیل وجود دارد كه: «تریاك از سن پنجاه به بالا نه تنها ضرر ندارد، بلكه مفید هم هست»، «در علاج مرض قند سودمند است»، «تنها درمان بیمارانى است كه از ناراحتى قلبى رنج مى‏برند»، «بهترین داروى خواب آور براى نوزادان است»(11) بنابراین، از مصادیق خبائث به شمار آمدن مواد مخدر روشن نیست و نمى‏توان به استناد این آیه آن را حرام به شمار آورد.(12)

ب) «وَ لا تُلْقُوا بِأَیدِیكُمْ إِلَى التَّهْلُكَةِ»(13)

استدلال به این آیه بر این مبنا استوار است كه استعمال مواد مخدر موجب مى‏شود انسان خود را به هلاكت افكند. با وجود این در استعمال اندك چون هلاكت صدق ندارد، نمى‏توان آن را مشمول آیه و در نتیجه حرام دانست.

ج) «یسْئَلُونَكَ عَنِ الْخَمْرِ وَ الْمَیسِرِ قُلْ فِیهِما إِثْمٌ كَبِیرٌ وَ مَنافِعُ لِلنّاسِ وَ إِثْمُهُما أَكْبَرُ مِنْ نَفْعِهِما»(14)

طریق استدلال چنین است كه هر چند در استعمال مواد مخدر نفعى هم مى‏توان لحاظ كرد ولى به دلیل آن كه ضرر آن بیش از نفع آن است، محكوم به حرمت است. 
بدیهى است این استدلال در صورتى كافى خواهد بود كه هر چیزى ضررش بیش از نفعش بود حرام باشد، در حالى كه آیه به خصوص خمر و میسر نظر دارد و تسرى آن به سایر موارد تنها مى‏تواند شبهه حرمت ایجاد كند نه آن كه دلیل قطعى بر حرمت به حساب آید. 
همچنین آیاتى از قرآن كریم به استفاده از رزق حلال و طیب دستور مى‏دهند(15) و بر این اساس چنین استدلال شده است كه چون به كارگیرى مواد مخدر خارج از رزق حلال است، از نظر شرع ممنوع مى‏باشد به این بیان كه «در حلال و طیب نبودن مواد مخدر كم‏ترین تردیدى وجود ندارد»(16) و نیز گفته‏اند طبق آیه «الْیوْمَ أُحِلَّ لَكُمُ الطَّیباتُ »(17) فقط طیبات حلال است و طیب آن چیزى است كه براى بدن مفید باشد. 
نهى انسان از ساختن حرام از حلال‏ها(18) تحریم خبائث و اجتناب از آنها(19) و حرمت تبذیر و اسراف(20) كه در آیات قرآن بر آنها تأكید شده است نیز از نظر برخى بر حرمت بهره‏گیرى از مواد مخدر دلالت دارند.(21) 
با این همه هیچ یك از آیات فوق بر حرمت استعمال مواد مخدر در حد اندك و به صورت تفننى دلالتى ندارد و تا چنین حرمتى طبق دلیل محكم ثابت نشود، در موارد تردید حكم حلیت جارى است.(22) بله، استعمال مواد مخدر در حد بالاتر به گونه‏اى كه آثار زیانبار آن محسوس باشدـ چنان كه غالباً در اشخاص معتاد چنین است ـ بى‏تردید مشمول برخى از آیات فوق و محكوم به حرمت خواهد بود. 
علاوه بر آیات، از آنجا كه كاشت و استعمال مواد مخدر سابقه‏اى طولانى و حتى قبل از اسلام دارد، روایاتى نیز در مذمت مصرف این گونه مواد وجود دارد كه به برخى از آنها اشاره كنیم: 
1ـ از پیامبر اكرم صلى‏الله‏علیه‏و‏آله نقل شده است: 
«من احتقر ذنب البنج فقد كفر»(23) 
هر كس گناه استعمال بنگ را سبك بشمارد، كافر شده است. 
2ـ در نقل دیگرى آمده است: 
«سلموا على الیهود و النصارى و لا تسلموا آكل البنج»(24) 
بر یهود و نصارى سلام كنید ولى بر كسى كه بنگ استعمال مى‏كند، سلام نكنید. 
3ـ در روایتى دیگر از آن حضرت مى‏خوانیم:

«من اكل البنج فكانما هدم الكعبه سبعین مره و كانما قتل سبعین ملكاً مقربا و كانما قتل سبعین نبیاً مرسلاً و كانما احرق سبعین مصحفاً و كانما رمى الى الله سبعین حجراً و هو ابعد من رحمة الله من شارب الخمر و آكل الربا و الزانى والنمام»(25) 
هر كس بنگ استعمال كند همانند كسى است كه خانه كعبه را هفتاد بار خراب كرده هفتاد ملك مقرب را كشته و هفتاد پیامبر مرسل را به قتل رسانده باشد و همچون كسى است كه هفتاد قرآن را سوزانده و... . چنین كسى از رحمت خدا از شراب خوار، ربا خوار، زانى و سخن چین هم دورتر است.(26) 
برخى از فقها از روایات یاد شده استفاده حرمت كرده‏اند و بدیهى است وقتى استعمال بنگ و حشیش حرام باشد، استعمال دیگر مواد مخدر هم به طریق اولى حرام خواهد بود. 
با وجود این، این احتمال نیز بعید نیست كه روایات فوق به مضرات مواد مخدر توجه كرده و براى دورى از آن به توصیه اخلاقى پرداخته‏اند چنان كه گاه حاضر نشدن در نماز جماعت هم با همین تعبیر «لاتسلموا على الیهود والنصارى» از زبان پیامبر مورد سرزنش قرار گرفته است و بر همین اساس نمى‏توان صرفاً به استناد این قبیل روایات به حرمت مطلق استعمال مواد مخدر ملتزم بود. با وجود این روى آوردن به مواد مخدر در صورتى كه مشمول ادله ضرر و زیان بر نفس باشد، به دلیل كافى بودن ادله حرمت ضرر، بى تردید حرام خواهد بود و فتاواى فقها مبنى بر حرمت نیز بر همین اساس است. 
بنابراین، اگر چه در گذشته فقها به تحریم مطلق مصرف مواد مخدر فتوا نداده و آن را منوط به تحقق ضرر كرده‏اند،(27) ولى اكنون كه ضرر داشتن آن بر همه آشكار شده است، در حرمت آن تردیدى باقى نمى‏ماند. تا جایى كه آیت الله فاضل لنكرانى تصریح كرده‏اند كه: «كشیدن تریاك و لو اینكه اطمینان به عدم اعتیاد هم در آن باشد جایز نیست» یا آیت الله گلپایگانى ضمن فتواى صریح به حرمت استعمال تریاك، حشیش و مواد مخدر، استعمال تفریحى آن را در صورتى كه شخص در معرض اعتیاد قرار گیرد، حرام مى‏دانند.(28) 
فتاواى دیگر فقها در این خصوص به این شرح است: 
آیت الله بروجردى (14 ربیع الاول 1377) همیشه نوشته‏ام مقتضى است مسلمین بلكه تمام عقلا از این سموم مهلكه خود را نجات دهند».(29) 
امام خمینى: «جلوگیرى از خرید و فروش و پخش این طور مواد، بى اشكال، لازم است از نظر شرع هم باید این كار بشود»(30) و در جواب از سوءال فروش هروئین و فروش آن به معتاد یا غیر معتاد نوشتند «جایز نیست و فرق نمى‏كند».(31) 
شهید مرتضى مطهرى هم از باب مفسده داشتن و ضررداشتن تریاك حكم شرعى آن را حرام مى‏دانند.(32) 
در میان فقهاى اهل سنت نیز فتواى به تحریم استعمال حشیش و بنگ سابقه‏اى طولانى دارد.(33) 
در این كه مصرف كننده مواد اعتیاد آور بر چه اساسى قابل مجازات است سه نظر در میان آنان به چشم مى‏خورد: 
الف) عده‏اى با استناد به «كل مسكر خمر و كل خمر حرام» و «نهى النبى عن كل مسكر و نقر»، مواد مخدر را در زمره مسكرات قرار داده و به نجس بودن، حرمت و مشمول حد شدن مرتكب آن فتوا داده‏اند و مقدار حد را 40 یا 80 ضربه شلاق دانسته‏اند(34) و بر همین اساس گفته‏اند هم قاعده درء (كه مختص حدود است) در آن جارى است و هم توبه از عوامل مخففه به شمار مى‏آید.(35) 
در عربستان سعودى، نظر شریعت اسلام در مورد مواد مخدر چنین اعلام شده است: 
«حكم مواد مخدر، حكم خمر است از نظر خرید و فروش، وجوب حد، نجاست و عدم جواز به كارگیرى آن براى معالجه. و از جمله مواد مخدر است توتون و تنباكو و هرگونه بهره‏ورى از آن‏ها مثل دود كردن و بوییدن، تزریق و بلعیدن موجب اقامه حد است كه هشتاد یا چهل ضربه تازیانه خواهد بود».(36) 
ب) گروهى دیگر، خریدار، فروشنده و حتى كسى را كه مواد مخدر را استعمال مى‏كند، مستحق مجازات محارب دانسته‏اند كه عبارت است از قتل، به‏دار آویختن و...(37)، ولى مجلس هیئت كبار علما در عربستان سعودى در قرار شماره 238 فقط قاچاقچى مواد مخدر را در حكم محارب دانسته است.(38) 
ج‏ـ گروه سوم، ضمن فتواى به حرمت مواد مخدر و حرمت معالجه با آن جز در موارد ضرورى، نسبت به كسى كه آن را استعمال كند، قائل به تعزیر شده‏اند.(39) براى نمونه، شربینى هر آنچه را كه موجب زوال عقل شود از موجبات تعزیر مى‏داند (نه حد) و براى آن استعمال حشیش و بنگ را مثال مى‏آورد.(40) یا، حصنكى به حرمت مصرف بنگ وحشیش حكم كرده و مى‏گوید حرمت آن كمتر از حرمت خمر و موجب تعزیر است.(41)

جمع ‏بندى

مسأله وجوب جلوگیرى از ضرر در فقه شیعه و اهل سنت به حدى اهمیت دارد كه فقها در مواردى مثل روزه با احتمال ضرر وجوب آن را منتفى دانسته و حتى به حرمت آن فتوا داده‏اند. از این رو در مورد مواد مخدر در جایى كه ضرر آن قطعى است به یقین استعمال آن حرام خواهد بود. 
در مورد حكم وضعى خرید و فروش هم حضرت امام در جواب استفتایى مرقوم فرمودند: «تخلف از منع دولت نباید بشود ولى حكم وضعى ندارد» و در مورد مجازات قاچاقچیان و در نظر گرفتن حكم اعدام، آن را منوط به صدق افساد فى الارض دانسته و فرموده‏اند: «فساد در صورتى است كه مواد مخدر پخش شود به طورى كه موجب ابتلاى بسیارى شود یا به قصد این عمل یا با علم این اثر».(42) 
این در حالى است كه فقهاى اهل سنت نه تنها به تحریم مطلق مواد مخدر ملتزم شده بلكه آن را به استعمال دخانیات هم سرایت داده‏اند و به دلیل الحاق این مواد به مسأله خمر، خرید و فروش آنها را هم باطل دانسته و تصریح كرده‏اند كه صدقه و زكات و حج با این اموال، مردود است.(43)

مبارزه با اعتیاد در ایران

در ایران مبارزه براى مصرف غیر طبى تریاك، براى اولین بار در سال 939 ق. به فرمان شاه طهماسب اول صورت گرفت و به قول اسكندر بیك تركمان، پانصد تومان تریاك فاروق را كه در انبار شاهى بود به «شبهه حرمت» در آب روان حل كردند.(44)در این گزارش دو نكته قابل توجه است: یكى این كه بحث شبهه حرمت مطرح است نه قطع به حرمت و دیگر آن كه با دید حرمت شرعى به مبارزه با آن بر مى‏خیزند و جالب‏تر آنكه به جاى برخورد با معتادان سعى در از بین بردن زمینه اعتیاد دارند. 
این دید مذهبى در قرن یازدهم هجرى تغییر یافته و در زمان شاه عباس كبیر در سال 1621 م فرمانى براى منع استعمال آن و مجازات شدید براى متخلفین صادر مى‏شود كه فقط مدت كوتاهى اجرا مى‏شود(45) و مصرف مواد در بین ایرانیان افزایش یافته و اعتیاد رواج مى‏یابد تا جایى كه قارونیه در 1629م از عادات ایرانیان در مورد استعمال تریاك اظهار شگفتى مى‏كند.(46) قدم بعدى در مبارزه را مى‏توان دوران صدر مشروطیت دانست كه در این زمان فتاواى علما، گفتار شاعران و روزنامه‏ها و مجلات براى مبارزه با مواد مخدر بسیج شد و كسى چون حاج ملا على گنابادى با نوشتن كتاب «ذوالفقار»(47) با استفاده از آیات كوشش زیادى در زمینه بیان جنبه حرمت مواد مخدر نمود.

در این موقع، هم معتاد از این نظر كه امرى خلاف شرع را مرتكب شده بود، مجرم و قابل مجازات تلقى مى‏گردید و هم با جنبه شرعى دادن به مسأله قدمى در فرهنگ سازى جامعه براى مبارزه با مواد مخدر برداشته شد.

پس از این، دوران قانون‏گذارى و مسأله سیاست جنایى در بر خورد با معتادان مطرح مى‏شود كه بر سه محور دور مى‏زند: 
1. معتاد بیمار است و كسى است كه قربانى جرم است نه مجرم. 
2. معتاد مجرمى است كه مستحق مجازات نیست، زیرا در شكل گیرى جرم نقش داشته، ولى پس از اعتیاد باید به جاى مجازات به اقدامات تامینى‏دست زد. 
3. معتاد مجرم وقابل مجازات است.(48)

قانون گذارى در زمینه مواد مخدر را در قالب قوانین قبل و پس از انقلاب مى‏توان بررسى كرد. از آنجا كه بسیارى از این قوانین منسوخ است تنها از این لحاظ كه سیاست كنونى ایران را در زمینه مواد مخدر آشكار ساخته و به كاستیها و پى آمدهاى هر دوره قانون گذارى پرداخته شود، قوانین قبل از انقلاب را به اجمال بررسى كرده و عمده مباحث را بر قانون فعلى و بیان كاستیها و احیاناً امتیازات آن متمركز مى‏كنیم.

روشن است توجه به سیاست‏ها و برنامه‏ها از این نظر مفید است كه در شرایط فعلى هم از تجربه‏هاى آن دوران مى‏توان استفاده كرد و هم از كاستیها و نواقص جلوگیرى مى‏شود.

الف‏ـ دوران قبل از انقلاب 
1ـ از ابتدا تا سال 1334 (سیاست كنترل) 
نخستین قانون مصوب در زمینه مواد مخدر «قانون تحدید تریاك» مصوب 23/12/1289 است كه نكات عمده در این قانون 6 ماده‏اى بدین شرح است:

1. وضع مالیات براى تریاك (ماده1). 
2. خرید سوخته تریاك و تهیه شیره از آن (ماده2). 
3. پیش بینى مدت هفت سال براى از بین بردن زمینه مصرف تریاك (ماده4). 
4. در نظر گرفتن تسهیلات معافیت از مالیات براى تریاكى كه از كشور خارج مى‏شود (ماده5). 
5. در این قانون سه نقص عمده وجود داشت كه با هدف تحدید تریاك (عنوان قانون) در تضاد بود: 
الف‏ـ خرید سوخته تریاك خود نوعى تشویق براى مصرف آن بود. 
ب ـ معافیت از مالیات هم صادرات آن را تشویق مى‏كرد كه لازمه آن تولید یا وارد ساختن مواد مخدر و در نتیجه رواج مواد مخدر در كشور بود. 
ج ـ با پیش بینى مدت هفت سال، عملاً در این مدت رواج مواد مخدر به رسمیت شناخته شد.

این وضعیت، یعنى رسمیت دادن به ترویج مواد مخدر ادامه داشت تا این كه براى اولین بار ماده 275 قانون مجازات عمومى در سال 1304، استعمال علنى تریاك و الكل و سایر مواد مخدر را جرم دانست.

پس از آن «قانون انحصار دولتى تریاك» در 26 تیر 1307 به تصویب شوراى ملى رسید این قانون نیز با آن كه در صدد بود تولید و توزیع تریاك را زیر نظارت و در انحصار دولت قرار داده و در مدت ده سال با كم كردن یك دهم از مصرف داخلى در هر سال، استعمال تریاك در موارد غیر طبى در كشور ممنوع گردد، به دلایل زیر در برآورده ساختن اهداف خود ناكام ماند: 
1. تحویل سوخته تریاك به دولت (ماده 10) خود نوعى تشویق به اعتیاد بود. 
2. طبق ماده 12 این قانون مسافران حامل تریاك كه به سر حدات وارد مى‏شدند اگر بیش از یك مثقال را گزارش نمى‏دادند، حكم قاچاق به آن تعلق مى‏گرفت و به نظر مى‏رسد هدف از این مقرره چیزى جز دریافت حق گمرك نبوده است. 
3. طبق ماده 15 دولت مكلف شد با كسر یك دهم از مصرف داخلى در هر سال، در مدت 10 سال استعمال تریاك را در تمام مملكت متروك كند ولى همین تجویز استعمال 10 ساله خود حركتى بود به سوى مسأله اعتیاد. 
4. تبصره ماده 15 مقرر مى‏كرد «موءسسه انحصار براى ورود تریاك از خارجه هیچ اجازه نخواهد داد مگر آن كه اطمینان حاصل نماید كه به مصرف داخلى نخواهد رسید» و این نوعى تشویق به ترانزیت مواد مخدر بود.

مى توان گفت «در این دوران. . . چون تریاك یك منبع درآمد ملى محسوب مى‏شد و صادرات قانونى و غیر قانون آن سهیم در تأمین ارز خارجى براى كشور بوده، هیچ یك از قوانین مصوب كوچكترین اثر در اجراى هدف ننمود و دولت وظیفه‏اى در درمان معتادان به عهده نگرفت».(49) قدم بعدى در قانون گذارى، تصویب «قانون مجازات مرتكبین قاچاق تریاك» در 16 مرداد1307 بود كه با هدف مبارزه با صادرات و واردات تریاك بدون اذن دولت، به تصویب كمیسیون عدلیه مجلس شورا رسید. این قانون نیز گر چه به ظاهر قدمى به جلو براى مبارزه با اعتیاد بود، اما به دلایل زیر توانست این هدف را برآورده سازد: 
1. طبق ماده 6، حمل و نگه دارى سوخته تریاك تا 16 مثقال مجاز بود و براى بیش از این مقدار جریمه مالى در نظر گرفته شده بود. علاوه بر این كه تجویز كمتر از 16 مثقال تریاك، خود نادیده گرفتن استعمال تریاك براى تهیه سوخته بود و مى‏توانست یك سهل انگارى قانونى و دولتى ، براى ترویج اعتیاد به شمار آید. 
2. طبق ماده 6 داشتن بیش از 16 مثقال تریاك، در هر مثقال یك قران جزاى نقدى در نظر گرفته شده بود ولى در خود تریاك این جریمه عبارت بود از دو قران و پانصد دینار (ماده 2) این در حالى است كه سوخته تریاك خطرى بیش از خود تریاك به همراه دارد و همین سیاست موجب شد قاچاق سوخته تریاك رواج یابد. 
3. به دلیل پیش بینى مجازات نقدى و ضبط شیره و آلات و ادوات، و نه مجازات دیگر، دامنه شیره‏كشى وسعت یافت و شیره خانه‏هاى متعددى در سطح كشور تأسیس شد.

از قوانین و مصوبات دیگر در این دوران مى‏توان از قانون تخفیف باندرول تریاك (مصوب14/2/1302)، قانون طرز جلوگیرى از قاچاق تریاك (مصوب 3/9/1308)، قانون اصلاح قانون انحصار دولتى تریاك (مصوب4/5/1311)، قانون مجازات مرتكبین قاچاق (مصوب29/12/1312)، نظامنامه هیئت وزیران (مصوب 25/4/1313)، قانون اصلاح بعضى از مواد قانون مرتكبین قاچاق (مصوب 14/3/1319) و تصویب نامه‏هاى هیئت وزیران (مصوب 18/6/1325 و 2/9/1326) در رابطه با مواد مخدر نام برد كه هر یك سعى در ساماندهى تولید و توزیع تریاك داشتند و چنانكه اشاره شده به دلیل سود دهى فراوان تجارت مواد مخدر و داشتن درآمد مالى، هدفى جز سود فراوان دولت در میان نبود و تمام این حركت‏هاى ظاهرى مى‏توانست بر میزان معتادان بیفزاید.

2ـ از سال 1334 تا انقلاب (سیاست تولید و توزیع دولتى)

چنان كه اشاره شد تا قبل از سال 1334 به دلیل قانونى بودن تولید، توزیع و ترانزیت مواد مخدر هر چند به صورت محدود و تحت نظارت دولت، شمار معتادان به دلیل دسترسى به مواد اعتیاد آور رو به فزونى بود و در واقع مصوبه‏هاى آن دوران حركتى بود براى تأمین منابع درآمد ملى، تا این كه در 7 آبان 1334 با تصویب قانون منع كشت خشخاش و استعمال تریاك قدمى اساسى در مبارزه با اعتیاد بر داشته شد.(50) 
این حركت در نخستین گامها به قدرى حركت جدى به شمار مى‏آمد كه ایران در تبصره واحده «قانون الحاق دولت ایران به پروتكل تحدید و تنظیم كشت خشخاش و تولید و تجارت بین المللى و تجارت عمده مصرف تریاك» (مصوب 14/8/1336) بر این امر تأكید كرد كه: «الحاق ایران به این پروتكل به هیچ وجه تأثیرى در قانون منع كشت خشخاش مصوب هفتم آبان ماه 1334 نخواهد داشت». 
متعاقباً آیین نامه این قانون در 19/10/1334 به تصویب رسید و در سال 1338 قانون اصلاح قانون منع كشت خشخاش براى رفع كاستى هاى قانون مورد تصویب قرار گرفت كه تعریف و تعیین مواد مخدر را مى‏توان از جمله اقدامت قانون‏گذار در این مقطع دانست. در این مدت «اصل عدم دسترسى به مواد مخدر و توسعه در درمان» مورد توجه بود ولى متأسفانه در این حركت، تجارت غیر قانونى و قاچاق تریاك از خارج به ایران به منظور ارضاى تقاضاى شدید معتادین به تریاك افزایش یافت. تا جایى كه قانون گذار ناچار شد در 13/12/1347 قانون اجازه كشت محدود خشخاش و صدور تریاك» را به تصویب برساند.(51) 
ماده 1 این قانون مقرر مى‏كرد: «از تاریخ تصویب این قانون تا زمانى كه كشت خشخاش در كشورهاى همسایه ایران ادامه داشته باشد، وزارت اصلاحات ارضى و تعاون روستایى مجاز خواهد بود در مناطق و به مساحتى كه هر ساله با تصویب هیئت وزیران تعیین مى‏شود به كشت خشخاش مبادرت كند. دولت مكلف است در صورت اطمینان از اینكه كشت خشخاش در كشورهاى همسایه موقوف شده، كشت آن را در ایران متوقف كند». 
در مواد بعدى قانون هم مكرر به ترك تریاك و در نظر گرفتن ضمانت اجراى اخراج در مشاغل مهم در نظر گرفته شده و بر آن تأكید شده بود و به نظر مى‏رسد در آن زمان چنین تصمیمى شایسته بود با این حال، مى‏توان این حركت را یك قدم به عقب و برگشت به اعتیاد و معتاد پرورى دانست. خصوصاً با توجه به عنوان قانون (اجازه كشت محدود خشخاش و صدور تریاك) كه هم مواد مخدر را براى معتادان داخلى فراهم مى‏كرد و هم صدور آن مى‏توانست سلامتى كشورهاى دیگر را هم به خطر اندازد. همچنین منوط كردن دست برداشتن دولت از این اقدام نا به جا به موقوف شدن منع كشت خشخاش در كشورهاى همسایه، خود حركتى بود در ترویج اعتیاد و به هر حال تولید حجیم مواد مخدر چه در داخل و چه در خارج و همچنین مجاز دانستن تولید آن براى صدور، مى‏توانست قدم بزرگى در افزایش حجم مواد باشد و از آن جا كه در نهایت این مواد به مصرف مى‏رسید، معتادان بیشترى را هم در دامان جامعه یا حتى كشورهاى دیگر بر جاى گذاشت. در عمل با قانونى شدن كشت تریاك و تأكید صورى بر محدود سازى آن، مسابقه تولید تریاك میان كشورهاى منطقه شروع و به ازدیاد معتادان منجر شد.(52) 
در 31/3/1348 قانون تشدید مجازات مرتكبین اصلى جرایم مندرج در قانون كشت خشخاش به تصویب رسید كه ضمن تأیید مجدد قانون كشت خشخاش، براى اولین بار در بند «ه» مجازات اعدام را در جرایم مواد مخدر مقرر كرد و در بند «و» رسیدگى به این جرایم را به دادگاه نظامى واگذار نمود. 
متعاقباً در 20/6/1348 آیین نامه اجرایى ماده 3 قانون كشت خشخاش و صدور تریاك به تصویب كمیسیون‏هاى دادگسترى و اصلاحات ارضى و بهدارى مجلسین رسید و ضمن تأكید بر تجویز تریاك آن هم حداكثر به مدت شش روز، اعتیاد را نوعى بیمارى تلقى كرد و در ماده 4 براى معتادان بالاى شصت سال و همچنین كسانى كه ترك اعتیاد آنان براى مدتى مقدور نباشد، مقرراتى را راجع به صدور كارت سهمیه در نظر گرفت.

تجویز استعمال مواد مخدر در سنین شصت سال به بالا این توهم را قوت مى‏بخشید كه استعمال مواد در این ایام مفید است و حتى كسانى‏هم كه معتاد نبودند، سعى مى‏كردند بعد از شصت سال به اعتیاد روى آورند.

این مقرره ناظر به استفاده معتاد از سهمیه دولتى بود كه مزایاى زیر را مى‏توان براى آن در نظر گرفت:

1. معتادان قابل كنترل مى‏شوند و ضمن ادامه اعتیاد، تخلفى قانونى هم صورت نمى‏گیرد (تبصره ماده 3 آیین نامه یاد شده). 
2. در همین راستا معتادان فقط به میزان مورد نیاز مى‏توانند مواد تهیه كنند حال آن كه در سیستم بازار آزاد تأمین مواد بیشتر و ذخیره آن ممكن است (بند ب ماده 4). 
3. معتاد به عنوان یك بیمار با پزشك رو به روست و پزشك صالح هم تنها به مقدار نیاز آن را تجویز مى‏كند (ماده2). 
4. از نظر روانشناسى معتاد احساس نمى‏كند كه از جامعه طرد شده است. 
5. امكان ناخالصى مواد و زیان آورى در تریاك دولتى كمتر است. 
6. نیازى به تشدید قوانین و در نتیجه وارد شدن قاچاقچیان مجهزتر به میدان نیست.(53)

متأسفانه این قانون هم به دلیل نبود فرهنگ مصرف در جامعه و صرفاً برخورد قانونى، با وجود مزایاى یاد شده نتوانست در امر مبارزه با اعتیاد كارگر باشد و این توهم را در بین مردم به وجود آورد كه در سنین شصت سال به بالا نه تنها استعمال تریاك مجاز بلكه لازم است و موجب شد افراد دیگرى هم به سوى اعتیاد روى آورند.

‏ب- دوران پس از انقلاب (سیاست تحریم و مبارزه) 
چنان كه گذشت در قبل از انقلاب حاكمان وقت ضمن آنكه سعى داشتند از طریق تولید و صدور مواد مخدر درآمد ملى كشور را بالا ببرند و به سادگى از این سود سرشار نمى‏توانستند چشم پوشى كنند، قوانینى را هم در این راستا به تصویب رساندند، هر چند توجه به معتادان و درمان آنان نیز هیچگاه دور از نظر قانون گذار نبود و همواره راه‏هاى مختلفى را در نیل به این هدف مى‏آزمودند.

با وجود این، كشت مواد در داخل یا امكان ترانزیت آن و حتى خرید سوخته تریاك و عواملى از این قبیل، روز به روز به میزان معتادان افزود تا آن كه در نهایت تصمیم بر این شد كه مواد مخدر با توجه به مزایایى كه سیستم توزیع دولتى دارد، به تقلید از دیگر كشورها در ایران نیز اجرا گردد كه این امر هم به دلیل نبود فرهنگ سازى با موفقیت چندانى روبه‏رو نشد و هم چنان به افزایش دامنه اعتیاد در كشور دامن زد.

با آغاز انقلاب اسلامى، به دلیل تازه كار بودن دولت جدید و مشغولیت هاى فراوانى كه در تثبیت حكومت وجود داشت، از توجه به امر اعتیاد غفلت شد و دو مسأله اعتیاد را در كشور تشدید نمود:

1. به دلیل آن كه از نظر شرع فتوایى بر حرمت مصرف تریاك وجود نداشت، در تصویب قوانین مرتبط با اعتیاد اصل مسأله مسأله‏اى نامشروع تلقى نمى‏شد و از این رو در آن فضاى حاكم، قانون گذار در صدد منع مطلق آن و برخورد با اعتیاد نبود. 
2. سیستم توزیع كوپنى تریاك به دلیل مزایایى كه بر شمردیم، در این زمان سیستم مناسبى به شمار مى‏آمد لذا دولت جدید هم در همین راستا حركت كرد و در اوایل انقلاب با كشت مواد مخدر در داخل موافقت نمود ولى به دلیل كنترل نشدن كشت، علاوه بر موجودى انبارها، مواد دیگرى هم از سوى كشاورزان كشت و بر میزان قبلى افزوده شد و تولید بیشتر با مصرف بالاتر ملازمه داشت كه به نتایج زیانبارى منجر شد.

با تصویبنامه مورخ 23/7/1357 هیأت وزیران، دولت موقت چراغ سبزى به كشاورزان نشان داد و باعث شد حدود 40000 هكتار زمین زیر كشت خشخاش قرار گیرد، علاوه بر آن كه 40 تن تریاك در انبارها نگه دارى مى‏شد.(54)

به دنبال آن فروش تریاك خریدارى شده از كشاورزان به معتادان به موجب تصویب نامه‏اى (در مورخه 3/6/1358) به مرحله اجرا در آمد و در 6/11/1358، مقرر شد تریاك‏هایى كه توسط كمیته‏هاى انقلاب و سپاه پاسداران كشف مى‏شود، به وزارت كشاورزى و عمران روستایى فروخته شده و وجه آن به كمیته مركزى امام پرداخت گردد.(55) 
در نتیجه هم كشت وسیع مواد و همچنین فروش آن در كشور و هم حفظ و نگه دارى موارد قاچاق كشف شده، قدم‏هایى بودند در ترویج اعتیاد. البته در اردیبهشت 1358تصویب نامه‏اى در مورد مواد افیونى و مخدر به تصویب رسید ولى تأكید داشت، چنان‏چه مواد موجود در موادى كه تحویل انبارها خواهد شد، غیر قابل مصرف پزشكى یا آزمایشگاهى باشد، معدوم خواهد شد كه طبعا مقرره‏اى نبود براى معدوم ساختن مازاد بر مصرف؛ شاهد آن پیش بینى تیارى تریاك توسط سازمان معاملات تریاك یا سازمان قائم مقام آن بود (ماده40). 
این وضعیت ادامه داشت تا آن كه با تصویب لایحه قانونى «تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تأمینى و درمانى به منظور مداوا و اشتغال به كار معتادین» در 19/3/1359 در ماده 2 براى كشت خشخاش در بار اول 3 تا 15 سال زندان در نظر گرفته شد. با تصویب این قانون كلیه مقررات و قوانین مربوط به منع كشت خشخاش و مجازات مرتكبین آن به استثناى تصویب نامه مورخ مرداد 1338 راجع به فهرست مواد، از تاریخ اجراى لایحه فوق ملغى‏الاثر شد.(56)

مهمترین سیاستهاى كیفرى را در این قانون مى‏توان بدین شرح برشمرد: 
1. منع كشت خشخاش و پیش بینى مجازات 3 تا 15 سال زندان براى بار اول و اعدام در صورت تكرار آن (ماده 20). 
2. پیش بینى اعدام براى وارد كننده، سازنده و فروشنده این مواد و همچنین براى كسى كه بیش از یك كیلو را نگه دارى، حمل یا مخفى كند. 
3. مصادره اموال منقول و یا غیر منقول كه به علت ارتكاب جرایم فوق تحت تعقیب قرار گیرند. 
4. جرم شناختن اعتیاد و دستگیرى و مجازات معتادان ولگرد. 
5. مكلف شدن دولت به تهیه مراكز مجهز براى باز پرورى و آموزش معتادان (ماده 19).

همچنین طبق لایحه قانونى مصوب 28/2/1358، رسیدگى به جرایم مواد مخدر به دادگاه انقلاب واگذار شد. چنان كه ملاحظه مى‏شود روح حاكم بر این قانون، مجازات گرایى است و در حالى كه كشت خشخاش در كشور در اوایل انقلاب مجاز شناخته شده بود در این قانون مجازات اعدام براى آن در نظر گرفته شد.

البته در ماده 18 به معالجه معتادان هم توجه شده بود كه این امر حاكى از بیمار تلقى شدن معتاد است. همچنین پیش بینى ارائه گواهى عدم اعتیاد در كسبِ برخى از امتیازهاى اجتماعى، از ابتكارات جالب توجهى بود كه مى‏توانست زمینه اعتیاد را از بین ببرد.

پس از آن «قانون مبارزه با مواد مخدر» در 3/2/1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید0

عمده تغییرات این قانون را مى‏توان چنین بر شمرد: 
1. پیش بینى مجازات اعدام در قانون قبلى براى كسى كه براى بار دوم به كشت خشخاش اقدام كند، چندان از وجهه شرعى برخوردار نبود و نمى‏توانست چنین مجازات سنگینى توجیه مناسب قانونى داشته باشد، جز شرایط حاكم بر جامعه آن روز كه در قانون جدید مجمع قدمى‏اساسى براى این امر برداشت و اعدام را (در ماده 2) براى كسى پیش بینى كرد كه براى بار چهارم به كشت خشخاش مبادرت كرده باشد. 
2. طى استفتاى به عمل آمده از حضرت امام(ره) ایشان جواز حكم اعدام را به صدق مفسد فى الارض منوط كرده بودند كه مصادیق آن مبهم و تنها مستند آن آیه مربوط به محاربه بود.(57) 
در قانون جدید قانون گذار در ماده 6 قدمى اساسى برداشته و براى جلوگیرى از آراى گوناگون كسى را كه بیش از پنج كیلوگرم تریاك یا سى گرم از دیگر مواد (هروئین، مروفین، كدئین، متادون و... ماده 8) در اختیار داشته باشد، در حكم مفسد فى الارض دانست. همچنین حكم اعدام را براى قاچاق مسلحانه كه یكى از مصادیق بارز مفسد فى الارض است در ماده 11 تعیین نمود، ولى نامى از مفسد فى الارض به میان نیاورد. 
3. تعیین مدت شش ماه براى ترك اعتیاد براى كسانى كه كمتر از 60 سال سن دارند و بعد از این مدت در مواد مذكور در ماده 8 از اول مجازات و در بقیه موارد براى بار اول مجازات تأمینى در نظر گرفته شد. 
4. پیش بینى مراكز بازپرورى براى كسانى كه ظرف مدت مقرر فوق ترك اعتیاد نكرده باشند. 
5. اجراى احكام اعدام را به تأیید دیوان عالى كشور یا دادستان كل كشور منوط كرد. در این قانون، قید ولگرد كه در ماده 8 قانون تشدید مجازات مرتكبین جرایم مواد مخدر و اقدامات تامینى و درمانى به منظور «مداوا و اشتغال به كار معتادین » آمده بود، حذف شد و استعمال مواد مخدر حتى با مجوز طبى جرم شناخته شد (بند 5 ماده 1) تنها مورد استثنا معتادان 60 سال و بالاتر بود. . . اما اختلاف نظر در خصوص جرم بودن یا جرم نبودن اعتیاد به مواد مخدر ادامه پیدا كرد. 
6. معاف شمردن معتادان بالاى شصت سال. 
7. نداشتن استثنا در موارد مذكور در ماده 8 (هروئین، مرفین و كوكائین).

این قانون هم به دلیل كاستى هاى آن و به منظور تطبیق با نیازهاى جامعه، دست‏خوش تغییر و اصلاح قرار گرفت و با عنوان «قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر و الحاق موادى به آن» مصوب 3/8/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، در 17/6/76 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسید كه هم اكنون قانون قابل استناد در زمینه مواد مخدر است. در ادامه به بررسى آن مى‏پردازیم.

نگاهى به قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر 
قانون یاد شده هر چند سعى كرده است نواقص قوانین قبل را مرتفع ساخته و تجربه چندین سال مبارزه ملى با مواد مخدر را در قالب قوانین مصوب، متجلى سازد، از جهاتى داراى ابهام یا نقص است كه به تفصیل به هر یك از این موارد مى‏پردازیم:

در تبصره ماده 1 مقرر شده است: 
«منظور از مواد مخدر در این قانون، كلیه موادى است كه در تصویب نامه راجع به فهرست مواد مخدر مصوب 1338 و اصلاحات بعدى آن احصا یا توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشكى به عنوان مواد مخدر شناخته و اعلام مى‏گردد.» ولى در مواد 4 و 8 براى برخى از این مواد مجازات تعیین شده است كه در نتیجه به نظر مى‏رسد برخى مواد هرچند جزء مواد مخدر باشند، تنها به استناد ماده 1 جرم شناخته شوند بى آن كه مجازات مشخصى داشته باشند، در نتیجه یا به رأى برائت و یا به احكام متفاوت منجر مى‏گردد. همچنین در بند 6 ماده 1 و نیز در دیگر مواد واژه«خرید» به كار رفته كه شامل موارد هبه و معاوضه نمى‏شود و بهتر بود به جاى آن واژه تهیه را به كار مى‏برد.(58) 
2. براساس ماده 4 و با عنایت به تبصره آن، چنان چه كسى بیش از بیست كیلوگرم تریاك و دیگر مواد مذكور در این ماده را از كشور ایران به كشورى دیگر صادر كند، هر چند براى بار اول باشد محكوم به اعدام مى‏شود ولى طبق ماده 5 این قانون، خرید و نگهدارى، اخفا و حمل مواد به هر مقدار در بار اول، مجازات اعدام را در پى ندارد. به بیان دیگر، قانون گذار براى دفاع از منافع دیگر كشورها مجازات اعدام را در نظر مى‏گیرد ولى در جایى كه منافع داخلى كشور در خطر است (با توجه به حمل مثلاً هزار كیلو براى بار اول) از مجازات اعدام صرف نظر مى‏كند، در حالى كه شایسته بود قانون گذار بیش‏تر به منافع خود مى‏اندیشید نه منافع دیگران. با وجود این، قانون گذار در ماده 8 این قانون عكس این سیاست را در پیش گرفته است، به این بیان كه: 
طبق تبصره یك ماده 8، عدم احراز قصد توزیع یا فروش در داخل كشور با توجه به كیفیت و مسیر حمل» از موجبات مخففه به حساب آمده و با وجود پیش بینى اعدام براى كسى كه بیش از سى گرم هروئین و دیگر مواد مذكور در ماده 8 را تولید، توزیع، صادر، خرید یا فروش كند، در جایى كه شخص تصمیم به توزیع یا فروش آن در داخل كشور نداشته باشد، از مجازات اعدام معاف مى‏گردد. به بیان دیگر در این تبصره، ارتكاب جرمى كه اثرش در خارج تحقق مى‏یابد، از عوامل مخففه به حساب آمده است.(59) به نظر مى‏رسد شایسته است قانون گذار در تمام مراحل منافع ملى را بر منافع دیگر كشورها ترجیح داده و مجازات سنگین را براى كسانى در نظر بگیرد كه به مشكل اعتیاد و توزیع مواد مخدر در داخل كشور دامن مى‏زنند. 
نكته دیگر این كه قانون گذار در ماده 4، كلمه توزیع را به كار برده كه تحویل آن به یك نفر، مصداق توزیع نخواهد بود و این برداشت با مقصود قانون گذار در تضاد است.(60) 
3. طبق ماده 5 این قانون، حمل و نگه‏دارى و اخفاى مواد مخدر براى بار اول نهایت ده سال حبس و 74 ضربه شلاق و به ازاى هر كیلوگرم دو میلیون ریال جریمه نقدى خواهد داشت و این مى‏تواند مشوّقى باشد براى كسانى كه مى‏خواهند براى یك بار آن هم حتى 1000 كیلوگرم مواد در اختیار داشته باشند.(61) 
نكته دیگر این كه خرید، نگه‏دارى، مخفى كردن یا حمل تریاك و دیگر مواد مذكور، طبق تبصره این ماده چنان چه براى مصرف داخل نباشد حتى در بیش از صد كیلوگرم براى بار اول از مجازات اعدام معاف است و در مقابل، اگر همین مقدار براى مصرف داخل باشد مشمول مقررات ماده 4 خواهد بود یعنى حمل مواد بیش از بیست كیلو حتى براى بار اول مجازات اعدام را در پى دارد. به عبارت دیگر، طبق تبصره این ماده منافع داخلى بر منافع بین المللى ترجیح داده شده است و این در حالى است كه در ماده 4 عكس این سیاست در پیش گرفته شده و از این نظر این دو ماده در تعارض‏اند. 
توضیح این كه: اگر كسى تریاك و دیگر مواد مذكور در ماده 4 را به كشور دیگر صادر كند، طبق تبصره ماده 4 تحت هر شرایطى حتى اگر براى بار اول باشد محكوم به اعدام خواهد بود. حال آن كه بر اساس ماده 5 چنان چه نگه‏دارى و حمل یا مخفى كردن این مواد براى مصرف داخل باشد، مجازات ماده 4 را دارد و در غیر این صورت (براى مصرف در خارج كشور) در بیش از صد كیلوگرم در صورت تكرار، اعدام را درپى دارد. حال اگر كسى 50 كیلو مواد را براى صادر كردن به كشور دیگر حمل كند، چنان چه موفق به صدور آن شود طبق تبصره ماده 4 اعدام خواهد شد ولى اگر موفق نشود به جرم حمل، كم‏تر از اعدام در انتظار او خواهد بود، و این سیاست به نظر صحیح نمى‏رسد. 
4. ماده 11، به قاچاق مواد مخدر به طور مسلحانه اشاره دارد، ولى این كه آیا به كار بردن اسلحه سرد هم مى‏تواند از مصادیق اقدام مسلحانه باشد یا خیر، قانون ابهام دارد و با الحاق یك تبصره به آن مى توان ابهام موجودرا از بین برد.(62) 
5. در ماده 12، براى كسانى كه به داخل زندان یا بازداشتگاه یا اردوگاه بازپرورى و نگهدارى معتادان مواد مخدر وارد نمایند، اشد مجازاتهاى مذكور در مواد 4ـ9 در نظر گرفته شده و در مورد مأموران دولت، انفصال دائم از مشاغل دولتى هم بدان افزوده شده است، این در حالى است كه این قبیل جرایم بیشتر توسط سربازان انجام مى‏گیرد و انفصال نسبت به آن‏ها معنا ندارد و ضرورى است قانون گذار مجازات دیگرى مثل: اضافه خدمت و... را تصریح نماید. راه حل كنونى معرفى این افراد به دادگاه نظامى است.(63) 
6. در ماده 15، اعتیاد جرم اعلام و در ادامه اجازه مراجعه به مراكز درمانى داده شده است. حال در این كه شخص معتاد براى چند بار مى‏تواند با مراجعه به مراكز درمانى خود را از مجازات معاف كند، ماده 17 سابق تكلیف را روشن كرده بود ولى در حال حاضر با حذف ماده 17 این ابهام هم چنان وجود دارد و با توجه به لزوم تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم قوانین كیفرى، اگر كسى پس از مراجعه به مراكز درمانى دست گیر شود، حتى براى چندمین بار باید از مجازات معاف گردد.

البته جرم اعلام كردن اعتیاد براى اولین بار در ماده 15 این قانون صورت گرفته كه با بیمار تلقى كردن معتاد تفاوت دارد و ارفاق امكان مراجعه به مراكز درمانى باید هم در صورت دستگیرى و هم در بیماران خود معرف باشد در حالى كه مجرم دانستن وى با اجراى مجازات همراه بوده و در صورت دستگیرى از چنین حمایتى برخوردار نخواهد بود. چنین حركتى با سیاست كیفرى جهانى در مورد معتادان سازگار نیست و باید براى معتادى كه دستگیر شده است دست كم در مرحله اول اجازه مراجعه به ترك اعتیاد اجبارى باشد.

نكته دیگر آن كه در آیین نامه اجرایى راجع به ماده 15 آمده است: «زمانى قرار موقوفى تعقیب صادر مى‏شود كه متهم قبلاً خود را به مراكز درمانى مقرره در این قانون معرفى كرده باشد» حال آن كه برخى ندانسته خود را ممكن است براى ترك اعتیاد به دادگاه معرفى كنند و همچنین الزام معرفى معتادان به مراكز خاص، این محدودیت را ایجاد مى‏كند كه اگر معتاد به مركز دیگر یا حتى پزشك خانواده خود براى ترك اعتیاد مراجعه كرد، از این معافیت برخوردار نباشد.

این در حالى است كه اگر اجازه مراجعه معتاد به این مراكز بعد از دستگیرى دست كم در بار اول داده شود، امر به جایى است. همچنین اگر اقربا و خویشان معتاد هم به چنین اقدامى دست زده و معتاد را به مراكز درمانى فرستادند یا اگر اشتباهاً وى را به دادگاه معرفى كردند، لازم است چنین معافیتى در نظر گرفته شود. همچنین انحصار و مراجعه به مراكز درمانى خاص، اگر چه از جهاتى قابل تحسین است ولى این بیم را در برخى معتادان به وجود مى‏آورد كه به راحتى نتوانند بیمارى خویش (اعتیاد) را با پزشك در میان بگذارند و به اصطلاح به اعتیاد خود اعتراف نمایند.

7. در ماده 16 دو نكته قابل توجه است:

الف‏ـ قانون گذار در صورت تكرار اعتیاد، جریمه نقدى را حذف و تنها به 74 ضربه شلاق حكم كرده است. چنین رویه‏اى موجب این شائبه مى‏شود كه تكرار اعتیاد از عوامل مخففه است و مى‏تواند به نوعى تشویق به اعتیاد باشد.(64)

ب‏ـ در این ماده از یك سو انفصال دائم از خدمات دولتى مورد تأكید قرارگرفته و از سوى دیگر با ترك اعتیاد امكان بازگشت به محل كار تصریح شده است كه این دو با هم ناسازگارند اگر چه اقدام قانون گذار در ایجاد زمینه بازگشت معتادان به محل كار قابل تقدیر است. 
8. در ماده 18، قانون مبارزه با مواد مخدر، معتاد كردن دیگرى جرم شناخته شده و در صورت تكرار براى بار سوم حتى مجازات اعدام براى آن پیش بینى شده بود كه این جرم و مجازات سنگین با كمال تعجب در قانون اصلاحى حذف شد و در نتیجه مى‏توان گفت طبق این قانون معتاد كردن دیگرى جرم نیست در حالى كه پیش‏گیرى از اعتیاد به مراتب از مبارزه با خود اعتیاد ضرورى تر است. 
9. در ماده 19، قانون گذار براى افراد غیر معتاد كه مواد مخدر استعمال مى‏كنند، مجازات شلاق و جریمه نقدى در نظر گرفته است ولى اگر همین افراد خود را به مرز اعتیاد برسانند مى‏توانند از معافیت مجازاتى به شرط معرفى خود به مراكز درمانى استفاده كنند و این سیاست گرچه براى پیش‏گیرى ضرورى است ولى با توجه به امكان تشویق افراد به اعتیاد، سیاست صحیحى نیست و به نظر مى‏رسد تذكر و ارشاد اشخاص در این موارد كافى باشد و مجازات براى چنین موردى علاوه بر این كه وجهه شرعى ندارد، موجب جرى تر شدن و از بین رفتن ترس از مجازات و در نتیجه اعتیاد مى‏شود. 
10. در ماده 21، براى اقرباى درجه یك در صورت پناه دادن متهم، مجازات كمترى نسبت به دیگر افراد در نظر گرفته شده است و گویا علت حكم این بوده كه به هر حال رابطه عاطفى بین پدر و فرزند و. . . آن را نباید در این موارد نادیده گرفت؛ در صورتى كه طبق این ملاك در ماده 23 هم لازم بود چنین معافیتى در نظر گرفته شود؛ مگر این كه بگوییم رابطه فرد با فرد غیر از رابطه فرد با آلاتى است كه مى‏تواند به محكوم شدن شخصى بینجامد. 
11. در ماده 32، اجراى احكام اعدام به تأیید دیوان عالى كشور و یا دادستان كل كشور منوط شده است و در غیر اعدام، چنانچه به نظر آن دو حكم بر خلاف شرع صادر شده یا قاضى ناصالح باشد، حق نقض دارند بى آن كه حكم غیر قطعى تلقى شود. در انشاى این ماده مدت زمانى براى حق تجدید نظر در نظر گرفته نشده حال آن كه لازم بود مدت آن مشخص گردد. همچنین قطعى تلقى كردن حكمى كه احتمال خطا در آن زیاد است، امر شایسته‏اى نیست.(65) 
12. در تبصره ماده 38، همكارى محكومان با نیروى انتظامى یا دیگر سازمان‏ها براى كشف شبكه‏ها از عوامل مخففه به حساب آمده است كه به نظر مى‏رسد این تشویق باید فراگیر شده و منحصر به محكومین نباشد. حتى اگر كسانى قبل از دستگیرى مراجعه و چنین اقدامى كردند، از مجازات معاف باشند. 
13. در برخى از مواد این قانون خرید مواد جرم شناخته شده است (مانند ماده 40) كه در نتیجه معاوضه و به دست آوردن رایگان آن را نباید جرم تلقى كرد (به دلیل تفسیر به نفع متهم در قوانین جزایى). 
14. پیش بینى نكردن مهلت تجدید نظر براى احكام غیر قطعى، از دیگر نواقص این قانون است.(66) 
15. در مورد مواد روان گردان، به رغم الحاق ایران به كنوانسیون 1988 تنها قانون 1354 در دست است كه نیاز به بازنگرى دارد.(67)

به رغم كاستى هاى موجود، نحوه تفسیر و اجراى قوانین از سوى قضات، توجه به اصول حاكم بر قوانین جزایى مثل اصل برائت، تفسیر مضیق و تفسیر به نفع متهم و. . . و همچنین گرایش قضات به مجازات گرایى یا اصلاح افراد، نقش به سزایى در بر آورده ساختن اهداف قانون‏گذار دارد.

پیشنهادها

علاوه بر رفع كاستى هاى ذكر شده، به نظر مى‏رسد به كارگیرى موارد زیر نیز (كه در قالب چند پیشنهاد مطرح مى‏گردد) در كاهش جرایم اعتیاد نقش به سزایى داشته باشد:

1. جرم زدایى، قضا زدایى و مجازات زدایى از جمله راه‏هایى است كه مى‏تواند در كاهش اعتیاد و معتاد پرورى تأثیر به سزایى داشته باشد؛ چون در جهت عكس یعنى برخورد با كسى كه فقط یك بار و بر اثر وسوسه‏هاى نفس به مواد مخدر روى آورده و روانه دادگاه و زندان ساختن وى، موجب از بین رفتن حیثیت اجتماعى فرد و راندن وى به جرگه معتادان مى‏گردد از این رو تصریح به مجازات غیر معتادان در ماده 19 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر جاى تأمل بسیار دارد. به بیان دیگر، طرد نشدن معتاد از جامعه سهم به سزایى در ترك اعتیاد وى دارد، حال آن كه اعمال مجازات در چنین مواردى، خلاف این ایده است.

2. لازم است با آموزش قوانین در مراكز آموزشى و سهل‏گیرى در ترك اعتیاد، در جهت جلب اعتماد معتادان گام‏هاى اساسى برداشته شود و و هر معتادى بداند بدون هیچ دغدغه‏اى چنان چه به یكى از مراكز دولتى یا خصوصى براى ترك اعتیاد مراجعه كند، بدون تحمل هیچ مجازات و عقوبتى نهایت همكارى با وى خواهد شد و از آن جا كه مردم به دلیل بى اطلاعى گاه براى ترك اعتیاد به دادگاه مراجعه مى‏كنند، در این جا هم ارفاق‏هاى لازم براى معتادان خود معرف در نظر گرفته شود. این در حالى است كه با تصریح به جرم بودن اعتیاد در ماده 15 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر، معتادان از مراجعه و معرفى خود دائم در هراسند.

3. براى كسانى كه در كشف مواد مخدر به مأمورین كمك مى‏كنند و همچنین خود مأموران، حق الكشف مناسبى در نظر گرفته شود تا در مقابل رشوه‏هاى جزئى نخواهند حمل مواد را نادیده بگیرند. این ارفاق لازم است به حدى باشد كه اگر یكى از قاچاقچیان مواد مخدر هم قدمى اساسى در معرفى باند قاچاق برداشت، علاوه بر دریافت پاداش مناسب از تعقیب جزایى هم معاف گردد.

4. در مورد معرفى معتاد براى ترك اعتیاد، این حركت وى اگر حتى در مراجعه به پزشك خصوصى خود یا خانواده خویش بود هم از معافیت مجازاتى برخوردار باشد و از این نظر تصریح قانون گذار به معرفى به مراكز خاص در ماده15، نمى‏تواند این اطمینان خاطر را براى معالجه معتادان فراهم آورد، چون دائم از این كه مبادا تحت تعقیب كیفرى قرار گرفته و در جامعه به عنوان معتاد معرفى شوند و منزلت خویش را از دست دهند، در هراسند و از معرفى خود طفره مى‏روند. همچنین اگر معتادى به علت بى اطلاعى به بیمارستان دیگرى مراجعه كرد، طبق ماده فوق باید ملتزم شد كه اصلاً معرفى صورت نگرفته است، در حالى كه پزشك یا دادگاهى را كه به او مراجعه شده است،توان ملتزم كرد كه بیمار را به بیمارستان خاص بفرستند.

5. با توجه به این كه طبق ماده 26 قانون مجازات اسلامى وقتى جزاى نقدى با دیگر تعزیرات همراه باشد، جزاى نقدى قابل تعلیق نیست، مصوبه اخیر با این اشكال رو به روست كه معتاد بى‏پول یا قاچاقچى پولدار را با جریمه مالى‏اى رو به رو مى‏سازند كه قاضى هم حق صرف نظر از آن را ندارد و یا تحمیل هزینه ناروا مى‏شود یا كار به جایى مى‏رسد كه همیشه قاچاقچیان بخشى از درآمد را به عنوان جریمه در نظر گرفته و به سادگى پرداخت كنند و در هر صورت، اثر تربیتى نداشته باشد.

6. اغوا یا استفاده از كودكان در قانون مبارزه با مواد مخدر به صراحت مطرح نشده و همچنین در وارد ساختن مواد مخدر به زندان، مقرراتى داریم ولى در مراكز نظامى و آموزشى كه اهمیت بیشترى دارند، جاى این مقررات خالى است. تسرى ارفاقهاى كه براى بیماران خود معرف در نظر گرفته شده به خویشان معتاد نیز مى‏تواند در معالجه وى و ترك اعتیاد سهم به سزایى داشته باشد، خصوصاً آن كه بسیارى از معتادان به دلیل هراس از درگیر شدن با دادگاه، از معرفى خود یا اقدامى دیگر در این موارد طفره مى‏روند.

-------------------------------------------------------------------------------- 
1ـ كارشناس ارشد حقوق جزا و جرمشناسى، پژوهشگر دانشگاه مفید. 
2ـ یحیى نورى، فتواى تحریم اعتیاد و مواد مخدر، نوید نور، تهران، دى 1378، ص203. 
3ـ همان، ص 213. 
4ـ آخرین وضعیت مواد مخدر در جهان، نشریه اسوه، ش 52. با این حال برخى گزارشها از تقلیل مواد مخدر در سال2000 حكایت دارد. ر.ك.: خراسان، 5/11/1379؛ كار و كارگر، 27/6/1379. در سالهاى بعد از طالبان، مجدداً تولید مواد مخدر در این كشور رو به فزونى نهاده است. 
5ـ امروزه 80 درصد هروئین مصرفى كشورهاى اروپایى از افغانستان تامین مى‏شود و مناسبترین راه براى انتقال آن ایران است. براى اطلاع بیشتر ر.ك.: انتخاب، 30/9/1381، گفت و گو با سیدحسن اسعدى. 
6ـ ر.ك.: سید حسن اسعدى، پژوهشنامه‏اى در با ره بحران جهانى مواد مخدر و... ، مركز چاپ و نشر سازمان تبلیغات اسلامى، پاییز 1372، ص 28. 
7ـ براى اطلاع از آمار ر.ك.: گزارشى از اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد، امیركبیر، تهران، 1365، ص 170. 
8ـ تاجایى كه برخى معتقدند امور اعتقادى تنها راه حل براى از بین بردن جرایم، خصوصاً جرایم مربوط به مواد مخدر است. ر.ك.: محمد على‏بار، المخدرات الخطر الداهم، دارالقلم، دمشق، 1408 ق. / 1998 م. صص 326ـ322. 
9ـ البته صرف بیان حكم شرعى آن مبنى بر حرمت هم، چنان كه برخى تصریح كرده‏اند، مشكل را حل نمى‏كند. ر.ك.: ایران، 13/11/1377. 
10ـ اعراف / 157. 
11ـ گزارشى از اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد، ص 343. 
12ـ همان، ص 360. 
13ـ بقره / 195. 
14ـ بقره / 219. 
15ـ نظیر: نحل / 114؛ انفال / 69؛ بقره / 168. 
16ـ یحیى نورى، پیشین، ص 110 به بعد. 
17ـ مائده / 5. 
18ـ طه / 81 و ر.ك.: مائده / 87؛ بقره / 211. 
19ـ اعراف / 157. 
20ـ اسراء / 26. 
21ـ براى اطلاع بیشتر از این گونه استدلالها ر.ك.: یحیى نورى، پیشین، ص 10 به بعد؛ محمد على بار، پیشین، ص 5 به بعد و محمد رضا ساكى، جرایم مواد مخدر از دیدگاه داخلى و حقوق بین‏المللى، خط سوم، تهران، 1380، صص 313ـ312. 
22ـ هر چند برخى همین مقدار را براى حكم به حرمت كافى دانسته‏اند. ر.ك.: معصومه پورپرشكوهى، احكام مواد مخدر در مذاهب اسلامى، كیهان، 30/4/1381. 
23ـ میرزا حسین نورى، مستدرك الوسائل، مؤسسه آل‏البیت، قم، 1408 ق.، ج 17، ص 86. 
24ـ همان، ص 85. 
25ـ همان، ص 86. 
26ـ براى اطلاع از دیگر روایات در این زمینه ر.ك.: همان و یحیى نورى، پیشین، ص 138 به بعد. 
27ـ بسیارى از فقها در گذشته تعزیر را متوجه اعمالى دانسته‏اند كه شخص به سبب استعمال مواد مرتكب آنها مى‏شود ونه براى صرف استعمال مواد. براى نمونه ر.ك.: شیخ مفید، المقنعة، جامعه مدرسین، قم، 1140 ق.، ص705؛ شیخ طوسى، النهایه، فى مجرد الفقه و الفتاوى، انتشارات قدس، قم، ص 721. 
28ـ محمدرضا گلپایگانى، مجمع المسائل، دارالقرآن، قم، بى‏تا، ج 3، ص 65. 
29ـ به نقل از: محمد رضا ساكى، پیشین، ص313. 
30ـ صحیفه نور، ج 7، ص 269. 
31ـ امام خمینى، استفتائات، ص 35، مسأله 37. 
32ـ مرتضى مطهرى، آشنایى با علوم اسلامى، ص 40. 
33ـ ر.ك.: یحیى نورى، پیشین، ص143. 
34ـ محمد على بار، پیشین، ص 47، فتواى ابن تیمیه. در بین فقهاى شیعه هم قولى به الحاق حالت پس از استعمال مواد مخدر به حالت سكران و مستى وجود دارد ولى نقد شده است. ر.ك.: محقق حلى، شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، استقلال، تهران، 1409 ق.، ج4، ص99؛ شهید ثانى، مسالك الافهام، مؤسسه المعارف الاسلامیه، 1416 ق.، ج 15، ص 165؛ علامه حلى، قواعد الاحكام، مؤسسه نشر اسلامى، قم، 1413 ق.، ج3، ص 609. 
35ـ ر.ك.: یحیى نورى، پیشین، صص383ـ378. 
36ـ همان، ص 153 و ر.ك.: ص 50. 
37ـ همان، ص 53 به نقل از: مجلة اللواء الاسلامى، ش 195، 3/2/1406 ق. 
38ـ همان، ص 53. 
39ـ ر.ك.: همان، ص 52. 
40ـ شربین، مغنى المحتاج، دار احیاء التراث العربى، 1377 ق.، 1958 م.، ج 4، ص187. 
41ـ حصنكى، درّالمختار، دارالفكر، 1415 ق.، ج 4، ص208. 
42ـ محمدرضا ساكى، پیشین، ص 184. 
43ـ محمد على بار، پیشین، ص 49. 
44ـ اسكندر بیك تركمان، تاریخ عالم آراى عباسى، تهران، 1314 ق. به نقل از: حسنعلى آذرخش، «پیشگیرى از اعتیاد و سیر تدریجى آن در ایران»، اعتیاد، بى‏نا، بى‏جا، بى‏تا، ص 22. 
45ـ همان، ص 23. 
46ـ سفر نامه قارونیه، ترجمه ابوتراب نورى، 1331 ق. به نقل از: حسنعلى آذرخش، پیشین، ص 123. 
47ـ تهران، 1334. 
48ـ ر.ك.: محمد رضا ساكى، پیشین، صص100ـ99 باتلخیص. 
49ـ حسنعلى آذرخش، پیشین، ص125. 
50ـ تأسیس سازمان مبارزه با تریاك، از پیامدهاى مهم این قانون بود. 
51ـ عوامل خارجى تصویب این قانون عبارت بودند از: 
الف) عدم آمادگى ممالك همجوار براى محدود كردن كشت خشخاش و اكراه آنها در اجراى قوانین قاچاق؛ 
ب) عدم توانایى مراجع مسؤول بین‏المللى براى كنترل قاچاق. 
و از علل داخلى مى‏توان به موارد زیر اشاره كرد: 
الف) تقلیل قاچاق تریاك در نواحى مختلف مملكت؛ 
ب) جلوگیرى از گسترش اعتیاد به هروئین؛ 
ج) جلوگیرى از خروج ارزى كه صرف خرید قاچاق از خارج مى‏شد. ر.ك.: ایرج سیاسى، پیشین، ص152. 
52ـ براى اطلاع از پیامدهاى این قانون ر.ك.: حسنعلى آذرخش، پیشین. 
53ـ استفاده از سهمیه دولتى در برخى كشورها از جمله انگلستان رایج است. ر.ك.: ایرج سیاسى، پیشین، ص 192 به بعد. 
54ـ سید حسن اسعدى، پیشین، ص 1890. 
55ـ محمد رضا ساكى، پیشین، صص 139ـ138. 
56ـ همان، ص 40 و گزارشى از: اولین سمینار بررسى مسائل اعتیاد، امیركبیر، تهران، 1365، ص 80. 
57ـ ر.ك.: محمد رضا ساكى، پیشین، ص 386. 
58ـ همان، ص 88. 
59ـ همان، ص 192. 
60ـ احمد مظفرى، نظرات قضایى در جرایم مواد مخدر، ققنوس، تهران، 1378، ص 58. 
61ـ محمد رضا ساكى، پیشین، ص 81. 
62ـ همان، ص 230. 
63ـ همان. 
64ـ احمد مظفرى، پیشین، صص 60ـ59. 
65ـ محمدرضا ساكى، پیشین، ص 390. 
66ـ براى اطلاع از تفصیل این موارد ر.ك.: محمد رضا ساكى، پیشین، صص 393ـ392. در این قانون، 21مورد حبس، 31 مورد شلاق و 10 مورد اعلام پیش‏بینى شده است. براى مطالعه بیشتر ر.ك.: همان ص 188 به بعد. 
67ـ برخى از مواد روان گردان مانند: l.s.pآثار اعتیاد زیان بارترى از مواد مخدر دارند. محمدرضا ساكى، همان، ص 84.

نویسنده : اسماعیل آقابابایى بنى

منبع : ماهنامه رواق اندیشه، شماره 43

دكتر محمدآشوری 

مقدمه : 
اصل برائت كه می توان آن را میراث مشترك حقوقی همه ملل مترقی جهان محسوب كرد در یكی دو قرن اخیر و به ویژه پس از جنگ جهانی دوم مورد اقبال و عنایت خاص حقوقدانان و قانونگذاران در حقوق داخلی كشورها ونیز موضوع اعلامیه ها و كنوانسیون ها در سطح منطقه ای و یا بین المللی قرار گرفته است. از مطالعات تاریخی چنین برمی آید كه در گذشته های درو و حتی تا یكی دو قرن اخیر، جز در برخی نظامهای حقوقی ( مانند حقوق اسلام ) فرض برائت متهمین ، لااقل در پاره ای از اتهامات ، پذیرفته نبوده و در صورت عدم توانائی شاكی برارائه دلیل كافی علیه متهم اثبات بیگناهی بر عهده خود متهم واگذار می شده است. این امر خطیر در پاره ای از ادوار تاریخی از طریق توسل به اوردالی یا داوری ایزدی كه خود ریشه در اعتقادات دوران بت پرستی داشت تحقق می پذیرفت و قضات بر این باور بودند كه ایزدان به كمك متهم بیگناه خواهند شنافت و چنین متهمی از آزمون اوردالی روسپید بیرون خواهدآمد. بعنوان مثا لدر منشور حمورابی در مورد اتهام جادوگیری و زنای محصنه سرنوشت دعوی را داوری ایزدی مشخص می كرده است : طبق ماده 132این منشور (هرگاه زن شوهرداری متهم به هم خوابگی با مردی اجنبی شود ولیكن شوهر او را با دیگری همبستر ندیده باشد. زن باید برای اثبات بیگناهی خودیكبار در نهر مقدس غوطه ورشود.) 
در ایران باستان داوری ایزدی از طریق توسل به آئین نامه های سی و سه گانه كه خود به (ورگرم ) و (ورسرد) تقسم می شده مرسوم بوده است. در اروپای قرون وسطی نیز، بویژه درعصر فرانكها، اوردالی یكی از ادله اثبات بزهكاری یا بیگناهی برخی متهمین متداول بوده ومتهیم كه موفق به ارائه دلیل كافی بر بیگناهی خود نمی شد در مواردی ناگزیر از تن دادن به آزمایش آهن تفته ، شیره گیاهان سمی وامثال آن می گردید. در مجموعه قوانین مربوط به امر قضاء هندوان كه به (قوانین قضائی مانو) معروف است چنین آمده است : (سوگند راست ، كسی راست كه آتش او را نسوزاند و آب او را فرو نبرد و در برگیرد(روی آب بماند) و آسیبی بدو نرسد.) 
ملاحظه می گردد كه برائت متهم به گونه ای ك در عصر حاضر ملحوظ اس مدنظر قانونگذاران در ادوار گذشته نبوده است و با آنكه در حقوق رم و به دستور آنتونیوس مقرر گردید كه (در موارد شك و تردید نسبت به مجرم بودن متهم ، به سود او باید قضاوت شود وهر كس مادام كه گناه او ثابت نشده بیگناه است ) ، دادگاههای قرون وسطائی در عمل با بی اعتنائی خاص خود با آن بخرودر كردند و در عمل اصل مجرمیت را جایگزین اصل برائت نمودند! 
جنگ جهانی دوم و اشغال اروپا توسط آلمان نازی و در بندكردن میهن پرستان و از جمله حقوقدانان و قضات سبب شد كه پس از خاتمه جنگ نسبت به اصل برائت كه در اعلامیه حقوق بشر 1789 فرانسه بهای لازم به آن داده شده بود، توجه بیشتری مبذول گردد. به ویژه قضات كه به علت مقاومت و یا عدم همكاری با اشغالگران به بندنیروهای متجاوز گرفتار و از نزدیك با زندان و محرومیت از حق دفاع آشنا شده بودد به این حقیقت ملموس كه علاوه بر بزهكاران واقعی شهر وندان بیگناه نیز ممكن است در مظان اتهامات ناروا قرار گرفته و به سرنوشت تبهكاران دچار شوند پی بردند. 
پایان جنگ جهانی دوم در اروای غربی با خاتمه پذیری خود كامگی ها هم زمان شد و توجه مجدد به ارزشهای متعالی وكرامت انسانی ضرورت ایجاد نهاهای حقوقی حمایت گر، به ویژه در سطح بین المللی را ضرور ساخت. در این راستا، توجه به حقوق و آزادیهای فردی در قالب تاكید بر اصل برائت در رسیدگیهای كیفری اهمیت ویژه ای به خود گرفت. هر چند اعلامیه حقوق بشر1789 فرانسه با توجه به دست آوردهای انقلاب كبیر و به تبعیت از حقوق رم ، با عبارت (هرانسانی بیگناه است مگر آنكه بزهكاری او ثابت شود) قبلا ر اصل مذكورتاكید ورزیده بود، با این همه ، اعلامیه جهانی حقوق بشر سازمان ملل متحد در سال 1948 به منظور جلب توجه خاص دولتهای عضو در ماده 11 خود، یا عبارتی مشابه ، ضرورت رعایت اصل برائت را مجددا" موردتاكید قرارداد. سرانجام كنوانسیون اروپائی حقوق بشركه كنونسیون صیانت از حقوق بشر و آزادی های اساسی نیز خوانده می شود، با اختصاص بند2 ماده 6 به اعلام اصل برایت و با عبارت (هر فردی كه مورد اتهامی قرار گیرد بیگناه فرض می شود مگر اینكه مجرمیتاو به طریق قانونی ثابت گردد) بار دیگر توجه كشورهای اروپائی عضو شورای اروپا وتصویب كننده كنوانسیون و پروتكلهای الحاقی آن را به ضرورت ایجاد شرایط خاص جهت اعمال جهت اعمال اصل مذكور، در سطح منطقه ای ، به خود معطوف داشته است 
علیرغم مطالب فوق الذكر همه حقوقدانان ومكتبهای حقوقی چه نسبت به قلمرو شمول آن اتفاق نظر نداشته اند. برخی حوادث تاریخی و به ویژه روی كار آمدن حكومتهای استبدادی و فاشیستی نیز به این گونه برداشتها كمك كرده اند. پس از بررسی اجمالی عقاید مخالفین در بخش اول - بخش دوم را به اداء توضیحات لازمه پیرامون آثار اصل برائت اختصاص خواهیم داد. 

بخش نخست - دیدگاههای مخالفین 
الف - مكتب اثباتی - در بین مكتبهای علوم جزائی و جرم شناسی اواخر قرن گذشته واوائل قرن حاضر اثباتیون به سركردگی انریكو فری اصل برائت را مورد انتقاد قرار داده اند. از دیدگاه این دانشمند بدون تردید فرض برائت مبین این امر است كه باید به هر شهروندی به دیده احترام بنگریم واو را فردی شرافتمند تلقی نماییم ، اما، در این برداشت نباید راه اغراق پیمود: (آنگاه كه متهم در حین ارتكاب جرم دستگیر می شود(جرم مشهود) و یادر مواردی كه متهم اقرار به ارتكاب بزه می نماید، فرض برائت دراین گونه موارد دچار خدشه می شود، به عبارت دیگر اصل مذكورنمی تواند در همه موارد دارای ارزش منطقی وحقوقی یكسان باشد. به ویژه هنگامی كه با بزهكاران مادرزادی ، حرفه ای و نه احساساتی و اتفاقی مواجه شویم بازهم از ارزش اصل برائت بیشتركاسته می شود.) بدین ترتیب ، از دیدگاه فری ، فرض برائت تنها در مورد مجرمین اتفاقی و آن هم مشروط بر اینكه اقرار به ارتكاب بزه ننموده و در حین ارتكاب جرم مشهود نیز دستگیر نشده باشند می تواند معتبر باشد! 
با این همه ، و همانگونه كه طرفداران اصل برایت از دیرباز متذكر گردیده اند و به ویژه با توجه به دست آوردهای نوین علوم جنائی و جرم شناسی ، نظر فوق با واقعیات علمی و حقوقی معاصر مغایرت دارد: 
اولا" ضرورت انجام محاكمه ای عادلانه و رعایت اصول دادرسی حتی در جرائم مشهود، در قوانین همه كشورها واز جمله ایران شناخته شده است. اعلامیه جهانی حقوق بشر نیز متعاقبا" با بكارگیری عبارت (هر متهمی بیگناه فرض می شود ... ) تبعیضی بین متهمین جرم مشهود و غیر آن قائل نشده است. علی هذا، برگزاری محاكمه ای عادلانه و رعایت آئن دادرسی و ضرورت ارائه دلائل كافی به منظور اقناع وجدان قضات حتی در جرائم مشهود نیز بر عهده دادسرا و شكایت نهاده شده است. كه این خود حكایت از پذیرش اصل برائت حتی در جرائم مشهود دارد. 
ثانیا" نشریه مجرم مادرزادی بدان گونه كه از سوی مكتب اثباتی ، به ویژه فری و لومبروزو، ارائه شده بود از همان اوائل قرن حاضر در مكتب جامعه شناسی فرانسوی به سركردگی دكترلاكاسانی و امیل دوركیم مردود شناخته شده است ، لاكاسانی از همان نخستین كنگره انتروپولوژی (رم 1885) با اعلام این مطلب كه (هرجامعه ای سزاوار مجرمینی است كه خود می پروراند.) برداشت جامعه شناختی خود از بزه و بزهكار ونقش محیط اجتماعی در تكوین بزه را جایگزین نظریه بزهكار مادرزادی لومبروزو و فری نمود، به علاوه بای گفت با توجه به دست آوردهای علوم روان شناسی و پزشكی در طول قرن حاضر، عوامل ارتكاب جرم را ناگزیر باید فراسوی ویژگیها و ظواهر جسمانی بزهكاران جستجو نمود. 
ثالثا" در موردبزهكاران حرفه ای وء مرتكبین تكرار جرم نیز نمی توان ، به استناد بزه های ارتكابی قبلی آنان ، اصل برائت را نادیده گرفت : متهم هرقدر هم واجد پیشینه كیفری باشد باز هم امكان ایكه جرم جدید مورد اتهام را مرتكب نشده وفاعل واقعی آن شخص دیگری باشد وجود دارد. سوابق كیفری متهم فقط می توانداز موارد كیفیات مشدده وافزایش میزان مجازات و یا تبدیل نوع ودرجه آن تلقی گردد و این مطلقا" مقام تعقیب و یا شاكی خصوصی را از ارائه دلیل كافی در مورد اتهام جدید بی نیاز نمی كند. كنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند1 ماه 6 ضرورت انجام محاكمه ای عادلانه ، در هر گونه اتهامی كه به هركس وارد شود، را با این عبارت ملحوظ داشته است : (هركس حق دارد كه به دعوی او عادلانه ، علنی و در مهلتی معقول توسط دادگاهی مستقل و بی طرف كه طبق ضوابط قانونی ایجاد شده باشد رسیدگی شود ... ) 
ب - نگرشی بی طرفانه به متهم در طول داردسی : در بین حقوق دانان لیبرال نیز برخی تحت تاثیر اوضاع و احوال خاص سیاسی نسبت به اصل برائت تشكیك و وضعیتی بی طرفانه در برخورد با متهم از لحاظ قضائی را مدنظر قرار داده اند. به عنون مثال پروفسور ژان كربنید استاد دانشكده حقوق دانشگاه پاریس در گذشته و در سالهای 1930 تحت تاثیر مجازات وقت ایتالیا معتقد بود كه انقلابیون فرانسوی ر اعلامیه حقوق بشر1789 و به هنگام اعلام اصل برائت تا حدودی مرتكب بی احتیاطی شده و واقعیات ملموس قضائی را فدای شعراهای انقلابی نموده اند. از دیدگاه این حقوقدان تا هنگامی كه رسیدگی كیفری جریان خود را طی می كند، نباید نسبت به بزهكاری یا بیگناهی متهم پیش داوری داشته باشیم : متهم همانا متهم است ، نه بزهكار و نه بی گناه ، به عبارت دیگر از دیدگاه حقوقی نه فرض بزهكاری و نه اصل برائت را باید ملاك عمل خود در اقدامات قضائی قرار دهیم و شایسته است كه یك وضعیت حقوقی بیطرف ، به دور از هرگونه پیش داوری تا مشخص شدن نتیجه رسیدگی را در نظر گیریم . 
به گونه ای كه فوقا" اشاره ش، چنین برداشتی تحت تاثیرشرایط و جو خاص سیاسی - كیفری سالهای قبل از جنگ دوم جهانی و در دوران تكوین تسلط فاشیسم بر اروپا شكل گرفته است. اماصرف نظر از این جنبه ، آنچه از لحاظ علم یغیر ممكن است ، همانا عدم امكان تصور و تامین وضعیتی بی طرفانه باری متهم در طول رسیدگی كیفری است. چه علاوه بر آنكه چنین برداشتی از اصل برائت می تواند به عنوان سلاحی مناسب وموثر در دست حكومتهای خودكامه قار گیرد و آزادی و حیثیت شهروندان به بهانه كوچكترین اتهامی از آنان سلب و حقوق آنان پایمال گردد، در عمل قبول وضعیت بی طرفانه منجر به پذیرش اصل مجرمیت به جای اصل برائت می گردد كه با عقیده خود پرفسور كاربینه نیز مغایرت پیدا می كند. به عبارت دیگر در مواردی كه دلیل كافی علیه متهم ، به گونه ای ك منجر به اقناع وجدان قضات گردد، وجود نداشته باشد تكلیف چیست ؟ شك وتردید به نفع جامعه و یا متهم باید تعبیر گردد؟ تردیدی نیست كه هرگاه در موارد مذكور شك را به نفع جامعه و علیه متهم تعبیر كنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شك وتردید به سود متهم تعبیر كنیم ناگزیر به پذیرش اصل مجرمیت تن در داده ایم و هرگاه شك وتردید به سود متهم تعبیر شود ووی را به استناد آن از اتهام وارد تبرئه نماییم فرض برائت متهم را پذیرا شده ایم 0 به دیگر سخن ، نفی برائت و پذیرش وضعیتی بی طرفانه به گونه ای كه ملاحظه می گردد در نهایت به قبول فرض مجرمیت متهم ، كه نقطه فرض برائت است منجر خواهد شد!! 
ج - تشكیك نسبت به قلمرو اصل برائت : برخی دیگر از حقوق دانان نه اصل برائت ك عرصه وقلمرو آن را مورد تشكیلك قرار داده اند. از آن جمله می توان به عقیده ابرازی از سوی پرفسور فرانسواكلر اشاره نمود. از دیدگاه این حقوقدان سویسی اصل برائت ناظر به قواعد اثبات دعوی كیفری است منظور از آن این است كه قبل از محاكمه و رعایت اصول دادرسی نمی توان با متهم همانند محكوم رفتار كرد.به عبارت دیگر، اصل برائت فقط ناظر بر ضرورت رعایت (حق دفاع متهم ) در طول رسدیگی از سوی مقامات قضائی است و ضرورت تامین (آزادی متهم ) قبل از محاكمه را در بر نمی گیرد و لذا بازداشت متهم در طول تحقیقات مغایرتی با اصل برائت ندارد. 
در پاسخ چنین برداشتی طرفداران اصل برائت اظهار می دارند كه از مطالعه حواثد تاریخی ای كه منجر به اعلام اصل برائت از سوی انقلابیون فرانسوی در سال 1789 گردید به وضوح مبرهن می گردد كه جلوگیری از خودكامگیهای افرادمقامات دولتی و حفظ آزادی شهر وندان در مقابل قدرت عمومی دراعلام اصل مذكور مدنظر بوده است. چه ، بگونه ای كه می دانیم ، در فرانسه قبل از انقلاب توسل به شاه و درباریان به منظور گسیل داشتن مخالفین خود اعم از سیاسی وعادی به زندان باستیل از طریق فرامین ممهور، به ویژه در دوران سلطنت لوئی شانزدهم ، بسیار متداول بوده است. در این عصر توسل به فرامین ممهور تا آنجا گسترش یافته بود ك مالزرب یكی ازوزراء لوئی شانزده در گزارشی به وی می نویسد: (هر شهروندی كه ازمختصر اعتبار و حیثیتی برخوردار باشد برای جبران حتی یك ناسزامراجعه به دستگاه قضائی را دون شان و شخصیت خود تلقی می كند) 0 لذا، انقلابیون فرانسوی پس از تخریب زندان باستیل با اعلام اصل برائت در اعلامیه حقوق بشر، به ویژه بر حفظ آزادی شهروندان وممانعت از سلب آن ، ولو آنكه در مظان اتهام قرار گیرند، نظر داشته اند به علاوه عبارت ( .... در مواردی كه جلب افراد ضرور تلقی شود اعمال هرگونه ناملایمت كه برای در اختیار داشتن او لازم نباشد باید به سختی به موجب قانون مجازات شود) كه در ماده 6 و به دنبال اعلام فرض برائت آمده به وضوح حكایت از علاقه و توجه انقلابیون به ضرورت تامین آزادیهای فردی دارد. تاكید اعلامیه حقوق بشر سازمان ملل متحد بر اصل برایت پس از جنگ دوم جهانی نیز با توجه به تجربیات تلخ ناشی از بازداشتهای دستجمعی و اردوگاههای كار ومرگ دوران فاشیسم در اروپا و تبدیل مقوله (مظنون ) به شدمن عینی و سلب آزادی از شهروندان به استناد نسخه نازی (جنایت محتمل ) به جای مقوله (مظنون به خلاف ) بوده است. با توجه به مطالبی كه مذكورافتاد تردیدی باقی نمی ماند كه اصل برائت هم ضوررت تامین حق دفاع متهمین وهم آزادی آنان قبل از محاكمه را در بر می گیرد. 
كنوانسیون اروپائی حقوق بشر نیز با عنایت به همین نتیجه گیری و پس از اختصاص ماده 5 به مواردی كه استثنائا" امكان بازداشت افراد وجود دارد ماده 6 خود را به بیان ضرورت تامین حق دفاع متهم و چگونگی آن اختصاص داده است . 
در حقوق داخلی ، از تلفین اصول سی ودوم وسی وهفتم وسی وهشتم قانون اساسی وضمانت اجراهای پیش بینی شده در قانون آئین دادرسی كیفری (به ویژه مواد24،28،124،125) ومواد48 به بعد قانون تعزیرات ، چنین استنباط می گردد كه قانونگزذار ایرانی نیز با اعلام اصل برائت به عنوان یكی از اصول معتبر قانون اساسی بر ضرورت تامین آزادی شهروندان و جلوگیری از سلب آن جز در موارد استثنائی و آن نیز به حكم مقام صلاحیتدار قضائی و بر طبق موازین حقوقی ، از یك سو، و تامین محاكمه ای عادلانه و بی طرفانه وانجام تحقیقات مقدماتی در اسرع وقت و رعایت حق دفاع متهم در طول دادرسی از سوی دیگر، نظر داشته است. بررسی جزئیات برخی ازآثار اصل برائت در فصل بعد ضرورت رعایت هرچه بیشتر این اصل را در زندگی روزمره قضائی برما آشكار می سازد. 

بخش دوم - آثار اصل برائت 
الف - فرض برائت و حق دفاع متهم : برخی از حقوقدانان حق دفاع را عبارت از حقی دانسته اند كه به موجب آن هر فردی كه مورد تعقیب قرار گیرد بتواند در محاكم پیش از آنكه مورد حكم قرار گیرد از خود دفاع نماید. بدون شك ، حق متهم به دفاع از خویش در دادگاهها حق دفاع محسوب می گردد، با این همه ، در تعریف فوق حق دفاع در معنی گسترده خود ملحوظ نبوده است. در حال حاضر نه تنها رعایت حقوق متهمین در دادگاهها بلكه ارائه امكانات قضائی لازم به آنان در دادسراها و به ویژه نزد پلیس یا ضابطین دادگستری ، به منظور اثبات بیگناهی خود، مدنظر است و بدین ترتیب می توان گفت كه حق دفاع متهم عبارت از مجموع تضامین قانونی وقضائی است كه در سطح ملی ، منطقه ای و یا بین المللی برا یافرادی كه درمظان ارتكاب بزه قرار گیرند، در سراسر یك رسیدگی كیفری و با هدف اتخاذ تصمیمی عادلانه به دور از اشتباهات قضائی - منظور گردیده است. اصل بیست و چهارم قانون اساسی ایتالیا مصوب 1948 بدون اینه در مقام تعریفی از حق دفاع باشد به اهمیت رعایت آن به عنوان كی از اصول اساسی بشرح زیر تاكید ورزیده است : (دفاع حقی است كه نباید در هیچیك از مراحل و درجات رسیدگی به آن خدشه ای وارد گردد.) 
در این بخش ، نظر به اهمیت موضوع ، به ویژه تكلیف و شیوه تحصیل دلیل از سوی مقام تعقیب ، و نقش وكیل مدافع در مراحل مختلف رسیدگی مورد بررسی تطبیقی قرار خواهد گرفت . 
1- تكلیف مقام تعقیب (دادسرا) به تجصیل وارائه دلیل : نخستین و مهمترین اثر اصل برائت در تكلیف مقام تعقیب به تحصیل و ارائه دلیل و اثبات بزه انتسابی به متهم نهفته است. به گونه ای كه می دانیم در یك دعوای كیفری دادستان كه به تعبیر ماده 50 قانون اصول تشكیلات عدلیه (وكیل جماعت ) تلقی می گردد مدعی اصلی است و لذا به موجب قاعده البینه علی المدعی (oitaborp tigomucni irotca) ملكف به اثبات بزهكاری متهم در مقابل دادگاه است.به عبارت دیگر متهم تكلیفی براثبات بیگناهی خود ندارد و بر دادسرا، به نمایندگی از سوی جامعه ، و با شاكی خصوصی است كه نقض مقررات از سوی متهم را به اثبات رساند. اما باید توجه كرد كه شیوه و چگونگی تحصیل دلیل از سوی دادسرا نیز به همان اندازه تكلیف دادسرا به ارائه دلیل واجد اهمیت و هم مسئله آفرین است ، تا آنجا كه در بسیاری از كشورها عدم رعایت ضوباط پیش بینی شده به هنگام تحصیل دلیل ازمصادیق بارز تضییع حق دفاع متهم تلقی گردیده و دادگاههای عالی اقدام به ابطال تحقیقات واقدامات قضائی انجام شده نموده اند. 
2- چگونگی تحصیل دلیل - نخستین مسئله در ارتباط با شیوه تحصیل دلیل چگونگی برخورد با سكوت متهم پس از احراز هویت و تفهیم اتهام به وی در مرحله تحقیقات مقدماتی است. چه صرف نظر از موارد استثنائی كه متهم شخصا" به مراجع قضائی مراجعه و قا اقرار به بزه واداء توضیحات لازم دادسرا را در انجام وظایف قانونی خود مدد می كند، متهمین دربرخی موارد سكوت اختیارمی كنند و حتی ممكن است با اظهارات دروغین خودسعی بر گمراه كردن ظابطین نمایند ... در پاره ای از موارد نیز متهم با زبان مقامات انتظامی و قضائ آشنائی ندارد، در همه این موارد وموارد مشابه دیگربه گونه ای كه ملاحظه می شود جمع آوری دلیل باید طبق ضوابط خاصی صورت پذیرد چه در غیر این صورت عدم رعایت ضوابط قانوین و مخدوش شدن دلائل بدست آمده ممكن است به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته وآنها را از درجه اعتبار ساقط كند. 
این ضوابط كدامند؟ طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نه تنها سوگند دادن متهم برای وادار كردن وی به اداره مطالب ممنوع است بلكه با عنایت به عبارت مندرج در ماده 125 قانون آئین داردسی كیفری به این شرح : (چنانچه متهم از اداء پاسخ امتناع نماید(در تحقیقات مقدماتی ) امتناع او در صورت جلسه قید می شود) به وضوح این نتیجه حاصل می شود كه حق سكوت متهم در نظام قضائی ایران ازدیدگاه قانونی به رسمیت شناخته شده و تضمین شده است . 
اما اگر متهم خودمی تواند سكوت كرده وامتناع وی از اداء توضیحات نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهكاری وی تلقی گردد آیا بر عهده ضابطین ومقامات قضائی در مرحله تحقیقات مقدماتی در خصوص اعلام این حق به متهم تكلیفی نهاده نشده است ؟ به عبارت دیگر آیا قضات دادسرا و یا ضابطین در نظام حقوقی ایران ازهمان آغزا رویاروئی با متهم مكلف به آگاه كردن وی به داشتن حق سكوت نیستند؟ علت آغز رویاروئی به متهم مكلف به آگاه كردن وی به داشتن حق سكوت نیستند؟ علت طرح چنین مسئله ای این است كه از دیدگاه حقوق تطبیقی ودر بسیاری از كشورها از جمله فرانسه ، آلمان و سوریه ( به ترتیب مواد114،136و69 قوانین آئین دادرسی كیفری این كشورها) قانونگذار قضات تحقیق و بازپرسان را مكلف به اعلام حق سكوت به متهم نموده است. ماده 114 قانون فرانسه مقرر می دارد: (به هنگام نخستین حضور در بازپرسی ، قاضی تحقیق مكلف است ... به متهم اعلام نماید كه وی می تواند از اداء هرگونه توضیحی امتناع كند. تذكر این مطلب بایددر صورت جلسه قید شود. چنانچه متهم خود مایل به پاسخگوئی و اداء توضیحات باشد قاضی تحقیق بلافاصله بازپرسی را آغاز می كند ... ) 
ماده 136 قانون آلمان O.P.tS نیز با عبارتی مشابه به همین تكلیف قاضی تحقیق اشاره كرده است : ( در نخستین باید به متهم تفهیم شود كه طبق موازین قانونی وی می تواند نسبت به اتهام وارد برخود اداء توضیح نماید و یا از بیان هرگونه مطلبی امتناع نماید ... ) و سرانجام ماده 69 قانون سوریه به صراحت به تكلیف بازپرس به اعلام حق سكوت تاكید ورزیده است. ( به محض حضور، بازپرس پس از استعلام از هویت متهم وی را از افعال منتسب آگاه می سازد و پاسخ سئوالات را، در حالی كه به متهم اطلاع می دهد كه تا حضور وكیل می توانداز پاسخ امتناع نماید. از وی می خواهد. .... ) . 
تفاوت حقوق انگلیسی و آ'ریكا با حققو كشورهای فوق الذكر در این است كه در این كشورها تكلیفی برای ضابطین دادگستری در اعلام حق سكوت به متهم پیش بینی نشده است و حال آنكه در حقوق انگلیس و آمریكا و برخی دیگر از كشورها پلیس نیز موظف گردیده قبل از اخذ توضیحات از متهم نسبت به اعلام حقوق سكوت اقدام و وی را مطلع سازد كه می تواند تا حضور وكیل مداقع از اداءهرگونه مطلبی امتناع نماید. 
با توجه به مطالب فوق الذكر ملاحظه می گرددكه قانون آئین دادرسی ایران در زمینه اعلام و تفهیم حق سكوت برای ظابطین ویا قضات تحقیق به صراحت تكیفی را معین نكرده واز دیگاه نظری از عبارت (بازپرس به متهم مذكر می شود ك مواظب اظهارات خودباشد) بشرح مندرج در ماده 125 قانون آئین دادرسی كیفری نمی توان تكلیف به اعلام حق سكوت از سوی قضات تحقیق را استنباط كرد. البته متهم همان گونه كه فوقا" هم اشاره شد، خود حق دارد كه از اداء هر گونه مطلبی كه در آیند بتوان علیه وی به آن استناد كردامتناع نماید. و لذا، در صورت سكوت متهم ، اجبار و اكراه وی به هر صورتی كه باشد و به طریق اولی شكنجه متهم به منظور اخذ اقرار، فاقد وجاهت قانونی است و علاوه بر آنكه طبق اصل سی وهشتم قانون اساسی اقراری كه به زور اخذ شده باشد فاقد ارزش و اعتبار است. تخلف بشرح ماده 58 قانون تعزیرات به 6ماه تا سه سال حبس تعزیری محكوم خواهد گردد و در صورت فوت متهم ، مرتكب مجازات قائل و امر مجازات امر قتل را خواهد داشت . 
نكته قابل توجه دیگر اینكه در قانون ایران حتی در مواردی كه قضات تحقیق از انجام وظیفه مقرر درماده 125 استنكاف نمایند و به متهم تفهیم كنندكه مواظب اهظارات خود باشد، ضمانت اجرای خاصی از قبیل بطلان تحقیقات انجام شده منظور نگرددیه است ورویه قضائی نیز در صدد جبران آن برنیامده وشاید به علت فقدان چنین ضمانت اجرائی است كه ماده 125، علیرغم همه اهمیتی كه از دیدگاه حق دفاع متهم واجد است ، متاسفانه در صدور اوراق استنطاق چاپ شده و در اختیار مقامات قضائی در دادسراها ونیز ضابطین قرار گرفته است ومتهمین در اغلب مارد بدون آگاهی از مفاد یا اهمیت آن ، به دستور قاضی تحقیق ، پس از انجام بازپرسی ، نسبت به امضاء آن مبادرت می ورزند. 
در كشورهائی كه فوقا" به حقوق آنها اشاره شد و بسیاری از كشورهای دیگر بازپرس یا قاضی تحقیق مكلف گردیده نه تنها حق سكوت متهم را به وی الام و تفهیم نماید بلكه باید اقدام به این تكلیف را نیز در صورت جلسه قید نموده و فقط در صورتی شروع به تحقیقات نماید كه متهم خود ابراز علاقه به پاسخگوئی كند(بند1 ماده 14 قانون فرانسه )0 طبق ماده 170 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه عدم رعایت این تكلیف قانونی ( یعنی عدم اعلام وتفهیم حق سكوت یا درج آن در صورتجلسه ) موجب بطلان نه تنها تحقیقی است كه بدون رعیات اینتكلیف صورت پذیرفته بلكه این تخلف به تحقیقات بعدی نیز تسری یافته آن را از درجه اعتبار ساقط می كند. 
قانون آئین دادرسی سوریه در ماده 69 خود ضرورت اعلام حق سكوت به متهم و درج آن در صورت مجلس بازپرسی را،بدون اینكه ضمانت اجرای خاصی برای آن منظور كرده باشد، مذكر گردیده است . 
نتیجه نهائی آنكه نه تنها ارائه دلیل و به عبارت دیگر بار دلیل بر عهده مقام تعقیب یعنی دادسرا یا شاكی نهاده شده بلكه شیوه تحصیل آن نیز از جمله آثار مهم اصل برائت تلقی می گردد.به دیگر سخن تحصیل دلیل باید با توسل به شیوه های صحیح قانونی و با هماهنگی لازم با اصول اخلاقی و ضوابط حاكم بر ضروت رعایت كرامت انسانی به عمل آمد. در اینجا، هدف ورود در جزئیات و تفكیك و تشریح برخی شیوه های تجصیل دلیل كه بین برخی حقوقدانان در كشورهای مخلتف نیزبرسرآن اختلاف است از قبیل استفاده ازنوارهای ضبط صورت ، ضبط مكالمات تلفنی ، هیپنوتیزم ، آمپول حقیقت ، ضبط مكالمات از طریق رادار و امثال آن نیست. آنچه مد نظر است وبه اختصار به توضیح آن پرداخته شده تذكر برخی از اصول و قواعدكلی حاكم بر نحوه تحصیل دلیل است كه نباید، به بهانه (ضرورت سرعت در رسیدگی ) در هیچ موقعیتی نادیده گرفته شوند لذا، طرح سئوالاتی خطاب به متهم از قبیل (آئا دلیلی بر بیگناهی خود داری ) در مرحله تحقیقات مقدماتی و یا دادگاه ویادرج عباراتی از قبیل (چون متهم دلیلی بر بیگناهی خود ارائه نداد ... ) وامثال آن در كیفرخواست به دادنامه مغایر با اصل برئت است و ضروری است كه رویه قضائی به اصلاح اینگونه ، تلقیات كه خوشبختانه جمعا" استثنائی دارند، ارائه طریق واقدام نماید. متهم نه تنهاتكلیفی بر اثبات بیگناهی خود ندارد- این امتیاز را اصل برائت درمفهوم اصل 37 قانون اساسی برای او قائل شده است - بلكه سكوت وی نیز نمی تواند به عنوان دلیلی بر بزهكاریش تلقی گردد. سكوت متهم فقط می تواند به عنوان قرینه ای ، در جنب سایر قرائن یا ادله ای كه در صورت وجود قادر به ایجاد اقناع وجدان قاضی هستند، به حساب آید و در غیر این صورت شك باید به نفع متهم تعبیر گردد. 
3- تفسیر شك به سودر متهم : یكی دیگر از مهمترین آثار اصل برائت تعبیر شك به سود متهم است. به گونه ای كه قبلا" اشاره شددر حقوق رم قاعده oer orp oebud ni قضات را مكلف به صدور حكم بر برائت متهمی كه نسبت به بزهكاری او تردید داشتندمی نمود. 
با این همه در حقوق كشورهای اروپای قاره ای ، قبل از انقلاب كبیر فرانسه ، در عمل از اعمال و اجرای قاعده حقوق رم اجتناب می ورزیدند و در مواردی كه دلیل كافی دال بر مجرمیت متهم وجود نداشت به عناوینی از قبیل noitulosbA ونیزruoC ed srlh esim aL و یاemrofni tnemelpma sulP eL كه نه واجد ارزش اخلاقی و نه در برگیرنده آثار حقوقی حكم بر برائت بودمتوسل می شدند. 
به گونه ای كه در بخش اول ملاحظه شد عدم تعبیر شك به نفع متهم منجر به پذیرش اصل مجرمیت وی خواهد شد، علیهذا قضات اعم از متصدیان پاركها و یا دادگاهها در صورت عدم حصول اقناع وجدانی و بقاء شك وتردید نسبت به بزهكاری متهم باید نسبت به صدور احكام برایت یا قرارهای منع تعقیب اقدام نمایند. مطلب دیگری كه یادآوری آن ضروریست مربوط به مواردی است كه متهم از حق سكوت خود استفاده نكرده و در مقام دفاع از اتهام وارد بر خویش سعی بر ارائه دلیل می كند. در این گونه مواردكافی استكه دلایل ارائه شده از سوی متهم ایجاد شك وتردید در ضمیر قضات نماید.به عبارت دیگر متهم تكلیفی ندارد ك آنقدر دلیل بر بیگناهی خود ارائه دهد كه موجب علم واقناع وجدان قاضی گردد، همین قدر كافی است كه وی در ادهان قضات نسبت به بیگناهی خود ایجاد شكو تردید نماید. در این صورت قضات مكلفند شك مذكور را به سود وی تعبیر ومتهم را ازاتهام واردتبرئه نمایند وحال آنكه مقام تعقیب یعنی داسرا ویا شاكی خصوصی موظف اند آنقدر دلیل برای نفی اصل برائت ارائه دهند كه منجر به اقناع وجدان قضات دال بر بزهكاری متهم گردد. 
رای صادر در سالهای اخیر از سوی یكی از دادگاههای آلمان در ارتباط با اتهام شروع به تقل از طریق تسری بیماری ایدز كه ماده 223 قانون مجازات آلمان 0 .B.G.tS تحت عنوان جراحات بدنی خطرناك gnuztelrevreproK ehcilrhafeG قابل مجازات می داند در ارتباط با تفسیرشك به سود متهم قابل توجه است. به گونه ای كه می دانیم این بیماری در حال حاضر غیر قابل علاج است واغلب كسانی كه مبتلا به H.I.V هستند پس از طی مدتی كم وبیش طولانی فوت می شوند. شخص (الف ) كه مبتلا به بیماری ایدز بوده و خود از آن آگاهی كامل داشته وارد منزل (ب ) شده و پس از سرقت اشیاء مورد نظر زن صاحب خانه را نیز مورد تجاوز قرار می دهد. وی با آنكه از بیمای خود مطلع بوده از وسایل پیشگیری در این رابطه استفاده ننموده است. شخص (ب ) تحت آزمایشهای لازم قرار می گیرد اما مشخص می شودكه علیرغم تماس جنسی ، وی بمتبلا به H.I.V نگردیده است. مسئله عبارت از این بوده كه آئا علاوه بر اتهام سرقت وتجاوز به عنف می توان (الف ) را به اتهام شروع به قتل نیز با توجه به اینكه وی آگاهی به بیماری خود داشته و عالما" و عامدا" این عمل را مرتكب شده و در نهایت نتایج ممكنه آنرا( اعم از بیماری یا مرگ ) پذیرفته است تحت تعقیب شده قرار داد؟ دادسرای عمومی مونیخ را عقیده برتعقیب متهم به اتهام سه گانه فوق بوده است لیكن دادگاه جنائی مونیخ nehcnuM.G.L متهم را از اتهام سوم تبرئه نموده است. دادگاه اظهار داشته كه علم و اطلاع نسبت به مرگبار بودن بیماری ایدز آنقدر در بین مردم رواج نیافته كه بتوان از آن نتیجه گرفت كه فرد متجاوز (متهم ) نیز به نوبه خود از آن مطلع بوده و بدین ترتیب در حین تجاوز جنسی مرگ قربانی نیز مد نظر او بوده است.) به نظر دادگاه ،(نمی توان این فرض را نادیده گرفته كه شخص متجاوز را عقیده بر آن بوده كه نتیجه مرگباری از برقراری رابطه جنسی به دست نخواهدآمد) و با تفسیر چنین شكی به سود متهم و با رد تقاضای دادستان در مورد اخیرالذكر متهم را فقط به مجازات سرقت و تجاوز به عنف محكوم نموده است . 
4- تفهیم اتهام : مسئله تفهیم اتهام كه باید مقدم بر آغاز بازپرسی از متهم و پس از احراز هویت وی صورت پذیرد نیز به نوبه خودو در ارتباط با حق دفاع متهم از اهمیت ویژه ای برخورداراست ، در حقوق آلمان طبق بند1ماده 126 قانون آئین دادرسی كیفری علاوه بر تفهیم اتهام یعنی تفهیم فعل یا ترك فعلی كه به مناسبت آن متهم تحت تعقیب قرار گرفته ، مواد قانونی مربوط نیز باید به متهم اعلام ، و به وی تفهیم شود كه می تواند (كتبا") به پرسشهای مطرح شده پاسخ گوید. كنوانسیون اروپائی حقوق بشر در بند2ماده 6 بر ضرورت تفهیم اتهام به زبانی كه متهم قادر به درك آن باشد از یك سو، و به ضرورت ورود در جزئیات اتهام از سوی دیگر تاكید ورزیده است : (هر شخصی كه در مظان اتهامی قرارگیرد حق دارد كه در كوتاهترین مدت و به زبانی كه با آن آشنا است وبه تفصیل از ماهیت اتهامی كه بر او وارد آمده است آگاه شود) 0 در حقوق داخلی ، قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران بر ضرورت تفهیم (فروی ) و (كتبی ) اتهام به متهم تاكید ورزیده و بكارگیری قید (كتبا") حكایت از آن دارد كه قانونگذار توجه خاصی ازمتهم داشته است ، با این همه ، اصل سی ودوم قانون اساسی این تضمینات را منحصر به متهمین بازداشت شده نموده است : ( .... در صورت بازداشت موضوع اتهام باید با ذكر دلائل بالافاصله كتبا" به متهم ابلاغ و تفهیم شود) و حال آنكه تفهیم اتهام از آثار اصل برائت و جزء لاینفك حق دفاع متهم تلقی می گردد و لذا در مواردی كه متهم به دعوت مراجع قضائی در نزد مقامات مذكور حضور یابد نیز باید به وضوح و با ذكر دلائل از اتهام یا اتهامات موجود علیه خود مطلع گردد و از این حیث نیابد تفاوتی بین متهم بازداشتی و سایرین وجود داشته باشد. ضرورت دارد كه در اصلاحات بعدی قانون اساسی این دوگانگی مرتفع گردد. 
5- وكیل مدافع و حق دفاع متهم : استفاده از معاضدت ودانش حقوق - فنی وكلای دعاوی در امور كیفری در دو مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی نهائی مذكور هم زمان (احساس نگردیده و در حال حاضر نیز در اغلب كشروها مقررات واحدی در ارتباط با مداخله در مرحله تحقیقات مقدماتی و رسیدگی در دادگاهها وجود ندارد. 
5-1- نقش و اهمین وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدمایت : اصل سی وپنجم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با عبارت (در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند برای خود وكیل انتخاب نمایند و اگر توانائی انتخاب وكیل را نداشته باشند، باید برای آنها امانات تعیین وكیل فراهم گردد) و نیز ماده واحده (قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوی ) مصوب 11/7/1370 مجمع تشخیص مصلحت نظام ضرورت مداخله وكیل مدافع وتكلیف جامعه به تامین آن در صورت عدم تمكین متهم را فقط در دادگاهها و به هنگام رسیدگی ملحوظ داشته است و در ارتباط با لزوم مداخله وكیل در تحقیقات مقدماتی به سكوت برگزار كرده است . 
با این همه نقش سازنده وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی و نزد ضابطین دادگستری بر دست اندركاران امور قضائی پوشیده نیست. هرچند از دیدگاه تاریخی حق متهم به استفاده از خدمات وكیل در دادسرادیرتر از دادگاهها مورد قبول قانونگذاران قرار گرفته - كه این خود ریشه در نظام تفتیشی حاكم بر تحقیقات مقدماتی حتی در قرون هجدهم و نوزدهم دارد- در حال حاضر با توجه شده ترافعی شدن بیش از بیش تحقیقات مقدماتی از یك سو و عدم توانائی بسیاری از متهمین به ارائه دفاعی مناسب دردادسرا از سوی دیگر و موارد عدیده از اشتباهات قضائی و تضییع حقوق متهمین كه خود حداقل از موجبات اطاله دادرسی محسوب می شود توجه قانونگذاران به اهمیت و ضرورت حضور وكیل و ایفاء نقش موثر از سوی وی در مرحله جمع آوری دلیل علیه متهم جلب شده است . 
5-1-1- نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران : طبق تبصره الحاقی به ماده 112 قانون آئنی دادرسی كیفری ایران (متهم می تواند یك نفر از وكلای رسمی دادگستری را همراه خود داشته باشد. وكیل متهم بدون مداخله در امر تحقیق پس از خاتمه بازجوئی می تواند مطالبی را كه برای روشن شدن حقیقت و دفاع از متهم یا اجرای قوانین لازم بداند به بازپرس تذكر دهد. اظهارات وكیل در صورت جلسه منعكس می گردد) بدین گونه نقش وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی در حقوق ایران بسیار محدود است و هرچند صرف حضور وكیل خود گاهی در جهت تحكیم حق دفاع متهم محسوب می شود لیكن در عمل از امتیازات چنین حضوری فقط كاسنی كه امانات مال یتامین واستفاده از آن ار داشته باشد بهره مند می گردند. برای سایر متهمین در نظام كیفری ما سخنی از مداخله وكیل تسخیری در مرحله تحقیقات مقدماتی در میان نیست. به علاوه در آئین دادرسی كیفری كنونی به فرض حضور وكیل وارائه لایحه ای درپایان تحقیق برای بازپرس یا قاضی تحقیق همیشه امكان ادامه تحقیقات و استنطاق از متهم در جلسات آینده و بدون حضور وكیل مدافع ، در مواردی كه متهم در بازداشت به سر می برد. وجود دارد و این امر نقض حق دفاع متهم تلقی نمی گردد و نیز با عنایت به مقررات موجود آئین دادرسی كیفری مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه بازپرسی ، در صورتی كه این امر از دیدگاه بازپرس یا دادیار تحقیق دخالت در امر تحقیق تلقی گردد، همانند قانون سوریه ، مجاز نیست . 
سرانجام یادآور شویم كه متاسفانه قانونگذار ضمانت اجرائی برای موارد ممانعت دادسرا از حضور وكیل مدافع در جلسات تحقیق از متهم منظور نكرده است. نظر به اینكه چنین ممانعتی بدون تردید، از موجبات اضرار به حق دفاع متهم محسوب و مغایر با اصل برائت است ضرورت مداخله قانونگذار، فراسوی مجازاتهای انتظامی موجود، هر چه بیشتر احساس می شود، نگرشی ، هرچند كوتاه به قوانین كشورهای دیگر در این زمینه ، راهی را كه در این كشورها به تدریج در زمینه گسترش حقوق وكلای مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی طی شده بر ما مشخص می كند. 
5-1-2- قوانین خارجی : از دیدگاه حقوق تطبیقی دخالت وكیل در مرحله تحقیقات مقدماتی دارای ویژگیهای مهم زیر است : 
- قانونگذار علاوه بر قبول ضرورت مداخله وكیل در این مرحله ، بازپرس و یا سایر قضات تحقیق را مكلف به اعلام حق استفاده از معاضدت وكیل مدافع به متهم نیز نموده است : 
- در مواردی كه برای متهم امكان تغییر ومعرفی وكیل وجود نداشته باشد، همانند دادگاه استفاده از معاضدت وكیل تسخیری در دادسرا برای متهم در قوانین پیش بینی شده است : 
- و بالاخره سعی بر آن است كه در نتیجه افزایش اختیارات وكیل مدافع در دادسرا، بر ترافعی شدن هر چه بیشتر رسیدگی در این مرحله تاكید شود. این مطالب ذیلا" و تا آنجا كه ضرورت اقتضاءكند مورد بحث قرار می گیرند. 
5-1-3- ضرورت اعلام حق داشتن وكیل : در قوانین كشورهائی نظیر سرویه ، آلمان ، بلژیك ، قاضی تحقیق مكلف گردیده كه قبل از شروع به استناطاق ، م تهم را از حق داشتن ویكل مطلع نموده واعلام این مطلب را در صورتجلسه بازپرسی درج كند، و فقط در صورت انصراف صریح متهم از استفاده از چنین حقی است كه بازپرس می تواندشروع به تحقیق كن ماده 69 قانون اصول محاكمات جزائی سوریه مقررداشته : ( به محض حضور متهم در بازپرسی واحراز هویت بازپرس وی را از افعال منتسب مطلع می كند و جواب آنها را در حالی كه باو اطلاع می دهد كه تا حضور وكیل مدافع می تواند از اداء پاسخ امتناع نماید از وی می خواهد. اطلاع مذكور باید در صورت جلسه استنطاق قید شود ... بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی فرانسه نیز این تكلیف را بر عهده بازپرس نهاده مقرر می دارد: (بازپرس متهم را از حق داشتن وكیلی از بین وكلای مجاز(رسمی ) و یا كارآموزان قضائی .... مطلع می نماید) وسرانجام بند1 ماده 136 قانون دادرسی كیفری آلمان باعبارت ( به متهم باید اعلام گردد كه قانونا" برای وی این آزادی وجود دارد كه نسبت به اتهام وارد برخودپاسخ گوید یا هیچ نگوید و در حال قبل از اداء توضیحات نسبت به وكیل مورد نظر خود اقدام نماید) ، بر چنین تكلیفی تاكید ورزیده است. در حقوق آلمان مقررات مندرج در بند1ماده 136 مذكور در فوق كاملا" با بند2 همان ماده هماهنگ است ، چه ، به موجب بند2 ماده 136 (بازپرسی از متهم باید به گونه ای به عمل آید كه امكان رفع اتهامات وارده را برای او میسر سازد ... ) و طبیعی است كه مطلع ساختن مهم از حق داشتن وكیل و دخالت وكیل مدافع می توادبه بهترین وجهی به تحقق این هدف قانونگذار كمك كند. لازم به تذكر است طبق یكی از آرائی كه در اوایل قرن حاضر از دیوان كشور فرانسه صادر گردیده (تكلیف بازپرس به اعلام حق داشتن وكیل به متهم ،به هنگام نخستین حضور وی در بازپرسی ، جزء لاینفك حق دفاع متهم محسوب و عدم رعایت آن در صورت عدم انصراف صریح متهم ، فی نفسه ازموجبات بطلان اساسی تحقیقات انجام شده است ) و طبق همین رای حتی ابراز تمایل متهم به اداء توضیحات بدون حضور وكیل مدافع نمی تواند از موجبات سلب تكلیف بازپرس به ابعلام حق داشتن وكیل به متهم ودرج آن در صورت جلسه گردد. و سرانجام اعلام انصراف متهم از داشتن وكیل مدافع فقط ناظر به همان تحقیق معین است و نمی توان رضایت متهم به اداء توضیحات را به تحقیقات بعدی نیز تسری داد واز وی بدون حضور وكیلش - در صورتی كه مایل به داشتن آن باشد- تحقیق كرد. 
با این همه ، نباید تصور كرد كه تضمینات پیش بینی شده در قوانین این كشورها به گونه ای است كه می تواند در مسیر انجام تحقیقات مقدماتی ایجاد مشكل نماید. قانونگذار بر هر كشوری با عنایت به میزان پای بندی وكلاء به وظایف حرفه ای ، برداشت عموم مردم از مفهوم عدالت ، تجهیز سامزان قضائی وكانون وكلاء و غیره مقررات خاصی را ملحوظ داشته تا ضمن تامین حق دفاع مهتم ورعایت اصل برائت بر حسن جریان امور كیفری نیز لطمه ای وارد نگردد. به عنوان مثال در سوریه هیچیك از اصحاب دعوی در مرحله تحقیقات مقدماتی نمی تواند بیش از یك وكیل داشته باشد(ماده 71) رویه قضائی فرانسه مواجهه متهم با شهود را در صورتی كه مواجهه جنبه استنطاق به خود نگیرد در غیبت وكیل متهم تجویز می كند و نیز مراجعه كارشناسان منتخب بازپرس به متهم ، جهت اخذ برخی توضیحات ، از نظر دادگاههای فرانسه بازپرس واستنطاق از متهم تلقی نگردیده است. در نهایت تذكر این نكته نیز ضروری است كه حضور وكیل مدافع در حین استنطاق و امضاء صورت جلسات بازپرسی در این كشورهامانع از آن خواهد شد كه متهم در مرحله رسیدگی دادگاه نسبت به قانونی بودن شیوه تحقیقات اعتراض نماید و با ادعای اعمال شكنجه بروی در مرحله بازپرسی ، ارزش دلائل بدست آمده را زیر سئوال برد. 
5-1-4- وكیل تسخیری در تحقیقات مقدماتی : در قوانین برخی از كشورها، در مرحله تحقیقات مقدماتی ، قاضی تحقیق مكلف گردیده است علاوه بر اعلام حق داشتن وكیل به متهم ، بشرحی كه گذشت ، نسبت به انتخاب وكیل تخسیری برای وی در صورت اعلام نیازمتهم به برخورداری از معاضدت وكیل مداقع - اقدام نماید. بدین ترتیب متهمی كه نیازمند به مشاوره با وكیل است ، به علت فقدان تمكن مالی ،ازاین حق محروم نمی گردد. بند3 ماده 114 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه مقرر می دارد كه اقدام به تعیین وكیل تخسیری از طریق بازپرس وتوسط رئیس كانون وكلاء و در صورت فقدان كانون درمحل ، توسط جلسه ای منعكس گردد. 
بدین ترتیب رعایت تساوی بین اصحاب دعوی كه باید از سلاحهای مساوی جهت مقابل با یكدیگر در یك دعوای كیفری برخودردار باشند ایجاب می كند كه متهم فاقد امكانات مالی نیز اجاره داده شود كه بتواند همانند شاكی از همان شروع دعوی كیفری از معاضدت ومشاوره وكیل مدفاع استفاده نماید. 
5-1-5- ترافعی شدن تحقیقات مقدماتی و افزایش اختیارات وكیل مدافع در مرجله تحقیقات مقدماتی : به گونه ای كه قبلا" نیز به آن اشاره شد در قرن بیستم تحقیقات مقدماتی بیش از بیش جنبه ترافعی به خود گرفته و از جنبه تفتیشی بودن آن در همه كشورها كاسته شده است. الحاق تبصره ای به ماده 112 قانون آئین دادرسی كیفری در كشور ما نیز با توجه به همین هدف صورت گرفته است. در كشورهای دیگر در این زمینه گامهای كم وبیش موثرتری برداشته شده است. به عنوان مثال در قانون سوریه وكیل حق سخن گفتن در اثنای تحقیقات را دارا است. با این همه بازپرس می تواند از اظهارنظر وی ممانعت كند در این صورت وكیل مدافع ملاحظات خود را طی لایحه ای به بازپرس تقدیم می كند كه ضمیمه صورت جلسه اتنطاق گردد( بند3 ماده 71). 
در حقوق فرانسه در زمینه ترافعی شدن تحقیقات تا آنجا پیش نرفته اند كه پرونده و یا تهیه فتوكپی از اوراق آن در اختیارخود متهم قرار گیرد و باپرس می تواند، به علت فقدان تكلیفی قانونی در این زمینه از انجام چنین تقاضاهائی سرباززند. اما وكیل مدافع برعكس می تواند تقاضا كند كه پرونده در اختیار وی جهت مطالعه قرار گیرد و رویه قضائی فرانسه بر آن است كه در این صورت بازپرس مكلف است پرونده كامل را در اختیار وكیل قرار دهد. در ارتباط با فاصله زمانی ایكه قبل از هر استنطاق پرونده باید در اختیار وكیل متهم قرار گیرد نیز در طی قرن حاضر تحولات چشمگیری حاصل شده است. در قانون 1897 كه به قانون snatsnoC معروف و نخستین قانونی است كه برای عدم رعایت مقررات ناظر به حق دفاع متهم در مرحله تحقیقات مقدماتی ضمانت اجرای بطلان منظور كرده است بازپرس مكلف بود كه پرونده امر را24 ساعت قبل از انجام بازپرسی از متهم در اختیار وكیل وی قرار دهد(ماده 10). 
قانون 19 دسامبر1972 مهلت مذكور را به 48 ساعت افزایش داده بود. قانون 10ژوئن 1983 گام موثرتری در این زمینه برداشته است. به موجب این قانون كه فعلا" بند2 ماده 118 قانون آئین دادرسی كیفری فرانسه را تشكیل می دهد (حداقل چهار روز غیر تعطیل قبل از هر استناطاق از متهم وكیل مدافع باید به موجب نامه ای سفارشی و یا اخطاریه ای كه باید به وكیل ابلاغ واقعی گردد از جریان امر مطلع شود و پرونده دو روز غیر تعطیل قبل از هر تحقیق در اختیار وكیل مدافع قرار گیرد) 0 قانونگذار فرانسوی را سعی برآن بوده كه با عمال این گون اصلاحات در آئین دادرسی كیفری حقوق داخلی را با مقررات كنوانسیون اروپائی حقوق بشر1950 و منشوربین المللی حقوق مدنی و سیاسی سال 1966 كه به ترتیب از سالهای 1974و1981 در این كشور قدرت اجرائی یافته اند منطبق سازد. به عنوان مثال بند1 ماده 6 كنوانسیون اروپائی حقوق بشر مقرر می دارد (هر شخصی حق دارد كه به دعوایش منصفانه رسیدگی شود. .... ) و بدیهی است كه اینگونه رسیدگی ایجاب می كند كه تحقیقات مقدماتی جنبه ترافعی به خود گیرد و وكیل مدافع بتواند همانند وكیل شاكی از محتویات پرونده در مرحله بازپرسی مطلع شود و به عبارت دیگر امتیازی كه به وكیل شاكی اعطاء شده باید شامل حال وكیل متهم نیز بشود تا وی بتواند زمینه دفاع مناسب را فراهم سازد. طبق بند4 ماده 118 مارالذكر هم وكیل شاكی و هم وكیل متهم حق دارند به هزینه شخصی از تمام یا قسمتی از اوراق پرونده كپی تهیه كنند. این كپی ها فقط برای استفاده شخصی آنان تهیه می شود و وكلای مذكور حق تكثیر آن را ندارند. طبق بند4 ماده 118 وكیل متهم حق دارد در پایان هر مواجهه و یا استناطاق نیز از تحقیقات مقدماتی ، و همانند آنچه كه در دادگاهها می گذرد، متهم حق دارد پس از نخستین حضور در محضر بازپرس آزادانه با وكیل خود به گفتگو و مشاوره پردازد: حتی در مواردی كه بازپرس متهم را ممنوع الملاقات می كند این ممنوعیت شامل حال وكیل مدافع متهم نمی گردد. 
در نظام كیفری ما، به علت اینكه نظام قرن نوزدهم فرانسوی الگوی اختیارات بازپرس بوده متاسفانه وكیل مدافع به دور از پرونده كیفری باقی می ماند و عدم اطلاع وی از محتویات پرونده امكان دفاع از موكل را از وی سلب می كند. ممنوعیت مشاوره متهم با وكیل خود در جلسه تحقیق (لااقل به گونه ای كه در عمل معمول است ) با فلسفه حضور وكیل در تحقیقات مقدماتی مغایرت دارد وعدم حضور متهم در جلسات استماع شهادت شهود، معاینه محل و غیره امكان دفاع موثر را از بین می برد. 
5-2- وكیل مدافع در دادگاه : در نیمه قرن بیستم حتی كشور هائی كه نسبت به مداخله گسترده وكیل مدافع در مرحله تحقیقات مقدماتی خوش بین نیستندضرورت دخالت وی را در دادگاهها پذیرا شده اند. سازمانهای بین المللی نیز كه در زمینه حقوق بشر و حقوق متهمین به ویژه فعالیت دارند تامین حق دفاع متهم با استفاده از معاضدت وكیل مدافع در مرحله رسیدگی در دادگاه را بیشتر مدنظر دارند و عدم تجوز یا ممانعت از انتخاب وكیل به هنگام رسیدگی به اتهام وارد بر متهم در دادگاه را از مصادیق بارز تضییع حق دفاع وی محسوب می دارند. 
نكته قابل قتوجه اینكه باید بین (الزامی بودن پذیرش وكیل ) از سوی دادگاهها و (اجازه ارائه دفاعی مناسب ) قائل به تفكیك شویم . 
منظور از اجباری بودن پذیرش وكیل این است كه هیچ دادگاهی حق ندارد از حضور وكیل مدافع ممانعت به عمل آورد. در ارتباط با همین معناست كه ماده واحده حضور وكیل مدافع ممانعت به عمل آورد. در ارتباط با همین معناست كه ماده واحده قانون انتخاب وكیل توسط اصحاب دعوی با عبارت (اصحاب دعوی حق انتخاب وكیل دارند وكلیه دادگاههائی كه به موجب قانون تشكیل می شوند مكلف به پدیرش وكیل می باشند) به صراحت به این تكلیف دادگاههاتاكید ورزیده اند. وحتی تبصره 2 قانون اخیرالذكر این ممانعت را از موجبات مخدوش وغیرقانونی بودن حكمی كه بدون حضور وكیل صورت پذیر دانسته مقرر می دارد: (هرگاه به تشخیص دیوانعالی كشور محكمه ای حق وكیل گرفتن را از متهم سلب نماید حكم صادره فاقد اعتبار قانونی بوده و برای بار اول موجب مجازات انتظامی درجه 3 و برای مرتبه دوم موجب انفصال از شغل قضائی می باشد. 
لازم به یادآوری است كه ماده 368 قانون اصول محاكمات حزائی سابق نیز با عبارت ( .... سلب حق تعیین وكیل مدافع از متهم باعث بطلان حكم است ) بر ضرورت حق تعیین وكیل از سوی متهم تاكید ورزیده بود. 
اما منظور از (اجاره ارائه دفاعی مناسب از سوی دادگاه ) این است كه دادگاهها باید با عنایت به اینكه دفاع وكیل از متهم جزء حق دفاع وی محسوب می ،گردد و جنبه تشریفاتی ندارد امكان ارائه دفاعی مناسب در جوی كه حكایت از بی طرفی دادگاه كند را فراهم سازند. 
قانونگذاران در اكثر كشورها تشكیل دادگاه با حضور وكیل مدافع را در برخی جرائم مهم الزامی دانسته رسیدگی بدون حضور وكیل را ولو آنكه دادگاه ممانعتی برای حضور وكیل به عمل نیاورده باشد از موجبات نقض دادنامه تلقی نموده اند و در سایر موارد یعنی موارد اتهامات متوسط ضرورت مداخله وكیل مدافع را به تشخیص دادگاه یا تقاضای متهم موكول كرده اند. 
5-2-1- دخالت وكیل در دادگاه (حقوق مقایسه )0 
در برخی كشورها، در جرائم مهم ، كه از آن به جنایت تعبیر می گردد دخالت وكیل اجباری است و در صورت امتناع متهم ازتعیین وكیل و یا حتی مخالفت متهم ، رئیس دادگاه مكلف است كه راسا" و یا از طریق كانون وكلای محل اقدام نماید. از آن جمله درحقوق فرانسه در كلیه امور جنائی رئس دادگاه جنائی به استناد مواد237 و274 قانون آئین دادرسی كیفری آن كشور موظف است حداقل پنج روز قبل از افتتاح جلسه رسیدگی اقدام به بازجوئی و استعلام از هویت متهم نموده از وی بخواهد كه وكیل مدافعی برای خود تعیین و معرفی نماید(البته در صورتی كه قبلا" این امر تحقق نپذیرفته باشد)در صورت امتناع متهم رئیس دادگاه یا جانشین او اقدام به تعیین وكیل تسخیری می نماید. بدین ترتیب در حقوق این كشور در كلیه امور جنائی (1) رسیدگی باید با حضور و ارائه دفاعیات وكیل مدافع صورت پذیرد. در امور جنحه (2)، در این كشور وضعیتی متفاوت وجود دارد. قبلا" در ارتباط با شیوه انتخاب وكیل اعم از تعیینی یا تخسیری در مواردی كه دادستان تحقیقات مقدماتی را چه در امور جنحه و چه در امور جنائی به بازپرس ارجاع می كند توضیحات كافی اداء گردیده است. در اینجا مواردی مورد نظر است كه دادستان مواجه با جنحه مشهود است و یا اگر جرم غیر مشهود است دادستان انجام تحقیقات مقدماتی توسط بازپرس را ضرور ندانسته محاكمه متهم با كیفرخواست شفاهی را مد نظر دارد. در این گونه موارد دادستان ، به استناد ماده 393 قانون آئین دادرسی كیفری (اصلاحی 10 ژوئن 1983 و نیز موارد395و396 مكلف است متهم را از حق داشتن وكیل آگاه ساخته و چنانچه متهم مایل به داشتن وكیل مدفاع باشد بلافاصله از طریق كانون وكلای محل اقدام به تعیین وكیل تسخیری نماید. بدین ترتیب در حقوق این كشوردر امور جنحه ، دخالت وكیل مدافع اختیاری ولی وابسته به میل و اراداه متهم است نه رئیس دادگاه . 
در قانون آئین دادرسی كیفری سوریه در باب رسیدگیهای دادگاه جنحه سخنی زا تعیین وكیل تسخیری در میان نیست ، لیكن ، در رسیدگیهای دیوانعالی جنائی ماده 374-1 مقرر می دارد (رئیس دادگاه یا قاضی نائب او از متهم سئوال خواهد كرد كه آیا وكیلی برای دفاع از خود انتخاب كرده است یا خیر؟ در صورت عدم انتخاب ، رئیس یا قاضی نائب او فورا" وكیلی برای مهتم انتخاب خواهدكرد- در غیر اینصورت تمامی اقدامات بعدی باطل خواهد بود هرچند در اثنای محاكمه دادگاه برای متهم اقدام به انتخاب وكیل كرده باشد) 0 مستفاد از ماده 191 و سایر مواد حق متهم به استفاده از معاضدت وكیل مدافع به هزینه خود در امور جنحه همیشه محفوظ است . 
در حقوق آلمان قانونگذار در ماده 140 قانون آئین دادرسی كیفری رسیدگی با حضور وكیل مدافع را در موارد هشتگانه مندرج در بند1 ماه مذكو رالزامی دانسته است. در این موارد چنانچه متهم اقدام به تعیین وكیل نكرده باشد دادگاه ناگزیر ازانتخاب وكیل تسخیری است . 
موارد مندرج در بند1 ماده 140 عبارتنداز: 
1- جرائمی كه رسیدگی نخستین آنها در صلاحیت محاكم لندگریشت thciregdnaL ی اوبرلند گریشت thciregdnalrebO قرار دارند. 
2- اتهام وارد بر متهم در درجه جنایت باشد. 
3- و مواردی كه رسیدگی به اتهام ممكن است به ممنوعیت شغلی منجصر شود. 
4- آنگاه كه متهم كر و یا لال باشد. 
5- مواردیكه متهم از سه ماه قبل از تشكیل جلسه دادگاه به دستور قاضی یا با موافقت وی محبوس بوده و حداقل دو هفته قبل از محاكمه آزاد نشده باشد. 
6- مواردی كه اقدامات مربوط به كارشناسی راجع به وضع روانی متهم ممكن است طبق ماده 81 منجر به گسیل داشتن وی به یك موسسه روان درمانی شود كه در این موارد استماع نظرات وكیل مدافع ، علاوه بر روان پزشك ، قبل از فرستادن متهم به بیمارستان روانی الزامی است . 
7- در موراد تدابیر تامینی 0 
8- آنگاه كه وكیل مدافع متهم كه در مراحل قبلی دخالت داشته معزول شده باشد. 
درسایر موارد بشرح مندرج در بند2 ماده 140 قانون آئین دادرسی كیفری آلمان انتخاب وكیل تخسیری به تشخیص رئیس دادگاه واگذار شده است كه وی با توجه به اهمیت جرم ، اوضاع واحوال خاص ، عدم وانائی متهم به دفاع مناسب از خود و امثال آن راسا" و یا به تقاضای متهم در این خصوص اتخاذ تصمیم می نماید. 
5-2-3- موارد ضروری تشكیل جلسه رسیدگی با حضور وكیل در حقوق ایران : 
در حقوق ایران ، قبل از انقلاب اسلامی ، در رسیدگیهای دیوان عالی جنائی و به استناد ماده 9 قانون محاكمه جنائی دخالت وكیل در رسیدگیهیا جنائی الزامی بود و در صورت امتناع متهم ازتعیین وكیل این تكلیف بر عهده رئیس دادگاه نهاده شده بود. و نیزطبق ماده 314 قانون آئین دادرسی كیفری در كلیه رسیدگیهای جزائی متهم می توانست تا سه نفر وكیل داشته باشد، لیكن در دادگاه جنائی حضور لااقل یك نفر از سه وكیل اجباری بود و تشكیل دادگاه بدون حضور وكیل مدافع غیر قانونی تلقی می شد. 
در امو رجنحه بر عكس دادگاه می توانست بدون حضور وكیل تشكیل گردد النهایه به موجب ماده 309 قانون اصول محاكمات جزائی در صورت تقاضای متهم رئیس دادگاه مكلف بود كه یك نفر وكیل تسخیری برا یوی منظور دارد كه این تكلیف دادگاه در اصلاحات بعدی تبدیل به اختیار آن گردیده وماده 309 اصلاحی مقرر می داشت و می دارد: (متهم می تواند از رئیس دادگاه تقاضا كند وكیلی برای اوتعیین نماید، هرگاه دادگاه با توجه به اوضاع واحوال امر تعیین وكیل را لازم بداند وكیلی از وكلای مجاز برای متهم تعیین والا بدون قبول درخواست متهم رسیدگی می كند ... ) بدین ترتیب قبل ازانقلاب انتخاب وكیل تسخیری در امور جنحه اختیاری و به نظر رئیس دادگاه و در امور جنائی اجباری بود. به نظر می رسد كه در اصلاحاتی كه در سال 1356 به موجب قانون اصلاح پاره ای از قوانین دادگستری به عمل آمد و صرف نظر از ابهاماتی كه در ماده 32 آن ملحوظ است ،دخالت وكیل در مراحل تقاضای تجدیدنظر به معنای عام كلمه یعنی استیناف ، فرجام و اعاده دادرسی لااقل از نظر قانونی ونه عملی در امور كیفری اجباری شده باشد. ماده مذكور مقرر می داشت ( .... شركت از آراء و دفاع از آنها در دادگاههای دادگستری با دخالت وكیل دادگستری خواهد بود. 
پس از انقلاب اسلامی ، مدتی راجع به ضرورت دخالت وكیل مدافع و حتی جایگاه آن در نظام قضائی جدید از سوی برخی مسیولین تردید هائی وجود داشت كه با صدور رای وحدت رویه سال 1363 وارد مرحله جدیدئی در زمینه الزامی بودن دخالت وكیل در دادگاهها دربرخی اتهامات شدیم ، دیوان كشور در رای شماره 15 مورخ 28/6/1363 خود با عبارت ( .... مداخله وكیل تسخیری (در صورتی كه متهم شخصا" وكیل تعیین نكرده باشد) در محاكمه كیفری و در موردی كه مجازات اصلی آن جرم اعدام با حبس دایم باشد، ضروریست ... ) بر اجبار دادگاهها به تشكیل جلسه رسیدگی با حضور وكیل در دو مورد فوق تاكید ورزیده است. آیا این تصمیم دیوان عالی كشور با موازین قانون اساسی هماهنگ است ؟ در حقیقت اصل سی وپنجم قانون اساسی مقرر می دارد: ( در همه دادگاهها طرفین دعوی حق دارند، برای خود وكیل انتخاب نماید و اگر توانائی انتخاب وكیل را نداشته باشند باید، برای آنها امكانات تعیین وكیل فراهم گردد) 0 در پاسخ به پرسش فوق باید گفت كه در زمینه تفسیر رای دیوانعالی كشور وانطباق آن با قانون اساسی باید قائل به تفكیك شویم 0 در موردی كه متهم خود تقاضای استفاده از معاضدت وكیل تسخیری نماید منحصر كردن دخالت وكیل به جرائمی كه مجازات آنها اعام یاحبس ابد است مغایر با قانون اساسی است اما در مورادی كه متهم خود تقاضای دخالت وكیل رانداشته باشد ودادگاه نیز به ضرورت چنین مداخله ای معتقد نباشد آنگاه كه دادگاه بدون حضور وكیل مدافع و در اتهاماتی غیر از اعدام و حبس ابد تشكیل می گردد به نظرنمی رسد كه خلاف قانون اساسی عمل شده باشد. تردیدی نیست كه ماده 9 قانون محاكمه جنائی كه دخالت وكیل مدافع را در كلیه اتهاماتی كه دادگاه جنائی صلاحیت رسیدگی به آن را داشت الزامی دانسته بودبه مراتب برای متهمین حقوق بیشتری را ملحوظ داشته بود و لذاتقلیل موارد استفاده از معاضدت وكیل مدافع ومنحصر ساختن آن به مواردی كه مجازات اصلی جرم اعدام یا حبس ابد باشد،( با توجه به اینكه در قوانین موضوعه پس از انقلاب وبه تدریج موارد مجازاتهای سالب آزادی سنگین تر كه گاهی 10 تا15 سال زندان را در بر می گیرد رو به افزایش است ) نتیجه ای جز تضییع حقوق دفاعی متهمین وافزایش موارد اشتباهات قضائی را در بر نخواهد داشت. كمیسیون استفتائات شورایعالی قضائی متعاقب بر صدور رای وحدت رویه فوق الذكر و در پاسخ به استعلامات قضات در زمینه اختیاری یا اجباری بودن دخالت وكیل در رسیدگهیا، در غیر از دو مورد مذكور در رای وحدت رویه ، چنین اعلام نظر كرده است : (آنچه در رای شماره 5-20/6/63 هیات عمومی دیوانعالی كشور ذكر شده است در محاكمه كیفری مداخله وكیل تسخیری در صورتی كه متهم وكیل تعیین نكرده باشد در مواردی كه مجازات اصلی آنجرم اعدام یا حبس دایم باشد ضروری است درسایر موارد مقررات ماده 309 قانون آئین كیفری را لازم الرعایه است ) 0 بدین ترتیب در نظام جمهوری اسلامی ایران دادگاهها بدون استیناء مكلف به قبلو وكیل رسمی دادگستری اعم از تعیینی یا تخسیری می باشند( اصل الزامی بودن پذیرش وكیل ) لیكن همین دادگاهها جز در دو مورد مذكور در رای ودحت رویه و جز درمواردی كه متهم خود وكیل تعیین كرده باشد الزامی به تعیین وكیل تخسیری حتی در اتهامات متهم بشرح فوق الذكر ندارند واختیار روسای دادگاهها كه در ماده 309 قانون آئین دادرسی در زمینه انتخاب وكیل تخسیری در امور جنحه وجود داشت امروزه به امور جنائی نیز تسری یافته است . 
در پایان این مبحث و در ارتباط با دخالت وكیل مدافع در دادگاه ، توجه به مطالب زیر ضروری است . 
یك - پس از وصول پرونده به دادگاه و ثبت آن وكیل مدافع حق دارد به دفعات به مطالعه پرونده پرداخت و در صورت نیاز، به هزینه شخصی از اوراق آن رونوشت با تصویر تهیه نماید. ممانعت دادگاه به هر عذر وبهانه ای رسیدگیهای بعدی را، از اعتبارساقط می كند: امكان دفاع مناسب برای وكیل آنگاه وجود دارد كه وی نسبت به دلایل موجود علیه موكلش آگاهی داشهت باشد. 
دو- در مواردی كه به علت تعیین وكیل تسخیری دادنامه دادگاه بدوی نقض و رسیدگی مجدد به دادگاه صالح ارجاع می شود مرجع رسیدگی كننده به دادنامه منقوض مجاز نیست كه از وكیلی كه در این مرحله دخالت دارد( اعم از تعیینی یا تسخیری ) تقاضا نماید كه دفاعیات خود را پس از مطالعه پرونده طی لایحه ای به دادگاه ارائه دهد تا دادگاه اتخاذ تصمیم نماید. چنین لایحه ای قادر نیست كه جایگزین مداخلات ، دفاعیات وتذكرات به موقع كیل درطول دادرسی گردد. قانون محاكمه جنائی در بند5ماده 25 خود به صراحت وظیفه دادگاه جنائی را پس از متهم استماع اظهارات دادستان ، شاكی خصوصی ، شهود و غیره ( .... استماع اظهارات وكیل مدافع ) در جریان رسیدگی دانسته است و بند6 ماده 25 مذكور دادگه رامكلف به رسیدگی به دلائل جدیدی نموده كه از طرف متهم یا وكیل او تقدیم می شود. بدین گونه ، رسیدگی صحیح موازین آئین دادرسی كیفری امكان پذیر نیست ، و به همین دلیل در مواردی كه دیوانعالی كشور وارد رسیدگی ماهوی می شود نیز تشكیل جلسه بدون حضور وكیل مدافع فاقد وجاهت قانونی است . 
سه - نظر به اینكه دخالت وكیل مدافع دردادرسی جنبه تشریفاتی ندشته و به منظور تامین حق دفاع متهم صورت می پذیرد. علاوه بر اینكه متهم می تواند خود برای تدارك دفاع از دادگاه استمهال نماید(ماه 59 ب قانون آئین دادرسی كیفری ) وكیل مدافع نیز حق دارد در صورتی كه قبلا" در جریان امر قرار نگرفته و از محتویات پرونده بی اطلاع باشد از دادگاه تقاضا كند كه فرصتی مناسب جهت مطالعه پرونده در اختیار او قرار گیرد. همانگونه كه بی توجهی به تقاضای استمهال متهم و یا عدم رعایت تشریفات پیش بینی شده در ماه 59ب به صراحت این ماده از موجبات نقض دادنامه دردیوان عالی تمیز تلقی می گردد، عدم اجابت تقاضای وكیل متهم و عدم اعطاء مهلت معقول جهت تمهید دفاع مناب نیز باید از موجبات نقض دادنامه به اعتبار نادیده گرفتن حق دفاع تلقی شود. 
چهار- ابلاغ دادامه به اصحاب دعوی و نیز اشاره به دفاعیات وكیل مدافع در دادنامه (اعم از اینكه دفاعیات شفاهی یا به صورت ارائه لایحه باشد) به ویژه آنگاه كه حكم بر محكومیت متهم صادر می گردد ضروری است. تشكیل دادگاه با حضور وكیل مدافع ومیزان تاثیر دفاع وی از متهم باید از مقدمات رای صادر استنباط گردد 
پنج - متهم حق دارد در این مرحله از رسیدگی با وكیل خود هر موقع كه لازم بداند و به قسمی كه به نظم دادگاه خللی واردنشود به مشاوره پردازد و دادگاهها باید از هرگونه اظهانظری كه به صراحت یا به طور غی رمستقیم مانع استفاده از این حق شود جدا" اجتناب ورزند. همان گونه كه می دانیم دادخواهی حق مسلم هر فرد است و هر متهمی حق دارد كه به اتهام اوعادلانه در مهلتی معقول ، به صورت علنی و توسط دادگاهی به طرف ومستقل رسیدگی شود. برخورداری از حق دفاع مناسب با استفاه از اطلاعات قضائی ویكل مدافع از مهمترین آثار اصل برائت تلقی می گردد. این امتیازی نیست كه دادگاه به متهم اعطاء كرده باشد تا بتواند به میل خود و هرگاه كه مشاوره متهم با وكیلش مطلوب نباشد، موجبات تحدید آنرا فراهم سازد.

منبع : بانک قوانین کشور

اشتباه در هویت مقتول

مهریه عندالاستطاعه یا عندالمطالبه ؟؟

با نگاهی کلی بر سابقه رسیدگی به دعوای مهریه و ابزار قرار دادن مهریه به عنوان وسیله‌ای برای مجبور کردن مرد به طلاق و متزلزل کردن خانواده‌ها و به زندان افتادن جمع زیادی از جوانان که چه بسیاری از آنها هنوز زندگی مشترک را شروع  نکرده‌اند، به سادگی می‌توان به دلیل گنجاندن این شرط در سند عقد پی برد. مهریه در گذشته‌های دور به عنوان یک سنت مطرح بوده و شاید در مقابل قوانینی که همگی مردانه بوده‌اند و زن‌ها را برای فعالیت اجتماعی و اشتغال در تنگنا قرار می‌دادند، وسیله‌ای بوده برای دفاع از حقوق زنان. این حق در گذشته به صورتی بوده که مردان در ابتدای زندگی آن را از روی میل پرداخت می‌کردند. برای گرفتن و دادن آن روش‌های عینی وجود داشته است. اگر بخواهیم مهریه را حقی متقابل (به عنوان یک هدیه خوشایند نه همراه دعوا و درگیری) در مقابل حق همسری مرد در نظر بگیریم، مطمئنا مهریه‌های امروزی هرگز چنین هدفی را دنبال نمی‌کند. مهریه‌های سنگین امروزی در بهترین شکل خود به اسلحه‌ای دفاعی برای زنان درآمده است تا هرگاه از جانب همسر خود احساس خطر کردند به اختیار با آن بتوانند مرد را در تنگنا قرار داده و احیانا طلاق بگیرند(کمتر پیش می‌آید که مهریه‌های سنگین به وسیله جوانان امروزی قابل پرداخت بوده تا تامین مالی را برای زنان در پی داشته باشد). با نگاهی به نظراتی که مربوط به مدافعان حقوق زنان است متوجه می‌شویم که اکثریت قریب به اتفاق این جمعیت با این مفهوم به مهریه توجه دارند. همچنین با بررسی سوابق پرونده‌های مهریه به خوبی به این موضوع پی می‌بریم که کارآیی مهریه از شکل سنتی خودش خارج شده است.

اما شاید مشکل آنجا چهره بنماید که یک مرد بدون دلیل یا با دلایل واهی و از روی هوسرانی قصد طلاق زن خود را داشته باشد

 هنگامی که مهریه زنان ایرانی از مقادیر قابل پرداخت ابتدا با نیت 14 معصوم شروع شد و به 114 سوره قرآن و در این اواخر به سال‌های تولد دختر متمایل شد، نحوه نگرش به مهریه نیز با همین روند تغییر کرد. با وجود شروط متعدد برای زنان که در سند عقد وجود دارد، مشروط کردن مهریه به استطاعت مالی مرد بسیار جالب خواهد بود چرا که اگر یک خانم حاضر به پذیرش این یک شرط نباشد همسر خود را به این فکر فرو می‌برد که چرا شروط متعددی مثل نصف دارایی، وکالت در طلاق، طلاق عسر و حرجی و... را باید بپذیرد. از طرف دیگر کاملا مشخص است که اگر مهریه عندالمطالبه منظور نظر یک خانم باشد و همزمان مقدار آن نیز بالا باشد آن وقت مشخص است که در سر آن خانم ممکن است چه فکری وجود داشته باشد. از طرف دیگر کاملا بدیهی است که شروط ضمن عقد اجباری نیست و مرد و زن در صورت معقولانه بودن مقدار مهریه می‌توانند آن شرط را امضا نکنند.
بنابراین، این موضوع از این جهت روشی برای تضییع حقوق خانم‌ها محسوب نمی‌شود اما شاید مشکل آنجا چهره بنماید که یک مرد بدون دلیل یا با دلایل واهی و از روی هوسرانی قصد طلاق زن خود را داشته باشد که شایسته است قانون راهی برای جلوگیری از سوء‌استفاده از این شرایط در نظر بگیرد، چرا که در گذشته حتی مهریه هم نمی‌توانست به خوبی از امنیت روانی و اجتماعی زنان در این شرایط دفاع کند. به هر حال از آنجا که مهریه هیچ‌وقت نقش حمایتی مناسبی برای خانم‌ها نداشته و ملاک خوشبختی هیچ خانواده‌ای نبوده است و از طرف دیگر خود مهریه و زیاد بودن آن عاملی برای متزلزل شدن بنیان خانواده‌هاست و نیز استفاده از مهریه‌ اهرمی برای به کرسی نشاندن حرف بعضی خانم‌ها شده که فشار زیادی را به دستگاه قضایی و دادگاه‌ها وارد می‌کند، امید است که روزی راهکارهایی اساسی برای حل این معضل اجتماعی پیدا شود.

و اما ....

مهریه در صورت عندالمطالبه بودن برای زن حق حبس ایجاد می کند   بدین معنا که زن در صورت عدم پرداخت مهریه از سوی مرد، می تواند حکم حبس برای همسرش   بگیرد . اما در صورتی که مهریه عندالاستطاعه باشد راهی برای زن به منظور گرفتن حق خود از مرد باقی نمی ماند. 

از اشکالات مهریه عندالاستطاعه لازم الاجرا نبودن آن است زیرا در صورت عدم پرداخت مهریه از سوی مرد، زن باید استطاعت مالی مرد را ثابت کند، در غیر این صورت نمی تواند حق مهریه خود را دریافت کند. اما در صورتی که زن مهریه عندالمطالبه را در سند ازدواج انتخاب کرده باشد، به راحتی می تواند حق خود را از مرد طلب کند. 

از دیگر اشکالات مهریه عندالاستطاعه را مجهول بودن زمان مدت قرارداد است ، زمانی که قراردادی زمانش مجهول باشد، نتیجه اش بطلان قرارداد است و در این صورت زن نمی تواند به حق مهریه اش دست یابد. اصولا شروط مجهول باطل است و چون مهریه عندالاستطاعه زمان مشخصی برای پرداخت ندارد، عملا شرط مجهول و باطل است و در این صورت باید زن به سراغ مهر المثل برود.

از دیگر اشکالات مهریه عند الاستطاعه این است که قانون گذار آن را نمی شناسد. مهریه عندالمطالبه مدت روشن و معینی دارد و در قانون شناخته شده است، در صورت عندالمطالبه بودن مهریه، قاضی می تواند در تسریع حکم آن اقدام کرده و حتی مهریه را بصورت اقساط برای زن مطالبه کند. مهریه عند الاستطاعه برای قاضی مجهول بوده و همه فروض برای آن پیش بینی نشده است. به عنوان مثال در زمان فوت همسر یا هنگام طلاق، قانون فروضی را برای آن پیش بینی نکرده و تنها در صورتی زن به حق مهریه خود می رسد که بتواند استطاعت مالی مرد را ثابت کند. بر این اساس، در اختلافات و مناقشاتی که بین زوجین پیش می آید در صورت مهریه عندالاستطاعه قاضی نمی تواند تصمیم بگیرد.

اشکال دیگر این قانون این است که به محض انعقاد عقد بین زوجین مهریه به ملکیت زوجه در نمی آید اما در مهریه عندالمطالبه به محض انعقاد عقد، مهریه به ملکیت زوجه می رسد. در شرایط فعلی که مهریه عندالمطالبه است مهریه ها از سوی برخی همسران پرداخت نمی شود، در قضیه مهریه عندالاستطاعه قضیه لاینحل باقی می ماند.
 

مقدمه :
یكی از مهمترین اهداف حقوق خانواده تقویت نهاد مقدس خانواده و پاسداری از قداست و حفظ و بقای آن و نیز حمایت از مادران و فرزندان است .
به موجب اصول 21 و 156 قانون اساسی قانون باید از مادران در دوران بارداری و حضانت ، حمایت نماید و نیز در صورت نبودن ولی شرعی قیمومیت فرزندان به مادران شایسته سپرده شود.

مفهوم حضانت

حضانت واژه عربی است كه به معنای حفظ كردن ، دركنار گرفتن ، پرورش دادن و به سینه چسباندن است در قوانین جمهوری اسلامی تعریفی از حضانت ارائه نگردیده و در قانون مدنی تحت عنوان نگاهداری و تربیت اطفال به حضانت اشاره شده است و البته تعریف حضانت به عرف و رویه قضائی واگذار گردیده است .

دادگاه صالح

به موجب بند 7 ماده واحده قانون اختصاص تعدادی از دادگاههای موجود به دادگاههای موضوع اصل 21 قانون اساسی مصوب مرداد 1376 و نیز ماده 4 لایحه اصلاح قانون تشكیل دادگاه عمومی و انقلاب مصوب 1381 و همچنین بند ب ماده 4 آئین نامه اصلاحی قانون تشكیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب بهمن 1380 حضانت و ملاقات اطفال در صلاحیت دادگاه خانواده می باشد.
ترتیب رسیدگی 
دادگاه در كلیه مواردی كه مبادرت به صدور گواهی عدم امكان سازش می نماید باید ترتیب اطمینان بخشی را در خصوص نگهداری و حضانت و میزان نفقه اطفال با توجه به وضعیت مالی و اخلاقی زوجین و با در نظر گرفتن مصلحت صغار تعیین نماید و به موجب قانون مدنی نگهداری طفل تا دو سالگی و دختر تا 7 سالگی با مادر و پس از آن با پدر است و چنانچه مادر در مدت زمانی كه نگهداری طفل به او سپرده شده مجنون شده و یا ازدواج نماید حق حضانت از او سلب می گردد.
هیچ یك از ابوین حق ندارند از حضانت طفلی كه به آنها سپرده شده است خودداری نمایند و در صورت امتناع از سوی دادگاه ملزم می شوند و چنانچه الزام مؤثر نباشد هزینه حضانت طفل در درجه اول از پدر و جد پدری و سپس از مادر اخذ خواهد شد .
شرایط تغییر حضانت 
چنانچه در اثر عدم مواظبت و یا انحطاط اخلاقی پدر و مادری كه طفل تحت حضانت او است صحت جسمی یا تربیت اخلاقی طفل در معرض خطر باشد دادگاه می تواند با تقاضای بستگان ، قیم و یا رئیس حوزه قضائی ترتیب مقتضی دیگری را برای حضانت كودك اتخاذ نماید .
مواردی كه می تواند از مصادیق تغییر حضانت باشد ؟
1 - اعتیاد زیان آور به الكل - مواد مخدر - قمار .
2 - اشتهار به فساد اخلاق و فحشاء .
3 - ابتلاء به بیماری روانی به تشخیص پزشكی قانونی .
4 - سوء استفاده از طفل یا احیار او به ورود به مشاغل ضد اخلاقی مانند فساد ، فحشاء - تكدی گری ، قاچاق.
5 - تكرار ضرب و جرح خارج از حد متعارف .
حضانت فرزندانی كه پدرشان فوت نموده اند :
حضانت فرزندان صغیر یا محجوری (حجری كه متصل به زمان صغر باشد) كه پدرشان به مقام والای شهادت رسیده یا فوت نموده باشند با مادران آنها است مگر آنكه عدم صلاحیت آنان با حكم دادگاه ثابت شده باشد.
تعیین هزینه متعارف جهت حضانت با دادگاه است و ازدواج مادر نیز مانع از ادامه حضانت او نمی شود.
ضمانت اجرای ممانعت از اجرای حكم دادگاه 
چنانچه به حكم دادگاه حضانت و نگهداری طفل بر عهده كسی قرار گیرد و پدر یا مادر یا هر شخص دیگری مانع از اجرای حكم شود یا از استرداد طفل خودداری نماید ، دادگاه تا زمان اجرای حكم شخص ممتنع را بازداشت می نماید .

حق ملاقات

در صورتی كه به علت طلاق و یا هر علت دیگری ابوین در یك منزل سكونت نداشته باشند دادگاه برای هر یك از ابوین كه طفل تحت حضانت او نیست حق ملاقات تعیین و تعیین جزئیات این ملاقات با دادگاه خانواده می باشد .
نگهداری و تربیت اطفال
پدر و مادر در حد توان باید در تربیت كودكان خود بكوشند و در اجرای این امر حق تنبیه كودك خود را در حد متعارف دارند .
مواد قانونی 
مواد 1168 الی 1179 قانون مدنی 
قانون حق حضانت فرزندان صغیر یا محجور به مادران آنها مصوب 6/5/1364 و قانون مربوط به حق حضانت مصوب 22/4/1365 .
نظریات اداره حقوقی در خصوص حق حضانت 
سؤال : آیا پدر می تواند حضانت فرزندانش را در قبال مادر طفل اسقاط نماید ؟
به موجب نظریه مشورتی شماره 1347 - 4/1/61 اداره حقوقی به موجب ماده 1168 قانون مدنی حضانت برای ابوین هم حق است و هم تكلیف .
و تكلیف قابل اسقاط یا مصالحه نیست چون حقوقی كه مقنن و شارع تعیین كرده جنبه امری دارد قابل اسقاط نیست .
سؤال : آیا پدر می تواند از ملاقات مادر فاسد الاخلاق با فرزندش جلوگیری نماید ؟
جواب : 444/7 - 10/9/62 اداره حقوقی 
ماده 1174 قانون مدنی حق ملاقات طفل را برای هر یك از ابوین شناخته است بنابراین حق ملاقات را 
نمی توان از مادر فاسد الاخلاق دریغ نمود ولكن می توان این ملاقات را در یك محیط مناسب و با حضور اشخاص مورد اعتماد برقرار كرد.
سؤال : آیا مادر به استناد حكم دادگاه دائر بر حق حضانت می تواند برای طفل خودگذرنامه اخذ نماید؟
جواب : 2438/7 - 29/7/59 اداره حقوقی 
اخذ شناسنامه برای اشخاص كمتر از 18 سال با ولی یا قیم آنان است و حكم حضانت تأثیری در قضیه ندارد.
در خاتمه دو نمونه از درخواست حكم حضانت فرزند ضمیمه می باشد . 
21 - درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای پدر 
خواهان :
خوانده : 
خواسته : 
دلایل :
ریاست محترم دادگاههای عمومی 
احتراماً بر آن مقام محترم نظر به اینكه اینجانب با خوانده طبق سند نكاحیه شماره ...... در تاریخ ....... ازدواج نموده و دارای ..........فرزند ..... بنام (پسر/دختر) می باشیم و از طرفی با توجه به اختلافات و عدم تفاهم به موجب دادنامه شماره ..........از یكدیگر طلاق گرفتیم و جداگانه زندگی می كنیم حال به استناد ماده 1169 قانون مدنی حضانت فرزند به اینجانب تعلق دارد ولی همسرم از زمان جدائی بدون دلیل از استرداد طفل به بنده امتناع می نماید لهذا صدور حكم مبنی بر محكومیت خوانده به استرداد فرزند و صدور حكم حضانت آنان با احتساب خسارات قانون مورد استدعاست . 
با تشكر - امضاء خواهان 
22 - درخواست صدور حكم حضانت فرزند برای مادر 
خواهان : خانم ......................
خوانده : آقای ......................
خواسته : تحویل فرزند به اینجانب و صدور حكم حضانت طفل .
دلایل : .........................
ریاست محترم دادگاههای عمومی
احتراماً به موجب سند رسمی ازدواج شماره ..............دفتر خانه شماره ...............با آقای ........... خوانده دعوی ازدواج نموده و در طول مدت .................. سال زندگی مشترك صاحب ............... فرزند بنامهای .................و .................... (............. ساله ..............یكساله) شده ایم اكنون كه علت (وجود اختلافات شدید و عدم تفاهم جداگانه زندگی می كنیم با بعلت وقوع طلاق جداگانه زندگی می كنیم) حال آنكه با توجه به ماده 1169 ق.م حضانت فرزند ذكور تا دو سالگی و فرزند اناث تا 7 سالگی با مادر است و خوانده حاضر نیست فرزندان را جهت حضانت به اینجانبه تحویل دهد . 
با تقدیم این دادخواست تقاضای صدور حكم بر تحویل فرزند یا فرزندان و حضانت آنان را دارم . 
امضاء خواهان

هرگاه زوجه هنگام عقد نکاح از عدم تمکن مالی و شرایط اقتصادی زوج مطلع باشد آیا می‌تواند به استناد حق حبس از ایفای وظایف زناشویی امتناع کند؟
چنانچه هنگام عقد نکاح زوج تمکن مالی نداشته و زوجه از این امر آگاه بوده و مهریه حال باشد، آیا زوجه می‌تواند به استناد حق حبس از تمکین و ایفای وظایف زناشویی تا گرفتن مهریه خودداری کند؟
برای پاسخگویی به این سؤال، ابتدا باید توجه داشته باشیم که قوانین مربوط به موضوع‌های خانوادگی مانند قرابت، نکاح، طلاق، حضانت و نگهداری و تربیت اطفال که بنیاد جامعه را تشکیل می‌دهند، مربوط به مصالح اجتماعی بوده و تابع قوانین و مقررات آمره و اجتناب‌ناپذیر هستند. بنابراین عقد نکاح هم که براساس رضایت زوجین و به قصد تشکیل خانواده و زندگی مشترک و نگهداری و تربیت فرزندان واقع می‌شود با مصالح عمومی جامعه مرتبط است. ‌
‌در تمامی عقود رضایی که با توافق طرفین منعقد می‌شوند، دو طرف به‌آسانی می‌توانند با توافق یکدیگر عقد را بر هم زده و حتی آثار آن را زایل نمایند؛ اما انحلال زندگی مشترک زناشویی مستلزم پیروی از قواعد و تشریفاتی است که حکومت آن را با هدف جلوگیری از متلاشی شدن خانواده وضع نموده است و حتی با انحلال نکاح آثار به جای مانده از آن را (مانند انتساب فرزندان مشترک به والدین) نمی‌توان از بین برد و چون بین مهریه و پیوند زناشویی رابطه علیت وجود ندارد و نباید عقد نکاح را با خرید و فروش یا سایر عقود معوض قیاس کرد، قانون‌گذار در مواد 10811، 10872 و 11003 قانون مدنی مقرراتی را پیش‌بینی کرده که به طور حتم حاکی از آن است که وضعیت مهریه ارتباطی با اصل نکاح و طلاق ندارد.
در نتیجه، خانمی که اطلاع دارد خواستگار وی قادر به پرداخت نفقه نمی‌باشد و با این وصف به عقد ازدواج او درمی‌آید، نه تنها نمی‌تواند به لحاظ عدم استطاعت زوج از ایفای وظایف زناشویی خودداری نماید؛ بلکه مجاز به استفاده از حق حبس هم نیست و به همین جهت موظف است پس از عقد با درخواست زوج به ایفای وظایف زناشویی اقدام کند و در غیر این صورت ناشزه محسوب خواهد شد.
از آیه شریفه <لا تمسکوهن ضرار التعتدوا> و قاعده <لاضرر> چنین استنباط می‌شود که اگر کسی برای دستیابی به حق خود راهی را انتخاب کند که موجب ضرر دیگری شود، در حالی که می‌توانست از طریق دیگری که ضرری را متوجه کسی نسازد، به آن حق یا امتیاز دست یابد، این عمل مذموم و ممنوع است و به ضرر غیر می‌باشد. بنابراین خانمی که یکی از مقاصد وی از ازدواج تحصیل مهریه است، باید مردی را به همسری برگزیند که هنگام عقد نکاح متمکن باشد؛ چراکه وی با علم و اطلاع از این که زوج متمکن نیست نمی‌تواند حق حبس برای گرفتن مهریه را به ضرر زوج اعمال نماید.
از سوی دیگر، قاعده <عدل و انصاف> که بر رعایت موازنه در امور استقرار دارد و ناشی از وجدان و فطرت انسانی است و همان حق حبس زوجه را تجویز می‌نماید، به خانمی که دانسته و عالمانه به عقد مردی درآمده که فاقد درآمد کافی و قدرت و استطاعت مالی است این اجازه را نمی‌دهد که از ایفای وظایف زناشویی سرباز زند.
این قاعده فقهی دلالت بر این دارد که هر کس به ضرر خود اقدامی کند، در مورد این عمل کسی در مقابل او مسئولیت مدنی ندارد. طبق این قاعده خانمی که با آگاهی از وضعیت همسرش و علم به این که هنگام عقد نکاح فاقد استطاعت مالی است با او ازدواج نموده، مبادرت به اقدام علیه خود کرده است و نمی‌تواند الزام و مسئولیت زوج را به پرداخت فوری مهریه بخواهد؛ بلکه مکلف است ضمن ایفای وظایف زناشویی تا زمان قدرت و استطاعت زوج به پرداخت مهریه منتظر بماند.
به‌علاوه، چنانچه زوجه بپذیرد که مهریه‌اش مؤجل (مدت‌دار) باشد، در واقع به طور ضمنی حق حبس خود را ساقط کرده است. به این ترتیب، از آنجا که وی می‌داند زوج توانایی و قدرت تأدیه مهریه را ندارد، پس پذیرفته است که مهریه خود را زمانی از زوج مطالبه کند که او قادر به پرداخت آن باشد.
‌در حال حاضر سردفتران ازدواج در نکاح‌نامه قید می‌کنند که مهریه بر ذمه است که زوج باید <عندالقدره و الاستطاعه> بپردازد.
پی‌نوشت‌ها:
1-ماده 1081 قانون مدنی:
<اگر در عقد نکاح شرط شود که در صورت عدم تأدیه مهر در مدت معین نکاح باطل خواهد بود، نکاح و مهریه صحیح؛ ولی شرط باطل است.>
2-ماده 1087 قانون مدنی:
<اگر در نکاح دایم مهر ذکر نشده یا عدم شرط شده باشد، نکاح صحیح است و طرفین می‌توانند بعد از عقد مهر را به تراضی معین کنند و اگر قبل از تراضی بر مهری معین بین آنها نزدیکی واقع شود، زوجه مستحق مهرالمثل خواهد بود.>
3-ماده 1100 قانون مدنی:
<در صورتی که مهرالمسمی مجهول بوده یا مالیت نداشته یا ملک غیر باشد، در صورت‌های اول و دوم زن مستحق مهر‌المثل خواهد بود و در صورت سوم مستحق مثل یا قیمت آن خواهد بود؛ مگر این که صاحب مال اجازه نماید.>

ماده 1085 قانون مدنی حكایت دارد: زن می تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط بر اینكه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود. یكی از مظاهر بارز قاعده «عدل و انصاف» حق حبس است. در عقود معوض هر یك از طرفین بعد از ختم عقد حق دارد مالی را كه به طرف منتقل كرده به او تسلیم نكند تا طرف هم متقابلا حاضر به تسلیم شود به طوری كه در آن واحد (یدابه ید) تسلیم و تسلم به عمل آید. (1) در ادبیات حقوقی به این امكان امتناع از انجام تعهد تا ایفای تعهد طرف مقابل در عقود معاوضی «حق حبس»می گویند. در نظر فقها و حقوقدانان این حق ناشی از قواعد كلی و عمومی عدل و انصاف است كه در عقد نكاح نیز جاری می دانند. فقها با عباراتی شبیه به: «للزوجه الامتناع قبل الدخول حتی تقبض مهرها ان كان حالا»(2) و حقوقدانان با عباراتی مانند: چون مهر در عقد نكاح عوض است، لذا زوجه می تواند قبل از دریافت مهر از ایفای وظایف زناشوئی خودداری كند. (3)«بر مشروع و رسمی بودن این حق تاءكید نموده اند. به قول اكثر حقوقدانان وظایف زناشوئی منحصر در تمكین خاص زوجه از زوج نیست، بلكه زوجه مجاز است تا گرفتن مهر خود از تمام وظایف زندگی مشترك مانند سكونت زن در منزل شوهر و پذیرش حق ریاست شوهر بر خانواده خودداری نماید. (4) استاد دكتر ناصر كاتوزیان در جلد اول از كتاب خانواده می گویند: «. . . باید اعتراف كرد كه جدا كردن وظایف زناشوئی از یكدیگر در پاره ای امور دشوار است. برای مثال چگونه می توان از زنی انتظار داشت كه به خانه شوهر رود و با او زندگی كند و بتواند از تمكین امتناع ورزد. . . » رویه قضائی نیز گویای صحت این استنباط حقوقی می باشد. كما اینكه شعبه سوم دیوان طی حكم شماره 2460-29/4/1318 بازگشت زن به منزل شوهر را از مصادیق تمكین دانسته است. برای آنكه زوجه بتواند از حق حبس خود استفاده كند وجود شرایط زیر لازم است: 1- مهریه حال باشد. برابر ماده 1083 قانون مدنی مهر می تواند كلا یا جزئا حال یا به وعده باشد. 

اگر مهر مدت دار باشد زمانی زوجه حق مطالبه آنرا دارد كه مدت سپری گردد و چون از زمان عقد نكاح زوج مجاز است كه ایفای وظایف زناشویی را از زوجه طلب كند، زوجه نمی تواند از حق حبس خود استفاده كند. اما در فرضی كه زوج از زوجه طلب ایفای وظایف زناشویی را ننماید و زمان پرداخت مهریه فرا رسد لامحال زوجه نیز خواهد توانست از حق حبس خود تا استیفای مهرش استفاده كند. در صورتی كه مهر وعده دار نباشد چون به موجب ماده 1082 قانون مدنی به محض وقوع عقد نكاح زوجه مالك مهر می شود، چنانچه مهر عین معلوم باشد می تواند در آن هر نوع تصرف مالكانه ای بنماید و اگر مهر وجه یا مسلوك باشد می تواند آنرا مطالبه كند و تا زمانی كه زوج آن را تاءدیه ننماید می تواند از حق حبس خود استفاده كند. 2- زوجه قبل از گرفتن مهریه به ایفای وظایف زناشویی اقدام نكرده باشد. برابر ماده 1086 قانون مدنی چنانچه زوجه قبل از گرفتن مهریه به اختیار و اراده خود از زوج تمكین خاص نماید. حق حبس وی ساقط گردیده و دیگر مجاز به امتناع از تمكین و سایر وظایف زناشویی نیست. در این رابطه بیان دو نكته سودمند است: اول: در اینجا مقصود از وظایفی كه زوجه در مقابل شوهر دارد مندرج در ماده 1086 قانون مدنی ناظر به تمكین خاص است. شهید اول در این مورد معتقد است زن می تواند پیش از نزدیكی كردن، امتناع كند تا مهر خود را بگیرد در صورتی كه مهر بدون مدت باشد ولی حق ندارد پس از آن (نزدیكی) امتناع كند. 

دوم: اگر زوجه به جبر و زور یا اكراه یا در حال بیهوشی تسلیم زوج شود حق حبس وی ساقط نمی گردد. 3- هنگام عقد نكاح زوجه نداند كه زوج قادر به پرداخت مهر نیست. چنانچه مهر مدت دار باشد قدرت زوج بر پرداخت مهر هنگام تاءدیه لازم است و چنانچه مهر تماما یا جزئا حال باشد و زوجه زمان عقد نكاح نداند كه زوج قادر به پرداخت نیست و یا بعد از عقد نكاح تا موقع «عروسی» زوج معسر و ندار گردد حق حبس برای زوجه تا گرفتن تمام یا آن قسمت از مهر كه حال است. وجود خواهد داشت آقای دكتر ناصر كاتوزیان در این مورد گفته اند«. . . به هر حال اعسار شوهر حق حبس زن را از بین نمی برد زیرا راست است كه در چنین حالتی مطالبه مهر از او امكان ندارد ولی باید دانست كه امكان گرفتن مهر با استفاده از حق حبس ملازمه ندارد. همچنین در موردی كه دادگاه یا اجرای ثبت به درخواست شوهر و به دلیل اعسار او مهلت عادله می دهد یا قرار اقساط می گذارد، نباید مهر را موجل پنداشت زیرا، اجلی كه بدین گونه بر زن تحمیل می شود، حاكی از اراده او بر سقوط حق حبس نیست. 

(5) اما این پرسش مطرح است اگر هنگام عقد نكاح زوج ندار بوده و زوجه از این امر آگاه بوده است و مهریه نیز حال باشد آیا زوجه می تواند به استناد حق حبس از تمكین و ایفای وظایف در مقابل شوهر تا گرفتن مهریه خودداری كند؟ برای روشن شدن موضوع می توانیم این مثال را در نظر بیاوریم: خانمی به همسری مرد جوان دانشجوئی با مهریه هزار سكه طلا كه بر عهده زوج است در می آیید این در حالی است كه زوجه وضعیت و شرایط اقتصادی و عدم قدرت وی را در هنگام عقد اطلاع داشته است. آیا زوجه می تواند به استناد حق حبس از ایفای وظایف زناشویی خودداری كند؟ برای پاسخ این سؤال: ابتدا باید توجه داشته باشیم كه قوانین و مقررات مربوط به موضوع های خانوادگی مانند قرابت، نكاح و طلاق، اولاد، نگهداری و تربیت اطفال، ولایت و حضانت كه بنیان جامعه را شكل می دهند مربوط به «مصالح اجتماعی» بوده و تابع قواعد و مقررات آمره و اجتناب ناپذیر هستند. عقد نكاح هم كه بر اساس رضایت زوجین و به قصد تشكیل خانواده و زندگی مشترك و نگاهداری و تربیت فرزندان واقع می شود در ارتباط با «مصالح عمومی» جامعه می باشند. 

در تمامی عقود رضایی كه با توافق طرفین منعقد می شود طرفین به آسانی با توافق می توانند آنها را بر هم زده و حتی آثار آنها را هم زایل كنند. اما انحلال زندگی مشترك مستلزم پیروی از قواعد و تشریفاتی است كه حكومت با هدف جلوگیری از تلاشی خانواده آنها را وضع نموده است، می باشد و حتی با انحلال نكاح آثار به جای مانده از نكاح مانند انتساب فرزندان مشترك به والدین را نمی توان از بین برد و همانطور كه گفته شد بین مهریه و پیوند زناشویی رابطه علیت وجود ندارد و نباید عقد نكاح را با خرید و فروش یا سایر عقود معوض قیاس تام كرد. كما اینكه قانونگزار در مواد 1081 و 1087 و 1100 قانون مدنی مقرراتی را پیش بینی كرده است كه به طور حتم دلالت بر آن دارد كه وضعیت مهریه ارتباطی با اصل نكاح و طلاق ندارد. بنابراین خانمی كه اطلاع دارد خواستگار وی قادر به پرداخت مهریه نیست و با این وصف به عقد ازدواج وی درمی آید نه تنها نمی تواند به لحاظ عدم قدرت و استطاعت زوج بر پرداخت مهریه تقاضای بطلان عقد (1081 قانون مدنی) (6) را بنماید بلكه مجاز به استفاده از حق حبس هم نیست و از این رو می بایست بلافاصله پس از عقد با درخواست زوج به ایفای وظایف زناشویی اقدام نماید و گرنه «ناشزه» (7) محسوب خواهد شد. 

بعضی از دلائل درستی این ادعا به شرح زیر می باشد: 1- از آیه مباركه «لا تمسكو هن ضرارا لتعتدوا» و قاعده لا ضرر استنباط می شود، اگر كسی برای دستیابی به حق خود راهی را انتخاب كند كه موجب ضرر دیگری شود در حالی كه می توانست از طریقی دیگر كه ضرری متوجه دیگری نشود به آن حق یا امتیاز دست یابد. این نحو عمل مذموم و ممنوع می باشد (ممنوعیت استیفای حق به ضرر غیر). خانمی كه یكی از مقاصد وی تحصیل مهریه (حق مشروع و قانونی) است، می بایست همسری مردی را برگزیند كه هنگام عقد متمكن باشد و گرنه با علم و اطلاع از اینكه زوج متمكن نیست نمی تواند استیفای حقش (حق حبس برای گرفتن مهریه) را به ضرر زوج اعمال نماید. 2- قاعده «عدل و انصاف» كه بر رعایت موازنه در امور استوار است و ناشی از وجدان و فطرت انسانی است و همان حق حبس زوجه را تجویز می نماید، به خانمی كه عالما عامدا به عقد مردی درآمده كه فاقد قدرت و استطاعت مالی است این اجازه را نمی دهد كه از ایفای وظایف زناشویی سرباز زند. 

3- قاعده فقهی «اقدام» دلالت دارد: «هر كس به ضرر خود اقدامی كند در مورد این عمل كسی در مقابل او مسؤولیت مدنی ندارد» در فرضی كه خانمی هنگام عقد نكاح با علم به اینكه زوج قدرت و استطاعت پرداخت مهریه را ندارد، به عقد نكاح وی درمی آید، فی الواقع مبادرت به «اقدام» علیه خود كرده است. لذا نمی تواند به لحاظ اقدام خود مسؤولیت زوج را به پرداخت فوری مهریه بخواهد، بلكه مكلف است ضمن ایفای وظایف زناشویی تا زمان قدرت و استطاعت زوج به پرداخت مهریه منتظر بماند. 4- وقتی كه زوجه می پذیرد مهریه او مدت دار باشد در حقیقت بطور ضمنی حق حبس خود را ساقط كرده است. بالطبع وقتی كه هنگام عقد نكاح می داند زوج قادر به تاءدیه مهریه نیست فی الواقع پذیرفته است كه مهریه را زمانی از زوج مطالبه كند كه وی قادر و مستطیع از پرداخت باشد و در اینجا نیز بطور ضمنی حق حبس خود را ساقط كرده است. (8)به همین لحاظ در گذشته عموما و در حال حاضر نیز پاره ای از سردفتران ازدواج در نكاحنامه ها قید می كنند: «مهریه بر ذمه است كه می بایست «عندالقدره و الاستطاعه» بپردازد. (9) 5- گروهی از فقها اعتقاد دارند: «چنانچه مهریه زن از ابتدا به قدری زیاد باشد كه زوجه از اول می دانسته كه شوهر توان پرداخت آن را ندارد در چنین صورتی حق حبس از او ساقط است و در صورت عدم تمكین ناشزه می شود. 

(10) نتایج اعمال حق حبس زوجه زمانی كه زوجه از حق حبس خود استفاده می كند امتیازهای زیر از اعمال این حق برای وی حاصل می شود: 1- زوجه را نمی توان ملزم به تمكین خاص و ایفای سایر وظایف زناشویی كرد. 1-1 رای شماره 526-11/9/1369 شعبه 33 دیوانعالی كشور حكایت دارد: «با توجه به محتویات پرونده كلاسه 34-68 مدنی خاص و امعان نظر در آن و یا توجه به استحقاق زوجه دوشیزه كه شرعا و طبق ماده 1085 قانون مدنی می تواند تمكین ندهد تا مهریه به او پرداخت شود. علیهذا الزام دوشیزه. . . به تمكین از شوهرش آقای. . . قبل از پرداخت مهریه موجه و شرعی و قانونی نمی باشد. . . » 2-1- دكتر سید مصطفی محقق داماد در كتاب بررسی فقهی حقوق خانواده می گویند: «زوجه می تواند مادام كه مهر را دریافت نداشته است از سكونت در مسكنی كه شوهر تهیه نموده خودداری كند و اگر چنین كرد ناشزه محسوب نمی شود. . . » 2- در صورت تقسیط پرداخت مهریه حق حبس زوجه تا پایان دریافت تمامی اقساط به قوت خود باقی می ماند. مفاد رای شماره 8-24/7/72 شعبه 19 دیوانعالی كشور چنین حكایت دارد «. . . زوجه غیر مدخوله است. . . بنابراین تمكین زوجه غیر مدخوله از زوج منوط بپرداخت تمام مهریه می باشد. . . » كمیسیون حقوقی شورای عالی قضائی در پاسخ به این سؤال: در صورتی كه مهریه زوج حال باشد با علم قدرت زوج از پرداخت مهریه به صورت نقد و كسر نمودن از حقوق به طور اقساط، آیا زوجه تا وصول كلیه مهریه حق امتناع از تمكین دارد و در صورت امتناع حق نفقه دارد یا خیر؟ اظهارنظر نموده است: «تا وصول مهریه حق امتناع از تمكین و استحقاق نفقه را با توجه به ماده 1085 قانون مدنی دارد. » 3- زوجه مستحق نفقه خواهد بود. 

قسمت اخیر ماده 1085 قانون مدنی به صراحت زن را زمانی كه اعمال حق حبس می نماید مستحق نفقه می داند. بنابراین اگر زوجه حاضر به تمكین باشد ولی آن را موكول به دریافت مهر كه حق وی است، بنماید عنوان ناشزه نداشته و از این رو زوج مكلف است كه نفقه همسرش را پرداخت كند. خلاصه پرونده و رای شماره 265-23/2/70 شعبه 20 دیوانعالی كشور حكایت دارد: «نظر به اینكه هنوز نزدیكی صورت نگرفته و زوجه تمكین خود را مشروط به دریافت مهریه نموده است با این وصف زوجه ناشزه محسوب نمی شود. . . » همچنین از خلاصه پرونده 8-24/7/72 شعبه 19 دیوانعالی كشور نیز كه بیان می نماید«. . . زن نمی تواند در صورت عدم تسلیم مهریه از وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند مشروط به حال بودن مهر، این امتناع مسقط نفقه نخواهد بود. . . » استنباط می گردد كه زن در دوران اعمال حق حبس استحقاق مطالبه و دریافت نفقه را دارد. لذا در صورتی كه زوج از پرداخت آن خودداری كند می تواند با مراجعه به دادگاه خانواده الزام زوج را به پرداخت نفقه ایام گذشته و ایام جاری بنماید. 4- در صورت خودداری زوج از پرداخت نفقه، زوجه حق شكایت كیفری از زوج خواهد داشت. 

در نظر مشهور فقهاء اگر زوج در حال ایسار (توانائی مالی) از پرداخت مهریه خودداری كند، اولا معصیت كرده است ثانیا زوجه می تواند از تمكین خودداری نماید در حالی كه حق نفقه وی نیز ساقط نشده و برای گرفتن حقوق خویش به دادگاه صالحه مراجعه، و دادگاه زوج را نسبت به عدم انجام وظیفه شرعی مؤاخذه و او را به پرداخت مهریه ملزم نماید. . . » (11) مقصود از مواخذ، تعزیر زوج می باشد و به همین جهت در ماده 642 قانون مجازات اسلامی آمده است: «هر كس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمكین ندهد. . . دادگاه او را از سه ماه و یك روز تا پنج ماه حبس محكوم می نماید» اكثریت قریب به اتفاق اعضای كمیسیون بررسی امور حقوقی و قضائی دادگستری استان تهران در 1/7/1377 در این مورد چنین اظهار نظر نموده اند: «با توجه به مواد 1085 و 1108 قانون مدنی چون زوجه به علت مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع می كند و این امتناع مسقط حق نفقه او نیست، به عبارت دیگر مستحق دریافت نفقه از شوهر می باشد، چنانچه شوهر با داشتن استطاعت، نفقه او را ندهد مطابق ماده 642 قانون مجازات اسلامی قابل تعقیب و مجازات است. » باید توجه داشت در اینجا مقصود از «استطاعت» قدرت پرداخت نفقه جاریه زن است. این امكان وجود دارد كه مردی قادر به پرداخت مهریه نباشد. 

ولی استطاعت پرداخت نفقه جاریه را داشته باشد. كه در این حالت زوج مكلف به پرداخت نفقه جاریه زوجه بوده كه در صورت امتناع از پرداخت قابل تعقیب كیفری و مجازات خواهد بود. (1)استاد جعفری لنگرودی. ترمینولوژی حقوق و مبسوط در ترمینولوژی حقوق (2)شهید اول كتاب النكاح (3)سید علی حائری شاهباغ. شرح قانون مدنی (4)مواد 1114 و 1105 قانون مدنی (5) حكم شماره 2752-7/12/1317 اصول قضائی عبده نیز موید این موضوع است. (6)ماده 1081 قانون مدنی: «اگر در عقد نكاح شرط شود كه در صورت عدم تاءدیه مهر در مدت معین نكاح باطل خواهد بود نكاح و مهر صحیح ولی شرط باطل است. (7) زوجه ای را گویند كه حقوقی ناشی از نكاح را كه برای زوج حاصل شده ایفاء نكند و ترمینولوژی حقوق. (8)ماده 220 قانون مدنی - عقود نه فقط متعاملین را به اجرای آن چیزی كه در آن تصریح شده است ملزم می نماید بلكه متعاملین به كلیه نتایجی هم كه به موجب عرف و عادت یا به موجب قانون از عقد حاصل می شود ملزم می نماید. (9) حقوق مدنی خانواده جلد اول صفحه 158 - دكتر ناصر كاتوزیان. (10)حقوق خانواده صفحه 191 جواد حبیبی تبار. (11) صفحه 246 كتاب بررسی فقهی حقوق خانواده - محقق داماد. 

دكترسیدمصطفی نظریه مجله قضاوت: شكایت ترك نفقه زوجه باعتذار عدم تسلیم مهریه از سوی زوج فاقد وصف كیفری است. در ماده 1085 قانون مدنی این اختیار به زوجه داده شده است كه تا وصول تمامی مهریه از تمكین و ایفای وظایف زناشوئی خودداری نماید این امتناع مسقط حق نفقه وی نخواهد بود در ماده 642 قانون مجازات اسلامی آمده است: هر كس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمكین ندهد یا از تاءدیه سایر اشخاص واجب النفقه امتناع نماید دادگاه او را از سه ماه و یك روز تا پنج ماه حبس محكوم می نماید. پس تعقیب جزائی زوج را با2 شرط قانونگذار جایز دانسته اول استطاعت مالی و دوم تمكین زوجه. برخی از محاكم اعتقاد داشتند مراد از تمكین، تمكین بمعنای عام است و زوجه می تواند در صورت عدم پرداخت مهریه از تمكین بمعنای خاص امتناع ورزد وبا فرض مذكور شكایت كیفری زوجه با توجه بماده 1085 قانون مدنی و ماده 642 قابل استماع است چون حداكثر مجازات مقرر قانون تجدیدنظر خواهی را از ناحیه محكوم ممتنع نموده بود نهایتا موضوع در هیاءت عمومی دیوان عالی كشور مطرح گردید و نهایتا امتناع زوجه از تمكین را مسقط تعقیب كیفری زوج دانست. 

نكته: نماینده دادستان محترم كل كشور در جلسه وحدت رویه قضائی عقیده داشت كه مراد از تمكین كه در ماده 642 قانون مجازات اسلامی آمده تمكین در مقابل نشوز است بنابراین عدم تمكین از شوهر مادامی كه مهر به زن تسلیم نشده باشد موجب نشوز او نیست و از جهت كیفری قابل تعقیب می باشد. راءی وحدت رویه هیاءت عمومی دیوان عالی كشور گرچه طبق ماده 1085 قانون مدنی مادام كه مهریه زوجه تسلیم نشده، در صورت حال بودن مهر، زن می تواند از ایفاء وظایفی كه در مقابل شوهر دارد امتناع كند و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود لكن مقررات این ماده صرفا به رابطه حقوقی زوجه و عدم سقوط حق مطالبه نفقه زن مربوط است و از نقطه نظر جزائی بالحاظ مدلول ماده 642 قانون مجازات اسلامی (تعزیرات و مجازاتهای باز دارنده) مصوب 2/3/1375 مجلس شورای اسلامی كه بموجب آن حكم به مجازات شوهر به علت امتناع از تاءدیه نفقه زن به تمكین زن منوط شده است و با وصف امتناع زوجه از تمكین ولو به اعتذار استفاده از اختیار حاصله از مقررات ماده 1085 قانون مدنی حكم به مجازات شوهر نخواهد شد و در این صورت حكم شعبه دوم دادگاه عمومی تهران مشعر بر برائت شوهر از اتهام ترك انفاق زن كه با این نظر مطابقت دارد با اكثریت قریب به اتفاق آراء صحیح و قانونی تشخیص می شود. این راءی وفق ماده 3 از مواد اضافه شده به قانون آئین دادرسی كیفری مصوب مردادماه 1337 برای دادگاهها در موارد مشابه لازم الاتباع است.

________________________________________
پی نوشت :
نویسنده : محمدرضا وكیلیان بانک مقالات حقوقی

یکی از مسایل حقوقی در نظام خانوادگی اسلامی نفقه است. نفقه نوعی مسئولیت مالی است که با شرایط خاص خود بر عهده ی اشخاص گذاشته می شود، هر چند زن تمکن مالی نیز داشته باشد. وجوب نفقه بر مرد اسباب و دلایل مختلفی دارد که در یک نگاه کلی عبارتند از: زوجیت، خویشاوندی و بردگی. شاید پرداختن به سبب اول که امروزه کانون بحث و چالش شده است بیشتر اهمیت داشته باشد.
اشاره:
یکی از مسایل حقوقی در نظام خانوادگی اسلامی نفقه است. نفقه نوعی مسئولیت مالی است که با شرایط خاص خود بر عهده ی اشخاص گذاشته می شود، هر چند زن تمکن مالی نیز داشته باشد. وجوب نفقه بر مرد اسباب و دلایل مختلفی دارد که در یک نگاه کلی عبارتند از: زوجیت، خویشاوندی و بردگی. شاید پرداختن به سبب اول که امروزه کانون بحث و چالش شده است بیشتر اهمیت داشته باشد؛ چه، امروزه زن ساعت های طولانی را در بیرون از منزل به کار و تلاش سپری می کند، گویی رسالت انسان پروری و تمدن سازی خویش را به بوته ی فراموشی سپرده و نسلها را از مهر و عطوفت محروم و فضای خانواده را از شفقت و دلگرمی تهی کرده است. جستار حاضر به تحلیل نفقه ی زن و سبب و دلیل وجوب آن با تأکید بر فقه اسلامی و قانون مدنی جمهوری اسلامی ایران می پردازد.

واژگان کلیدی: نفقه، تمکین، حقوق زن، عرف، مذاهب پنجگانه، اشتغال زن، نقد و بررسی.

واژه شناسی تاریخی:
نفقه در کتب لغت به معانی زیر آمده است: بخشش و خرج کردن، خرج زندگانی خود و همسر و خانواده(1)، آنچه در راه خدا به کسی بخشند، هزینه ها و مخارج خانواده، پول خرج شده(2).

واژه شناسی توصیفی:
در فقه اسلامی، نفقه عبارت است از فراهم نمودن نیازهای همسر اعم از خوراک و پوشاک و مسکن و خادم و نیاز به پزشک، گرچه زن خود نیز از تمکن مالی برخوردار باشد.(3)
در قانون مدنی تعریف نفقه این گونه آمده است:
«نفقه عبارت است از مسکن و البسه و غذا و اثاث البیت که به طور متعارف با وضعیت زن متناسب باشد و خادم، در صورت عادت داشتن زن به خادم یا احتیاج او به واسطه ی مرض یا نقصان اعضاء».(4)
تعریف فوق چکیده ای برگرفته از تعاریف کتب مختلف فقهی می باشد و از آن جهت که قدما در کتب فقهی، نفقه را طبق عرف و شرایط روزگار خود تعریف نموده  اند، از بیان آنها صرف نظر نموده و تعریفی را که در فقه السنه ی سید سابق و قانون مدنی آمده و نسبتاً جامع تر و مانع تر به نظر می رسند، برگزیدیم.

دلایل وجوب نفقه بر مرد:
1. دلایل قرآنی: آیات زیر به روشنی بر وجوب هزینه پردازی نیازهای زن توسط شوهر دلالت دارند:
1-1. ﴿وَ عَلیَ المولودِ لَهُ رِزقُهُنَّ وَ کِسوَتهُنَّ بِالمعروفِ لا تُکلَّفُ نَفسٌ إلاّ وُسعَها﴾(5)
«بر آن کس که فرزند برای او متولد شده(یعنی پدر)لازم است خوراک و پوشاک مادران را (به اندازه ی توانایی) به گونه ی شایسته بپردازد. هیچ کس موظف به بیش از مقدار توانایی خود نیست».
2-1. ﴿وَ إن کُنَّ أُولاتِ حمَلٍ فَأنفِقُوا ﻋَﻠﻴﻬﻦّحتَّی ﻳﻀﻌﻦ  حمَلَهُنَّ﴾(6)
«و اگر(زنان مطلقه) باردار باشند، خرج و نفقه ی ایشان را بپردازید تا زمانی که وضع حمل می کنند».
آیه ی فوق بر وجوب نفقه ی زن طلاق داده شده ی حامله دلالت دارد، پس درمی یابیم که تأمین نیازهای همسر به طریق أولی واجب است.
3-1. ﴿الرِّجالُ قَوّامُونَ عَلی النِساءِ بمِا فَضَّلَ اللهُ بَعضَهُم علی بَعضٍ و بمِا أَنفَقُوا مِن أَموالهِم﴾(7)
«مردان بر زنان سرپرستند(و در جامعه ی کوچک خانواده حق رهبری دارند و صیلنت و رعایت زنان بر عهده ی ایشان است) بدان خاطر که خداوند(برای نظام اجتماع، مردان را بر زنان در برخی از صفات برتریهایی بخشیده است و) بعضی را بر بعضی فضیلت داده است و نیز بدان خاطر که(معمولاً مردان رنج می کشند و پول به دست می آورند و) از اموال خود (برای خانواده) خرج می کنند».
با توجه به این آیه، شأن و ارزش مرد به خاطر عهده دار بودن امر سرپرستی، تهیه ی معاش و زندگی و صیانت از اعضای خانواده می باشد و گرنه برای مردی که احساس مسئولیت نمی کند و به خانواده توجهی ندارد، چه شأنی می توان قایل شد!
2. دلایلی از سنّت نبوی
1-2. از جابر بن عبدالله روایت شده است که رسول خدا (صلی الله علیه و سلم) در خطبه ی حجةالوداع ارشاد فرمود:
«إتقوا اللهَ فی النساءِ فإنَّکُم أخذتُمُوهُنَّ بأمانةِ اللهِ وَ استَحلَلتُم فُروجَهُنَّ بکلمَةِ اللهِ و لَهُنَّ ﻋﻠﻴﻜﻢ رِزقُهُنَّ وَ کِسوَتُهُنَّ بِالمَعروفِ».(  
«درباره ی حقوق زنان از خدا پروا دارید، زیرا شما آنان را به عنوان امانت الهی در اختیار گرفته اید و کامجویی از آنان را با کلمه ی الهی(عقد و نکاح) بر خود حلال ساخته اید؛ تأمین شایسته ی خوراک و پوشاک آنان بر عهده ی شماست».
2-2. همچنین هنگامی که هند دختر عتبه، همسر ابوسفیان نزد پیامبر آمد و عرض کرد:
« أنَّ هنداً امرأةَ أبي سفيانَ قالت لَه إنَّ أبا سُفيان رَجِلٌ شَحيحٌ ليَس يُعطيني مِنَ النَفَقةِ ما يَكفِيني و وَلدي إلاّ ما أخذتُ منهُ و هو لا يَعلَمُ فَقالَ خُذِي ما يَكفيكِ وَ وَلدَكِ بِالمعروفِ ».(9)
«ابوسفیان مرد خسیسی است و به اندازه ی کافی نیازهای من و پسرم را برآورده نمی کند و من مجبورم مقداری را پنهانی از او بردارم. پیامبر در پاسخ فرمود: به اندازه ی نیاز خودت و فرزندت بردار».
بنابراین حدیث، نفقه حق مادی زن می باشد؛ چه، اگر تأمین نفقه  ی خانواده بر عهده ی مرد نمی بود، پیامبر دستور برداشتن بدون اجازه ی آن را به هند نمی داد.
علاوه بر این احادیث که نفقه را به عنوان حق زن عنوان می کنند، احادیث فراوانی نیز در بیان فضیلت انفاق و بخشش برای خانواده روایت شده است؛ از جمله:
«إذا أنفَقَ الرََّجُلُ عَلی أهلِهِ ﻳَﺤﺘﺴﺒُﻬﺎ فهُو لَه صَدَقةٌ».(10)
«هنگامی که فرد بر خانواده اش انفاق می کند و از خداوند پاداش خیر آن را می  خواهد، برای وی صدقه به شمار می آید».
«دﻳﻨﺎﺭٌأنفقتَهُ فی ﺳﺒﻳﻞ اللهِ و دﻳﻨﺎﺭٌأنفقتَهُ فِی رَقَبةٍ و دﻳﻨﺎﺭٌتَصدَّقتَ بِهِ علی ﻣﺴﻜﻴﻦٍ وَ دﻳﻨﺎﺭٌأنفقتَهُ علی أهلِکَ، أعظمُها أجراً الذی أنفقتَه عَلی أهلِکَ».(11)
«دیناری که آن را در راه خدا می بخشی و دیناری که آن را در راه آزاد سازی برده ای می دهی و دیناری که آن را به عنوان صدقه به مسکینی عطا می کنی و دیناری که آن را بر عیال و خانواده ات انفاق می کنی، از لحاظ اجر و پاداش، برترین آن است که بر خانواده ات می بخشی».
به حکم این نصوص، تأمین هزینه  و مخارج زن بر عهده ی مرد نهاده شده است. در برخی از نصوص دیگر نیز، از کوتاهی در امر فراهم نمودن نفقه منع شده است. در حدیثی که از عبدالله بن عمرو العاص روایت شده، آمده است:
«کَفی˙ بالمَرءِ إثماً أن یضیعَ من القوت».(12)
«همین گناه کافیست که فرد از تأمین قوت و نیاز خانواده دریغ کند».
اجماع علمای اسلامی نیز بر وجوب نفقه ی زن بر شوهر منعقد شده است.(13)
به لحاظ عقلی نیز چون وظیفه ی اصلی زن رسیدگی به امور فرزندان و سر و سامان دادن خانواده می باشد، تهیه ی نیازمندی های خانواده از وظایف پدر به شمار می رود. مرد به عنوان چهره ی برجسته ی خانواده، وسایل و امکانات تربیت فرزندان و اداره ی منزل را برای زن فراهم می نماید، چه، از طریق مادران صالح می توان صلح و آزادی آفرید و خیر و سعادت را برای خانواده و جامعه به ارمغان آورد.

نظر فقها درباره ی سبب وجوب نفقه:
فقها درباره ی سبب وجوب نفقه ی زن بر مرد، دیدگاههای متفاوتی دارند که برخی از آنها را از نظر می گذرانیم:
دیدگاه اول: از آن جمهور فقهاست؛ این دسته سبب وجوب نفقه ی زن بر مرد را تمکین زن می دانند، هر چند در تعریف تمکین میان گروه اختلاف وجود دارد:
1-1. در مذهب شافعی، تمکین زن با دو امر تحقق می پذیرد؛ نخست آنکه زن خود را در اختیار همسرش قرار دهد و دوم رضایت زن مبنی بر حرکت و انتقال با همسرش به سرزمین دیگری البته به شرط امنیت مسیر. پس اگر زن اجازه ی بهره ی جنسی را به شوهرش داد اما از نقل و کوچ همراه وی، خودداری کرد نفقه ی او بر همسرش واجب نمی شود، زیرا تمکین به صورت کامل تحقق نیافته است.(14)
2-1. در مذهب مالکی و امامیه، تمکین با صرف بهره ی جنسی محقق می شود؛ یعنی با صرف کامجویی نفقه واجب می شود؛ البته به شرطی که زن بالغ بوده و توانایی انجام عمل جنسی را داشته باشد.(15)
دیدگاه دوم: این نظر از آن ابوحنیفه و پیروان ایشان است، از نگرگاه فقهای حنفی، سبب وجوب نفقه منع و بازداشت زن در خانه است، بدین معنا که چون زن با عقد نکاح در اختیار مرد قرار می گیرد و در راستای منافع و مصالح شوهرش فعالیت می کند در عوض از حق تأمین نیازمندیها برخوردار می شود.(16) و زنانی که در بیرون از منزل، عهده دار شغلهایی چون قضاوت، سرپرستی، وکالت و... هستند نفقه ی آنان بر بیت المال واجب می شود، زیرا در جهت منافع و مصالح دولت می کوشند.
سرخسی نفقه ی زن را در صورت تمکین جنسی زن و نیز پرداختن به امورات و مصالح همسر واجب می داند، در غیر این صورت زن از حدّ خود تجاوز نموده و حق هزینه پردازی وی توسط مرد، ساقط می شود.(17)
از همین رو، حفصکی از فقهای حنفیه می گوید:
«اگر مرد با زن صاحب پیشه ای که روز را در پی کسب مصالح خود سپری می کند و فقط شب نزد همسرش است؛ ازدواج کند، نفقه ای بر او نیست».(1  
دیدگاه سوم: ابن حزم ظاهری صاحب این نظر دلیل وجوب نفقه را عقد و نکاح می داند، خواه دخول صورت گرفته باشد یا نه، زن فقیر باشد یا ثروتمند، یتیم باشد یا دارای پدر، باکره باشد یا بیوه، آزاده باشد یا کنیز؛ حتی اگر نشوز کند باز نفقه ی او بر شوهرش واجب می شود، زیرا شارع مقدس برای علاج نشوز، اندرز و دوری گرفت در بستر و زدن بدون درد و زخم را مقرر فرموده است نه اسقاط نفقه.(19) ابن حزم، وجوب نفقه را مشروط به عقد می داند و به نظر ایشان بعد از جاری شدن صیغه ی عقد، آثار عقد بر آن مترتب می شود؛ یکی از مهم ترین پیامدهای این عقد، پرداخت مهریه و تأمین نفقه است.
بررسی آراء و بیان دیدگاه مقبول تر:
از دقت و تأمل در تعریف اول، انتقادهای وارد بر آن چنین رخ می نمایاند:
علاوه بر مجموعه ای از تعهدات و مقررات مالی که معمولاً برای تأمین وسایل لازم زندگی همسری بر شوهر واجب می شود و نیز کوشش طرفین در راه ارضای تمایلات جنسی مشروع یکدیگر که جوابگوی نیازهای متعارف در زندگی زناشویی است، مسایلی مهم تر و اساسی تر نیز در این پیوند مطرح است که در حقیقت ادامه ی زندگی همسری توأم با نشاط و امیدواری در گرو عملی نمودن آنهاست، چه، زندگی زناشویی را زینت می دهند و آن را از صورت خشک و مادی آن که نوعی مبادله و داد و ستد جلوه می کند؛ خارج می سازند. گرچه زندگی مشترک دو همسر در آغاز غالباً از میل جنسی ریشه می گیرد ولی در این حد منحصر نمی شود و به تدریج به نوعی همبستگی عمیق روحی و عاطفی، اقتصادی و اجتماعی میان آن دو کشانده می شود، که از آن به «پیوند همسری» یا زناشویی تعبیر می کنیم.
کامجویی جنسی نیز یک طرفه نیست که فقط ویژه ی مرد باشد، بلکه بهره جویی از غریزه ی جنسی میان زن و شوهر مشترک است. به گونه ای که اگر در این جنبه، قصور و کوتاهی از طرف مرد صورت گیرد زن می تواند درخواست طلاق نماید. از یکسو، مرتبط دانستن نفقه  با جماع جنسی، حیات زن و شوهر را معامله وار و مبادله گونه می سازد که با اهداف اساسی ازدواج (20)ناسازگار است؛ از سوی دیگر، چنانچه قایل به این رأی شویم باید از نفقه ی زن مریض، در حال حیض یا مطلقه ی رجعی(21) چشم پوشی نماییم، زیرا امکان انجام عمل جنسی با آنها وجود ندارد.
درباره ی اشکالات وارد بر نظریه ی سوم را می توان گفت که طرفداران این دیدگاه، سبب وجوب نفقه را صرف جاری شدن صیغه ی عقد می دانند؛ در حالی که این سؤال مطرح است که آیا اگر زن نشوز(22) کند باز مستحق نفقه خواهد بود یا نه؟ علاوه بر این، صرف بستن پیوند زناشویی نمی تواند سبب اصلی وجوب هزینه پردازی باشد، بلکه با ایجاد عقد نکاح حقوق و تکالیف فراوانی بر زن و شوهر لازم می آید. برای صحت این ادعا به حدیث زیر استناد خواهیم نمود:
«پیامبر با عایشه ازدواج نمود و بعد از دو سال با وی مباشرت نمود و تا زمان دخول نفقه ی او را نداد». اگر نفقه به محض عقد واجب می شد، قطعاً پیامبر نفقه ی ام المومنین را از ابتدا می پرداخت. (23)
دیدگاه دوم که استحقاق نفقه را با محدود شدن و ماندن زن در خانه مرتبط می داند پسندیده تر به نظر می رسد، زیرا حوزه ی فعالیت زن و شوهر را برای بنیان نهادن خانواده، مشخص می کند. با این توضیح که وظیفه ی زن مسلمان تربیت فرزندان، سرپرستی و اداره ی امور داخلی منزل است و انجام همین وظایف ، فرصت فعالیت بیرون را از زن می گیرد. در مقابل، وظیفه ی مرد نیز تلاش و تکاپو برای تأمین مخارج و نیازهای خانواده و فراهم نمودن اسباب مادی سعادت و خوشبختی است. بدین سان، نیکی در مقابل نیکی قرار می گیرد و فضای خانواده سراسر، آکنده از نیکی و صداقت می شود.
از نگرگاه پژوهنده، حدیث پیامبر اکرم نیز بر چنین امری دلالت دارد، چه می فرمایند:
«کلُّکُم راعٍ و کُلُّکُم مَسؤولٌ عَن رَﻋﻴﺘﻪ، فالأﻣﻴﺮُ الذی عَلی النّاسِ راعٍ و هُوَ مَسؤولٌ عَنهُم و المرأةُ راﻋﻴﺔ عَلی ﺑﻴﺖِ بَعلِها وَ وَلدِهِ و هِیَ مَسؤولةٌ عَنهُم».(24)
«همگی شما بسان چوپانید و هر کدام از شما در مقابال آنچه در اختیار دارید، مسئولید؛ حاکم جامعه در برابر مردم مسئول است، زن در مقابل خانه ی همسری و فرزندش مسئول است».
با تأمل در این نصوص و بنابر محورهای پیش گفته شده، در می یابیم که در نهاد زوجیت تکمیل و کامل نهاده شده است، پس ضرورت شناخت مسئولیت، در روند تکامل و راه پر سنگلاخ کمال نقش بنیادینی دارد. مرد با تلاش و کوشش و فراهم نمودن امکانات به اداره ی امور ظاهری می پردازد، و زن نیز با ساماندهی داخل منزل، امور باطنی را ترتیب می دهد، چنین مشارکتی، خانواده را به سوی همگرایی و دگریاری و آرامش سوق می دهد و حوزه ی وظایف و اختیارات را تعیین می نماید، بدین سان زن و شوهر در پرتو ازدواجی مشروع، مکمل همدیگر می شوند و هر کدام می توانند راه سعادتمندی را در پیش گیرند، کاستی های خود را توسط یکدیگر رفع کنند، دلدار و آرام بخش همدیگر باشند و در تنگناها و رفع مشکلات پناه یکدیگر باشند.
قانون مدنی نیز مقرر می دارد که:
«در روابط زوجین ریاست خانواده از خصائص شوهر است»(25)
کاتوزیان در تفسیر این ماده  می نگارد:
«ریاست شوهر بر خانواده به اجرای یک وظیفه ی اجتماعی شبیه تر است تا به اجرای حق شخصی. پس، شوهر باید اختیار خود را به منظور حفظ سلامت و استحکام خانواده به کار ببرد، و گرنه باید گفت از آن سوء استفاده می کند و باید ممنوع شود».(26)
شوهر نمی تواند به اختیار و ضمن قرارداد خصوصی از موقعیت خود بگذرد. زیرا، ریاست او بر خانواده، به مفهوم کنونی خود(حق_تکلیف) از امور مربوط به نظم عمومی است.(27)

آراء فقهای مذاهب اسلامی درباره ی تعیین مقدار نفقه:
امام مالک و ابوحنیفه و امامیه در تعیین میزان نفقه وضعیت زن را در نظر گرفته اند لذا شوهر تحت هر شرایط باید نفقه را به طور کامل و کافی بپردازد.(2  
به نظر امام احمد بن حنبل وضعیت و شرایط زوجین در تعیین مقدار نفقه مؤثر است.(29)
امام شافعی وضعیت مالی مرد را برای پرداخت نفقه مهم می داند و در این زمینه به آیه ی زیر استناد می نماید:
﴿ﻟِﻴﻨﻔﻖْ ذو سَعَة ٍمِنْ سَعَتِهِ وَ مَنْ قُدِرَ ﻋﻠﻴﻪِ رِزقُهُ ﻓﻠﻴﻨﻔِﻖْ ممّآ آتاهُ اللهُ لا ﻳُﻜﻠّﻒُ اللهُ نفساً إلاّ ما آتاها ﺳﻴﺠﻌﻞُ اللهُ بعدَ عُسرٍ ﻳُﺴﺮاً﴾(30)
«آنان که دارا هستند از دارایی خـود (به اندازه ی توان) خرج کنند، و آنان که تنگدست هستند، از چیزی که خدا بدیشان داده است خرج کنند، خداوند هیچ کسی را جز بدان اندازه که بدو داده است مکلّف نمی سازد. خداوند بعد از سختی و ناخوشی، گشایش و خوش بینی پیش  می آورد».
از دیدگاه ایشان، با توجه به دلالت این آیه نفقه بنابر شرایط همسر، وضعیت جغرافیایی منطقه، نرخ اجناس و کالاها و میزان آنها و نیز عرف می تواند مختلف باشد.(31)
از بررسی آراء و دقت در آنها قول امام شافعی پسندیده تر است، زیرا بنابر نصوصی که آورده شد، مرد راستای تأمیـن نفقه تلاش می کند. و چه بـسا گاهی بنابر دلایـل مختلفی چون تنگدستی، مریضی و... نتواند از عهـده ی تأمین کافــی نفقه برآید، در چنین مواقعی شارع مقدس که نوید دهنده ی رحمت برای جهانیان است برای مرد تخفیف قایل می شود و هیچگاه او را به اندازه ای بیش از توان، مکلّف نمی سازد، زیرا تنگدستی همراه با عفت و عزّت را بهتر از خواستن همراه خواری می داند و در هر حال به صبر توصیه نموده و نویدِ گشایش می دهد.
آسیب شناسی اشتغال زنان:
اسلام از سرشت و خصوصیات زنانه که خداوند در فطرت زن به ودیعت نهاده محافظت می کند و زن را از نیش درندگانی که می خواهند او را به صورت حرام ببلعند و سودجویانی که قصد دارند او را وسیله ی تجارت و بهره ی حرام خود قرار دهند، پاسداری می کند.
وظیفه ی ارزشمندی که خداوند با توجه به فطرت و سرشت زنانه بدو بخشیده در اسلام مورد احترام است و خداوند زن را در مقابل استعداد و خصوصیات مردانه با سهم بزرگی از مهر و عاطفه و احساس های لطیف و سرعت عکس العمل مسلح کرده است تا با رهبری بزرگترین کارگاه انسان ساز رسالت انسان سازی و نسل پروری را ادا کند.
زن همسر مرد، شریک زندگی و مونس تنهایی و مادر فرزندان اوست؛ بنابراین از دیدگاه اسلام کار زن در تدبیر امور منزل، رعایت حال شوهر و تربیت درست فرزندان جهاد و عبادت محسوب می شود، بدین دلیل کانون خانواده بزرگترین سرزمین و مرکز ادای رسالت اوست و اسلام با هر مکتب و مذهبی که بخواهد زن را تربیت و انسان پروری منحرف کند یا با سوء استفاده بخواهد استعداد و جاذبه های او را در غیر جای خود به کار گیرد مبارزه می کند.
هر مکتب و مذهبی که بخواهد به نام آزادی، هنر و حق کار کردن، زن را از مملکت بزرگ خود آواره سازد و او را از همسر و فرزندان جگر گوشه اش برباید در واقع دشمن زن است و می خواهد همه چیز را از او بگیرد و هیچ حقوقی به او ندهد و شگفت آور نیست که اسلام به عنوان آیین فطرت با چنین تخریب هایی مبارزه می کند.
اسلام در صورتی به زنان اجازه ی کار بیرون از منزل می دهد که آن فعالیت با سرشت و ویژگی ها و توانایی های آنان سازگار باشد و خصوصیات زنانه ی آنان را مسخ نکند. به ویژه در شرایطی که زن یا خانواده ی او از نظر مادی نیازمند باشند و یا جامعه نیازمند حضور بانوان در کارهای خارج از منزل باشد حضور آنان ضروری است. نیاز به کار و تلاش فقط در جنبه ی مادی خلاصه نمی شود؛ چه بسا بانویی تخصص ویژه ای داشته باشد و به علت زندگی مجردی یا به علت اینکه هنوز صاحب فرزند نشده و در منزل احساس تنهایی کند، چنانکه زمانی را دز این شرایط به کار خارج از منزل اختصاص دهد و مردم از تخصص او استفاده کنند علاوه بر رفع مشکل تنهایی و خستگی، جامعه نیز از توانایی های او بهره مند می شود.(32)
پس کار زن در محدوده ی مشخص و مشروط، مشروع است،
در این زمینه به ذکر چند مورد از نظرات دانشمندان جامعه شناس غرب بسنده می کنیم:
پارسنز جامعه شناس معروف آمریکایی در باب آثار ونتایج اشتغال زنان چنین نتیجه گیری می کند:
«شوهر-پدر با داشتن شغل و درآمد، وظیفه یا یک دسته از وظایف را بر عهده دارد که از نظر نظام خانواده اساسی است. بر حسب اهمیت زندگی شغلی او در خانواده است که در نظام جامعه، شوهر-پدر را رهبر اصلی خانواده می دانیم. اگر زن ازدواج کرده، شغل نان آور را بر عهده گیرد خطر رقابت با شوهرش به میان می آید، مسأله ای که برای وحدت و هماهنگی خانواده زیان آور است».(33)
بعد دیگر اشتغال زن که اهمیتی بسیار نیز دارد، آثار آن بر فرزندان است. طبق آماری که در آمریکا ملاحظه می کنیم «از هر پنج خانواده ی آمریکایی که کودکان دبستانی یا حتی خردسال تر دارند، مادر یکی از آنها در خارج از خانه به سر می برد».(34)
آثار اجتناب ناپذیر کار زن بر روابط او با شوهر و مخصوصاً فرزندان، با آثاری که اشتغال زن بر سرنوشت خودش می گذارد، پیچیدگی بیشتری می یابد. در واقع زنان در عین اینکه می خواهند در تأمین معاش با مردان رقابت کنند، از تشکیل عائله نیز نمی توانند غفلت کنند؛ بدین جهت در عین حال ناچارند کار دو نفر را انجام دهند... چسترتون در این زمینه می نویسد:
«من منکر آن نیستم که زنان قبلاً در مورد رفتار ناشایست، حتی در معرض شکنجه قرار می گرفتند، ولی به عقیده ی من وضع آنها هیچگاه به اندازه ی امروز که فرمانروای خانه و نیز رقیب اداری مردانند، رقت بار نبوده است».(35)

از همین روی فقهای حنفیه بر این باورند که مرد می تواند همسرش را از انجام کارهایی که حقوق وی- مانند آسیب رسیدن به زیبایی، تربیت فرزندان، جسم و...- را ضایع می کند، منع نماید. و کار زن را بدون اجازه ی شوهر ممنوع دانسته و نفقه ی او را بر مرد لازم نمی بینند. (36)

پاورقی ها:

1. فراهیدی؛ ترتیب کتاب العین، 1825:3.
2. آذرنوش؛ فرهنگ عربی معاصر، 707 .
3. سید سابق؛ الفقه السنة، 115:2.
4. کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ماده ی1107.
5. بقره:233.
6. طلاق:6.
7. نساء:34.
8. ترمذی؛ صحیح الترمذی، 467:3 و مسلم درشماره ی 1163 با اندکی اختلاف الفاظ.
9. بخاری؛ صحیح البخاری، 1379:3، شماره ی 5364.
10. ـــــــــــــــــــ، 34:1، شماره ی 55.
11. متفق علیه.
12. ابوداود؛ السنن، ش.ح: 1692.
13. شوکانی؛ نیل الأوطار،321:6.
14. ماوردی؛ الحاوی الکبیر، 438:11.
15. الباجی؛ المنتقی شرح موطأ الإمام مالک، 126:4 و الفقه علی المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت، 675:4.
16. الکاسانی؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، 114:5.
17. سرخسی؛ المبسوط، 186:5.
18. ابن عابدین؛ حاشیة إبن عابدین، 229:5.
19. ابن حزم؛ المحلی، 249:9.
20. بنابر نصّ صریح قرآن اهداف اساسی ازدواج سکونت و مودت و رحمت است؛ ر.ک: سوره ی روم:21.
21. زنی که طلاق رجعی داده شده و در ایام عده به سر می برد.
22. خروج از اطاعت شوهر که از مظاهر بارز آن می توان خارج شدن بدون اجازه از منزل، عدم تمکین جنسی و... را نام برد. برای تفصیل بیشتر و نیز راهکارهای شارع مقدس برای علاج آن به کتب فقهی بنگرید.
23. ماوردی؛ الحاوی الکبیر،437:11.
24. بخاری؛ صحیح البخاری،611:2، شماره ی2554 و در2751 و2558 و2409 و 8 518و5200 با اندکی اختلاف الفاظ.
25. قانون مدنی؛ ماده ی 1105.
26. کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ذیل ماده ی 1105.
27. خانواده؛132:1 به نقل از کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ذیل ماده ی 1105. در تعریف قوانین مربوط به نظم عمومی گفته شده است: «قوانینی است که هدف از وضع آن حفظ منافع عمومی باشد و تجاوز بدان، نظمی را که لازمه ی حسن جریان امور اداری یا سیاسی و اقتصادی یا حفظ خانواده است، بر هم زند.اعمال حقوقی؛ شماره ی 57 به نقل از کاتوزیان؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی، ذیل ماده ی 975 .
28. جواهر الإکلیل، 42:1 و کاسانی؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع، 23:4 و منهاج الصالحین، 316:2 به نقل از الفقه علی المذاهب الأربعة و مذهب أهل البیت، 668:4.
29. ابنی قدامة؛ المغنی و الشرح الکبیر، 195:8و 196.
30. طلاق:7.
31. برای تفصیل بیشتر بنگرید به: ابن رشد؛ بدایة المجتهد و نهایة المقتصد، 2:44 و سیدسابق؛ فقه السنة،2:116.
32. برای تفصیل بیشتر بنگرید به: قرضاوی؛ مرکز المرأة فی الحیاة الإنسانیة.
33. آندره میشل؛ 122 به نقل از ساروخانی؛ مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده، 169.
34. بلاد آلتون؛ علل گسیختگی علایق خانوادگی در جهان غرب، 7 به نقل از همان منبع ، همان صفحه.
35. همان منبع؛170.
36. ابن عابدین؛ حاشیة ابن عابدین، 5:229.
منبع:
1. آذرنوش، آذرتاش؛ فرهنگ معاصر عربی به فارسی؛ تهران: نی، 1383ﻫ.ش.
2. الباجی؛ المنتقی شرح موّطأ الإمام مالک؛ مصر: دارالکتاب العربی، 1322 ﻫ.ق.
3. إبن حزم، علی بن أحمد؛ المحلی؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، بی تا.
4. إبن رشد، محمد بن احمد؛ بدایة المجتهد و نهایة المقتصد؛ بیروت: دارالفکر، 1425 ﻫ.ق.
5. إبن عابدین؛ حاشیة إبن عابدین؛ بیروت: دارإحیاء التراث العربی، 1421 ﻫ.ق.
6. أبن معجوز، محمد؛ أحکام الأسرة فی الشریعة الإسلامیة وفق مدونة الأحوال الشخصیة؛ مغرب: الدارالبیضاء، 1414 ﻫ.ق.
7. إبنی قدامة، شمس الدین و موفق الدین؛ المغنی و الشرح الکبیر؛ بیروت: دارالفکر، بی تا.
8. اصفهانی، راغب؛ مفردات الفاظ القرآن؛ تحقیق: ندیم مرعشلی؛ تهران: مرتضوی، 1376ﻫ.ش.
9. بخاری، محمد بن اسماعیل؛ صحیح البخاری؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق ترمذی، محمد بن عیسی؛ سنن الترمذی؛ تحقیق: محمد فؤاد عبدالباقی؛ بیروت: داراحیاء التراث العربی، بی تا.
10. الجرجاوی، علی احمد؛ حکمة التشریع و فلسفته؛ تنقیح: خالد العطّار؛ بیروت: دارالفکر، 1418 ﻫ.ق.
11. جزیری، عبدالرحمن؛ الفقه علی المذاهب الأربعة؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
12. جزیری، غروی و دیگران/عبدالرحمن، محمد و دیگران؛ الفقه علی المذاهب الأربعة و  مذهب أهل البیت؛ بیروت: دارالثقلین، 1419 ﻫ.ق.
13. حنبلی، عبدالرحمن  بن رجب؛ القواعد فی الفقه الإسلامی؛ بیروت: دارالمعرفة، بی تا.
14. خرم دل، مصطفی؛ تفسیر نور؛ تهران: احسان، 1386 ﻫ.ش.
15. زحیلی، وهبة؛ الفقه الإسلامی و أدلته؛ دمشق: دارالفکر، 1418 ﻫ.ق.
16. زیدان، عبدالکریم؛ المفصّل فی أحکام المرأة و البیت المسلم فی الشریعة الإسلامیة؛ بیروت: مؤسسة الرسالة، 1417 ﻫ.ق.
17. سجستانی، ابی داود؛ سنن ابوداود؛ السعودیة: بیت افکار الدولیة، بی تا.
18. ساروخانی، باقر؛ مقدمه ای بر جامعه شناسی خانواده؛ تهران: سروش، 1370 ﻫ.ش.
19. سرخسی، شمس الدین؛ کتاب المبسوط؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، بی تا.
20. السیوری، مقداد بن عبدالله؛ کنزالعرفان فی فقه القرآن؛ تحقیق: سید محمد القاضی؛ تهران: مجمع جهانی تقریب  مذاهب اسلامی، 1424 ﻫ.ق.
21. شربینی، خطیب؛ مغنی المحتاج إلی معرفة ألفاظ المنهاج؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
22. شریعتی، علی و دیگران؛ حریت و حقوق زن در اسلام؛ تهاران: میلاد، 1357 ﻫ.ش.
23. شوکانی، محمد بن علی؛ نیل الأوطار من أسرار منتقی الأخبار؛ بیروت: دار ابن حزم، 1421 ﻫ.ق.
24. صابونی، محمد علی؛ صفوة التفاسیر؛ بیروت: دارإحیاء التراث العربی، 1421 ﻫ.ق.
25. ـــــــــــــــــــ؛ روائع البیان؛ بیروت: دارالفکر، بی تا.
26. عباسی، محمود؛ قانون مجازات اسلامی؛ تهران: حقوقی، 1383 ﻫ.ش.
27. عسقلانی، إبن حجر؛ بلوغ  المرام من أدلة الأحکام؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
28. العفیفی، طه عبدالله؛ سلسلة الحقوق؛ بی جا: دارالمطبوعات العربیة، بی تا.
29. عویس، عبدالحلیم؛ موسوعة الفقه الإسلامی المعاصر؛ قاهرة: دارالوفاء، 1426 ﻫ.ق.
30. فراهیدی، خلیل بن احمد؛ ترتیب کتاب العین؛ تحقیق: مهدی المخرومی، ابراهیم السامرائی؛ تهران: اسوه، 1414ﻫ.ق.
31. قرضاوی، یوسف؛ دورنمای جامعه ی اسلامی؛ مترجم: عبدالعزیز سلیمی؛ تهران: احسان، 1387 ﻫ.ش.
32. قشیری، مسلم بن حجاج؛ صحیح مسلم؛ بیروت: دارالفکر، 1424 ﻫ.ق.
33. کاتوزیان، ناصر؛ قانون مدنی در نظم حقوق کنونی؛ تهران: میزان، 1381 ﻫ.ش.
34. الکاسانی؛ بدائع الصنائع فی ترتیب الشرائع؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، 1997م.
35. ماوردی، محمد بن حبیب؛ الحاوی الکبیر؛ بیروت: دارالکتب العلمیة، 1994م.
36. مصری، سید سابق؛ فقه السنة؛ بیروت: دارالفکر، 1421 ﻫ.ق.
منبع مقاله : http://www.aryabooks.com

فرزندخواندگى نهاد قانونى است كه به موجب آن رابطه خاصى بين فرزندخوانده و پدرخوانده و مادرخوانده به وجود مى‏آيد.اين امر در طول تاريخ حقوق، سابقه نسبتا طولانى دارد و در ادوار مختلف با اهداف گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اين تاسيس حقوقى پس از سير تحولاتى در حال حاضر به صورت‏هاى كامل و ساده يا ناقص در حقوق كشورهاى غربى با آثار متفاوت پذيرفته شده است. در ايران با وجود سابقه پذيرش اين نهاد در دوران حكومت‏ساسانيان و اعتبار آن در نزد زرتشتيان، با نفوذ اسلام منسوخ گرديد ولى به علت فوايد فردى و اجتماعى و نياز مبرم جامعه و استقرار عدالت و حمايت از اطفال بدون سرپرست تحت عنوان «سرپرستى اطفال بدون سرپرست‏» با آثار حقوقى مشخصى احيا گرديده است.

1.مقدمه :پيش از ورود در بحث فرزندخواندگى و آثار حقوقى آن در حقوق ايران، لازم است‏به منظور روشن شدن بيشتر موضوع، بويژه چگونگى به وجود آمدن نهاد فرزندخواندگى در نظام حقوقى ايران، مفهوم فرزندخواندگى و چگونگى پيدايش اين نهاد حقوقى و تحول تاريخى آن - گرچه به اختصار - مورد بررسى قرار گيردد. 2. مفهوم فرزندخواندگى فرزندخواندگى عبارت از يك رابطه حقوقى است كه بر اثر پذيرفته شدن طفلى به عنوان فرزند، از جانب زن و مردى به وجود مى‏آيد; بدون آنكه پذيرندگان طفل، پدر و مادر واقعى آن طفل باشند. (1) در لسان حقوقى، فرزند به كسى گفته مى‏شود كه از نسل ديگرى باشد و بين آنها رابطه خونى و طبيعى وجود داشته و بين پدر و مادر او جز در موارد استثنايى رابطه زوجيت ايجاد شده باشد.ممكن است زن و شوهرى فرزند غير را به فرزندى بپذيرند كه در اين صورت قانون گذار چنين كودكى را در حكم فرزند اين خانواده به شمار مى‏آورد و آثارى براى اين رابطه حقوقى مجازى مى‏شناسد. تفاوت فرزند واقعى و فرزند حكمى يا ظاهرى در اين است كه پيوند موجود بين فرزند حقيقى و پدر و مادر وى پيوندى طبيعى و ناگسستنى است و رابطه حقوقى بين آنها هرگز از بين نخواهد رفت، ولى پيوند بين فرزند و پدر و مادر خوانده به آن محكمى نيست و عواملى نظير انحلال خانواده و غيره بسته به سياست قانونگذار ممكن است رابطه حقوقى موجود را زايل كند. 3. سابقه تاريخى فرزندخواندگى فرزندخواندگى نهادى است كه به اشكال گوناگون، در بين جوامع و تمدنهاى متنوع تاريخى، نسبتا سابقه طولانى دارد.محققان براى پيدايش آن علل متفاوتى ذكر كرده‏اند.بيشتر پژوهشگران بر اين عقيده‏اند كه فرزندخواندگى، ريشه در نياز نظامى و اقتصادى داشته و گاهى عوامل روحى و معنوى يا عاطفى موجب پيدايش آن شده است; در حال حاضر نيز اين نهاد براساس نيازهاى معنوى خانواده و كودك بدون سرپرست استوار است. در گذشته دور، رؤساى قبيله‏ها به منظور تقويت‏بنيه دفاعى و زياد شدن قدرت قبيله‏اى و داشتن جمعيت فراوان، خانواده‏ها و اعضاى قوم را به داشتن فرزند زيادتر تشويق مى‏كردند و به افراد كثيرالاولاد، صله قابل توجهى مى‏بخشيدند كه بتدريج، داشتن فرزند وظيفه‏اى مقدس و سنتى حسنه شناخته شد و ارزش مذهبى پيدا كرد، به نحوى كه افراد بدون فرزند در خود احساس كمبود مى‏كردند و دچار مشكلات روحى مى‏شدند.و متفكران براى حل اين مشكل و جبران اين كمبود، راه حلى انديشيدند و چنين مرسوم گرديد: افرادى كه با وجود اشتياق و علاقه فراوان به داشتن فرزند از اين موهبت محروم بودند، فرزند خواندگانى انتخاب و جانشين فرزند واقعى نمايند.كم‏كم اين طرز تفكر در ذهن مردم به عنوان سنت‏حسنه رسوخ كرد.از طرف ديگر در ميان اقوام گذشته، خانواده براساس قدرت پدرى يا پدر شاهى (patrin cat) استوار بود و رئيس خانواده قدرت فوق‏العاده‏اى داشت; به طورى كه قادر بود به ميل خود افراد و اعضاى خانواده را تعيين و به هر ترتيبى كه مى‏خواست، خانواده خود را شكل مى‏داد و حتى قادر بود اطفال و فرزندان واقعى و طبيعى خود را از خانواده اخراج و بيگانه‏اى را به فرزندى بپذيرد.در رسم قديم به منظور حفظ آيين دينى و مراسم و شعائر مذهبى و استقرار آداب خانوادگى و ايجاد نيرو و توانمندى لازم و همچنين براى نگاهدارى و نگهبانى اماكن متبركه و تامين قواى كافى در جهت تامين اين اهداف، فرزندخواندگى از اهميت فراوانى برخوردار بود و كثرت و تعدد فرزندخواندگان سبب افزايش ارزش و اعتبار خانواده‏ها مى‏گرديد.در ميان روميان قديم نيز چنين مرسوم بود كه بعد از فوت رئيس خانواده، پسر وى ياست‏خانواده را عهده‏دار مى‏گرديد.به همين دليل، داشتن فرزندان ذكور اهميت فراوانى داشت; زيرا تصور مردم چنين بود كه اگر مردى فوت شود و پسر نداشته باشد، كانون خانواده از هم پاشيده خواهد شد و نيز معتقد بودند دختر هر خانواده با ازدواج كردن بايد آداب و آيين خانواده اصلى خود را ترك كند و الزاما به آيين خانواده شوهر بپيوندد; بنابراين دختر قادر نبود آداب و سنن خانواده اصلى خود را حفظ كند; در نتيجه هر مرد رومى و رئيس خانواده، داشتن پسر را يك نياز حتمى و امرى ضرورى مى‏دانست و اگر پسرى نداشت‏يا قادر نبود صاحب فرزند شود، بر حسب ضرورت، پسر شخص ديگرى را به فرزندى مى‏پذيرفت و براى به دست‏آوردن فرزندخوانده ناچار بود با يكى از روميان داراى پسران متعدد، توافق كند تا يكى از پسرانش را به وى بفروشد و از تمام حقوق خود نسبت‏به آن پسر صرفنظر كند.تشريفات چنين بود كه طرفين و طفل در دادگاه حضور مى‏يافتند و پدر كودك در نزد قاضى سه مرتبه اظهار و اعلان مى‏كرد پسرم را به مرد حاضر در دادگاه فروختم و با اين اعلان ديگر هيچ گونه حقى بر آن فرزند نداشت و سپس پدرخوانده تسليم كودك را به عنوان پسرخوانده خود از وى مى‏خواست و قاضى دادگاه سكوت پدر واقعى طفل را حمل بر رضايت وى بر اين اقدام مى‏كرد و كودك را به پدرخوانده تحويل مى‏داد.با طى اين تشريفات، رابطه طفل با خانواده اصلى به طور كامل زايل و قطع شده، رابطه حقوقى وى با پدرخوانده برقرار مى‏گرديد و در نتيجه، نام و مشخصات خانوادگى پدرخوانده بر فرزندخوانده نهاده مى‏شد، ولى لقب خانوادگى قبلى وى به مشخصات خانوادگى جديد اضافه مى‏گرديد. (2) در حقوق مسيحيت، خانواده براساس ازدواج استوار بود و نهادى تحت عنوان فرزندخواندگى در مذاهب گوناگون دين مسيح پذيرفته نشده بود; لذا در حقوق مبتنى بر مذهب در كشورهاى اروپايى از جمله در حقوق قديم فرانسه فرزندخواندگى اعتماد و ارزش قديم خود را از دست داده و يا بسيار ضعيف شده بود. (3) در فرانسه بعد از وقوع انقلاب كبير، مقرراتى در زمينه فرزندخواندگى به وسيله مجمع قانون گذارى آن كشور در در تاريخ 18 ژانويه 1792 پيش بينى گرديد، ولى در سال 1804، «تدوين كنندگان مجموعه قانون مدنى‏» (Codsivil) پذيرش فرزندخواندگى دچار ترديد شدند، ولى به توصيه ناپلئون بناپارت اين نهاد حقوقى در مجموعه قانون مدنى و در نهاد خانواده جاى خود را پيدا كرد و قرار شد بين فرزند واقعى و فرزندخوانده تفاوتى نباشد.اما كميسيون تدوين قانون مدنى، شرايط بسيار سنگين و دقيقى براى تحقق فرزندخواندگى در نظر گرفت و آثار محدودى براى اين تاسيس حقوقى پيش بينى‏كرد. (4) شرايط سخت و سنگين جامعه فرانسه سبب شد كه فرزندخواندگى نتواند موقعيت و رشد مناسبى پيدا كند، ولى بعد از جنگ بين‏الملل اول (1918- 1914) كه مشكلات عديده اجتماعى پيش آمد، به منظور حمايت و سرپرستى كودكان قربانى حادثه جنگ، در مقررات و شرايط فرزندخواندگى تحولاتى پيش آمد و از شدت شرايط و مشكلات سابق آن كاسته شد.لذا در 19 ژوئن 1923 آثار حقوقى بيشترى براى فرزندخواندگى در نظر گرفته شد و تسهيلاتى در زمينه فرزندخواندگى فراهم گرديد.همين امر باعث‏شد كه فرزندخواندگى گسترش و افزايش قابل توجهى پيدا كند.بتدريج در سالهاى 1939 و 1941 و 1957 و 1963 و 1966 و.. ...، تغييرات و تحولات اساسى به منظور حمايت از اطفال بدون سرپرست و استحكام بخشيدن به كانون خانوادگى و سالم سازى جامعه در امر فرزندخواندگى به وجود آمد و سرانجام دو نوع فرزندخواندگى «ساده‏» و «كامل‏» با آثار حقوقى متفاوت در حقوق كشور فرانسه و ديگر كشورهاى اروپايى متاثر از حقوق فرانسه برقرار گرديد. «فرزندخواندگى كامل‏» ، نهادى است كه در اين نهاد بين فرزندخوانده از هت‏حضانت و تربيت و ولايت و حرمت نكاح و توارث و استفاده از نام خانوادگى پذيرنده كودك، با فرزند واقعى تفاوتى وجود ندارد و رابطه فرزندخوانده كامل با خانواده اصلى وى كاملا قطع مى‏شود. (5) ولى «فرزندخوانده ساده‏» (6) فقط از بعضى از مزاياى فرزندواقعى بهره‏مند مى‏شود; اين نوع فرزندخواندگى قابل فسخ است و رابطه كودك با خانواده اصلى وى نيز قطع نمى‏شود (7) در ايران قبل از حمله اعراب و پيش از استقرار ضوابط اسلامى، فرزندخواندگى توام با اعتقادات مذهبى مرسوم بود.زرتشتيان كه بيشتر مردم ايران را تشكيل مى‏دادند، بر اين باور بودند كه فرزند هر كس پل ورود او به بهشت است و افراد فاقد اولاد در روز قيامت و دنياى ديگر پلى ندارند تا از طريق آن وارد بهشت گردند; اين گونه افراد عقيم و بدون‏فرزند مى‏توانستند از راه فرزندخواندگى براى ورود به بهشت پل‏سازى نمايند.در ايران سه نوع فرزندخواندگى مرسوم بود: نخست: «فرزندخوانده انتخابى‏» و آن فرزندخوانده‏اى بود كه پدر و مادر خوانده فاقد فرزند، در زمان حيات خود، او را به فرزندى مى‏پذيرفتند. دوم: «فرزندخوانده قهرى‏» زن ممتازه (8) يا دختر منحصر متوفايى بود كه آن متوفى برادر يا پسرى نداشت كه در اين صورت آن زن يا دختر بدون اراده و به طور قهرى فرزندخوانده متوفى محسوب مى‏گرديد. سوم: فرزندخوانده‏اى كه ورثه متوفاى بدون اولاد بعد از فوتش براى او انتخاب مى‏كردند. فرزندخوانده از هر نوع كه بود به قائم مقامى متوفى، مراسم مذهبى را انجام مى‏داد و تمام اختيارات و قدرت متوفى به فرزند خوانده وى انتقال مى‏يافت. در بين اقوام و قبايل عرب و شبه جزيره عربستان قبل از ظهور اسلام تبنى و فرزندخواندگى مرسوم بود و فرزندخوانده «دعى‏» ناميده مى‏شد. (9) قبايل و اعراب بدوى در صحراى سوزان عربستان به شكل چادرنشينى زندگى مى‏كردند و غالب قبايل عرب با توجه به موقعيت مكان و سرزمين خشك و بى‏آب و علف، زندگى مناسبى نداشتند و قتل و غارت، بويژه هجوم به كاروان‏ها و غارت اموال آنها براى امرار معاش امرى عادى تلقى مى‏شد و چون اقوام و كاروان‏ها و خانواده‏هادر معرض تهاجم و غارت قرار مى‏گرفتند، داشتن نيروى تهاجمى يا دفاعى امر ضرورى به حساب مى‏آمد و براى تامين اين نياز و ايجاد اقتدار لازم در نظر قبايل، پسر از بعد نيروى جنگى، ارزش فراوانى داشت; ولى دختر موجودى ناتوان بود كه نه قدرت دفاعى داشت و نه قادر بود به قبيله يا كاروانى حمله و اموال آنها را براى امرار معاش به غارت ببرد، بلكه به عكس در آن موقعيت زمانى و مكانى در معرض تجاوز مهاجمان قرار مى‏گرفت.بنابراين اعضاى قبيله براى محافظت از دختر ضمن مصرف كردن بخشى از نيرويشان، از تحصيل معاش نيز باز مى‏ماندند.دختر از ديدگاه آنان موجودى مزاحم بود و اعراب از تولد دختر نه تنها خوشحال نمى‏شدند، بلكه فوق‏العاده عصبانى و خشمگين مى‏شدند و از ترس هتك حيثيت و شرافت‏خانوادگى ناشى از ربوده شدن دختر و تجاوز به وى، دختران معصوم و بى‏پناه را زنده‏به‏گور مى‏كردند; اما با ولادت پسر جشن مى‏گرفتند و شادى مى‏كردند.آنها هر چه بيشتر صاحب پسر مى‏شدند بر قدرت آنها افزوده مى‏شد و اگر خانواده‏اى پسر نداشت‏يا تعداد آنها كم بود، از طريق فرزندخواندگى اين كمبود را جبران مى‏كرد; لذا داشتن پسرخوانده امرى پسنديده به شمار مى‏آمد و بين پدرخوانده و فرزندخوانده يا مادرخوانده و پسرخوانده براساس سنت ديرينه روابطى وجود داشت و ضوابطى حاكم بود; از جمله اينكه، فرزندخوانده از پذيرنده فرزند ارث مى‏برد و زوجه فرزندخوانده مثل زوجه فرزند واقعى عروس پدرخوانده محسوب مى‏گرديد; پس ازدواج پدرخوانده با زوجه پسرخوانده مباح و مجاز نبود. بنابراين اگر فرزندخوانده‏اى زوجه خود را طلاق مى‏داد و يا در اثر فوت يا كشته شدن فرزندخوانده زوجه‏اش بيوه مى‏شد، پدرخوانده مجاز نبود با زن پسرخوانده ازدواج كند كه اين طرز تفكر در ميان مردم قوت داشت و در ابتداى پيدايش اسلام نيز با شدت و تعصب فراوان رعايت مى‏گرديد ولى با رشد و توسعه اسلام در زمينه‏هاى مختلف اجتماعى از جمله در فرزندخواندگى تحولاتى به وجود آمد و بنابر قولى فرزندخواندگى در اسلام منسوخ گرديد.اساس تلاش اسلام و پيغمبر صلى الله عليه وآله بر شكستن بت‏هاى نفس و نابود كردن بسيارى از معيارهاى غلط دوران جاهليت و جايگزين كردن ارزش‏هاى واقعى و كرامت‏هاى انسانى بر مفاخر واهى قبيله‏اى و عشيره‏اى و برترى دادن تقوا بر قدرت مادى و ظاهرى و استقرار عدالت و ريشه‏كن كردن اختلاف طبقاتى استوار بود و براى نيل به اين اهداف، پيغمبر صلى الله عليه وآله طرق مختلفى را مى‏پيمود و از ابزار متفاوتى استفاده مى‏كرد.از جمله اقدام ايشان براى استوار كردن عقيده «ان اكرمكم عندالله اتقيكم‏» اين بود كه از زينب - دختر عمه خود، كه مادرش از قبيله قريش و پدرش از قبيله معروف اسدى بود براى زيد فرزندخوانده خود خواستگارى كرد.زيدبن‏شراحيل كلبى از قبيله بنى‏عبدود به روايتى برده و اسيرى بود كه شخصى بنام حكيم‏بن‏خرام از بازار عكاظ خريدارى و در مكه به خديجه همسر پيغمبر صلى الله عليه وآله فروخت و خديجه زيد را به همسر خود بخشيده بود كه بعد از مدتى اين غلام آزاد شد و پيغمبر صلى الله عليه وآله او را به فرزندخواندگى پذيرفت. (10) همان طور كه گفته شد، پيغمبر صلى الله عليه وآله از زينب كه زنى صاحب جمال بود، براى زيد، فرزندخوانده خود كه مردم عرب او را زيدبن محمد مى‏ناميدند، خواستگارى كرد و بعد از رفع توهماتى كه پيش آمده بود، زينب به ازدواج زيد درآمد.ولى شايد به اين علت كه جامعه آن زمان و طرز تفكر مردم هنوز آمادگى پذيرش فكر بلند پيغمبر صلى الله عليه وآله را نداشت، اين وصلت ادامه نيافت و بعد از مدتى بين زيد و زينب اختلاف پيش آمد و توصيه پيغمبر صلى الله عليه وآله بر ادامه زندگى اين دو نفر مفيد واقع نشد و سرانجام زيد و زينب از هم جدا شدند و بعد از وقوع طلاق و انقضاى عده، پيغمبر صلى الله عليه وآله بنا بر عللى تصميم گرفت زينب را به ازدواج خود درآورد.بدين منظور زيد را براى اين خواستگارى مامور كرد.بعد از وقوع ازدواج بين پيغمبر صلى الله عليه وآله و زينب - كه در نظر اعراب نوعى خرق عادت بود مورد اعتراض شديد مردم، خصوصا دشمنان پيغمبر صلى الله عليه وآله گرديد و بر او خرده گرفتند كه چرا پيغمبر صلى الله عليه وآله بر خلاف رسم عرب با عروس خود ازدواج كرده ولى ما را از آن نهى مى‏كند. پيغمبر صلى الله عليه وآله در برابر اعتراضات شديد مردم و در دفاع از عمل خود فرمودند: من پسرى ندارم تا عروس داشته باشم و چون زيد فرزند صلبى من نيست، خرق عادت نشده و در نتيجه با عروس خود ازدواج نكرده‏ام; چرا كه فرزندخوانده فرزند نيست. آيه كريمه 40 از سوره احزاب در اين زمينه مى‏فرمايد: «ما كان محمد ابا احد من رجالكم و لكن رسول‏الله و خاتم النبيين و كان الله بكل شى‏ء عليما» و همچنين در آيه 4 همان سوره ذكر شده است: «...ما جعل ادعيائكم ابنائكم ذلكم قولكم بافواهكم و الله يقول الحق و هو يهدى السبيل‏» و در آيه 5 همين سوره چنين آمده است: «ادعوهم لابائهم هو اقسط عند الله فان لم تعلموا آبائهم فاخوانكم فى الدين و مواليكم...». در دو آيه اخير تصريح شده كه فرزندخواندگان شما فرزند واقعى و صلبى شما نيستند و آنچه شما مى‏گوييد و چنين طفلى را فرزند خود يا ديگران مى‏ناميد، واقعيت ندارد. بايد فرزندخوانده‏ها را به نام پدران واقعى آنها بناميد كه درست و واقعيت همين است و اگر پدر آنها مشخص نباشد، اين گونه افراد برادران دينى و دوستان و ياوران شما تلقى مى‏گردند.در آيه 37 همين سوره ازدواج با مطلقه يا بيوه فرزندخوانده مباح و مجاز شمرده شده است. (11) با توجه به آنچه گفته شد، ممكن است تصور شود كه فرزندخواندگى در اسلام به طور كلى منسوخ شده است، ولى به نظر مى‏رسد با توجه به دلايل زير برداشت فوق مخدوش است: اولا: در حقوق اسلام فرزندخواندگى و داشتن فرزندخوانده ممنوع نشده و نمى‏توان دليل محكمى بر ممنوعيت آن ارائه كرد. ثانيا: آيات 4 و 37 سوره احزاب در مقام بيان واقعيت است تا آنچه خلاف حقيقت در ذهن مردم نسبت‏به فرزندان واقعى و فرزندخواندگان به وجود آمده بود تفكيك و متمايز گردد و تفاوت دو نوع فرزند روشن شود; لذا شارع در مقام الغاء فرزندخواندگان نبوده است. ثالثا: اگر با توجه به آيات 4 و 37 مذكور، ترديدى در اباحه و حرمت فرزندخواندگى به وجود آيد، طبق قاعده عقلى و شرعى اصالة الاباحه، داشتن فرزندخوانده امرى مباح است. رابعا: تغيير آثار حقوقى فرزندخواندگى مرسوم در دوره جاهليت دلالت‏بر نسخ كامل آن ندارد. خامسا: ذكر فرزندخوانده و جواز ازدواج با زنان فرزندخوانده در آيه 37 سوره احزاب كه به دنبال آيه 4 آن سوره نازل گرديده است، دلالت‏بر ابقاى نهاد فرزندخواندگى دارد و الا در صورت منسوخ بودن فرزندخواندگى، مطرح كردن دوباره آن از طرف شارع زينبده نيست.ضمنا مفهوم قسمت اخير آيه 23 سوره نساء: «...و حلائل ابنائكم الذين من اصلابكم...» كه ازدواج با زن پسر صلبى بر پدر حرام گرديده، مؤيد بقاى فرزندخواندگى است. سادسا: پيغمبر صلى الله عليه وآله بعد از نزول آيات مربوط به فرزندخواندگى، زيد را از خانواده خود طرد نكرد و هيچ گونه اخلالى در روابط عاطفى موجود بين زيد و پيغمبر صلى الله عليه وآله تا زمانى كه زيد در قيد حيات بود به وجود نيامد كه خود دلالت‏بر وجود و بقاى اين نهاد حقوقى است. 4.فوايد فرزندخواندگى فرزندخواندگى در شرايط كنونى و جوامع امروزى، براى استحكام و گرمى بخشيدن به كانون خانواده‏هاى بدون اولاد و سالم سازى جامعه و رفع مشكلات روحى اطفال بدون سرپرست و كاستن ناهنجارى‏هاى روانى زن و شوهرى كه از نعمت فرزنددارشدن محروم هستند، نقش و فايده چشمگيرى دارد و از بار مسؤوليت دولت نيز كاسته خواهد شد. روانشناسان و جامعه‏شناسان جهان عقيده دارند: بهترين محيط براى پرورش روح كودكان و تلطيف عواطف آنان، محيط خانه و مجموعه خانواده است.كودك علاوه بر غذا و لباس، نياز به محبت دارد و اطفالى كه از نعمت‏خانواده و گرمى و محبت آن محروم هستند و در محيطهاى شبانه‏روزى نظير شيرخوارگاه‏ها و پرورشگاه‏ها و مراكز ديگر زندگى مى‏كنند، غالبا به اختلال و عقب افتادگى فكرى و ذهنى و ناراحتى‏هاى عصبى مبتلا مى‏گردند; زيرا محبت‏به مثابه يك قاشق عسل است كه اگر به يك نفر خورانده شود، طعم و شيرينى و نيروبخشى آن محسوس است و اگر آن را در ده يا بيست ليتر آب مخلوط كنند، اثر و فايده خود را از دست‏خواهد داد و كسانى كه آن را مى‏چشند طعم و شيرينى يا انرژى آن را دريافت نخواهند كرد.بنابراين محبت‏يك زن يا مرد قادر است فقط روح يك يا دو كودك را ارضا كند، ولى به حال پنجاه كودك در يك پرورشگاه، مفيد نخواهد بود; و بفرض كه لبخندى بر لب سرپرستان و مربيان پرورشگاه به طور مصنوعى ظاهر شود، اين لبخند قادر به تلطيف و پرورش احساس و عواطف آن همه كودك نخواهد بود.به همين دليل، بسيارى از متفكران و روانشناسان قديم و جديد، خانواده را بهترين محيط براى رشد جسم و روح اطفال مى‏دانند و پرورشگاه‏ها را براى كودكان در حكم زندان و تبعيدگاه تلقى مى‏كنند كه اين امر مورد توجه اسلام نيز قرار گرفته و نگاهدارى اطفال بى‏سرپرست و ايتام در مكان‏هاى عمومى و تامين غذا و لباس آنان را كافى و مفيد نمى‏داند و توصيه اكيد دارد كه اين گونه اطفال در خانواده‏ها رشد كنند و به آنها با محبت رفتار شود.در اين زمينه پيغمبراكرم صلى الله عليه وآله فرمودند: «خير بيوتكم بيت فيه يتيم يحسن اليه و شر بيوتكم بيت‏يساء اليه; بهترين خانه آن خانه‏اى است كه در آن به يتيمى محبت‏شود و بدترين آن، خانه‏اى است كه با يتيمى بدرفتارى شود» . (12) حضرت على عليه السلام در فرمان تاريخى خود به مالك اشتر دستور مى‏دهد تا مواظب يتيمان باشد و به وضع آنان رسيدگى كند. (13) نيز در وصيت‏خود به امام حسن و امام حسين عليهما السلام فرمود: «يتيمان را گرسنه نگذاريد و مواظب باشيد كه در اثر بى‏سرپرستى تباه نگردند» . (14) اطفال، بويژه اطفال بى‏سرپرست‏به علت آمادگى فراوان در پذيرش خوب و بد، اگر در محيط نامساعد قرار گيرند، فاسد و تباه خواهند شد و اگر طعم محبت را نچشند دچار عقده‏هاى روانى خواهند گشت كه ضرر آن متوجه جامعه‏اى مى‏شود كه چنين اطفالى در محيط نامناسب آن رشد كرده و وارد زنجيره فعال اجتماع مى‏شوند و چون انسان در ابتدا شقى و فاسد خلق نشده است و چنانچه قرآن مى‏فرمايد: «لقد خلقنا الانسان فى احسن تقويم‏» (15) ، بنابراين محيط زندگى و تربيتى عواملى است كه در طفل اثر مى‏گذارد و او را فاسق يا شايسته تربيت و وارد جامعه مى‏كند. همان طور كه اشاره شد، نهاد فرزندخواندگى علاوه بر فوايدى كه براى فرزندخوانده دارد، براى استحكام بخشيدن اساس خانواده و از بين بردن ناهنجارى‏هاى آشكار و پنهان زن و شوهرى كه از داشتن فرزند واقعى محروم مانده‏اند بسيار كارساز است و زن و شوهرى كه فاقد فرزند هستند، ولى با عشق و علاقه، زندگى مشترك را ادامه مى‏دهند، از طريق پذيرش كودكى در خانواده خود، غم پنهانى اين محروميت را به فراموشى مى‏سپرند يا از سنگينى و فشار آن مى‏كاهند و طفل بيگناه حاصل از عوامل طبيعى يا غيرطبيعى همانند فرزند واقعى در پناه اين خانواده به نحو مطلوب رشد كرده وارد جامعه مى‏شود; بنابراين فرزندخواندگى در سالم‏سازى خانواده و ايجاد روح تازه و رونق بيشتر به زندگى زناشويى، كمك مؤثرى خواهد كرد و به تجربه ثابت‏شده است كه چنان رابطه عاطفى عميقى بين فرزندخوانده و پدر و مادرخوانده ايجاد خواهد شد كه فاصله بين فرزند واقعى و ظاهرى بكلى محو مى‏گردد و زن و شوهر فراموش مى‏كنند كه طفل مزبور فرزند واقعى آنها نيست; لذا علاقه‏ مندان به داشتن فرزند مى‏توانند اين كمبود را به طريق فرزندخواندگى جبران و سعادت كانون زناشويى را تكميل نمايند. در فايده اجتماعى‏فرزندخواندگى نيز ترديدى نيست; زيرا وقتى اطفال بدون سرپرست جذب خانواده شوند و در محيط مناسب رشد كنند، در آينده جوانانى متعادل و دور از ناهنجارى‏هاى روحى، فعالانه وارد جامعه مى‏شوند كه از نظر اجتماعى، سياسى و اقتصادى افرادى مفيد و ارزنده خواهند بود; ضمن اينكه از مشكلات دولت نيز در زمينه نگاهدارى اوليه و تربيت ادوار مختلف اين گونه اطفال كاسته مى‏شود. البته اين نهاد مفيد حقوقى ممكن است گاهى مورد سوءاستفاده قرارگيرد و بندرت مورد بهره‏بردارى اقتصادى و غيره قرارگيرد كه اين گونه سوءاستفاده‏ها در تمام نهادهاى مفيد از جمله نهاد مقدس نكاح امكان‏پذير است.بنابراين به بهانه مفسده احتمالى نمى‏توان از اين نهاد مفيد و مهم چشم پوشيد و از آن در جهت پيشبرد اهداف اجتماعى استفاده نكرد.براى جلوگيرى از سوءاستفاده احتمالى و مفاسد آن بايد در تنظيم قوانين و مقررات مربوط دقت كافى به كار رود و نوعى نظارت ولو به طور غيرمستقيم در جهت‏حمايت از كودكان بى‏پناه كه تحت‏سرپرستى خانواده‏ها قرار مى‏گيرند اعمال گردد.


نويسنده : دکتر اسدالله امامي

مقدمه
قانون مدنی میراثی از حقوق كهن است و به دلیل ریشه قدیمی خود به مفهوم « خانواده گسترده تكیه دارد؛ خانواده یی كه نسلهای پیاپی در آن پیوند و ارتباط دارند و ستون نسلها و حاشیه و اطراف آن از هم ارث می برند. این گروه اجتماعی از دیر باز نقشی مهم در اقتصاد و سیاست و همبستگی قومی و ملی داشته است. در درون گروه نیز ، همه به خاندان و تبار خویش افتخار می كنند؛ خود را موظف به حفظ قدرت و شوكت آن می دانند؛ به اطاعت از بزرگ خاندان مباهات می كنند و در یك گورستان می آرامند تا نشان پیوند ابدی آنان باشد. در این گروه ، ارث بردن اعضاء از یكدیگر طبیعی است هم با علاقه و میل متوفی تناسب دارد و هم ضامن بقای ثروت خانواده در درون آن می شود .

ولی ، امروز خانواده به سوی تركیبی از زن و شوهر و فرزندان پیش می رود و علاقه های پیشین قومی رو به سستی نهاده است: به عنوان مثال، توارث میان نواده های عمو و خاله نه مبتنی بر محبت و علاقه و خود است مفروض متوفی است و نه به تحكیم مبانی خانواده كمك می كند. این خویشان، به ویژه در شهرهای بزرگ و كشورهایی كه مهاجرت در آن شایع است، گاه یكدیگر را نمی شناسند و هیچ علاقه و ارتباطی با هم ندارند. در نتیجه حكمتی كه موجب توارث شده است تغییر یافته یا رو به دگرگونی است و تنها نشانه هایی از رسوم كهن( مانند احترام به پدر و مادر) در آن دیده می شود.
از سوی دیگر همبستگی میان زن و شوهر نیز چهره دیگری یافته است. در اخلاق كنونی ، زن بیگانه ای نیست كه به حكم ضرورت به خانواده شوهر پیوند خورده باشد تا مرگ شوهر بتواند او را از ستون اصلی جدا سازد و به خاندان پدری بازگرداند این بیگانه، به ویژه اگر فرزندی را هم در دامان خود پرورده باشد، مركز عاطفی خانواده نوپا و یار و همدل و معاون شوهر است؛ و پس از مرگ او ، بازمانده كانون پیشین و نگاهبان خانواده صدمه دیده و نام متوفی و حامی فرزندان آن است پس ، سزاوار نمی نماید كه گاه از میراث خود محروم بماند یا اندكی سهم برد و ثبات خانواده یی كه او یكی از پایه گذاران اصلی آن بوده است به عموزاده یی داده می شود كه سالیان دراز از فرهنگ و تبار خویش گریخته و تنها نامی از متوفی در خاطره اش مانده است.
با وجود این ، شتاب تحول حقوق، بویژه در موردی كه احكام آن از سنتهای پاگرفته یا موازین مذهبی الهام گرفته باشد، به مراتب كندتر از دگر گونیهای اجتماعی و پیشرفتهای صنعتی است و تجربه نشان می دهد كه قواعد حقوقی، بر حسب طبیعت خود، میل به سكون و ثبات دارد و به كندی حركت می كند. حقوقدان نیز در اندیشه های خود محافظه كار است و به دشواری از سنتها و ارزشهای تاریخی دل می كند، دلیل این كندی، بی مبالاتی یا ترجیح وضع انفعالی در امور اجتماعی نیست ؛ دلیل آن ، ارزشی است كه برای ثبات روابط حقوقی و حفظ حرمت سنتها و عادتها قائل است . در نظام حقوقی، ارزش همگانی با مصلحت و نیازهای اجتماعی و ارزش سنتها، به عنوان ستون تمدن قومی ، دو عامل نیرومند محرك است و ضرورت و تعادل این دو نیرو است كه از شتاب تحول می كاهد. به همین جهت است كه در حقوق بیشتر كشورهایی كه تمدن قدیمی دارند، در بخشهای ارث و خانواده قواعدی به چشم می خورد كه به رسوم و عادتهای ملی و سنتهای مذهبی بیش از مصلحت و منطق تكیه دارد.
هنر حقوقدان و جمع ارزشها
در حقوق ما، استخوانبندی احكام ارث بر پایه موازین شرعی تكیه دارد و حقوقدان ، به دلیل اعتقاد به این حرمت والا یا منع قانون اساسی از تجاوز به احكام مذهبی ، با احتیاط فراوان با آنها روبه رو می شود و دست خود را در جستجوی عدالت باز نمی بیند. دشواری در این است كه او ، همانند حكیم و جامعه شناس، در كشف حقیقت آزاد نیست و پای در عقال نظام حقوقی و آرمانها و اعتقادهای خود دارد؛ از درون و بیرون در فشار است و همین عوامل سبب می شود تا مبارزی دائمی، محافظه كار و محتاط جلوه كند و در حالی كه دستی بر سر و دستی دیگر بر قلب خود دارد، از تلاش باز ایستد و از آتش پنهان خاكستری سرد به جا ماند.
با وجود این هنر واقعی در گشودن كوره راه عدالت است و فضیلت در اجتهاد فن متناسب با هنر دادگستری نیز در جمع و همگون كردن ارزشها است. حقوقدان باید این فن را در خدمت آن هنر گذارد. عشق و عقل را در هم آمیزد؛ ندای وجدان و تكلیف را همگام سازد؛ ارزشهای متزاحم را مصون دارد و ایمان و نیاز و ضرورت را آشتی دهد . در بحث ما، راه حل معقول در جمع خواستها و حرمت سنتهاست. زیرا، نه از فشارنیازها و واقعیتهای اجتماعی می توان گذشت ، نه از حفظ حرمت سنتها چشم پوشید تمام هنر نیز در تمهید چنین راه حلهایی است . باید راه تحول آرام حقوق به سوی عدالت را باز گذارد تا دریچه اطمینانی برای كاستن از فشار نیازها باشد. در این مسیر از دو وسیله مستقیم و با واسطه می توان سود برد.
1-وسیله مستقیم ، اجتهادهای تازه در سایه چهره های حادث عدالت است. لزوم احترام به قواعد مذهبی و سنتها به معنی رضا به ثبات احكام و سكون و بی حركتی نیست. طرح دوباره منابع اصلی فقه گاه نشان می دهد كه چه بسا شهرتها كه بی پایه و راهزن یا وابسته به مصلحت گرایی زمان است و نباید از آنها سدی در برابر حركت اندیشه ها ساخت . ما نیز بی تفاوت از اشكالها و تعبدها نمی گذریم و شوق رسیدن به عدالت دستمایه و محرك پیشنهادهای اصلاحی در این مقاله است.
2-استفاده از سیاست قانونگذاری و اجتهاد تازه در مقام تفسیر گاه به موانع اساسی بر می خورد. در چنین حالتی ، نباید به انتظار تحول قهری، اخلاقی و سیاسی پای از رفتن بست. فن مناسب برای گریز از مانع، تمهید فرضهایی حقوقی و آماره های قانونی و انتخاب اداری است تا به طور غیر مستقیم قواعد حقوق به عدالت نزدیكتر شود به عنوان مثال ، برای محدود ساختن وارثان ، می توان بر تملك میراث خویشان دور مالیتهای سنگین وضع كرد و همسر را از پرداخت مالیات معاف كرد ( چنانكه دولتها به طور معمول از این تمهید استفاده می كنند تا در عمل خزانه عمومی را جانشین خویشان دور سازند) یا با تشویق به نوشتن وصیتنامه های مناسب، اراده متوفی را ، كه بیش از هر كس به اقتضای رعایت عدالت میان وارثان خود آگاه است، وسیله تعدیل قواعد حقوق ساخت؛ یا با پیش بینی « وصیت مفروض» از تسامح كاهلان نیز سود برد.
در بحثهای اصلی ، بویژه هنگام طرح نابرابریهای ارث زن و شوهر، شیوه به كارگیری این وسایل فنی را نشان می دهیم تا آنچه را به اشارت گفتیم به مجرد گرایی و كلی بافی تعبیر نشود.
وراثت همسر همراه با وارثان نسبی
همسر شخص به سبب ارث می برد؛ نه حاجب وارثان نسبی می شود و نه هیچ وارثی می تواند مانع از ارث بردن او گردد( ماده 891 قانون مدنی ) موقع همسر شخص، به عنوان شریك زندگی و یكی از دو ستون خانواده، از جهتی فراتر از خویشانی است كه به قرابت ارث می برند و گاه میراثی بیش از فرزندان و پدر و مادر می برد؛ بویژه ، در خانواده های پرجمعیت كه شمار فرزندان زیاد است، این امتیاز به روشنی احساس می شود. به عنوان مثال، اگر متوفی پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه بیش از سهم هر یك از فرزندان می شود و سهم زوج در این باره چشمگیرتر است، در طبقه دوم و سوم نیز اگر شمار خویشان در خط اطراف زیاد باشد، با ترقی فرض همسر به دو برابر و بازهم این امتیاز آشكارتر است؛ حالتی كه در سده های پیشین شایع بوده است و امروز در جامعه های صنعتی و بویژه در شهرها كمتر دیده می شود و همین امر سبب شده است تا عدالت پیشین دگرگون شود و فرض همسر، در مقام قیاس با سایر وارثان، ناچیز جلوه كند.
قانون مدنی در ارث تمام طبقه ها به اشتراك همسر با خویشان نسبی تصریح كرده است:
1-در طبقه اول، ماده 913 قانون مدنی اعلام می كند :« در تمام صور مذكوره در این مبحث ، هر یك از زوجین كه زنده باشد فرض خود را می برد و این فرض عبارت است از نصف تركه برای زوج و ربع آن برای زوجه، در صورتی كه میت اولاد یا اولاد اولاد نداشته باشد و ربع تركه برای زوج و ثمن آن برای زوجه، در صورتی كه میث اولاد یا اولاد اولاد داشته باشد و مابقی تركه، بر طبق مقررات مواد قبل مابین سایر وراث تقسیم می شود.»
2-در طبقه دوم ، ماده 927 می گوید: « در تمام مواد مذكور در این مبحث ، هر یك از زوجین كه باشد فرض خود را از اصل تركه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل تركه برای زوج و ربع آن برای زوجه.
3-در طبقه سوم نیز در ماده 928 می خوانیم :« در تمام موارد مزبوره در این مبحث هر یك از زوجین كه باشد فرض خود را از اصل تركه می برد و این فرض عبارت است از نصف اصل تركه برای زوج و ربع آن برای زوجه.»
گفتار نخست . قواعد مشترك توارث
شرایط و موانع توارث
در ماده 940 قانون مدنی آمده است :«زوجین كه زوجیت آنها دائمی بوده و ممنوع از ارث نباشند، از یكدیگر ارث می برند.» این حكم، نه تنها قاعده توارث میان دو همسر را اعلام می كند. آن را مشروط به دائمی بودن زوجیت می سازد. شرط طبیعی دیگری كه از مجموع قواعد ارث، و از جمله تاریخ انتقال تركه در زمان مرگ مورث، بر می آید این است كه پیوند زناشویی (سبب) در لحظه تحقق ارث موجود باشد تا همسر بتواند به این عنوان وارث تلقی شود. با جمع آمدن دو شرط – وجود پیمان زناشویی در زمان مرگ 2- دائمی بودن زوجیت ، مقتضی، اگر به مانعی برنخورد، سبب انتقال بخشی از تركه به همسر می شود. وقوع نزدیكی میان زن و شوهر از شروط عمومی وارث به سبب نیست و چنان كه خواهیم دید ، در نكاح مریض اماره نیاز شوهر به داشتن همسر است .
درباره موانع ارث، قواعد عمومی حكمفرماست. با وجود این، در مورد كفر باید افزود كه اگر همسر مسلمان پیش از مرگ او كافر شود، بی گمان از ارث او محروم است( ماده 881 مكرر قانون مدنی ) ولی، درباره توصیف خروج از اسلام ، باید میان موردی كه كفر سبب انحلال نكاح می شود و فرضی كه با وجود كفر همسر زوجیت باقی می ماند تفاوت گذارد.
1-در موردی كه كفر باعث انحلال زوجیت است ، مانند فرضی كه شوهر كافر شود یا زن مذهبی اختیار كند كه از دیدگاه اسلام غیر كتابی است ، باید آن را از اسباب انحلال زوجیت ( مقتضی) شمرد نه مانع توارث زیرا، مانع به امری گفته می شود كه از نفوذ مقتضی جلوگیری كند؛ در حالی كه ، با انحلال زوجیت در زمان حیات مورث مقتضی ارث در زمان مرگ او از بین می رود و زمینه توارث وجود ندارد تا كفر مانع آن شود. پس ، باید بقای اسلام را از شرایط تحقق مقتضی ( نكاح) شمرد. همچنین است در موردی كه همسر كافری اسلام آورد و نكاح پیش از مرگ مورث منحل شود.
2-فرضی كه كفر سبب انحلال زوجیت نمی شود، مانند اینكه زوجه مسلمان مسیحی یا یهودی شود، كفر را باید از موانع ارث شمرد . زیرا، با وجود مقتضی ارث ( نكاح) از نفوذ آن جلوگیری می كند.
الف. وجود پیمان زناشویی در زمان مرگ
اهمیت بقای زوجیت
انحلال نكاح، خواه در اثر فسخ باشد یا انفساخ یا طلاق . سبب توارث میان زن و شوهر را در تاریخ تحقق از بین می برد. حكم ماده 943 قانون مدنی نیز كه اعلام می كند :« اگر شوهر زن خود را به طلاق رجعی مطلقه كند ، هر یك از آنها كه قبل از انقضاء عده بمیرد دیگری از او ارث می برد….» با این قاعده تعارض ندارد و نباید آن را استثنای واقعی شمرد. زیرا « زوجه كه در عده طلاق رجعی است در حكم زوجه است ( بند 2 ماده 8 ق.ا.ح.) و قانونگذار با ایجاد فض بقای زوجیت در زمان عده طلاق رجعی » ، حكم ماده 943 قانون مدنی را نیز در قلمرو قواعد عمومی قرار داده است. مشهور فقیهان گامی فراتر نهاده و انحلال واقعی نكاح را نیز منوط به سپری شدن عده طلاق می دانند و نشانه هایی از پذیرش این نظر در نوشته های حقوقی كنونی نیز دیده می شود.
طلاق در مرض متصل به فوت و فرض بقای زوجیت
در ماده 944 قانون مدنی آمده است : « اگر شوهر در حال مرض زن خود را طلاق دهد و ظرف یك سال از تاریخ طلاق به همان مرض بمیرد ، زوجه از او ارث می برد ، اگر چه طلاق بائن باشد، مشروط بر این كه زن شوهر نكرده باشد.» این حكم به ظاهر خلاف قاعده و استثنا است ، زیرا اثر طلاق بائن و همچنین طلاق رجعی پس از پایان عده بی گمان انحلال نكاح است و زنی كه در زمان فوت مرد در زوجیت او نیست ، نباید از او ارث ببرد.وانگهی شوهر كردن زن پس از پایان عده نباید اثری در ارث او از شوهر داشته باشد.
با وجود این ، پیشینه تاریخی ماده 944 قانون مدنی در فقه نشان می دهد كه به احتمال زیاد دلیل واقعی ارث بردن زن عدم نفوذ طلاق در ارث ، به دلیل حرمت یا كراهت طلاقی است كه شوهر در واپسین بیماری می دهد. در فقه ، گروهی از اندیشمندان بیمار مشرف به مرگ را در حكم محجور می دانند، به این عنوان كه چنین انسانی نمی تواند در اموال و امور خود تصمیم شایسته بگیرد و به همین جهت ، تصرفهای منجز او را هم در حدود ثلث نافذ می دانند و طلاق مریض را در ارث مؤثر نمی سازند. مبنای این حكم را به معنی جلوگیری از محروم ساختن زن از ارث در واپسین روزهای زندگی شوهر می بینند. ولی، در نظر مشهور حكم توارث به این دلیل نیست كه شوهر در مكان اتهام به اقدام ضرری بر زن قرار گرفته است. متعلق حكم، طلاق در مرض متصل به موت است. از این عبارت چنین برمی آید كه حكم توارث به مرض تعلق گرفته است به تهمت به بیان كنونی ما در حقوق توارث نه مجازات اقدام اضراری شوهر است نه اماره بر وجود قصد اضرار به زن حكمی است موضوعی و ناظر به عدم نوفذ طلاق مریض در ارث.
بر این مبنا حكم توارث استثناء بر قاعده « لزوم بقای زوجیت » نیست ؛ اثر عدم نفوذ طلاق بیمار در ارث زن است ؛ حكمی كه نتیجه آن فرض بقای زوجیت از جهت ارث زن است مانند فرض غیر منقول بودن اسباب و ادوات زراعت ، از جهت صلاحیت محاكم و توقیف اموال.
به دلیل فرض بقای زوجیت ، حكم ماده 944 را باید تفسیر محدود كرد. پس ، اگر شوهر از بیماری حال طلاق بهبود یابد سپس در اثر بیماری دیگر یا حادثه ای فوت كند، زن از او ارث نمی برد . همچنین حكم ارث ویژه زن است و در موردی كه زن پیش از شوهر بمیرد، نسبت به ارث زوج اجرا نمی شود در موردی هم كه زن خواهان طلاق است و شوهر اجبار به طلاق می شود. از شوهر بیمار ارث نمی برد.
فرض نسبی بطلان نكاح در واپسین بیماری
نكاح در دوران بیماری بی گمان كاری مشروع است ، جز این كه احتمال دارد انگیزه اصلی شوهر افزودن همسر خود بر شمار وارثان باشد، این است كه برای رفع شبهه ، قانونگذار همخوابگی با زن را نشان اراده جدی بر نكاح قرار داده است؛ بدین تعبیر كه ، آمیزش با زن دلیل نیاز شوهر به داشتن همسر و نداشتن انگیزه اضرار به وارثان است، ولی مرگ شوهر و همخوابه نشدن با همسری كه در آخرین بیماری اختیار شده است این احتمال را تقویت می كند كه نكاح صورتی برای تحقق بخشیدن به جهت نامشروع متوفی است. پس ، برای جلوگیری از آن هدف و بر پایه گریز از مظنه ورود ضرر ، چنین نكاحی در ارث بی اثر شناخته شده است ماده 945 قانون مدنی در این زمینه اعلام می كند:
« اگر مردی در حال مرض زنی را عقد كند و در همان فرض قبل از دخول بمیرد ، زن از او ارث نمی برد، لیكن اگر بعد از دخول یا بعد از صحت یافتن از آن مرض بمیرد، زن از او ارث می برد.»
در این حكم اباحه دخول به زنی كه در حال بیماری متوفی همسر او شده است دلیل بر درستی و نفوذ نكاح است و محروم ماندن زن از ارث نشان عدم نفوذ آن پس در مقام جمع این دو نشان عام و خاص ، باید چنین نتیجه گرفت كه نكاح مشروع و نافذ است، ولی در ارث اثر ندارد. این چهره بطلان نسبی ، كه مانند آن را در طلاق مریض دیدیم ، در نظریه های حقوقی ما ناشناخته مانده است. با وجود این ، واقعیتی است كه نباید كتمان كرد. باید پذیرفت كه در كنار دو مفهوم شایع بطلان و عدم نفوذ، ضمانت اجرای دیگری نیز وجود دارد كه عدم قابلیت استناد، اصطلاحی مناسب برای بیان نسبی بودن آن است ؛ بدین تعبیر كه گفته شود:« نكاح مشروع و نافذ است . ولی برای زن در برابر سایر وارثان قبال استناد نیست، همچنین ، در طلاق مریض ، باید گفت « چنین طلاقی در موضوع ارث برای وارثان در برابر زن قابل استناد نیست.»
در آخرین تحلیل ، باید توجه داشت كه « عدم قابلیت استناد، نكاح مریض در برابر وارثان ملازمه با « فرض بطلان نكاح» نسبت به ارث زوجه دارد. پس ، باید حكم مبتنی بر آن را تفسیر محدود كرد تا از قلمرو فرض حقوقی تجاوز نكند. در نتیجه، اگر زن پیش از نزدیكی با شوهر بیمار خود زودتر از او بمیرد، شوهر از زن ارث می برد. همچنین ، حكم منع از ارث را نمی توان به مهر نیز سرایت داد. بدین ترتیب ، حكم ماده 945 نیز به قلمرو اصل موجود پیمان زناشویی، باز میگردد و چهره استثنایی آن از بین می رود و همگونی قواعد صدمه نمی بیند.
ب. دوام نكاح
توارث زن و شوهر ویژه نكاح دائم است
در ماده 940 قانون مدنی توارث زن و شوهر مقید به دائمی بودن نكاح شده است. در ماده 1077 قانون مدنی نیز می خوانیم كه :
«در نكاح منقطع، احكام راجع به وراثت زن… همان است كه در باب ارث … مقرر شده است.»
پس، می توان نتیجه گرفت كه شرط توارث میان زن و شوهر این است كه نكاح دائمی باشد و در نكاح منقطع، نه زن از شوهر ارث می برد و نه شوهر از زن ماده 1077 قانون مدنی را نیز باید بدین گونه تكمیل كرد كه ، در نكاح منقطع احكام راجع به وراثت زن و شوهر همان است كه در باب ارث مقرر شده است. زیرا آن مفاد ماده 940 و پیشینه قانون مدنی در فقه برمی آید كه هیچ تفاوتی میان زن و شوهر در این زمینه نیست.
آیا شرط توارث در نكاح منقطع نفوذ حقوقی دارد؟
در پاسخ به این پرسش، اتفاق نظر وجود ندارد. گرهی از فقیهان گفته اند كه ، نكاح منقطع اقتضای ایجاد توارث میان زن و شوهر را ندارد، ولی اگر در عقد شرط وراثت به سود یكی از آن دو یا هر دو طرف شود، باید آن را نافذ شمرد. جمع دیگر ، شرط را باطل شمرده اند. به این دلیل كه ، اگر پذیرفته شود عقد منقطع به حكم شرع اقتضای توارث ندارد، شرط توارث بدین می ماند كه بیگانه ای را در زمره وارثان آورند: پس نباید آن را نافذ شمرد. این اختلاف به نویسندگان حقوق مدنی نیز سرایت كرده است . از نظر منطقی نظری كه شرط را نافذ نمی داند قویتر است، زیر قواعد ارث وابسته به نظم عمومی است؛ نه با تراضی می توان كسی را بر شمار وارثان افزود نه وارثی را از این امتیاز محروم ساخت ( ماده 837 قانون مدنی ) پس ، اگر عقد منقطع را قانون از اسباب توارث نشناسد( چنانكه از ماده 940 برمی آید) . شرط و تراضی دو طرف در این راه مؤثر نمی افتد.
با وجود این ، كسی كه مایل است بخشی از تركه را به همسر خود بعد از فوت واگذار كند می تواند تا میزان ثلث دارایی به سود او وصیت كند و از این وسیله فنی برای تحقق اراده اش سود برد. همچنین ، در صورتی كه دادگاه از اوضاع و احوال و مفاد تراضی در عقد چنین استنباط كند كه مقصود از شرط وراثت تملیك بخشی از تركه به سود همسر است. باید آن را نافذ شمرد و از این راه به عدالت كمك كرد. علاوه بر این ، هر جا كه به دلیل عدم ذكر اجل یا ابهام در مدت یا عبارتهای به كار رفته در بیان مقصود نسبت به نوع نكاح تردید شود، بویژه در فرضی كه مدت طولانی زندگی مشترك و داشتن فرزند آن را تأیید كند، باید آنچه را واقع شده است حمل بر نكاح دائم كرد.
گفتار دوم . میراث شوهر
فرض ثابت شوهر ؛ یادآوری
چنانكه گفته شد، شوهر تنها به فرض ارث می بردو هیچ وارث دیگری حاجب او نمی شود . این فرض در موردی كه زن فرزند دارد « خواه از همان شوهر یا از دیگری و خواه فرزند مستقیم باشد یا نواده »، یك چهارم از تركه است ( بند 1 ماده 900 قانون مدنی ) و در حالتی كه زن فرزندی ندارد، نیمی از تركه ( بند 1 ماده 899 قانون مدنی ) در نتیجه ، در تمام مواردی كه شوهربا طبقه دوم یا سوم از خویشان نسبی شریك در تركه است، نصف از تركه را به او می دهند و نیم دیگر را به سایر وارثان امتیازی كه چشمگیر است و با مفهوم خانواده كوچك ( همسران و فرزندان) در دید اجتماعی كنونی تناسب بیشتر دارد.
فرض شوهر ثابت است و در موردی كه در گروه وارثان صاحب قرابتی هست چیزی به شوهر رد نمی شود، زیرا رد ویژه خویشان نسبی است و به همین مناسبت آن را « رد به قرابت » می نامند . ماده 905 قانون مدنی در این باره می گوید:
« از تركه میت هر صاحب فرض حصه خود را می برد و بقیه به صاحبان قرابت می رسد و اگر صاحب قرابتی در آن طبقه مساوی با صاحب فرض در درجه نباشد، باقی به صاحب فرض رد می شود، مگر در مورد زوج و زوجه كه به آنها رد نمی شود…»
درباره این حكم باید افزود كه همسر به سبب ارث می برد؛ به ویژه طبقه معینی است نه خویشی او با سایر وارثان سنجیده می شود. شوهر با همه طبقه ها ارث می برد و خویشان نسبی در درجه قرابت با او در رقابت نیستند. پس، باید امكان رد را در صورتی مطالعه كرد كه میزان تركه مفروض در محاسبه ( واحد) بیش از فرضها باشد ( مانند موردی كه متوفی شوهر و یك خواهر امی دارد) . در این حالت ، از مانده تركه چیزی به شوهر داده نمی شود و هر چه هست به صاحب قرابت داده می شود. در مثالی كه آورده شد، شوهر 2/1 به فرض می برد و خواهر امی 6/1 و مانده تركه 3/1 آن است كه به خواهر امی داده می شود و در نتیجه ، سهم او نیز 2/1 از تركه است .
موردی كه شوهر تنها وارث همسر است
در چنین موردی فرض شوهر 2/1 از تركه است و مانده نیز به او رد می شود؛ چنانكه در پایان ماده 905 می خوانیم:
«…لیكن اگر متوفی به غیر از زوج نباشد، زائد از فریضه به او رد می شود»؛ یعنی ، در حالتی كه شوهر تنها وارث همسر خویش است، تمام تركه را به ارث می برد. با خواندن حكم ماده 905 ، بی درنگ این پرسش به ذهن می رسد كه چرا در مورد زن این ترتیب رعایت نمی شود و میراثی را كه خود به یاری شوهرش فراهم آورده است همانند تركه بی وارث به دولت می رسد؟ پاسخی در خور به نظر نمی رسد، زیرا وجدان انسان میل به عدالت دارد و حقوقدان نیز قانون را عادلانه می پسندد و می كوشد تا راهی برای تحقق آرمان خود بیابد.
در گفتار سوم و هنگام طرح ارث زن دوباره به این پرسش باز می گردیم و به تحلیل مداركی می پردازیم كه نویسندگان قانون مدنی را به چنین تبعیضی ترغیب كرده است.
شوهر از تمام اموال زن ارث می برد.
در ماده 946 قانون مدنی آمده است :
« زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد، لیكن زوجه از اموال ذیل ) اموال منقول از هر قبیل كه باشد 2) از ابنیه و اشجار.»
مبنای حكم ماده 946 قانون مدنی در مورد شوهر ، آیه 11 از سوره النساء » قرآن مجید است ، بدین عبارت :
« ولكم نصف ماترك ازواجكم ان لم یكن نهن ولد فان كان لهن ولد فلكم الربع مما تركن…»
از اطلاق واژه « ما ترك » چنین استفاده می شود كه شوهر از تمام اجزاء آن ارث می برد و در این باره همه مسلمانان اتفاق نظر دارند. زن نیز در متن قرآن همانند شوهر است. در دنباله آیه 11 از سوره نساء می خوانیم:
« فلهن الربع مما تركتم ان لم یكن و لد فان كان لكم و لد فلهن الثمن مما تركتم…»
بدین ترتیب عدالت الهی در كلام او رعایت شده است و در دلالت آیه بر این كه فرض زوجه نیز تمام تركه شوهر را در بر می گیرد، هیچ سخنی نیست . اختلاف فقیهان در دلالت اخبار رسیده از امام معصوم (ع) است كه نتیجه آن بدین گونه در ماده 946 قانون مدنی آمده و در گفتار سوم خواهیم دید كه محدودترین نظرها درباره میراث زن است.
گفتار سوم. میراث زن
نابرابریهای ارث زن و شوهر
از آنچه گفته شد سه تفاوت عمده میان احكام ارث زن و شوهر در قانون مدنی به چشم می خورد.
1-میزان ارث شوهر دو برابر زن است شوهر نصف و در صورت وجود اولاد یك چهارم از تركه زن را ارث می برد؛ فرض زن یك چهارم و با وجود اولاد یك هشتم از اموال شوهر است.
2- در صورتی كه شوهر وارث منحصر زن باشد، تمام تركه زن میراث او است ؛ ولی ، زنی كه تنها وارث شوهر است بیش از یك چهارم ارث نمی برد.
3- شوهر از تمام اموال زن ارث می برد، در حالی كه زن از زمین ارث نمی برد و از تملك عین بنا و درختان محروم است و فرض خود را از بهای آنها می برد.
تحولات اقتصادی و اخلاقی و مهندسی اجتماعی
گذشته از تفاوتهای احكام ارث زن و شوهر، از نظر اجتماعی نیز چند تحول مهم تعادل میراث زن در برابر شوهر و گاه زن و شوهر را در برابر سایر وارثان بر هم زده است.
1-چنانكه گفته شد در جامعه های صنعتی و بویژه شهرهای بزرگ، علاقه های خانوادگی و همبستگی اقوام و قبیله یی رو به سستی نهاده و جای خود را به همبستگیهای ملی و اعتقادی و سیاسی و اقتصادی داده است. به همین جهت جامعه شناسان و حقوقدانان به این توافق نسبی دست یافته اند كه خانواده بزرگ اعتبار خود را از دست داده و خانواده كوچك ، مركب از زن و شوهر و فرزندان ، باید مورد حمایت ویژه قرار گیرد. سنتها نیز تنها در مورد پدر و مادر و تا اندازه یی برادر و خواهر كارگزارند. پس ، اگر زن یا شوهری بمیرد، همسر از تركه را حق خود و فرزندانش می داند با اكراه سهم پدر و مادر را نیز می پذیرد. اخلاق عمومی نیز زن و شوهر را مقدم بر كلاله ها و خویشان طبقه سوم می داند تفاوت میان خواستهای اجتماعی و قانون را گاه احترام به سنتها جبران می كند، ولی آن را از بین نمی برد.
2- با سست شدن علاقه های عشیرتی و قبیله یی، دیگر زن پیوند ناهمگونی از قوم دیگر برخانواده نیست ؛ یكی از دو ستون اصلی خانواده نوبنیاد است . تعصب قومی نیز مانع از ارث بردن او از خانه موروثی، كه همچون سرزمین دولت خانوادگی تلقی می شد، نیست. امروز، شوهر كردن زن پس از مرگ شوهر فاجعه یی نیست كه باید از دیدگاه خانواده شوهر دور بماند. در نتیجه، محروم ماندن زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار مبنای اجتماعی خود را از دست داده است.
3-در خانواده های پرجمعیت پیشین ، فرض زن با خویشان نسبی در تعادل بود، و چنانكه در مقدمه بحث دیدیم، گاه بیش از سهم هر فرزند می شد. ولی ، در خانواده های كنونی كه شمار فرزندان كم است ، فرض 8/1 گاه ناچیز می نماید؛ به ویژه ؛ در حالتی كه زن با یكی از خویشان دور شوهر در طبقه سوم همراه است. سهم او 4/1 ناچیزتر جلوه می كند.
4- در سده های پیشین، زمین و عرصه بنا ارزش كنونی را نداشت؛ آباد كردن زمین ارزش می آفرید و بنا و درخت و چاه اركان اصلی دارایی بود. ولی ، امروز فزونی ساكنان و كنبود زمینهای مباح و قابل آبادانی وضع را دگرگون كرده است: هر چه بر تراكم جمعیت افزوده شود، ارزش زمین نیز فزونی می یابد. پس، در گذشته محروم ماندن زن از زمین و عرصه، آن اندازه به چشم نمی خورد كه در وضع كنونی به نظر می آید.
5- خواستهای اجتماعی و ادعاها نیز در جهان كنونی دگرگون شده است. اگر زنان در قدیم بدین خشنود می شدند كه به عنان انسان مورد عنایت شوهران باشند و به نیكی و عدل با آنان رفتار شود. امروز ادعای برابری و گاه برتری دارند. در جهان صنعتی، زنان در اقتصاد خانواده و كشور سهمی برجسته دارند و دیگر موجودی سربار و مصرف كننده و اجیر به حساب نمی آیند تا به سهم ناچیز خود ار دارایی سرپرست خانواده قانع باشند؛ اینان خواهان مشاركت هستند نه احسان وانگهی نفوذ این نیرو محدود به سازمانهای زنان در برابر صف آراسته مردان نیست؛ اخلاق عمومی و سازمانهای بین المللی و حقوق بشر نیز با آنان همداستان هستند. این تخمه فعال بسیاری از نظامهای حقوقی را بر هم زده است و دولتها ناچار شده اند در راه برابر ساختن حقوق زن و مرد یا دست كم تعادل نسبی آنها گام بردارند . پس، خرد اداری حكم می كند كه نظم بخشیدن و آرام كردن و هدایت این نیرو در زمره برنامه های اجتماعی و حقوقی مهم قرار گیرد. غفلت و بی مبالاتی بر قانونگذار و مدیران بخشوده نیست و بی گمان به بنیان خانواده آسیب می رساند و واكنشهای نامطلوب به بار می آورد.
منتها، دشواری این گونه مصلحتگراییها در « مهندسی اجتماعی » آن است كه در غالب موارد با ارزشهای اخلاقی و اقتصادی و سیاسی در تعارض است و انتخاب ارزش با مصلحت برتر به سختی صورت می پذیرد . در مسأله ارث زن، عاملهای خواهان اصلاح را به اجمال یادآور شدیم نیروی اصلاح طلب را دریافتیم؛ ولی، از سوی دیگر قدرت و اعتبار سنتها و ارزش والایی را كه موازین اسلامی دارد نباید از یاد برد. احكام ارث قانون مدنی از یادگارهای فقه امامیه است و در پرتو قواعد اسلامی ریشه آن احترام فراوان دارد و همین احترام و اعتبار مرز نوگرایی و عدالت خواهی را فشرده می كند.
وانگهی، حقوقدان در جستجوی عدالت ، آزاد نیست و آرمانها او باید در درون نظام حقوقی صورت پذیرد. قواعد مربوط به ارث زن چنان صریح است كه رویه قضایی و اندیشه های حقوقی توان ایجاد تحول در این زمینه را ندارد. پس ، ناچار باید از قانونگذار خواست كه به ضرورتها پاسخ گوید قانونگذار نیز نمی تواندبه قواعد مذهبی تجاوز كند. در نتیجه، هر پیشنهاد اصلاحی نیز باید در مرحله نخست راهی نشان دهد كه مقصود را در درون نظام حقوقی اسلام قایل تحقق سازد بر پایه همین مبنا، به استقبال تفاوتهای ارث زن و شوهر می رویم و امكان اصلاح و تحول احكام را در حقوق كنونی ارزیابی می كنیم. ولی، پیش از طرح مسائل اصلی ، به مقدمه یی مشترك نیاز هست كه بارها در فلسفه حقوق و مناسبتهای گوناگون از آن سخن گفته ایم و اجمالی از آن را یادآور می شویم.
مقدمه و مبانی
در جستجوی راه حلهای اسلامی، باید به دو نكته مهم توجه داشت:
1-رأی فقیه را باید از حكم شرع تمیز داد: اختلاط فتاوای فقیهان اسلامی با منابع و موازین شرعی باعث شده است كه بعضی چنین پندارند كه هر گونه اصلاح یا تحولی در فقه سنتی مخالفت با شریعت است، در حالی كه باید پذیرفت كه بخش مهمی از فقه زاده استنباط عقلی و اندیشه ها و آرمانهای فقیهان در دوران طولانی عصر اجتهاد است. این سرمایه فرهنگی دارای ارزشی والاست ، ولی امكان اجتهاد تازه و رعایت مصلحت و ضرورتهای كنونی را از مانمیگیرد. آنچه ما را پایبند می كند، لزوم سیر و حركت در نظام اسلامی و رعایت منابع مسلم آن است وانگهی، تحول آرامی كه فقه در تاریخ انسجام و تكامل خود یافته است ، نشان زنده یی از تغیییر برداشتها و شیوه استدلال در این نظام حقوقی است.
2- تحمل نظرهای نو در امور اختلافی. آنچه درباره تمیز حكم شرع از رأی فقیه گفته شد به معنی انكار نفوذ نظام فرهنگی و حقوقی فقه و نظرهایی كه در آن ابراز شده نیست . شكستن این حصار فرهنگی ، در موردی كه فقیهان به اتفاق رسیده اند. دشوار است و بویژه ، اگر شرایط تحقق اجماع در آن اتفاق جمع باشد، به معنی تجاوز به موازین اسلامی است. ولی ، در فرضی كه فقیهان نیز در استنباط حكم اختلاف دارند، هیچ قاعده یی قانونگذاررا ناگریز از بیرون نظر مشهور نمی كند. در اصل 147 قانون اساسی پیش بینی شده است كه دادرس می تواند، در صورتی كه قانونی نباشد، به فتاوای معتبر استناد كند. فتوای غیر مشهور نیز ممكن است معتبر باشد و انتخاب آن با قاضی است. پس باید پذیرفت كه نظام حقوقی ما توان تحمل نظرهای نو را ، بویژه در صورتی كه با فتوای معتبری از فقیهان همراه باشد، دارد. در نتیجه ، باید گفت : اگر قاضی بتواند با انتخاب نظری مهجور از شهرت پیروی نكند و عدالت ملموس را بر آن ترجیح دهد، بی گمان قانونگذار نیز چنین اختیاری دارد و نمی توان بر او خرده گرفت كه چرا عدالت را فدای شهرت نكرده است.
تفاوت فرض زن و شوهر؛ وصیت مفروض
چنانكه گفته شد، تفاوت این دو فرض مستند به حكم قرآن است ( سوره نساء ، آیه 11)و تغییر آن در نظام حقوق اسلامی و در سایه قانون اساسی امكان ندارد، پس باید به تمهیدهای فرعی توسل جست : ساده ترین وسیله ، برای شوهری كه مایل است همسر او بیش از فرض خود از تركه ببرد، استفاده از وصیت است . شوهر می تواند ثلث تركه خود یا كمتر از آن را به سود همسر وصیت كند و بدین وسیله در میزان فرض او بیفزاید. قانونگذار نیز می تواند با ایجاد « فرض حقوقی » این وسیله را تكمیل كند به عنوان مثال ، قانونگذار می تواند اعلام كند:
« در صورتی كه زن همراه با طبقه دوم یا سوم وارثان فرض می برد، چنین فرض می شود كه شوهر ثلث خود را به سود زن وصیت كرده است. مگر اینكه خلاف آن از وصیتنامه متوفی یا سایر اسناد به جای مانده از او استنباط شود.»
بدین ترتیب ، وصیت بر شوهر تحمیل نمی شود و او می تواند به هر وسیله كه در اختیار دارد ( وصیتنامه یا یادداشت خصوصی) اراده مخالف خود را بیان كند؛ زیرا چنین وصیتی واجب نیست ، مفرض است. از سوی دیگر ، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض می شوند، سكوت شوهر در برابر این قرض حمل بر رضای به وصیت می شود؛ هم چنانكه سكوت در برابر متعارف حمل بر رضای ضمنی به پذیرش مفاد آن در قرارداد است( ماده 220 قانون مدنی ) و مانند این فرض در فقه در « شروط ضمنی» و « شروط بنایی» و « رضای تقدیری » پیشینه یی روشن دارد و تعبیرهای دیگری از اراده استنباط شده یا مفروض است .
در واقع ، حكم قانون رضای شوهر( موصی) را ،كه به حكم غلبه احساس فرض شده است تكمیل می كند و آزادی اراده او در بیان اصلاح یا رد فرض قانون، اشكال تحمیل یا اجبار به وصیت را از بین می برد. به بیان دیگر، « وصیت مفروض» ( اگر پذیرفته شود) همان نقشی را دارد كه قوانین تكمیلی و عرف در قراردادها بر عهده دارند و به همین دلیل هم باید آن را جانشین اراده موصیی غافل یا فرصت نیافته شمرد این فرض، با حكم قرآن مجید در تعیین فرض زن نیز مخالفت ندارد، زیرا نه تغییری در آن می دهد و نه آن را حذف می كند؛ برعكس،تمهید« وصیت مفروض» در راستای حقوقی كردن تكلیف یا ترغیب اخلاقی قرآن به وصیت كردن معروف به سود پدر و مادر و خویشان است. زنان را نیز راضی و دلبسته به خانواده و ترغیب به حسن معاشرت با شوهر می سازد.
« وصیت مفروض» در هر مورد كه عدالت اقتضا كند قابل استفاده است و نباید آن را ویژه ترمیم ارث زن پنداشت: به عنوان مثال، در موردی كه یكی از فرزندان خانواده پیش از پدر مرده است و اكنون فرزندان او ( نواده ها) در نتیجه اجرای قاعده « الاقرب» یمنع الابعد» از تركه پدربزرگ محروم می مانند، فرض وصیت معادل سهمی كه به پدر آنان در صورت حایت می رسید، منع قائم مقامی نواده ها را در حالت وجود فرزند متوفی جبران می كند و وسیله اجرای عدالت قرار میگیرد.
محروم ماندن زن از تملك تمام تركه شوهر
در صورتی كه وارث منحصر است
گفته شد كه وارثان به سبب تنها به فرض ارث می برند و مانده تركه به آنان رد نمی شود( مواد 896 و 905 قانون مدنی ) ولی این قاعده در موردی كه شوهر وارث منحصر باشد اجرا نمی شود و تمام تركه از آن او است ؛ چنانكه در پایان ماده 905 قانون مدنی و در مقام بیان استثنا بر قاعده می خوانیم:«… لیكن ، اگر برای متوفی وارثی به غیر از زوج نباشد ،زائد از فریضه به او رد می شود.» خواندن این استثنا ذهن را متوجه این نكته می سازد كه ،اگر منطق و عدالت چنین حكم می كند كهشوهر در صورتی كه وارث منحصر است بر تمام تركه دست یابد ، چرا این حكم در مورد زن اجرا نمی شود؟ آیا مستند این تبعیض حكم شرع است یا استنباط گروهی از فقیهان؛ نگاه اجمالی به تاریخ فقه پاسخ مناسب را به دست می دهد . درباره رد به سبب در فقه امامیه پنج نظر ابراز شده و هر یك مستند به اخبار متعددی است. نظر مشهور این است كه ، در صورت انحصار وارث به همسر، مانده تركه به زوج رد می شود. ولی زوجه تنها فرض خود را می بردو بقیه از آن امام(ع) است. قانون مدنی نیز همین نظر را پذیرفته و در ماده 905 آورده است. ولی ، دو نظر دیگر نیز به سود رد به زن ابراز شده است: 1- رد به زن بی قید و شرط و برابری زن و شوهر، كه مستند به روایت ابی بصیر از امام باقر( ع) است و طرفداری از آن به ظاهر كلام شیخ مفید در مقنعه نسبت داده است ؛ 2- رد به زن در صورت غیبت امام،كه شیخ صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسی در كتاب اخبار و شهود اول در لمعه و علامه حلی در تحریر و ارشاد، برای جمع بین اخبار از آن طرفداری كرده اند.
بدین ترتیب، در بحثی مورد اختلاف ، اگر قانونگذار از برابری زن و شوهر ( بویژه در زمان غیبت امام(ع) مانند عصر كنونی) طرفداری كند و با فقیهان و محدثان برجسته یی همانند صدوق و شیخ و شهید و علامه و دیگران همراه شود،به دشواری می توان گفت كه از موازین و منابع اسلامی تخلف كرده است. در این حالت نیز فرض وصیت برای جبران فرض زوجه قابل استفاده است : منتها ،اگر پیشنهاد آزادی قانونگذار در این باره پذیرفته شود، دیگر نیازی به « وصیت مفروض» نیست. حرمان زن از ارث زمین و عین ابنیه و شاجار
ماده 946 قانون مدنی درباره تفاوت سهم میراث زن و شوهر اعلام می كند.
« زوج از تمام اموال زوجه ارث می برد، لیكن زوجه از اموال ذیل : 1) از اموال منقول از هر قبیل كه باشد 2) از ابنیه و اشجار.»
از این ماده چنین برمی آید كه زن از زمین و عرصه اعیان ارث نمی بردو پیشینه آن در فقه نیز این استنباط را تقویت می كند.
ماده 947 قانون مدنی نیز، در تكمیل محدودیت ارث زن، می افزاید:
« زوجه از قیمت ابنیه و اشجار ارث می برد و نه از عین آنها و طریقه تقویم آن است كه ابنیه و اشجار با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت تقویم می گردد.»
بدین ترتیب، نه تنها زن از زمین و بهای آن ارث نمی برد، از تملك اعیان و درختان احداث یا غرس شده بر روی زمین نیز محروم است و معادل قیمت آنها با وارثان شریك در تركه است ؛ مانند حقی كه طلبكاران بر تركه دارند.
در اجرای این حكم استثنایی، دو نكته اهمیت اساسی دارد و باید به عنوان قاعده مورد توجه باشد:
1-محروم ماندن زن از زمین چهره استثنایی دارد و باید تفسیر محدود شود. در اجرای این قاعده ، هر جا تردید در غیر منقول بودن مالی شود( مانند حق سر قفلی و سهم شركتها) با تردید در الحاق حقی به زمین باشد( مانند حق سر قفلی و سهم شركتها) یا تردید در الحاق حقی به زمین باشد( مانند بوته های خودرو، خیار مربوط به تملك زمین، حق انتتفاع از زمین و اثر حق ارتفاق بر املاك دیگران در بهای اعیان و اشجار و حق شفعه و امتیاز اعیانی) ، باید اصل را بر وراثت نهاد. این شیوه تفسیر، كه تمایل به سوی عدالت نیز آن را تأیید می كنند در بسیاری از اختلافها اهمیت دارد و بر قلمرو اصل وراثت همسران می افزاید.
2- در ارزیابی بهای بنا و درختان زمین، باید آن را، با فرض استحقاق بقاء در زمین بدون اجرت، تقویم كرد؛ یعنی ، باید چنین فرض شود كه بنا و درخت به رایگان بر زمین استقرار یافته است. زیرا، دو شرط: 1، استحقاق بقاء در زمین2. رایگانی این استحقاق ، بر بهای آن اموال و در نتیجه ارث زن می افزاید و در راستای اجرای اصل توارث میان همسران است.
ارزیابی بنا و درختان در زمان فوت شوهر مناط است و پس از آن ، هر تغییر كه در این قیمت پیدا شود و هر خرابی یا نقصی كه به بار آید، در میزان ارث زن مؤثر نیست و او، همچون طلبكار مبلغی پول، در تغییرهای ملك و بهای آن نه نفعی می بردو نه ضرری متحمل می شود. بعضی نیز بهای زمان دفع را مناط اعتبار می دانند و زن را شریك وارثان می شمارند.
با وجود این ، اگر وارثان این بها را به زن بدهند، او می تواند فرض خود را از عین بنا و درختان بردارد؛ به بیان دیگر ، بنا و درختان تركه و ثیقه طلب زن از بابت میراث است. بدهكاران و صاحبان وثیقه وارثان هستند و مانند هر راهن دیگر تا پرداخت آن بدهی حق تصرف و تغییر و انتقال در عین مرهون را ندارند. طلب زن نیز حال است و می تواند برای وصول آن اقامه دعوی كند یا هنگام تقسیم تركه از دادگاه بخواهد كه میزان آن را تعیین و در فرض او منظور دارد. منتها، چون دین وارثان بهتركه تعلق دارد، نمی توان طلب زن را از سایر اموال وارثان استیفا كرد، مگر در موردی كه اعیان و اشجار پس از فوت تلف شده باشد؛ یعنی ، زن نمی تواند از وثیقه بگذرد و همچون طلبكار عادی به سایر اموال و ارثان رجوع كند. زن می تواند، در مقام اجرای حكم پرداخت بهای زمین و اشجار یا ضمن دادرسی اصلی، از دادگاه تملیك اعیان و اشجار را بخواهد. همچنین ، اگر اختلافی به هم نرسد، در جریان حصر وراثت و تعیین میراث زن، دادگاه می تواند رضای دو طرف را درباره تملك عین در تصدیق انحصار وراثت بیاورد قانون مدنی به آیین تملك عین و چگونگی این تحول اشاره یی نكرده است. و به اجمال در ماده 948 می گوید :
« هرگاه در مورد ماده قبل ورثه از اداء قیمت ابنیه و اشجار امتناع كند، زن می تواند حق خود را از عین آنها استیفاء نماید.»
پس از تملك سهم مشاع عین بنا و زمین، وضع حقوق زن مانند شریك در ملك مشاع است و نباید اجرتی بابت استقرار ملك خود بر زمین بپردازد.
امكان تحول در قانونگذاری
1-در قرآن مجید، كه مهمترین منبع حقوق اسلامی و معیار درستی سایر منابع است ، زن نیز از تمام تركه شوهر ارث می برد و هیچ قید و استثنایی ندارد. در آیه 11 از سوره نساء به صراحت اعلام شده است :« فلهن الربع مما تركتم ان لم یكن لكم و لد ، فان كان لكم و لد فلن الثمن مما تركتم»و مفسران و پاره یی از فقیهان نیز در توضیح و بیان آیه هیچ قید و مخصصی برای آن نگفته اند و در تقسیم تركه با وارثان دیگر نیز سهم زوجه را یا از تمام تركه شوهر آورده اند و این شكوت و تغافل دست كم نشان می دهد كه در دلالت قرآن بر این كه زن از تمام اموال شوهر ارث می برد سختی ندارند. تاریخ و حكمت نزول آیه نیز نشان می دهد كه پیامبر در مقام بیان حكم و خطاب به كسانی بوده است كه به زنان از میراث شوهران ارث نمی داده اند و در این مقام بعید است كه تمام حكم و از جمله حرمان زن از زمین و اعیان بنا و درخت ، گفته نشده باشد اتفاق سایر مذاهب اسلامی بر اجرای بی قید و شرط حكم قرآن هم شدت ظهور و صراحت حكم را تأیید می كند.
2- در اخبار معصومان نیز بعضی دلالت بر برابری زن و شوهر از جهت قلمروی ارث دارند؛ چنانكه در روایت ابن ابی یعفور و ابان و فضل بن عبدالملك ، درباره پاسخ ارث زن از زمین، امام(ع) می فرماید:« یرثها و ترثه من كل شیء ترك و تركت» و اسكافی( ابن جنید) نیز بر پایه همین خبر نظر می دهد كه زن از تمام تركه شوهر ارث می برد و سید مرتضی نیز برای جمع بین اخبار زن را از تملك عین زمین مخروم و از قیمت آن بهره مند می داند. بعضی نیز احتمال داده اند كه اختصاص زمین به مردان ویژه زمینهای فتح شده ( مفتوح العنوة)باشد كه پاداش جهاد و برای مردان است و درباره سایر زمینها، زن ارث می برد.
3- در میان فقیهان نیز برداشتها و اندیشه ها یكسان نیست و هشت نظر در گفته ها نمایان است :
1)زن در تمام موارد از زمین و عین بنا و درختان ارث می برد.
2) زن از قیمت زمین و اعیان و اشجار ارث می برد؛
3) زنی كه از همان شوهر فرزند دارد از تمام تركه ارث می برد و زنی كه عقیم مانده است از زمین و عین ابنیه و اشجار محروم است .
4) زن مطلقاً از زمین و عین ابنیه و اشجار ارث نمی برد؛
5) زن از عرصه خانه و مسكن محروم است است و از زمین ارث می برد.
6) زن بی فرزند از زمین ارث نمی بردو از قیمت ابنیه و عین اشجار ارث می برد.
7) شوهر نیز مانند زن از ارث زمین و عین ابنیه و اشجار محوم است :
حرمان ارث زن ویژه زمینهای فتح شده ( مفتوح العنوة ) است.
دو نظر سوم و چهارم مشهورتر از سایر نظرهاست و نگاه اجمالی به شمار فقیهانی كه زن صاحب فرزند از شوهر را از تمام تركه او بهره مند می دانند نشان می دهد كه در تأیید مشهور فقیهان از حكم ماده 946 قانون مدنی درباره مادر فرزندان متوفی به شدت تردید است و حتی به نظر می رسد كه مشهور بزرگان به وراثت زن بچه دار تمایل دارند.
بدین ترتیب ما با وضعی رو به رو هستیم كه 1. به یقین حكم الهی و قرآنی با برابری زن وشوهر و وراثت زن از تمام اموال شوهر موافق است .2. درباره احتمال تخصیص قرآن به اخبار و مفاد آن ، اندیشمندان به هفت گروه و شاید بیش از آن تقسیم شده اند. 3. اجماعی بر سر راه تحول حكم حرمان به چشم نمی خورد و شهرت آن را تأیید نمی كند در این وضع آیا پاسخ نگفتن به ندای عدالت دریغ و ظلم نیست و « مانع شرعی» بهانه سنت گرایی نشده است ؛ كدام فقیه روشن ضمیر قانونگذاری را كه ،در حال گریز از قیل و قالهایی مفسران اخبار، بر بال فرشته عدالت به سوی قرآن می رود نكوهش می كند.»





پی نوشت :
تجدید چاپ مقالاتی كه به قلم صاحبان نظر نوشته می شود، آینه گرفتن در برابر قرص ماه است. ما این مقاله را با توصیه و رضای استاد ، از شماره 29 مجله دانشكده حقوق نقل كرده ایم . مجله حقوقی
1-در این زمینه ر.ك. ناصر كاتوزیان، فلسفه حقوق ، ج1، ش 252 به بعد.
2- در قرآن كریم، پس از تعیین قرض وارثان، می خوانیم « تلك حدود الله» ( سوره نساء ایه 12) . پس قانونگذار یا مفسر چنین احكامی به دلیل اطاعت از قانونیا به دلیل اعتقاد مذهبی، در این زمینه محتاطتر است.
1- Fietions
1- ر.ك. ماده 1059 ق.م. ناصر كاتوزیان، خانواده، ج1، ش 72
2- همان كتاب
3- در شرایع محقق آمده است:« لو طلقت رجعیة توارثا اذا مات احدهما فی العدة ، لانها بحكم الزوجة»، جواهر الكلام، ج 39 ، ص 196
1- ر.ك. خانواده ج1، ش 272و 273 : دوره مقدماتی، خانواده ، ش 224 و 225
2- اخباری كه زراره و عبید بن زراره از حضرت صادق (ع) نقل كرده اند، در پاسخهای امام (ع) آمده است :« لیس للمریض ان یطلق…» و « لایجوز طلاق المریض»، یا در برابر این پرسش كه آیا مریض می تواند زن خود را طلاق دهد، جواب منفی داده شده است؛ به نقل از : سید محمد جواد عاملی ، مفتاح الكرامة ، ج 8 ، ص 185، شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام ، ج32 ،ص 127
3- ر.ك. ناصر كاتوزیان، وصیت در حقوق مدنی ایران ، ش 209 به بعد.
1- ر.ك. جواهر الكلام ، ج 32 ، ص 154.
2- ر.ك. ناصر كاتوزیان ، خنواده ، ج1 ، ش 276
1- پاره یی از محققان در فقه نیز این نتیجه را به روشنی دریافته اند، چنانكه فاضل هندی در كشف الاثام (ج2، ص 300 ) در توجیه ترددی علامه نسبت به ارث بردن شوهر و درباره جهتی كه آن را تأیید می كند می نویسد:« من اجتماع شروط صحة النكاح و ارتفاع الموانع و لذا كان له و طوها و انما بطل بالنسبة الیها بالاجماع و السنة…» و برای دیدن نظر مخالف كه نكاح پیش از دخول را در ارث هیچ یك از زن و شوهر مؤثر نمی داند، ر.ك. شهید ثانی، شرح لمعه ، ج 8، ص 172:« الا فی المریض، الذی تزوج فی مرضه فانه لایرثها و لاترثه…»
2-به همین جهت نیز در توجیه مواد 944 و 945 در مانده اند یا با پراكنده گویی به بی نظمی در نظام حقوقی ارث دامن زده اند، یا چنین پنداشته اند كه با تأیید استثنایی بودن این احكام به مسأله پاسخ گفته ااند: این اضططراب كم و بیش در كتابهای فقهی نیز دیده می شود، ولی نویسندگان حقوقی بر این اضطراب افزوده اند.
1-مانند این مفهوم د معامله به قصد فرار از دین نیز در قانون محكومیتهای مالی دیده می شود . معامل در رابطه دو طرف نافذ و در برابر طلبكاران « غیر قابل استفاده است. همچنین است تاریخ اسناد عادی كه در برابر اشخاص ثالث قابل استناد نیست ( ماده 1305 ق.م.) برای دیدن مفهوم « عدم قابلیت استناد»و جایگاه آن در نظام قراردادی، ر.ك. ناصر كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج2، ش466 ، و قرائت و تمرین (12) ص 287
2- در قواعد علامه حلی آمده است:« ولو ماتت هی قبل الدخول ففی توریثه منها نظر…» ( مفتاح الكرامة،ج 8 ، ص 188) وجه تردید در این است كه « اگر عقدنكاح درباره شوهر پیش از نزدیكی بی اثر باشد، درباره زن هم باید همین حكم را جاری ساخت. زیرا، عقد یكی است و اثر آن، هر چه باشد، درباره هر دو طرف یكسان است: در حالی كه دست یافتن به مفهوم « عدم قابلیت استناد» و نسبی بودن ضمانت اجراءجلوگیری از اضرار به وارثان این اشكال را بر طرف می كند و وسیله فنی آن «فرض بطلان نكاح» در رابطه با ارث شوهر است.
1- ر.ك. نراقی ، مستند ، ج 2 ، ص 754 ، 0 در نقل چهار قول در فقه): محقق ، شرایع ، كتاب نكاح، جواهر كلام . ج 30 ،ص 193 ( كه این گفته را تأیید و نظر مشهور میداند ): شهید اول و شهید ثانی، شرح امعه،ج 5 ، ص 296- 299
2- شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام، ج 30 . ص 193
3- در تأیید نفوذ شرط و همراهی با مشهوردر فقه .ر.ك. جعفری لنگرودی ، ارث ، ج1، ش 329؛ و برای دید نظر مخالف و تأیید عدم نفوذ شرط، ر.ك. سید حسن امامی، ج 3 ، ص 260 و 261 ؛ مهدی شهیدی ، ارث ، ش 114 ؛ سید حسین صفایی و اسدالله امامی، حقوق خانواده ، ج 1 ، ش 12.
1- ر.ك . كاتوزیان ، خانواده ج 1، ض 20 .
1- مقدس اردبیل در شرح ارشاد می نویسد: « و اعلم ان ظاهر القرآن العزیز حصر،نصیب الزوج و الزوجة الاعی… و مقتضی ذلك عدم الرد علیهما اصلاً …» مجمع الفائده ،ج 11، ص 427.
1- ر.ك. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الكلام، ج 39، ص 207 ، ص 207: « لاخلاف بین المسلمین فی ان الزوج یرث من جمیع ما تركته زوجته من ارض و بناء و غیر هما.»
1- در تفسیر مجمع البیان( ( ج 2، ص 14 به بعد) هیچ قید و مخدودیتی درباره میراث زن نیامده است، به این دلیل كه از نظر ادبی در دلالت آیه تردید نیست.
1- ر.ك. فلسفه حقوق، ج 2، ش 240؛ گامی به سوی عدالت، ج 1 ، ص 2 به بعد؛ گذری بر انقلاب ایران مقدمه یی بر جمهوری اسلامی ، ص 65 به بعد.
1- در فقه یكی از دلایل امكان تنفیذ معامله فضولی و كشف آن از نفوذ معامله رضای تقدیری مالك در زمان وقوع معامله است: بدین تعبیر كه ، فرض می شود مالك در زمان عقد نیز راضی به معامله بوده است، همان گونه كه اكنون نیز به آن رضا می دهد. به بیان دیگر، رضای كنونی مالك كاشف از رضای تقدیری او به هنگام معامله است: یعنی، این فرض را به وجود می آورد كه ، اگر او در زمان معامله نیز آگاه و حاضر بود به آن رضایت می داد :ر.ك. میرزا حبیب الله رشتی، اجاره ، ص 184 و 185 . از این نظر انتقاد هم شده است و ما نیز دلالت رضای كنونی را به رضای زمان عقد ضعیف می دانیم ر.ك. قواعد عمومی قراردادها، ج2، ش353 ولی، طرح این بحث نشان می دهد كه رضای مفروض یا تقدیری بدعتی نیست كه تصور آن دشوار یا دور از مبانی فقهی باشد.
2- در كشورهای اسلامی ، مصریان نیز در قانون ارث و وصیت و وقف و احوال شخصیه مصوب 1943 و بر مبنای مذهب ظاهری كه وصیت را واجب می داند، از نهاد«وصیت واجب» برای بهره مند ساختن نواده یی كه به دلیل مرگ پدر در زمان حیات پدر بزرگ، از ارث او محروم مانده است، استفاده كرده اند. ر.ك. ابوالحسن محمدی،«وصیت واجب در حقوق مصر» نشریه دانشكده حقوق و علوم سیاسی ، ش 21 ، اسفند 1358 ، ص 116 به بعد؛ محمد ابوزهره، شرح قانون وصیت، ص 20 به بعد .
1- ر.ك. سوره بقره ، آیه 180 ( كتب علیكم اذا حضر احدكم الموت ان ترك خیرا الوصیة للوالدین و الاقربین بالمعروف حقا علی المتقین) ،اعم از این كه از تركیب امر « كتب» استفاده وجوب شود یا استحباب.
2- ر.ك. ص 22
1- در این باره، ر.ك. سید محمد جواد عاملی، مفتاح الكرامة . ج8، ص 179 ؛ شهید ثانی ، شرح لمعه ، ج 8 ، ص 81؛ مقدس اردبیلی ،مجمع الفایدة و البرهان، ج11، ص 425 به بعد.
2- سید محمد آل بحر العلوم: بلغة الفقهیه، ج 4، ص 207.
3- رجل مات و ترك امراة ، قال علیه السلام المال لها، به نقل از شرح لمعه ، ج8، ص 83،
4- شرح لمعه ، ج8، ص 81.
5- تحریر الاحكام، ج2 ، ص 168.
6- ر.ك. مقدس اردبیلی ، مجمع الفائدة و البرهان. ج 11، ص 425 و 442.
1- ر.ك. كاتوزیان، دوره مقدماتی حقوق مدنی، اموال و مالكیت ، ش 58 به بعد.
2- در مورد ارث خیار زن در معامله زمین ، ر.ك. كاتوزیان، قواعد عمومی قراردادها، ج5، ش 905
3- درباره اصل وراثت و حكم استثنایی حرمان، ر.ك. شهید ثانی، شرح لمعه ، ج8 ، ص 172.
1- در این باره ، ر.ك. مصطفی عدل، شرح قانون مدنی ، ش 979
1- در این زمینه، ر.ك. حاج شیخ محمد علی اراكی ، رسالتان فی الارث و نفقة الزوجه، ص 212 و214 .
2- در تأیید این نظر در فقه، ر.ك. شیخ محمد حسن نجفی، جواهر الحكلام، ج 39 ، ص 216؛ نظر و احتمال مخالف نیز داده شده است كه صاحب جواهر ضعیف می داند.
3- فاضل مقداد، كنز العرفان فی فقه القرآن، ج1، ص326 ؛ شیخ طبرسی، مجمع البیان فی تفسیر القرآن، ج2، ص 16 و 17 ؛ ابوالفتوح رازی، ص 728 ، مقدس اردبیلی، زیدة البیان، ص 465 ، شیخ طوسی تفسیر تبیان، مقنع و مراسم ( به نقل از جواهر الكلام، ج 39 . ص 270 از كشف الرموز).
4- شیخ محمد تقی التستری، النجعة فی شرح المعة، كتاب عتق تامیراث، ص 457.
1- سید مرتضی، الانتصار، ص 165.
2- نقل از جواهر الكلام و او هم از دعائم الاسلام درباره اخبار ( ج 39، ص 209)
3- سید مرتضی ، همان كتاب.
4- محقق، شرایع :« اذا كان للزوجة من المیت ولد، ورثت فی جمیع ما ترك، ولو لم یكن، لم ترث من الارض شیئاً و اعطیت حصتهامن قیمت الالات و الابنیة» ، ص 835 ، همچنین ر.ك. علامه حلی، قواعد( مفتاح الكرامة، ج 9 ص 189) ، تحریر و مختلف و ارشاد و تبصره و ایضاح و لمعه و بسیاری دیگر، نقل از: مفتاح الكرامه، شیخ عبدالله مامقانی، متاهج المتقین، ص 467.
1- شیخ مفید و ابن ادریس ( نقل از فاضل مقداد ، التنقیح الرائع، ج5 ، ص 190)
2- ر.ك. شهید اول، لمعه ، شرح لمعه ، ج 8، ص 173 ، فیض كاشانی ، مفاتیح الشرایع، ج 3 ، ص 328 و 329.
3- مرحوم مقدس اردبیلی ( مجمع الفائده و البرهان، ج 11، ص 422 ) درباره محروم ماندن زوجه می نویسد : › هذه مسأله مشكلة ، لانها خلاف ظاهر القرآن و عموم الاخبار الكثیرة الدالة علی ان الزوجین یرثان كل واحد من صاحبه من جمیع ما ترك كسایر الورثه، فالاخراج الزوجة منهما مشكل …»و لحن عبارت نشان می دهد كه چگونه فقیه نامدار در دغدغه گریز از ستیز عدالت و سنت است و پیوستن به اكثریت را دشوار می بیند. در صفحه 450 نیز در بیان مشكل خود می نویسد:« و بالجملة ، اذا ثبت الحكم من المعصومین( ع) فلا استبعاد و لایحتاج الی فهم العلة و هو ظاهر، و انما الكلام فی ثبوت ذلك» فاضل مقداد نیز در ترجیح نظری كه زن بچه دار را از تمام تركه شوهر صاحب حق می داند ، می نویسد:« والتخصیص حسن لكونه تقلیلاً لمخالفة القرآ“» به نقل از التنقیح الرائع، ج 4 ، ص 192.


نویسنده:دکتر ناصر کاتوزیان
معاونت آموزش دادگستری استان تهران

بحث مهمی كه امروزه به سبب تمهید دولت در حمایت از حقوق زن و جبران كاستیهای قانون مطرح است به عنوان شرط ضمن عقد در قباله های نكاح گنجانده شده است و بسیار مورد سئوال قرار می گیرد شرط اشتراك در دارائی زوج یا به عبارت دیگر تنصیف اموال زوج است به موجب این شرط ،زوج متعهد است 
هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد وطبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلفات زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق ورفتار وی نبوده ،زوج مكلف است تا نصف دارائی موجود خود را كه در ایام زناشوئی با او بدست آورده است یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید. صرفنظر از اینكه شرط مزبور نوعا در محاكم قابل اعتناء بوده وترتیب اثر داده می شود ،بررسی وبیان ابهام شرط مذكور خالی از لطف نیست به موجب ماده 1119 ق. م طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند مثل این كه شرط شود، هر گاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینی غایب شود یا ترك انفاق نماید یا علیه حیات زن سوءقصد كند و یا سوءرفتاری نماید كه زندگانی آنها با یكدیگر غیرقابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم نهایی، خود را مطلقه سازد با وجود این، از آنجا كه تأثیر این گونه شرط ها نیاز به بررسی بیشتری دارد ناگزیر به صورت اجمال به آن می پردازیم: اقسام شرط: 1- شرط صفت كه راجع به كیفیت یا كمیت مورد معامله است. 2- شرط نتیجه و آن اشتراط تحقق امری به صورت نتیجه در خارج است 3- شرط فعل آن است كه اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یكی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود.[1] كه در حقیقت منظور از شرط ضمن عقد به مفهوم واقعی و متداول همین قسم سوم است اما كلیه شروط در صورتی الزام آور است كه فاسد نباشد شروط فاسد شروط فاسد كه از آنها به شروط باطل نیز تعبیر میشود در یك تقسیم بندی اساسی كه در قانون مدنی نیز مورد نظر بوده است به دو قسم تقسیم می شوند كه آثار مربوط به خود را دارند 1- شروط باطلی كه مبطل عقد نیستند 2- شروط باطلی كه عقد را نیز باطل می كنند. قسم اول شامل شروطی می گردد كه یا انجام آن غیرمقدور باشد یا اینكه نفع و فایده ای در آن نباشد و یا اینكه نامشروع باشد مثل این كه در ضمن عقد شرط شود مشروط علیه چند ماه حق اقامه نماز نداشته باشد. خصوصیت بارز اینگونه شروط این است كه موجب بطلان عقد نیستند اما این كه آیا برای مشروط له در این فرض حق فسخ عقد ایجاد می شود یا خیر؟ قانون مدنی صراحتاَ تكلیف را مشخص ننموده است اما در میان حقوقدانان اختلاف نظر است پاره ای از استادان معتقدند چون قصد و رضای طرفین در انعقاد عقد با ملحوظ شدن شروط مزبور تحقق یافته و در حقیقت انجام شرط را می توان به عنوان جزء یا مكمل یكی از عوضین یا هر دوی آنها دانست، بدین ترتیب با بطلان شرط قسمتی از عوض یا عوضین فاقد اعتبار گشته و حقیقتاَ به مثابه آن است كه قسمتی از مورد معامله از مالیت افتاده باشد در این صورت با وجود حكم به صحت عقد نمی توان بدون قائل شدن به حق فسخ، بی تفاوت از كنار موضوع گذشت.[2] در مقابل برخی اساتید قائل به این موضوع نبوده و معتقدند شرط فاسد نمی تواند حقی را برای مشروط له ایجاد نماید. بنظر در مورد اینگونه شروط باید قائل به تفكیك شد بدین معنی كه چنانچه مشروط له عالم به فساد شرط باشد نباید حق فسخ داشته باشد چرا كه با علم به فساد شرط و عدم تأثیر آن در عقد، اقدام به قراردادی نموده است كه آثار آن را بدون شرط پذیرفته است بنابراین اعطای حقی اضافه بر قرارداد به یكی از متعاقدین فاقد وجاهت قانونی و عقلی است. علاوه بر این كه با اعطای حق فسخ عملاَ به شرطی كه در آن نفع و فایده ای نبوده، منفعتی بزرگ اعطاء شده است. اما در فرضی كه مشروط له عالم به فساد شرط نباشد مانند آن است كه مشروط له نمی دانسته انجام شرط حین العقد ممتنع بوده است بنابراین میتوان حكم ماده 240 قانون مدنی كه می گوید «اگر بعد از عقد انجام شرط ممتنع شود یا معلوم شود كه حین العقد ممتنع بوده است، كسی كه شرط به نفع او شده است اختیار فسخ معامله را خواهد داشت، مگر این كه امتناع مستند به فعل مشروط له باشد.» را در این فرض نیز تسری داد اما شروطی كه باطل و موجب بطلان عقد می گردند عبارتند از: شرط خلاف مقتضای عقد نیز شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین می شود. مقتضای هر عقد نتیجه و اثر مستقیم آن است نتیجه ای كه طرفین به قصد حصول آن اقدام به انعقاد عقد كرده اند مثلاَ مقتضای عقد بیع مالكیت مبیع برای مشتری و ثمن برای فروشنده است حال اگر در عقد بیع شرط شود كه مبیع به مالكیت مشتری درنیاید یا این كه ثمن به فروشنده تعلق نگیرد خلاف مقتضای عقد شرط شده است از این رو هم شرط باطل بود هم موجب بطلان عقد گردیده است اما شرط مجهول نیز تقسیم خاص خود را دارد: 1- شرطی مجهولی كه جهل به آن موجب جهل عوضین میشود مثلاَ كسی خانه ای را بخرد و ثمن معامله را نصف دارائی مورث خویش تعیین كند و طرفین شرط كنند كه ثمن معامله پس از فوت مورث به خریدار منحصراَ به میزان نصف دارائی حین الفوت مورث از سهم الارث او به بایع پرداخت شود، در این جا چون دارائی حین الفوت مورث كماَ و كیفاَ مجهول است و جهل به آن به ثمن معامله كه یكی از عوضین است نیز سرایت می كند و برابر ماده 216 ق.م ناظر به بند 3 ماده 190 بدلیل مبهم بودن مورد معامله عقد باطل است 2- شرط مجهولی كه جهل به آن موجب جهل به عوضین نمی شود، مانند این كه كسی خانه ای را به یك میلیون ریال بفروشد و ثمن معامله را دریافت كند ولی طرفین شرط كنند كه خریدار 100 كیلو ماده خوراكی به فروشنده تحویل دهد، در اینجا چون نوع خوراكی معین نشده و مواد خوراكی نیز متنوع و گوناگون است، چنین شرطی باطل است اما مبطل عقد نخواهد بود.[3] پس از بررسی اجمالی اقسام شروط و آثار آنها در عقود و تأكید بر اهمیت و اعتبار ویژه و مؤقعیت ممتاز عقد نكاح در میان سایر عقود بدلیل استواری بنیان جامعه بر خانواده و بنیان خانواده در ازدواج و تجدید بیان قانونگذار در خصوص شروط ضمن العقد علاوه بر بیان حكم كلی آن در سایر عقود به بررسی یكی از شروط ضمن العقدیعنی شرط تنصیف اموال زوج یا همان اشتراك در دارائی زوج می پردازیم. به موجب شرط مندرج در عقدنامه های رسمی (كه در غالب موارد بدلیل تخلف آشكار سردفتر ازدواج از تكلیف قانونی خویش كه از تفهیم مورد به مورد شرایط مذكور به زوجین امتناع می نمایند و زوجین بدون اطلاع و فهم مفاد شرط آن را امضاء می نمایند) ضمن عقد نكاح زوجه شرط نموده كه هر گاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلفات زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق و رفتار وی نبوده زوج مكلف است تا نصف دارائی موجود خود را كه در ایام زناشوئی با او بدست آورده است یا معادل آن را طبق نظر دادگاه بلاعوض به زوجه منتقل نماید با اعتقاد كامل به فرمایشات استاد فرزانه آقای دكتر ناصركاتوزیان در این خصوص كه می فرمایند: شرط مربوط به اشتراك زن و شوهر در دارایی آینده در هیچ متنی از قانون مباح شناخته نشده است و در عرف اجتماعی و مذهبی ما پیشینه ای ندارد، تمهیدی است اداری كه برای حمایت زن و جبران كاستیهای قانون اندیشیده اند، پس آوردن مضمون این شرط در قباله های نكاح، دلیل بر نفوذ آن در حقوق كنونی نیست، تقلیدی ناشیانه از فرهنگ غربی است كه به نظر می رسد ماده نزاعی در خانواده ها فراهم آورد، هیچ كس منكر ضرورت حمایت از حقوق زن در دارایی خانواده نیست[4] ... نگاهی گذرا به حقوق خانواده در فرانسه نشان میدهد كه اشكال مربوط به دارایی خانواده و تصفیه آن از جمله مسائل مربوط به نكاح و طلاق و سرپرستی كودكان بیشتر است. مشكلی كه تاكنون فارغ از آن بوده ایم و با پیش بینی شرط اشتراك در قباله ها به استقبال آن می رویم تا همرنگ جماعت باشیم صرفنظر از این كه احراز تخلف زوج یا زوجه در غالب موارد غیرمقدور خواهد بود با ملاحظه شرط مذكور مشخص است مفاد شرط یعنی نصف دارایی موجودی كه در ایام زناشوئی بدست خواهد آمد كاملاَ مجهول است هم كماَ و هم كیفاَ یعنی هم مقدار آن و هم كیفیت و چگونگی آن. از این رو با توضیحاتی كه در بیان شروط باطل گفته شد تردیدی در بطلان شرط مذكور نخواهد بود به قول استاد{5]: به هر حال، نه تنها نفوذ شرطی كه موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است و شركتی كه بر سرمایه نامعلوم و احتمالی تشكیل می شود به شدت مورد تردید است اجرای آن (بر فرض صحت و تمایل قانونگذار به پذیرش آن) نیاز به دخالت قانون در پیش بینی و اداره این نهاد حقوقی دارد و با گنجاندن شرط اشتراك در قباله نكاح دردی درمان نمی شود {1]ماده 234 قانون مدنی؛ [2]دكتر سیدمصطفی محقق داماد- بررسی فقهی حقوق خانواده- مركز نشر علوم اسلامی- چاپ یازدهم ص. 320 [3]همو- ص. 323. [4]دكتر ناصركاتوزیان- هما ن منبع- ص. 195. [5]همو- ص. 196.

نویسنده : ناصر سربازی

( تحلیل مواد 1117 قانون مدنی و 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 ) 

طرح مطلب- از دیر باز رسم چنین بوده است که زن بعد از ازدواج در منزل همسر خود به خانه داری می پرداخت و شوهر نیز در بیرون از منزل به کسب و کار مشغول بود و این مصداق بارز یک خانواده آرمانی محسوب می شد. در این محیط تکلیف زن عرفاً انجام کارهای خانه و تربیت و نگهداری فرزندان بود تا در آغوش مهر مادری پرورش یابند و مرد نیز به امرار معاش می پرداخت و هزینه زندگی مشترک را تأمین می کرد. 

اما پیشرفت تمدن حرکتی در خلاف جهت رسوم گذشته داشت گوئی عوامل نوپا کمر همت بر امحاء سنن بسته اند بدین ترتیب کار کردن زن در بیرون از منزل بطور جدی مطرح شد و مسائل جدیدی را مطرح ساخت که قانونگذاران را نا گزیر از وضع قاعده در این مورد نمود تا به اختلافات قومی و مذهبی پایان بخشند. از لحاظ تاریخی در قرن هیجدهم میلادی جهان شاهد دو دگرگونی همزمان در اروپا بود یکی رشد افکار آزادی خواهانه و لیبرالیستی و دیگری ماشینی شدن صنایع، که هر دوی این تحولات روابط انسانی و اجتماعی پیشین را تغییر دادند. در این گیرو دار پیدایش مکتب فردگرائی فلسفی در انقلاب 1789 فرانسه، موجب طرح مباحثی چون برابری افراد و آزادی انسان در روابط اجتماعی گردید که خود مقدمه عنوان شدن اشتغال زن به عنوان یکی از نتایج این برابری شده بود. از طرفی در دنیای کنونی لازمة گرایش زنان به کسب دانش و آشنائی با فنون علمی و تکنولوژی روز، اشتغال آنان در کنار مردان و افزایش روابط حقوقی و اجتماعی آنان در بیرون از خانه است. از طرف دیگر سنت گرایانی بودند که حاضر به عدول از عقاید خود نمی شدند و بر ادامه سیاق پیشین پافشاری می کردند و مایل بودند که زنانشان تمام مدت در خانه به نگهداری و تربیت فرزندان بپردازند. گذشته از اینکه این دیدگاهها تا چه اندازه مفید و یا مضر است باعث ایجاد اختلافات عمده ای در روابط زناشوئی گردید و سبب تزلزل بنیان خانواده و توسل به طلاق و مفارقت شد و این ثمرة شقاق و نقاری بود که پیشرفت تمدن موجب آن شده بود. پس در حال حاضر با توجه به احکامی که در این زمینه صادر شده است این مسئله را مورد تحلیل و بررسی قرار می دهیم. 

بررسی اشتغال زن از نظر قوانین- گذشته از اینکه مسئله مورد بحث از مسائل مربوط به نظم عمومی است یا مسائل خصوصی، که توافق بر سر آن را معتبر بدانیم یا بی اعتبار، باید ببینیم قوانین در این زمینه چه حقوق و تکالیفی برای زن و شوهر در نظر گرفته اند. طبق ماده 1117 ق.م « شوهر می تواند زن خود را از حرفه یا صنعتی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیات خود یا زن باشد منع كند. ». ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 نیز مقرر می دارد:« شوهر می تواند با تایید دادگاه زن خود را از اشتغال به هر شغلی كه منافی مصالح خانوادگی یا حیثیت خود با زن باشد منع كند. زن نیز می تواند از دادگاه چنین تقاضایی را به نماید. دادگاه در صورتی كه اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نشود مرد را از اشتغال به شغل مذكور منع می كند ». ضمانت اجرای تخلف از چنین حکمی طبق بند 7 از ماده 8 همین قانون جواز طلاق برای شوهر یا زن است در واقع تخلف یکی طرفین از موجبات درخواست طلاق برای طرف مقابل و صدور گواهی عدم امکان سازش است. مفاد حکم قانون مدنی با آنچه در قانون حمایت خانواده آمده است تفاوت چندانی ندارد جز اینکه در قانون اخیر این حق برای زن نیز در نظر گرفته شده است و کسی را که مدعی منافی بودن شغل همسر خود با مصالح خانوادگی یا حیثیات خود است باید در دادگاه طرح دعوا نموده و این موانع را اثبات کند و بعد از احراز صحت ادعا با تأئید و جواز دادگاه مانع از ادامه اشتغال همسر خود بشود. اما مسئله بدین جا ختم نمی شود بلکه باید دید آیا در تعیین اینکه چه شغلی منافی با مصالح خانوادگی است می توان قاعده ای تعیین نمود یا خیر. به نظر می رسد در این زمینه نمی توان ضابطه خاص و ثابتی را در نظر گرفت و در تشخیص این مسئله باید دو جنبه نوعی و شخصی را در نظر گرفت. از لحاظ نوعی و عرفی قطعا مشاغلی وجود دارد که با حیثیات هیچ انسان متعارفی سازگار نیست و قانون نیز آنها را به رسمیت نمی شناسد مانند فالگیری در خیابان یا نظافت ماشینها به صورت دوره گردی. پرداختن هر یک از زوجین بدین گونه مشاغل حق رجوع به دادگاه برای منع قانونی از شغل مذکور را ایجاد می کند. اما همیشه داوری این گونه آسان نیست زمانی که پای جنبه شخصی مسئله به میان می آید عوامل بسیار زیادی در تصمیم گیری دادگاه نقش دارد. تشخیص مخالف بودن شغلی با حیثیات یکی از طرفین بوسیله انطباق آن با : شرایط زندگی، وضع اجتماعی زن و مرد، سطح خانوادة آنها، موقعیت اجتماعی، اقتصادی و مذهبی طرفین، سوابق کاری آنها و محیطی که در آن پرورش یافته اند و وضعیتی که اکنون در آن زندگی می کنند و جایگاه طرفین در میان اقارب و نزدیکان، ممکن می گردد. پس امکان دارد حرفه ای از لحاظ نوعی در زمرة اَشغال آبرومندانه باشد اما پرداخت یکی از زوجین بدان منافی با شئونات خانواده آنها در آن موقعیت و وضعیت خاص باشد یا شغلی که غالباً آن را موجب بی ابروئی می دانند لیکن متناسب با وضعیت زندگی کسی باشد که بدان می پردازد. پس در هر مورد کسی که می خواهد منافی بودن این حرفه ها را با حیثیات خود در دادگاه ثابت کند باید اول از همه وضعیت و موقعیت خانوادة خود را اثبات کند و بعد عدم تناسب شغل همسر خود با مصالح خانوادگی را برای دادگاه احراز کند. مدعی در این راه می تواند از اماره های قضائی و ظواهر موجود به نفع خود بهره گیرد چنانچه شغلی با حیثیات غالب خانواده ها سازگار نباشد دادگاه بدون بررسی جنبه شخصی مسئله می تواند صحت ادعا را اعلام کند مگر این طرف مقابل تناسب آن را با شئونات خانواده خود ثابت کند. حکم دادگاه از این جهت که وضعیت پیشین را اعلام می کند اعلامی است اما از جهت ایجاد منع برای اشتغال، تأسیسی است یعنی از همان لحظه صدور حکم، منع و آثار آن حاصل می شود نه این که کاشف از ممنوع بودن همسر در پرداختن به آن شغل باشد.( البته از ظاهر قانون مدنی چنین بر می آمد اما قانون حمایت خانواده چنین توهمی را برطرف نمود ) 

حال باید دید وضعیت قراردادهائی که زن به مناسبت اشتغال با صاحب کار خود بسته است و دادگاه وی را از پرداختن به آن شغل منع کرده است، چیست؟ آیا منع دادگاه موجب ابطال قرارداد می شود یا منفسخ شده آن یا به شوهر یا زن حق فسخ آن داده می شود. بعضی از اساتید نظر به ابطال این قرارداد به موجب حکم دادگاه داده اند ( دکتر ناصر کاتوزیان. دورة مقدماتی حقوق خانواده. ش 128- دوررة ارشد حقوق خانواده. جلد اول. ش 137 ). اما در نظام حقوقی ایران بر خلاف حقوق خارجی، قراردادی که صحیحاً منعقد شده است امکان ابطال آن وجود ندارد چرا که سبب حادث اگر در عقد سابق موثر باشد حداکثر تأثیر آن انفساخ یا ایجاد حق فسخ برای متضرر است از طرفی حکم دادگاه نیز تأسیسی است و از این جهت نیز سبب حادث می باشد نه اینکه کاشف از بطلان عقد باشد پس ابطال این قرارداد به معنای اخص امکان ندارد از طرف دیگر ایفای تعهدات این قرارداد بعد از حکم دادگاه منع شده است پس باید دید تأثیر این منع در این قرارداد چیست. از ظواهر حکم قانون چنین بر می آید که حکم دادگاه از موجبات انحلال عقد نیست و سبب ابطال عقد نیز نمی باشد از طرفی حکم قانون حق فسخی به متعهد یا ثالث (شوهر) نیز نمی دهد پس با این وجود به نظر می رسد که منع دادگاه تأثیری در وضعیت قرارداد ندارد و حق فسخ به ثالث نیز نمی دهد لیکن بر مبنای تعذر از اجرای مفاد عقد مستنبط از ماده 240 ق.م متعهد له حق فسخ قرارداد را دارد اما در هر صورت زن دیگر ملزم نیست که تعهدات این قرارداد را ایفاء کند و اجبار زن نیز از طریق دادگاه به ایفای تعهدات قراردادی ممکن نیست با وجود این طرف دیگر قرارداد می تواند مطابق ماده 226 قانون مدنی خسارت ناشی از عدم اجرای تعهدات را از زن مطالبه کند و منع دادگاه از مصادیق قوه قاهره نمی باشد که به مواد 227 و 229 قانون مدنی استناد شود و به موجب آن زن از دادن خسارت عدم اجرای تعهد معاف شود چرا که زن با اراده خویش خود را در چنین وضعیتی قرار داده است و این مورد از مصادیق حادثة خارجی نیست. اما اگر متعهدله قرار داد را فسخ نکند و زن با وجود منع دادگاه از اشتغال، به اجرای تعهدت قرارداد اقدام کند نمی توان گفت ایفای تعهد صورت نگرفته یا اعمال حقوقی که در راستای اجرای تعهدات خود انجام داده است باطل و بی اثر است بلکه این اقدام زن را ناشزه می کند و مرد بر مبنای نشوز می تواند در خواست طلاق کند (مواد 1130 ق.م و ماده 8 قانون حمایت خانواده) و طبق بند 3 ماده 16 قانون حمایت خانواده مجوز اختیار همسر دوم برای مرد نیز است. علاوه بر این موارد عدم توجه زن به منع دادگاه طبق ماده 1108 ق.م موجب عدم استحقاق وی به نفقه در دوران نشوز است چرا که مصداق بارز عدم تمکین می باشد و طبق ماده 1109 این قانون طلاق در چنین وضعیتی تکلیف شوهر را در دادن نفقة مطلقة رجعیه ساقط می کند. بحث مهم دیگری که مطرح می شود این است که اگر زن قبل از دوران زناشوئی به شغلی مشغول بوده و بعد از ازدواج با آگاهی مرد از این شغل، آن را ادامه دهد یا ضمن عقد ازدواج شوهر اذن به ادامة این شغل را به زن داده باشد آیا وی می توان منع زن را از دادگاه بخواهد و چنین منعی امکان دارد یا بر مبنای قاعدة اقدام شوهر قادر بر منع زن توسط دادگاه نیست. با وجود این که بعضی از اساتید حقوق توسل به قاعدة اقدام را در این زمینه موجه می دانند به نظر می رسد در این مورد نمی توان شوهر را از درخواست منع زن خود بازداشت و این حق را از وی سلب کرد چرا که در حقوق خانواده بحث مطلق منافع شخصی زن و شوهر مطرح نیست جامعه با سلامت یا فساد چنین نهادی متأثر می شود و هر جا که حیثیات و مصالح خانواده ای زیر پا گذاشته اولین ذینفع دعوا جامعه است و نفع اقارب و خویشان طرفین در سلامت خانواده را نیز نمی توان نادیده گرفت. پس در این مورد نیز مرد می تواند برای منع زن خود از ادامة شغلش اقامة دعوا نماید هر چند ضمن عقد صریحاً اذن داده باشد اما به هیچ عنوان بر مبنای تخلف از شرط نمی تواند نکاح را فسخ کند چرا که موجبات فسخ نکاح بر خلاف سایر قراردادها به صورت حصری در قانون احصاء شده است که خیار تخلف شرط از این مواجب نیست. در این رابطه ارتباط نظم عمومی با مسئله اشتغال زن آشکار می شود و هر گونه شرطی که ضمن عقد نکاح پیرامون اشتغال زن و مرد درج شود در صورتی که با مصالح خانواده در تعارض باشد مخالف نظم عمومی بوده و باطل می باشد بدون اینکه مبطل نکاح باشد. اما آگاهی شوهر از شغل پیش از ازدواج یا شرط جواز ادامه شغل زن ضمن عقد نکاح به عنوان یک رویداد خارج از مسائل قراردادی نمی توان بی اثر باشد بلکه در زمینه هائی آثار حقوقی خاصی به بار می آورد. یکی از این موارد زمانی است که زن به موجب قراردادی قبل از ازدواج تعهداتی را عهده دار شده است یا ضمن عقد مرد اجازة پرداختن زن به این شغل را داده است. در اینجا همانطور که گفته شد در صورت منع دادگاه زن دیگر ملزم به اجرای تعهدات خود نیست و اجبار وی نیز ممکن نمی باشد و متعهدله می تواند خسارت عدم اجرای تعهد را از وی بگیرد (در اینجا خسارت تأخیر در اجرای تعهد مطرح نمی باشد). در این فرض بر خلاف موردی که قبلاً گفته شد در ممتنع شدن اجرای این تعهدات شوهر نیز نقشی قاصرانه دارد که جای توسل به قاعدة اقدام است و انگشت ضمان به سوی او نیز اشاره می رود. گذشته از این که متعهدله می توان مستقیماً به شوهر رجوع کند یا خیر، نقش مسئولانة وی را در خسارات قرارداد نمی توان انکار کرد چرا که خود وی با آگاهی و حتی اجازة اشتغال به زن، خود را در چنین موقعیتی قرارداده است و عادلانه نیست که زن را مسئول خسارات عدم اجرای چنین قراردادی دانست چرا که طبق ماده 1105 ق.م ریاست خانواده با شوهر است و وی مسئول خساراتی است که از عدم لیاقت و کارآمدی وی در ارادة خانواده از زمان تشکیل آن ایجاد می شود. البته مشروط بر اینکه شوهر قبل از ازدواج قاطعانه مخالفت خود را با شغل زن اعلام نکرده باشد چرا که صرف ازدواج با چنین زنی اقدام محسوب نمی شود. اما در اینجا متعهدله حق مراجعه مستقیم به شوهر را ندارد چرا که شوهر بر اساس حفظ سلامت خانواده از حق خویش استفاده کرده است و ممتنع از اجرای قرارداد زن محسوب می شود و می تواند بعد از پرداخت خسارت به طرف قرارداد برای دریافت معادل آن به همسر خود رجوع نماید و علت وجود چنین حقی نیز مسئولیت مدنی و قاعدة تسبیب است که قطعاً باید رابطة سببیت عرفی بین عمل مرد و وارد شدن خسارت به زن وجود داشته باشد. در این دعوا از لحاظ اثباتی زن مدعی است و باید تقصیر مرد را در ادامة شغل خود ثابت کند. البته مبنای مراجعه زن به شوهر برای دریافت خساراتی که به متعهدله داده است می تواند قاعدة غرور نیز باشد در جائی که زن با اذن شوهر ادامة شغل داده است و آن را حمل بر سازگاری این شغل با حیثیات خانوادگی خویش می کند مگر این مرد خلاف آن و آگاهی زن را ثابت کند که در این صورت از دادن خسارت به زن معاف می شود. این حکم در فرضی که مرد بعد از ازدواج اذن اشتغال زن به شغلی را می دهد و زن نیز تعهداتی را برای ادمة شغل خود بر عهده می گیرد و بعد با منع دادگاه مواجه می شود پر رنگ تر است و ظاهری که ایجاد می کند در هر حال زن را در جایگاه مدعی علیه قرار می دهد. همچنین اگر زن با توجه به ماده 1118 ق.م به استقلال در دارائی خود تصرف کند و با آن معاملاتی انجام دهد که شغل وی محسوب شود در صورت منع دادگاه و ادامه این وضعیت ناشزه محسوب می شود. 

همین امتیازها و حقوق در منع از پرداختن مرد به شغل منافی با حیثیات خانوادگی به زن نیز داده شده است و مطابق ماده 18 قانون حمایت خانواده مصوب 1353 « زن نیز می تواند از دادگاه چنین تقاضایی را به نماید ». اما این حکم مانند حکم قبلی مطلق نیست بلکه منع دادگاه را علاوه بر شرایط عمومی که در اول ماده آورده است در مورد شوهر مشروط بر این کرده است که اختلالی در امر معیشت خانواده ایجاد نکند. قانونگذار در اینجا با دو مصلحت متعارض برخورد کرده است یکی حفظ مصالح خانوادگی و حیثیات زن و شوهر و دیگری امرار معاش، چرخاندن و تأمین هزینه های زندگی. قانونگذار بی نیازی زن و شوهر را بر بیکاری مرد ترجیح می دهد و مفسده ای را که از نیاز و احتیاج مادی در خانواده ایجاد می شود را بر مفاسدی که شغل مرد به بار می آورد ترجیح می دهد. البته حکم ماده 18 قانون حمایت خانواده بر مبنای شیاع عرفی تنظیم شده است و در صورتی که مرد قادر به کار کردن نیست و تمامی هزینه های زندگی بر دوش زن است مرد در صورتی می تواند منع وی را از دادگاه بخواهد که عدم اشتغال زن در امر معیشت خانواده اختلالی ایجاد نکند و الا دادگاه حق منع زن را از اشتغال به آن حرفه ندارد. البته اگر دادگاه تشخیص دهد مفسدتی که از اشتغال زن ایجاد می شود بسیار بیشتر از فسادی است که عدم اشتغال وی موجب می شود می تواند زن را از آن شغل منع کند و به شغل دیگری برای امرار معاش راهنمائی کند همچنین است در مورد مرد چرا که مبنای ماده چنین است.

شرط انتقال تا نصف دارایی 
1-2-2-تعریف و ماهیت 
یكی از شروط مندرج در عقد نامه های رسمی در مورد اتنقال بخشی از اموال و دارایی شوهر است :«ضمن عقد ازدواج ،زوج شرط نمود هرگاه طلاق بنا به درخواست زوجه نباشد و طبق تشخیص دادگاه تقاضای طلاق ناشی از تخلف زن از وظایف همسری یا سوءاخلاق رفتار او نبوده ،زوج موظف است تا نصف دارایی موجود خود را كه در ایام زناشویی با او به دست آورده یا معادل آن را ،طبق نظر دادگاه بلا عوض به زوجه منتقل نماید. 
»
در تعریف شرط گفته شده است :«التزام و تعهد تبعی است كه ضمن عقد معین و در كنار تعهد اصلی ایجاد می شود. چنین شرطی آن چنان با عقد مرتبط است كه اگر عقد به جهتی از جهات منحل گردد،شرط نیز تبعا\"منتفی خواهد شد.»(24،ص319) همچنین در تعریف دیگری گفته شده است :«امری كه وقوع یا تاثیر عمل یا واقعه حقوقی به آن بستگی دارد»(25،ص122) و توافقی كه به منظور آثار قرار داد انجام میشود،اگر ضمن همان قرار داد باشد ،در اصلاح «شرط »نامیده می شود.(3،ص244) و شرط به تعهدی گفته می شود كه در ضمن عقد دیگری قرار گیرد و به معنی عهد التزام می باشد.(9،ص 272)در مورد جایگاه شرط در فقه ،دو نظریه ئ عمده وجود دارد :
1-شرط جزئی از عوضین است.(26،ص135)
2-شرط مستقل از عوضین است.(27،ص202)بنابر این آثار شرط انتقال تا نصف دارایی ،حقوق دانان اظهار نظرهای متفاوتی كرده اند ،برخی نویسندگان معتقدند :«شرطی كه موضوع آن در آینده مجهول و مبهم است ،به شدت مورد تردید است .»(3،ص5ضمیمه)و(25،ص16)در پاسخ به این ایراد گفته شده است :«هرگاه هدف شرط مجهول ،مورد عقد نباشد ،سرایت به عوضین نمی نماید و شرط و همچنین عقدی كه شرط ضمن آن شده ،صحیح خواهند بود ،زیرا قانون،شرط مجهول را به طور مطلق از شروط باطله به شمار نیاورده است.»(9،ص284)برخی در مورد شرط نصف دارایی معتقدند :«چنین شرطی موجب غرور خطر نیست و به وسیله دادگاه قابل تعیین و تشخیص است .این شرط نه خلاف قانون و شرع است و نه به نظم عمومی و اخلاق حسنه لطمه می زند و نه شرطی است كه موجب جهل به عوضین شود یا با مقتضای ذات عقد مخالفت داشته باشد و اثر عقد را خنثی سازد ،بلكه شرطی است كه هم انجام آن مقدور خواهد بود و هم می تواند تا حدودی حقوق زوجه دائمی را به هنگام طلاق به اراده مرد ،تامین كند .» (2،ص66) شرط نصف دارایی را نباید با رژیم اشتراك اموال زوجین در غرب یكسان دانست ،زیرا شرط تنصیف اموال ،نهادی قراردادی است و تابع اراده زوجین است.چنان چه زوجین از امضای شرط مذكور استنكاف ورزند،موجبی برای اشتراك اموال نخواهد بود .به علاوه امضای شرط مذكور،حق استفاد ه زن از قابل مقایسه با رژیم اشتراك مالی نیست .در حالی كه رژیم اشتراك اموال ،نهادی قانونی است و با فرهنگ و عرف اجتماعی ایرانییان تناسب چندانی ندارد .همچنین در تفاوت این دو نهاد میتوان گفت نظام اشتراك اموال بر اساس برابری زن و مرد استوار است در حالی كه شرط نصف دارایی حقی است تبعی به نفع زن و مبنای آن برابری حقوق زن و مرد نیست ،بلكه اختیاری است كه زوج با عقد نكاح میتواند به ملتزم گردد.
برخی فقهای معاصر در مورد شرط تنصیف دارایی تردید كردهاند ،از جمله آیت الله مكارم شیرازی آن را مبهم و عقیده به مصاله زوجین دارد.(18،ص197)
2-2-2شرایط استفاده از شرط «تا نصف دارایی» 
شرایط استفاده از این شرط با توجه به مطالب بالا و تبصره ی \"6\" ماده واحده ی،قانون اصلاح مقررات طلاق عبارتنداز:
1-در خواست طلاق از طرف زوج باشد.
2-طلاق مستند به تخلف زن از وظایف همسری یا سوءرفتار و اخلاق زوجه نباشد.
3-اجرای شرط مالی توسط زن در خواست شود.
4-عدم استفاده زوجه از اجرت المثل یا نحله .
3-2نحله یا بخشش اجباری 
1-3-2تعریف وماهیت 
در بند تبصره \"6\"مقرر شده است :« در غیر مورد بند الف ؤبا توجه به سنوات زندگی مشترك و نوع كار هایی كه زوجه در خانه شوهر انجام داده و وسع مالی زوج ،دادگاه مبلغی را از باب بخشش (نحله )برای زوجه تعیین می نماید.»نحله در لغت به معنی هدیه ،بخشش ،آیین ،ایمان و فرقه است.(28،ص677)همچنین به معنی كابین و مهریه آمده است. (29،ص203)و(30،ص1826-1827) در قرآن به معنی مهر نیز به كار رفته است. (4،ص241)نحله از «نحل»به معنی زنبور عسل است.چون زنبور عسل به مردم عسل می بخشد و توقعی ندارد ،به هدیه هم نحله گفته میشود.(31،ص278)و (32،ص720و721)معنی دیگر نحله در تبصره \"6\"ممكن است به معنی متاع باشد كه ناظر به آیه «241»سوره بقره خواهد بود.قرآن مجید می فرماید :«و للمطقات متاع بالمعروف حقا\"علی المتقین »از نظر مفسرین شیعه ،متاع به معنی بخشش و هدیه معنی شده است .(31،ص472)و(33،ص367)
برخی حقوقدانان معتقدند:«مبنای شرعی این حكم باید آیه «241»سوره بقره باشد»(1،ص45)بر اساس آیات «236»و«241»سوره ی بقره برخی فقهای شیعه و مفسرین معتقدند زوج پس از طلاق باید مبلغی را به عنوان متعه طلاق به زن بپردازد ،اعم از این كه عقد نكاح برای زوجه مهری تعیین شده باشد یا خیر یا زوجه مدخوله باشد یا نباشد.از جمله شهید مطهری با استناد به آیه «236»بقره معتقد است مرد باید پس از طلاق علاوه بر حقوق واجبه زن ،مبلغی دیگر به عنوان سپاس گذاری به وی بپردازد ،(34،ص272)اما علامه طباطبایی ان را مستحب می داند نه واجب.(33،ص371) 
مشهور فقهای شیعه معتقدند كه متعه طلاق بر زنان غیر مدخوله و غیر مفروض المهر واجب است.(35،ص548)و (36،صص205-208)به نظر آنان اطلاق آیه «241»سوره بقره به وسیله آیه «236»سوره بقره مقید شده است.(37،ص39)در مورد نحله ونقش حمایتی آن نظرات مختلفی ابراز شده است.برخی از نویسندگان معتقدند :«الزام شوهر به پرداخت نحله نیز دنباله همان فكر جبران خسارت زن در مورد سوء استفاده شوهر از اختیار طلاق است،پس آنچه به زن داده می شود ،حق اوست نه بخشش. وابستگی میزان نحله به طول دوران زناشویی و نوع كارهایی كه زوجه انجام داده و وضع مالی زوج نشان می دهد كه منظور جبران زیان های مادی و معنوی همسری است كه در شكست زندگی خانوادگی نقشی نداشته و قربانی سوء استفاده شوهر شده است .به همین جهت نیز شوهر به دادن نحله الزام میشود و اراده او در ایجاد تعهد و میزان آن هیچ اثری ندارد.(3،ص12ضمیمه) برخی فقهای معاصر خواستار حذف آن از قانون شده اند (20،ص10-9ص28)و وعدهای بر این باورند كه نحله از حقوق فرانسه الهام گرفته شده است.(38،ص191)به موجب تبصره \"6\"،مبنای تعیین نحله یا بخشش اجباریبر اساس ضوابط سه گانه سنوات زندگی مشترك زوجین ،نوع كارهایی كه زوجه در خانه شوهر انجام داده است و وسع مالی زوج خواهد بود كه میزان ان با توجه به نظر و سلیقه قاضی در رعایت ظوابط مذكور میتواند در هر پرونده ی طلاق متفاوت باشد.
در مجموع می توان چنین نتیجه گیری كرد كه نحله یا بخشش اجباری به لحاظ عدم لزوم دلایل اثباتی در برخی موارد بهتر و مناسب تر از اجرت المثل خواهد بود ،اما از طرف دیگر چون در مورد مبنای شرعی آن اختلاف نظر هست و صرفا\"یك تدبیر قانونی است، رویه قضایی باید بكوشد برای حمایت از زنان آسیب دیده دز هنگام طلاق به نحو مناسب از ان استفاده نماید ، اگر چه نقش . تشخیص قاضی كه می توند میزان آن را تغییر دهد ،كماكان به عنوان یك ضابطه منفی تلقی می شود .
4-2مقرری ماهانه 
1-4-2شرایط و ویژگی های آن 
ماده (11)قانون حمایت خانواده مصوب 1353مقرر می دارد :«دادگاه می تواند به تقاضای هر یك از طرفین ،در صورتی كه صدور گواهی عدم سازش مستند به سوءرفتار وقصور طرف دیگر باشد ،ائ را با توجه به وضع و سن طرفین و مدت زناشویی به پرداخت مقرری ماهانه متناسبی در حق طرف دیگر محكوم نماید.مشروط بر این كه عدم بضاعت متقاضی و استطاعت طرف دیگر محرز باشد.
پرداخت مقرری مذكور در صورت ازدواج مجدد محكوم له یا ایجاد كافی برای او یا كاهش درآمد یا عسرت محكوم علیه یا فوت محكوم له به حكم همان دادگاه حسب مورد تقلیل یافته یا قطع خواهد شد.در موردی كه گواهی عدم امكان سازش،به جهات مندرج در بندهای 5و6ماده صادر شده باشد،مقرری ماهانه با رعایت شرایط مذكور به مریض یا مجنون نیز تعتق خواهد گرفت ،مشروط به این كه مرض یا جنون بعد از عقد ازدواج حادث شده باشد و در صورت اعادهی سلامت به حكم دادگاه قطع خواهد شد . با توجه به ماده مذكور ،در مورد شرایط صدور حكم مقرری و ویژگی های آن متوان گفت:
1-گواهی عدم امكان سازش باید به در خواست یكی از زوجین صادر شده باشد.
2-صدور گواهی عدم امكان سازش مستند به تقصیر یكی از زوجین باشد.در مورد مفهوم تقصیر باید مواد (951)تا (953)مورد توجه قرار گیرد .
3-بیماری صعب العلاج یا جنون همسر بر اساس بندهای5و6ماده (8)حمایت خانواده ،بعد از عقد نكاح حادث شده باشد.
4-صدور مقرری باید از دادگاه در خواست شود.
5-عدم توانایی مالی متقاضی و استطاعت مالی طرف دیگر توسط دادگاه احراز گردد.
6-مقرری می تواندحین رسیدگی به دعوی طلاق یا پس از اجرای صیغه طلاق در خواست شود.در هر حال استفاده از مقرری منوط به اجرای صیغه طلاق و ثبت آن است .
7-مقرری می تواند قطع یا كاهش یابد كه این می تواند ناشی از وضعیت محكوم علیه نظیر ازدواج مجدد ،فوت و بهبود وضعیت مالی او باشد یا ناشی از ناتوانی و عسرت محكوم علیه ،یا كاهش در آمد محكوم باشد.
8-با توجه به ماهیت مقرری نمی توان مصادیق آن را توسعه داده ،لذا با فوت محكوم علیه مقرری قطع خواهد شد ،اگر چه در این مورد نظر مخالف نیز وجود دارد.(3،ص484)
9-هر یك از زن و شوهر می توانند از حكم مقری بهره مند شوند.
10-مقرری تاسیس جدیدی است كهع قبل از آن در ایران سابقه تقنینی و اجرایی نداشته است.
11-میزان مقرری بر اساس ضوابط وضع،سن طرفین و مدت زناشویی ت.سط دادگاه تعیین خواهد شد.
12-اگر چه وقف ماده (1)هر یك از زوجین می توانند از مقرری بهره مند شوند،اما هدف اصلی ماده (11)حمایت از زنان مطلقه بوده است.
2-4-2ماهیت مقرری
از حیث ماهیت مقرری بین حقوق دانان اختلاف نظر است .دكتر كاتوزیان متعقد است :«فكر جبران ضرر،بی تردید مبنای ماده (11)قرار گرفته است.منتهی راهی كه قانون گذار برای تحقق این فكر اندیشیده از مصلحت بینی بیش از اصول حقوقی مایه گرفته است.حكمی را كه در نهان برای حمایت از حقوق زن فراهم آورده است،برای تظاهر به رعایت عدالت ،در مورد شوهر نیز اجرا كرده و ابهام از همین تصنع ناشی می شود.در واقع جبران ضرر نا مشروع به عنوان حكمت ماده (11)باقی مانده و در چگونگی وضع قواعد اثر مهمی نكرده است و به همین جهت نیز گفته شده كه باید الزام مربوط به دادن مقرری را به عنوان \"اثر طلاق\"مورد مطالعه قرار داد.»(3،ص488)
دكتر صفایی در این باره می نویسد :«مقری نوعی نفقه است،نفقه ای كه نه تابع احكام نفقه روجه است و نه مشمول مقررات نفقه اقارب. این مقرری نوع خاص و جدیدی از نفقه ایت كه قواعد ویژهای بر آن حكومت می كند.»(2،ص252)
در پاسخ به این سوال كه آیا مقرری موضوع ماده (11)با توجه به ماده واحده طلاق مصوب 1370،منسوخ شده است یا نه؟می توان گفت با عنایت بع پیش بینی حقوق مالی زن در تبصره های \"3\"و\"6\"ماده واحده ی اصلاح مقررات طلاق،مقرری ،نهاد ویژهای است كه مغایرتی با حقوق مالی زنان در تبصره های مذكور ندارد،مع هذا رویه ی قضایی آن را نپذیرفته و عمل به آن متروك شده است و احیای آن مستلزم ورود مجدد مقنن است،به ویژه این كه تبصره ی \"6\"نیز طی مراحل سختی به تصویب رسیده است .شاید بر اساس همین دیدگاه است كه در ماده (32)پیش نویس قانون خانواده كه توسط كمیته خانواده شورای عالی توسعه قضایی ارائه شده است،معادل 5سال نفقه ی زوجه به عنوان خسارت مادی ومعنوی ناشی از طلاق به در خواست زوج،توصیه شده است.(1)
به علاوه پس از تصویب ماده واحده سال 1370،هیچ یك از شعب دادگاه های خانواده در مورد مقرری حكم صادر نمی كنند . به نظر می رسد حق «مقرری »می تواند با تغیراتی كه با موازین شرعی نیز مغایرت نداشته باشد ،اصلاح شود. تجربه نشان داده هر چه بر میزان خسارت ها و جبران های مالی در امر طلاق افزوده شود ،اگر چه به ظاهر تقاضای طلاق مرادن كاهش می یابد،اما مردان به راهی می روند كه نه زنان را به خوبی رها می كنند و نه به خوبی از آن ها نگهداری می كنند ودر واقع بر خلاف توصیه قرآن مجید (2،ص229) نه امساك معروف می كنند و نه تسریح به \"احسان \"و سخت تر كردن شرایط طلاق برای مردان كه با افزایش خسارت ها ،اجرت المثل و شروط ضمن العقدو نظایر آن به دست می اید ،جز سرگردانی و بلاتكلیفی اجتماعی و حقوقی زنان نتیجه ای نخواهد داشت. 
بنا بر این اجبار بیش از حد و فشار مضاعف بر مردان برای جبران خسارت زنان مطلقه در ظاهر،از تقدیم دادخواست طلاق های مردان جلوگیری می كند ،اما در نهان ،روح بد رفتاری و عداوت را بین زوجین دامن می زند .مناسب است برای حمایت از زنان ،از نفوذ وقدرت مالی دولت استفاده شود و دولت با ایجاد صندوق حمایت از خانواده ،از زنان مطلقه ونیازمند حمایت می كند ودر مواردی كه مردی در صدد طلاق است ،نباید مقررات به نحوی تدوین شود كه مرد را به این نتیجه برساند كه بهتر از طلاق دادن زن منصرف شود و از طرف دیگر زندگی را رها كرده و بی مسوولیتی را پیشه ی خویش سازد. تجربه ای كه اكنون در مورد پرونده های طلاق مربوط به مردان خوبی آشكار شده ، این است كه مردان با حساب گری اقتصادی ،اموال خویش را به دیگران منتقل كرده و با ادعای تنگدستی و تقدیم دادخواست اعسار،اجرای احكام دادگاه ها در امور مالی را به هر نحو ممكن به درازا می كشند، به طوری كه زنان خسته و درمانده سال ها باید در فكر وصول مطالبات ناشی از طلاق سابق خویش باشند و با در نظر گرفتن رویه ی دادگاه ها و پذیرش دادخواست های اعسار و تقسیط دعاوی مالی چه بسا وصول آن در زمان حیات آن ها هم عملی نشود.
3-نفقه
1-3نفقه ایام گذشته
مطالبه نفقه ایام گذشته زوجه بر اساس تبصره ی \"3\"امكان پذیر است.شیوه ی محاكم در خصوص در خواست نفقه به شرحی است كه در مورد مهریه اعلام شد.درنهایت برخی شعب صرفا\"در مورد نفقه ی ایام عده ی مطلقه ی رجعیه،منوط به عدم نشوز زوجه حكم می دهند و برخی شعب به اطلاق تبصره عمل نموده و نفقه را اعم از نفقه ی گذشته و ایام عده می دانند [دادنامه شماره 84/79-4784-4/3/84صادره از شعبه 240] 
2-3نفقه زوجه در ایام عده در طلاق رجعی 
پس از انحلال نكاح و اجرای صیغه طلاغ ،تعهدات و تكالیف مرد برای پرداخت نفقه زن از میان می رود.ماده (1109)قانون مدنی در مورد استثنا بر این قاعده مقرر داشته است:«نفقه مطلقه رجعیه در زمان عده بر عهده شوهر است،مگر این كه طلاق بدر حال نشوز واقع شده باشد ولیكن اگر عده از جهت فسخ نكاح با طلاق بائن باشد،زن حق نفقه ندارد،ندارد مگر در صورت حمل از شوهر خود كه در این صورت تا زمان وضع حمل حق نفقه خواهد داشت .»
به همین موجب این ماده ،شوهر تنها در دو مورد پس از طلاق ملزم به پرداخت نفقه است:
1-در زمان عده طلاق رجعی
2-ایام حمل در طلاق بائن و فسخ نكاح ماده (1148)قانون مدنی در مورد طلاق رجعی مقرر می دارد :« برای شوهر در مدت عده حق رجوع است.» از دیدگاه قانون مدنی ،مطلقه ی رجعیه در حكم زوجه است و كلیه آثار زوجیت بر رابطه آنها بار می شود و در صورت فوت یكی از آنها ،دیگری از متوفی ارث می برد. به همین لحاظ ذر صورتی كه زن در ایام عده طلاق رجعی ناشزه گردد،مستحق نفقه نخواهد بود.وفق ماده (1109)قانون مدنی ،از شش صورت پیش بینی شده در آن ، در سه مورد نفقه بر عهده زوج است كه عبارتنداز :
1-مطلقه رجعیه ی غیر ناشزه 
2- مطلقه بائنه ی حامل تا زمان وضع حمل 
3- فسخ نكاح حامل تا زمان وضع حمل ودر سه صورت دیگر به شریط اتی ،نفقه ایام عده به عهده زوج نیست :
1-مطلقه ی رجعیه ی ناشزه
2-مطلقه ی بائنه ی غیر حامل 
3-فسخ نكاح غیر حامل 
در بین فقه های امامیه در مورد مبنای تعلق نفقه به مطلقه ی بائنه به حمل یا حامل (زوجه ) اختلاف نظر دیرینه ایی وجود دارد. (22،ص315)(39،ص287)(37،ص473)قانون مدنی از قول مشهور پیروی كرده ونفقه را بع برای زن حامل می داند ،(3،ص196)(2،ص136)و(24،ص303)اما برخی نویسندگان قول نفقه به نفع حمل را ترجیح داده و قول مشهور باطل می دانند.(40،ص178)از سوی دیگر بند 2 ماده (8)قانون امور حبسی نیز مقرر می دارد :«زوجه كه در عده طلاق رجعی است ،در حكم زوجه است.بر همین مبنا طلاق رجعی قبل از سپری شدن ایام عده ،مرد و زن را از احصان خارج نمی كند . (ماده 85 قانون مجازات اسلامی )
ضمنا\"باید به این نكته مهم توجه شود كه معیار استحقاق نفقه ی مطلقه ی رجعیه ،اشوز یا عدم نشوز به طور مطلق است ، نه وضعیت او حین طلاق . بنابراین همان گونه كه نشوز بر نفقه زوجه موثر است ،در مورد مطلقه رجعیه نیز تاثیر دارد یعنی اگر زنی در هنگام صدور حكم طلاق ناشزه نباشد ،اما در زمان عده ناشزه شود،از شمول ماده (1109)خارج خواهد شد. 
ماده (12)قانون حمایت خانواده در این مورد هم مبتنی بر قانون مدنی تدوین یافته است و این كه برخی پنداشتهاند ماده (12)قانون مذكور ،ماده (1109)قانون مدنی را به طور ضمنی نسخ كرده است ،صحیح نیست . (30،ص194)همچنین باجمع مواد (1039)و (1156)قانون مدنی ،زنی كه شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاكم او را طلاق داده باشد ،باید از تاریخ طلاق رجعی بوده و زوجه مطلقه در زمان عده ،استحقاق نفقه را دارد و احكام ارث بین زوج غایبو زوجه بر قرار خواهد بود . و عده ی آن طلاق خواهد بود ، اگر چه مدت آن به میزان عده وفات خواهد بود .(22،ص343)و(39،ص300)

قانون مدنی شوهر را ملزم میكند واحدی را كه تحت ریاست اوست و به نام خانواده نامیده میشود از لحاظ مالی اداره كند و نفقه بدهد. 

تخلف از این وظیفه به موجب ماده 214 قانون جزا موضوع جرم (ترك انفاق) شناخته شده است، ضمانت اجرای حقوقی این تخلف نیز در ماده 1129 قانون مدنی ذكر و ترتیبی داده شده است كه زن مطلقه شود. 
بدیهی است تشریفات قانونی اعمال این حق كه باید رعایت شود( و غالباً خیلی طولانی است) این است كه بدوأ زن مطالبه انفاق را از شوهر بناید و بعد از این كه در مرحله اجرا عدم امكان اجرائی حكم مسلم شده مجدداً از دادگاه الزام به طلاق را درخواست نماید. 

ماده 1119 قانون مدنی پیش بینی دیگری كرده است كه طرفین میتوانند ضمن عقد لازم ضمن ازدواج یا مقارن یا بعد از آن شروطی كنند و منجمله اینكه اگر مدت معینی شوهر ترك انفاق نماید زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه خود را مطلقه سازد عین همین ماده با دو تفاوت مختصر در ماده 4 قانون ازدواج تكرار شده است( یكی از تفاوتها در این مورد این است كه مرد زن دیگری بگیرد كه چون این امر به عنوان مثال ذكر شده است بر این تفاوت اثر فضئی مترتب نمیشود اما اختلاف مهمتر كه در آن بحث خواهیم كرد احافه شدن لغت به این است در ماده 4 قانون ازدواج). 

اجرای این ماده سهولت بیشتری دارد به این معنی كه خواهان میزان نفقه و اثبات شرط طلاق را میتواند در یك دادخواست بخواهد و رسیدگی واحدی منجر به صدور یك رأی نسبت بهر دو موضوع خواهد شد. در مورد طلاقی كه در اثر اثبات شرط طلاق واقع میشود و یا بعضی طلاقهائی كه در قانون مدنی متفرقاً از آن ذكری به میان آمده است كه شوهر ملزم به طلاق میشود (موارد 1129 و 1130 قانون مدنی) آیا این طلاق به این است یا رجعی؟ و در موردی كه ضمن خود شرط بینونت تصریح شده باشد این بینونت از چه نوع است ؟ 

قبل از بررسی كامل این پرسش و پاسخ مناسب بدان مسئله مرور زمان اینگونه دعاوی را بررسی كنیم :

مرور زمان – 

مرور زمان هر گونه دعوی تابع قواعد عمومی مرور زمان دعاوی است مگر خلاف آن تصریح شده باشد. 
تبصره ذیل ماده 4 قانون ازدواج مرور زمان اینگونه دعاوی را 6 ماه قرار داده است ولی ابهام در ذكر مبدأ این مهلت اشكالاتی فراهم میكند. 
مثلا فرض كنیم در قباله ازدواج قید شده است چنانچه شوهر مدت 9 ماه ترك انفاق نماید زن وكیل باشد كه خود را مطلقه سازد. 

زن در اول مهرماه 1340 دادخواست تقدیم نموده و به ادعای اینكه شوهر او از اول فروردین 1339 الی كنون ترك انفاق نموده است اثبات شرط طلاق را خواستار است اگر خوانده دعوی ایراد نماید(( بنا به ادعای خواهان در اول دیماه 1339 یعنی شش ماه بعد از ترك انفاق شرط طلاق محقق شده كه چون وی ظرف شش ماه از آن باریخ به تقدیم دادخواست مبادرت نكرده است از اول تیر 1340 دعوی مشمول مرور زمان میشود)) آیا این ایراد قابل قبول است یا نه؟ 

بدیهی است چنانچه خوهان ترك انفاق از تیرماه 1339 الی كنون را مستند قرارا دهد و نسبت به ما قبل آن ولو خود را محق میداند ذكری نكند ایراد خوانده وارد نیست ولی در غیر اینصورت و منطبق بر فرض مذكوره ما ایراد خوانده با ظواهر امر منطبق است و به نفع آن میتوان استدلال نمود . اما با دقت در عبارت و روح قانون و فلسفه وضع مرور زمان رد ایراد خوانده در چنین وضعی ضروری است و ما ذیلا توضیحی در این مورد میدهیم. 

در مورد ترك انفاق میتوان آن را به جرم مستمر تشبیه كرد(كما این كه در جرم ماده 214 قانون مجازات عمومی خود جرم مستمر محسوب میشود) و گفت چون از اول فروردین 39 شوهر از انفاق خودداری كرده است برای زن در اول دی همان سال حقی ایجاد گردیده و سپس در دوم دی حق دیگری و به همین طریق در هر آن حق جدیدی برای زن محقق گردیده است كه مشارلیها با تقدیم عرض حال از حقی كه در شش ماهه اخیر مقدم بر تقدیم دادخواست برای او محقق شده است استفاده مینماید و در واقع این فرض را با این عبارت قانونی بیان كرد كه (شروع مهلت مرور زمان از وقتی است كه شوهر به وظیفه خود قیام كند و بدادن نفقه اقدام نماید). 

فلسفه ایجاد مرور زمان و كوتاهی مدت آن در امور ازدواج به همان عدر كه با قبول ایراد مرور زمان در این مورد تباین دارد با رد آن نیز مطابقت دارد. و مقنن خواسته است در موردیكه زن و مرد با یكدیگر آشتی كرده و مرد مجدداً به وظیفه خود قیام نموده است بعد از گذشتن مدت كوتاهی از این آشتی قلم بطلان قانونی بر سابقه كدورت آنان بكشد تا بعداً نتوان به علل دیگر عمل گذشته را كه مورد گذشت واقع شده است بهانه افتراق قرار داد و برای اطمینان به اینكه اقدام اخیر شوهر مبنی بر آشتی و قیام به وظیفه دوجیت موقتی نبوده و حاكی از آن است كه به ادامه زندگی حاضر شده شش ماه (مدت مرور زمان) را كافی دانسته است. 
عین همین بحث در موردیكه غیتب شوهر در مدت معینی شرط شده باشد قابل قبول است و مادام كه غایب مرجعت نكرده باشد مدت 6 ماهه مرور زمان شورع نمیشود. 

با توجه به عبارت تبصره و این كه (وقوع امری كه استفاده از شرط را اجاره میدهد) مبداء مهلت مرور زمان شناخته شده است در مواردیكه یك عمل آنی و واحد موجد تحقق مطلع مورد نظر نیست بلكه اطلاع زوجه از آن لازم است مثلا هرگاه شرط شده باشد اگر شوهر زن دیگری بگیرد زن وكیل در طلاق باشد چون ممكن است مدتهای مدید بگذرد بدون اینكه زوجه مطلع شود كه شوهر او زن دیگری گرفته اس تدر این مورد مبدأ جریان امر تلقی نمیشود بلكه امری كه زن را در استفاده از شرط مجازم مینماید اطلا ع اوست از زن گرفتن شوهرش و یا به تفسیر دیگر مرور زمان از تاریخ و قوع امر بر فرض امكان جریان معلق میماند و جریان آن موگول به اطلاع زن میباشد. 

طلاق باین است یا رجعی- 

با توجه به ماده 1143 قانون مدنی ومواد بعد از آن كه طلاق به این و رجعی را تعریف كرده و سپس انواع باین را شمرده است روشن میشود كه اصل در طلاق رجعی بودن است مگر خلاف آن تصریح شده باشد. 
بنا بر این در موردیكه وكالت مشروط در طلاق به زن داده شده باشد ( ماده 1119 ق.م. و 4 قانون ازدواج) هر گاه بنابر ماده 4 قانون ازدواج اجازه شامل انجام طلاق باین باشد طلاق مسلماً باین خواهد بود در غیر اینصورت باید به ماده 145 قانون مدنی رجوع كنیم. 

1- طلاع به علت ترك انفاق- 

این نوع طلاق ممكن ایت مستند به ماده 1130 قانون مدنی و یا از طرف خود زن وكالتاً (1119 ق.م. و 4 قانون ازدواج) انجام یابد. این نوع طلاق باشقوق مذكور در ماده 1145 قانون مدنی انطباقی دائمی ندارد(ممكن است منطبق باشد). برای اینكه توجه كنیم آیا با شق 3 (مربوط به خلع یا مبارات) منطبق است بدواً این نوع طلاق را تعریف میكنیم. 

مستند حكم خلع آیه ( فل جناح علیهما فیما افتدت) میباشد و اركان تحقق آن عبارتست از كراهت زن از ادامه زناشوئی و وجود فدیه (یعنی بخششی از طرف زن به مرد) فدیه نیز ممكن است هر امری باشد كه قابل تبدیل به مال باشد مثلا شیر دادن كودك ممكن است فدیه قرار گیرد و همینكه این دو شرط محقق شد خلع محقق شده است حتی بدون اینكه خود طرفین به این لغت تصریح كرده باشند. 

ماده 214 قانون مجازات عمومی ضمانت اجرای جزائی برای وظیفه انفاق تعیین كرده است و شوهری را كه از انجام این وظیفه خود داری كند با شكایت شاكی خصوصی قابل تعقیب و محكومیت جزائی دانسته است اما اگر متهم یا محكوم اقدام به طلاق نماید خود به خود و حتی علیرغم شاكی خصوصی تعقیب جزائی موقوف میشود. 

رجعی دانستن این كرده و بلافاصله رجوع مینماید از طرفی هر دو شرط خلع در اینجا موجود است كه كراهت زن به صرف تعقیب جزائی ( كه شروع آن جز از طرف او ممكن نیست) محقق میشود و اسقاط حق زن در تعقیب جزائی نیز محسوب میگردد . رد این ایراد نیز كه بگویند طرفین (زن و شوهر) قاصد به انجام خلع نبوده اند بدین شرح است كه اولا همانطور كه ذكر شد با تحقق این دو شرط خلع واقع میوشد ولو به لفظ تصریح نشده باشد ثانیاً همانطور كه ماده 214 قانون مجازات عمومی حاكی است مقنن بوكالت از طرف كلیه زنان كشور لاعلی التعیین (در صورتیكه در این وكالت ایرادی نباشد) به مرد پیشنهاد اخذ فدیه (مصون بودن از تعقیب جزائی) و انجام طلاق داده است كه چنین طلاقی با تصریح فقها خلع محسوب میشود ولو با لفظ طلاق همراه باشد. 

در صورتیكه ترك انفاق شرط اثبات وكالت زن در طلاق باشد رویه دادسرا ها و محاكم اكثراً بر این است كه چون زن میتواند خود ر مطلقه سازد بنا بر این جرم ماده 214 قانون مجازات عمومی واقع نمیشود و در واقع زن با بخشیدن این حق خود(حق تعقیب جزائی شوهر) اقدام به طلاق مینماید و لذا میتوان به همان ادله قبلی معتقد شد كه اسقاط حق تعقیب فدیه نیز داده است بنابر این چه بینوبت طلاق جزء شرط باشد چه نباشد طلاق خلع بوده و قابل رجوع نیست. 

بدیهی است در اینمورد چون حق اسقاط شده زن(حق تعقیب جزائی) را نمیتوان احیا نمود رجوع به فدیه و نتیجتاً رجوع مرد به زوجیت ممكن نیست. 

1- موارد طلاق الزامی- 

مواردیكه حاكم طلاق میدهد و ماده 1130 قانون مدنی ذكر كرده است. (بدون ذكر شرط در قباله) در اینگونه موارد طلاق مسلماً رجعی است منتها چون رجوع ازدواج مجددی محسوب نمیشود و احیا یا ابقای عقد قبلی است همه آن شرایط بقوت خود باقی میماند معذالك طول جریان دادرسی باعث میشود كه برای باین شدن (طلاق سوم) مدت مدیدی وقت لازم گردد اما اولا بطوءرسیدگی كه امری تشریفاتی است به ماهیت ارتباط ندارد ثانیاً زنیكه بی توجهی نموده و در ددو ازدواج برای خود وكالت در طلاق نگرفته است ناچار باید گرفتاریهائی از این قبیل تحمل كند ثالثاً چون در تمام این مدت مرد باید نفقه بدهد زن از این طول دادرسی زیان عمده ای نمیبرد (اگر شوهر ترك انفاق كرد میتوان از آن جهت وی را تعقیب جزائی نمود). 

2-مواردیكه طلاق وكالتی- 

هر گاه طبق 1119 زن وكالت در طلاق داشته باشد (بدون ذكر كلمه به این در متن قباله و به جز وقتیكه ترك انفاق شرط قرار داده شده باشد) 

در سایر موارد طلاق زجعی محسوب میشود . منتها در اینگونه موارد وقتی خواهان مدعی تحقق شرط است لازم نیست برای انجام طلاق منتظر قطعیت حكم شود چه حكم دادگاه در اینگونه موارد تأسیسی نبوده بلكه اخباری است و حكایت از تحقق شرط در زمان گذشته میكند در اینگونه موارد خواهان میتواند ضمن دادخواست اعلام دارد (( چون به عقیده من شرط محقق است من وكالتاً خود را طلاق دادم و به اینوسیله با ابلاغ نسخه دوم دادخواست به موكل خود یعنی شوهرم انجام طلاق را اطلاع میدهم.)) 
در اینصورت با صدور قطعیت حكم طلاق به تاریخی كه خود وی اعلام كرده ایت وقوع یافته و بدین طریق مدت عده و زمان جریان دادرسی توأم گردیده است. 

4-شرط باین بودن طلاق- بیشتر موردیكه بینونت طلاق ضمن شرط مصریح شده باشد مسئله محتاج به بحث بیشتری به نظر میرسد. 

هر گاه ماده 4 قانون ازدواج وضع نمیشد تصریح به بینونت خالی از اشكال نبود نكاح ضمن اینكه عقدی است و با سایر عقود تشابهاتی دارد از لحاظ اینكه عصمت شرعیه و مبنای تشكیل خانواده و اساس اجتماع است با سایر عقود تفاوتهائی دارد و مثلا به هیچ وجه عنوان قابل اقاله یا فسخ و امثال آن نیست مگر در مواردیكه خود شارع تصریح كرده باشد. شروط مغایر با مقررات نكاح و لو بتراضی طرفین باشد معتبر نیست مثلاً مرد حق طلاق را ساقط كند یا زن حق طلاق بگیرد یا مرد زن دیگر گرفتن را بر خود حرام نماید. 

این نتایج را بایق طریق میتوان بدست آورد كه ضمن عقد لازم دیگری مرد در اینگونه موارد به زن حق طلاق بدهد. 
از طرفی طلاق به اختیار مرد است ولی تعیین عنوان آن به دست او نیست وی فقط میتواند به زن بگوید (( تو مطلقه هستی)) و سپس قانون است كه این طلاق را توصیف كرده عنوان باین یا رجعی به آن میدهد بنا بر این شرط بینوبت مخالف مشروع ئلقی و باطل تلقی میگردید. 
اما با تصویب ماده 4 قانون ازدواج چنین توهمی نمیرود بنابر این در صورت تصریح به بینونت طلاق انجام شده باین تلقی میگردد. 

اما آیا چنین بینونتی را باید همردیف سایر شقوق ماده 1145 قانون مدنی ذكر كرد و آن را شق پنجمی از آن دانست و یا اینكه در جستجوی تفسیری بود كه آن را داخل همان شقوق قرار دهد. 
با توچه به اینكه واضعین قانون مدنی و همچنین مقننین بعدی توجه و كوشش داشته اند در بیشتر امور مدنی و بخصوص در مسائل خانوادگی رعایت مقررات مذهب جعفری را كه به منزله عرف مسلم جامعه محسوب میشود بنمایند می باید این مسئله را با توجه با این امر تفسیر نمود. 

ممكن است بگوئیم نظر مقنن به وقوع خلع بوده است كه در اینصورت پیدا كردن فدیه مشكل است مگر اینكه خود زیان معنوی كه از این امر حاصل شود به منزله فدیه تلقی كنیم یا اینكه چون مواد 1144 و 1148 قانون مدنی مطرح است به اینكه رجوع در مدت عده برای مرد حق تلقی میشود ( هر چند نگهداشتن حرمت عده از طرف زن حكم است) اما این دو تفسیر هیچكدام دل چسب نیست. و با توجه به اینكه به نظر نمیرسد مقنن خواسته باشد شق مخصوص را بر قرار سازد باید در مواردیكه میتوان فدیه ای جستجو كرد خلع بودن و در سایر موارد اسقاط حق رجوع را موجب بینونت دانست. 

پیشنهادات- 

تغییرات سریع قانونی در امور مدنی و بخصوص در امر ازدواج و طلاق به صلاح جامعه نیست و هرگونه تغییر و تبدیلی باید عملی و تدریجی باشد و به خصوص با مقررات شرع اسلام كه مركوز اذهان بوده و عرف مسلم تلقی میشود مطابقت داشته باشد. خوشبختانه وسعت نظر قواعد شرعی همه گونه تغییر و تكامل مناسب با روحیه عمومی را تسهیل و قبول میكند منتها به طرق صحیحه . 

كلیه مسائل مربوط به خانواده از ازدواج و طلاق و نگهداری اولاد و غیره باید در یك قانون مفصل و خاص جمع آوری شود و ما اگر مجال كردیم به تدریج طرح چنین قانونی را به نظر اهل فن خواهیم رساند اینك فقط به ذكر چند پیشنهاد كه ارتباط با مبحث امرز دارد اكتفا میكنیم. 

اول- چون نظم فامیل و حسی انجام وظایف خانوادگی برای استقرار خانواده كه اساس اجتماق است ضروری میباشد اجتماع انجام این وظایف را نباید امر شخصی بداند و به عدم اجرای آن بی اعتنا باشد بلكه حق آن است كه كلیه وظایف شوهر، دارای ضمانت اجرائی جزائی شود (مثل ماده 214 قانون جزا) تا طرق مستند به عدم انجام وظیفه را بتوان خلق دانست. 

دوم- در بسیاری ازموارد شعب و هئیت عمومی دیوان كشور تفاسیر وسیع به عمل آورند و از وسعت نظر و امكان تفاسیر متعدد قواعد شرعی استفاده لازم شود. 

سوم – همانطور كه بسیاری امور (مثل سقوط خیارغبن ) را محاضر طبق بخشنامه اداره ثبت استاد می نویسند در اینمورد نیز بكلیه محاضر ابلاغ ابلاغ شود كه مضمون ماده 4 قانون ازدواج را به زن تفهیم كنند و از مشار الیها امضاء بگیرند و نیز او را تشویق نمایند كه از شوهر وكالت بگیرد كه در صورت عدم انجام هر یك از وظایف خانوادگی زن وكیل باشد با بذل مبلغی معین خود را به طلاق خلع مطلقه سازد. 

چهارم- شعب خاصی از دادگاهها متخصص امور ازدواج باشد و این دادگاهها از رعایت قواعد آئین دادرسی مدنی معاف باشد و مثل رسیدگی جزائی دادسرا به ابتكار خود و با سرعت فوق العاده ای بكلیه ادله – ولو از طرف خواهان در مدت تسلیم نشده باشد- رسیدگی و رأی دهند. 

در خاتمه از كلیه اهل فن تقاضا دارم هر اعتراضی و نظری در اینمورد دارند مرقوم فرمایند تا بررسی بیشتر به عمل آید. 

نویسنده : دكتر نورعلی تابنده