یكی از جدیدترین قوانین مجازات دنیا قانون جزای سویس است كه از اول ژانویه 1942 در این كشور اجرا میگردد_ بحكم همین تازگی قانون مزبور با توجه بكلیه افكار معاصر و عقاید و نظریات جدید تدوین شده و شامل مقرراتی است كه در اغلب قوانین جزائی كشورهای دیگر نظیر آن دیده نمیشود.

من جمله در مورد اعتبار احكام كیفری صادر از كشورهای خارجه یا اهمیت علل محركه ارتكاب جرم و تاثیر آن در مجازات یا وضع مقررات تامینی سوای مجازات بمنظور جلوگیری از ارتكاب جرم یا تكرار آن و یا بالاخره دادن اختیارات وسیع بقاضی بخصوص ازدیاد قدرت استنباط قاضی شامل فصول و موادی است كه هر یك حقاً در خور بحث مفصلی بوده امید است در آتیه بتوانیم مقالاتی بنظر خوانندگان محترم برسانم آنچه مورد بحث امروزی ماست مقررات مخصوه است كه در مورد صغار مجرم در قانون مجازات سویس قابل مطالعه است كه در انتظار دارد بحكم اهمیت موضوع مورد توجه واقع گردد.

در قانون جزائی سویس طفلی كه شش سال تمام نداشته باشد غیر ممیز است و از هیجده سالگی صغیر بودن از موجبات تخفیف مجازات است ولی برای اطفال بین 7 سالگی و 18 سالگی مقررات مخصوصی وضع شده است كه ریشه و مبنای آنرا بایستی در تاریخ حقوق جزای قرن نوزدهم تفحص نمود در قرن گذشته صغار مجرم تابع قوانین عمومی بودند و صرفاً در قانون موجبات تخفیف مجازاتی برای آنان پیش بینی شده بود بهمین جهت قضات اغلب از ترس آنكه مبادا براثر محكومیت و معاشرت با مجرمین در زندان وسائل فساد كامل صغار فراهم شود به بهانه عدم وجود قوه ممیزه اصولا صغار مجرم را تبرئه مینمودند و در نتیجه مطابق آمار موجود تعداد این قبیل مجرمین روز بروز رو بافزایش میرفت علمای جزا درصدد چاره جوئی برآمده پس از مطالعات عمیقه چنین تشخیص دادند كه علل وقوع جرم در اطفال با اشخاص بالغ بكلی متفاوت بوده و اغلب صغیری كه مرتكب جرمی میوشد تحت تاثیر عوامل و محركاتی واقع میگردد كه بهیچوجه با عوامل و محركات معمولی مجرمین عادی قابل مقایسه نیست یعنی در واقع منطق_ اخلاق_ روحیه و عكس العمل های موجود طفل با اشخاص بزرگ یكی نیست بعلاوه عملا مشاهده كردند كه عوامل اجتماعی و طبیعی نیز بی تاثیر در ارتكاب حرائم در اطفال نبوده نقص یا بدی تربیت طفل از مهمترین عوامل قابل ملاحظه می باشد و در حقیقت پدر و مادرند كه از نظر اخلاقی اولین مسئول تقصیر اطفال خود می باشند_ شواهد آماری نشان داد كه اغلب مجرمین جوان از خانواده هائی هستند كه پدر و مادرشان ازیكدیگر جدا زندگی كرده طلاق گرفته مرده و یا بالاخره پدر و مادر مشروع و قانونی نیستند بعلاوه دسته زیادی از این مجرمین مبتلا بسل ، ضعف استخوان یا ضعف كلی مزاج بودند و لذا با توجه بعقیده و نظریه علما فكر جلوگیری از ارتكاب مجدد جرم مقدم بر فكر قدیمی مجازات قرار گرفت و برای اولین بار امر یكائیها این فكر را بمرحله عمل آورده محاكم مخصوص برای صغار تشكیل دادند كه از قضات متخصص در امر اطفال تشكیل میشد و بمحض آنكه صغیری مرتكب جرمی میگشت بازرسی دقیقی مامورین كارشناس در اطراف زندگی طفل و محیط اجتماعی او بعمل آمده گزارش آن ضمیمه كیفر خواست بقاضی تسلیم میشد_ تحت تاثیر نتائج مطلوب حاصله در امریكا انگلستان در 1908 children Act وبلژیك قانون 15 مه 1922 و فرانسه قانون 22 ژوئیه 1912 را مخصوص صغار مجرم وضع نمودند_ در سویس بخصوص سویس رماند و بالاخص ژنو مقارن همان ایام محكمه مخصوص اطفال تشكیل و مقررات مخصوصی در مورد صغار وضع شد كه هنگام تدوین مجموعه فعلی مقنن با توجه بآن مقررات و نظریات اصلاحی بعدی فصل مخصوصی از قانون را ازماده 82 ت 99 باین مبحث بزرگ اختصاص داد.
حقوق و مقررات مخصوصه اطفال مجرم همانطوریكه در بالا نوشته شد شامل اطفال بین 6 تا 18 ساله كه از سن 6 تا 14 سالگی كه هنوز طفل تابع مقررات مربوط به تعلیمات اجباری بوده در مدرسه و در محیط خانواده زندگی میكند باصطلاح قانونی ما ممیز غیر بالغ ایت و بین 14 و 18 كه در مدارس حرفه بوده وكم كم از تحت نفوذ خانواده خارج میشود طفل ممیز و بالغ است و البته مقررات مربوط بهریك از این دو دسته متفاوت است.
بدیهی است كه شرط سن مربوط بهنگام وقوع جرم است نه موقع دادرسی و رسیدگی آئین دادرسی جوانی كه كمتر از بیست و بیشتر از 18 سال دارد برای جرمی كه بین 14 و 18 سالگی مرتكب شده همان دادرس مخصوص اطفال است با این تفاوت كه قاضی بملاحظه تغییر سن مجرم میتواند تغییراتی در كیفیت مجازات بدهد.
مطلب دیگری كه قابل تذكر است این است كه نوع جرم تاثیری در دادرسی ندارد و جرم ارتكابی خواه جنحه یا جنایت وخواه خلاف باشد همان مقررات مخصوصه اطفال میگردد و مخصوصاً مقنن نظر داشته است كه در مورد اطفالیكه مرتكب امور خلافی میشوند نظارت قاضی را از بین نبرد مبادا روزی طفل متخلف در مقام ارتكاب جرم شدیدتری برآید.

از نظر صلاحیت بطور كلی هر كانتن صالح برای رسیدگی در حوزه خود بوده و آئین دادرسی قابل اجرا در كانتن را خود كانتن وضع میكند و محكمه عالی فدرال فقط در موارد مهمه و برای تامین منظور اساسی مقنن دخالت مینماید ولی عملا كانت ها اغلب محاكم مخصوصی برای مجرمین صغار تشكیل داده قضات متخصصی مخصوص اطفال در راس این محاكم گمارده اند كه البته این محاكم در كانت های مختلفه تشكیلات متفاوت دارد مثلا در valais مجرمین بین 14 و 18 در محاكم عادی و بین 6و14 نزد قاضی تحقیق محاكمه میشوند_ در فریبورك برای اطفال بین 6و14 رئیس شهربانی و بین 14و18 قاضی عادی و در مورد اعمال مجازاتهای تادیبی شورای دولتی صالح است_ در برن اطفالی كه سن تحصیلی را طی كرده اند تابع محكمه عادی و بقیه تابع قاضی مخصوصی هستند كه باسن وكیل صغار معروف است در ژنو در هیچ سن اطفال در محاكم عادی نرفته و محكمه مخصوص اطفال از قضات متخصص دراینامر از نسوان تشكیل میشود.
با آنكه طبق مقررات عمومی محل وقوع جرم شاخص صلاحیت مرجع رسیدگی است ولی در مورد اطفال بلحاظ اهمیت علل خانوادگی و اجتماعی مرجع صالح محل اقامت مجرم تشخیص شده است چه برای كسب اطلاعات مربوطه باحوال و تربیت صغیر و خانواده و محیط اجتماعی او مرجع محل اقامت مهیاتر و مطلع تر است ولی البته بر این قاعده كلی مستثنیاتی در قانون پیش بینی شده است مثلا چون در واقع محل اقامت قانونی صغیر همان محل اقامت پدر یا مادر یا قیم است اگر فرض شود پدیری در شهری و صغیرش برای كسب حرفه در شهر دیگر باشد و مدت اقامتش در شهر دومی طولانی باشد مرجع دومی صالح برای رسیدگی خواهد بود_ یا اگر صغیر خارجی هنگام عبور از سویس در سویس مرتكب جرمی گردد محل وقوع جرم صالح برای رسیدگی خواهد بود.
آئین دادرسی در كانت های مختلف متفاوت است ولی مقررات عمومی كه اصولا رعایت میشود بقرار زیر است:
1_ قاضی صغار بایستی در اطراف شخص مجرم مطالعه نماید و لذا قانونا بایستی بازرسی دقیقی بعمل آید كه این بازرسی نه تنها شامل جرم و عناصر و عوامل متشكله جرم میباشد بلكه شامل اساس و ریشه و مبنای عمل نیز می باشد یعنی محركات_ سوابق اخلاقی صغیر و حالت مزاجی او نیز مورد تحقیق واقع میگردد_ البته در موردجرائم خفیف مثل امور خلافی برای احتراز از مخارج زیاد بهمین تحقیقات اكتفا میشود ولی در مورد جرائم شدیدتر قاضی میتواند با تحت نظر گرفتن طفل دامنه تحقیق و تقتیش در اعمال طفل را از لحاظ اخلاقی اجتماعی و روحی وسیعتر نماید.
2_ پس از خاتمه تحقیقات قاضی در جلسه سری و در اطاق مخصوص سوای اطاق های معمولی محاكم طفل را احضار و محاكمه مینماید_ علت سری بودن محكمه برای این است كه در آتیه طفل بحیثیت و شرافتش لطمه وارد نیاید بعلاوه در مقابل جمعیت ممكن است بر حسب اخلاق مخصوص خود یا شروع به بلند پروازی نموده یا خجالت و حجت و حیا ناراحتش كرده بهر صورت حقایق را از قاضی پنهان دارد.
3_ مدعی خصوصی بهیچوجه حق دخالت در محاكمه كیفری اطفال را نداشته و فقط میتواند از طریق حقوقی ضررو زیان ناشیه را مطالبه نماید.
4_ وقتی قاضی حكم دهد كه طفل تحت نظر اشخاص یا موسسه مخصوص زندگی كند پدر و مادر و بعداً كسانیكه قانوناً بایستی نفقه طفل رابدهند و سپس اداره تعاون عممی و بالاخره كانت بترتیب مسئول مخارج نگهداری طفل در آن موسسات میباشند.

مجازاتهای مخصوص اطفال_ پس از رسیدگی و در نتیجه تحقیقات بفرض تحقق ارتكاب جرم از ناحیه صغیر سه مورد قابل تصور است یا طفل غیر عادی است كه در اینصورت قاضی حكم بمعالجه طفل در موسسات مخصوص اینكار میدهد یا طفل در خطر اخلاقی است بعضی نقص ترتیب یا محیط اجتماعی طفل موجب ارتكاب جرم بوده كه دراینصورت قاضی حكم بمقررات ترتیبی میدهد یا اینکه بالاخره طفل مقصر است یعنی از نظر جسمی و نه از نظر اخلاقی نقص وجود نداشته است كه آنوقت قاضی حكم بمجازات میدهد.

از نظر تصمیمات مربوط بمعالجه طفل همانطور كه در قانون مدنی سویس ضمن تكالیف ابوین پیش بینی گشته كه اطفال مریض كور و كر و مصروع و ضعیف العقل را الزاماً بایستی در موسسات مربوطه ترتیب و معالجه نمایند قاضی جزائی هم در صورت مسامحه ابوین حكم تربیت و معالجه طفل در این قبیل موسسات برحسب نوع مرض طفل میدهد مخصوصاً در مورد اطفالی كه مبتلا بشرب الكل و عادیات مضره دیگر میباشند در مریضخانه های مخصوصی از آنها مراقبت میگردد و ضمناً قاضی مختار است كه در صورت عدم تاثیر اجرای حكم در مزاج و تربیت طفل حكم خود را تغییر داده تصمیم مناسب دیگری اتخاذ نماید.
و اما از نظر مقررات تربیت و تادیبی مطلب قابل مطالعه بیشتری است بطور كلی هر وقت قاضی احساس نماید كه در تربیت طفل كوتاهی شده و این مسامحه ممكن است برای آتیه او خطرناك و او را بسوی جنایتكاری سوق دهد حتی قبل از آنكه طفل مرتكب عمل خلافی شده باشد بایستی تربیت طفل را تحت نظر مستقیم خود قرار دهد و البته در اینمورد مراحلی موجود است كه ما ذیلا باحتضار شماره می كنیم.
آسانترین و ساده ترین طریق آزادی تحت نظر است صغیر بخانواده اش سپرده میوشد ولی قاضی در تربیت او نظارت میكند و این در موقعی است كه طفل لیاقت چنین را فنی را دشاته قابل چنین اعتمادی باشد در واقع آزادی تحت نظر در عین حال كه رفاقی نسبت بطفل تلقی میوشد تهدیدی است كه از تكرار یا ارتكاب جرم از بیم محرومیت از زندگی در خانواده احتراز كند.

مرحله دوم استقرار خانوادگی یا placement Familial میباشد قاضی طفل را به خانواده دیگری سوای خانواده او كه طرف اعتماد و اطمینان باشد می سپارد كه طفل در محیط خانواده جدید تربیت شود_ اگر چه استقرار خانوادگی از جهت مقایسه با هزینه نگهداری طفل در دارالتادیب یا دارالترجمه با صرفه است لیكن از نظر خود طفل شامل مضاری است كه از همه مهمتر سوء استفاده از طفل و عدم محبت واقعی نسبت باوست و بهمین جهت كمتر اتفاق می افتد كه قضات رای باتقرار از خانوادگی طفل بدهند.
آخرین مرحله یا آخرین تصمیم كه قاضی میتواند در مورد تربیت طفل اتخاذ نماید حكم باقامت او در دارالتربیه بین 6و14 و ر دارالتادیب بین 14و18 سالگی بوده وكمتر اتفاق می افتد كه بین 6و14 سالگی طفلی مرتكب جرمی شود كه ناشی از نقص تربیت و مستوجب اقامت در موسسات تربیتی باشد و چه از جهت گرانی هزینه نگهداری این قبیل موسسات كه نمیتواند از كار صغیر بهره برداری نماید دارالتربیه بندرت وجود داشته معروفترین آنها دارالتربیه دختران جوان در حوالی برن است كه در آن اطفال تابع نظامات داخلی مدارس و قودات مذهبی میباشند ولی بالعكس برای صغاربین 14و18 دارالتادیب های متعددی موجود است كه Maison de Bellevue در نوشاتل برای دختران و Montagne de Diesse در برن برای پسران معروفیت جهانی دارد_ علاوه بر داراالتادیب های عمومی موسسات خصوصی نیز وجود دارد كه در موارد ضرورت از وجود آنها نیز استفاده میشود من جمله دارالتادیب ژنو كه بانی آن Armee de salut می باشد.
فرق اساس دارالتربیه و دارالتادیب در ین است كه طفل در دارالتادیب علاوه بر تحصیل و مذهب اجباراً حرفه می آموزد كه پس از طی دوره اقامت بتواند با اشتغال بآن شرافتمندانه زندگی نماید.
مدت اقامت در دارالتربیه یا دارالتادیب بطور كلی بایستی باندازه باشد كه طفل بتواند تعلیمات لازمه علمی و مذهبی و حرفه را بیاموزد و مقنن حداقل اقامت صغیر را در دارالتادیب یكسال تعیین نموده ولی اگر طفل ذاتاً مستعد ارتكاب جرم بوده یا جنایت و جنحه مهم و خطرناكی را مرتكب شده باشد حداقل مدت اقامت در دارالتادیب سه سال است_ این قبیل اطفالرا قبلا بزندانهای تادیبی میفرستادند ولی مقنن تشخیص داد كه اقامت در زندان برای آنان خطرناك است و تصمیمات كیفری در مورد آنها شدید و تصمیمات تربیتی كافی نیست لذا در عین اعزام آنان بدارالتادیب در داخله از ارین مجزا و تابع رژیم سخت تری میباشند حداكثر محكومیت باقامت در دارالتربیه تا 20 سالگی و در دارالتادیب تا 22 سالگی است ولی اگر طفل ذاتاً مجرم و خطرناك باش تا ده سال میتوان او را در دارالتادیب نگهداشت بدیهی است كه با تغییر سن و در صورت عدم كفایت اقامت در اصلاح طفل موسسه مربوطه نیز عوض شده پس از 14 سالگی طفل را از دار التربیه بدارالتادیب انتقال میدهند و در صورتیكه 18 ساله شود او را بزندان عمومی انتقال داده منتها حتی المقدور مجزی از زندانیان كبیر نگهداری می كنند.

و اما مقررات كیفری وقتی در مورد صغیر اعمال می شود كه مرتكب تقصیری شده و مسئول ارتكاب باشد و این مجازات میبایستی متناسب با رشد او باشد بهمین مناسب در مور اطفال بین 6 تا 14 به تنبیهات انضباطی اكتفا كرده و درمورد صغاربین 14 و 18 سالگی كه طفل بسن كبر قانونی نزدیك تر است صورت شدید بخود می گیرد. بطور كلی مجازاتهای مربوطه كه متوجه شرافت آزادی و دارائی مجرم است بر سه قسم است اول توبیخ اخلاقی طفل دوم حبس و توقیف كه در مورد اطفال بین 6 تا 14 سالگی بصورت توقیف در مدرسه و تنبیهات مدرسه می باشد كه بحكم قاضی بوسیله مدیر مدرسه اجرا میشود و در مورد صغاربین 14و18 حبس از یكروز تا یكسال درزندان مخصوص مجزا از زندانهای عمومی است_ در عمل اگر مدت این توقیف كم باشد طفل را در عمارتی مجاور مدرسه حبس می كنند و اگر مدت توقیف زیاد باشد او را بدارالتادیب اعزام میدارند چون هنوز زندان مخصوص صغار در سویس وجود ندارد سوم صغار بین 14 و 18 سالگی ممكن است محكوم بتادیه غرامت گردند بدیهی است این حكم در صورتی صادر میشود كه طفل در دوره آموزش حرفه بوده و صاحب مزدی باشد.

محكومیتهای كیفری صغار در دو مورد توقیف یا معلق می گردد یكی در مورد تنبیهات انضباطی كه از اختیار قانونی خود قاضی صرف نظر نموده تنبیه را از ولی طفل خواستار شده بعهده او میگذارد و دیگر در مورد غرامت یاتوقیف است قاضی میتواند حكم به تعلیق مجازات بدهد ( موارد تعلیق بیشتر و سهلتر از موارد تعلیق عمومی است)
اختیارات قاضی صغار_ صغیر موجود مخصوصی است كه خیلی زود عمل مجرمانه را كه در انجام داد فراموش میكند و اگر اتخاذ تصمیم در مورد او بتاخیر افتد كوچکترین تاثیری را نخواهد داشت. بهمین مناسبت مقنن مرور زمان مخصوص در مورد جرائم اطفال قائل شده كه بین 6و14 سالگی سه ماه از تاریخ ارتكاب و از 14و18 سالگی نصف مرو زمان عادی است.
وقتی طفل محكوم بمعالجه یا تربیت بشود قاضی بایستی از نزدیك مراقبت او باشد و بهمین جهت میتواند به تناسب روش اخلاقی او در تصمیمات خود تغییرات لازمه را بدهد مثلا بجای استقرار خانوادگی با وجود فساد طفل او را بدارالترجمه یا دارالتادیب اعزام دارد یا بعكس در صورت حسن رفتار در دارالتادیب او را بخانواده اش یا خانواده دیگری منتقل نماید.

مهمتر از همه اختیاری است كه قاضی در عقب انداختن تاریخ صدور حكم مجازات دارد بدین تفصیل كه قاضی پس از رسیدگی با اخذ تامین اخلاقی از طفل بصدور حكم مبادرت نكرده صبر میكند اگر رفتار طفل شایسته اغماض و بخشش شد او را تبرئه و گرنه محكوم مینماید و درواقع یكنوع اختیار عفو قاضی برای قاضی موجود است كه با تاخیر در صدور حكم از آن بمنظور اصلاح طفل استفاده مینماید.

ثبت و محو آثار محكومیت صغیر در سجل كیفری_ هنگام تهیه قانون جزا عده عقیده داشتند كه ثبت محكومیت صغیر در سجل كیفری زندگی طفل را لكه دار كرده و شایسته نیست لیكن مخالفین مدعی بودند كه چون ممكن است صغاربین 14و18 در آیه نیز مرتكب جرائمی بشوند حفظ سابقه برای قضات بعدی ضروری است وبالاخره قانون باین كیفیت تدوین شد كه فقط در مورد صغار بین 14و 18 آنهم در مورد جرائم جنحه و جنایت سابقه در سجل كیفری ثبت گردد_ اما الغاء آثار محكومیت از سجل كیفری تابع قواعد عمومی بوده و در موارد تعلیق پس از انقضاء مدت و در سایر موارد هنگام عفو قضائی یا اعاده حیثیت محكومیت از سجل محو میگردد.

این بود مختصری از مقررات مربوطه بصغار مجرم كه متاسفانه از هیچ جهت جز تذكر باسم دارالتادیب و عدم اجرای احكام و مقررات مربوطه بتكرار با قانون مجازات ما قابل مقایسه نیست و چنانچه خوانندگان محترم ملاحظه می نمایند به هیچ وجه صحبت از شلاق و آزار بدنی طفل در بین نبوده آنچه در درجه اول مورد توجه تفنن واقع شده حمایت طفل و سپس تربیت او بنحوی است كه در آتیه عنصر مفیدی برای جامعه شده از طریق كج و ناصوابی كه عوامل مختلفه اجتماعی پیش پایش گذارده اند منحرفش نماید و این توجه بحدی است كه برخلاف قانون ما كه به تبعیت از شریك و معاون طفل را تا محكمه جنائی هم میتوان برد در سخت ترین موارد حتی در اطاق معمولی محكمه جنحه نیز او را محاكمه نمی كنند كه مبادا اثر اخلاقی آن در ضمیر طفل محفوظ رعب لازم زائل و عنصری كه از هر حیث قابل تربیت است تبدیل بموجود خطرناكی برای جامعه گردد.

منبع : سایت حقوقدانان به نقل از   Source:hvm.ir

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:29 منتشر شده است
برچسب ها : مقررات مخصوص مجرمین صغیر در قانون سویس,.,مقررات مخصوص مجرمین صغیر,مجرمین صغیر,قانون سویس,

دکتر محمدرضا بندرچی 
اذامات ابن آدم انقطع عمله الاّ من ثلاث: 
صدقة جاریة، او علم ینتفع به، او ولد صالح یدعوله(1) 
(صدق رسول الله(ص)) 
اول: اهمیت وقف در نظام های حقوقی گوناگون 
وقف از نظر این كه حبس عین و تسبیل ثمره است و در این زمینه برای عموم مردم یا بخشی از آنان سودرسانی می كند در سیستم های حقوقی مختلف از نظم قانونی دقیقی برخوردار است و به همین علت هر گروهی براساس مبانی حقوقی خود مقرراتی برای آن وضع كرده است. 
به علت سودمندی وقف، این مقوله، خاص زمان های جدید نبوده، بلكه در ملل باستانی نیز سوابق وقف دیده می شود. مثلاً در تمدن مصر باستان از نقوش حک شده بر سنگ ها برمی آید كه املاكی برای كاهنان نیكوكار و پاره ای از رهبران مذهبی و نیز معابد وقف شده است و مهم تر از این، آن است كه در میان بازمانده های برخی مصریان قدیم اسنادی یافت شده است كه در آن اموالی برای فرزندان وقف شده است و تولیت آن نیز با فرزند بزرگتر خانواده نسلاً بعد نسل قرار گرفته است. 
در حقوق مرم مقرراتی وجود دارد كه طی آنها رمی ها برای اشیاء مقدس یا پیشكش های مردم به عبادتگاه ها قوانینی وضع كرده بودند كه شبیه وقف بوده و به آنها حالت شخصیت حقوقی می بخشید.در تاریخ بیزانس قدیم نیز آمده است كه بیزانسی ها برای موسسات خیریه ای كه برای نیكوكاری تاسیس شده بودند مقرراتی نوشته بودند كه طریقه اداره آنها را از امور متمایز كرده و حالت نوعی وقف به آنها می بخشید. 
بدین ترتیب می توان گفت كه وقف از دیرباز با ملل متمدن همراه بوده و هر ملتی نیز برای آن قواعدی ویژه وضع كرده است و برخلاف بعضی تاسیسات جدید به هیچ وجه جنبه تقلیدی از یكدیگر را نداشته است، این است كه تقریباٌ در همه سیستم های حقوقی، مقوله وقف مشاهده می شود. 
دوم: تعرف وقف از منظر حقوق تطبیقی اسلام 
وقف از نظر لغوی به معنس «حبس» و «منع» است و از نظر دستوری، مصدر از ریشه «وقف» می باشد و در هر دو مورد مادی یا معنوی نیز به كار رفته است. (4) مثلاً در معنی مادی آن می توان مثال زد كه شخصی می گوید: «اتومبیل توقف كرد» كه در این كاربرد به جنبه مادی واژه وقف توجه شده است در حالی كه اگر كسی بگوید: «زندگی ام را وقف تربیت فرزندانم كرده ام» به جنبه معنوی واژه وقف پرداخته است. 
اما از نظر حقوقی برای وقف تعریف های زیادی شده است. در ماده 55 قانون مدنی ایران به پیروی از فقه امامیه چنین تعریف گشته است: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال، حبس و منافع آن تسبیل شود» 
كه این عبارت برداشتی دقیق از عبارت «حبس العین و تسبیل الثمرة» (5) در فقه می باشد. 
اما مالك، رهبر مذهب مالكی در این باره می گوید: 
«وقف حبس عینی است كه در ملكیت واقف است، لذا مالكیت واقف زایل نشده ولی موقوفه به هیچ وجه فروخته نشده، به ارث نمی رسد و قابل بخشیدن به غیر نیست» (6) 
از فقهای معاصر، استاد ابوزهره مصری می نویسد: 
«وقف یعنی ممنوع التصرف شدن مالك از عینی كه دارای انتفاع مستمر است و صرف آن منافع در جهات خیریه» (7) 
از حقوقدانان معاصر، استاد قدری پاشا می گوید: 
«وقف عبارت است از این كه عین مال حبس شده به طوری كه قابل تملک برای هیچ كس نباشد و منافع آن برای گروهی از مستمندان یا امری از امور خیریه صرف شود» (8) 
ابوحنیفه وقف را عبارت از حبس عینی كه ملک واقف است و منافعش در راه خیر تسبیل می شود دانسته است. بنابراین لازم نیست كه ملكیت عین موقوفه از ید مالک خارج شود و رجوع از وقف نیر برای وی جایز است و حتی فروش آن هم امكان پذیر می باشد. از نظر ابوحنیفه وقف، عقدی جایز همانند عاریه بوده و جز در موارد سه گانه ای كه در آراء وی ذكر شده لازم نمی شود. (9) 
گروهی دیگر از فقیهان حنفی، شافعی ها و حنابله وقف را حبس مالی می دانند كه انتفاع بردن از آن با بقای عین ممكن باشد. در این نظر بر اثر وقف، عین موقوفه از مالكیت واقف خارج شده و منافع آن در راه برّ و امور فی سبیل الله مصرف می شود لذا واقف دیگر حق تصرف در آن را ندارد و در واقع عین در حكم ملک خداوند تعالی خواهد بود.(10) 
سوم: بررسی دیدگاه های حقوقدانان غربی درباره نهاد وقف در اسلام 
1- دكتر بیلان Belin در مورد نظام وقف در اسلام می گوید: 
در قرآن همواره مردم به نیكوكاری و احسان دعوت شده اند و نمی توان سوره ای از قرآن را یافت كه در آن آیه یا آیاتی درباره بذل جان یا مال در راه خدا نیامده باشد. اگرچه در كتاب آسمانی مسلمانان اشاره مستقیمی درباره وقف به مفهوم فقهی آن نشده ولی سنت پیامبر اسلام كه مفسر قرآن است این مهم را به عهده گرفته است و وصولاً ویژگی های درونی هر مومن كه عبارت از صلاح و تقوی باشد وی را برمی انگیزد كه از بخشی از مملوكات خود برای رضای خدا و برپایی شعائر دینی چشم پوشی كند. (11) 
2- استاد «دی نوفال De Nauphal» می نویسد: 
این نوع از بخشش مال از ابتدای پیدایش اسلام در شهر مدینه معمول بوده و قبل از این كه فقهای اسلام در قرن دوم هجری برای آن قواعد معینی را بنگارند و به شكل موضوعه درآورد بین مسلمانان صدر اسلام مرسوم بوده است ولی در ابتدا از دیگر صدقات متمایز نبوده است و مسلمانان در تمام ادوار حیات دینی شریعت اسلامی اهتمام كاملی به اقامه شعائر اسلامی و استحكام پایه های مادی و معنوی آن داشته اند. لذا یكی از كارهای آنان این بوده است كه بخشی از مایملک خود را برای ارتزاق رهبران دینی و مبلغین مذهبی اختصاص دهند به گونه ای كه هیچگاه این املاک از حبس و وقف قابل خارج شدن نباشد و بدین ترتیب ثروتی عظیم برای احسان و نیكوكاری و نیز تبلیغ اسلام فراهم آمد. (12) 
3- استاد دكتر « فان برشیم Van Berchem» عقیده دارد: 
مقوله وقف در اسلام یكی از مهمترین بخشهای حقوقی دین اسلام است. وی منشا وقف را اراضی «مفتوح العنوه» كه در فقه به آن «فیء» گفته می شود و نیز اراضی فتح شده با صلح و مسالمت دانسته است. از دیدگاه وی در زمان حیات پیامبر اسلام وی حق داشته هر نوع تصرفی در این اراضی داشته باشد و هنگامی كه وی فوت نمود وراث او مطالبه این اراضی را به عنوان ارث نمودند ولی حكومت از این سرباز زد و آن را حبس بر مسلمین نمود و بدین ترتیب زمین های مشهور به «فیء» وقف گردیدند. (13) 
4- دكتر M.Gatteschi عقیده دارد كه وقف همانند سایر تاسیسات حقوقی اسلامی از ملل دیگر به ویژه رمی ها اقتباس شده است لذا مقررات وقف اسلامی از قوانین مدنی رمی ها كه برای اشیاء و معابد مقدس خویش وضع كرده بودند و به نوعی شبیه مساجد مسلمانان بوده اخذ شده است. (14) 
این برداشت كاملاً اشتباه است زیرا آنچه كه رمی ها را به بنای معابد برمی انگیخت همان چیزی است كه سایر پیروان مذاهب دیگر را برمی انگیخته و آن نیست مگر ساختن محلی برای عبادت و نیایش و این موضوع قبل و بعد از رمی ها بین همه ملل مذهبی نیز معمول بوده است لذا باید بگوییم اگر ساختن پرستشگاه از رمی ها اخذ شده باشد رمی ها نیز باید این را از ملل قبل از خود اقتباس كرده باشند و این خود به نوعی تسلسل می انجامد و موضوعی را حل نخواهد كرد. 
از طرف دیگر بین مقررات حقوق رم كه مربوط به اشیاء مقدس است و مقوله وقف در اسلام تشابهی دیده نمی شود. زیرا واژه Res sacroe در حقوق رم فقط ویژه معابد و وسایل مربوط به نیایش در معبد است و شامل املاك و مستغلاتی كه وابسته به معابد باشد نمی گردد در حالیكه در حقوق اسلامی وقف هم شامل مساجد بود و هم این كه املاك و مستغلات و اعیانی را كه برای حفظ بنای آن و مخارجشان وقف شده را در برمی گیرد مضافاً این كه می تواند موقوفه برای فقرا و مساكین و حتی اولاد و اقوام هم باشد. 
فرق مهم دیگر این كه Les res sacroe كه شبیه وقف است تنها با قانون یا تصمیم مجلس سنا یا دستور امپراتور تشكیل می شود در حالی كه در شریعت اسلام تنها اراده واقف است كه می تواند ملك خود را موقوفه قرار دهد و اراده دیگری در او دخیل نیست. 
ضمناً اداره معابد در حقوق رم به دست حكومت است در حالی كه در حقوق اسلام اداره وقف با متولی كه می تواند با اداره واقف معین شود خواهد بود. لذا باید گفت هیچگونه ارتباطی بین موسسات خیریه در حقوق رم (universitates) با وقف در حقوق اسلام وجود ندارد. اگرچه نمی توان منكر پاره ای از مشابهات بین این دو تاسیس گردید ولی نهایتاً نتیجه می گیریم تاسیس وقف مستقیماً ریشه در احادیث نبوی(ص) دارد كه بعدها توسط فقیهان مسلمان تبویب و كلاسه بندی شده است و علاقه مندان می توانند به كتب روایی اهل سنت مثل صحیح مسلم (جلد 3) و كتب روایی امامیه مثل الكافی و وسایل الشیعه مراجعه كنند. 
چهارم - بررسی مختصری از اصطلاح شناسی وقف از دیدگاه حقوق اسلام 
در این بخش با استفاده از منابع مهم سنی و امامیه مقولاتی از وقف را كه به طور پراكنده در كتب فقهی فریقین ذكر شده ولی باب بندی نشده است استخراج كرده و با تبویب آن برای كسانی كه قصد مطالعه عناوین تطبیقی وقف را دارند راه را تسهیل كرده ایم و آنها بدین شرح است: 
1- وقف اراضی خراج 
زمین های خراج زمین های آبادی است كه مسلمانان با جنگ و اعمال قهریه و غلبه ستانده باشند و آنهاملک جامعه اسلامی است. اگر در باب فقه، ملک خصوصی بودن را لازم ندانیم می توان وجهی صحیح برای وقف اراضی خراج بر جامعه تصور كرد. 
در فقه اهل سنت عقیده دارند كه عمربن خطاب ابن اراضی را وقف بر مسلمانان كرد. (15) ولی در انتقاد از آن باید گفت كه این اراضی به صرف فتح، ملک مسلمانان است پس در این صورت واقف و موقوف علیهم واحد است و به عبارت دیگر وقف عمر به نمایندگی از جامعه، وقف بر نفس بوده و این جایز نیست. 
2- وقف اشجار 
این نوعی وقف صحیح است كه اهل خیر در گذشته انجام می داده اند مانند وقف درخت توت، گردو و خرما بر نیازمندان محل كه البته امروزچندان رایج نیست. (16) 
3- وقف امامیه 
وقفی است كه واقف، شیعه دوازده امامی باشد. اگر وقف بر مومنین كنند منصرف به شیعه امامیه است هر چند كه فاسق باشد. (17) 
4- وقف اولاد 
وقفی است كه موقوف علیه یا موقوف علیهم، اولاد واقف باشند. در این رابطه صور ذیل قابل تصور است:(18) 
الف - وقف بر اولاد صلبی كه فرزندان ذكور و اناث بلاواسطه واقف هستند. 
ب - وقف بر اولاد و اولاد اولاد با ضم عباراتی در وقف كه دلالت بر شمول به نسل های متوالی دارد. 
ج - وقف بر اولاد، بدون ضم عبارت مذكور كه منحصر به اولاد صلبی است. 
د - وقف بر منسوبان خود كه شامل ذكور و اناث بلاواسطه است مثل فرزند ذكور و اناث. 
ه‍ - وقف بر یكی از فرزندان (با ذكر نام او) با ضم عبارت او اولاد اولاد كه ظاهراً مقصود، اولاد همان فرزند است. 
5- وقف اهلی 
وقف بر دودمان واقف است. 
6- وقف ایقاعی 
وقفی كه قبول در آن شرط نباشد مثل وقف بر مصالح عامه، عقیده عده ای آن است كه در این وقف، قبول حاكم شرط است . (19)(ماده 56 قانون مدنی) 
7- وقف بدون ذكر مصرف 
این نوع وقف كه محل مصرف آن را واقف ذكر نكرده باطل است. (20) 
8- وقف بر ذمّی 
یعنی واقف، مسلمان بوده ولی موقوف علیه از اهل ذمه باشد. این وقف درست است. (21) 
9- وقف بر منقرض الاثر 
مانند وقف بر اولاد با ضمّ عبارتی نظیر « نسلاً بعد نسل» و یا بر زید و اولاد اولاد او نسلاً بعد نسل. 
معمول این است كه نسل هر كس در طول زمان بالاخره منقرض می گردد، پس وقف مذكور به معیار علم عادی، منقرض الاخر است. پس در وقف منقرض الاخر، واقف اگر اهل علم باشد، علم به انقراض آخر دارد كه در این صورت، وقف او محمول به حبس به معنی ویژه است و مالک از مالكیت او خارج نمی شود. 
اما اگر واقف از غیر علماء باشد چون اهل اصطلاحات فقهی نیستند عباراتشان محمول بر توقع دوام است و عبارت عاقد، حجت می باشد پس اگر انقراض، عارض شد چون واقف، ملك را از مالكیت خود به قصد خود خارج ساخته است پس از انقراض صرف در بریات عمومی می شود. (22) 
10- وقف بر نفس 
یعنی واقف خود را موقوف علیه قرار دهد یا جزء موقوف علیهم قرار داده باشد. (23) (مواد 72-74 قانون مدنی) 
11- وقف به ضرر دیان 
این نوع وقف، فضولی است و اجازه دیان برای نفوذ آن لازم است. (ماده 65 ق.م) 
12- وقف جماعات 
یعنی موقوف علیهم جماعتی باشند محصور یا غیرمحصور و در صورت انقراض، حكم همان است كه در شماره 9 بیان شد. (24) 
13- وقف جهات 
جهات عامه، عناوین كلی (عام الشمول) است مثل وقف بر امور عام المنفعه كه ماده 828 قانون مدنی ناظر به آن است. در وقف بر جهت، ممكن است حتی مصداقی از آن جهت در حین عقد موجود نباشد مثل وقف بر اتم شناسان كشوری كه هنوز اتم شناس ندارد و نیز ممكن است موقع وقف كردن فقط یك نفر مصداق داشته باشد مانند وقف بر مجتهد اعلم. (25) 
14- وقف خاص 
به جز وقف جهات (واژه قبلی) بقیه وقف ها، وقف خاص است. در وقف خاص، موقوفه، ملک موقوف علیهم می شود برخلاف وقف عام و زكات به نماء آن تعلق می گیرد. (26) 
15- وقف فی سبیل الله 
یعنی وقف برای صرف كردن منافع موقوفه در راه خدا و در مواردی مصرف می شود كه در آن مصرف، اجر و ثواب باشد. (27) 
16- وقف سلاطین 
می گویند اكثر این وقف ها فضولی است زیرا سلاطین مال هایی را كه از مردم غصب كرده بودند وقف می كردند، مثل موقوفات غازان خان در تبریز و موقوفات بر گنبد سلطانیه زنجان و غیره. ولی فقها به اعتماد بر این غلبه و اكثر عمل نمی كردند زیرا هر غلبه ای حجت نیست وگرنه كارها دشوار می شود. مثلاً غلبه در اموال مردم این است كه مال حلال مخلوط به حرام در ید آنان است ولی به این غلبه نمی توان تكیه كرد لذا علم اجمالی كافی نیست و علم تفضیلی لازم است. (28) 
17- وقف شیعه 
وقفی كه موقوف علیهم شیعه باشند. البته این وقف منصرف به امامیه بوده نه همه فرق مختلف شیعه (29) پاره ای هم وقف بر زیدیه را هم شامل آن می دانند. 
18- وقف عام 
وقفی كه منفعتی عام را در نظر داشته باشد. تامین نفع همگانی در قصد واقف، وقف را وقف عام می نماید. (30) 
19- وقف عقدی 
وقفی كه با ایجاب واقف و قبول موقوف علیه یا حاكم صورت می گیرد. 
20- وقف غیرمحصور 
وقفی است كه موقوف علیهم عده ای باشند كه احصاء آنها متعذّر و یا متعسّر باشد. (31) 
21- وقف فضولی 
وقف مال غیر، بدون اذن او و یا وقف مال خود به ضرر دیان و یا وقف مالی كه متعلق حق دیگران است مثل وقف عین مرهونه از طرف راهن و یا وقف مالی كه مورد دستور موقت دادگاه قرار گرفته باشد و یا وقف تمام صداق قبل از دخول زوج به وی از طرف زوجه و امثال آن.(32) 
22- وقف فقرا 
از مصادیق وقف غیرمحصور است و وقفی عام محسوب می شود و منصرف به فقراء بلد واقف است. در مصرف كردن آن، احصای كامل آن عدد موقوف علیهم، ضرورت ندارد و هر كس كه به متولی مراجعه كند و فقر او محرز باشد با رسیدگی متعارف، از مقوله وقف بهره ور می گردد. (33) 
23- وقف كنیسه 
وقفی باطل است زیرا در آنجا كارهایی می كنند كه مقبول شرع اسلام نیست و البته این موضوع با وقف بر ذمی فرق دارد اما اگر كافر ذمی وقف بر كنیسه كند صحیح است. (34) 
24- وقف مومنین 
این نوع وقف را اگر امامی مذهب بنماید منصرف به شیعه اثنی عشریه است. (35) 
25- وقف متعذّر المصرف 
وقفی است كه با مرور زمان به صورتی درآمده باشد كه نتوان آن را در غرض واقف، مصرف كرد. مثلاً مالی را وقف بر تعمیر آب انبار یا پلی كنند و بعداً آب لوله كشی در آن محل دائر گردد و دولت، مصرف آب انبار را قدغن كند و یا رودخانه تغییر مسیر دهد و پل فاقد مصرف گردد و یا وقف بر حمام عمومی كند و دولت مصرف آن را ممنوع نماید. (36) 
26- وقف محصور 
هر وقف كه موقوف علیه نامحصور نباشد وقف بر محصور است. 
27- وقف مخلد 
همان وقف موبد است كه پایان زمانی ندارد. 
28- وقف مزارات 
در برخی متون تاریخی، نذر بر مزارات آمده است كه همان وقف بر مزارات است. یعنی وقف بر قبور بزرگان مثل وقف غازان خان بر مقبره خالدبن ولید در دمشق به شرح جامع التواریخ رشیدی(صفحه 1003) 
29- وقف مساجد 
از بهترین نوع وقف ها است كه مساجد، موقوف علیهم و موصی لهم واقع می شوند. (37) 
30- وقف مسلوب المنفعه 
مثل كسی گرمابه ای را نود و نه ساله اجاره داده و سپس با همین وضع آن را وقف اهل بلد می كند. این وقف صحیح است. (38) 
31- وقف مشاع 
سهم مشاع از ملک را می توان وقف كرد و این محل خلاف نیست(ماده 58 قانون مدنی) 
32- وقف معدوم 
وقفی كه موقوف علیه آن، در زمان انعقاد عقد وقف، وجود خارجی نداشته باشد. ماده 69 قانون مدنی آن را صحیح ندانسته است مگر در وقف به تبع موجود مانند وقف بر اولاد، نسلاً بعد نسل. 
مالكیه وقف بر معدوم را درست می دانند. (39) 
33- وقف معلّق 
مثل این كه كسی بگوید: این خانه مسكونی را از تاریخ فوتم وقف كردم بر دانشگاه تهران. 
34- وقف منقول 
مال منقول را كه واجد شرط مذكور در ماده 58 قانون مدنی باشد می تون وقف كرد. (40) 
35- وقف بر موجود و معدوم 
ماده 70 قانون مدنی آن را پیش بینی كرده و حكم آن را به وضوح گفته است. این وقف منحلّ به دو عقد می شود یعنی مورد این وقف، از موارد انحلال عقد واحد به عقود متعدد است. 
36- وقف نامشروع 
اگر محرز شود كه واقف، مال خود را بر مقصدی نامشروع وقف كرده است آن وقف باطل است(ماده 66 قانون مدنی) وقف مال برای نشر كتب ضلال، باطل است و كتب دینی ملل دیگر كه محرف باشد مشمول این حكم است. (41) 
به پایان آمد این دفتر حكایت همچنان باقی 
منابع مورد استفاده 
( فارسی ) 
1- قانون مدنی ایران 
2- حقوق اموال: دكتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، گنج دانش، تهران 1363، چاپ اول 
3- جامع التواریخ: رشیدالدین فضل الله همدانی، امیركبیر، تهران، 1345 
( عربی ) 
1- المنجد فی اللغة و الاعلام: لویس معلوف، لبنان، 1995م 
2- صحیح مسلم: بیروت، 1992 
3- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی: محمدكمال الدین امام، الموسسه الجامعیه، بیروت، 1998م 
4- وسیله النجاة: آیه الله سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان 1992، جلد دوم 
5- الفروق: ابوهلال عسكری، دارالتعارف، لبنان، 1991م 
6- مغنی: ابن قدامه، بیروت، دارالتعارف، 1992م 
7- كشف القناع: خواجه نصیر طوسی، چاپ سنگی، استانبول، 1891م 
8- الحاوی فی الفتاوی: سیوطی، بیروت، دارالكتب العربیه، 1991م 
9- جواهرالكلام: محمد حسن نجفی، لبنان، دارالتعارف، 1995م 
10- الحدائق الناضره: بحرانی، اسلامیه، تهران، 1365 
11- نفائس الفنون: شمس الدین محمدآملی، استانبول، 1965 م 
12- اعلام الموقعین: ابن قیم الجوزیه، بیروت، دارالتعارف، 1991م 
13- ملحقات العروة الوثقی: سید محمد كاظم یزدی، اسلامیه، تهران، 1361 
14- الاحكام السلطانیه: ابوالحسن ماوردی، دفتر تبلیغات اسلامی، قم، 1365 
15- عصب: میرزا حبیب الله رشتی، تهران، چاپ سنگی، 1340 ق 
17- الاشباه و النظایر: ابن نجیم، دارالاضواء، بیروت، 1996م 
________________________________________
1- صحیح مسلم، ج3،کتاب الوصایا، ص 1255- شیخ کلینی نیز همین حدیث را در اصول کافی از طریق امام صادق (ع) نقل کرده است. 
2-الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : محمد کمال الدین امام، الموسسه الجامعیه : بیروت 1998-ص144 
3- همان مدرک : ص145 
4- المنجد فی اللغة و الاعلام : لویس معلوف، واژه وقف 
5- وسیله النجاة : سید ابوالحسن اصفهانی، دارالمجتبی، لبنان، 1992، ج2، ص160 به بعد 
6- الشرح الکبیر، ج4 ص76-الشرح الصغیر : ج4 ص97 و 98-الفروق : ج2 ص111 
7- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
8- الوصایا و الاوقاف فی الفقه الاسلامی : ص143 
9- فتح القدیر : ج5 ص37-40 و 62-اللباب : ج2 ص180-الدارالمختار : ج3 ص391 
10- مغنی المحتاج : 2/376- کشف القناع : ج4 ص267-غایة المنتهی : ج2 ص299 
Belin E tude sur la propriete foncriete pays musulmans P : 151.,152,159 
ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی،مجله قانون و القتصاد، 1933 ص89 
De Nauphal : Ia Propriete : P 128-131 
Van Berchen : Ia Propriete Territoriale et I,impot Foncier Sous Les Premiers Califes, P.12 
14- ابحاث فی الوقف : محمد کامل الغمراوی، ص90 
15- الحاوی فی الفتاوی : سیوطی، ص 199 
16- لسان لاحکام : ص87 
17- جواهر الکلام : ج4 ص594 
18- الحدائق الناضره : بحرانی، ج4 ص482-505 
جواهر: ج4 ص606 
نفانس الفنون : ج1 ص557 
رسائل ابن عابدین : ج2 ص20و166-170 
19- جواهر: ج4 ص584-ج22 ص607 
20- همان مدرک ، ص597 
21- اعلام الموقعین : ج4 ص236- جواهر الکلام : ج4 ص593 
22- جواهر، ج4 ص599 
23- لسان الحکام ص88- اعلام الموقعین : ج3 ص361 
24- ملحقات عروة الوثقی : ص187-240 
25- جواهر، ج4 ص608- اعلام الموقعین ج3 ص 458 
26- جواهر : ج3 ص13- الاحکام السلطانیه : ماوردی، ص82 
27- جواهر ج4 ص686 
28- الحاوی : سیوطی، ج1 ص237-240- جامع التواریخ ص1003 
29- جواهر، ج4 ص595 
30- الاحکام السلطانیه : ص82 
31- حقوق اموال : دکتر جعفری لنگرودی، شماره 263-277 
32- جواهر، ج4 ص598- حقوق اموال، شماره 272 
33- جواهر، ج4 ص615 
34- همان ص593 
35- همان ص 594 
36- غصب : حاج میرزا حبیب الله رشتی ص18 
37- مقامع الفضل : ص119-جواهر ج4 ص613 
38- اعلام الموقعین ج3 ص460 
39- الاشباه و النظایر : ابن نجیم، ص194 
40- لسان الحکام، ص87 
41-حقوق اموال ص217 ش218 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:28 منتشر شده است
برچسب ها : وقف از دیدگاه تاریخی و اصطلاح شناسی فقهی,وقف از دیدگاه تاریخی,اصطلاح شناسی فقهی,دیدگاه تاریخی,

احمد ديلمى (1)

چكيده:

سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جديد و مدون يكى از مهم‏ترين ويژگيهاى دوران معاصر است، و در آن ميان حقوق زنان از اهميت ويژه‏اى برخوردار مى‏باشد . رفع تبعيضهاى حقوقى ناشى از جنسيت، در ابعاد مختلف زندگى حقوقى بشر، با تاكيد بر حقوق زنان، محور اصلى همه معاهدات و اعلاميه‏هاى بين المللى و منطقه‏اى مربوط به حقوق زنان را تشكيل مى‏دهد . دفاع از حقوق مالى زنان از جمله بهره آنان از ارث يك بحث‏بسيار مهم از حقوق زنان است .

در اين مقاله ابتدا به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در اديان الهى و غير الهى و همچنين برخى تمدنهاى بزرگ و نظامهاى حقوقى پرداخته مى‏شود; سپس ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران بررسى مى‏شود . در طول اين بررسيها محروميتها و امتيازهاى زن و مرد نسبت‏به يكديگر با توجه به دين و آداب و رسومشان ذكر مى‏شود .

در قسمت پايانى، ميانگين تكاليف و امتيازهاى مالى زن و مرد مورد مقايسه قرار گرفته و ميزان انعكاس عدالت تشريعى در منظومه حقوق و تكاليف مالى اين دو، در حقوق اسلام و قوانين موضوعه ايران ارزيابى مى‏شود .

واژگان كليدى: حقوق زنان، ارث، قوانين، حقوق اسلام، حقوق ايران.

مقدمه

1 . طرح موضوع و اهميت آن: سخن گفتن از حقوق انسان در قالب جديد و مدون را مى‏توان آبرومندانه‏ترين ويژگى دوران معاصر نام نهاد . دانشوران حقوق و سياست، صاحبان قدرت و معلمان اخلاق و فضيلت همگى با مبانى و انگيزه‏هاى متفاوت، در باب چرائى و چگونگى حقوق انسانها سخن مى‏گويند . در ميان انبوه گفت و شنودهايى كه از اين محافل به گوش مى‏رسد، برخى گفتمانها، پر رونق‏تر و حياتى‏تر مى‏نمايد . از آن جمله مى‏توان به حلقه گفتگو از حقوق سياسى انسان و حوزه گفت و شنود از «حقوق زن‏» اشاره كرد . رفع تبعيضهاى حقوقى ناشى از جنسيت، در ابعاد مختلف زندگى حقوقى بشر، با تاكيد بر حقوق زن، محور اصلى همه معاهدات و اعلاميه‏هاى بين‏المللى و منطقه‏اى مربوط به حقوق زنان را تشكيل مى‏دهد . (2)

حقوق مدنى زن به دليل گستره عام و فراگير آن جايگاه ويژه‏اى در اين مجموعه دارد; به دليل نقش بنيادين اقتصاد، در زندگى خانوادگى و اجتماعى انسان، دفاع از حقوق مالى زنان و از جمله بهره آنان از ارث، اشخاص و حلقه‏هاى دفاع از حقوق زنان را خت‏به خود مشغول داشته است .

پر واضح است كه قبل از هر اقدام ناصحانه‏اى جهت‏حمايت از سهم زنان از ارث، كنكاش در قواعد حاكم بر تعيين ميزان بهره‏مندى زنان از ارث، در اديان، تمدنها و نظامهاى حقوقى موجود و عمده جهان اجتناب‏ناپذير است; يعنى در ابتدا لازم است موارد تفاوت بهره زن از ارث نسبت‏به مرد بطور مقايسه‏اى گزارش شود و سپس اصول و مبانى دو گانه انگارى مرد و زن در بهره‏مندى از ارث بررسى شود، تا سر انجام آشكار گردد كه چگونه و در چه مواردى اين دو گانه انگارى ملهم از جنسيت، تبعيض و بى‏عدالتى را دامن مى‏زند؟ پاسخ به اين پرسش دغدغه اصلى اين مكتوب مختصر است .

2 . ضرورت توجه يكسان به محروميتها و امتيازات: در بحث از حقوق مقايسه‏اى زن نسبت‏به مرد، تنها نمى‏توان به فهرست كردن محروميتهاى زنان نسبت‏به مردان اكتفا كرد، بلكه لازم است امتيازهاى موجود نيز مورد دقت قرار گيرند . در پژوهشهايى كه ليت‏يك دين، تمدن و يا نظام حقوقى از حيث تبعيض مبتنى بر جنسيت، در معرض داورى قرار دارد - چنانكه اين پژوهش چنين است - بايد برآيند محروميتها و امتيازهاى موجود در نظام‏ها، شاخص مقارنه و مقايسه قرار گيرد . بنابراين در مطالعه حقوق مقايسه‏اى زن و مرد، از جمله، در بخش ارث، با موارد سه‏گانه‏اى مواجه خواهيم شد: موارد محروميت كلى يا جزئى زن نسبت‏به مرد، موارد برخوردارى كلى يا جزئى زن از امتياز نسبت‏به مرد و مواردى كه زن و مرد در آن از حقوق برابر برخوردار بوده و هيچ گونه تفاوتى از جنسيت ناشى نمى‏شود . بديهى است كه نسبت‏به دسته سوم بحثى وجود ندارد و بر طبق مقتضاى انسانيت مشترك مرد و زن است . چنانكه گذشت در ارزيابى مجموعه يك نهاد اجتماعى با هدف عدالت‏خواهانه و تبعيض زدايى هم موارد نوع اول و هم موارد نوع دوم در دايره گفت و گوى ما قرار مى‏گيرند . اگر چه در يك مقايسه جزئى و موردى و با تكيه بر جنس خاص مرد يا زن، تنها مى‏توان با تكيه بر موارد دسته اول يا دوم پژوهش را به نتيجه رساند . در اين مقاله از موارد نوع اول به «محروميت‏ها» و از موارد نوع دوم به «امتيازها» ياد مى‏شود .

3 . ساختار مطالب: بطور منطقى ابتدا لازم است، به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در اديان الهى و غير الهى پرداخته شود و در ميان اديان غير الهى بر اساس تقسيم جغرافيايى نظرگاه هندى، چينى و ژاپنى مورد بررسى قرار گيرد; لكن على رغم جستجوهايى كه در منابع رايج اديان غير الهى صورت گرفت، موضع قابل استنادى از اين اديان در خصوص ميزان ارث زن و مرد و موارد اختلاف آن دو، در بهره‏مندى از ارث مشاهده نمى‏گردد . تنها برخى از آنها به پاره‏اى از احكام اخلاقى زن و يا به يك داورى كلى درباره جنس زن بسنده كرده‏اند . (3)

بنابراين، در اين جا تنها به بررسى مساله در اديان الهى مى‏پردازيم . در بخش اديان الهى وضعيت ارث زن و مرد در دين يهود، مسيحيت، زرتشت و اسلام گزارش شده و تفاوتهايى كه بين زن، تحت عناوين مادر، همسر، دختر و عمه و خاله و مرد تحت عناوين پدر، شوهر، پسر، عمو و دايى در مساله ارث وجود دارد، مورد تاكيد و تحليل قرار مى‏گيرد . در بخش بعد به مطالعه تطبيقى ارث زن و مرد در عمده‏ترين نظامهاى حقوقى جهان، به عنوان پاره‏اى از تمدنهاى نامدار موجود خواهيم پرداخت . و قواعد حقوقى ارث برخى از كشورها از هر دو نظام رومى ژرمنى و كامن‏لا مورد مطالعه قرار مى‏گيرد . سپس به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران مى‏پردازيم . در ابتدا موارد اختلاف، اعم از امتيازات و محروميتهاى ارثى زنان در حقوق اسلام بيان مى‏گردد و پس از آن چگونگى انعكاس اين موارد در قوانين موضوعه ايران، بررسى مى‏شود . در قسمت پايانى اين فصل ميانگين تكاليف و امتيازات مالى زن و مرد مورد مقايسه قرار گرفته و ميزان انعكاس عدالت تشريعى در منظومه حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، در حقوق اسلام و قوانين موضوعه ايران، ارزيابى مى‏گردد .

در اين قسمت نوعى دفاع عقلانى و اقناعى از مجموعه اصول و قواعد مسلم رژيم حقوقى ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران صورت مى‏گيرد و در پايان با توجه به گزارش‏هاى ارائه شده در فصول پيشين و نمودار حاصله از موارد اختلاف ارث زن و مرد در اديان و تمدنهاى پيش گفته، مقايسه‏اى مجموعى، از وضعيت ارث زن و مرد صورت گرفته و ضمن نشان دادن موارد اختلاف اديان و تمدن‏ها در هر يك از موارد تلاش مى‏شود كه با بهره‏گيرى از مباحث فلسفى حقوقى و تكيه بر مكتب حقوق طبيعى و واقعيات اجتماعى، دفاع از مجموعه قواعد ارث زن و مرد در اسلام و قوانين موضوعه ايران صورت گيرد .

1- مقايسه ارث زن و مرد در اديان الهى (غير از اسلام)

يهود، مسيحيت و اسلام اديان مشهور الهى‏اند . و چون از ديدگاه شيعه، دين زرتشت نيز صاحب كتاب آسمانى بوده، در نتيجه در زمره اديان الهى قرار دارد . (4) مقايسه ارث زن و مرد در نظام حقوقى اسلام، در قسمتهاى بعدى به همراه نظام حقوقى ايران صورت خواهد گرفت و در اين قسمت‏به ديدگاههاى سه دين ديگر يعنى يهود، مسيحيت و زرتشت مى‏پردازيم .

1- 1- دين زرتشت

عمده‏ترين تفاوتهاى موجود بين ارث زن و مرد، اعم از محروميتهاى زن و امتيازات او در دين زرتشت‏به قرار زير است:

1- بر طبق مقررات رسمى احوال شخصيه زرتشتيان، هنگامى كه زن و شوهر در پى حادثه‏اى با هم بميرند و يا اگر تنها يكى از آنها فوت كند، تقسيم ارث بين اولاد آنها بر اساس جنسيت متفاوت خواهد بود . به اين ترتيب كه نسبت‏به ارثيه پدر، هر پسر دو برابر سهم يك دختر بهره‏مند خواهد شد و نسبت‏به ارثيه مادر دختر و پسر بطور مساوى سهم خواهند برد . (5) در اين حكم از يك سوى شاهد نوعى محروميت جزئى زن (دختر) از ارثيه پدر خود هستيم و از سوى ديگر مشاهده مى‏كنيم كه مرد (پسر) از امتيازى معادل زن (دختر) در بهره‏مندى از ارث مادر برخوردار است .

2- در صورت انحصار وراث متوفى در چند برادر و خواهر، اگر متوفى مرد باشد سهم هر برادر دو برابر سهم هر خواهر خواهد بود . حال آن كه اگر متوفى زن باشد، سهم هر برادر مساوى سهم هر خواهر است .

3- در صورت انحصار وراث متوفى در عمو و عمه، اگر متوفى مرد باشد، سهم عمو دو برابر سهم عمه است، ولى اگر متوفى زن باشد، عمو و عمه با هم بطور مساوى ارث خواهند برد .

4- اگر متوفى مرد و ورثه او منحصر در خاله و دايى باشند، دايى دو برابر خاله ارث خواهد برد، ولى در همين صورت اگر متوفى زن باشد، سهم الارث دايى و خاله مساوى است .

5- در صورت انحصار وراث در عمو و دائى، خويشاوندان پدرى، يعنى عموها ترجيح داده شده و همه ارثيه را مالك مى‏شوند .

6- در فرض انحصار وراث در پدر بزرگ و مادر بزرگ، سهم پدر بزرگ از ميراث متوفاى مرد دو برابر سهم مادر بزرگ است، حال آن كه سهم آن دو، از ميراث متوفاى زن بطور مساوى خواهد بود . (6)

به اين ترتيب مشاهده مى‏گردد كه در آئين زرتشت زن در تحت عناوين متعدد در صورتى كه متوفى مرد باشد، با محروميت جزئى از ارث مواجه است و بهره‏اى معادل نصف مرد دارد . البته در اين دين، زن و مرد، تحت عنوان «پدر و مادر» از ارث برابر برخوردارند .

همچنين زن و شوهر در صورتى كه تنها وارث باشند، بطور مساوى از ارث بهره‏مند مى‏گردند و هر دو نصف دارايى را به ارث مى‏برند . اما در صورتى كه متوفى شوهر باشد و از خود اولاد نيز داشته باشد، سهم الارث همسر او يك ششم، و اگر متوفى زوجه باشد و اولاد هم داشته باشد، سهم الارث شوهر او، برابر با سهم پسر و دختر متوفى خواهد بود . (7)

در آيين زرتشت‏به موارد نادرى نيز از امتيازات «زن‏» در بهره‏مندى از ارث مواجه مى‏شويم كه از آن جمله مى‏توان به دو مورد زير اشاره كرد:

1- در صورت انحصار ورثه در دختر، پسر و همسر، هرگاه متوفى مرد باشد «يك ششم‏» تركه سهم زوجه و مابقى آن، به نسبت پسر دو برابر دختر، تقسيم مى‏گردد; ولى اگر متوفى زن باشد «يك هشتم‏» تركه سهم زوج و بقيه بطور مساوى بين پسر و دختر تقسيم مى‏شود . (8) در اين مورد ملاحظه مى‏گردد كه در شرايط برابر براى زن 6/1 و براى مرد8/1 از تركه اختصاص يافته است .

2- در قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانيان (بند 10 از فصل 24) آمده است: «اگر دخترى بعد از فوت پدر بدنيا آيد، خرج عروسى او از ماترك پدر موضوع مى‏شود .» (9)

محور تفاوت مبتنى بر جنسيت، در تقسيم ارثيه را در دين زرتشت مى‏توان، در اين اصل خلاصه كرد كه مرد در بهره‏مندى از ارثيه زن از سهم برابر با زن برخوردار است، ولى زن در بهره‏مندى از ارثيه مرد، سهمى معادل نصف مرد دارد يعنى با محروميت جزئى مواجه است; جز در دو موردى كه از امتياز برخوردار شده است .

1- 2- دين يهود

تفاوتهاى اساسى ارث زن و مرد و بطور مشخص، محروميتهاى كلى و جزئى زن در دين يهود به شرح زير است:

1- در صورتى كه متوفى فرزند باشد، يعنى پدر و مادر او زنده باشند . پدر به تنهايى در طبقه دوم وراث قرار مى‏گيرد، ولى مادر با محروميت كلى از ارثيه فرزندش مواجه است و اگر وراث منحصر در پدر يا مادر باشند نيز، تنها پدر از تركه فرزند ارث مى‏برد (10) و مادر اصولا در هيچ يك از طبقات وراث قرار نمى‏گيرد .

2- در صورتى كه پدر (متوفى) داراى فرزند پسر و يا حتى نوادگان پسرى باشد، دختر بهره‏اى از ارثيه پدر نخواهد داشت . (11) ولى دخترانى كه در زمان حيات پدر به خانه شوهر نرفته‏اند، مادامى كه شوهر نكرده‏اند، برادران موظفند تمام مخارج و لوازم تعليم و تربيت آنها را تكفل نمايند . و در هنگامى كه مى‏خواهند به خانه شوهر بروند به آنان جهيزيه بدهند كه جهيزيه هر يك از دختران، نبايد كمتر از يك دهم سهم الارث پسران باشد و پدران مى‏توانند، بر حسب وصيت، سهم الارث دختران خود را نسبت‏به پسران، نصف تعيين كنند .

البته اين قاعده، در مقررات اصلاحى بعدى كليميان اصلاح گرديده و به موجب آن دختر، چه ازدواج كرده باشد، چه ازدواج نكرده باشد، نصف وراث ذكور از ما ترك والدين خود ارث مى‏برد .

3- اگر چه زوجه، در طبقه اول وراث از زوج قرار دارد، ولى اين امر در صورتى است كه زوجه اولادى نداشته باشد . ولى اگر داراى اولاد باشد، تنها حق دارد كه مهريه و جهيزيه خود را كه در واقع اموال خود اوست، مالك گردد و در صورتى كه اولاد نداشته باشد، علاوه بر مهريه و جهيزيه، يك چهارم تركه زوج را به ارث مى‏برد . (12)

البته ظاهر عبارت شرح تورات، محروميت كلى زوجه از ارث زوج است، در آن جا كه مى‏گويد: «اين افراد از خويشاوندان خود ارث مى‏برند، ولى آن خويشاوند وارث آنان نمى‏شود» و از جمله اين افراد «شوهر نسبت‏به همسرش‏» را نام مى‏برد . (13)

در مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان، اصلاحاتى در چگونگى ارث، به نفع زوجه و به ترتيب زير صورت گرفت:

الف - در جايى كه زوجه اولاد دارد، سهم الارث زوجه، برابر سهم يك دختر كه نصف سهم يك پسر است، خواهد بود، مشروط به اين كه ميزان مهريه او بيشتر از سهم يك دختر نباشد كه در اين صورت فقط مهريه را مى‏گيرد . و اگر مهريه كمتر از سهم دختر باشد، بقيه را مى‏گيرد .

ب - هرگاه متوفى والدين و برادر و خواهر داشته باشد، سهم زوجه برابر با سهم يك فرزند ذكور بعلاوه مهريه و جهيزيه خود است . و اگر فقط والدين داشته باشد، سهم زوجه برابر با يك چهارم تركه است‏بعلاوه جهيزيه و مهريه . ولى در مورد سهم زوج از تركه زوجه مقرر شده كه هرگاه زوجه اولاد داشته 2/1 تركه سهم زوج و اگر زوجه اولاد ندارد 10/9 تركه سهم زوج است و بقيه به پدر زوجه يا وارث پدر او مى‏رسد . همچنين در موردى كه تنها وارث زوج است، نصف تركه به زوج و بقيه به خويشاوندان پدرى زوجه مى‏رسد . ولى اگر تنها وارث زوجه باشد، 4/1 تركه زوج بعلاوه جهيزيه و مهريه به زوجه و بقيه سهم پدر يا اقوام پدرى زوج خواهد شد . (14)

4- در صورتى كه پدر بزرگ و مادر بزرگ تنها وارث باشند، همه تركه به پدر بزرگ مى‏رسد و مادر بزرگ سهمى ندارد .

بعلاه خويشاوندان منسوب به پدر متوفى بر خويشاوندان مادرى او به شرح زير برترى داده شده‏اند:

5- اگر برادران مادرى و پدرى تنها وارث باشند، فقط برادران پدرى از ارثيه بهره‏مند مى‏شوند .

6- اگر عمو و دائى وارث باشند، تنها عمو ارث مى‏برد .

7- اگر عمه و خاله تنها وارث باشند، فقط عمه ارث مى‏برد .

8- اگر عمو و عمه تنها وارث باشند، تنها عمو ارث مى‏برد; اگر چه هر دو خويشاوند پدرى‏اند .

9- اگر خاله و دايى تنها وارث باشند، فقط دايى ارث مى‏برد; اگر چه هر دو خويشاوند مادرى‏اند . (15)

بنابراين، در دين يهود با فهرست طولانى از محروميتهاى زن در ارث روبه‏رو هستيم كه محور آنها عبارتند از: ملاك قرار دادن نسبت پدرى در بهره‏مندى از ارث و محروم كردن منسوبان مادرى . ترجيح مردان بر زنان در ميان منسوبان مادرى و محروميت كلى مادر و جزئى زوجه از ارث . اگر چه در برخى مقررات متاخر يهوديان برخى اصلاحات در اين موارد صورت گرفت، ولى وضعيت كلى همچنان به قوت خود باقى است .

1- 3- دين مسيحيت

در دين مسيح، تفاوت قابل توجهى، در تقسيم ارث بين زن و مرد كه ناشى از جنسيت‏باشد، مشاهده نمى‏گردد . در اين دين دختر و پسر، برادر و خواهر، پدر و مادر، پدر بزرگ و مادر بزرگ، عمه و عمو و نوادگان دختر و پسر، همه از ارث مساوى برخوردارند و جنسيت تاثيرى در تعيين سهم الارث آنان ندارد . زوج و زوجه نيز در صورتى كه تنها وارث باشند، از بهره مساوى برخوردارند . ولى در صورتى كه همراه آنان وارث ديگرى از قبيل اولاد وجود داشته باشد، تفاوتهايى در سهم‏الارث زوجين در شرايط برابر مشاهده مى‏گردد كه با توجه به رژيم كلى حاكم بر ارث زن و مرد در دين مسيح، قابل توجه نيست . (16)

2- مقايسه ارث زن و مرد در تمدنهاى بزرگ جهان

تاريخ مكتوب بشر گواه نقش تعيين كننده قوانين مربوط به ارث در حراست و انتقال مشروع اموال است . در واقع بايد گفت كه بشريت‏با اذعان به اين امر كه نقش اموال فرد با مرگ او پايان نمى‏پذيرد، همواره در صدد تنظيم رژيم حقوقى حاكم بر اموال متوفى بر آمده است . اين تلاش را در عموم تمدنهاى مطرح جهان مى‏توان نظاره كرد، (17) اگرچه در تمدنهاى مختلف حاصل يكسانى در پى نداشته است و گزارش مختصر آن به قرار زير است:

2- 1- تمدن رم

بر طبق الواح دوازده گانه ژوستى نيانوس، امپراطور رم، كه از كهن‏ترين اسناد تاريخى حقوق رم است، دختران و زنان بطور كلى از ارث محروم بودند و ميراث فقط به اولاد ذكور تعلق داشت . هيچ كس حق نداشت كه حتى، تنها فرزند دختر و ازدواج نكرده خود را وارث خويش قرار دهد . (18) اگر پدرى تنها چند دختر داشت، مى‏بايست‏براى يكى از آنها شوهر اختيار كند تا شوهر او را وارث خود قرار دهد . (19) در رم قديم زن نه تنها از ارث محروم بود، بلكه اصولا فاقد اهليت و محجور بشمار مى‏رفت و بايد در تحت يمومت‏شوهر، برادر، پسر و يا يكى از اقوام ذكور منسوب به شوهر قرار مى‏گرفت، و در اين ميان شوهر بر ديگران مقدم بود . (20)

2- 2- تمدن بابل

در بابل بر اساس قانون حمورائى پدر حق داشت، وصيت كند كه اموال غير منقول او را به پسر مورد علاقه و محبوبش بدهند . و دختر هنگامى حق دريافت ارث را داشت كه جهيزيه نگرفته باشد . زن نيز از دارايى شوهر تنها مقدارى به عنوان هديه دريافت مى‏كرد و از ارث بردن محروم بود . (21)

2- 3 . - تمدن ايران باستان

در تمدن ايران باستان اصولا زن بخشى از اموال و دارايى مرد به شمار مى‏آمد . در ميان نژاد آريايى محروميت دختران از ارث يك قاعده بود . ولى هرگاه پدر مى‏مرد و دختر ازوداج نكرده بود، مى‏توانست از تركه پدر به اندازه نصف سهم پسر، برخوردار گردد . در اين نظام از ميان زنان تنها ممكن بود كه محبوب‏ترين آنها به عنوان يكى از پسران شوهر بشمار آمده و از او ارث ببرد . (22)

2- 4- تمدن چين و ژاپن

در چين و ژاپن بويژه در عصر كنفوسيوس، پدر، مالك زن و فرزندان بشمار مى‏رفت و حتى او حق داشت، آنها را بكشد . گاهى زن وظيفه داشت، جهت اثبات وفادارى به شوهر، خود را بكشد . مادران همواره آرزوى داشتن پسر را مى‏كردند . دختران از ارث محروم بوده و اگر همه فرزندان پدر دختر بودند، پدر پسرى را به فرزندى قبول كرده و او را وارث خود قرار مى‏داد . (23)

2- 5- تمدن هند

در تمدن هندى بر طبق مجموعه قوانين «مانو» زن از ارث محروم بوده و تحت قيمومت مرد قرار داشت . در برخى قبايل هندى، زن پس از شوهرش به عنوان تركه به ارث مى‏رسيد و يا بر اساس رسم «ساتى‏» به همراه جسد شوهرش در آتش سوزانده مى‏شد و يا او را خفه كرده و به همراه شوهرش در گور مى‏نهادند و اين امر نشانه اعلام وفادارى به شوهرش بود . حتى در برخى قبابل هندى زن حكم دام را داشت و در بين ورثه تقسيم مى‏شد . (24)

به نظر مى‏رسد كه در نظامهاى عمده حقوقى و بويژه قطبهاى حقوقى غرب از قبيل حقوق فرانسه، انگليس، امريكا، آلمان و غيره به دليل وجود رژيم حقوقى برابر در ارث زن و مرد و متاثر بودن احوال شخصيه از مقررات مذهبى در عموم نظامهاى حقوقى و هماهنگ بودن قواعد ارث مسيحيت‏با تحولات دوران معاصر در حقوق زنان شاهد اختلاف مبتنى بر جنسيت در تقسيم ارثيه نيستيم (25) و كسانى كه از تحولات اصلاحى حقوق زنان در اين نظامها گزارش داده‏اند، به وجود تفاوتهاى مبتنى بر جنسيت، در ارث زن و مرد اشاره‏اى نكرده‏اند . (26)

2- 6- تمدن عرب قبل از اسلام

در تمدن عربى قبل از اسلام، توارث بر اساس جنگاورى و سلحشورى استوار بود . برخى اسباب ارث در نزد عرب جاهلى را، قرابت، مرد بودن، بلوغ و قدرت حمل سلاح و . . . دانسته‏اند . (27) به اين ترتيب در اين تمدن زنان و كودكان از ارث بهره‏اى نمى‏بردند . پس از مرگ شوهر، همسر او همانند ساير اموال متوفى به ارث مى‏رسيد و هر يك از وراث ذكور مى‏توانست‏با افكندن پارچه‏اى بر خيمه زن، او را به تصاحب خود درآورد، به همسرى برگزيند، بفروشد، و يا زنده بگور نمايد . بهترين گواه بر حاكميت اين رژيم حقوقى بر ارث زن و مرد در تمدن عرب جاهلى ماجرايى است كه در صدر اسلام اتفاق افتاده است .

مردى انصارى از دنيا رفت، در حالى كه داراى يك همسر و دختر بود، برادر متوفى تمامى تركه برادر را به خود اختصاص داد و چيزى به همسر و دختر متوفى نداد . آنها به نزد پيامبر اسلام (ص) شكايت‏بردند . استدلال برادر متوفى چنين بود: چون دختر و همسر متوفى قادر به سواركارى و جنگ با دشمن نيستند، بنابراين بهره‏اى از ارث ندارند . (28) اين استدلال به خوبى نشان دهنده وضعيت ارث زن در تمدن عرب قبل از اسلام است .

البته پيرو اين ماجرا خداوند اين رژيم حقوقى را ملغى نموده و اعلام فرمود: «براى مردان، از آنچه پدر و مادر و خويشاوندان (آنان) بر جاى گذاشته‏اند، سهمى است، و براى زنان (نيز) از آنچه پدر و مادر و خويشاوندان (آنان) بر جاى گذاشته‏اند سهمى (خواهد برد) - خواه آن (مال) كم باشد يا زياد - نصيب هر كس مفروض شده است .» (29)

با اين سير اجمالى، به بررسى مقايسه‏اى ارث زن و مرد در تمدنهاى نامدار جهان پايان مى‏دهيم، به نظر مى‏رسد كه همين مختصر گوياى همه ناگفته‏ها خواهد بود و وضع حقوقى مالى زن، بويژه ارثيه او را در اين تمدنها به نيكى نشان مى‏هد .

3- مقايسه ارث زن و مرد در حقوق اسلام و ايران

به دليل محدوديتهاى موجود در اين نوشتار، تنها ديدگاههاى اماميه در باب ارث زن و مرد و بررسى مى‏شود و چون نظريه مشهور فقيهان اماميه در قانون مدنى ايران منعكس گرديده است، بنابراين محور بررسى در اين فصل قانون مدنى ايران مى‏باشد . تفاوتهاى موجود بين ارث زن و مرد، تحت عناوين مختلف در فقه اماميه و حقوق مدنى ايران به شرح زير است:

1- اگر پدر و مادر هر دو زنده باشند و متوفى اولاد و يا اولاد اولاد نداشته باشد، مادر3/1 و پدر 3/2 از تركه را به ارث مى‏برد . ولى هر گاه مادر حاجب داشته باشد 6/1 تركه به او تعلق مى‏گيرد و بقيه يعنى 6/5 به پدر متوفى مى‏رسد . البته هر گاه «مادر» به تنهايى وارث باشد، همانند صورتى كه «پدر» تنها وارث است، همه تركه را به ارث مى‏برد . همچنين در صورتى كه پدر يا مادر يا هر دو آنها به همراه يك يا چند دختر باشند هر دو بطور مساوى و هر كدام به اندازه 6/1 از ارثيه را مالك مى‏شوند، ولى اگر مادر حاجب داشته باشد سهمى از تركه نخواهد داشت . (30)

2- اگر متوفى پدر و مادر نداشته و داراى چند دختر و پسر باشد، فرزندان دختر نصف پسران ارث مى‏برند . ولى اگر وارث تنها يك دختر باشد، همانند پسر همه تركه به او تعلق مى‏گيرد .

3- زوجه از دو جهت‏با محروميت مواجه است:

الف - از جهت‏سهم الارث: اگر زوج اولاد يا اولاد اولاد نداشته باشد، زوجه 4/1 و الا 8/1 از تركه زوج ارث مى‏برد . در حالى كه زوج در صورتى كه زوجه فرزند يا فرزند فرزند نداشته باشد، 2/1 و الا 4/1 ارث مى‏برد . همچنين اگر زوجه، تنها وارث شوهر باشد، تنها 4/1 ارث مى‏برد . در صورتى كه اگر زوج تنها وارث زوجه باشد، همه تركه را به ارث مى‏برد .

ب - از جهت نوع و موضوع ارث: در حالى كه شوهر از تمام اموال زوجه ارث مى‏برد، زوجه از زمين ارث نمى‏برد و نسبت‏به درختان و بناها و تاسيساتى كه در زمين وجود دارد نيز، تنها از قيمت آنها با فرض استحقاق بقاء بدون اجرت، ارث برده و مالك عين آنها نمى‏شود . (31)

4- اگر متوفى داراى چند برادر و خواهر پدر، مادرى و يا چند برادر و خواهر پدرى باشد سهم برادران دو برابر خواهران است . ولى اگر وارث او چند برادر و خواهر مادرى باشند، تركه بطور مساوى بين برادران و خواهران تقسيم مى‏گردد .

5- هر گاه وارث، پدر بزرگ و مادر بزرگ پدرى باشند، پدر بزرگ دو برابر مادر بزرگ ارث مى‏برد . و همچنين اگر پدر بزرگ، پدرى و مادر بزرگ، مادرى باشد . در غير اين صورت، يعنى اگر هر دو مادرى باشند، بطور مساوى ارث مى‏برند . و اگر هر يك از آن دو به تنهايى وارث باشند نيز، همه تركه را به ارث مى‏برند . و فرقى بين زن و مرد نيست .

6- اگر وارث عبارت از عمو و عمه باشند، عموها دو برابر عمه‏ها ارث خواهند برد . ولى اگر همه مادرى باشند، همه بطور مساوى ارث مى‏برند . البته خاله و دايى كه هر دو از طرف مادر به متوفى منسوباند، از ارث مساوى برخوردار مى‏گردند .

برخى از افراد، اگر چه در كنار فردى همجنس با خود قرار مى‏گيرند، ولى چون از جانب مادر به متوفى منسوباند، با محروميت جزئى از ارث مواجه مى‏شوند . از جمله دايى نصف عمو ارث مى‏برد . همچنين پدر بزرگ مادرى نصف پدر بزرگ پدرى و مادر بزرگ مادرى نصف مادر بزرگ پدرى ارث مى‏برند .

7- پسر بزرگ بطور انحصارى از «حبوه‏» بهره‏مند مى‏گردد، حبوه عبارت است از: بعضى اموال اختصاصى پدر، كه با فوت او به بزرگ‏ترين فرزند ذكور او داده مى‏شود . و اين اموال چنانكه در قانون مدنى آمده، عبارت است از: انگشترى و قرآن و لباسها و اسلحه اختصاصى متوفى . (32)

با ملاحظه موارد پيش گفته، مى‏توان چنين نتيجه گرفت كه در نظام حقوق مدنى اسلام و ايران:

الف - در تنظيم سلسله مراتب طبقات ارث طبق اصل كلى الاقرب فالاقرب تفاوتى بر اساس جنسيت‏بين زن و مرد وجود ندارد و در هر طبقه مرد و زن با عناوين متناسب و تنها بر اساس درجه قرابت در كنار هم قرار دارند .

ب - بطور اصولى، زن تحت هيچ يك از عناوين مربوط به خود با محروميت كلى از ارث - چنانكه در دين يهود وجود دارد - مواجه نيست .

ج - در پاره‏اى موارد زن بيش از مرد ارث مى‏برد . زيرا طبق ماده 891 ق . م زوجه به سبب ارث مى‏برد; نه حاجب وارثان نسبى مى‏شود و نه هيچ وارثى مى‏تواند، مانع از ارث بردن او گردد . و همچنين قانون مدنى به همراهى همسر با خويشان نسبى در طبقات سه‏گانه ارث، در مواد 913، 927، 938 تصريح كرده است . در نتيجه چنين موقعيتى كه زن از آن برخوردار است، بويژه در خانواده‏هاى پر جمعيت كه شمار فرزندان زياد است، ارث او به عنوان زوجه، از مردان بيشتر است . به عنوان مثال، اگر متوفى پدر و مادر و پنج پسر و دو دختر و زن داشته باشد، سهم زوجه (18) بيش از هر يك از فرزندان مى‏شود . در طبقه دوم و سوم نيز اگر شمار خويشان در خط اطراف زياد باشد، با ترقى فرض همسر به دو برابر (4/1 به 2/1) امتياز ارث زوجه آشكارتر است . (33)

د - در برخى موارد هيچ تفاوتى، بين وارث زن و مرد وجود ندارد . زن به عنوان «مادر» در همه حال معادل پدر ارث مى‏برد و همچنين كلاله مادرى مؤنث‏سهمى معادل كلاله مادرى مذكر دارد . (34)

ه - گاهى محروميت جزئى، تنها به دليل اين كه انتساب زن و يا مرد به متوفى از جانب مادر است، دامنگير زن يا مرد مى‏شود و در اين مورد تفاوتى بين مرد و زن ارث برنده وجود ندارد و يا به بيان ديگر، منشا اين تفاوت، نوع جنسيت وارث نيست .

و - در حقوق مدنى اسلام و ايران سهم ويژه‏اى از تركه، تحت عنوان «حبوه‏» تنها به پسر بزرگ تعلق گرفته است . البته اين امر اختصاصى به حقوق اسلام ندارد . در دين يهود نيز آمده است كه «پسر نخست زاده (بخور) از ميراث پدر خود، سهم دو برابر مى‏برد، ولى نه از ميراث مادر .» (35)

ز - زن تحت عناوين مختلف با محروميت جزئى از ارث متوفى يعنى بهره‏اى نصف بهره مرد، مواجه است . و اين محروميت تحت عنوانهاى مادر، دختر، زوجه، خواهر، مادر بزرگ و عمه با او همراه مى‏باشد .

ح - بر طبق مواد 946 و 947 قانون مدنى ايران به پيروى از فقه اماميه زن تحت عنوان «زوجه‏» از عين زمين و قيمت آن و عين ساختمانها و درختان ارث نمى‏برد، و تنها از قيمت‏ساختمانها و درختان ارث مى‏برد . يعنى زوجه نسبت‏به عين و قيمت‏برخى از اموال غير منقول و نسبت‏به عين برخى ديگر از آنها، در صورتى كه موضوع ارث قرار گيرند، با محروميت مواجه است .

كنكاش در منابع و متون معتبر فقهى گوياى اين امر است كه در خصوص موضوع ارث زوجه در بين فقيهان پنج نظريه (36) به شرح زير وجود دارد:

1- زوجه از عين و قيمت زمين و از عين ساختمانها و درختان ارث نمى‏برد . اين نظريه مورد قبول مشهور فقيهان است و قانون مدنى نيز از آن پيروى كرده است . (37)

2- زوجه، مانند زوج، از همه انواع تركه حتى زمين ارث مى‏برد . اين نظريه از سوى اسكافى بيان گرديده و به ابن جنيد نيز نسبت داده شده است و همچنين سكوت برخى ديگر از قدما، مانند شيخ صدوق در مقنعه، سلار در مراسم، ابن بابويه، ابن عقيل و . . . را نيز شايد بتوان به عنوان نشانه موافقت‏با اين نظريه تفسير كرد . (38)

3- از نظر برخى ديگر، مانند سيد مرتضى و ابن زهره، زن از قيمت زمين ارث مى‏برد و نه از عين آن . (39)

4- عده‏اى ديگر از جمله محقق صاحب شرايع و شهيد ثانى، معتقدند كه اگر زوجه داراى اولاد از همسر متوفاى خود باشد، از همه اموال و نيز از زمين ارث مى‏برد و اگر از همسر متوفا اولاد نداشته باشد، از زمين ارث نمى‏برد . (40)

5- بر طبق نظريه‏اى نادر، زوجه از ارث خانه و مسكن محروم است، ولى از انواع ديگر تركه ارث مى‏برد . (41)

منشا محروميت زوجه از ارث زمين، پاره‏اى روايات فقهى است و آيات قرآن نسبت‏به موضوع ارث زنان عموم و اطلاق دارند . در برخى از روايات مذكور، براى اين محروميت دليلى ذكر شده است، مبنى بر اين كه اگر زوجه متوفى از زمين ارث ببرد، ممكن است، او از قبيله شوهر متوفايش برود و بعدا با مرد ديگرى ازدواج كند و همسر دوم يا فرزند او از همسر دوم، مزاحم خانواده شوهر اول، در مورد زمين موروثى زوجه (كه تعيين كننده قلمرو حاكميت قوم شوهر سابق زن است) شوند . (42)

برخى از حقوقدانان با اشاره به اختلاف نظرهاى موجود در بين فقها و مستندات روايى موضوع و دلايلى كه در روايات براى آن بيان گرديده است، چنين نتيجه مى‏گيرند كه «علت محروميت زوجه از ارث زمين، پيدايش اختلال در قلمرو حاكميت قوم شوهر سابق است و حكم مزبور ريشه در زندگى قومى و قبيله‏اى گذشته دارد . (43) و برخى ديگر احتمال داده‏اند كه اين حكم ويژه سرزمينهاى فتح شده (مفتوح العنوة) باشد كه به پاداش جهاد براى مردان است، و از ساير زمينها، زن نيز ارث مى‏برد . (44)

ط - در صورتى كه شوهر تنها وارث متوفى باشد، همه تركه را به ارث مى‏برد (بخشى را به فرض و بخشى را به رد) ولى هرگاه زوجه تنها وارث متوفى باشد، تنها به فرض ارث مى‏برد و باقيمانده به او رد نمى‏شود (مواد 896 و 905 ق . م) در حالى كه زوجه و شوهر هر دو به سبب ارث مى‏برند .

آنچه در مواد مذكور آماده است، تنها نظريه مطرح در فقه و مورد اجماع همه فقها نيست، بلكه مطابق نظريه مشهور است . درباره رد تركه به خويشاوندان سببى در فقه چند نظريه به شرح زير وجود دارد كه هر يك نيز مستند به دلايل و رواياتى است:

1- نظريه مشهور مبنى بر اين كه در صورت انحصار وارث به همسر، مانده تركه به زوج رد مى‏شود، ولى زوجه، تنها فرض خود را مى‏برد و بقيه متعلق به امام عليه السلام است . (45) قانون مدنى نيز در ماده 905 همين نظر را قبول كرده است .

2- مانده تركه به زوجه نيز، مانند زوج بدون قيد و شرط رد مى‏شود، و زن و شوهر در چنين شرايطى از حقوق برابر برخوردارند . مستند اين نظريه رواياتى است كه ابى بصير از امام صادق عليه السلام نقل مى‏كند: «قلت له عليه السلام: رجل مات و ترك امراته قال عليه السلام: المال لها (46)

و در جاى ديگر روايت مى‏كند: «فى امراة ماتت و تركت زوجها قال: المال كله له، قلت: فالرجل يموت و يترك امراته قال: المال لها» (47)

3- در زمان غيبت امام عصر (عج) رد به زن نيز تعلق مى‏گيرد . شيخ صدوق، شيخ طوسى، علامه حلى و شهيد اول اين نظريه را مقتضاى جمع بين روايات مختلف مى‏دانند . (48)

با وجود اين ديدگاه‏هاى سه گانه و ارائه دو نظريه مخالف با نظر اكثريت و قانون مدنى از سوى برخى از برجسته‏گان فقه شيعه، راه براى اصلاح قانون مدنى در جهت‏يكسان سازى ارث زن و مرد در فرض مذكور باز است . و بديهى است كه در اين صورت نمى‏توان گفت قانونگذار راه خلاف شرع را در پيش گرفته است .

از ميان محورهاى چندگانه فوق، آنچه مهم و در خور بررسى و دفاع عقلانى است همانا نصف بودن سهم‏الارث زن در تحت عناوين مختلف نسبت‏به مرد است .

در ابتدا بايد بر اين نكته تاكيد شود كه آنچه در يك نظام حقوقى و از جمله در قلمرو حقوق مقايسه‏اى زن و مرد قابل دفاع است «عدالت‏» و آنچه غير قابل قبول است، همانا «ظلم و تبعيض‏» مى‏باشد . و در شناسايى مصاديق تبعيض و ظلم لازم است، بر اين واقعيت نيك نظر داشت كه هر تفاوتى الزاما منجر به بى‏عدالتى نمى‏گردد .

بلكه گاهى تفاوتها عبارتند از محروميتهايى كه به همراه خود امتيازاتى را در سوى ديگر دارند و يا مصداق تفاوت عبارت است از بهره‏مندى از امتيازاتى از يك سوى و محروميت از حقوقى از سوى ديگر . اين قبيل حرمانها در حوزه‏اى و بهره‏منديهاى متناسب با آن در حوزه ديگر نه تنها ظلم و تبعيض نيست، بلكه عين قسط و عدالت است . به سخن ديگر معيار عدالت و ستم، مقايسه كميت عددى برخورداريها و سهام زن و مرد نيست، بلكه مقارنه نسبت‏حقوق و تكاليف مالى آنان است . يعنى با نگاه جزئى‏نگر و مجرد به بخشى از زندگى مالى زن و مرد در رژيم حقوقى اسلام، نمى‏توان به داورى پرداخت . چنين داورى هنگامى منطقى و ميسر است كه ميزان سهم‏الارث مرد و زن در منظومه كلان حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، مورد مداقه قرار گيرد .

محروميت جزئى زن نسبت‏به مرد، در حوزه رژيم حقوقى حاكم بر ارث زن و مرد در اسلام، امرى انكارناپذير است . اما آيا در نظام حقوقى اسلام در حوزه‏هاى ديگر زندگى اقتصادى امتيازاتى متناسب با اين محروميتها به زن داده شده است؟ آن امتيازات كداماند؟

مطالعه در ساير حقوق مالى كه در شريعت اسلام براى زن منظور شده است، نشان مى‏دهد كه زن در قبال اين محروميت جزئى و نسبى، از امتيازات مالى چندى برخوردار است . حق مهريه، حق مسكن، حق نفقه خود و معاف شدن از تامين نفقه فرزندان مهم‏ترين امتيازات مالى است كه براى او در نظر گرفته شده است . كه در مجموع اگر ادعا شود كه حقوق مالى زن در نظام حقوقى اسلام بيشتر از مرد است، ادعاى گزافى نيست .

در مقابل در شريعت مسيحيان و نظامهاى حقوقى حاكم بر ممالك مسيحى اولا، زوجه در صورتى كه زوج از تامين نفقه خود و همسرش عاجز باشد، وظيفه دارد كه در صورت امكان نفقه او را نيز تامين كند، به عبارت ديگر تامين نفقه يك تكليف متقابل و تعهد دو جانبه است و زوجين در مقابل هم تعهد مى‏كنند كه هزينه‏هاى زندگى را بطور مشترك تامين كنند . (49) ثانيا، مهريه از اركان ازدواج نيست و ازدواج بدون مهر نيز صحيح است، البته طرفين مى‏توانند آن را شرط كنند . (50)

در شريعت‏يهود، اولا وجود مهر در ازدواج امرى ضرورى و لازم است . (51) ثانيا، در صورتى كه زوجين هر دو تمكن مالى داشته باشند، نفقه زن بر عهده مرد است و اگر مرد معسر باشد، زن بايد در صورت امكان نفقه او را تامين كند . (52) در آيين زرتشت نيز نفقه زن بر عهده شوهر است، چنانكه در ماده 23 آيين نامه زرتشتيان آمده است: «در صورتى كه شوهر در مدت 3 سال از دادن مخارج زندگى به زن امتناع نمايد، بر حسب درخواست زن مى‏توان او را طلاق داد .» (53) البته هم در شريعت اسلام و هم مسيحيت و نصارى تامين مسكن زن به عهده مرد است . (54)

بنابراين در مقايسه نظام حقوقى اسلام، مسيحيت و يهود مشاهده مى‏گردد كه در مسيحيت اگر چه از يك سوى زن و مرد از ارث برابر برخور دارند، ولى از سوى ديگر مرد وظيفه پرداخت مهريه به زن را ندارد و تحت‏شرايطى موظف به تامين نفقه مرد نيز مى‏شود . در دين يهود در مقابل محروميتهاى گسترده كلى و جزئى زن از ارث، وجود مهريه در ازدواج ضرورى است، ولى گاهى زن موظف به تامين نفقه مرد مى‏شود .

در اسلام اولا، در مقابل محروميت جزئى زن از ارث، پرداخت مهريه به او، امرى ضرورى است: ثانيا، تحت هيچ شرايطى زن مسؤول تامين نفقه مرد نيست . ثالثا، پاره‏اى وظايف مالى ديگر مانند ضمان عاقله و يا وظايفى كه مستلزم پشتوانه مالى است، مانند جهاد از عهده زنان برداشته شده است . در نتيجه در موازنه بين حقوق و تكاليف مالى زنان در نظام حقوقى اسلام، اگر تراز مالى به نفع زنان نباشد (كه اين چنين است) دست كم به زيان آنان نخواهد بود .

در پاسخ به اين پرسش آنچه از سوى اغلب اسلام پژوهان بيان مى‏شود، اين است كه اسلام به دلايل مختلفى از جمله حفظ سلامت جسمانى و اخلاقى زن و حراست از بنيان خانواده، زنان را از مسؤوليت تامين هزينه زندگى خود و فرزندان معاف نمود و تامين هزينه زندگى او و فرزندانش را بر عهده مرد نهاده است . از سوى ديگر در هنگام ازدواج براى زنان، حق ويژه‏اى تحت عنوان مهريه، قرار داده است كه مرد بايد آن را پرداخت نمايد . يعنى در هنگام ازدواج مرد بدهكار و پرداخت كننده است و زن طلبكار و تحصيل كننده اموال جديد . و اين در حالى است كه زن نوعا در زندگى به هزينه بيشترى نيازمند است .

چنانكه امام رضا عليه السلام در بيان علت اين امر مى‏فرمايند: «ان المراة اذا تزوجت اخذت والرجل يعطى فلذلك وفر على الرجال‏» (55) (زيرا زن در هنگام ازدواج (مهريه) دريافت مى‏كند در حالى كه مرد (مهريه) پرداخت مى‏كند . به همين جهت‏سهم بيشترى (از ارث) به مردان تعلق مى‏گيرد .

همچنين امام باقر عليه السلام در جواب ابن ابى العوجا كه مردى ملحد بود و از امام عليه السلام بالحن اعتراض‏آميزى پرسيد كه چگونه زن بيچاره كه ناتوانتر از مرد است، بايد يك سهم ارث ببرد و مرد كه تواناتر است، از دو سهم برخوردار مى‏گردد؟ فرمود: اين گونه تقسيم سهم الارث بين زن و مرد به اين جهت است كه از سوى ديگر اسلام جهاد را از عهده زن برداشته، مهريه و نفقه را به نفع او بر عهده مرد قرار داده و در برخى جنايات اشتباهى كه خويشاوندان فرد جانى عهده‏دار پرداخت ديه هستند، زن از مشاركت‏با مردان در پرداخت ديه معاف شده است . (56) بنابراين وضعيت ويژه زن در رژيم حقوقى حاكم بر ارث در اسلام ناشى از امتيازات ويژه مالى است كه قبلا در مواردى مثل مهريه، نفقه و . . . به او تعلق گرفته است .

به بيان ديگر در يك ارزيابى كلى از مجموعه حقوق و تكاليف مالى زن و مرد، مى‏توان گفت كه اسلام تمامى اموال و ثروت موجود در روى زمين را، به سه قسم تقسيم كرده، مالكيت‏يك ثلث آن را به زنان و مالكيت دو ثلث آن را به مردان داده است، اما اين تقسيم، تنها از حيث مالكيت است، نه از جهت مصرف . در مقام مصرف در نظام حقوقى اسلام، هزينه‏هاى زنان بر عهده مردان نهاده شده و مردان موظف شده‏اند كه در مصرف تساوى بين خود و زنان را رعايت كنند . بنابراين زنان در يك ثلث از اموال كه مالك آن هستند بطور مستقل و بدون دخالت مردان تصرف مى‏كنند و در نيمى از اموال مردان نيز با نظر آنها تصرف مى‏نمايند .(به دليل برخوردارى از مهريه، نفقه و غيره) در نتيجه زنان در واقع در دو ثلث اموال و مردان در يك ثلث آن تصرف مى‏كنند .

در تبيين اين كه چرا مديريت مالى دو ثلث از اموال، به مردان واگذار شده است؟ گفته مى‏شود كه اين امر ناشى از فطرت و طبيعت نوع (نه تك تك افراد) مرد و زن است . به اين بيان كه نوع زن بطور طبيعى انسانى عاطفى و مظهر عواطف و احساسات لطيف و نوع مرد بطور طبيعى انسانى تعقلى است . زندگى زن زندگى احساسى و زندگى مرد، زندگى تعقلى است و اثر آشكار اين وضعيت طبيعى آمادگى نوع مرد در تدبير مال و مملوكات است . به همين جهت اسلام از ثروت روى زمين دو ثلث آن را در تصرف مرد قرار داده تا در دنيا، تدبير تعقل مافوق تدبير احساس و عاطفه قرار گيرد . و نواقصى كه در كار نوع زن و تدبير احساسيش رخ مى‏دهد، بوسيله نيروى تعقل نوعى مرد جبران گردد . (57)

ميزان سهم الارث زن وقتى با توجه به اين واقعيت ملاحظه مى‏شود كه اصولا مخارج زن در زندگى بيش از مرد است و بعلاوه نفقه زندگى، امرى قطعى و اجتناب‏ناپذير است كه مرد را گريزى از آن نيست، بر خلاف وجود تركه از متوفى كه امرى احتمالى است . بعلاوه در نظر گرفتن اين امر كه مسؤول دانستن زن در تحصيل مخارج خود و فرزندان مى‏تواند علاوه بر سختيهاى فراوان، خود زن و در نتيجه زندگى و خانواده او را به فساد و نابودى افكند و اداره اقتصادى خانواده را دچار بلاتكليفى كند، بطور معقول بايد اذعان كرد رژيم حقوقى حاكم بر ارث زن و مرد در اسلام رژيمى عادلانه و قابل دفاع است . (58)

جمع‏بندى، و نتيجه‏گيرى

حاصل اين نوشتار را به اين شكل مى‏توان جمع‏بندى كرد كه در بخش اديان الهى، در دين زرتشت، مرد در بهره‏مندى از ارثيه زن، از سهم برابر با زن برخوردار است ولى زن در بهره‏مندى از ارثيه مرد سهمى معادل نصف مرد دارد و با محروميت جزئى مواجه است . در دين يهود نسبت پدرى ملاك بهره‏مندى از ارث قرار داده شده است و منسوبان از ناحيه مادر از ارث محروماند . در ميان منسوبان مادرى نيز مردان بر زنان برترى دارند . مادر بكلى از ارث محروم است و همسر با محروميت جزئى مواجه است . در دين مسيح تفاوت قابل ملاحظه‏اى در تقسيم ارث بين زن و مرد مشاهده نمى‏گردد .

در بخش تمدنهاى كهن و نامدار روم، بابل، ايران باستان، چين و ژاپن، هند و جزيرة العرب قبل از اسلام آنچه به وضوح خود نمايى مى‏كند، محروميت كلى زن و گاهى انسان بشمار نياوردن اوست . در حقوق اسلام و ايران در تنظيم طبقات ارث تمايزى بين زن و مرد نيست و زن با محروميت كلى مواجه نمى‏باشد، ولى زن تحت عناوين مادر، دختر، زوجه، خواهر، مادر بزرگ و عمه با محروميت جزئى از ارث در مقايسه با مرد و در شرايط مساوى مواجه است .

در مقام تطبيق و ارزيابى و در واقع نتيجه‏گيرى از مجموعه ديدگاه‏هاى پيش گفته در باب ارث مقايسه‏اى زن و مرد ناگزير بايد بار ديگر بر اين نكته تاكيد شود كه عادلانه يا ظالمانه بودن رژيم حقوقى ارث زن در هر يك از اديان و تمدنهاى مذكور، بايد، با توجه به مجموعه حقوق و تكاليف مالى زن در آن نظام مورد ارزيابى قرار گيرد .

بنابراين مساوى بودن زن با مرد در بهره‏مندى از ارث در دين مسيح در كنار محروميت او از مهريه در واقع نمى‏تواند مزيتى بشمار آيد . و محروميت كلى و جزئى زن از ارث در دين زرتشت و يهود هرگاه با امتيازات مالى ديگرى از قبيل مهريه و نفقه همراه نباشد، بدون شك مصداق ظلم و تبعيض خواهد بود و همچنين در رژيم حقوقى ارث زن در اسلام اگر چه زن با محروميت جزئى از ارث مواجه است، ولى به دليل برخوردارى او از امتيازات مالى ديگر نظير مهريه و نفقه اين محروميت منجر به بى‏عدالتى نمى‏گردد، بلكه بايد گفت كه اين رژيم حقوقى به دليل حتمى بودن و قطعى بودن بيشتر امتيازات جايگزين، در مجموع منافع مادى و معنوى زن را بهتر تامين مى‏كند . البته محروميت كلى زن كه در برخى اديان و عمده تمدنهاى كهن بشرى مشاهده مى‏شود، به هيچ روى قابل دفاع نبوده و پديده‏اى ضد انسانى است .

در پايان لازم است‏بر اين نكته تاكيد شود كه در حقوق اسلام حتى در موارد تفاوت فرض زن با مرد و نصف بودن سهم زن از ارثيه كه مستند به آيات قرآن كريم است، (59) نيز راههاى فرعى براى بهره‏مندى بيشتر زن از تركه باز است . از جمله پدر و شوهر مى‏توانند از راه وصيت تا مرز ثلث تركه خود را به سود دختر يا همسر خود وصيت كند و يا زن در هنگام عقد ازدواج، بعنوان شرايط ضمن عقد، برخى امتيازات مالى را براى خود تامين كند - چنانكه در عقد نامه‏هاى رسمى چنين شرايطى پيشنهاد شده است - و حتى برخى از حقوقدانان معتقدند كه قانونگذار نيز مى‏تواند با ايجاد «فرض حقوقى‏» اين امر را تكميل كند: به اين ترتيب كه اعلام كند: «در صورتى كه زن همراه با طبقه دوم يا سوم وارثان فرض مى‏برد، چنين فرض مى‏شود كه شوهر ثلث‏خود را به سود زن وصيت كرده است، مگر اين كه خلاف آن از وصيتنامه متوفى يا ساير اسناد به جاى مانده از او استنباط شود .»

آنها معتقدند كه «بدين ترتيب، وصيت‏بر شوهر تحميل نمى‏شود و او مى‏تواند به هر وسيله كه در اختيار دارد (وصيت‏با ادداشت‏خصوصى) اراده مخالف خود را بيان كند; زيرا چنين وصيتى واجب نيست، مفروض است . از سوى ديگر، چون پس از انتشار قانون همه آگاه بر آن فرض مى‏شوند، سكوت شوهر در برابر اين فرض حمل بر رضاى به وصيت مى‏شود; (ماده 220 ق . م) و مانند اين فرض در فقه (60) در «شروط ضمنى‏» و «شروط بنايى‏» و «رضاى تقديرى‏» پيشينه‏اى روشن دارد و تعبيرهاى ديگرى از اراده استنباط شده يا مفروض است .» (61)

منابع و ارجاعات

1) مربى ارشد، حقوق خصوصى، دانشگاه قم .

2) ر . ك: ماده‏6 اعلاميه جهانى رفع تبعيض عليه زنان، بند 15 اعلاميه تهران، مقدمه و ماده 16 اعلاميه جهانى حقوق بشر، بند2، ماده‏2 ميثاق بين‏المللى حقوق اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى، بند1 ماده‏2 و مواد 3 و 16 ميثاق بين‏المللى حقوق مدنى و سياسى و

The 1950 European convention for the protection of Human rights and fundamental freedoms, Brice Dickson, Human rights and the European convention, p.229-243, sweet & Maxwell, londan, 1997.

3) ر . ك: جان بى‏ناس، تاريخ جامع اديان، ترجمه: على اصغر حكمت، فصل 1- 11 .

4) ر . ك: سوره حج آيه 17، علامه طباطبائى، الميزان، ج 14، ص‏358، شيخ حر عاملى، وسايل الشيعه، ج‏11، باب 49، ص 100- 98، شيخ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام‏ج‏21، ص‏228- 230- اصل سيزدهم قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، و صورت مشروح مذاكرات مجلس بررسى نهائى قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران، ج اول، جلسات هجدهم و نوزدهم، ص‏473- 501 .

5) آيين نامه زرتشتيان ايران، مواد 55 و52 .

6) آئين‏نامه زرتشتيان ايران، مواد 53، 57، 61، 65 .

7) همان، مواد52، 53، 62، 65، 57 .

8) همان، مواد 52، 53 .

9) موبد رستم شهر زادى، قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانيان، ص‏78، همچنين ر . ك دامغانى، محمدتقى، احوال شخصيه زرتشتيان، انتشارات اميركبير، تهران، 1334 .

10) ر . ك: بند اول، ماده هفتم مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان مصوب 1355 .

11) تورات، سفر اعداد، 27/8 گرگانى، گنجينه‏اى از تلمود، ص 348 و بهنود، يوسف، احوال شخصيه ايرانيان غير شيعه، ص 43 و 44 و المدخل الى دراسة الاديان والمذاهب، العميد عبدالرزاق محمد اسود، دارالعربيه للموسوعات بيروت، 1401 ه . ق . ص‏171 .

12) ر . ك: فهيمى، عزيزالله، بررسى تطبيقى (ارث اقليت‏هاى دينى در حقوق اسلام و ايران)، چ اول، دانشگاه قم، بهار 1381، ضمائم (پاسخ‏هاى انجمن كليميان تهران) ص‏237- 262 .

13) گرگانى، گنجينه‏اى از تلمود، ص‏348 .

14) مقررات اصلاحى ارث كليميان جهان، مواد 7 و9 .

15) ر . ك: فهيمى، عزيزالله، پيشين، ضمائم ص‏237- 262 (پاسخ‏هاى انجمن كليميان تهران) .

16) پيشين، ضمائم، پاسخ‏هاى شوراى خليفه‏گرى ارامنه تهران .

17) جهت آگاهى از سرگذشت تاريخى ارث ر . ك: قنبرى، محمدرضا، مبانى تاريخى ارث، ص‏7 به بعد .

18) دو كولانژ، فوستل، تمدن قديم، ترجمه: نصرا . . . فلسفى، ص‏66 و 67 و 327 .

19) ر . ك: ويل دورانت، تاريخ تمدن، ج‏4، ص‏194 و 44 .

20) منتسكيو، روح القوانين، ترجمه على‏اكبر مهدوى، ص‏230 و تاريخ تمدن، ويل دورانت، ج‏7، ص‏90 .

21) ر . ك: پاشا صالح، على، تاريخ حقوق، ص‏99 به بعد و جواد الهاشمى، رضا، نظام العائله فى العهد البابلى القديم، ص‏197- 224 .

22) ر . ك عميد، موسى، ارث در حقوق مدنى ايران، ص‏14 و15 كريستيان بارتلمه، زن در حقوق ساسانى، ترجمه: ناصرالدين صاحب الزمانى، ص‏27، علامه طباطبايى، الميزان، ج‏4، ص‏226، نورى، حسين، مجله نور علم، دوره دوم، شماره 5، ص‏73، شهرزادى، موبد رستم، قانون مدنى زرتشتيان در زمان ساسانى .

23) ر . ك: ويل دورانت، پيشين، ج‏3، ص‏1066 و 1147 .

24) همان، ج‏2، ص‏706 .

25) ر . ك: Cf.Code civil (de francais) Art. 745-767 (DALLOZ, 110 e eedition, 2002, P. 668-676)

26) ر . ك: حقوق زن از آغاز تا امروز، ناى بن سعدون، ترجمه: گيتى خورسند .

27) مهرپور، حسين، بررسى ميراث زوجه در حقوق اسلام و ايران، ص‏20 .

28) علامه طباطبائى، پيشين، ج‏4، ص‏226 .

29) سوره نساء، آيه‏7 .

30) ر . ك: مواد 906، 908 و 909 قانون مدنى ايران .

31) پيشين: مواد 907، 913، 927، 938، 949، 946، 647 .

32) ر . ك: مواد 920، 921، 923، 931، 933، 862، 114، 915 قانون مدنى .

33) ر . ك: دكتر كاتوزيان، ناصر، ارزش سنت و جذبه عدالت در توارث همسران، مجله دانشكده حقوق و علوم سياسى دانشگاه تهران، شماره 39، ص‏96- 97 .

34) ر . ك: شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، ابواب ميراث الابوين، باب 17، ص‏463، 465، و علامه طباطبائى، الميزان، ج‏4، ص‏229 .

35) ر . ك: گنجينه‏اى از تلمود، راب . ا . كهن، ترجمه: امير فريدون گرگانى، ص‏348 .

36) برخى از حقوقدانان معاصر در اين باره 8 نظريه ذكر كرده‏اند . ر . ك: دكتر كاتوزيان، ناصر، پيشين، ص‏114 .

37) شيخ محمدحسن نجفى، جواهرالكلام، ج‏39، ص‏207 .

38) پيشين، ج‏39، ص‏207 و 208، مقدس اردبيلى، مجمع الفائدة والبرهان، ج‏11، ص‏422 و 450 .

39) پيشين، ج‏39، ص‏214 و 215 و سيد مرتضى، الانتصار، ص‏165 .

40) شرائع الاسلام، ص‏304 والروضة البهيه، ج‏2، ص‏312، مفتاح الكرامه، ج‏8، ص‏189، مناهج المتقين، ص‏467 .

41) سيد على طباطبائى، رياض المسائل، ج 2، ص 367 و فاضل مقداد، التنقيح الرائع، ج‏5، ص 190 .

42) ر . ك: شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، باب‏6 از ابواب ميراث ازواج، ح‏3، 7، 9، 14 .

43) دكتر مهدى شهيدى، ارث، ش‏125 .

44) ر . ك: دكتر كاتوزيان، پيشين، ص‏114 .

45) ر . ك: سيد مرتضى، الانتصار، ص 300 .

46) وسائل الشيعه، ج 17، ابواب ميراث الازواج، باب‏4، حديث‏9 .

47) پيشين، ابواب ميراث الازواج، باب‏4، حديث‏6، همچنين ر . ك: شيخ مفيد، مقنعه، ص 691، ابن براج، مهذب، ج‏2، ص 139، ابن ادريس، سرائر، ج‏3، ص‏243 .

48) ر . ك: شيخ طوسى، نهايه، ج‏3، ص‏210 .

49) ر . ك حسين توفيق رضا، الاصول الشخصيه للمصريين غيرالمسلمين، چ اول، 1386 ه . ق، دارالنهضه العربيه، قاهره، حسن فرشتيان، نفقه زوجه در حقوق ايران، ص‏55 دفتر تبليغات اسلامى حوزه علميه قم و

Cf . Mazeaud (Henri, Leonet Jean) par fracois Chabas, Tomel, Troisim Volume, P. 593-627,7| Edition, Montchrestien, Paris, 1995.

50) ر . ك: دكتر سمير عبدالسيد تناغو، احكام الاسرة للمصريين غيرالمسلمين، ص‏295، چاپ جديد، 1997- 1998- المعارف، اسكندريه مصر، و محمد فهرشقفه، احكام احوال الشخصيه للمسلمين و النصارى واليهود، ص 325، چ اول، مؤسسة النورى، دمشق 1998 .

51) تورات، سفر خروج، آيه 10، محمد فهر شقفه، پيشين، ص‏325 و تا درس متخائيل تا درس، شرح الاصول الشخصيه للمصريين غير المسلمين، ص 203، چ اول . اسكندريه، دارالطالب، 1956 .

52) حسين توفيق رضا، پيشين، ص‏226 .

53) به نقل از: شريف، على، نفقه و تمكين در حقوق خانواده، نشر بشارت، چ اول، 1376 .

54) محمد فهرشقفه، پيشين، ص‏298، حسين توفيق رضا، پيشين، ص‏209- 217 .

55) شيخ طوسى، تهذيب الاحكام، ج‏9، ص‏398، خ 1420 و همچنين پاسخ مشابهى از امام صادق عليه السلام در همانجا، حديث 2421 داده شده است .

56) شيخ حر عاملى، وسائل الشيعه، ج‏17، ابواب ميراث الابوين والاولاد، باب دوم، ح‏3 و همچنين ر . ك به احاديث 1، 2 و 5، ص‏436- 438 .

57) ر . ك: علامه طباطبائى، الميزان، ج‏4، ص‏226- 231 و شهيد مطهرى، مرتضى، نظام حقوق زن در اسلام، ص‏251- 253 .

58) علاوه بر موارد فوق ر . ك: نورى، يحيى، حقوق زن در اسلام و جهان، ص‏139- 143، صدر، سيد حسن، حقوق زن در اسلام و اروپا، ص‏242- 260 .

59) سوره نساء، آيه 11 .

60) ر . ك: ميرزا حبيب‏الله رشتى، اجاره، ص‏184و185 .

61) دكتر كاتوزيان، ناصر، پيشين، ص‏109 .

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:28 منتشر شده است
برچسب ها : مطالعه تطبيقى ارث زن,مطالعه تطبيقى,ارث زن,

مصطفى ميراحمدى زاده

فصل اول:قلمرو فقه و حقوق

محور بحث در اين فصل بررسى قلمروى است كه فقه و حقوق در آن قلمرو به قانون‏گذارى پرداخته‏اند. اما قبل از ورود به اصل بحث لازم است دو نكته يادآورى گردد:

اول: درباره اين سؤال كه فقه در چه محدوده‏اى حق استنباط و قانون‏گذارى دارد مطالب مختلفى گفته شده كه مجموعاً در دو ديدگاه كلى قابل جمع است:

الف - عده‏اى قائل‏اند فقه از آن‏چه متوقع از آن است پا را فراتر گذاشته و در غير محدوده خود وارد شده‏است، گرچه در نحوه استدلال براى مدعاى فوق كه گاه نيز رنگ كلامى به خود گرفته‏است، ميان طرف‏داران اين نظريه اتفاق نظر وجود ندارد، ولى به طور كلى از اين حيث كه فقه نبايد و يا نمى‏تواند در محدوده بسيارى از مسائل اجتماعى دخالت كند، اتفاق نظر دارند.

ب - گروهى ديگر معتقدند توانايى بالقوه فقه بسيار بيش‏تر از آن‏چه در دست ماست مى‏باشد و بايد با به كار بستن روش‏هاى جديد در نحوه استنباط، توجه به زمان و مكان، عرف و عادت، سيره عقلا و عقل و ديگر منابع و ابزار، به فقه قوتى خاص بخشيد. يكى از طرف‏داران اين نظريه مى‏گويد:

... بنابراين (فقه) كليه وظايف عقلايى را شامل مى‏شود اعم از مدنى و كيفرى، عمومى و خصوصى، تجارت و ثبت، بيمه، فضا، دريا و بين‏الملل عمومى و خصوصى و غير اين‏ها جزء فقه است؛ به تعبير ديگر، فقه فقط مندرجات كتب فقهى نيست، بنابراين 43جلد كتاب جواهر بايد به صد جلد و بيش‏تر بالغ شود.(1)

با توجه به مطالبى كه در نكته بعد خواهد آمد قضاوت و بحث درباره اين نظريات را خارج از موضوع مورد تحقيق مى‏دانيم.

دوم: اگر نظريه گروه دوم را بپذيريم ادامه بحث مورد نظر يقيناً بلامانع خواهد بود و مى‏توان رابطه فقه و حقوق را در دو قسمت با در نظر گرفتن آن‏چه كه هست و آن‏چه كه بايد باشد به رشته تحرير درآورد، اما در اين‏جا مدعاى ما آن است كه حتى در صورت پذيرش نظريه گروه اول ادامه بحث مانعى نخواهد داشت، زيرا:

اولاً: نفس تحقيق درباره اين مسئله و ذكر مفاهيم تصديقى و تصورى رابطه فقه و حقوق نه تنها از جهت گستره، بلكه از جهات منابع، مبانى و روش‏شناسى ممكن است اين ثمره را به همراه داشته‏باشد كه ادله و نظريات هر دو گروه جرح و تعديل شود؛ بدان معنا كه به جاى نظر به فقه از خارج و ارائه تئورى، مى‏توان با مقايسه فقه با علمى بسيار شبيه به آن، زمينه دست‏يابى به نظرياتى را فراهم كرد كه چه بسا خلاف نظريه هر دو گروه باشد.

ثانياً: به فقه از دو جهت مى‏توان نظر كرد:

نظر اول آن است كه فقه سرتاپا يك علم اسلامى است؛ يعنى منابع، مبانى، روش‏هاى تحقيق و طريقه استنباط احكام در آن كاملاً متخذ از دين، يعنى كتاب و سنت است كه در اين صورت مثبتات فقه نيز احكام شرعى خواهد شد كه الزامات خود را از خداوند گرفته و ثواب و عقاب بر فعل و ترك آن مترتب است؛ چه اين‏كه از اين ديدگاه (ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الكافرون)(2) و (...ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الظالمون)(3) و (... ومن لم يحكم بما انزل‏الله فاولئك هم الفاسقون)؛(4) به عبارت ديگر، كسى كه به آن‏چه كه خداوند نازل كرده‏است حكم نكند، كافر و ظالم و فاسق است.

نظر دوم آن است كه جداى از قيد اسلامىِ فقه كه منجر به مباحثى نظير انتظار از دين و غيره مى‏گردد، فقه به عنوان يك علم - خواسته يا ناخواسته، درست يااشتباه- در طول زمان با كوشش اصولى‏ها و فقهاى مسلمان، داراى آن چنان قدرت و توان بالقوه‏اى شده‏است كه مى‏تواند به عنوان يك نظام حقوقى زنده و فعال، و مكتب حقوقى داراى مبانى خاص و يا مشترك با ديگر مكاتب، در صحنه اجتماع ظاهر شود و معضلات حقوقى جامعه را حل كند؛ يعنى چنان‏چه ما نظريه گروه اول را نيز بپذيريم باز مى‏توانيم به فقه، به عنوان علمى كه در مقايسه با ديگر نظام‏هاى حقوقى چيزى كم و كاست ندارد و چه بسا از جهاتى برترى نيز داشته‏باشد، نگاه كنيم.

البته با پذيرش نظريه دوم مى‏پذيريم كه نتيجه اين ادعا، صرف نظر كردن از ادعاى شرعى و دينى بودن احكام است، چون بدان به مثابه يك علم بدون قيد اسلامى نگريسته شده است. ولى توجه به نكات ذيل نشان مى‏دهد كه اين صرف‏نظر چندان سخت نيست (گرچه اشكال نيز كاملاً منتفى نمى‏باشد):

الف - همان طور كه قبلاً گذشت، آن‏چه در بخش معاملات فقه آمده عمدتاً تقرير و امضاى همان امورى است كه در نزد مردم رواج داشته‏است، و تقريباً در اين امور هيچ ماهيت تأسيسى نداريم.

ب - علاوه بر احاله به عرف و تقرير و امضا و به صورت سلبى برخورد كردن شارع در بخشى از فقه، ابزار و شيوه‏هاى تقريباً مشترك مكتب حقوقى اسلام و ديگر مكاتب، موجب پيدايش منبع و گنجينه بزرگ علمى شده‏است كه به راحتى نمى‏توان از آن دست كشيد. توضيح آن‏كه، فقها در برخورد با موضوعات و پديده‏هاى جديد حقوقى در زمان خود، از قديم الايام مانند هر حقوق‏دان در هر مكتب حقوقى شروع به استنباط كرده‏اند؛ مثلاً وقتى در جامعه پديده‏هاى حقوقى جديد مثل سرقفلى، بانك‏دارى، بيمه و... به وجود مى‏آيد و نياز مردم به مبادلات اقتصادى در اين زمينه شيوه‏هاى جديدى را ابداع مى‏كند، فقيه مثل هر حقوق‏دانى آن را با قواعد و معيارهاى نزد خود تطبيق مى‏كند و قبول يا رد و يا مشروط و مقيد مى‏سازد. وجود اين شيوه‏هاى مشترك در فقه و ديگر نظام‏هاى حقوقى بدون در نظر گرفتن قيد اسلامى نشان مى‏دهد كه فقه قابليت و انعطاف لازم را به عنوان يك نظام حقوقى دارد، گرچه ممكن است ارزش مكتبى آن زير سؤال رود.

آن چه گفته شد گوشه‏اى از ادله‏اى است كه مقايسه و هم‏سنجى فقه و حقوق را بلامانع مى‏نمايد. ذكر همه ادله در اين مقام موجب دور شدن از محور اصلى بحث مى‏گردد، بنابراين رابطه فقه و حقوق را از حيث قلمرو و گستره پى مى‏گيريم و از دو زاويه موضوع وتقسيمات موجود در فقه وحقوق، گستره‏اين‏دو علم‏را مقايسه مى‏كنيم.

گفتار اول: موضوع فقه و حقوق

الف - موضوع فقه

متأسفانه درباره رئوس ثمانيه فقه‏(5)، آن چنان كه به خود فقه پرداخته شده، توجهى نشده‏است. كتب فقهى‏كه گاه متجاوز از چهل‏جلد مى‏باشد بدون هيچ مقدمه‏اى وارد مباحث فقهى شده‏اند. در كتاب معالم الدين درباره موضوع فقه آمده‏است:

چون بحث در علم فقه از احكام خمسه يعنى وجوب و ندب و كراهت و حرمت و از صحت و بطلان مى‏باشد از جهت اين‏كه عارض به فعل مكلف مى‏باشند، ناگزير موضوع علم فقه افعال مكلفين است از جهت اقتضا و تخيير.(6)

بنابراين آن چه موضوع فقه را درست مى‏كند به صورت مستقيم و غير مستقيم فعل مكلف است. در توضيح اين معنا بعضى از حقوق‏دانان گفته‏اند:

اما اين‏كه گفته‏اند موضوع فقه عمل مكلف است اگر مقصود اعم از مستقيم و غير مستقيم باشد اين سخن درست است، ولى اگر مقصود فقط مستقيم باشد درست نيست؛ زيرا بسيارى از موضوعات مسائل فقهى، اشيا يا اشخاصند نه خصوص اعمال مانند طهارت و نجاست و بلوغ و زوجيت.(7)

شهيد صدر با تعريف حكم شرعى به عنوان تشريع صادرِ از طرف خداوند تعالى براى تنظيم زندگى انسان اضافه مى‏كند:

حكم شرعى هميشه متعلق به افعال مكلفين نيست، بلكه گاهى مرتبط به ذوات يا اشياى ديگرى است كه مربوط به او هستند؛ زيرا هدف از حكم شرعى تنظيم حيات انسان است و اين هدف هم‏چنان‏كه با خطاب متعلق به افعال مكلفين حاصل مى‏شود مثل نماز بخوان و روزه بگير... با خطابى كه متعلق به خود مكلفين است يا به اشياى ديگرى كه دخالت در حيات وى دارند نيز حاصل مى‏گردد.(8)

در واقع شهيد صدر با اين تعريف از اشكال‏هاى زيادى كه در تعيين و تفسير موضوع علم فقه به فعل مكلف و تقسيم آن به مستقيم و غير مستقيم شده تفصّى جسته وبسيارى از احكام را وارد مباحث فقهى كرده‏است كه شايد نتوان طبق تعاريف قديمى داخل فقه نمود. به نظر مى‏رسد تعريف ايشان از حكم شرعى و پيروى وى از مسلك حق الطاعه‏(9) با يك‏ديگر تلازم داشته‏باشند كه در اين صورت گستره كار فقيه بسيار بيش از آن چه كه هست، خواهد بود. چنان‏كه در جاى ديگر مى‏گويد:

چون خداوند تعالى عالم به جميع مصالح و مفاسدى است كه مرتبط با حيات انسان در ميدان‏هاى مختلف زندگى است، بنابراين به دليل لطفى كه شايسته رحمتش است براى انسان به نحو افضل و برتر قانون‏گذارى مى‏نمايد، آن‏هم با توجه به مصالح و مفاسدى كه در جوانب مختلف زندگى‏اش است و نصوص بسيارى از ائمه(ع) رسيده كه خلاصه آن اين است: «همانا هيچ واقعه‏اى خالى از حكم نمى‏باشد».(10)

به هر حال اگر هم اين نظريه پذيرفته شود مربوط به بايستگى فقه است نه آن‏چه كه در خارج فعلاً در دسترس ماست.

ب - موضوع حقوق

چنان‏كه در تعريف حقوق گذشت، با كمك اين علم براى تنظيم روابط بين انسان‏ها و جلوگيرى از هرج و مرج يا رفع تنازع قانون‏گذارى مى‏شود. بنابراين موضوع اين علم، روابط اجتماعى انسان است. از نظر حقوقى براى فردى كه در يك جزيره تنها زندگى مى‏كند و با هيچ كس معاشرت ندارد فرض وجود قانون نمى‏توان كرد، در عين حال به خاطر گستردگى و پيچيدگى اين روابط، موضوعاتى كه حقوق در مورد آن‏ها قانون‏گذارى كرده، بسيار زياد است و گفته‏اند:

حقوق در همه زمينه‏هاى مورد نياز انسان اجتماعى، دولت‏ها، سازمان‏هاى بين‏المللى و به‏طوركلى اشخاص حقيقى‏(11) وحقوقى‏(12) ازجهات ملى وفراملى‏قانون‏گذارى‏كرده‏است.(13)

همين تنوع و گستردگى موضوعات موجب تقسيمات عديده‏اى در حقوق شده كه البته اين تقسيمات در نظام‏هاى حقوقى مختلف با هم فرق دارد؛ مثلاً موضوع حقوق بين‏الملل، دولت‏ها از حيث مسائل خارجى و سازمان‏هاى بين‏المللى هستند، و يا درباره موضوع حقوق اساسى گفته‏اند:

در حقوق اساسى از سه مبحث عمده گفت و گو مى‏شود:

1 - مبحث دولت؛

2 - مبحث حكومت؛

3 - مبحث حقوق و تكاليف شهروندان در مقابل دولت متبوع خود.(14)

ج - رابطه فقه و حقوق از حيث موضوع

با توجه به مطالبى كه گذشت اين رابطه را مى‏توان بدين گونه ترسيم كرد:

1 - بررسى رابطه‏اى كه فعلاً در خارج موجود است: به نظر مى‏رسد اين رابطه از نظر منطقى عموم و خصوص من وجه باشد؛ چه آن‏كه فقه داراى احكام وضعى و تكليفى است - اعم از آن‏كه مربوط به روابط اجتماعى باشد يا وظايف شخصى انسان در مقابل خدا - زيرا در فقه افعال فرد مكلف از جهات فردى و اجتماعى مورد بحث است .

قدر متيقن موارد افتراق فقه از حقوق، وجود موضوعات عبادى در فقه مى‏باشد. از طرفى تعدد و تنوع اشخاص حقوقى در جامعه و پرداختن حقوق به تعيين وظايف و حدود و ثغور آن‏ها، مانند وظايف سازمان‏هاى داخلى و خارجى، منطقه‏اى و بين‏المللى، شهردارى‏ها، وزارت‏خانه‏ها، اتحاديه‏ها و صدها نمونه از اين قبيل قدر متيقن موارد افتراق موضوعات حقوق از فقه است، گرچه خواهيم پذيرفت دولت به عنوان يك شخص حقوقى داراى وظايفى است كه در مباحث مختلف فقه، مثل كتاب جهاد، امر به معروف و نهى از منكر، امور حسبى، ولايت فقيه و غيره بدان پرداخته شده‏است.

نقطه اشتراك فقه و حقوق، موضوعات مشترك در احكام معاملات و بخشى از حقوق جزا و پاره‏اى از موضوعات حقوق عمومى است، گرچه اين بدان معنا نيست كه در اين نقاط مشترك گستره موضوعات كاملاً بر يك‏ديگر انطباق دارند؛ مثلاً وجوب روزه كفاره در قتل عمد و خطأ از احكام شرعى است كه در فقه مطرح است، ولى به دليل ويژگى قاعده حقوقى يعنى ارتباط آن با اجتماع و ديگر انسان‏ها امثال اين احكام در حقوق جزا ديده نمى‏شود.

2 - بررسى رابطه‏اى كه مى‏تواند بين فقه و حقوق وجود داشته‏باشد: چنان‏كه گذشت عده‏اى قائل‏اند توان بالقوه فقه بسيار بيش از آن‏چه كه هست، مى‏باشد. در اين صورت فقه داراى قلمروى است كه تمام موضوعات حقوقى را در بر گرفته و درباره آن‏ها استنباط مى‏نمايد. در اين صورت رابطه فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق خواهد شد؛ چه آن‏كه فقه علاوه بر موضوعات حقوقى در تمام زمينه‏هاى قبلى خود اعم از مشترك و غيرمشترك با حقوق قانون‏گذارى مى‏نمايد. يكى از حقوق‏دانان معاصر در توضيح نظريه فوق مى‏گويد:

اما درباره رابطه بين فقه و حقوق بايد گفت: فقه را تعريف كرده‏اند به علم به احكام شرعى فردى از روى ادله تفصيلى آن‏ها. اين تعريف گرچه از لحاظ ظهور بدوى شامل مسائل حقوقى نمى‏شود و فقط احكام تكليفى عبادى و غير عبادى و احكام وضعى شرعى را شامل مى‏شود، ليكن از اين‏جهت كه احكام شرعيه فقط به احكام تأسيسى اختصاص ندارد، بلكه هم احكام تأسيسى را شامل است هم امضايى را، هم تكليفى را شامل مى‏شود هم وضعى را، اختصاص به زمان خاص ندارد، بنابراين كليه وظايف عقلايى را شامل مى‏شود اعم از مدنى و كيفرى... در اين صورت نسبت ميان فقه و حقوق عموم و خصوص مطلق است نه من وجه؛ چرا كه فقه همه مباحث حقوقى را شامل مى‏شود، اما حقوق بسيارى از مباحث فقهى را در بر نمى‏گيرد.(15)

تحليل و نقد مدعاى فوق و بيان شرايط و لوازم آن را از موضوع مورد تحقيق خارج مى‏دانيم. فقط اين نكته را متذكر مى‏شويم كه مقدمه تحقق اين ادعا ارائه تعاريفى دقيق از فقه، هدف فقه، حكم شرعى و قيد اسلامى در احكام است.

گفتار دوم: تقسيم‏هاى فقه و حقوق و رابطه آن‏ها

روش ديگر در بررسى گستره فقه و حقوق توجه به تقسيماتى است كه فقها و حقوق‏دانان براى اين دو علم قائل شده‏اند. بررسى اين تقسيمات رأى و تفكر علماى اين دو علم را نسبت به محدوده كارشان مشخص و روشن مى‏كند و علاوه بر آن، سه نتيجه مهم ديگر نيز به دست مى‏آيد:

اول: شمارش تمامى ابواب فقه و حقوق و مقايسه آن‏ها با هم كارى بسيار مشكل، در عين حال گسترده است، اما اين عمل تحت عناوين كلى كه در هر يك مذكور و متداول است امرى سهل و در دسترس مى‏باشد.

دوم: تقسيمات دسته‏بندى شده و گسترده در حقوق، اين زمينه را براى ما فراهم مى‏آورد كه بتوانيم گستره فقه را بهتر دريابيم و در واقع، حقوق، محكى براى تشخيص، تحديد يا توسعه در قلمرو كنونى فقه خواهد بود.

سوم: بخش زيادى از احكام حقوقى اسلام كه لا به لاى احكام شخصيه به صورت پراكنده ديده مى‏شود را مى‏توان به كمك مقايسه با تقسيمات موجود در علمى موازى با آن، جايگاهشان را يافت كه در نهايت بررسى قلمرو فقه و حقوق دقيق‏تر و منصفانه‏تر انجام مى‏شود.

الف - تقسيم‏ها در فقه

تقسيمى كه از قديم در ميان فقها رايج بوده تقسيم ابواب فقه به عبادات و معاملات است. ملاك اين تقسيم و تعاريف متعدد از آن هر چه باشد چندان كامل نيست و داراى اشكال‏هاى فراوانى است. علاوه بر آن، تقسيمات به صورت كلى در فقه، توان مقايسه را از آن مى‏گيرد و ثمره مطلوبى به دنبال نخواهد داشت. محقق حلى در كتاب «شرايع الاسلام» فقه را به چهار بخش عبادات، عقود، ايقاعات و احكام تقسيم كرده‏است. شهيد اول دليل اين تقسيم را چنين بيان مى‏كند:

هدف از حكم شرعى يا دنيا است يا آخرت. آن‏چه متعلق به آخرت است عبادت و آن‏چه مربوط به دنيا است بر دو قسم مى‏باشد: يا ايجاد آن احتياج به لفظ دارد و يا ندارد، اگر نداشته باشد به آن‏ها احكام مى‏گوييم و اگر داشته‏باشد خود بر دو قسم است: عقود و ايقاعات.(16)

اين شيوه در تقسيم‏بندى ابواب فقه خصوصاً با توجه به كثرث شرح‏هايى كه بر اين كتاب نگارش يافته از تقسيم‏هايى است كه هميشه مورد توجه فقها بوده‏است. غزالى، فقه را يا مربوط به امور اخروى مى‏داند يا دنيوى؛ قسم اول را عبادات نام مى‏نهد و قسم دوم را بر سه بخش تقسيم مى‏نمايد:

1 - آن‏چه مربوط به تنظيم روابط بشر با يك‏ديگر است؛

2 - آن‏چه مربوط به حفظ نسل بشر است؛

3 - آن‏چه بقاى فرد در جامعه بستگى به آن دارد.(17)

بعضى از حقوق‏دانان معاصر عرب، فقه را به حقوق مدنى، خانواده، اساسى، جنايى، مالى، اقتصادى و بين‏الملل تقسيم مى‏كنند.(18)

شهيد صدر با توجه به تعريفى كه از فقه ارائه كرده تقسيم‏بندى جديدى ارائه كرده‏است. وى ابواب فقهى را به چهار بخش تقسيم مى‏كند:

الف) عبادات؛

ب) اموال كه خود بر دو قسم است: اموال عمومى مثل خراج و خمس و... و اموال خصوصى مثل ابواب معاملات بالمعنى الاخص؛

ج) مباحث مربوط به آداب و رفتار كه خود بر دو قسم خانواده و آداب اجتماعى تقسيم مى‏شود؛

د) احكام و مسائل حكومت و مباحث عمومى مثل ولايت، كشوردارى، مسائل روابط خارجه و....(19)

توجه به تقسيمات جديد و طرح آن‏ها در فقه نشانه رشد و پيچيدگى مسائل فقهى در ابواب مختلف آن است و در نهايت يك تقسيم‏بندى اساسى‏تر را طلب مى‏كند. توجه به اين امر بيان‏گر عموميت و گستره‏اى است كه فقها براى فقه قائل‏اند. وارد شدن اصطلاحاتى مانند فقه قضايى، فقه اقتصادى، فقه خانواده، فقه سياسى و... در مقالات، تحولى جديد را نويد مى‏دهد.

ب - تقسيم‏هاى در حقوق

وضعيت تقسيم در ابواب حقوقى به دليل ويژگى قواعد حقوقى متفاوت با تقسيم‏هايى است كه در فقه انجام گرفته. گسترش و تقسيم ابواب حقوقى در درجه اول ناشى از تنوع و تعدد روابطى است كه در زمينه‏هاى مختلف زندگى اجتماعى به وجود مى‏آيد و به سبب همين خاصيت اجتماعى، آن‏چه امروزه به عنوان حقوق متداول ومطرح است نظرى به تنظيم رابطه فرد با خدا يا مسائل شخصى افراد ندارد.

تقسيمات در حقوق بسته به دو نظام بزرگ حقوقى معاصر يعنى نظام رومى - ژرمنى‏(20) و كامن لا(21) متفاوت است. يكى از تقسيمات عمده در حقوق رومى - ژرمنى تقسيم حقوق به حقوق خصوصى‏(22) و عمومى‏(23) است كه در حقوق خصوصى هدف قانون‏گذار در نظر داشتن منافع فردى افراد جامعه در مقابل يك‏ديگر است، ولى در حقوق عمومى آن‏چه مد نظر قانون‏گذار است تأمين منافع ملى و عمومى جامعه مى‏باشد.

در هر صورت بين حقوق عمومى و خصوصى تفاوت‏هاى اساسى به چشم نمى‏خورد، ولى بايد قبول كرد كه بين حقوقى كه در آن مثلاً به ساختارهاى سياسى قدرت در جامعه پرداخته مى‏شود و حقوقى كه روابط افراد را تنظيم مى‏كند، تفاوت‏هايى وجود دارد.

تقسيم‏هايى ديگرى نيز در حقوق مطرح است، مثل تقسيم حقوق به داخلى و بين‏المللى و هر كدام از اين تقسيمات زير مجموعه‏هايى دارند كه چندان مورد اتفاق حقوق‏دانان نمى‏باشد و ما جداى از آن اختلاف، فهرست‏وار تقسيم‏هاى غالب در حقوق را نام برده و بعداً به مقايسه آن‏ها با فقه مى‏پردازيم. عمده تقسيمات در حقوق عبارت‏اند از:

1 - حقوق اساسى‏(24)؛ 2 - حقوق ادارى‏(25)؛ 3 - حقوق بين‏الملل عمومى‏(26)؛ 4 - حقوق بين‏الملل خصوصى‏(27)؛ 5 - حقوق مدنى‏(28)؛ 6 - حقوق جزا(29)؛ 7 - حقوق تجارت‏(30)؛ 8-حقوق كار(31)؛ 9 - آيين دادرسى مدنى‏(32)؛ 10 - آيين دادرسى كيفرى.(33)

ج - رابطه فقه و حقوق از جهت گستره تقسيم‏ها

قبل از اين‏كه موارد تقسيم در حقوق را با فقه مقايسه كنيم دو نكته را متذكر مى‏شويم:

نكته اول: مبناى تقسيم بحث را در اين‏جا حقوق قرار مى‏دهيم؛ به دليل اين‏كه اولاً، تقسيمات حقوقى روشن‏تر و در مواردى سابقه طولانى‏تر دارد و ثانياً، در فقه بسيارى از مباحث هنوز جايگاه واقعى خود را پيدا نكرده‏است و بسيارى از مسائل مانند حقوق عمومى در ضمن حقوق خصوصى و يا حتى احكام شرعى شخصى و تكاليف فردى ديده مى‏شود.

نكته دوم: چنان‏كه گذشت يكى از مهم‏ترين تقسيمات در حقوق، عمومى و خصوصى بودن آن بود. آيا در فقه نيز حقوق خصوصى از عمومى جداست؟ و فقها به اين نكته توجه داشته‏اند؟ با مراجعه به كتب فقهى مى‏بينيم اين نكته مورد توجه فقها بوده‏است، گرچه كاملاً به تبويب و جمع‏آورى و جداسازى اين دو رشته از فقه نپرداخته‏اند. نويسنده كتاب مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام در توضيح مطلب فوق مى‏نويسد.

اين دو اصطلاح (حقوق عمومى - خصوصى) هر چند در جريان ترجمه اصطلاحات حقوقى فرانسه به زبان فارسى راه يافته‏است، ليكن اولاً: معنى اين دو اصطلاح را فقها به خوبى تميز مى‏دادند، همان‏طور كه در حقوق فرانسه تميز داده‏اند، ثانياً: به جاى اصطلاح حقوق عمومى، اصطلاح «حقوق عامه» را به كار برده‏اند و گاهى هم «حق شارع» يعنى «حق قانون‏گذار» را استعمال كرده‏اند، مانند موارد ذيل:

الف - حنفيه گفته‏اند هر گاه مرد، زن خود را طلاق خلع دهد به شرط عدم سكنى و نفقه، شرط عدم نفقه صحيح است و طلاق خلع واقع مى‏شود، اما زوجه حق سكنى دارد و اين حق ساقط نمى‏شود؛ زيرا نفقه حق زوجه است (حق خصوصى) لكن سكنى حق شارع (حق عمومى) است و قابل اسقاط نيست.

ب - امامت از حقوق عامه است اگر صفات امامت فقط در يك نفر موجود باشد بدون بيعت و انتخاب مردم او داراى سمت خواهد شد. اگر دو نفر در دو نقطه به امامت انتخاب شوند آن‏كه زودتر انتخاب شده‏است امام است. اگر منازعه كنند و هر يك ادعا كند كه زودتر انتخاب شده‏است اصول و قواعد دادرسى، اعمال نخواهد شد؛ زيرا سمت او مربوط به حق عامه (حق عمومى) است، پس او به تنهايى حق اخذ تصميم را ندارد.

اين مسائل اثبات مى‏كند كه در حقوق اسلام فكر حقوق عمومى و حقوق خصوصى به‏حدّ كمال پخته بوده و معلوم نيست كه سيستم حقوقى رم اين تقسيم را ابتكار كرده‏باشد.(34)

علاوه بر موارد گفته شده در جاهايى كه فقه به تقسيم حق به حق‏اللَّه و حق‏الناس پرداخته‏است به مطالبى برمى‏خوريم كه تحت عناوين حقوق عمومى و حقوق خصوصى در حقوق نيز مطرح است، گرچه اين بدان معنا نيست كه تقسيم حق‏الله و حق‏الناس كاملاً مشابه حقوق عمومى و خصوصى باشد.(35) بنا بر اين انديشه تفاوت حقوق عمومى و خصوصى در ميان انديشه‏وران اسلامى وجود داشته و هر چه در ميان متون فقهى استقراى بيش‏ترى گردد شواهد بيش‏ترى را مى‏توان در اثبات آن پيدا كرد.

حقوق عمومى و خصوصى هر يك داراى تقسيمات متعدد هستند؛ مثلاً گروهى حقوق عمومى را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق مالى، حقوق جزا، حقوق كار و آيين دادرسى مدنى تقسيم كرده‏اند.(36) و گروهى ديگر آن را به حقوق اساسى، حقوق ادارى، حقوق كيفرى و حقوق بين‏الملل عمومى تقسيم كرده‏اند.(37) دلايل تفاوت در تقسيم‏هاى فوق، خود مباحث جدا و مفصلى دارد كه از ذكر آن خوددارى مى‏كنيم. حقوق خصوصى نيز به حقوق مدنى، حقوق تجارت و حقوق بين‏الملل خصوصى تقسيم مى‏شود. در ضمن مقايسه‏هايى كه بعداً انجام خواهيم‏داد معلوم مى‏گردد كه هر يك از اقسام حقوق عمومى و خصوصى در فقه چه جايگاهى خواهند داشت.

1 - حقوق اساسى

عمده مطالبى كه در حقوق اساسى از آن بحث شده‏است و در مرحله بعد درباره آن قانون وضع مى‏شود عبارت‏اند از:(38)

- مباحث حاكميت؛

- عوامل ساختارى دولت - كشور؛ (انسان، سرزمين و قدرت سياسى)؛

- منشأ قدرت سياسى؛

- ماهيت رژيم سياسى؛

- نظريه تفكيك قوا؛

- نظريه اختلاط قوا؛

- طبقه‏بندى رژيم‏هاى سياسى؛

- قواى مقنن؛

- طريقه قانون‏گذارى؛

- شكل و تركيب قوه مجريه؛

- قوه قضائيه و تشكيلات ادارى آن؛

- حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى؛

- انتخابات و همه پرسى؛

- دمكراسى و...

اين فهرست، نمونه‏اى از صدها عنوانى است كه در حقوق اساسى مطرح مى‏شود و حقوق‏دانان نظرات خود را نسبت به آن‏ها در كتب، رساله‏ها و جلسات علمى و تحقيقى آورده‏اند. اما سابقه تاريخى اين بخش از حقوق، در فقه اسلامى به مباحث تشكيل حكومت به دست پيامبر اكرم(ص) و مسائل بعد از آن برمى‏گردد. از ديرباز درباره چگونگى انعقاد حكومت و تعيين خليفه اجتهادات زيادى شده‏است. مسلمانان بعد از رحلت آن حضرت به دليل همان ارتكاز و وجود سيره رسول خدا(ص) لزوم نصب خليفه را امرى ضرورى و بديهى مى‏دانستند. البته اين سؤال كه طرح مسئله خلافت در ميان مباحث فقهى امرى صحيح است يا اين‏كه مربوط به علم كلام مى‏باشد سؤال مهمى است، و به نظر مى‏رسد اگر اصل مسئله و طريقه اثبات خلافت و ولايت هم مربوط به علم كلام باشد، مباحث بعد از آن مثل حدود اختيارات و وظايف والى على‏القاعده در فقه قابل طرح است.

مباحث حقوق اساسى خصوصاً و حقوق عمومى عموماً در ميان فقهاى اهل سنت بيش‏تر مطرح شده‏است واين امر به دليل ارتباط ايشان با حكومت بوده‏است. نياز حكام وقت به فقها، علماى عامه را بر آن داشته‏است كه از قديم الايام در كتب خويش مباحث حقوق اساسى را تحت عناوينى هم‏چون «الاحكام السلطانيه»، «فقه الخلافه»، «نظام الحكم فى الاسلام» و... به رشته تحرير درآوردند و يا در ميان ابحاث و كتب ديگر خود به مناسبت از حقوق اساسى مطالبى نگاشته و با تلاش خود غناى خاصى به اين بخش از فقه اسلامى ببخشند. اما فقهاى اماميه گرچه كمتر مقالات و كتب و عناوينى خاص را به مباحث فوق‏الذكر اختصاص داده‏اند، ولى به صورت پراكنده و در لا به لاى مباحث فقهى نيز مطالب فراوانى گفته‏اند.

اين مباحث در بخش‏هايى از فقه مطرح شده كه در وهله اول چنين به نظر مى‏رسد كه هيچ تناسبى با مباحث حقوق اساسى نداشته‏باشد؛ مثلاً در مبحث نجاسات و شمارش اقسام آن بحث از ارتداد شده‏است كه امروزه در بخش حقوق فردى و آزادى‏هاى عمومى حقوق اساسى، جايگاهى ويژه دارد و يا در كتب صوم در مبحث «رؤيت هلال» از اختيارات و وظايف ولى‏فقيه سخن به ميان آمده‏است يا در مباحث امر به معروف و نهى از منكر از وظايف والى و امور حسبه كه از مسائل مهم حقوق عمومى است مطالبى گفته شده و نمونه‏هايى از اين قبيل در كتب اجتهاد و تقليد، نماز ميت، حج و مكاسب محرمه نيز ديده مى‏شود؛ گرچه در سال‏هاى اخير اين مباحث به صورت جمع‏بندى و مبوب نيز در حال نگارش است.

فهرست مطالبى كه در فقه سياسى مطرح شده‏است به صورت مختصر به شرح زير است:

«چگونگى انعقاد امامت و خلافت»، «تولا و تبرا»، «اختيارات ولى فقيه يا خليفه»، «نحوه انتخاب ولى‏امر»، «سقوط ولايت»، «شورا و اهميت آن»، «بيعت و ماهيت آن»، «حقوق انسان‏ها و رعيت»، «آداب جنگ و تقسيمات آن»، «تعريف محارب و فِرَق ذمى»، «تقسيم غنايم و اموال عمومى»، «امور حسبه»، «ماهيت خلافت و امامت» و... موارد فوق بخشى از موضوعات بسيار زيادى است كه هم اكنون به نام فقه سياسى اسلام مطرح است.

رابطه حقوق اساسى و فقه

با توجه به مطالبى‏كه گذشت مقايسه و بررسى رابطه بين همه عناوين طرح شده در فقه و حقوق‏اساسى كارى است بزرگ و در عين حال مشكل كه از توان نگارنده و حوصله اين تحقيق خارج است. ما در اين‏جا تنها دو مورد از آن عناوين را ذكر و مقايسه مى‏كنيم:

نمونه اول: طبقه‏بندى رژيم‏هاى سياسى: رژيم سياسى عبارت است از قالب‏بندى حقوقى نهادهاى سياسى‏(39). در مباحث فقه سياسىِ اسلام با توجه به فرهنگ قرآن و روايات، حكومت‏ها به حكومت‏الله وحكومت طاغوت، حكومت اسلام و غير اسلام و رژيم خلافت و امامت تقسيم شده‏است، اما(40) در حقوق مبانى تقسيم رژيم‏ها متفاوت است. بعضى از ديدگاه قدرت، رژيم‏ها را تقسيم كرده‏اند و بعضى از ديدگاه مالكيت و گروهى ديگر از ديدگاه احزاب و وضع اقتصادى و توسعه، رژيم‏ها را طبقه‏بندى كرده‏اند.(41) البته بعضى از اقسام طرح شده در فقه و حقوق قابل جمع‏اند و يا اين‏كه حداقل تضادى با هم ندارند.

بررسى اين اقسام و يافتن وجوه اشتراك و نقاط ضعف و قوت در دنياى امروز براى استمرار و تحقق رژيم‏هايى كه مبتنى بر دين پايه‏گذارى مى‏شوند امرى لازم و ضرورى است.

نمونه دوم: منشأ قدرت سياسى: از مهم‏ترين ابزار هر دولت قدرت سياسى است. حكومت‏ها با كمك قدرت سياسى خود مى‏توانند بر گروه انسان‏ها در يك جامعه حكومت كرده و كار خود را پيش برند.

قدرت بنا به تعبير «آندره هوريو»(42) و «لوسين سفز»(43) همان نيروى اراده‏اى است كه نزد مسئولان فرمان‏روايى بر يك گروه انسانى وجود دارد و زمام‏داران حكومت به بركت آن مى‏توانند، از ره‏گذر صلاحيت بر كليه قدرت‏هاى موجود در جامعه تحميل شوند.(44)

حقوق‏دانان منشأ قدرت را يا اجبار مى‏دانند يا اعتقاد، و اجبار را به فشار اجتماعى و الزام مادى و تبليغات تقسيم كرده‏اند و در مورد اعتقاد كه گاه با اجبار نيز همراه است سرچشمه آن را آداب و رسوم و خلقيات، مذهب، گذشت زمان و... مى‏دانند.

در ميان حقوق‏دانان مسلمان از قديمى‏ترين موضوعات، بحث از منشأ قدرت سياسى بوده‏است كه به صورت دو ديدگاه متفاوت خلافت و امامت عرضه شده‏است. گرچه همان گروه كه نظريه امامت، يعنى نصب الهى و نشأت گرفتن قدرت از خداوند را مطرح كرده‏اند در دوران غيبت كبرا نظرات متفاوت را ابراز داشته و نقاط مشتركى با نظريه خلافت را ارائه داده‏اند. نقش مردم و رابطه آن با حاكميت الهى و به عبارتى انفكاك و يا عدم انفكاك اين دو در مشروعيت حكومت اسلامى و ايجاد قدرت سياسى از موارد مهمى است كه نظريات متعدد و مختلفى در فقه اماميه درباره آن ارائه شده‏است.(45)

جمع بين حاكميت الهى و حاكميت مردم چنان‏كه در قانون اساسى جمهورى اسلامى ايران بيان شده‏است، شايد جمع بين بخشى از نظرياتى باشد كه تا به حال در فقه و حقوق گفته شده‏است. به هر حال اين بخش از فقه سياسى و حقوق و بيان وجوه تمايز و اشتراك نيز از قسمت‏هاى مهمى است كه تحقيق مفصلى را مى‏طلبد.

2 - حقوق ادارى

چنان‏كه قبلاً گفتيم حقوق ادارى يكى از رشته‏هاى حقوق عمومى است كه درباره اشخاص حقوق ادارى، چگونگى تشكيلات ادارى و سلسله مراتب در آن‏ها، مسئوليت وزارت‏خانه‏ها و نهادها و سازمان‏ها و ادارات دولتى و... بحث مى‏كند. درباره هدف حقوق ادارى اين چنين گفته‏اند:

هدف مقررات حقوق ادارى طرز اعمال خدمات عمومى در قلمرو كشور است؛ خواه اين خدمات توسط دستگاه‏هاى دولتى صورت گيرد خواه توسط مؤسسات خصوصى مانند انجمن‏هاى علمى و نيكوكارى خصوصى. دولت مركب از چند شخص حقوقى حقوق عمومى است. روابط اين اشخاص حقوقى با افراد جامعه، موضوع بحث حقوق ادارى است.(46)

از مطالب فوق معلوم مى‏شود كه نهادهاى قانون‏گذارى در جامعه براى اداره اشخاص حقوقى قانون وضع مى‏نمايد، اما اين بدان معنا نيست كه اين قواعد حقوقى مشخصات ديگر قواعد حقوقى را به طور كامل دارا باشد، چنان‏كه گفته شده‏است مقررات داخلى ادارات مانند بخشنامه‏ها جنبه حقوقى ندارند. موضوعاتى كه در حقوق ادارى مورد بحث قرار گرفته و درباره آن‏ها قانون‏گذارى مى‏شود عبارت‏اند از:

1 - سازمان‏هاى ادارى كشور و چگونگى آن‏ها و تقسيمات مربوط؛

2 - وظايف سازمان‏ها؛

3 - ابزار اجراى كارهاى ادارى مثل كارمندان، اموال ادارى و استخدام؛

4 - دعاوى ادارى.

قواعد و قوانين و راه حل‏هاى حقوق ادارى بنا به نظريه تفكيك حقوق عمومى از حقوق خصوصى با هم تفاوت دارند كه اين اختلافات خود از مباحث اساسى حقوق ادارى است. در كشورهايى كه تفكر حقوق خصوصى حاكم است حتى اگر آن كشور تابع نظام رومى - ژرمنى باشد استفاده از متد و روش‏هاى حقوق خصوصى در حقوق عمومى امرى معمول و متداول است و بين قراردادهاى دولتى و خصوصى فرق چندانى گذاشته نمى‏شود؛ مثلاً دولت در اين‏گونه كشورها براى استخدام كارمندان به قراردادهاى حقوق خصوصى متوسل مى‏شود و براى تحميل بعضى از نظريات خود از شروط ضمن عقد استفاده مى‏كند.

اين تفكر را مى‏توان در برهه‏اى از انقلاب اسلامى مشاهده كرد كه منجر به طرح مباحث حدود اختيارات ولى‏فقيه گرديد كه در واقع بيان حدود اختيارات دولت اسلامى است. در كشورهايى كه تفكر حقوق عمومى و حاكميت دولت جا افتاده‏است اساساً طرح اين‏گونه مسائل به صورت ديگرى است؛ يعنى شيوه‏هاى حقوق عمومى از خصوصى جداست، البته نه بدان معنا كه تجاوزى به حقوق خصوصى شده‏باشد.

رابطه حقوق ادارى و فقه

چون موارد و مسائل حقوق ادارى اكثراً - البته نه همه آن - بحث از قوانين شكلى و اجرايى است و تابع تقسيمات ادارى و كشورى هر منطقه مى‏باشد طرح بسيارى از مسائل حقوق ادارى در فقه بعيد به نظر مى‏رسد؛ يعنى اساساً از مسائل فقهى شمرده نمى‏شود، گرچه در بعضى از كتب فقه سياسى مواردى چون وظايف مستخدمين دولت، نصب و عزل امرا و وزرا مطرح شده‏است، ولى چنان‏كه در آينده در مبحث قوانين شكلى خواهيم گفت اين‏گونه مباحث جز در پاره‏اى از موارد به دلايلى خارج از مباحث فقهى است، يا آن‏چه در قديم به عنوان امور حسبه مطرح و محتسب متكفل اجراى آن امور بوده‏است، گرچه تعريف و شرايط آن در كتب فقهى آمده و بسيارى از آن موارد قابل طرح و بررسى در حقوق ادارى است، ولى چون حقوق ادارى در جهان امروز با توجه به پيش‏رفت‏هاى اقتصادى، اجتماعى و سياسى جوامع و پيچيدگى ناشى از آن ناگزير به استفاده از علومى هم‏چون علوم ادارى و مديريت دولتى شده‏است كه بعضاً بر شيوه‏هايى صرفاً علمى مبتنى است در نتيجه ميدان مقايسه اين دو بسيار محدود مى‏شود.

به طور كلى، مباحث امور حسبه در فقه اسلامى از جهاتى مربوط به حقوق‏اساسى و از جهاتى مربوط به حقوق ادارى است و از نقاط مهم مقايسه فقه و حقوق در اين بخش به شمار مى‏آيد. از نقاط ديگر، بحث اموال دولت و معاملات دولتى است كه مشروعيت اين معاملات و طرق آن به نحوى كه از مقررات فقهى و چهارچوب شرع خارج نشود، مى‏تواند در فقه طرح و جمع‏بندى گردد.

علاوه بر آن، نقش فقه در همه موارد حقوق ادارى به عنوان محكى براى تعيين مخالفت با شرع كارساز است كه البته در اين صورت اين نقش فقه قابل تسرى در همه ابواب حقوقى است؛ مثلاً اگر براى استان‏داران و فرمان‏داران نحوه‏اى از اعمال ولايت را قائل باشيم به دليل عدم جعل ولايت كافر بر مسلم، بر طبق فقه اسلامى مسلمان بودن را از شرايط واليان قرار مى‏دهيم. يا بر طبق قاعده «لاضرر و لاضرار فى الاسلام» اگر شهردارى‏ها براى طرح‏هاى جامع شهرستان‏ها و اجراى آن مجبور به تخريب املاك خصوصى افراد باشند، موظف‏اند جبران خسارت كنند و يا در جايى‏كه حقوق اسلامى حاكم‏است مى‏توان رعايت‏قبله‏درساختمان‏سازى و حرمت مجسمه‏سازى را به عنوان يك واجب فقهى در دستور كار پيمان كاران دولتى يا خصوصى قرار داد كه وظايف آن‏ها تا حدودى در حقوق‏ادارى مطرح مى‏شود.

در نتيجه مى‏توان گفت: رابطه حقوق ادارى با فقه به سه صورت قابل تصور است:

1 - در پاره‏اى از مسائل و موضوعاتِ حقوق ادارى، هيچ ارتباطى بين فقه موجود و حقوق نيست؛ چه اين گونه حقوق خود در آن زمينه‏ها از علومى كاربردى مثل مديريت استفاده مى‏كند كه با تنوع و پيچيدگى سازمان‏هاى ادارى دولتى و خصوصى تغيير مى‏پذيرد و فقه نسبت به آن احكام شكلى تقريباً لابشرط است.

2 - در بخش ديگرى از مباحث و مسائل حقوق ادارى، آراى فقهى به عنوان محك و معيارى است كه مى‏توان از آن براى تطابق قانون با شرع استفاده كرد.

3 - بخشى ديگر از مباحث حقوق ادارى را مى‏توان رأساً از فقه استخراج كرد و فقه به عنوان مصدرى مهم و درجه اول مى‏تواند كاربرد داشته‏باشد.

البته بايد توجه داشت اين مقايسه سه گانه صرفاً يك مقايسه ثبوتى و علمى محض است؛ يعنى همان چيزى كه ما در اين فصل از مقايسه فقه و حقوق به دنبال آن هستيم و گرنه از ديدگاه خارجى و اثباتى بايد ديد هر كشور اسلامى در قانون اساسى خويش چه شأنى را براى احكام دينى در نظر گرفته و اين نكته در كل اين تحقيق قابل ملاحظه است.

3 - حقوق كار

همراه با پيش‏رفت‏هاى صنعتى در دو قرن اخير و استخدام ميليون‏ها كارگر در كارخانه‏هاى مختلف، التزام به قراردادهاى ناشى از قوانين مدنى و عناوينى چون اجاره و غيره براى تنظيم روابط كارگر و كارفرما نه تنها كافى و جامع نبود بلكه در برخى موارد غير منصفانه به نظر مى‏رسيد، لذا بنا به مقتضيات و شرايط زمان، حقوق جديدى به نام حقوق كار به وجود آمد. در تعريف حقوق كار بنا بر ديدگاه‏هاى اجتماعى و اقتصادى مختلف نظريات متفاوت ارائه شده‏است. شايد تعريف زير كه سال‏ها پيش از سوى «پل دوران» استاد فقيد حقوق كار فرانسه كه فارغ از ملاحظات اقتصادى و ديدگاه‏هاى اجتماعى و تنها با تكيه بر جنبه حقوقى موضوع بيان شده‏است از تعريف‏هاى ديگر مناسب‏تر باشد. برابر اين تعريف:

حقوق كار بر همه روابط حقوقى ناشى از انجام كار براى ديگرى حاكم است‏مشروط بر اين كه اجراى كار باتبعيت يك طرف نسبت به طرف ديگر همراه باشد.(47)

در اين‏كه آيا حقوق كار جزء حقوق عمومى است يا خصوصى و يا حقوق مختلطى از اين دو، اختلاف نظر وجود دارد. ولى چون ما نقش دولت را در حقوق كار به عنوان يك ركن اساسى تلقى كرده و همين را منشأ جدايى آن از حقوق مدنى مى‏دانيم، به تبع بسيارى از حقوق‏دانان موجود حقوق كار را جزء حقوق عمومى مى‏دانيم و به دليل همين خصيصه عمومى است كه در فقه، مخصوصاً فقه اماميه، روى آن كار نشده‏است.

نامأنوس بودن بعضى از مفاهيم حقوقى در حقوق كار بود كه سبب شد عده‏اى از فقها در تصويب قانون كار جمهورى اسلامى ايران با ابراز مخالفت‏هايى آن را مخالف با شرع تلقى كنند.

به عبارت روشن‏تر، (شوراى نگهبان) در استمرار اين فكر كه رابطه كارگر و كارفرما يك رابطه قراردادى است مواد مختلف قانون را كه متضمن الزام كارفرما به اجراى آن بود، مورد ايراد قرار داده‏بود.(48)

لذا سعى مى‏شد هم‏چنان‏كه در مباحث حقوق ادارى گذشت قانون كار به صورت شرط ضمن عقد اجرا و اعمال گردد؛ يعنى دولت در قبال ارائه خدماتى مثل آب، برق، گاز، جاده، تسهيلات بانكى و ... شروط الزامى را مقرر بدارد. در نهايت اين قانون به تصويب رسيد كه توضيح آن گرچه خالى از فائده نيست، ولى چون مربوط به موضوع مورد بحث نمى‏باشد از ذكر آن خوددارى مى‏كنيم .

رابطه حقوق كار و فقه

به نظر مى‏رسد رابطه فقه و حقوق در اين بخش از حقوق به صورت زير باشد:

1 - پاره‏اى از موارد طرح شده در حقوق كار فى حد نفسه مربوط به فقه و حقوق نمى‏باشد، بلكه ورود آن در حقوق و قانون‏گذارى درباره آن‏ها به كمك علوم ديگر صورت پذيرفته‏است، كه همين عمل براى فقه هم امكان دارد؛ مثلاً تعريف بعضى از مفاهيم و تحديد آن‏ها چون مؤسسه، كارخانه، كارگاه، كارگر، كارفرما و ... در جاى جاى حقوق كار مورد نياز است و سعى شده تعاريف دقيق و ضابطه‏مندى ارائه شود، گرچه امثال موارد فوق اولاً و بالذات مربوط به حقوق نيست ولى ثانياً و بالعرض مانند هر علم ديگرى كه در تنقيح موضوعات خود به علوم ديگر نياز دارد اين مسائل وارد حقوق شده و جاى آن در فقه خالى است، هر چند در بعضى از زمينه‏ها موارد مشابهى بين حقوق كار و مباحث «كتاب الاجاره» وجود دارد.

2 - پاره‏اى از قواعد موجود در حقوق كار مثل جبران خسارت، ايفاى تعهد، اصل حاكميت اراده و ... جزء همان دسته از قواعد مشتركى است كه در قرون اخير فلاسفه حقوق فطرى و مكتب حقوق طبيعى آن‏ها را دسته‏بندى كرده‏اند.(49)

اين قواعد در فقه نيز موجود است و فقها در مورد هر يك از آن‏ها به تفصيل سخن رانده‏اند. اگر گفته شود اين قواعد اختصاص به فقه ندارد و لازمه هر نظام حقوقى است و به اصطلاح اين امور الفباى هر نظام حقوقى است، به نظر نگارنده اين قضاوت قدرى عجولانه است؛ زيرا اولاً، اين امر نشانه قدرت و استحكام نظام فقهى است و ثانياً، دقت فقها و تفصيل هر يك از آن قواعد به دست ايشان، مجموعه‏اى عظيم را فراهم كرده كه از زواياى مختلف نكات مهمى را بررسى كرده‏اند و حقوق كار نيز بدان گستردگى يا در آن زمينه‏ها وارد نشده‏است يا اگر وارد شده به هر حال فقه در آن زمينه دست كمى از حقوق ندارد، لذا جداى از نگرش فردگرايانه فقها در اين مباحث و طرف‏دارى خواسته يا ناخواسته ايشان از مكتب اصالت فرد، اين قسمت از فقه و حقوق داراى محورهاى مشترك زيادى هستند.

3 - چنان‏كه در توضيح حقوق كار گفتيم، اين بخش از حقوق ارتباط محكم‏ترى با دولت و حكومت دارد و طرف‏داران مكاتب اصالت جامعه در حقوق هر چه بيش‏تر خواستار ورود نظريات حكومتى در حقوق كار بوده‏اند و برخلاف مكتب اصالت فرد و حقوق طبيعى به اصل حاكميت اراده چندان وقعى نمى‏نهند. بنابراين حقوق كار بخش عظيمى از پيش‏رفت خود را مرهون دولت و حكومت است و همين امر باعث شده تا مسائلى كه فقه به عنوان احكام اوليه و ثانويه بدان نظر دارد جواب‏گوى مشكلات حقوق كار نباشد و بايد از دريچه احكام حكومتى بدان نگريسته شود.

به هر حال اين بخش از حقوق كار را مى‏توان با احكام حكومتى مقايسه كرد كه در فقه از آن سخن به ميان آمده‏است. البته در اين مقايسه، هم‏سنجى بين دو واقعيت خارجى وابسته به حكومت صورت مى‏گيرد كه چندان ربطى به علم فقه و علم حقوق در مرحله نظريه‏پردازى ندارد، بلكه مربوط به مرحله تقنين فقه و اجراى آن مى‏باشد كه در بخش‏هاى آينده، بحث خواهد شد.

4 - حقوق مدنى

حقوق مدنى شامل روابط مالى و خانوادگى افراد يك جامعه با يك‏ديگر است.

حقوق مدنى ابتدا شامل تمام رشته‏هاى خصوصى بوده‏است ولى به تدريج در روابط پاره‏اى از مردم تحولاتى به وجود آمد كه ممكن نبود همه آن‏ها را تابع قواعد مدنى قرار داد؛ يعنى رعايت مصالح عموم ايجاب كرد كه براى اين‏گونه روابط قواعدى خاص وضع شود.(50)

چنان‏كه مى‏توان حقوق كار يا صنعت و حقوق تجارت را از موارد جدا شده از حقوق مدنى دانست. فهرست مختصرى از عناوينى كه در حقوق مدنى بحث مى‏شود و در مرحله بعد به صورت مواد قانونى درمى‏آيد عبارت‏اند از:

- اموال و تقسيم آن به منقول و غير منقول؛

- مالكيت؛

- حق انتفاع، حق ارتفاق و ... ؛

- اسباب تملك؛

- مباحث عقود و ايقاعات؛

- تعهدات؛

- شرايط متعاملين و فسخ يا انفساخ معامله؛

- قواعد عمومى معاملات و قراردادها؛

- مباحث ضمان، غصب، اتلاف و ... ؛

- مزارعه، مضاربه، جعاله، شركت، وديعه و ...؛

- مباحث احوال شخصيه امثال نكاح و طلاق، تابعيت و ....

موارد فوق تنها گوشه‏اى از صدها عناوينى است كه در حقوق مدنى مورد بحث قرار گرفته و نظام‏هاى حقوقى با توجه به منابع و متدلوژى و مبانى خاص خود نظرياتى مفصل و گسترده‏اى را در اين بخش از حقوق فراهم آورده‏اند.

رابطه حقوق مدنى و فقه

در ميان همه بخش‏ها و ابواب حقوق مى‏توان گفت: «حقوق مدنى» در هر كشور و نظام حقوقى بيش‏ترين رابطه و هم‏آهنگى را با شرايع الهى و دستورهاى آسمانى داشته‏است؛ چه اگر قرار باشد دين براى ارتباطات اجتماعى مردم داراى دستور و قانون باشد اولين صحنه بروز و ظهور آن تنظيم همين روابط شخصى است كه نمودِ قوى آن در حقوق مدنى است و نقطه عطف و حساس آن در ميان ابحاث حقوق مدنى، مباحث احوال شخصيه مى‏باشد كه جايگاه ويژه‏اى در اثرپذيرى از شرايع الهى داشته‏است.

در كشورهاى اسلامى حتى در آن‏جايى كه كم‏ترين توجه به فقه به عنوان يك منبع قانون‏گذارى شده‏است، در مباحث حقوق مدنى، فقه جايگاه مهم خود را حفظ كرده و قانون‏گذاران ناچار بوده‏اند حداقل در مسائلى مثل نكاح، طلاق و نسب دستورهاى فقهى را رعايت كنند. اگر چه در بعضى از كشورها مباحث حقوق مدنى و قانون مدنى كلاً مأخوذ از آرا و نظريات فقهى است و شايد بتوان گفت بيش‏ترين تواضع و ادب و احترامى كه حقوق دانان به فقه اسلامى داشته‏اند معطوف به همين بخش از فقه بوده و به عنوان ذخيره‏اى عظيم براى قواعد حقوقى بدان نگريسته شده است.

علاوه بر مباحث دقيق فقهى كه فقها در اين قسمت از فقه مطرح كرده‏اند مباحث اصولى نيز كه زمينه و مبناى دقيق استنباطات فقهى را فراهم مى‏آورد، جاى تفصيل و توضيح جداگانه دارد. مباحث احكام وضعيه چون سبب، شرط، مانع، صحت و فساد و مباحث اصول عمليه و ادله لفظيه و صدها عنوان ديگر كه علم اصول را به وجود آورده غناى عظيمى به مباحث معاملات و احوال شخصيه در فقه داده‏است. براى نمونه مباحث شبهه موضوعى و حكمى و شبهه مفهومى و مصداقى كه از دقيق‏ترين مباحث اصول فقه است به نحوى به بحث گذارده شده‏است كه به راحتى مى‏توان با كمك آن‏ها، بسيارى از مجهولات حقوقى را شناخت و حكم صحيح آن را استنباط كرد.

نويسنده كتاب مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام ضمن شمارش و توضيح شبهه مفهومى، شبهه مصداقى، شبهه موضوعى، شبهه حكمى، شك در شرطيت، شك در تحقق سبب، شك سببى و مسببى، شك در تابع و شك در متبوع و شك در تخيير بدوى و استمرارى و استناد به كتب فقهى و گفتار فقها در نهايت اظهارمى‏دارد:

چنان‏كه مى‏بينيد هيچ سيستم حقوقى و هيچ حقوق‏دانى بى‏نياز از دانستن اين مسائل در كارهاى جارى خود نيست، آن‏كه اين مسائل را نمى‏داند چاره‏اى جز اقرار به نقص خود ندارد.(51)

براى روشن شدن رابطه فقه با مباحث حقوق مدنى و معرفى زحمات فقها در اين بخش، مى‏توان از تقسيمات عقود به عقود معينه و غيرمعينه را نام برد. در مورد فقهاى اماميّه كه صلح را جزء عقود بى‏نام شمرده و در نتيجه آن را بدون نياز به مبررّى به عنوان عقد مستقل دانسته‏اند، گفته شده‏است:

گذشت زمان و تاريخ حقوق ملت‏ها نمايش‏گر اصالت فكر حقوقى اماميه در مورد عقود بى‏نام است. بى‏جهت نيست كه آنان عقد صلح را به نام‏هاى سيدالعقود و سيد الاحكام ناميده‏اند و با اين نام‏گذارى خواسته‏اند كمال توجه خود را به ارزش مكتب حقوقى خود نشان دهند.(52)

مبحث تعهدات از موارد ديگر فقهى است كه در حقوق مدنى جايگاه مهمى دارد. با اين كه در فقه اماميه نظريه تعهدات پذيرفته شده‏است ولى بين اماميه وفقهاى اهل سنّت در اين زمينه اختلاف نظر وجود دارد و گفته‏اند:

اختلاف دو مكتب فقهى اماميه و اهل‏سنت در تعهدات، جالب‏ترين صحنه مطالعه اين دو مكتب است... تمام كتبى كه مؤلفان خارجى حقوق تطبيقى و ساير نويسندگان خارجى تاكنون درباره حقوق اسلام مخصوصاً فقه اماميه نوشته‏اند از نظر علمى نه تنها ارزش مطالعه را ندارد، گمراه كننده هم به‏نظرمى‏رسد.(53)

اين گفتار نشان مى‏دهد مباحث فقهى در نظام حقوقى اسلام داراى آن‏چنان لطافت و ظرافت و پيچيدگى مخصوص به خود است كه به آسانى قابل دسترسى براى همه نيست و اين خود حكايت از يك نظام حقوقى قوى مى‏نمايد. مباحث عميق فقهى و استفاده از علم اصول به صورت گسترده در فقه و به كار گيرى قواعد فقهى - كه خود تفصيل جداگانه دارد - و نحوه استدلال به آن‏ها، زواياى ديگرى از گستردگى مرحله نظريه‏پردازى در اين بخش از فقه را به ما نشان مى‏دهد. قواعدى چون «لاضرر و لاضرار فى الاسلام»، قاعده «يد»، قاعده «سوق مسلمين»، قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده»، قاعده «تسليط»، قاعده «لزوم»، قاعده «ابراء» و بسيارى ديگر از قواعد فقهى در مباحث معاملات فقه مطرح است و هر كدام از اين قواعد هم‏چون علم اصول ابزارى در دست فقيه براى استنباط مى‏باشد؛ مثلاً در قانون مدنى ايران آمده‏است:(54)

هر گاه كسى به بيع فاسد مالى را قبض كند بايد آن را به صاحبش رد كند، اگر تلف يا ناقص شود ضامن عين و منافع آن خواهد بود.

اين ماده قانونى مستنبط از قاعده «ما يضمن بصحيحه يضمن بفاسده» مى‏باشد كه حقوق‏دان در توضيح اين ماده ناچار است اين قاعده را مطرح كرده و درباره آن بحث كند. از قواعد ديگر قاعده نفى عسر و حرج است كه منشأ استخراج بعضى از قوانين مدنى مى‏باشد، چنان‏كه گفته‏اند:

با استقرا در قوانين و مقررات ايران مى‏بينيم كه در برخى موارد مفاد قاعده نفى عسر و حرج مورد استفاده قانون‏گذار قرار گرفته‏است كه مى‏توان مورد طلاق و يا روابط استيجارى مالك و مستأجر در شرايطى خاص را، از جمله مصاديق بارز آن ذكر كرد.(55)

نتيجه آن‏كه، فقه و حقوق اسلامى و غير اسلامى در اين بخش داراى‏نقاطمشترك فراوان هستند و بسيارى از قواعد موجود در حقوق مدنى كشورهاى اسلامى از فقه گرفته شده است.

5 - آيين دادرسى مدنى و فقه

گروهى اين بخش از حقوق را مربوط به حقوق عمومى مى‏دانند و شايد با توجه به اين‏كه تشكيلات قضايى از اركان دولت است و تميز حق و باطل از وظايف دولت شمرده شده، بهتر باشد در زمره حقوق عمومى مورد بحث قرار گيرد، ولى آن‏چه در اين‏جا براى ما مهم است تعريف آن و مقايسه‏اش با فقه است. در تعريف آيين دادرسى مدنى گفته‏اند:

آيين دادرسى مدنى رشته‏اى از حقوق داخلى هر ملت است كه از سازمان‏هاى قضايى و قواعد راجع به دعاوى مدنى بحث مى‏كند.(56)

مباحثى كه در آيين دادرسى مدنى مطرح مى‏شود عبارت‏اند از:

- انواع دادگاه‏ها و تشكيلات آن‏ها؛

- وكالت در دعاوى؛

- طريقه طرح دعوى و مراحل رسيدگى به آن؛

- تنظيم دادخواست و شروع به دادرسى؛

- كيفيت جلسه دادرسى؛

- طريقه صدور رأى و حكم؛

- ادله اثبات دعوا مثل اقرار؛

- هزينه دادرسى؛

و صدها مسئله و موضوع ديگر.

از آن‏جا كه آيين دادرسى مدنى در مجموع، مقدمات اجراى احكام را فراهم مى‏آورد و بيش‏تر از قوانين شكلى (يعنى قوانين مربوط به منازعات از جهت رسيدگى و اثبات وقايع حقوقى) بحث مى‏كند ما در بخش چهارم هنگام بحث از احكام شكلى و ماهوى تفصيل مطالب را موقع مقايسه با فقه ارائه خواهيم داد و در اين‏جا از توضيح بيش‏تر و مقايسه آن صرف‏نظر مى‏نماييم.

6 - حقوق تجارت

حقوق تجارت را چنين تعريف كرده‏اند:

حقوق تجارت مجموع قواعدى است كه بر روابط تجار و اعمال تجارى حكومت مى‏كند. گفته شده‏است كه ساده‏تر كردن تشريفات مربوط به امور تجارى و ايجاد حس اعتماد بين بازرگانان، موجب شد كه حقوق تجارت رشته مستقلى شود و قواعد آن از حقوق مدنى جدا گردد.(57)

ريشه قواعد حقوقى در حقوق تجارت برگرفته از حقوق مدنى مى‏باشد، ولى به دليل پيش‏رفت‏هاى اقتصادى، معاملات اقتصادى بزرگ و پيچيده، ايجاد مؤسسات و شركت‏هاى بزرگ تجارى، حمل و نقل كالاها از نقاط دوردست، مشاهده شده كه تنها استفاده از شيوه‏هاى موجود در حقوق مدنى كافى نيست و به تدريج حقوق تجارت به‏وجود آمد.

رابطه حقوق تجارت و فقه

به صورت خلاصه در مقايسه بين اين رشته از حقوق و فقه مى‏توان گفت:

1 - عمل تجارى از نظر ماهوى هيچ امتيازى بر اعمال مدنى ندارد؛ مثلاً ماهيت قرارداد خريد و فروش كه به منظور سود بين دو تاجر بسته مى‏شود چيزى جز عقد بيع نيست يا قرارداد حمل و نقل ماهيتى خارج از اجاره اشيا ندارد.(58)

بنابراين، تمام مطالبى كه در قسمت حقوق مدنى و گستردگى استدلال‏هاى فقهى در آن بخش گفتيم در اين‏جا نيز جارى است. فقيه مى‏تواند با دقت نظر، پيچيدگى معاملات موجود را بر عقود مختلف فقه يا عقود جديدى كه مخالفت با شرع ندارد تطبيق دهد و حتى راه حل‏هاى جديد عرضه كند، گرچه در اين زمينه هنوز گستردگى در فقه را نمى‏بينيم.

2 - بعضى از تعاريف موجود در حقوق تجارت مانند تعريف شركت‏هاى تجارتى و انواع و اقسام آن مانند شركت سهامى، تضامنى، سهامى خاص و عام و ... از نكات ممتاز حقوق نسبت به فقه است و فقه چندان به اين مسائل، كه در ديد عام و كلى‏ترى مباحث اشخاص حقوقى مى‏باشد نپرداخته‏است، هم‏چنان كه مالكيت اشخاص حقوقى هنوز هم از ديدگاه فقها، امرى مورد بحث و اختلاف است.

3 - بخش ديگرى از مسائل و موارد حقوق تجارت قوانين شكلى و اثباتى است كه چون به نحوه اجراى احكام و قوانين ماهوى مربوط است در فقه عموماً درباره آن بحث‏نشده‏است و شايد هم اين دسته از قوانين متغير و مربوط به شرايط خاص زمان و مكان است كه مربوط به مرحله اجرا است و ارتباطى با فقه و فقيه ندارد كه‏توضيح آن در بخش چهارم خواهد آمد و موضع فقه را در قبال احكام شكلى بيان‏خواهيم كرد.

4 - ممكن است گفته شود قوانين مربوط به چك و برات و سفته نيز از نظر ماهوى چندان دور از قوانين حواله و ضمان در فقه نيست؛ به عنوان مثال مسئوليت تضامنى ظهرنويسان در اسناد تجارى را مى‏توان با مسائل ضمان در فقه شيعى (ضمان ايادى متعاقبه) يا ضمان تضامنى به نظر اهل‏سنت مقايسه كرد.

7 - حقوق جزا

در تعريف حقوق جزا گفته‏اند:

حقوق جزا يا حقوق جنايى مجموع قواعدى است‏كه بر نحوه مجازات اشخاص از طرف دولت حكومت مى‏كند... منتها بايد دانست كه در حقوق جزا تنها سخن از جرايم ضد حكومت يا حقوق عمومى نيست، بلكه بسيارى قواعد آن از حقوق خصوصى اشخاص در برابر يك‏ديگر حمايت مى‏كند، مانند جرايم مربوط به سرقت و كلاه‏بردارى و ... .(59)

بخشى از مسائلى كه در حقوق جزا مورد بحث و بررسى است عبارت‏اند از:

- تعريف جرايم و تقسيم‏بندى آن‏ها؛

- تعريف مجازات و تقسيم‏بندى آن‏ها؛

- نحوه مجازات؛

- ادله اثبات دعوا؛

- شرايط تحقق جرم؛

- نحوه رسيدگى به شكايات و جرايم؛

- تقسيم دادگاه‏هاى جنايى و كيفرى؛

- جرم شناسى؛

و ده‏ها عنوان و موضوع متنوع ديگر.

تنوع مباحث در حقوق جزا سبب شده است تا اين رشته از حقوق خود داراى تقسيمات ديگرى شود كه از ذكر آن‏ها خوددارى مى‏كنيم.

رابطه حقوق جزا و فقه

در فقه اسلامى مباحث فراوانى در كتاب قضا و كتاب حدود و قصاص، مباحث تعزيرات و كتاب شهادات و اقرار آمده‏است كه در مجموع براى كشورهاى اسلامى قوانين جزاى اسلامى را فراهم آورده‏است. گستردگى قوانين جزايى در اسلام منجر به اين شده‏است كه ديگر نظام‏هاى حقوقى مواضع متفاوت در قبال اين بخش از احكام فقهى داشته‏باشند. توجه به نكات ذيل مفهوم اين رابطه را بهتر روشن مى‏كند:

الف - در فقه اسلامى كه از كتاب و سنت گرفته شده‏است برخى از اعمالى كه ازنظر اين مكتب حقوقى جرم محسوب مى‏شود، ممكن است در ديگر نظام‏هاى حقوقى جرم نباشد. چنان‏كه مجازات‏هاى مطرح شده در فقه نيز همين حالت را دارد.

ب - در مباحث حقوق جزايى در فقه اسلام به طور كلى مصالح اجتماعى مقدم بر مصلحت فردى است.

ج - كيفيت مجازات‏ها و طريقه رسيدگى به دعاوى از احكام شكلى مى‏باشد كه قابل تغيير و تبدل است، گرچه اين مطلب چنان‏كه بعداً خواهد آمد كليت ندارد؛ يعنى بعضى از احكام شكلى و اثباتى در فقه اسلامى آميختگى عجيبى با قوانين ماهوى آن دارند، ولى اين آميختگى بدان معنا نيست كه بتوان يك آيين دادرسى خاص و از همه جهت كامل از فقه استنباط كرد. البته مباحث ديگرى نيز در اين‏جا قابل طرح است كه بعضى از موارد آن را در بخش‏هاى سوم و چهارم خواهيم آورد.

8 - حقوق بين‏الملل عمومى

حقوق بين‏الملل عمومى‏1 رشته‏اى از علم حقوق است كه از روابط دو يا چند دولت بحث مى‏كند. اصطلاحات حقوق عام خارجى، حقوق عام ملل، حقوق دولى عام، هم در همين معنا به كار رفته‏است كه فقط اصطلاحات اخير را مى‏توان رسا دانست.(60)

موضوعات طرح شده در اين رشته از حقوق عبارت‏اند از:

- مسائل مربوط به اساسنامه سازمان ملل متحد؛

- تعريف اختلافات بين‏المللى؛

- معاهدات بين‏المللى؛

- داورى‏هاى بين‏المللى؛

- دادگسترى‏هاى بين‏المللى؛

- راه حل‏هاى ديپلماتيك؛

- حقوق درياها كه خود داراى طول و تفصيل بسيار پيچيده و گسترده است؛

- مرزهاى جغرافيايى كشورها؛

- سازمان‏هاى بين‏المللى (اعم از منطقه‏اى و جهانى) مثل سازمان كنفرانس اسلامى، سازمان كشورهاى غير متعهد، سازمان كشورهاى صادركننده نفت اُپك و صدها سازمان ديگر.

رابطه حقوق بين الملل عمومى و فقه

چنان‏كه ملاحظه شد حقوق بين‏الملل نيز از تنوع و پيچيدگى خاص برخوردار است و هم اكنون نيز روز به روز در حال گسترش و تكامل است. كتبى درباره حقوق بين‏الملل در اسلام نوشته شده‏است و در آن كتب كم و بيش نويسندگان سعى كرده‏اند اثبات نمايند كه فقه اسلامى نيز در اين بخش از حقوق مطالب و نظرياتى دارد. با اين كه اين بحث جاى تحقيق بيش‏تر و مفصل‏ترى دارد اما با بيان چند نكته، مقايسه اين دو را به پايان مى‏بريم:

الف - مواردى از حقوق بين‏الملل مربوط به قوانين شكلى است كه بعداً به صورت مستقل خواهد آمد.

ب - پاره‏اى از قواعد كه در حقوق بين‏الملل كاربرد دارد مربوط به قواعد مشترك و عامى است كه تقريباً همه نظام‏هاى حقوقى آن را قبول دارند اين قواعد همان‏هايى است كه در اصطلاح سن توماس داكن‏(61) قواعد مشترك ناميده مى‏شود؛ اصولى كه به حكم ذوق سليم و عقل، لازمه احترام به شخصيت انسان تلقى شده و لزوم محترم دانستن حيات و آزادى و شرافت ديگران از مهم‏ترين آن‏ها است.(62)

اگر منظور از وجود قواعد حقوق بين‏الملل در فقه اسلامى قواعد مشترك فوق باشد - هم چنان‏كه در مباحث عرف و عقل و موارد مختلف اين تحقيق خواهيم گفت - نه تنها در فقه اسلامى همه اين قواعد رعايت شده‏است بلكه قواعدى چون ايفاى به عقد و عهد، جبران خسارت، عدم تعدى به حقوق ديگران و ... نيز در فقه جايگاه خاصى دارد.

ج - تشكيل حكومت به‏دست پيامبر اكرم(ص) در منطقه حجاز به طور طبيعى مسائلى را به وجود آورد كه از جمله آن‏ها بستن پيمان‏ها و معاهدات با ديگر طوايف و قبايل غير مسلمان و كشورهاى اسلامى، پذيرش و فرستادن سفير به ديگر سرزمين‏ها و گرفتن و آزاد كردن اسير طبق ضوابط خاص مى‏باشد. نمونه اين كارها در زمان خلفا به دليل گستردگى منطقه حكومت اسلامى به نحو چشم‏گيرى رشد يافت و مجموعه‏اى از قوانين را براى حكومت اسلامى فراهم كرد.

به نظر مى‏رسد اتفاق فوق با اين سخن كه در فقه، مسائل حقوق بين‏الملل وجود دارد مقدارى متفاوت باشد؛ به عبارت روشن‏تر، بايد توجه داشت كه فقه در زمان وجود حكومت اسلامى خصوصاً در محدوده مسائل جزايى، بين‏المللى و نهادها و تشكيلات داخلى با فقه در غير زمان حكومت تفاوت اساسى دارد، حال چه مقدار از آن‏چه را در زمان وجود حكومت تدوين گشته است مى‏توان نام فقه بر آن گذاشت مطلب ديگرى است كه بايد در فصل مربوط به اجراى فقه و حقوق از آن سخن گفت، ضمن آن‏كه نبايد نكته‏اى را كه در قسمت «ب» گفتيم از نظر دور داشت.

---

1. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

2. مائده(5) آيه 44.

3. همان، آيه 45.

4. همان، آيه 47.

5. قدما در ديباچه كتاب خويش هشت امر را به عنوان رئوس ثمانيه متذكر شده و فوايد هر يك را شرح مى‏دادند كه عبارت‏اند از: غرض و غايت علم، تعريف علم، موضوع علم، منفعت علم، عنوان يا فهرست، بيان مرتبه علم، نام مؤلف و انحاى تعليميه.

6. جمال الدين عاملى، معالم الدين، ص‏27.

7. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

8. محمّد باقر صدر، المعالم الجديده للاصول، ص 99.

9. مسلك حق الطاعه بدان معناست كه عقلاً لازم است در تمام شئون، حتى در تكاليف ظنيه رعايت احترام و حرمت مولا بشود (ر.ك: محمدباقر صدر، دروس فى علم الاصول، الحقلة الثانية، ص 35 و 46).

10. همان، ص 17.

11 .Legal persons .

12 .Natural persons .

13. رضا علومى، كليات حقوق، ص‏25.

14. محمدعاليخانى، حقوق اساسى، ص 12.

15. ابوالقاسم گرجى، ميزگرد علم حقوق - اوضاع كنونى و راهبردها (مجله دانشگاه انقلاب، ش 105، ص‏23).

16. شهيد اول، القواعد و الفوائد، ص‏30.

17. ر.ك: غزالى، احياء العلوم، ج‏1، ص‏3.

18. محمد فاروق نبهان، المدخل للتشريع الاسلامى، ص‏34 به بعد.

19. ر.ك : محمدباقر صدر، الفتاوى الواضحه، ص‏132.

20 .German - Romom .

21 .Commonlaw .

22 .Prirate law .

23 .Public law .

24 .Constitutional law .

25 .Administrative law .

26 .Law of nations .

27 .Law of conficts .

28 .Civil law .

29 .Criminal law .

30 .Commercial law -

31 .Labor law .

32 .Civil procedure .

33 .Criminal procedure .

34. محمد جعفر جعفرى لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏7.

35. ر.ك: الموسوعة الفقهية، جزء 18، ص‏14 - 30.

36. ر.ك: محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏230.

37. همان، ص‏232.

38. در تهيه اين قسمت بيش‏تر از كتاب حقوق اساسى و نهادهاى سياسى دكتر قاضى استفاده شده‏است.

39. ابوالفضل قاضى، حقوق اساسى و نهادهاى سياسى، ج‏1، ص‏313.

40. همان، ص‏408 به بعد.

41. همان، ص‏220.

42 .Andre Haurou .

43 .Lucien Sfez .

44. ابوالفضل قاضى، همان، ص‏217.

45. ر.ك: عباسعلى عميد زنجانى، فقه سياسى، ج‏2، ص‏196.

46. محمدجعفر جعفرى لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏230.

47. عزت‏اللَّه عراقى، جزوه درسى حقوق كار، نيم سال اول 73-72، ص‏5.

48. همان .

49. تفصيل مطلب در بحث مكتب حقوق فطرى به هنگام مقايسه مبانى فقه و حقوق خواهد آمد.

50. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏53.

51. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، مكتب‏هاى حقوقى در حقوق اسلام، ص‏61.

52. همان، ص‏202.

53. همان، ص‏207.

54. قانون مدنى، ماده 366.

55. مصطفى محقق داماد، قواعد فقه، ص‏84.

56. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏1.

57. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏54.

58. همان.

59. ناصر كاتوزيان، مقدمه علم حقوق، ص‏57.

60. محمدجعفر جعفرى‏لنگرودى، ترمينولوژى حقوق، ص‏232.

61 . San Tommaso D`Aguino .

62. ناصر كاتوزيان، فلسفه حقوق، ص‏53.

نام كتاب : رابطه فقه و حقوق

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:27 منتشر شده است
برچسب ها : قلمرو فقه و حقوق,قلمرو فقه,حقوق,

اعلامیه جهانی حقوق بشر كه در دهم دسامبر 1948م با چهل و هشت رأی موافق و هشت رأی ممتنع به تصویب رسید (1) از همان ابتدای شكل‌گیری مقدمات آن، مناقشات مهمی را برانگیخت و تفاوت‌های بنیادی فراوانی را در ارزش‌ها و فرهنگ‌های ملل آشكار ساخت. این مناقشات و تفاوت‌ها، سرانجام در دو قلمروی «بین‌تمدنی» و «درون تمدنی»، و سه عرصة «فلسفی»، «تاریخی» و «عملی» آرایش یافت.
یكی از پایدارترین مسائل این بود كه حقوق بشر را باید بر چه مبنایی اعلام كرد. تاریخچه اعلامیه مشخص می‌كند كه مسائل مورد بحث در آن دوران و دیدگاه‌هایی كه الهام‌بخش روایت نهایی «اعلامیة حقوق بشر» بودند، در اساس، به یك منظومة فلسفی غربی مربوط می‌شدند. سنّت‌های فلسفی و حقوقی غیر ‌غربی ــ كه شاید می‌توانستند خواسته‌های آرمانی متفاوت یا تكمیلی حقوق بشر را مطرح سازند ــ به ندرت در مذاكرات و مشورت‌ها مدنظر قرار گرفتند. حتی آن بخش از اعضای كمیسیون حقوق بشر كه نمایندگی كشورهای غیر غربی را بر عهده داشتند، در اغلب موارد، خود در غرب یا در مؤسساتی درس خوانده بودند كه نمایندگان قدرت‌ها و اندیشه‌های غربی در كشورشان بودند. بنابراین اگرچه گهگاه به سنّت‌های غیر غربی مانند آیین كنفسیوس یا اسلام ارجاعاتی می‌شد، اما ارجاع به سنّت‌های غربی بر نظرخواهی‌هایی كه به تدوین نهایی «اعلامیه جهانی» انجامیدند، سخت مسلط بود. (2)
بدین ترتیب، نخستین و مهم‌ترین مناقشات درون‌تمدنی در باب «اعلامیة حقوق بشر» به حوزة فرهنگ‌های غربی مربوط می‌شد؛ اما همین منازعات، به تدریج و با گسترش نشانه های فرهنگ و اندیشه غربی، به درون دیگر نظام‌ها و سنّت‌های زیست اجتماعی تسرّی و تعمیم یافت. درست به همین جهت است كه اكنون شاهد مناقشات مهم فلسفی، تاریخی و عملی «درون‌تمدنی» در جوامع اسلامی، و در باب مواد مهم اعلامیة حقوق بشر هستیم. در این مقاله، پس از اشاره به منازعات درون‌تمدنی غرب، به تحلیل نشانه‌شناختی این وضعیت در جوامع اسلامی می‌پردازیم.

الف. مبانی و مناقشات غربی
مناقشات درون‌تمدنی غربی‌ها دربارة مبانی و مواد اعلامیه حقوق بشر را می‌توان در چهار مقولة اساسی دسته‌بندی كرد: مبنای الهی حقوق بشر؛ حقوق طبیعی؛ حقوق وضعی؛ و اندیشه‌های ماركسیستی. هر كدام از این دیدگاه‌ها، تصویر و توصیه‌های خاصی درباره مواد اعلامیه داشتند.
1. حقوق الهی: در جریان نظرخواهی‌های كمیسیون حقوق بشر، هنگامی تفاوت‌های فلسفی آشكار شد كه مسئلة گنجاندن یا نگنجاندن استناد به خداوند یا طبیعت، به مثابه منشأ حقوق بیان‌شده در «اعلامیه حقوق بشر»، مطرح گشت. هلندی‌ها به همراه چند كشور اروپایی و غیر اروپایی، در جریان سومین كمیتة «كمیسیون»، سعی كردند پیش‌نویس اعلامیه را به سمت استناد به خداوند بكشانند. نمایندة هلند در سخنرانی مجمع عمومی گفت:
در اعلامیه به منشأ الهی انسان و جاودانگی روح او اشاره نشده است. در واقع، سرچشمة تمامی این حقوق، خود خدای متعال است كه مسئولیت بزرگی بر دوش كسانی گذاشته كه این حقوق را مطالبه كرده‌اند. نادیده‌گرفتن این پیوند، در حكم جداكردن گیاه از ریشه‌های آن، یا ساختن خانه‌ای بدون پی است. (3)
هرچند این دیدگاه هرگز به تصویب نرسید؛ اما قرائتی الهی از حقوق بشر همچنان به مثابه یكی از قرائت‌های مهم در ذاكرة تاریخی ملل متحد باقی ماند و امتداد پیدا كرد. قرائت اسلامی از حقوق بشر، و چالش‌ها و چشم‌اندازهای درون‌تمدنی این برداشت در جهان اسلام، از جملة این دیدگاه‌هاست.
2. حقوق طبیعی: حقوق ذاتی شخص انسان و مفاهیم مرتبط با آن، زادة سنّت «حقوق طبیعی» است كه گفته می‌شود مبنای مفروض و مسلط اعلامیه حقوق بشر بوده است. این مفهوم از حقوق بشر، حاصل نظریه‌ای است كه گروهی از فیلسوفان سیاسی سده‌های هفدهم و هیجدهم، تحت عنوان مكتب قرارداد، تدوین كرده بودند. ظاهراً مادة اول اعلامیه حقوق بشر از این جملة روسو گرفته شده است كه «انسان آزاد آفریده شده است؛ اما همه جا در بردگی به سر می‌برد» (4). روسو در مورد آزادی طبیعی انسان با اغلب نظریه‌پردازان مكتب حقوق طبیعی وحدت‌نظر داشت؛ اما آنچه روسو را شاخص می‌كند این است كه وی این آزادی طبیعی را از انسان جدایی‌ناپذیر می‌داند و قائل است هیچ كس در هیچ شرایطی حق ندارد انسان را از آزادی محروم نماید. به نظر روسو، «دست‌كشیدن از آزادی خود، به معنای دست‌كشیدن از مقام انسانی خود، دست‌كشیدن از حقوق بشریت و حتی از وظایف خود است [...] چنین انصرافی با طبیعتِ انسان سازگار نیست» (5).
3. حقوق وضعی: همراه با نظریة «حقوق طبیعی»، دیدگاه بسیار متفاوتی دربارة مبانی حقوق بشر پیدا شد كه خواستار آن بود كه فقط خواست‌ها و اعمال انسان‌ها و دولت‌ها، منشأ حقوق باشد. این دیدگاه كه نشان‌دهنده تمایل بیشتر به عقل‌باوری بود، اعتقاد داشت كه انسان‌ها، همانند دولت‌ها، به هیچ‌وجه تحت الزام قوانین برون‌بشری قرار ندارند، بلكه داوطلبانه و از روی عقل می‌پذیرند كه رفتارهایشان را خود به گونه‌ای محدود و منظم كنند تا از بهترین امكانات برای تكامل فردی و ملی برخوردار شوند. بر اساس این دیدگاه، دولت‌ها با رعایت محدودیت‌هایی كه برای اعمال خود وضع می‌كنند، تعیین محدوده و دامنة حقوق بشر را ممكن می‌سازند. (6)
4. حقوق ماركسیستی: در عرصه فلسفی، برداشت ماركسیستی از حقوق بشر، نه بر مبنای فرد، بلكه بر پایة جمع استوار شده بود. از نظر ماركسیست‌ها، دست‌یابی به رفاه و آسایش اقتصادی، پیش‌شرط بهره‌مندی واقعی از حقوق مدنی و سیاسی شمرده می‌شد. بنابراین حقوق بشر، به اعتقاد ماركسیست‌ها، فقط در چارچوب نیازها و حقوق جامعه تصورپذیر بود. ماركسیست‌ها از یك سوی، بر حقوق اقلیت‌ها تأكید می‌كردند و این مستلزم پیوند حقوق فرد و جمع بود، و از سوی دیگر، تحقق سطحی از برابری اقتصادی را بر اعطای حقوق مدنی و سیاسی مقدم می دانستند. (7)
به هر حال، منازعات چهارگانه فوق، اختلافات و تفاسیر درون‌تمدنی غربی‌ها را دربارة حقوق بشر نشان می‌دهد و همچنان تنور مباحثات و تحلیل‌ها دربارة اعلامیه جهانی حقوق بشر، مواد تفصیلی آن و سلسله مراتب اولویت‌ها و ترجیحات این سند بین المللی را گرم نگاه داشته است. این مناقشات، هرچند در شرایط كنونی جهان اهمیت دارند، پی‌گیری آنها با توجه به وضعیت دینی ـ سیاسی جامعه ما، اهمیت ثانوی دارد و تا حدودی دور از ما و مسائل حیاتی جامعه ماست. آنچه برای ما اهمیت دارد، جست‌وجوی وضعیت اعلامیه حقوق بشر در فضای فكری ـ سیاسی اسلامی و پیوند این وضعیت با سرنوشت كنونی ماست. در سطور زیر به ارزیابی این مسئله می‌پردازیم.

ب. اسلام، غرب و حقوق بشر؛ مناقشات برون‌تمدنی
چنان‌كه گذشت، اعلامیه جهانی حقوق بشر، بر مبانی فرهنگ غرب، به‌ویژه فلسفه حقوق طبیعی، استوار است. بشر لیبرال غرب، چنان‌كه جان راولز(John Rawls) به درستی توضیح می‌دهد، سه وجه اساسی دارد: نخست، حكومت مردم‌سالار مبتنی بر قانون اساسی مستدل، كه منافع اساسی مردم را تأمین می‌كند؛ دوم، شهروندانی كه به لحاظ یك رشته «تعلقات مشترك» (Common Sympathy) وحدت یافته‌اند؛ و سوم، یك طبیعت اخلاقی. (8) به نظر راولز، وجه نخست امری حقوقی و نهادی است؛ وجه دوم فرهنگی و سرانجام، وجه سوم مستلزم انطباق دقیق با مفهومی سیاسی از حق و عدالت است. (9)
مطالعة مواد مختلف اعلامیة حقوق بشر، ابتنا و التزام این اعلامیه به انسان‌شناسی فوق را نشان می‌دهد. هرچند تاكنون تلاش‌های زیادی برای انفكاك ملازمة حقوق بشر با انسان‌شناسی فلسفه لیبرال غرب صورت گرفته و به تعمیم و تسرّی حقوق بشر به دیگر سنّت‌های فكری ـ اجتماعی توجه شده است، اما در سال 1948 م (سال تصویب اعلامیه) چنین نبود. در این زمان، ملازمه میان مواد اعلامیة حقوق بشر و لیبرالیسم غرب مشهود بود. نمایندة دولت عربستان در سومین كمیتة مقدماتی كمیسیون حقوق بشر، با توجه به این ملازمه، برخی مواد اعلامیه را در حكم تعرض به اصول فرهنگ‌های دولت‌های اسلامی تلقی می‌كرد. قطعة زیر كه از گزارش رسمی تفسیرهای عربستان سعودی در جریان مباحثات سومین كمیته نقل شده است، برخی تقابل‌های مهم اعلامیه با سنّت‌های اسلامی را نشان می‌دهد: (10)
نمایندة عربستان سعودی خواستار یادآوری این نكته شد كه بیشتر نویسندگان اعلامیه فقط هنجارهای پذیرفته غرب را در نظر گرفته و از تمدن‌های قدیمی‌تر غافل مانده‌اند؛ تمدن‌هایی كه دیگر به‌هیچ‌وجه در مرحلة تجربی نبوده و حكمتشان را در جریان قرن‌ها ثابت كرده‌اند. «كمیته» نبایستی برتری یك تمدن را بر تمام دیگر تمدن‌ها اعلام می‌كرد یا هنجارهای واحدی را برای تمام كشورهای دنیا تعیین می‌ساخت. (11)
منظور نماینده عربستان از تمدن‌های قدیمی، البته تمدن اسلامی بود. وی تفاوت تمدنی زیادی را در خصوص مواد مربوط به آزادی عقیده، تغییر دین، مقررات ازدواج و ... یادآور شد. بعضی دولت‌های عرب نیز مفاد مادة 18 و 19 (درباره آزادی عقیده و تغییر دین) را با تردید می‌نگریستند. تصور می‌شد كه چنین مقرره‌ای به نحوی تفسیر شود كه حق نو دینی و تغییر در عقاید دینی را، به هر شكل، در كشورهای اسلامی و برای مبلغان مذهبی ـ سیاسی مسیحی تضمین كند. اما به‌رغم این نگرانی‌ها، اصلاحیه پیشنهادی این دولت‌ها، به‌ویژه عربستان، هر بار با اكثریتی قاطع رد می‌شد.
در این نوشته، در جست‌وجوی جزئیات این ابرام‌ها و انكارها نیستیم. اما آنچه از دیدگاه مقالة حاضر اهمیت دارد، تضاد سنّت‌های اسلامی رایج در آن دوره با مذاق كلی اعلامیه حقوق بشر، از یك سو، و عدم توازن قدرت میان نمایندگان دولت‌های اسلامی و غربی، از سوی دیگر است كه همین امر، سرانجام اعلامیه را در امتداد مبانی غربی و بی‌توجه به دیگر سنّت‌های فكری ــ از جمله اسلامی ــ در سال 1948م به تصویب نهایی رساند. از آن سال‌ها تاكنون، و حتی پیش از آن، از فروپاشی خلافت عثمانی (4-1923 م) تا امروز، تحولات زیادی در حوزة زندگی، اندیشه و دین‌شناسی مسلمانان صورت گرفته است. بسیاری از مبانی و تلقی‌هایی كه به عنوان مثال، مواضع نماینده عربستان در سومین كمیتة كمیسیون حقوق بشر بر آن استوار بوده، اكنون به چالش كشیده شده و عملاً به حاشیه رانده شده است. در عوض، دیدگاه‌های جدیدتری درباره اسلام‌شناسی ظاهر شده ‌است كه كم و بیش با مذاق اعلامیه حقوق بشر تطابق دارند یا دست‌كم ناسازگار نیستند. این تحولات چگونه رخ داده ‌است و قرائت‌های اسلامی جدید از حقوق بشر و مفاد اعلامیه چه ماهیتی دارند و چگونه شكل گرفته‌اند؟ برای درك اهمیت این پرسش‌ها، مروری نشانه‌شناسانه بر تحولات اندیشه و حقوق اسلامی در یك صد سال گذشته، ارزش نظری و عملی فراوانی دارد. در ادامه به این نكته می‌پردازیم.

ج. حقوق بشر در اسلام معاصر؛ تحولات درون‌فرهنگی
تأملات نشانه‌شناختی دربارة نسبت حقوق بشر با اندیشه‌های اسلامی معاصر، سودمندی فراوانی دارد. نشانه‌شناسی، روند تبدیل حقوق بشر به یك «مسئله» (problematic/problem) برای سنّت‌های اسلامی را توضیح می‌دهد. همچنین به فهم جریان‌ها و مناقشات درون‌فرهنگی مسلمانان دربارة حقوق بشر كمك مؤثری می‌كند و ماهیت ابرام‌ها و انكارهای پایان‌ناپذیر نسبت به مواد اعلامیه را آشكار می‌كند.
واقعیت این است كه ما در زمانه‌ای زندگی می‌كنیم كه زمانة ما نیست. زبان این زمانه، زبان سنّت‌های ما نیست. بنابراین ما نه تعیین‌كننده رویدادها و نه طراح «مسائل» آن هستیم. مسلمانان اكنون در دنیایی زندگی می‌كنند كه با سنّت‌های تاریخی آنها فاصلة زیادی دارد. در یك صد سال گذشته، مباحثی از مجاری مختلف به جامعة اسلامی وارد شده كه هیچ‌یك از درون سنّت‌های ما برنخاسته است. مفهوم آزادی و حقوق بشر از جملة این مباحث است؛ مباحثی كه خارج از دایرة سنّت‌های ما قرار دارد و نسبت به آنها «بی ربط» (irrelevant) می‌نماید. محمد طالبی، اندیشمند معاصر تونسی، می‌نویسد:
امروز این مسئله به «مسئلة زمانه»، به‌ویژه نسبت به اسلام، بدل شده است؛ خصوصاً بعد از تحقق نوعی «شبه اجماع» كه در نیمه دوم قرن بیستم، پیرامون حقوق بشر حاصل شده است [...]. لكن گفتمان دینی همچنان بدون تغییر مانده است: در حالی‌كه هر روز بر فاصله میان سلوك فعلی، و موضع اعتقادی سنّتی كه در حوزه‌های دینی، مسجدها و مدرسه‌ها تلقین می‌شود، افزوده می‌شود، «مسئله» در سطح اصولی همچنان مبهم و معلّق مانده است; و تا زمانی كه این دوگانگی «مانوی» بین «ظلمت» عملی رایج، از یك سوی، و «نور» آموزش‌های غالباً غیر منطبق با زمانه در تمام یا اكثر جهان اسلام، از سوی دیگر، وجود دارد، تعجب نیست كه هر روز شاهد طوفان‌های تكان‌دهنده در جوامع خود، و گسترش خشونتی باشیم كه تا مرز تهدید كیان ما پیش می رود. به همین دلیل، باید این «مسئله» را به گونه‌ای مناسب علاج نمود. (12)
طالبی با تأكید بر فروكش‌كردن ذخیرة تفسیرهای سنّتی، تأكید می‌كند كه جهان اسلام نیازمند گفتمان دینی ـ تمدنی اقناع‌كننده است؛ گفتمان اسلامی صادق و مصدّق و در عین حال «بدیل سنّت»، كه دو طرف طناب، وفای به میراث دینی و هم‌نشینی با كوكب تجدد، را تعادل بخشد. (13) این گفتمان جدید اسلامی البته در حال شكل‌گیری است و به تبع آن، رابطة جدیدی بین اصلاح‌طلبی دینی و حقوق بشر در حال ظهور است. كوشش می‌كنیم این تحول گفتمانی در حوزه دین‌شناسی را با تكیه بر مفاهیم نشانه‌شناسی دنبال كنیم.

1. نشانه‌شناسی و نظام‌های معنایی مسلمانان
مفروض اصلی نشانه‌شناسی آن است كه هر فرهنگی ــ و طبعاً فرهنـگ اسلامی ــ زادة مجموعه‌ای از نشانه‌هاست كه در روابط سازمان‌یافته با یكدیگر، زندگی مسلمانان را معنا می بخشند. توشی هیكو ایزوتسو، از جملة نخستین محققانی است كه تحقیق خود درباره قرآن را با این دیدگاه دنبال كرده است. (14) از دیدگاه او و دیگر محققان، فرهنگ اسلامی فرهنگی مبتنی بر نص (قرآن) است و دیگـر منابع مولد دانش مسلمانان ــ اعم از عقـل، تجربه و شهـود ــ همه با مرجعیت نصّ تعریف می‌شوند.
بدین‌سان، تصور این نكته مشكل نیست كه قرآن حاوی مجموعه‌ای از واژگـان ــ نشانه‌ها ــ است كه بر مدار كلمة «الله» سازمان یافته‌اند. توحید, عالی‌ترین كلمة كانونی است كه فرمانروای كل دستگاه مفهومی قرآن است و همة كلمات كلیدی قرآن بر پیرامون این والاترین تصور گرد آمده‌اند. اما این همه هرگز به معنای تصلّب و عدم‌گشودگی دستگاه معنایی قرآن نیست. درست به همین دلیل است كه همواره متوجه وجود یا تغییر شكل در خرده‌سیستم‌های نشانه‌شناختی و مرتبط با نظام كلان معنایی قرآن هستیم. (15)
چنین می‌نماید كه قرآن، به‌ رغم خطاب عام و فراگیرش، با مردمان هر زمانه و تاریخی, به گونه‌ای خاص سخن می‌گوید؛ زیرا جریان نص در تاریخ، همواره به وساطت تفسیر یا تفسیرهایی صورت می‌گیرد كه برخاسته از «عقلانیت» (rationality) حاكم بر هر دوران است. ایزوتسو به درستی متوجه این وضعیت است و كوشش می‌كند با قطع ملازمه قطعی و نفی این‌همانی كامل بین نصوص دینی و دانش‌های اسلامی، ساخت معنایی این دو را مستقل از یكدیگر ببیند. ایزوتسو، به عنوان نمونه، به نسبت‌سنجی میان كلام سنّتی مسلمانان و نظام واژگانی قرآن می‌پردازد و در تلاش برای تعمیم ارزیابی خود به دیگر نظام‌های معرفتی مسلمانان می نویسد:
اگر از یك سو، واژگان كلامی، به لحاظی، ادامه و گسترش واژگان قرآنی است و به همین جهت، بیشتر مصالح و مواد خود را از قرآن می‌گیرد و با وجود این، از سوی دیگر، با سازمان‌دادن به كل مصالح، بنا بر اصل سازمان و ساخت بخشیدن به آنها, یك دستگاه تصوری مستقل است، آن‌گاه باید اختلاف میان این دو را به صورت عمده در جنبة «نسبی» اصطلاحات كلیدی جست‌وجو كرد. ولی اختلاف و تفاوت، در بسیاری از موارد، بسیار دقیق و ظریف و بازشناختن آن دشوار است؛ مخصوصاً اگر درست, كلمات واحدی تقریباً در زمینه‌های واحد به كار برده شده باشد. (16)
عبارت ایزوتسو نكات و نتایج نشانه‌شناختی مهمی دارد: نخست آنكه دانش‌های اسلامی را، از آن حیث كه واژگان و بیشتر مصالح خود را از قرآن می‌گیرند، باید امتداد نشانه‌شناختی قرآن تلقی كرد. دوم اینكه این دانش‌ها به لحاظ سازمان نشانه‌شناختی، زیرساختی متمایز از ساخت كلان معنایی قرآن دارند و لازم است كه هر یك از این دانش‌ها را دستگاه‌های تصوری مستقل از قرآن تعریف كرد. نكته سوم، كه نتیجه دومین نكته است، این است كه با پذیرش استقلال نظام معنایی قرآن و علوم اسلامی، باید نسبت به اختلافات و تمایزات نسبی اصطلاحات كلیدی و غالباًَ مشابه، حساس و كنجكاو بود. همین‌جاست كه اهمیت تحلیل‌های نشانه‌شناسانه ظاهر می‌شود. این تحلیل‌ها كوشش می كنند با ارزیابی ارزش و وزن نسبی مفاهیم در دو نظام معنایی متفاوت، از نوع آرایش نشانه‌ها و تقدم و تأخر آنها در هر نظام نشانه‌ای، نظام معنایی و معنایی از زندگی را كه درون هر گفتمان تولید می‌شوند، بازشناسی كنند.
اكنون اگر بتوانیم منطق ایزوتسو را توسعه دهیم، نسبت مطالب بالا با موضوع حقوق بشر بیشتر روشن می‌شود: مسئله اسـاسی ایـن است كه واژگان و دستگاه تصوری حقوق بشـر ــ چنان‌كه گذشت ــ یك «میدان » خاص مندرج در كلی بزرگ‌تر، یعنی نظام معنایی لیبرالیسم و مكتب قرارداد، است. از دیدگاه نشانه‌شناختی، آزادی و دیگر حقوق تعریف‌شده در «اعلامیه جهانی حقوق بشر» از نشانه‌های كلیدی فلسفه لیبرال و مكتب قرارداد است كه در درون «مغناطیس معنایی» این فلسفه زاده و ظاهر شده است. به لحاظ نظری، چه نسبتی بین حقوق بشر و نظام معنایی قرآن، از یك سوی، و دستگاه‌های تصوری یا حوزه‌های معناشناختی ملحوظ در دانش‌های سنّتی مسلمانان، از سوی دیگر، وجود دارد؟
اینجا هشداری به ما داده می‌شود كه از شناختن نوع و ماهیت روابط بین نظام‌های نشانه‌شناختی یا معناشناختی غفلت نكنیم؛ زیرا روابط بین نظام‌های نشانه، قواعد خاص و ظریفی دارد. توضیح آنكه هر نظام معناشناختی سه ویژگی اساسی دارد:
كلمات كلیدی. تحلیل نشانه‌شناختی، خواه در قرآن یا سنّت اسلامی (دانش سنّتی) یا حقوق بشر لیبرال، هرگز به معنای تحقیق در كل واژگان این نظام‌های معنایی نیست، بلكه فقط پژوهشی در خصوص آن كلمات و نشانه‌های مهمی است كه ظاهراً نقشی قاطع در خصوصیت ‌بخشیدن به نشانه و اندیشة غالب در یك نظام معنایی دارند و موقعیتی هژمونیك نسبت به دیگر نشانه‌ها پیدا كرده‌اند. همین كلمات كلیدی‌اند كه خصوصیت تمام دستگاه را تعیین می‌كنند.
كلمات یا نشانه‌های كلیدی در هر نظام معنایی، به‌خصوص در نظام‌های معنایی تاریخی ـ بشری، معمولاً به دو دسته تقسیم می‌شوند: نخست، واژگان ایستا و دائمی كه به ‌رغم تغییرات نسبی در معانی آنها، «همزمان» (synchronic) و هم‌نشین با دیگر واژگان یك نظام می‌شوند؛ و دوم، واژگان متغیر تاریخی كه وضعیت «درزمانی» (diachronic) دارند و در لحظه‌ای از حیات تاریخی یك نظام معنایی ظاهر شده، برای مدتی به واژگان فعال و غلیظ تبدیل می‌شوند و ممكن است پس از مدتی به حالت كما روند یا مرگ دائمی آنها فرا رسد.
كلمه یا نشانة كانونی. همة واژگان كلیدی، در هر نظام معنایی، نشانه‌های مهمی هستند; اما از میان نشانه‌های كلیدی متعدد، همواره واژه یا نشانه‌ای، موقعیت كانونی پیدا می‌كند كه ممكن است در دیگر نظام‌ها چنین موقعیتی برای چنین نشانه‌ای فراهم نشود. مفهوم «آزادی» یا «ایمان» در فلسفة غرب و جهان اسلام از جملة این واژگان است. بدین ترتیب، گروهی از واژگان مهم در اطراف كلمه‌ای كلیدی فراهم می‌آیند. كلمة كانونی, نقش وحدت‌بخش مفاهیم را به عهده می‌گیرد و دیگر واژگان به مثابه نماد تنوع و تشخص و تمایز عمل می‌كنند. اگر مفهوم «آزادی» را مفهوم كانونی حقوق بشر در نظر بگیریم، دیگر واژگان و مواد اعلامیه ــ مانند حق برابری زن و مرد، حق تغییر دین، حق حاكمیت و حكومت و ... ـــ تشخصات منبعث از مفهوم كانونی را تمهید می‌كنند. طرح این برداشت نتایج مهمی در تمدن اسلامی معاصر دارد كه بدان اشاره خواهیم كرد.
میدان معناشناختی. هر نظام معنایی‌, گرچه در حلقه‌های دور خود، تا حدودی، شفافیت مرزهایش را از دست می‌دهد، اما به هر حال میدان معناشناختی متمایزی دارد كه آرایش واژگان كلیدی و نیز تبدیل یكی از آنها به موقعیت كانونی، نتیجه فعالیت و جاذبه‌های مغناطیسی این میدان است. بدین سان، هر میدان معناشناختی، یك حوزة مغناطیسی مستقل است كه به لحاظ طبیعت و ماهیت، كاملاً به واژگان خاص خود تعلق دارد. میدان معناشناختی در این معنا, دستگاهی منتظم یا منظومه‌ای ترتیب‌یافته است؛ دستگاه سازمان‌داری از كلمات و تصورات كلیدی است.
ماهیت آنچه میدان مغناطیسی یا دستگاه معنایی نامیده می‌شود، مستلزم آن است كه اگر نقطة مهمی در آن تغییر یا حركت كند، در همه قسمت‌های بازماندة آن دستگاه، انعكاسی از آن تغییر و جابجایی احساس می‌شود (17) و ساخت درونی نظام معنا دچار نوعی دگرگونی می‌شود. به نظر می‌رسد كه نظام معنایی قرآن مختصات هندسی و گشودگی خاصی دارد؛ اما به هر حال، گسترش حقوق بشر به درون «نظام معنایی سنّت» در جهان اسلام، یا گسترش مفهوم دین و مبانی توحیدی به درون مفاهیم و نشانه‌های حقوق بشر، نتایج نشانه‌شناختی تكان‌دهنده‌ای دارد كه در ادامه به آن می‌پردازیم.

2. سنّت اسلامی و حقوق بشر؛ حركت در نشانه‌ها
سنّت در این مقاله، نه به مفهوم رایج در اصول فقه، بلكه به معنای روش شناختی است كه در مقابل «تجدد» قرار دارد و به مجموعه‌ای از میراث فكری و دانش تاریخی ما اطلاق می‌شود. از دیدگاه نشانه‌شناسی، نظام‌های معنایی مسلمانان را می‌توان به چند دسته اساسی تقسیم كرد: (الف) نظام معنایی قرآن كه در واقع «نص مبدأ» برای مسلمانان است. (ب) نصوص حمایت‌كننده یا تقویت‌كننده كه در دو مجموعة «اخبار» در میان شیعه, و «عمل صحابه» در اهل سنّت ذخیره شده است و ما آن را نص نوع دوم یا نص مفسّر می‌نامیم. در واقع، این نوع از نصوص و نشانه‌ها مهم‌ترین نشانه‌های عملیاتی مسلمانان هستند كه بیشتر فرهنگ رفتاری مسلمانان با مرجعیت آنها تعریف و مستند می‌شود. (ج) نظام معنایی سنّتی، كه همان دانش‌های دوره میانه اسلامی است. ایزوتسو این نوع نظام معنایی را «دستگاه‌های پس از قرآنی» می‌نامد كه در عین ارتباط با واژگان قرآنی، ساخت معنایی متمایز دارند. (18) متون تولید شده در این دوره، از آن جهت كه نصوصی تاریخی ـ تمدنی است كه فرهنگ تاریخی ما را تعین بخشیده است، نصوص فرهنگی نامیده می‌شود.
از این حیث كه تاكنون نظام معنایی سنّت، یگانه نظام معنایی برای تولید معنا و توجیه زندگی مسلمانان بوده كه به طور تاریخی شكل گرفته و در مواجهه با تجدد، ذخیرة معنایی‌اش فروكش كرده و تحلیل رفته است، این نوشته به حركت نشانه‌ها بین این نوع نظام معنایی اسلامی و نظام معنایی مولد حقوق بشر توجه كرده است.
2-1. الگوی حركت در نشانه‌ها. هر نظام معنایی، اعم از سنّت اسلامی یا حقوق بشر لیبرال، حاوی مجموعه‌ای از نشانه‌هاست كه ممكن است از لحاظ صوری یكسان باشند. برای مثال، مفاهیم «آزادی»، «انسان»، «حق»، «برابری» و ... همچنان كه در نظام سنّت اسلامی به چشم می‌خورد، در فلسفة لیبرال غرب نیز قرار دارد. اما هر یك از این نشانه‌ها یك معنای «ذاتی و اساسی» دارند و یك معنای «نسبی». تمایز در همین معنای «نسبی» ایجاد شده در درون یك شبكه معنایی است كه یك نظام معنایی را از دیگر نظام‌های نشانه‌ای جدا می‌سازد. منظور از حركت نشانه، حركت این معنای نسبی از یك نظام معنایی و تلاش در ورود به درون نظام معنایی دیگر است. این نكته مستلزم فرض روش‌شناختی حداقل دو نظام نشانه‌ای در یك دورة تاریخی و در یك جهان ـ زیست است كه یكی نسبت به دیگری، در وضع استیلا (هژمونیك) قرار دارد و به صدور معنای نسبی نشانگان كلیدی خود به درون فرهنگ غیر مسلط اقدام می‌كند. به نظر می‌رسد كه در قرن بیستم و در شرایط تنظیم اعلامیه جهانی حقوق بشر، نظام نشانه‌ای غرب، كه به شدت فعال است، با حركت دادن معانی نسبی واژگان كلیدی خود به درون دیگر فرهنگ‌ها، از جمله فرهنگ سنّتی اسلامی، تلاطم نشانه‌شناختی مهمی در نظام‌های سنّتی مسلمانان ایجاد كرده است.
با تكیه بر قاعدة «هم‌زمانی» و «درزمانی» نشانه‌ها، هم زیستی اجباری سنّت اسلامی با مدرنیته مسلط غرب، موجب شد كه عناصر تازه‌ای (معانی نسبی تازه‌ای) وارد نظام معنایی سنّت شود و نشانه‌های تازهای درون شبكه نشان‌های قدیم شكل بگیرد. این امر، البته به دگردیسی دوگانه و متقابل در نشانه‌ها منجر می‌شود. بند بعد به توضیح این مطلب می‌پردازد.
2-2. شالوده شكنی دوگانه نشانه‌ها. منظور از شالوده‌شكنی دوگانه این است كه ورود مفاهیم جدید حقوق بشر در درون سنّت اسلامی، از یك سو، موجب فروریختن عناصر كهن سنّت اسلامی ــ كه پیش از این نقطة تاریخی, نشانه‌های آن به دلایلی از فعالیت افتاده و ساكـت یا ساقط شده‌اند ــ گشته و از طرف دیگر، به دلیل فعال ‌بودن مغناطیس كانونی سنّت اسلامی (مثل مفهوم توحید و اعتبار نصوص دینی)، عناصر تازه‌وارد تحت فشار این نقطة كانونی دچار نوعی انحنا و دگردیسی شده‌اند. در این وضعیت، بعضی از نشانه‌های تازه‌وارد یا حتی بعضی از وجوه مفهومی یك نشانة تازه‌وارد، جایگاه خوبی در دستگاه زبان اسلامی پیدا می‌كنند و برخی دیگر، به سرعت یا تدریجاً، محو می‌گردند و جای خود را به نشانه‌های جدیدتر می‌دهند. درست به همین دلیل است كه شاهد تضادها و تعارضات مكرر و نیز تلاش‌های مستمر برای بومی‌كردن مفهوم حقوق بشر، یعنی ظهور و زایش مفهوم و قرائتی اسلامی از حقوق بشر، در جوامع اسلامی هستیم.
2-3. گسترش و بومی‌شدن حقوق بشر در جهان اسلام. چنان‌كه گذشت، حقوق بشر، نشانه‌ای از نشانه‌های كانونی فلسفه جدید است كه خود را وارد نظام معنایی مسلمان‌ها كرده است. اصولاً مفاهیم بیگانه وقتی وارد یك نظام معنایی جدید می‌شوند، بعضی از آنها چنان بار معنایی قوی‌ای دارند كه مغناطیس آنها حتی مهم‌ترین كانون نظام معنایی قبلی را می‌شكند. نیچه به این مسئله در تضاد و تداخل نظام‌های فكری مدرن و مسیحیت توجه كرده بود. به نظر او، مفاهیم مدرن چنان پیچیده‌اند و بار معنایی قوی دارند كه كانونی‌ترین نشانه مسیحیت را متلاشی كرده‌اند، و آن، مفهوم و تعریف خدای مسیحی است. نیچه گمان می‌كند كه «این تعریف» از خدا مرده است. (19)
اما در جهان اسلام چنین اتفاقی رخ نداده است. مفاهیم جدید، مثل حقوق بشر، وقتی وارد حوزة نشانه‌های ما شدند، در واقع، توانستند فقط نظام معنایی سنّت را بشكنند؛ چیزی كه ما از آن تحت عنوان نصوص فرهنگی یا نصوص نوع سوم یاد كردیم. نشانه‌های جدید حتی نتوانستند نصوص نوع دوم را مورد تعرض قرار دهند. این وضعیت نشان می‌دهد كه ما اكنون با پدیده‌ای خاص مواجه هستیم و آن بحران نشانه‌شناختی در نظام سنّت، در عین استمرار و فعالیت نظام معنایی قرآن با آن دو مخزن مفسر شیعی (اخبار) و سنی (عمل صحابه) است كه هنوز نشكسته‌اند. از این جهت است كه مفاهیمی وارداتی چون حقوق بشر هم تحت فشار مغناطیس معنایی قرآن، دچار دگرگونی مفهومی شده, بومی می‌شوند. اگر واژگان جدید می‌توانستند مجموعه نصوص دوم و اول، به‌ویژه نص اول (قرآن) را بشكنند، آنگاه ما اصلاً نظام دانایی اسلامی نداشتیم؛ اما چنین نشده است. ظاهراً مفاهیم جدید فقط دستگاه‌های دانش سنّتی ما را به چالش خوانده و برخی شبكه‌های نشانه‌ای آن را از هم ‌پاشیده‌اند. (20)
به هر حال، مفاهیم جدید وضعیت خاصی دارند: اولا، بار معنایی جدید و متمایز را با خود حمل می‌كنند. ثانیاً، وقتی در شبكه معنایی مسلمان‌ها قرار می‌گیرند، ضمن تغییر در شبكه، به گونه‌ای، آن معنای قبلی خود را نیز از دست می دهند. برای مثال، وقتی مردم‌سالاری غربی وارد جهان اسلام می‌شود، به‌گونه‌ای، از بخشی از معنای قبلی و غربی خود خالی می‌شود و با هم‌زیستی با دیگر مفاهیم هم‌سنخ و نزدیك به خود در جهان اسلام، مفهوم جدیدی به نام شورا و بیعت پیدا می‌كند. اما این بیعت و شورا نیز، كه با سیستم‌های انتخابات مدرن هم‌نشین شده و از نو معنایابی شده است، دیگر آن بیعت سنّتی نیست. مفهوم حقوق بشر نیز چنین است. مفهوم جدید حقوق بشر با‌ بار معنایی خود، آن‌گاه كه با نشانه‌های نسبتاً مترادف اما دارای یك نوع بار معنایی ویژه در نظام سنّت اسلامی، برخورد می‌كند، به‌ناگزیر آن‌قدر از اصل خود فاصله می‌گیرد كه گویی چیز تازه‌ای، مفهوم و نشانة تازه‌ای از حقوق بشر، یا همان حقوق بشر اسلامی متولد می‌شود. مقایسه موادی از اعلامیه جهانی حقوق بشر (1948م / 1327ش) و اعلامیه اسلامی حقوق بشر (1990 م / 1369 ش) به وضوح این نكته نشانه‌شناختی را آشكار می‌كند.

د. بازتاب حقوق بشر در اعلامیه اسلامی حقوق بشر
این دو اعلامیه مشتركات زیادی دارند كه حاكی از بازتاب مفاد اعلامیه جهانی حقوق بشر در اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره است. در عین حال، تفاوت‌هایی در معنای نسبی كلمات و نشانه‌ها دیده می‌شود كه نشانگر انحنای آنها به اقتضای الزامات اصول عقاید اسلامی ــ و نه دستگاه‌های سنّت ــ است. در موادی از اعلامیه جهانی حقوق بشر آمده است: (21)
ماده 1- تمام افراد بشر آزاد زاده می‌شوند و از لحاظ حیثیت، كرامت و حقوق با هم برابرند. همگی دارای عقل و وجدان هستند و باید با یكدیگر با روح برادری رفتار كنند.
ماده 2- هركس می‌تواند بی‌هیچ‌گونه تمایزی، به‌ویژه از حیث نژاد، رنگ، جنس، زبان، دین، عقیده سیاسی یا هر عقیده دیگر، و همچنین منشأ ملی یا اجتماعی، ثروت، ولادت یا هر وضعیت دیگر، از تمام حقوق و همه آزادی‌های ذكرشده در این اعلامیه بهره‌مند گردد.
به عنوان قرینة مواد بالا در اعلامیة اسلامی حقوق بشر نیز آمده است. (22)
ماده 11- الف) انسان آزاد متولد می‌شود. هیچ‌كس حق به بردگی كشیدن یا ذلیل كردن یا مقهور كردن یا بهره كشیدن یا به بندگی كشیدن او را به غیر خدای متعال ندارد.
ماده 1- بشر، به طور كلی، یك خانواده می‌باشد كه بندگی نسبت به خداوند و فرزندی نسبت به آدم، آنها را گرد آورده است و همه مردم در اصل شرافت انسانی و تكلیف و مسئولیت برابرند؛ بدون هیچ‌گونه تبعیض از لحاظ نژاد یا رنگ یا زبان یا جنس یا اعتقاد دینی یا وابستگی سیاسی یا وضع اجتماعی و غیره. ضمناً عقیدة صحیح آنها تضمینی برای رشد این شرافت از راه تكامل انسان است.
دو اعلامیه حقوق بشر, در بسیاری موارد، از جمله درباره حقوق سیاسی و مذهبی نیز تعابیر مشابهی دارند. در ماده 21 اعلامیه حقوق بشر تأكید شده است كه:
1. هركس حق دارد كه در اداره امور عمومی كشور خود، خواه مستقیماً و خواه با وساطت نمایندگانی كه آزادانه انتخاب شده باشند, شركت جوید.
2. هركس حق دارد با تساوی شرایط، به مشاغل عمومی كشور خود نایل آید.
3. اساس و منشأ قدرت حكومت، اراده مردم است. این اراده باید به وسیله انتخاباتی ابراز گردد... .(23)
در اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز، به‌رغم تفاوت‌های خاص، عبارات مشابهی به تصویب نمایندگان دولت‌های اسلامی رسیده است. ماده 23 این اعلامیه چنین تنظیم شده است:
الف) ولایت امانتی است كه استبداد یا سوءاستفاده از آن شدیداً ممنوع می‌باشد؛ زیرا كه حقوق اساسی انسان از این راه تضمین می‌شود.
ب) هر انسانی حق دارد در اداره امور عمومی كشور خود، به طور مستقیم یا غیر مستقیم, شركت نماید. همچنین می‌تواند پست‌های عمومی را طبق احكام شریعت متصدی شود. (24)
بحث آزادی «مذهب» نیز مورد توجه هر دو اعلامیه جهانی و اسلامی حقوق بشر قرار گرفته است و هر یك به گونه‌ای به آن نگریسته و با عبارات و نشانه‌های خاصی آن را ثبت كرده‌اند كه این امر تمایز نظام معنایی آنها را نشان می‌دهد. ماده 18 اعلامیه جهانی می‌گوید:
هر كس حق دارد كه از آزادی فكر، وجدان و مذهب بهره‌مند شود. این حق متضمن تغییر مذهب یا عقیده و همچنین متضمن آزادی اظهار عقیده و ایمان می‌باشد و نیز شامل تعلیمات مذهبی و اجرای مراسم دینی است... . (25)
در ازای ماده 18 اعلامیه جهانی، اعلامیه اسلامی موضع خاصی دارد. ماده 10 اعلامیه اسلامی چنین است:
اسلام دین فطرت است و به‌كارگرفتن هرگونه اكراه نسبت به انسان یا بهره‌گیری از فقر یا جهل او جهت تغییر این دین به دینی دیگر یا به الحاد، جایز نمی باشد.
این موارد برگزیده، فقط بخشی از هم‌گرایی‌ها و واگرایی‌های دو اعلامیه حقوق بشر است؛ اما به هر حال، تمایزات دو نظام معنایی اسلامی و غربی را نشان می‌دهد. تحلیل جزئیات نشانه‌شناختی همین موارد برگزیده نیز، مجال وسیع‌تری می‌طلبد. آنچه از دیدگاه كنونی مقاله اهمیت دارد این نكته است كه موارد بالا، نقاط التقای دو نظام نشانه‌ای ‌متفاوت را درباره مفهوم حقوق بشر نشان می‌دهد.
عرصه حقوق بشر، به‌ویژه مواد و صفحات دو اعلامیه، آشكارا تضادها و تشابهات نشانه‌ها را، حتی به‌رغم تمایل برخی تصویب‌كنندگان به پنهان‌سازی آنها، نشان می‌دهد. در چنین شرایطی، اگر یك معادله صوری ریاضی را در نظر بگیریم, سه وضعیت ریاضی بین این دو نظام نشانه متصور خواهد بود:
اسلامی < غربی
اسلامی> غربی
اسلامی = غربی
این نسبت‌سنجی‌های ریاضی، هرگز اعتقادی نیست، بلكه توجه به جرم یا وزن و حجم هر یك از دو تمدن در مقیاس جهانی امروز موردنظر است. با فرض ریاضی فوق، باید به دو نكته تحلیلی توجه كرد: نخست آنكه هم‌نشینی نظام‌های نشانه‌ای نه اختیاری است و نه اجتناب‌پذیر، بلكه امری ساختاری است كه از قدرت معطوف به حیات (bio- power) ناشی می‌شود. ثانیاً، نظام‌های معنایی فقط در صورت تساوی، قادر به حفظ مختصات متضاد خود هستند و در غیر این صورت, نظامی بر نظام دیگر استیلا پیدا می‌كند. نظام نشانه‌ای فروتر ناگزیر به مراتبی از تجدیدنظرها در نشانه‌های معطوف به تضاد است. البته این انتخاب نیز انتخابی ارادی و آزادانه نیست، بلكه انتخابی است كه منبعث از نوعی خود‌انتقادی و خودشناسی ناخود آگاه است كه با توجه به شرایط جدید و ارزیابی این شرایط صورت می‌گیرد. این نكته را با مقایسه ماده 30 اعلامیه جهانی و مواد 24 و 25 اعلامیه اسلامی حقوق بشر، بهتر می‌توان دید. این مواد از دو اعلامیه، به روشنی، بر اصرار دو نظام معنایی اسلامی و غربی بر مواضع و مبانی مشخص نظر دارند. ماده 30 اعلامیه جهانی تأكید می‌كند كه:
هیچ‌یك از مقررات اعلامیه حاضر نباید طوری تفسیر شود كه متضمن حقی برای دولتی یا جمعیتی یا فردی باشد كه به موجب آن بتواند هر ‌یك از حقوق این اعلامیه را از بین ببرد و یا در آن راه فعالیتی نماید. (26)
اما به ‌رغم ماده فوق، اعلامیه اسلامی حقوق بشر در دو ماده پایانی این منشور به تأكید می‌گوید:
ماده 24- كلیه حقوق و آزادی‌های مذكور در این سند، مشروط به مطابقت با احكام شریعت اسلامی می‌باشد.
ماده 25- شریعت اسلامی تنها مرجع برای تفسیر یا توضیح هر ماده از مواد این اعلامیه می‌باشد. (27)
ملاحظات مندرج در مواد بالا، نوعی ملاحظات الزام‌آور هستند كه مجموعه مواد مذكور در دو اعلامیه را حمایت و تضمین می‌كنند. روشن است كه ماده 30 اعلامیه جهانی, فارغ از هرگونه شریعت و مذهب, شكل گرفته است و بنابراین نشانه‌ای كانونی است كه مفسّرِ دیگر مواد اعلامیه بر مبنای حقوق طبیعی است. باز هم روشن است كه شریعت اسلامی با برخی مفاد و مواد اساسی اعلامیه جهانی همسازی ندارد. در غیر این صورت، اقدام به تدوین اعلامیه‌ای اسلامی و مستقل توسط كشورهای مسلمان، فاقد فلسفه, و عبث می‌نمود. درست به همین دلیل است كه امضاكنندگان «مسلمان» اعلامیه «اسلامی»، با طرح این اعلامیه، در موضع «تهافت» برخی مواد اعلامیه جهانی برآمدند.
با این حال، بسیاری از كشورهای اسلامی، اعلامیه جهانی را امضا كرده‌اند. در سال 1948م و به هنگام تصویب اعلامیه جهانی، همه كشورهای اسلامی حاضر در یك‌صد و هشتاد و سومین اجلاس عمومی, به مفاد اعلامیه رأی موافق دادند. ایران، افغانستان، پاكستان، تركیه، سوریه، عراق، لبنان و مصر كشورهای اسلامی حاضر در جلسه بودند كه همگی رأی موافق دادند. از بین كشورهای اسلامی، تنها استثنا عربستان سعودی بود كه در كنار كشورهای بلوك سوسیالیستی به اعلامیه رأی ممتنع داد. در عین حال، عربستان و هفت كشور بلوك شرق تأكید كردند كه با مجموعه «اعلامیه مخالف نیستند، بلكه بعضی از مواد آن را تائید نمی‌كنند». (28) كشورهای اسلامی با اندك شرایطی، میثاق‌های اجرایی مرتبط را هم پذیرفتند.
این اشارات نشان می‌دهد كه تعریف حقوق بشر، آن‌گونه كه در اعلامیه جهانی نشانه‌گذاری شده است، به یكی از واژگان و كلمات كلیدی در كشورهای اسلامی و یا اكثر این كشورها تبدیل شده است. ممكن است گفته شود كه در سال‌های پیرامون 1948م، تحت شرایط ویژه‌ای كه بر جهان حاكم بود، اندیشه‌های اسلامی از قدرت و نفوذ چندانی برخوردار نبود و نمایندگان كشورهای مسلمان، در واقع، نمایندگان و حاكمان اسلامی نبوده‌اند. اما مهم این است كه حتی امروز هم، در شرایطی كه اسلام‌گرایی از دهه هفتاد تاكنون به جریانی مسلط و حاكم در كشورهای مسلمان تبدیل شده است، هیچ كشور اسلامی آشكارا و رسماً از التزام به مواد اعلامیه جهانی حقوق بشر استنكاف نكرده است.
بدین سان، باید این پرسش را دوباره مطرح كرد كه به رغم التزام حداقل رسمی كشورهای اسلامی به مفاد اعلامیه جهانی، از یك سو، و مغایرت اعلامیه جهانی با نظام معنایی اسلامی سنّتی، از سوی دیگر، و نیز مغایرت نظام سنّتی ما با برخی وجوه نوگرایانه اعلامیه اسلامی قاهره، از طرف سوم، چه دلیلی برای طرح و تصویب اعلامیه اسلامی در سال 1990م/ 1369ش وجود دارد؟ توجیه نشانه‌شناختی این پدیده چیست؟ آیا نمی‌توان ظهور این اعلامیه و مفاد آن را دلیل نشانه‌شناختی برای ظهور واژگان و مفاهیم جدید در شبكه معنایی مسلمانان دانست و به تحلیل پیامدهای آن در جوامع اسلامی علاقه‌مند بود؟ طرح و ارزیابی این پرسش، از دیدگاهی كه در این مقاله مورد توجه است ارزش اساسی دارد. اما قبل از تمركز بر این مطلب، شاید اشاره به یك نكته نیز خالی از فایده نباشد و آن، گسترش حقوق بشر در درون قوانین اساسی و قوانین عادی كشورهای اسلامی است.

ه‍. بازتاب اعلامیه جهانی حقوق بشر در قوانین اساسی و عادی كشورهای اسلامی
اعلامیه جهانی، علاوه بر اعلامیه اسلامی حقوق بشر قاهره، در اعلامیه‌ها و اسناد بین‌المللی دیگر نیز كه كشورهای اسلامی در آن عضویت دارند، حضور دارد. حتی در سند نهایی یازدهمین اجلاس وزرای خارجه كشورهای عضو جنبش عدم ‌تعهد كه در سال 1994م/1373ش در قاهره برگزار شد، مرجعیت اعلامیه جهانی به چشم می‌خورد. نمایندگان كشورهای اسلامی، به ‌رغم برخی شروط و تحفظ‌ها، در بندهای 95 و 99 سند نهایی, تعهد جدی خود را به انجام الزامات مربوط به حقوق بشر، طبق منشور ملل متحد و دیگر اسناد بین المللی، اعلام داشتند. (29)
در راستای همین دیدگاه‌ها و استمرار آنها از زمان تصویب اعلامیه جهانی تاكنون است كه شاهد حضور مستقیم یا غیر مستقیم نشانه‌های حقوق بشر در قوانین اساسی و عادی كشورهای اسلامی هستیم. از جمله می‌توان به قانون اساسی مراكش (1961م)، الجزایر (1963م)، امارات متحده عربی (1964م)، پاكستان (1964م)، (30) و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اشاره كرد.
حسین مهرپور، جایگاه حقوق بشر در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران را به اجمال معرفی كرده است. وی به مواردی نظیر «آزادی»، «تساوی در برابر قانون»، «منع شكنجه»، «آموزش و پرورش»، «زن و خانواده» به عنوان اصول مشترك قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و اعلامیه جهانی اشاره می‌كند. (31) مهرپور با تأكید بر این نكته كه «نقاط اشتراك ما با میثاق، خیلی بیش از نقاط افتراق است» می‌افزاید:
در آغاز باید موارد اختلاف و عدم انطباق مشخص شود؛ چون برخی از موارد كه به نظر می‌رسد با موازین اسلامی تطابق ندارد و احیاناً با برخی مقررات قوانین موضوعه هم مغایر است، قابل‌حل می باشد؛ زیرا امكان اصلاح قوانین در راستای انطباق با میثاق (بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی), بدون اینكه خللی به مبنای اسلامی وارد شود، وجود دارد. (32)
مهرپور، به درستی, به چند نكته مهم اشاره می‌كند: نخست به تقابل یا استقلال دو نظام معنایی متفاوت، یعنی «مبانی اسلامی» و «حقوق بشر غربی», توجه می‌كند كه در مورد حقوق اساسی بشر با یكدیگر «نقاط اشتراك و افتراق» دارند. ثانیاً، به ضمانت اجرایی حقوق بشر با توجه به میثاق‌های لازم‌الاجرای بین‌المللی اشاره دارد كه به هر حال, معطوف به قدرت است. سومین نكته در عبارت مهرپور، ضرورت اصلاح حداقل «برخی موارد» از قوانین جمهوری اسلامی ایران در «راستای انطباق» با میثاق بین‌المللی حقوق مدنی و سیاسی است و سرانجام چهارمین نكته «قابل‌حل» بودن این اصلاح و انطباق‌ها بدون «خلل به مبانی اسلامی» است.
پرسش اساسی كه بلافاصله ظاهر می‌شود این است كه این اصلاح و انطباق‌ها چگونه «قابل حل» است و با تكیه بركدام تعریف از «مبانی اسلامی». به عبارت دیگر، اگر این مسائل و مشكلات با تكیه بر مبانی دین‌شناختی سنّتی اسلامی و بدون ایجاد خلل در آنها قابل حل است، پس چرا تاكنون حل نشده یا چرا اصلاً چنین تعارض و تفاوتی شكل گرفته است؟ اگر این كار مستلزم تفسیرهای نوگرایانه از مبانی اسلامی است، این تفسیرها چگونه می‌توانند در عرصه تصمیم‌گیری‌ها و قانون‌سازی‌ها قرار گیرند؟
به نظر می‌رسد گسترش نشانه‌های حقوق بشر در تمدن و كشورهای اسلامی، چنان درونی شده كه مستلزم مباحثات درون‌تمدنی در درون فرهنگ اسلامی است. از این حیث، حقوق بشر نشانه‌ای از نشانه‌های مدرنیته است كه مستلزم ظهور نوعی خودآگاهی و نوگرایی اسلامی، از یك سوی و تقابل تفسیرهای سنّتی و نوگرایانه در جوامع اسلامی، از سوی دیگر است. شاید بتوان گفت كه امروزه نوعی از «مبانی اسلامی» با نوعی دیگر از «مبانی اسلامی» در تقابل قرار گرفته است و با طرح سنّت‌گرایی اسلامی و نوگرایی اسلامی، منازعات مربوط به حقوق بشر، نه منازعه‌ای بین‌تمدنی، بلكه به منازعه‌ای درون‌فرهنگی ـ درون‌تمدنی در جهان اسلام بدل شده است. حال در ادامه به پیامدهای این وضعیت اشاره می‌كنیم.

و. پیامدها و نتایج
دو فرض نشانه‌شناختی را دوباره باید تكرار كرد: اولاً، نظام معنایی قرآن، همانند هر نظام نشانه‌ای دیگر، نظامی گشوده است و بنابراین علی‌الاصول، دایرة معنایی آن بزرگ‌تر از دایرة معنایی سنّت یا دستگاه‌ها و دانش سنّتی مسلمانان است. نتیجة این فرض نشانه‌شناختی آن است كه اگر نشانه‌ای چون حقوق بشر، قابلیت طرح یا هم‌زیستی با شبكة معنایی سنّت را نداشته باشد، این امر لزوماً به معنای مغایرت و ناسازگاری آن با كل نظام معنایی قرآن، و به طور كلی, مبانی اصلی اسلامی نمی‌باشد.
فرض دوم آن است كه هم‌نشینی نظام‌های معنایی متعدد در جهان، به‌ویژه در جهانِ جهانی‌شده، ارادی و انتخابی نیست؛ زیرا نشانه‌ها به اعتبار اصل حیات‌مندی و حركت، تمایل به گسترش دارند و به‌طور قهری‌، با نظام‌های معنایی موجود و زندة جهان همسایه می‌شوند. در نتیجة همین همسایگی قهری است كه واژگان نظام‌های معنایی به درون یكدیگر حركت می‌‌كنند و رنگ و لعاب درون‌فرهنگی پیدا می‌كنند. شاید بتوان این فرآیند را با الهام از نمودار زیر بیشتر توضیح داد: نمودار فوق، شاید بتواند بخشی از تحولات نشانه‌شناختی در یك‌صد سال اخیر جهان اسلام، به‌‌ویژه دربارة حقوق بشر، را بهتر نشان دهد. هم‌نشینی قهری و تداخل نشانه‌ها بین تمدن اسلام و غرب، نقاط تشابه و تضاد نشانه‌های جدید و قدیم را نه تنها بین دو فرهنگ اسلامی و غربی، بلكه حتی در درون فرهنگ اسلامی نیز تا حدودی برجسته نموده است. نتیجة این امر ظهور غیریت‌سازی‌های جدید درون‌تمدنی در نظام نشانه‌های اسلامی است.
اگر مجموعه نظام معنایی اسلام را در نظر بگیریم، به روشنی خواهیم دید كه انسان مسلمان امروز، تحت‌تأثیر حاكمیت نشانه‌ها، آگاهی مفیدی نسبت به تمدن غرب، از یك سوی، و دستگاه‌های سنّت اسلامی، از سوی دیگر، یافته است و كوشش می‌كند مرزهای خود را با غرب و سنّت, متمایز نماید. نقطة سفید در درون بخش رنگ‌شدة نظام معنایی اسلامی، بیانگر این مطلب اساسی است كه در درون دستگاه‌های سنّت، مفاهیمی نیز وجود دارند كه فی حد ذاته معنایی متضاد با مجموعة دستگاه سنّت دارند، اما تحت فشار سنّت, معنای نسبی‌ای پیدا كرده‌اند كه متلازم با سنّت است. نوگرایی اسلامی در شرایط جابه‌جایی نشانه‌ها، كوشش می‌كند این مفاهیم ناسازه را از فشار سنّت رها كند و با معنایی ملازم و همسازه با نشانه‌های حقوق بشر پر كند. مفاهیمی نظیر بیعت، دموكراسی، شورا، آزادی، مساوات و ... از این گونه مفاهیم و نشانه‌ها محسوب می‌شوند.
بر عكس، نقطة رنگی در درون بخش سفید نظام معنایی اسلامی، به وضوح, این نكته را نشان می‌دهد كه در درون تلاش‌های نوگرایی اسلامی، همواره بخشی از مفاهیم سنّتی با پتانسیل معنایی ویژه حضور دارند و همین وضعیت موجب انحناها و مشكلات نشانه‌شناختی مهم در تفسیرهای نوگرایانه از اسلام نیز شده است. درست به همین دلیل است كه مسلمانان، در مواجهه با مفهوم حقوق بشر، با نوعی اضطراب و شك و یقین‌های متوالی دست به گریبان‌اند. با به خاطر سپردن این مطلب، می‌توان توصیف كركگارد (Kierkegaard) از اضطراب را تعبیری دیگر از «امكان آزادی» دانست. از این دیـدگاه، «اضطـراب، به عنـوان پدیده‌ای عام، ناشی از توانایـی ــ و در حقیقت، ضرورت ــ اندیشیدن به آینده است؛ اندیشیدن و پیش‌بینی امكانات قابل‌تصور نسبت به عمل كنونی. ولی به تعبیری ژرف‌تر، اضطراب (یا احتمال فرارسیدن آن) از همان ’ایمان‘ به موجودیت مستقل اشخاص و اشیا سرچشمه می‌گیرد كه امنیت وجودی متضمن آن است». (33)
هنگامی كه كركگارد اضطراب را به عنوان «مبارزه هستی در برابر ناهستی» به تحلیل می‌كشد، در واقع، به همین موضوع اشاره می‌كند: برای فرد انسانی، «بودن» یعنی‌آگاهی داشتن از هستی. برای انسان مسلمان امروز نیز وجود عبارت است از نوع «بودن‌ـ‌ در‌ـ جهان». انسان مسلمان نیز در مبارزة هستی در برابر ناهستی، در تلاش دائمی است؛ نه برای «پذیرفتن» واقعیت جهان امروز، بلكه برای ایجاد نقاط مرجع هستی در درون عقاید و نصوص اسلامی، در جریان «ادامة» وقفه‌ناپذیر امور روزمره. انسان مسلمان نیز، همانند همة موجودات انسانی دیگر، از آن حیث كه انسان است، با «انجام دادن» امور زندگی روزمره ــ كه حقوق بشر نیز یكی از آنهاست ــ به پرسش خود دربارة «چیستی هستی» پاسخ می‌دهد. اما پاسخ، كه به اعتبار ماهیت جدید زندگی، پاسخی متفاوت از دستگاه معنایی سنّتی است، در درون فرهنگ اسلامی واكنش‌های متقابل (interaction) ایجاد كرده است. اكنون ظهور نوعی بیماری تمدنی را شاهدیم كه در اثر آن، فرهنگ اسلامی تولیداتی بر ضد خود ایجاد می‌كند؛ تولیدات متقابل از مفاهیم و سیگنال‌های سنّتی ضد نوگرایی و نوگرایانة ضد مدرن كه هستی تمدن اسلامی را به چالش كشیده است. این پدیده اكنون در كشورهای اسلامی در حال رخ‌ دادن است. در این وضعیت، نشانه‌های قدیم و جدید در كنار یكدیگر قرار دارند و پتانسیل معنایی خود را علیه یكدیگر آزاد و رها می‌كنند. پرسشی كه در مقالة دیگری باید دنبال كرد این است كه سرانجام این كشاكش دو جانبه نشانه‌شناختی به كجا ختم خواهد شد؟ آیا انسجام و یك‌دستی لازم نشانه‌ها دوباره در جهان اسلام ظاهر خواهد شد؟ در صورت مثبت بودن پاسخ‌ها، نظم آینده جهان اسلام، چگونه، با چه هزینه‌ای و بر مدار كدام واژگان و محورهای اساسی بازتنظیم خواهد شد؟ طرح و توضیح این مباحث را باید به فرصت دیگری وانهاد.

یادداشت‌ها و منابع
1. گلن جانسون، اعلامیه جهانی حقوق بشر و تاریخچة آن، ترجمة محمد جعفر پوینده, تهران، نشر نی، 1377، ص 87.
2. همان، ص 69.
3. همان، ص 64؛ به نقل از: General Assembly, Summary Records, p. 874. Third Committee, Summary Records, pp. 755-756.
4. ژان ژاك روسو، قرارداد اجتماعی؛ متن و در زمینة متن، ترجمه مرتضی كلانتری, تهران،
آگاه، 1379, ص 56.
5. همان، ص 81.
6. گلن جانسون، پیشین، ص 63.
7. Michael Akehurst, A Modern Introduction to International Law, London, 1987, pp. 13-15.
8. John Rawls, The Law of Peoples, London, Harvard University Press, 2000, p. 23.
9. Ibid. , P. 24.
10. Third Committee, Summary Records, op.cit, p. 370.
11. گلن جانسون، پیشین، صص 74-75.
12. محمد الطالبی، اﻣ］ الوسط؛ الاسلام و تحدیات المعاصر＼، تونس، سراس للنشر, 1996، صص 117-118.
13. همان، ص 8.
14. توشی‌هیكو ایزوتسو، خدا و انسان در قرآن، ترجمة احمد آرام، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامی، 1373، صص 51-53.
15. همان، ص 53.
16. همان، ص 54.
17. همان، ص 66.
18. همان، ص 51.
19. فردریش نیچه، ارادة قدرت، ترجمة محمد جعفر شریف، تهران، جام، 1377، ص 141.
20. به عنوان مثال، نگاه كنید به تفاوت دیدگاه‌های اقتدارگرایانه فارابی و ابن‌سینا با قوانین اساسی جدید در كشورهای اسلامی: ـ ابونصرفارابی، آراء اهل المدﻳﻨه الفاﺿﻠه، تحقیق علی ابوملجم، بیروت، دارالهلال،‌ 1995، ص 117. ـ ابن‌سینا، رساﻟه السیاﺳه، صص 2 و 3.
21. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، تهران، فرزانه، صص 6 و 7.
22. حسین مهرپور، حقوق بشر در اسناد بین‌المللی و مواضع جمهوری اسلامی ایران، تهران، اطلاعات، 1374، صص 399-397.
23. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، پیشین، ص 11.
24. حسین مهرپور، پیشین، ص 403.
25. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، پیشین، ص 10.
26. حسین مهرپور، پیشین، ص 399.
27. اعلامیه جهانی حقوق بشر و میثاق‌های بین‌المللی، پیشین، ص 14.
28. حسین مهرپور، پیشین، ص 403.
29. گلن جانسون، پیشین، ص 87.
30. حسین مهرپور، پیشین، ص 139.
31. همان، صص 156-155.
32. همان، صص 36-44.
33. آنتونی گیدنز، تجدد و تشخص؛ جامعه و هویت شخصی در عصر جدید، ترجمه ناصر موفقیان، تهران، نشر نی، 1378، ‌ص75.

نویسنده : داود فیرحی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:26 منتشر شده است
برچسب ها : اسلام و حقوق بشر,اسلام,حقوق بشر,

سيد على علوى قزوينى

مقدمه:

همزمان با گسترش حوزه دانش بشرى و دستاوردهاى نوين در عرصه علوم تجربى، مسائل پيچيده حقوقى نيز خود نمايى كرده و راه حلهاى مناسب خويش را مى‏طلببند از آنجا كه دانش حقوق يگانه علمى است كه متكفل ارائه راه حلهاى مناسب براى اين قبيل مشكلات و مسائل خاص مى‏باشد ناگزير است كه همراه با اين مسائل نو ظهور گام بر دارد و براى اين گونه پرسشها، پاسخهاى مناسب ارائه دهد. خوشبختانه دانش حقوق در قواعد و مقررات موضوعه خلاصه نمى‏شود بلكه حقوق دانشى است با قواعد و ضوابط كلى و اصول عامه‏اى كه به مثابه اهرمهاى استنباط در اختيار حقوقدانان قرار مى‏گيرد، لذا با تكيه بر اين اصول عمومى، حقوقدانان قادر خواهند بود كه با هر گونه مسائل جديد حقوقى كه در روياروى ايشان قرار مى‏گيرد و شايد در قوانين موضوعه هم سخنى از آن نرفته باشد، بر خورد مناسب نموده و جوابهاى صحيح و راه حلهاى شايسته ارائه دهند.

مسأله تلقيح مصنوعى انسان كه موضوع بررسى و تحقيق ما در اين نوشتار قرار گرفته است، يكى از پديده‏هاى نوينى است كه با شكوفائى دانش پزشكى پا به عرصه هستى نهاده و بالتبع منشأ ايجاد مسائل مختلف حقوقى شده است و بدليل آنكه اين موضوع يكى از موضوعات نوين مى‏باشد، متأسفانه در حقوق مدون و قوانين موضوعه ايران سخنى از آن به ميان نيامده است، از اين رو براى تحقيق و مطالعه در اطراف جنبه‏هاى حقوقى اين مسأله ناگزير بايد از اصول كلى و ضوابط عامه استمداد جست و بدين لحاظ ممكن است در پاره‏اى از موارد، استنباطات نگارنده از اصول كلى حقوقى داراى ايرادات و مناقشاتى نيز باشد؛ اميد است با بيان موارد خلل و تبيين نقاط ضعف موجبات رفع نقايص از اين مقاله فراهم آيد.

تعريف تلقيح مصنوعى و انواع آن:

تلقيح مصنوعى اصطلاحا عبارتست از داخل كردن نطفه مرد در رحم زن بوسيله آلات پزشكى يا هر وسيله ديگرى غير از مقاربت و نزديكى.

لقاح، لغتا آبستن شدن(1) (Fecundation de chamean ) و تلقيح نيز به معنى آبستن كردن است(2). همانطور كه ملاحظه مى‏شود معنى اصطلاحى تلقيح از معنى لغوى آن چندان دور نگرديده است؛ بدين معنا كه لقاح مصنوعى عبارتست از آبستن شدن زن بوسيله آلات پزشكى و تلقيح مصنوعى عبارت است از آبستن كردن زن بوسيله تزريق اسپرماتوزوئيد مرد به رحم زن به كمك وسايل پزشكى و آلات مصنوعى بدون انجام عمل مقاربت و نزديكى.

تلقيح مصنوعى ممكن است با نطفه و اسپرماتوزوئيد شوهر انجام گيرد كه به آن تلقيح مصنوعى هومولوگ (AIH) گويند و همچنين امكان دارد عمل تلقيح بوسيله نطفه بيگانه تحقق يابد كه به آن تلقيح مصنوعى هترولوگ (AID) گويند(3) تلقيح منى هومولوگ هنگامى ضرورت پيدا مى‏كند كه شوهر داراى قابليت بارورى طبيعى بوده ولى به علت چاقى يا نقص آلت مردانه نتواند موقع انزال، منى خود را روى گردن رحم بريزد و تلقيح منى هترولوگ در مواردى مناسب است كه ثابت شود نابارورى شوهر غير قابل درمان است.4

بنابراين لقاح مصنوعى بر دو قسم است كه ما در اين نوشتار احكام و خصوصيات هر يك را مورد بررسى و مطالعه قرار خواهيم داد.

تاريخچه پيدايش لقاح مصنوعى:

دانش پزشكى با پيشرفتهاى جديد خود توانسته است كمك شايان توجهى به توليد نسل انسان بنمايد و بوسيله تلقيح مصنوعى و رفع بعضى از نواقص و عيوب مردان نظير عنن، يا انزال سريع و يا معالجه عيوب مجارى تناسلى زنان يا مردان آرزوى كسانى كه ساليانى دراز در انتظار فرزند بسر مى‏بردند را به تحقق برساند.

قابل ذكر است كه مسأله تلقيح ابتدا در حيوانات اهلى و به منظور اصلاح نژاد يا تكثير نسل بكار مى‏رفت در آغاز اين كار را يكى از دانشمندان آلمانى بنام Lubwig Jacobiدر سال 1765 روى ماهيها انجام داد چند سال بعد يك دانشمند و كشيش ايتاليايى بنام پرفسور Spalanzoniتلقيح را روى سگ‏ها آزمايش كرد و نتيجه مثبت گرفت و بالاخره در اواخر قرن نوزدهم يكى از دانشمندان روسى به نام Elielva تلقيح مصنوعى در حيوانات چهار پا را عملى ساخت كه اين روش فعلاً نيز مورد استفاده قرار مى‏گيرد.

بدنبال موفقيت اين آزمايشات در حيوانات، دامنه تلقيح مصنوعى به انسانها نيز سرايت نمود و اين آزمايشات در مورد انسان، در كشورهاى مختلف از قبيل فرانسه، انگلستان به اجراء در آمد. چنانچه يك پزشك انگليسى بنام John hunter در سال 1799 گزارشى در اين زمينه به دولت انگلستان داد و در فرانسه ده مورد تلقيح مصنوعى در زنان انجام گرفته كه قديمى‏ترين آنها را مربوط به سال 1838 دانسته‏اند. ده سال بعد يكى از دانشمندان فرانسوى موسوم به Cerardگزارش داد كه از 72 زنى كه تلقيح مصنوعى شده‏اند، 41 نفر آنها از اين طريقه بار دار گرديده‏اند و تقريبا از سال 1914 موضوع تلقيح مصنوعى كاملاً توجه پزشكان و علماء را بخود معطوف داشت. در سال 1914 يكى از پزشكان انگليسى مقيم مصر موسوم به دكتر جاميسون شنيده بود كه در ميان بدويان طريقه‏اى براى معالجه زنان عقيم وجود دارد كه گاه منجر به آبستن شدن زنها و گاهى منتهى به فوت آنان مى‏گردد. اين موضوع، نظر پزشك مزبور را بخود جلب كرد و در اثر بررسى دريافت كه زنان بدوى به قطعه‏اى از پشم افسون مى‏خوانند و بعد آنرا به زنان نازا مى‏دهند تا به رحم خود بمالند و معتقد بودند كه زن حامله مى‏شود يا مى‏ميرد. اين پزشك پس از تحقيقات بيشترى دريافت كه زنان بدوى پشم را به نطفه مردان آغشته و سپس آنرا به زن عقيم مى‏دهند تا استعمال نمايد كه علاوه بر نطفه مقدار زيادى از ميكربهاى مضر موجود در پشم وارد رحم زن مى‏گردند و اگر زن بنيه قوى داشت در مقابل ميكربها مقاومت مى‏كرد و الاّ از پاى در مى‏آمد و تلف مى‏شد. دكتر جاميسون پس از خاتمه جنگ جهانى اول به انگلستان مراجعت كرد و در صدد بر آمد بوسيله تلقيح مصنوعى ـ كه قبلاً آزمايش شده بود و بدويان و صحرا نشينان نيز بعنوان ورد و جادو از آن استفاده مى‏كردند ـ و از راه صحيح علمى هزاران زن را كه آرزوى مادر شدن داشتند بارور كند و بوسيله لوله آزمايش نطفه مرد را به رحم زن منتقل نمايد تا بدين وسيله خانواده‏هاى زيادى را كه از نداشتن فرزند تهديد به نابودى و متلاشى شدن مى‏گرديدند نجات دهد و در اين رهگذر گاهى به علت بى ثمر بودن منى شوهر، از نطفه مردان بيگانه استفاده مى‏نمود.(4)

رواج تلقيح مصنوعى در انگلستان و هجوم زنان بى فرزند به بيمارستانهاى لندن موجب شد كه موضوع تلقيح مصنوعى در مجلس عوام انگلستان مطرح و وزير بهدارى وقت استيضاح و دولت تخطئه گردد كه چر تولد اين گونه اطفال را مانند ساير اطفال شرعى و قانونى به ثبت مى‏رسانند.(5)

بخش اول: تلقيح مصنوعى از ديدگاه شريعت و قانون

فصل اول: تلقيح مصنوعى و حكم تكليفى آن

در اين بحث دو مورد را مى‏توان تصور نمود: اول ـ موردى كه در آن نطفه زوج بر زوجه قانونى و مشروع تلقيح مى‏شود. دوم ـ موردى كه در آن نطفه مرد بيگانه به زن اجنبى تزريق مى‏گردد.

بررسى مورد اول: اگر تلقيح مصنوعى بوسيله تزريق نطفه شوهر به همسر قانونى او صورت گيرد اين عمل كاملاً مشروع و جايز است؛ و در اين خصوص هيچ گونه ابهامى وجود ندارد. مضافا اينكه اصالة الاباحة نيز در اين مورد جارى مى‏شود؛ لذا طفل مولود نيز مشروع و قانونى بوده و كليه آثار طفل حاصل از نزديكى طبيعى بين زن و شوهر بر چنين طفلى نيز مترتب مى‏گردد. در اين زمينه برخى از فقهاء اماميه فتوا به مشروعيت تلقيح نطفه زوج به همسر قانونى خود، داده‏اند. براى مثال آيت الله خوئى در اين مورد چنين اظهار عقيده كرده‏اند:

تلقيح زن به نطفه شوهرش جايز است بلى اگر اين عمل توسط غير شوهر انجام شود و در اثر آن مسّ يا نظر به آلت تناسلى زن لازم آيد، جايز نخواهد بود و حكم ولد حاصل از اين عمل نيز بدون هيچ تفاوتى مانند ساير اولاد زوجين خواهد بود.(6)

بررسى مورد دوم: در صورتى كه تلقيح بواسطه تزريق اسپرم مرد بيگانه به رحم زن انجام شود اين عمل شرعا حرام و ممنوع است و براى اثبات حرمت و ممنوعيت، ممكن است به ادله زير تمسك نمود: دليل اول: آيه شريفه: «قُل للمؤمنات يَغضُضنَ مِن اَبصارِهِنَّ و يَحِفْظنَ فُروجَهُنَّ» (سوره نور، آيه 30) «اى پيامبر به زنهاى مؤمنه بگو كه چشمهاى خود را از ديدن بيگانه بشهوت فرو پوشانند و فروج (آلت تناسلى) خويش را از زشتى‏ها نگهدارند».

اين آيه شريفه به حفظ فرج امر نموده است و چون متعلق حفظ، در اين آيه بيان نشده است و عدم ذكر متعلق نيز افاده عموم مى‏نمايد، مقتضى آيه كريمه لزوم حفظ فرج از هر چيز، حتى تلقيح مصنوعى است. از اين رو مدلول آيه مزبور منحصر به حفظ فرج از نزديكى يا مقاربت نامشروع نيست بلكه ساير انواع روابط نا مشروع از قبيل مساحقه و تفخيذ و... را نيز شامل است كه تلقيح مصنوعى نيز از جمله آن موارد مى‏باشد.

ممكن است در دلالت آيه فوق بر حرمت تلقيح، ايراد شود به اينكه ظاهر آيه شريفه لزوم حفظ فرج (اعم از مقاربت و نگاه كردن) از غير شوهر مى‏باشد، ولى نسبت به شوهر يا خود زن، آيه هيچگونه دلالتى بر لزوم حفظ ندارد و بعبارت ديگر تصرف شوهر يا خود زن در فرج بوسيله داخل كردن جسمى يا مايع سيالى در آن، مشمول آيه فوق نيست. لذا اگر نطفه مرد اجنبى توسط شوهر يا خود زن به رحم او تزريق شود، اين عمل هيچ گونه ممنوعيتى نخواهد داشت. مطلب فوق را رواياتى كه در تفسير اين آيه از ائمه معصومين عليهم السلام نقل شده است نيز تأييد مى‏نمايد. زيرا در اين روايات حفظ را، به حفظ از نگاه كردن تفسير فرموده‏اند. و اما ساير آياتى كه در خصوص حفظ فرج در قرآن كريم وجود دارد نيز دلالت بر مدعاى مذكور ندارند زيرا اصولاً: احكام اين آيات مختص به مردان است.

در جواب از ايراد فوق مى‏توان گفت كه حفظ فرج از ادخال نطفه اجنبى هر چند توسط شوهر يا خود زن باشد از لوازم و شؤونات حفظ از غير است و از اين رو اطلاق حفظ از غير، مقتضى حرمت ادخال نطفه غير شوهر به رحم زن مى‏باشد.

دليل دوم: برخى روايات است كه بر حرمت انزال منى در فرج زنى كه بر انسان حرام است دلالت دارند.

اين نصوص، متضمن حرمت قرار گرفتن نطفه اجنبى در رحم اجنبيه است كه شامل تلقيح نيز مى‏شود اهم نصوص وارده در اين خصوص عبارتند از:

الف: روايت على بن سالم از امام صادق (ع) كه فرمود: بدترين مردم در قيامت كسانى هستند كه نطفه خود را در رحم زنى كه بر او حرام است قرار بدهند.(7)

ب: مرسله صدوق از پيامبر اكرم (ص): بالاترين گناه نزد پروردگار، كشتن پيامبر يا امام يا خراب كردن كعبه، قبله گاه بندگان، و يا ريختن نطفه مرد در رحم زنى كه بر او حرام است مى‏باشد.(8)

استدلال به اين دسته از نصوص چنين است كه روايات فوق به دلالت التزامى بر حرمت قرار دادن نطفه مرد در رحم زن اجنبى دلالت دارند؛ اگر چه اين عمل از طريقى غير از مقاربت و نزديكى صورت بگيرد.

بنابراين اگر قرار دادن نطفه اجنبى بوسيله زوج يا زوجه حتى با رضايت ايشان نيز صورت پذيرد موجب جواز عمل نخواهد بود؛ زيرا ملاك حرمت، قرار دادن نطفه بيگانه در رحم زن است، به هر كيفيتى كه اين عمل تحقق پذيرد.

ممكن است گفته شود كه ظاهر اين روايات مقاربت و نزديكى غير مشروع ميان زن و مردى است كه بين آنها علقه زوجيت نباشد، لذا قرار دادن غير مستقيم نطفه مرد اجنبى در رحم زن مشمول روايات نخواهد بود ولى در پاسخ از ايراد فوق مى‏توان گفت كه مقاربت و نزديكى يكى از مصاديق بارز و آشكار قرار دادن نطفه مرد بيگانه در رحم زن اجنبى است و چون حكم مقصور بر مصداق شايع خود نيست استقرار نطفه حرام در رحم زن مطلقا حرام و ممنوع خواهد بود.

دليل سوم: از آنجا كه فروج و آلت تناسلى زنان محل تكوّن طفل است و بى مبالاتى در امر فروج، منجر به اختلاط مياه و نسب اشخاص مى‏گردد، شارع مقدس به تنظيم احكام مربوط به آن اهتمام خاص مبذول داشته است، بطورى كه فروج بر اشخاص مباح نمى‏گردد مگر با اذن شارع؛ از اين رو به مجرد احتمال حرمت و ممنوعيت، احتياط و امتناع لازم مى‏گردد. مدعاى فوق را رواياتى كه در اين زمينه وارد گرديده است نيز تأييد مى‏نمايد از جمله:

1 ـ صحيحه شعيب الحداء به امام جعفر صادق (ع) عرض كردم: يكى از دوستان شما سلام مى‏رساند و قصد تزويج با زنى دارد كه توافق حاصل است و آن زن شوهرى داشته كه او را بغير سنت و روش اسلام طلاق داده است و مرد كراهت دارد كه اقدام بازدواج با آن زن بنمايد و از شما دستور مى‏خواهد چه دستورى مى‏دهيد؟ ابو عبدالله (ع) فرمود: در مسأله فرج مطرح است و موضوع فرج مسأله مهمى است و از آن طفل متولد مى‏گردد و ما احتياط مى‏كنيم، پس با آن زن ازدواج نكند».(9)

2 ـ روايت العلاء بن سيابة از حضرت صادق (ع) در مورد زنى كه به مردى وكالت داده تا او را به مرد ديگرى تزوج نمايد. امام (ع) در اين خصوص فرمودند: نكاح امر مهمى است و سزاوار است كه در آن احتياط شود زيرا در نكاح مسأله فرج مطرح است و از آن ولد به وجود مى‏آيد.(10)

با دقت در مضمون اين روايات ظاهر مى‏شود كه به علت اينكه فرج مبدأ تكوّن انسان است و در اين قبيل موارد نيز احتياط مطلوب شارع است لذا در هر موردى كه شك در جواز يا حليت نموديم بايد احتياط را معمول داريم بنابراين اگر در مشروعيت تلقيح مصنوعى شك بنمائيم. جايى براى اجراى اصالة البرائه وجود ندارد بلكه به مقتضاى عموم علت (لزوم احتياط در مبدأ تكوّن انسان) بايد به احتياط عمل نمائيم و مقتضاى احتياط در اين خصوص نيز عدم جواز و يا بعبارت ديگر حرمت و ممنوعيت عمل تلقيح با نطفه مرد اجنبى است.

برخى از فقهاى اماميه نيز در اين مورد چنين اظهار نظر كرده‏اند: مرحوم آيت الله بروجردى در زمينه تلقيح مصنوعى فرموده‏اند:

«آنچه از مفاهيم ادله و بعضى مناطيق آنها استفاده مى‏شود اين است كه تلقيح مصنوعى مرد اجنبى بر مرئه اجنبيه خواه داراى زوج باشد يا نباشد حرام است؛ و در بعضى صور آن احكام ولد الزنا ثابت است و در بعضى صور احكام ولد شبهه؛ و اما تلقيح منى زوج به زوجه محل تأمل و اشكال است و الله العالم بحقايق و احكامه»(11)

آيت الله خوئى نيز در اين خصوص چنين فتوى داده‏اند:

تلقيح زن به منى مرد بيگانه جايز نيست، خواه عمل تلقيح توسط مرد اجنبى تحقق پذيرد يا بوسيله خود شوهر ...(12)

بعضى از فقهاى اهل سنت نيز تلقيح بوسيله اسپرم مرد بيگانه را ممنوع و حرام دانسته‏اند، از آن جمله در مصر علامه شلتوت در خصوص اين مسأله چنين اظهار نظر كرده است:

تلقيح مصنوعى يقينا از فرزند خواندگى پست‏تر است.(13)

شايد بتوان از نقطه نظر اجتماعى و روانشاسى ادعا كرد كه فرزند ناشى از تلقيح نطفه مرد بيگانه موجب تشتت و پراكندگى كانون خانواده مى‏گردد و رواج اين عمل مسلما سبب بى نظمى و اغتشاش اجتماعى و حقوقى خواهد بود، چنانچه در گزارش تقديمى به آكادمى علوم اجتماعى و سياسى فرانسه در تاريخ 6 مه 1949 چنين آمده است:

«طفلى كه بطور مصنوعى در خانواده به وجود مى‏آيد و از نام خانوادگى پدر خانواده بهره‏مند مى‏گردد آسايش و آرامش خانواده و زندگى زناشوئى را متزلزل مى‏گرداند، زيرا اقدام به تلقيح مصنوعى، زن و شوهر را دائما در معرض تصادمات روحى و برخوردهاى روانى قرار مى‏دهد و مخصوصا اگر طفل با مشخصات و خصوصياتى كه مورد آرزوى زوجين بوده است، متولد نشود اين تصادم شديدتر مى‏گردد. گذشته از اين پدر نمى‏تواند خود را با محيط جديد تطبيق نموده و نسبت به طفلى كه در واقع براى او بيگانه است علاقه نشان بدهد، همچنين ممكن است طفل حاصل از لقاح مصنوعى بدون اطلاع و ندانسته در اثر ازدواج، مرتكب زناى با محارم شود؛ يعنى با يكى از محارم پدرى (پدر واقعى) رابطه جنسى بر قرار نمايد كه اين ارتباط اخلاقا زشت و زننده بوده و از نظر مذهب نيز جايز نيست.»(14)

فصل دوم: تلقيح مصنوعى و حقوق جزا.

مسئله‏اى كه از ديدگاه حقوق جزا مطرح مى‏باشد اين است كه آيا تلقيح مصنوعى را مى‏توان بعنوان يك عمل مجرمانه تلقى نمود يا خير؟

ماده 101 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات) مقرر مى‏دارد:

«هر گاه مرد و زنى كه بين آنها علقه زوجيت نباشد، مرتكب عمل منافى عفت، غير از زنا از قبيل تقبيل يا مضاجعه شوند، به شلاق تا نود و نه ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اكراه باشد فقط اكراه كننده تعزير مى‏شود.»

مطابق ماده فوق هر زن و مردى كه بين آنها علقه زوجيت نباشد و مرتكب عمل منافى عفت شوند اگر با رضايت طرفين باشد تا نود و نه ضربه شلاق محكوم خواهند شد و در صورت اكراه فقط مكرِه محكوم مى‏شود.

حال آيا مى‏توان ادعا كرد كه تلقيح مصنوعى اسپرم مرد بيگانه به رحم زن اجنبى از مصاديق اعمال منافى عفت غير از زنا محسوب مى‏شود يا خير؟ در صورت مثبت بودن جواب ناچاريم مثالهايى را كه در متن قانون بعنوان مصاديق عمل منافى عفت غير زنا ذكر شده است بارزترين مصاديق اعمال منافى عفت غير از زنا، محسوب كنيم، نه مصاديق انحصارى آن.

ولى با توجه به ظهور عرفى كلمه «اعمال منافى عفت» خصوصا با ملاحظه تمثيل قانونگذار از اين اعمال مى‏توان ادعا كرد كه مقصود از اعمال منافى عفت غير از زنا، عبارتست از هر نوع رابطه مستقيم و غير مشروع بين مرد و زنى كه بين آنها علقه زوجيت موجود نباشد؛ بنابراين تلقيح مصنوعى مشمول عنوان اعمال منافى عفت نخواهد بود؛ زيرا در تلقيح هيچ گونه رابطه مستقيم و بلا واسطه بين زن و مرد اجنبى وجود ندارد. اصل تفسير مضيق مقررات جزايى نز استدلال فوق را تأييد مى‏نمايد، زيرا مطابق ماده 2 قانون مجازات اسلامى

«هر فعل يا ترك فعلى كه در قانون براى آن مجازات تعيين شده جرم است»

و چون تلقيح صناعى در هيچ يك از متون قانونى به عنوان جرم ذكر نشده يا براى آن مجازات يا اقدامات تأمينى يا تربيتى تعيين نگرديده است بحكم ماده فوق و اصل تفسير مضيّق قوانين جزايى، تلقيح اسپرم مرد بيگانه به رحم زن جرم تلقى نمى‏شود؛ ولى از سوى ديگر طبق ماده 3 آئين دادرسى مدنى در موارد سكوت و نبودن نص خاص، بايد به عرف و عادت مسلم مردم مراجعه نمود و بنظر مى‏رسد كه عرف و عادت مسلم فعلى اكثريت مردم ايران، مقررات فقهى و دستورات اسلامى است كه جنبه استمرار داشته و الزام وجدانى پيدا كرده است و مطابق شريعت مقدس اسلام و فقه اماميه، همانطور كه قبلاً بيان شد، لقاح مصنوعى با منى مرد بيگانه ممنوع است از اين رو مى‏توان گفت ماده 3 قانون آئين دادرسى مدنى نسبت به ماده 2 قانون مجازات اسلامى حاكم است و بدين جهت بايد مطابق ماده 3 قانون آئين دادرسى مدنى و با عنايت به عرف فعلى مردم ايران، تلقيح منى مرد بيگانه به رحم زن اجنبى را جرم تلقى كرد و از نظر مجازات نيز به علت اينكه مقدار و نوع آن در قانون و شرع تعيين نشده است مطابق ماده 11 قانون مجازات اسلامى (تعزيرات) تعيين مقدار و نوع مجازات به نظر حاكم واگذارده شده است كه البته اين مجازات بايد كمتر از مقدار حد باشد.

فصل سوم: حقوق تطبيقى:

موضوع تلقيح مصنوعى در نهمين كنگره بين المللى حقوق جزا(15) مورد بحث و بررسى قرار گرفت. شعبه دوم كنگره مزبور كه نسبت به جرائم عليه خانواده و جرائم جنسى مطالعه و بررسى مى‏كرد، تلقيح مصنوعى را چنين مورد بحث و گفتگو قرار داد:

چون در اين اواخر عده‏اى بوسيله تلقيح مصنوعى صاحب فرزند مى‏شوند، مسائل ناشى از اين امر در خور بررسى است. مسئله بايد از دو نظر مورد توجه واقع شود: يكى در موردى كه حاملگى زن بوسيله نطفه شوهر صورت مى‏گيرد، ديگرى در موردى كه حاملگى بوسيله نطفه شخصى غير از شوهر انجام مى‏شود.

در فرض اول در صورتى كه زن و شوهرى بخواهند صاحب فرزندى شوند ولى شوهر بدون اينكه عقيم باشد، نتواند وظايف زناشويى را انجام دهد، نطفه وى با وسيله طبى مخصوص گرفته و به زن تلقيح مى‏شود كه در اين مورد هيچ گونه اشكال حقوقى و جزائى پيش نمى‏آيد و علم طب و جراجى به چنين مردى، امكان مى‏دهد از نعمت فرزند، برخوردار گردد. فرزندى كه از اين راه بوجود مى‏آيد متعلق به شوهر است.

اما در مورد تلقيح مصنوعى زن بوسيله نطفه شخصى غير از شوهر، مشكلات فراوان روى مى‏دهد. اين مورد وقتى است كه براى شوهر امكان انجام وظايف زناشويى هست، ولى به علت نازايى نمى‏تواند داراى فرزند شود و زن آرزوى داشتن فرزند را دارد و اگر زن بخواهد طفلى نه از طريق غير مشروع داشته باشد، بايد به تلقيح مصنوعى متوسل شود و اگر بدون رضايت شوهر دست به اين كار بزند اشكالات فراوان ايجاد مى‏گردد، زيرا فرزندى كه از اين راه بدنيا مى‏آيد فرزند شوهر نيست و بالنتيجه يك طفل غير قانونى است و اگر اين كار با رضايت شوهر انجام شود باز خالى از اشكال قانونى نيست؛ چون از نظر علمى و زيست‏شناسى اين فرزند نمى‏تواند متعلق به شوهر باشد.

از طرف ديگر اين سؤال پيش مى‏آيد كه تلقيح مصنوعى با رضايت يا بدون رضايت شوهر اصولاً رابطه نامشروع محسوب مى‏شود يا نه؟ بنظر نمايندگان كنگره، چون تلقيح مصنوعى متضمن مقاربت مرد و زن نيست رابطه نامشروع محسوب نمى‏گردد. براى جلوگيرى از بروز مشكلات موجود، طرح جديد قانون جزاى آلمان تلقيح مصنوعى را در صورتيكه نطفه متعلق به شوهر نباشد، منع كرده است، ولى نمايندگان كنگره عقيده داشتند كه تلقيح مصنوعى نبايد جرم شناخته شود، معذالك در مواقعى كه زن بدون رضايت شوهر دست به اين كار بزند مى‏توان او را مجازات نمود. و در مورد فرزندانى كه از اين راه بوجود مى‏آيند كنگره عقيده داشت كه بايد مقرراتى تصويب شود تا وضع حقوقى اين گونه اطفال نظير ساير اطفال و حقوق و تكاليف والدين نسبت به آنها و بالعكس معلوم باشد و بالاخره كنگره با توجه به گزارش شعبه دوم اظهار نظر كرد كه قوانين جزائى نبايد تلقيح مصنوعى را جز در موردى كه زن راضى نباشد و در موردى كه شوهر به اين كار رضايت ندهد منع كنند.(16)

بخش دوم: وضعيت حقوقى اطفال ناشى از لقاح مصنوعى

فصل اول: ماهيت نسب:

نسب از نظر لغوى به معنى قرابت و علاقه و رابطه بين دو شى‏ء است و در زبان فراسى آنرا نژاد مى‏گويند.(17) در زبان فرانسه كمله (Filiatien) يا (فيلياسيون) به معنى سلسله، نسل، ذريه، پيوستگى و تعاقب چيزهايى كه نتيجه يكديگرند آمده است.

ماهيت حقوقى نسب: با آنكه باب اول از كتاب هشتم قانون مدنى ايران به احكام مربوط به نسب اختصاص داده شده است ولى تعريف صريحى از ماهيت نسب در اين قانون به چشم نمى‏خورد از اين رو حقوقدانان به منظور شناسايى ماهيت حقوقى نسب تعاريف مختلفى را ارائه داده‏اند.

به منظور دستيابى به تعريف جامعى از ماهيت حقوقى نسب، لازم است ابتداءا تعاريفى را كه در اين زمينه از سوى فقها و حقوقدانان ارائه شده است را مورد بررسى قرار دهيم و سپس به مباحث شناسايى نسب اطفال تلقيحى بپردازيم.

صاحب جواهر در تعريف نسب مى‏نويسد:

«نسب عبارتست از منتهى شدن ولادت شخصى به ديگرى مانند پدر و پسر يا انتهاى ولادت دو شخص به ثالث، مانند دو برادر و پدر»(18)

و در جاى ديگر تعريفى نظير آنچه گذشت ارائه مى‏كند(19)

ايرادى كه در تعريف فوق بنظر مى‏رسد اين است كه اتصال ولادت در حقيقت، منشأ اعتبار رابطه نسبى است ولى حقيقت نسب امرى است كه از اتصال ولادت انتزاع مى‏شود؛ لذا در اين تعريف بين امر اعتبارى و منشأ اعتبار خلط شده است (و الله العالم).

دكتر سيد حسن امامى، نسب را چنين تعريف كرده است:

«نسب مصدر است و به معنى قرابت و خويشاوندى مى‏باشد»

سپس اضافه مى‏كند:

«نسب امرى است كه بواسطه انعقاد نطفه از نزديكى زن و مرد بوجود مى‏آيد از اين امر، رابطه طبيعى خونى بين طفل و آن دو نفر كه يكى پدر و ديگرى مادر باشد موجود مى‏گردد».(20)

آقاى محمد عبده بروجردى مى‏نويسد:

«نسب علاقه‏اى است بين دو نفر كه به سبب تولد يكى از آنها از ديگرى يا تولدشان از شخص ثالث حادث مى‏شود».(21)

ايرادى كه در تعاريف فوق بنظر مى‏رسد اين است كه نسب را به امر حاصل از انعقاد نطفه زن و مرد تعريف كرده‏اند ولى حقيقت اين «امر» را تبيين نكرده‏اند كه آيا اين امر، يك رابطه اعتبارى و قرار دادى است يا اين كه اين امر يك رابطه و ارتباط تكوينى و واقعى است و چون در مقام تعريف بايد از الفاظ مبهم پرهيز شود از اين رو تعاريف فوق موجه بنظر نمى‏آيد. با توجه به عدم تعريف ماهيت نسب از سوى شارع يا قانونگذار شايد بتوان ادعا كرد كه مقنن در رابطه با حقيقت نسب از عرف پيروى نموده و همان معنايى كه عرف از نسب بدست مى‏دهد را شناسايى نموده است؛ زيرا اگر مقنن، اصطلاح ديگرى غير از معناى عرفى نسب، در نظر داشت، منطق تقنين اقتضا مى‏نمود كه معنى مورد نظر خويش را بيان نمايد تا تأخير بيان از زمان احتياج، لازم نيايد. و به اصطلاح اصولى در مورد عنوان نسب حقيقت شرعيه يا قانونى وجود ندارد با توجه به همين مطلب معلوم مى‏شود كه تعاريف مذكور در صدد تبيين حدود معناى عرفى نسب بر آمده‏اند، اگر چه بعضى از اين تعاريف خالى از ايراد هم نيستند. بهر حال چون قانونگذار در تبيين ماهيت نسب از عرف تبعيت كرده است، لازم است ابتداءا معناى عرفى نسب را بيان نموده، سپس تصرفاتى را كه قانونگذار در اين معناى عرفى بعمل آورده است را متذكر شويم.

شكى نيست كه عرف تكون يك انسان از اسپرم مرد و تخمك زن را منشأ اعتبار رابطه نسبى مى‏داند؛ بدين معنى كه عرف بعد از پيدايش طبيعى طفل از والدين خويش، يك امر اعتبارى و رابطه قرار دادى بين طفل و والدين خود بر قرار مى‏نمايد كه آنرا نسب مى‏نامد و بر اين رابطه اعتبارى نيز آثارى مترتّب مى‏كند؛ البته شايان ذكر است كه مقصود از اعتبارى بودن نسب، اين نيست كه نسب از امورى است كه وجود يا عدم آنها صرفا در اختيار معتبرين بوده و هيچ گونه وجود حقيقى نداشته باشد، بلكه نسب از اعتباريات نفس الامرى است، به اين معنى كه نسب امر اعتبارى است كه داراى منشأ اعتبار واقعى و حقيقى است كه اين امر اعتبارى از اين منشأ اعتبار انتزاع مى‏شود؛ به عبارت واضحتر، عقلا و قانونگذار در مقابل اين منشأ اعتبار، ناگزير از اعتبار رابطه نسبى هستند مانند امكان در مقايسه با ماهيات يا زوجيت در ارتباط با اعداد زوج. بهرحال با توجه به توضيحات فوق مى‏توان در تعريف نسب گفت:

«نسب عرفا و لغتا رابطه‏اى است اعتبارى كه از پيدايش يك انسان از نطفه انسان ديگر انتزاع مى‏شود».

لازم به توضيح است كه قانونگذار به منظور تأمين سلامت اجتماع و خانواده‏ها و جلوگيرى از هرج و مرج و اخلاط مياه و تنظيم انساب اشخاص، نهاد حقوقى نكاح را به عنوان تنها نهاد ايجاد كننده نسب بين طفل و زوجين شناسائى كرده است و البته طفل ناشى از شبهه را نيز به طفل ناشى از نكاح صحيح ملحق دانسته است (مواد 1158 ـ 1160 ق ـ م) ولى در غير مورد نكاح صحيح يا شبهه، مانند زنا، رابطه نسبى ميان طفل متولد از زنا با والدين طبيعى خود را به رسميت نشناخته است. (ماده 1167 ـ ق. م)

گفتنى است اين تصرفات در تعيين حدود نسب، محدود به تصرفاتى است كه قانونگذار صريحا به آن تصريح نموده باشد، ولى در ساير موارد مشكوك براى تعيين حدود نسب بايد به عرف مراجعه كرد مثلاً: اگر ترديد كنيم كه آيا در شناسايى نسب از نظر قانونگذار شباهت ظاهرى طفل به والدين تأثير دارد يا خير؟ بايد از نظر عرف متابعت كنيم و ترديدى نيست كه عرف تكوّن طفل از نطفه مرد و تخمك زن را باعث ايجاد ارتباط نسبى بين آنها مى‏داند و ساير جهات را در پيدايش نسب مؤثر نمى‏داند.

قابل ذكر است كه قانون مدنى ايران همگام با فقه اماميه فقط در مورد زنا، رابطه نسبى را غير معتبر تلقى كرده است و در موارد ديگر از قبيل شبهه، اكراه (نسبت به مكره) با الحاق طفل به پدر و مادر طبيعى آنها به رابطه عرفى نسب اعتبار قانونى و شرعى بخشيده‏اند.

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه همانند حقوق ايران، تعريف صريحى از نسب بعمل نيامده است ولى حقوقدانان اين كشور سعى كرده‏اند با ارائه تعريف، سكوت قانونگذار را جبران كنند.

پرفسور ژان كاربينه استاد دانشكده حقوق پاريس نسب (فيلياسيون) را چنين تعريف كرده:

«فيلياسيون عبارت از رابطه حقوقى موجود بين پدر و مادر و فرزند است، نسب دو نوع است پدرى و مادرى، نسب ممكن است مشروع، نامشروع يا طبيعى باشد.» (22)

بلانيول و رپير نسب را چنين تعريف نموده است.

«نسب عبارتست از رابطه نسلى و خونى موجود بين دو شخص كه يكى پدر يا مادر ديگرى است و اضافه كرده‏اند كه در زبان حقوقى نسب رابطه بلا واسطه بين پدر يا مادر با فرزند است.(23)

ژان بولانژ JeanBoulange همين تعريف را در خصوص نسب پذيرفته است.

لوئى(24) ژوسران Louis Gosserand مى‏گويد

«نسب عبارت است از رابطه يك شخص با پدر و مادر يعنى كسانى كه مستقيما سبب ايجاد او شده‏اند»(25)

در ديكسونر حقوقى نسب چنين تعريف شده:

در زبان حقوقى از كلمه فيلياسيون رابطه يك فرد با كسانيكه مستقيما عامل ايجاد او بوده‏اند (پدر و مادر) به ذهن متبادر مى‏گردد اين رابطه وقتى كه از جانب طفل مورد نظر قرار گرفته باشد نام نسب بخود مى‏گيرد و وقتى كه از طرف پدر رابطه مزبور مورد نظر واقع مى‏شود بنام Paternite (ابوت) و وقتى از جانب مادرى مورد توجه و بحث قرار مى‏گيرد. بنام maternite (رابطه مادرى) ناميده مى‏شود.(26)

بنظر برخى از نويسندگان مفهوم نسب در حقوق ايران با مفهوم فيلياسيون در حقوق فرانسه متفاوت است، زيرا مفهوم نسب در حقوق ايران هر نوع رابطه خونى موجود بين دو نفر است اعم از اينكه رابطه مزبور قرابت در خط مستقيم يا قرابت در خط اطراف (با واسطه يا بلاواسطه) باشد در صورتى كه مفهوم فيلياسيون در حقوق فرانسه تنها شامل رابطه بلاواسطه موجود بين پدر و مادر با فرزند خواهد بود و همچنين نسب در حقوق فرانسه شامل فرزند خواندگى نيز مى‏شود در حالى كه در حقوق ايران فرزند خواندگى منشأ هيچ گونه آثار حقوقى نيست.(27)

فصل دوم: امارات اثبات نسب مشروع

از آنجا كه تشخيص دقيق باردارى زن به وسيله شوهر كار بسيار دشوارى است و حتى علوم پزشكى با پيشرفت چشمگيرى كه در قرون اخير داشته است، در بعضى موارد نتوانسته است مشخص كند كه طفل از اسپرم شوهر بوجود آمده است؛ از اين رو قانونگذاران براى اثبات نسب و حفظ آرامش خانواده‏ها، امارات مختلفى را به عنوان راههاى ثبوت نسب مشروع بيان كرده‏اند؛ البته قابل ذكر است كه بررسى تمام اين امارات از موضوع بحث اين نوشتار خارج است و احتياج به مقاله جداگانه‏اى دارد ولى از آنجا كه قاعده فراش از مهمترين نوع اين امارات است و با بحث مورد نظر ما نيز ارتباط مستقيم دارد مناسب است بررسى كوتاهى درباره اين قاعده به عمل آوريم.

اماره فراش La Presomption de paternite

همان طور كه قبلاً بيان شد قانونگذار براى حفظ عفت خانوادگى و رعايت آرامش زندگانى زناشوئى و تعيين وضعيت اطفال، هر طفلى را كه از زن شوهر دار متولد شود و بتوان آنرا به شوهر قانونى او منسوب كرد ملحق به شوهر مى‏داند. اين اماره قانونى در حقوق اماميه، قاعده فراش ناميده مى‏شود. قانون مدنى نيز به تبعيّت از فقه اماميه، اين اماره قانونى را در مواد 1158 و 1159 ق. م بيان نموده است مطابق ماده 1158 قانون مدنى.

«طفل متولد در زمان زوجيّت ملحق به شوهر است مشروط بر اينكه از تاريخ نزديكى تا زمان تولّد كمتر از شش ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد».

بنابر مفاد ماده فوق براى اجراى اماره فراش در مورد طفلى كه در زمان زوجيّت متولّد شده است سه شرط ضرورى است:

اول: وقوع نزديكى.

دوم: تولد بعد از گذشتن ششماه از تاريخ نزديكى.

سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از زمان نزديكى تا زمان ولادت طفل.

ماده 1159 قانونى مدنى در اين مورد مى‏گويد:

«هر طفلى كه بعد از انحلال نكاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر اينكه مادر هنوز شوهر نكرده و از تاريخ انحلال تا روز ولادت طفل بيش از ده ماه نگذشته باشد مگر اينكه ثابت شود كه از تاريخ نزديكى تا زمان ولادت كمتر از شش ماه و بيش از ده ماه گذشته باشد».

مطابق مدلول ماده فوق براى الحاق طفل بشوهر دو شرط لازم است:

اول: عدم ازدواج مجدد مادر.

دوم: وضع حمل زوجه سابق در ظرف مدت ده ماه از تاريخ انحلال نكاح.

بحث پيرامون خصوصيات اين دو ماده قانونى از عهده اين مقاله خارج است لذا از آن مباحث صرف نظر مى‏شود ولى از آنجا كه نويسندگان قانون مدنى مضمون دو ماده فوق را از فقه اماميه اقتباس كرده‏اند، مناسب است مختصرى راجع به قاعده فراش در فقه اماميه توضيح داده شود.

«قاعده فراش در حقوق اماميه»

قاعده فراش در فقه اماميه مستفاد از حديث نبوى مشهور «اَلولَد للفراش وَ للعاهر الحجر» مى‏باشد. اين روايت را تمام طوائف مسلمين اعم از شيعه و سنى پذيرفته‏اند(28) كه ما به منظور رعايت اختصار از نقل روايات وارده خود دارى مى‏نماييم.

از نظر لغوى معنى كلمه فراش در حديث نبوى مذكور عبارت است از چيزى كه براى خوابيدن يا غير آن روى زمين مى‏گسترانند و در اينجا كنايه از شوهر قانونى و شرعى است به ملاحظه اينكه زوج حق مضاجعه و استمتاع نسبت به همسر خود را دارد. و اين قبيل كنايات در لغت عرب و قرآن كريم فراوان است.(29)

برخى از صاحب نظران در خصوص معناى حديث چنين اظهار نظر كرده‏اند:

«كلمه فراش ممكن است به معنى بستر باشد و از آن نزديكى مشروع اراده شده باشد و ممكن است معنى آن رابطه زوجيت موجود بين زوجين باشد»(30)

ولى بنظر مى‏رسد اين تعريف خالى از مناقشه نيست زيرا حرف (لام) در كلمه (للفراش) به معنى اختصاص و تعلق است از اين رو اگر معناى فراش، نزديكى يا مقاربت مشروع باشد (با توجه به اين كه مقاربت، از افعال انسان محسوب مى‏شود) معناى حديث مختل خواهد شد، زيرا نتيجه چنين خواهد شد كه فرزند تعلق به نزديكى مشروع دارد و اين نوع سخن گفتن در محاورات معمولى مستهجن و غير مأنوس مى‏باشد.

و اگر نزديكى مشروع هم خود كنايه ديگرى از شوهر قانونى باشد در اين صورت كلام مستلزم دو كنايه خواهد بود كه با امكان وجود معنايى كه مستلزم يك كنايه است نيازى به معنايى كه مستلزم دو كنايه باشد وجود ندارد. و اما معناى دوم كه عبارت از رابطه زوجيت باشد نيز خلاف مفاهيم عرفى است و با ذوق سليم سازگار نيست از اين رو متعيّن در معناى فراش همان شوهر قانونى و شرعى است.

كلمه (العاهر) كه در قسمت دوم حديث آمده به معناى زانى است و حجر نيز به معناى سنگ است و اين جمله كنايه از طرد زانى و عدم الحاق ولد به او است.

ترديدى نيست كه رسول اكرم (ص) در اين حديث در مقام بيان حكم شرعى بوده‏اند، نه اخبار از امر خارجى و به عبارت ديگر اين قبيل سياقات، انشاء حكم در قالب اخبار است كه امثال آن در ادله شرعيه فراوان است. مانند يغتسل و يعيد (غسل مى‏كند و اعاده مى‏نمايد، كه در واقع امر به غسل و اعاده است). همچنين بايد دانست كه قاعده فراش از امارات معتبره قانونى در مقام اثبات نسب مشروع است از اين رو، اعتبار اين قبيل امارات در ظرف عدم وجود يقين به خلاف يا وفاق مدلول اماره است؛ زيرا در صورت يقين به خلاف مضمون اماره، موضوعى براى تعبد به اين قبيل امارات باقى نمى‏ماند، و در فرض يقين به مضمون اماره نيز اعتبار اماره فراش تحصيل حاصل خواهد بود. با توجه به مطالب فوق روشن مى‏شود كه امارات و ظنون غير معتبر نمى‏تواند با اماره فراش معارضه نمايد. حال بايد دانست كه اجراى اماره فراش در صورتى است كه امكان الحاق طفل به شوهر وجود داشته باشد و فقها براى تحقق اين امكان سه شرط را معتبر دانسته‏اند:

شرط اول: نزديكى و مقاربت ـ برخى از فقهاى اماميه نزديكى و انزال منى را از شرايط اجراى قاعده فراش مى‏دانند؛ ولى بنظر مى‏رسد براى اجراء اماره فراش اصولاً اثبات مجامعت و نزديكى بين زن و مرد و انزال، كه امرى پنهانى است و اقامه دليل بر آن متعسر است، لازم نيست؛ بلكه وجود علقه زوجيت ميان مرد و زن كفايت مى‏كند تا فرض كنيم كه رابطه زناشويى بر قرار گشته، نزديكى از مجراى طبيعى بعمل آمده، مگر آنكه خلاف آن ثابت گردد؛ مثلاً: با اقامه دلايلى نظير غيبت و مسافرت يا بيمارى و بسترى بودن زن و شوهر و يا زندانى شدن يكى از آنها، به نحوى كه هم بستر شدن و نزديكى ميسر نباشد، عدم وقوع مقاربت ثابت شده، اماره فراش ساقط مى‏گردد. بنابراين براى اجراى قاعده فراش، اثبات نزديكى بين زوجين ضرورت ندارد و اگر چنانچه ملاحظه مى‏شود بعضى از فقها دخول را معتبر دانسته‏اند به ملاحظه اين بوده است كه مقاربت مقدمه وصول اسپرم مرد به رحم زن مى‏باشد و دخول موضوعيت در اين مسأله ندارد(31) با ملاحظه مفاد مواد 1158 و 1159 قانون مدنى نيز مى‏توان مطلب فوق را استنباط نمود، به همين جهت ماده 1159 ق. م تاريخ انحلال نكاح را مبدأ احتساب حداقل و اكثر مدت حمل قرار داده و فرض قانونگذار چنين است كه تا آخرين لحظه قبل از انحلال نكاح، استمتاع و نزديكى امكان‏پذير است.

شرط دوم: تولد طفل بعد از گذشتن شش ماه از تاريخ نزديكى.

شرط سوم: نگذشتن بيش از ده ماه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد طفل.

بعلت اينكه بررسى شروط دوم و سوم از هدف اين نوشتار خارج است، از بحث در اطراف اين شروط صرف نظر مى‏نماييم.

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه قاعده فراش در مورد اطفالى جريان دارد كه نطفه آنها در زمان زوجيت ابوين منعقد گرديده است و براى تعيين زمان انعقاد نطفه بايد از فرض قانونى دوران حاملگى زن كه در اكثر كشورهاى جهان حداقل آن 180 روز (شش ماه) و حد اكثر آن سيصد روز (ده ماه) پيش بينى شده است استمداد نمود ولى در مورد اطفالى كه نطفه آنان خارج از رابطه زوجيت منعقد شود اماره فراش اصولاً قابل اجرا نبوده و اينگونه اطفال بايد در رديف اطفال نامشروع (طبيعى) قرار گيرند؛ البته امروزه دامنه حكومت اماره فراش، و در نتيجه مشروعيت اطفال، در كشور فرانسه توسعه پيدا كرده است، رويه قضايى آن دسته از اطفال كه نطفه آنها خارج از رابطه زوجيت منعقد شده ولى تولد آنان در زمان زوجيت به وقوع پيوسته باشد را مشروع مى‏داند.(32)

فصل سوم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم شوهر

بعضى اوقات با اينكه منى شوهر قدرت بارور كردن و آبستن نمودن زن را داراست ولى بلحاظ عيوبى نظير عنن، انزال سريع و يا نواقص موجود در آلت تناسلى مرد و يا عيوب دستگاه تناسلى زن، انعقاد نطفه از طريق طبيعى امكان‏پذير نيست كه در اين صورت دانش پزشكى به كمك ابزار و وسايل مخصوص اسپرماتوزوئيد شوهر را گرفته و به رحم زن تزريق مى‏نمايند. در اين فرض اگر زن بوسيله اين عمل از اسپرم شوهر خود حامله گردد طفل حاصل از اين لقاح مصنوعى به چه كسى ملحق مى‏شود؟ ترديدى نيست كه در فرض فوق طفلى كه از نطفه شوهر به وجود مى‏آيد، فرزند قانونى شوهر خواهد بود و تمام آثار نسب صحيح بين ايشان جارى است؛ خواه عمل تلقيح بوسيله شوهر انجام گرفته باشد، يا بوسيله شخص اجنبى، و همچنين اعم از اينكه زوجين از اين عمل مطلع باشند يا هر دو يا يكى از آنها از انجام عمل تلقيح بى اطلاع باشند. زيرا همان طور كه در فصل اول راجع به ماهيت نسب ذكر كرديم قانونگذار در اعتبار رابطه نسبى امرى، اضافه بر آنچه كه عرف در اين خصوص لازم مى‏داند شناسائى نكرده است و فقط در پاره‏اى موارد بجهت رعايت بعضى از مصالح اجتماعى تصرفاتى در تعيين حدود نسب به عمل آورده است.

مثلاً مطابق ماده 1167 ق. م «طفل متولد از زنا ملحق به زانى نمى‏شود» بنابراين چون عرف تكون طفل از نطفه ديگرى را منشأ ايجاد رابطه نسبى ميان آنها مى‏داند بطورى كه طفل را فرزند صاحب نطفه مى‏داند و ميان او و طرفين نطفه رابطه نسبى بر قرار مى‏نمايد، اعم از اينكه نطفه از مجراى طبيعى به رحم زن منتقل شده باشد يا بوسيله آلات و وسايل مصنوعى، و از سوى ديگر بلحاظ اينكه در اين مورد ماده‏اى قانونى بر خلاف نظر عرف وجود ندارد، بايد بر اين نظر بود كه در مورد تلقيح اسپرم شوهر و ايجاد طفل بر اثر اين عمل، رابطه نسبى قانونى و شرعى ميان طفل و زوجين بر قرار شده و طفل حاصل، به لحاظ نسب، ملحق به ايشان خواهد بود.

ممكن است ايراد شود كه قانون گذار براى اثبات نسب، آميزش و نزديكى زوجين را معتبر دانسته است؛ زيرا برابر ماده 1158 ق. م «طفل متولد در زمان زوجيت ملحق به شوهر است مشروط بر اين كه از تاريخ نزديكى تا زمان تولد كمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد» بنابراين از اين ماده ظاهر چنين استفاده مى‏شود كه لقاح مصنوعى باعث حكم به ثبوت نسب ميان طفل حاصل از تلقيح و زوجين صاحب نطفه نخواهد بود؛ زيرا در اين مورد نزديكى و آميزش ميان زوجين انجام نشده است. ولى با توجه به مطالبى كه در فصل دوم راجع به شروط اجراى قاعده فراش ذكر نموديم، آميزش و مقاربت جنسى در الحاق طفل به زوجين موضوعيت نداشته و صرفا بعنوان مقدمه ايصال نطفه زوج به رحم زن اعتبار شده است، بهمين جهت است كه طفل متولد از تفخيذ زن و شوهر از نظر قانونى و شرعى منتسب به زوجين است.

با توجه به توضيحات فوق روشن مى‏شود كه كلمه «نزديكى» در ماده 1158 ق. م به منظور بيان فرد شايع و مصداق معمول، ذكر گرديده است و قانونگذار در مقام بيان انحصار ايجاد رابطه نسبى مشروع از طريق آميزش طبيعى نبوده است. برخى از فقهاى معاصر نيز در اين خصوص مطابق مدعاى فوق فتوى داده‏اند مثلاً آيت الله خوئى (ره) در اين زمينه چنين اظهار نظر نموده‏اند:

«تلقيح زوجه به نطفه شوهرش جائز است و حكم طفل متولد از اين عمل، بدون هيچ تفاوتى در حكم سائر اولاد زوجين است».(33)

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه و در قانون مذنى فعلى آن كشور، در زمينه تلقيح مصوعى مقرراتى پيش بينى نشده است؛ ولى كميسيون اصلاح قانون مدنى كه به رياست يكى از علماء و دانشمندان معروف حقوق به نام ژوليودولامواندير Julliot de la Morandere تشكيل شده بود پيشنهاد كرد در بند دوم ماده 490 طرح پيشنهادى اضافه گردد كه:

«اگر به هر وسيله ثابت شود طفل از راه تلقيح مصنوعى، خواه اسپرم شوهر و خواه شخص بيگانه با رضايت كتبى شوهر به وجود آمده است نفى ولد پذيرفته نمى‏شود».

هر چند طرح كميسيون مزبور اصولاً بعلت مخالفت مجلسين سنا و ملى فرانسه به تصويب نرسيده و معلق مانده است ولى عملاً بر حسب رويه متداول طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم شوهر كه در زمان زوجيت متولد يا نطفه‏اش در زمان زوجيت منعقد ميگردد مشروع محسوب است؛ زيرا تمام شرايط مشروعيت را از نظر حقوقى و عملى واجد است.(34)

فصل چهارم: نسب طفل حاصل از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم مرد اجنبى

در مورد تزريق نطفه مرد بيگانه به رحم زن، دو فرض را بايد از يكديگر تفكيك نمود:

فرض اول: موردى است كه نطفه مرد اجنبى به زنى كه داراى شوهر قانونى است تزريق مى‏شود و عادتا نيز امكان بارورى زن از شوهر خود معقول باشد، در اين صورت مطابق ماده 1158 ق. م در صورتى كه از تاريخ نزديكى شوهر تا زمان تولد طفل كمتر از 6 ماه و بيشتر از ده ماه نگذشته باشد طفل ملحق به شوهر مشروع او مى‏باشد و به بيان روشنتر، مادامى كه احتمال نزديكى بين زوجين و انعقاد نطفه از اسپرم شوهر موجود باشد به صرف تلقيح نطفه اجنبى نمى‏توان طفل را به صاحب نطفه تزريق شده ملحق نمود و يا اصلاً نفى نسب كرد؛ بلكه مضمون قاعده فراش و مدلول ماده 1158 ق. م چنين اقتضاء مى‏نمايد كه طفل را بايد به شوهر قانونى و شرعى زن منتسب نمائيم. برخى از فقهاى اماميه نيز در اين خصوص چنين فتوى داده‏اند:

اشكالى نيست در اين كه اگر نطفه اجنبى به زن تلقيح شود و شوهر قانونى زن با او مقاربت نمايد و احتمال تكون طفل از نطفه شوهر موجود باشد طفل متولد شده ملحق به شوهر است.(35)

فرض دوم: اين است كه زن داراى شوهر نباشد يا عادتا امكان بارورى از شوهر خود را نداشته باشد و يا اينكه يقين پيدا كنيم كه حمل ناشى از نطفه شوهر نيست. برخى از حقوقدانان ميان صورت علم و جهل طرفين نسبت به انجام عمل تلقيح تفاوت قائل شده‏اند. دكتر امامى در مورد جهل طرفين به عمل لقاح چنين اظهار نظر نموده است:

«در صورتيكه مرد و زنى كه لقاح مصنوعى بين آنان بعمل آمده جاهل به حقيقت امر بوده‏اند در اين صورت طفل ملحق به پدر و مادر طبيعى خود مى‏باشد، زيرا طفل مزبور در رديف ولد شبهه است و همانگونه كه ولد شبهه ملحق به كسى است كه جاهل به حرمت رابطه بوده است در مورد مزبور بطريق اولى ملحق به او خواهد بود. زيرا دخول با مرد اجنبى واقع نشده است در صورتى كه يكى از زن و مرد جاهل به حقيقت امر باشد طفل نسبت به او، در حكم ولد شبيه است.»(36)

و در صورت جهل طرفين به عمل لقاح چنين آورده است:

«از نظر تحليلى مى‏توان بر آن بود كه آنچه از اصول حقوقى و مخصوصا مواد قانونى مدنى ايران، استنباط مى‏شود آن است كه هر فرزند طبيعى، قانونى است مگر آنكه قانون تصريح به خلاف نموده باشد و موردى را كه قانون نشناخته است ولد الزنا است كه ملحق به كسى كه مرتكب زنا شده نمى‏گيرد و در بقيه موارد طفل ملحق به پدر و مادر است و فرقى هم بين پدر و مادر از جهت آنكه بوسيله طبيعى منى در رحم زن قرار گرفته يا بوسيله مصنوعى نمى‏توان گذارد سپس اضافه مى‏كند «به نظر مى‏رسد كه پيروى از نظر اول با اصول اخلاقى و حفظ خانواده كه سلولهاى متشكله اجتماع است چنانچه در جلسه سوم از آن پيروى شده، اولى باشد، ولى از نظر قضايى محض نمى‏توان از نظر اخير دست برداشت».(37)

در همين زمينه بعضى از صاحب نظران چنين اظهار نظر نموده‏اند در اين صورت (فرض مورد بحث) نص خاصى در قانون موجود نيست ولى با توجه به اهتمام خاصى كه قانون مدنى ايران به پيروى از حقوق اماميه در جهت تنظيم انساب و جلوگيرى از اختلاط مياه در مباحث مربوط به نسب و نكاح و عده مبذول داشته است و با استفاده از روح قانون، مى‏توان استنباط نمود كه طفلى كه در اثر تركيب نطفه مرد با نطفه زن جنبى پيدايش يافته و در رحم غير زوجه مشروع پرورش گرديده است نمى‏توان به صاحب نطفه ملحق نمود مگر در صورتى كه صاحب نطفه نسبت به طرف ديگر در اشتباه باشد.(38)

ولى آنچه كه به نظر مى‏رسد و از اصول و قواعد حقوقى نيز بخوبى قابل استنباط است، اين است كه طفل متولد از لقاح مصنوعى بوسيله اسپرم بيگانه به رحم زن اجنبى، ملحق به صاحب نطفه است. زيرا: همان طور كه در مباحث قبل بيان شد عرف تكون طفل از انسان ديگرى را منشأ اعتبار و انتزاع رابطه نسبى مى‏داند و قانونگذار نيز نظريه عرف را در اين خصوص پذيرفته است و تنها در مورد زنا نسب را منتفى دانسته است (ماده 1167) ق. م). و نظر به اينكه تلقيح در ما نحن فيه عرفا و شرعا زنا محسوب نمى‏شود و همچنين اطلاق (ولد) عرفا بر اين طفل صحيح است و منع صريح قانونى نيز در اين مورد وجود ندارد بايد بر اين عقيده بود كه طفل ملحق به صاحب نطفه است. ممكن است ايراد شود كه مفهوم مخالف، اماره فراش چنين اقتضاء مى‏كند كه الحاق ولد فقط در مورد وجود فراش امكان‏پذير است و در غير مورد فراش، خواه زنا و خواه لقاح مصنوعى، اصولاً طفل ملحق به كسى نيست.

پاسخ به اين ايراد آن است كه اصولاً قاعده فراش يك قاعده ظاهرى است كه براى موارد مشكوكه وضع گرديده است و مفهوم آن، اين نيست كه با انتفاى فراش نسب منتفى است.

حقوق تطبيقى:

همين مطلب را مى‏توانيم در حقوق اماميه نيز با استفاده از حديثى كه در مسأله مساحقه زن شوهر دار با دختر باكره وارد شده است، به اثبات برسانيم.

در صحيحه ابن مسلم ـ ابن مسلم گفت شنيدم ابا جعفر و ابا عبد ا... عليهما السلام مى‏گفتند حسن بن على (ع) در مجلس حضرت عى (ع) بود كه عده‏اى وارد شدند و مسأله‏اى را مى‏خواستند از حضرت على (ع) سؤال كنند به علت عدم حضور حضرت در مجلس، نزد امام حسن (ع) مطرح كردند و آن مسأله چنين بود كه مردى با زن خود نزديكى كرده و زن در همان حالت با دختر باكره‏اى مساحقه نموده و در نتيجه اين عمل نطفه از رحم زن وارد رحم دختر گرديده و دختر حامله شده است چه بايد كرد؟

حضرت امام حسن (ع) فرمودند كه مهر دختر باكره را از زن بگيريد زيرا طفل حاصل از مساحقه از رحم دختر خارج نميشود مگر با ازالة بكارت وى. سپس زن را چون محصنه بوده رجم كنيد و پس از آن كه طفل متولد گرديد به صاحب نطفه رد شود و دختر مزبور را تازيانه بزنيد.(39)

همان طور كه از حديث فوق استفاده مى‏شود طفل حاصل از مساحقه مزبور ملحق به صاحب نطفه است و چون مساحقه و تلقيح از جهت ترتب اين حكم، فرقى با يكديگر ندارند (زيرا ملاك الحاق، خلق طفل از نطفه صاحب نطفه است) لذا در تلقيح نيز، طفل ملحق به صاحب نطفه است.

در حديث فوق ممكن است ايراداتى نيز وجود داشته باشد كه از طرح اشكالات و جوابها در اين خصوص صرف نظر مى‏شود برخى از فقهاى معاصر اماميه نيز بر اين عقيده‏اند كه طفل حاصل از تلقيح اسپرم بيگانه به پدر طبيعى خود (صاحب نطفه) ملحق است(40). از فقهاى سابقه نيز شيخ طوسى در نهاية الاحكام و شهيد ثانى در مسالك و محقق در شرايع و همچنين صاحب رياض و صاحب جواهر طفل را ملحق به صاحب نطفه مى‏دانند.

نتيجه: از مباحث قبل نتيجه مى‏شود كه هر گاه تلقيح بواسطه نطفه شوهر قانونى صورت بگيرد و همچنين در صورتى كه تلقيح به نطفه اجنبى باشد و زن داراى همسر قانونى باشد و امكان الحاق طفل به شوهر او موجود باشد طفل حاصله ملحق به شوهر است. ولى در صورتى كه تلقيح با نطفه بيگانه انجام گرفته باشد و امكان الحاق به شوهر نباشد يا اصولاً زن داراى همسر قانونى نباشد در اين صورت طفل ناشى از اين عمل ملحق به صاحب نطفه و زن مى‏باشد يعنى نسب و احكام نسب ميان زن و صاحب نطفه از يك سو و طفل بر قرار مى‏شود و فرقى در اين صورت ميان جهل يا علم طرفين به عمل تلقيح نمى‏باشد به آن صورتى كه بعضى از حقوقدانان قائل به تفصيل شده بودند. و الله العالم.

فصل پنجم: رابطه نسبى طفل ناشى از لقاح مصنوعى با مادر طبيعى خود (زن ملقوحه)

در مورد الحاق طفل ناشى از تلقيح به مادر طبيعى خود ميان فقها و حقوقدانان اختلاف نظر وجود دارد برخى ميان صورت جهل زن به عمل لقاح و علم او فرق قائل شده‏اند و در فرض اول طفل حاصل از لقاح را در حكم ولد شبهه دانسته و به زن ملقوحه ملحق مى‏سازند؛ ولى در فرض دوم كه زن به عمل لقاح عالم بوده طفل حاصل را در حكم ولد زنا دانسته و معتقدند كه به پدر و مادر طبيعى خود ملحق نخواهد شد(41)

ولى به نظر مى‏رسد كه اصولاً طفل حاصل از تلقيح به مادر طبيعى خود ملحق است زيرا:

اولاً: طفل در رحم زن ملقوحه تكوّن يافته است و رشد نموده و عرفا و لغتا اطلاق مادر به او صحيح است.

ثانيا: دليل شرعى و قانونى مبنى بر عدم الحاق طفل به زن ملقوحه وجو ندارد؛ زيرا آنچه كه نفى ولد مى‏كند به ولد زنا مختص است و طفل حاصل از تلقيح مصنوعى ولد زنا، محسوب نمى‏شود.

ثالثا: عموم آيه شريفه «ان امهاتهم الاّ الّئى ولَدنهم»( سوره مجادله، آيه 2) دلالت دارد كه طفلى كه در رحم زن رشد مى‏نمايد ملحق به مادرش مى‏باشد و زن مادر آن طفل محسوب مى‏شود. لذا طفل حاصل از لقاح مصنوعى به مادر طبيعى خود ملحق مى‏گردد و بين او و مادر و خويشاوندان مادى او توارث بر قرار خواهد شد. برخى از فقها نيز چنين فتوى داده‏اند.(42)

در حقوق مدنى ايران نيز با ملاحظه اينك تنها طفل حاصل از زنا به زانيه ملحق نمى‏شود (ماده 1167 ق. م) انتساب طفل حاصل از تلقيح مصنوعى به مادر طبيعى خود منع قانونى ندارد.

حقوق تطبيقى ـ در حقوق فرانسه طفل حاصل از لقاح مصنوعى زنى كه فاقد شوهر باشد، مانند طفل طبيعى است كه ممكن است نسب وى مورد شناسائى مادر واقع شود، يا طفل نسب طبيعى خود را با طرح دعوى، اثبات نمايد و طفل حاصل از لقاح مصنوعى زن شوهر دار اگر شوهر اقدام به انكار نكند يا شرايط قانونى انكار ولد موجود نگردد از مشروعيت ظاهرى برخوردار مى‏گردد و در صورت نفى ولد، طفل نسبت به مادر مانند طفل طبيعى است و از نظر صاحب ماء چون غالبا ناشناس است مانند طفلى است كه از پدر ناشناس بوجو آمده است. در آمريكا با وجود رضايت شوهر، طفل حاصل از لقاح مصنوعى با اسپرم بيگانه نا مشروع نخواهد بود.(43)

فصل ششم: فروعات مسأله تلقيح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى

در اين فصل بعضى از فروعات مسأله تلقيح مصنوعى را در رابطه با قانون مدنى ايران مورد مطالعه قرار مى‏دهيم.

فرع اول: ماده 1045 ق. م در مورد نكاح با اقارب نسبى گويد:

«نكاح با اقارب نسبى ذيل ممنوع است اگر چه قرابت حاصل از زنا يا شبهه باشد...»

سؤالى كه اينجا مطرح است اين است كه آيا نسب ناشى از لقاح مصنوعى را نيز مى‏توان مشمول ماده فوق دانست و در نتيجه حكم به ممنوعيت نكاح در موارد مصرحه در ماده فوق نمود يا خير؟

در پاسخ اين مسأله مى‏توان گفت بعد از بيان ثبوت نسب ميان صاحب نطفه و طفل متولد از تلقيح حكم مسأله كاملاً واضح و روشن است زيرا در اين مورد عرفا و قانونا نسب ثابت است از اين رو احكام نسب نيز مترتب خواهد شد و يكى از احكام نسب مفاد ماده 1045 ق. م است لذا نسب ناشى از تلقيح مصنوعى نيز مشمول ماده فوق الذكر خواهد بود. حتى بنابر عدم ثبوت نسب قانونى ميان طفل ناشى از تلقيح و صاحب نطفه مى توان ادعا كرد كه مفاد ماده 1045 ق. م در اين مورد جريان دارد.

زيرا اولاً: منظور از نسب موجود در ماده فوق، نسب عرفى است و معنى نسب مشروع قانونى در نظر مقنن نبوده است؛ به دليل ذيل ماده فوق كه مى‏گويد «اگر چه قرابت ناشى از شبهه يا زنا باشد» و لذا چون عرف تكوّن طفل از نطفه شخص، را منشأ ايجاد رابطه نسبى مى‏داند اطلاق ماده فوق، حرمت و ممنوعيت نكاح ميان اقارب نسبى هر چند از طريق لقاح مصنوعى باشد، را ثابت مى‏كند.

ثانيا: مقتضى اصل، (در فرض شك و عدم استفاده حكم از ظواهر ادلّه) در اين موارد احتياط است و از اين رو. شك در جواز، با عدم وجود دليل معتبر قانونى، در حكم به حرمت و ممنوعيت كافى است. با توجه به رواياتى كه در زمينه پيدايش نسل بشر از ذريه حضرت آدم (ع)، از ائمه معصومين وارد شده است در فقه اماميه نيز همين حكم ثابت است آن روايات متضمن اين نكته است كه انسان نمى‏تواند با قسمتى از خود ازدواج كند.(44)

فرع دوم: ماده 1055 ق. م گويد:

«نزديكى به شبهه و زنا اگر سابق بر نكاح باشد از حيث مانعيت نكاح در حكم نزديكى با نكاح صحيح است ولى مبطل نكاح سابق نيست».

مطابق مدلول ماده فوق اگر مردى با زنى كه بين آنها علقه زوجيت وجود ندارد مقاربت و نزديكى نمايد هر چند كه اين عمل در اثر اشتباه و شبهه باشد، دختر آن زن و همچنين مادر او بر مرد حرام مى‏شود. سؤالى كه در اين خصوص مطرح است اين است كه آيا تلقيح مصنوعى اسپرم مرد بيگانه به رحم زن اجنبى نيز داراى چنين حكمى است يا خير؟

در پاسخ مسأله فوق مى‏توان گفت كه با توجه به تصريح كلمه (نزديكى) در متن ماده فوق، مى‏توان به عدم حرمت دختر و مادر زن ملقوحه بر صاحب نطفه حكم نمود، زيرا در تلقيح، نزديكى تحقق نيافته است و لذا مورد، مشمول ماده 1055 ق. م قرار نمى‏گيرد.

ثانيا: در صورت شك در حرمت، اصل برائت از حرمت جريان خواهد داشت و نتيجتا عدم حرمت ابدى دختر و مادر زن بر صاحب نطفه ثابت مى‏گردد. در تأييد مدعاى فوق مى‏توان از بند 3 ماده 1047 ق. م نيز استمداد جست در اين ماده حرمت ابدى دختر زوجه منوط به وقوع نزديكى بين زوجين است و چون تلقيح مصنوعى، مصداق نزديكى نيست، حكم ماده فوق در اينمورد جريان نخواهد داشت.

ولى همان طور كه سابقا در مباحث نسب بيان كرديم ممكن است ايراد شود كه همان طورى كه در ثبوت يا عدم ثبوت نسب، نزديكى خصوصيتى نداشته و صرفا به عنوان يكى از مصاديق معمول و شايع ادخال نطفه به رحم زن ذكر گرديده است و آنچه كه در ثبوت و عدم ثبوت نسب مؤثر است تكوّن طفل از نطفه انسان ديگرى است، از اين رو در مسأله تلقيح اسپرم مرد بيگانه قائل به ثبوت نسب شديم، همين طور در مورد ماده فوق نيز ادعا كنيم كه نزديكى در اثبات حرمت خصوصيتى نداشته و ملاك حرمت دخول نطفه مرد بيگانه به رحم اجنبى است كه اين عمل به وسيله تلقيح نيز قابل تحقق است. و از طرفى با توجه به اهتمام شارع و مقنن در خصوص فروج مقتضى اصل در اين مورد احتياط است نه برائت همانطور كه در دليل سوم از ادلّه عدم جواز تكليفى تلقيح بيان داشتيم. از اين رو استشهاد به آيه «و ربائبكم اللاتى فى حجوركم من نسائكم اللاتى دخلتم بهن فان لم تكونوا دخلتم بهنّ فلا جُناح عليكم» (سوره نساء، آيه 22) براى لزوم نزديكى در ثبوت حرمت ابدى خالى از مناقشه نيست زيرا بنا بر مدعاى فوق كلمه دخول در آيه مانند كلمه نزديكى در ماده 1055 ق. م موضوعيت نداشته و بعنوان فرد شايع ذكر شده است.

به هر حال اگر بخواهيم بر ظواهر كلمات موارد قانونى تكيه كنيم بايد ملتزم به نظريه اول (عدم حرمت) بشويم ولى چنانچه بخواهيم به روح قوانين و روشى كه شارع و مقنن در خصوص فروج و دماء پيش گرفته‏اند توجه كنيم بايد ملتزم به احتياط شده و قائل به نظريه دوم (حرمت ابدى) بشويم. به هر حال مسأله خالى از تأمل و دقت نيست.

فرع سوم: ماده 1054 ق. م مى‏گويد:

«زناى با زن شوهر دار يا زنى كه در عده رجعيه است موجب حرمت ابدى است».

مسأله مطروحه اين است كه آيا تلقيح مصنوعى زنى كه در عده رجعيه است نيز موجب حرمت ابدى زن ملقوحه است يا خير؟ در اين خصوص مى‏توان گفت با توجه به اينكه ماده تصريح به وقوع زنا كرده و رابطه لقاح مصنوعى قطعا زنا نيست، از اين لحاظ نمى‏توان لقاح مصنوعى را موجب حرمت ابدى دانست مضافا به اين كه در صورت ترديد در مسأله استصحاب عدم حرمت ابدى جارى خواهد بود.

فرع چهارم: ماده 1142 ق. م مقرر مى‏دارد:

«طلاق زنى كه با وجود اقتضاى سنى عادت زنانگى نمى‏شود وقتى صحيح است كه از تاريخ نزديكى با زن 3 ماه گذشته باشد».

سؤال اين است كه اگر ميان زوجين مقاربت طبيعى صورت نگرفته باشد ولى عمل تلقيح ميان ايشان انجام شده باشد آيا در اين مورد نيز لازم است كه براى طلاق 3 ماه از تاريخ تلقيح گذشته باشد يا خير؟ با توجه به روح قوانين راجع به طلاق و عده ظاهر مى‏شود كه نزديكى در ماده فوق خصوصيتى ندارد و جعل عده يا گذشتن سه ماه در مورد ماده فوق الذكر، به منظور معلوم شدن باردارى زن و عدم اختلاط مياه و تنظيم انساب ميان اشخاص مى‏باشد از اين رو مى‏توان گفت چون در تلقيح نيز احتمال بارورى وجود دارد، اگر نزديكى ميان زوجين صورت نگرفته باشد ولى تلقيح مصنوعى انجام شده باشد، براى صحت طلاق لازم است سه ماه از تاريخ لقاح مصنوعى گذشته باشد.

فرع پنجم: ماده 1145 ق. م مى‏گويد:

«در موارد ذيل طلاق بائن است 1 ـ طلاقى كه قبل از نزديكى واقع شود و...».

بحث اين است كه اگر طلاق قبل از نزديكى، و بعد از لقاح مصنوعى، انجام شود رجعى است يا بائن؟

ممكن است گفته شود كه چون در ماده فوق قانونگذار تصريح به كلمه (نزديكى) نموده است و قرينه‏اى كه دلالت بر عدم خصوصيت نزديكى در ثبوت حكم بنمايد، وجود ندارد بايد بر اين نظر بود كه طلاق بائن است؛ از اين رو با لقاح مصنوعى هر چند كه منجر به حامله شدن زن نيز بشود طلاق رجعى نخواهد بود و در صورت ترديد در جواز رجوع، استصحاب عدم جواز رجوع نيز جارى خواهد بود و نتيجتا طلاق بائن مى‏شود.

فرع ششم: ماده 1101 ق. م مى‏گويد:

«هر گاه عقد نكاح قبل از نزديكى به جهتى فسخ شود زن حق مهر ندارد مگر در صورتى كه موجب فسخ، عنن باشد كه در اين صورت با وجود فسخ نكاح زن مستحق نصف مهر است».

ماده 1099 ق. م مقرر مى‏دارد:

«در صورت جهل زن به فساد نكاح و وقوع نزديكى، زن مستحق مهر المثل است».

ماده 1098 ق. م مى‏گويد:

«در صورتى كه عقد نكاح اعم از دائم يا منقطع باطل بوده و نزديكى واقع نشده زن حق مهر ندارد و اگر مهر را گرفته شوهر مى‏تواند آن را استرداد نمايد».

و همچنين مطابق ماده 1097 ق. م

«در نكاح منقطع هر گاه شوهر قبل از نزديكى تمام مدت نكاح را ببخشد بايد نصف مهر را بدهد».

ماده 1093 ق. م اشعار مى‏دارد:

«هر گاه مهر در عقد ذكر نشده باشد و شوهر قبل از نزديكى و تعيين مهر زن خود را طلاق دهد زن مستحق مهر المتعه است و اگر بعد از آن طلاق دهد مستحق مهر المثل خواهد بود».

ماده 1155 ق. م گويد:

«زنى كه بين او و شوهر خود نزديكى واقع نشده و همچنين زن يائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نكاح، ولى عده وفات در هر مورد بايد رعايت شود».

و مطابق ماده 1057 ق. م

«زنى كه سه مرتبه متوالى زوجه يكنفر بوده و مطلقه شده بر آن مرد حرام

مى‏شود مگر اينكه به عقد دائم به زوجيت مرد ديگرى در آمده و پس از وقوع نزديكى با او به واسطه طلاق يا فسخ يا فوت فراق خاصل شده باشد».

همان طور كه در مواد قانونى فوق ملاحظه مى‏شود قانونگذار احكام خود در اين موارد بر نزديكى يا عدم نزديكى مترتب نموده است. سؤالى كه در تمام اين موارد مطرح است اين است كه اگر نزديكى بين طرفين واقع نشده باشد، ولى عمل تلقيح صورت گرفته باشد، آيا همين احكام مترتب خواهد بود يا خير؟

از نظر قضائى و حقوقى با توجه به تصريح قانونگذار به كلمه (نزديكى) و همچنين فقدان قرينه‏اى كه بر عدم خصوصيت نزديكى در ترتب احكام مزبور دلالت بنمايد، بايد بر اين عقيده بود كه با تلقيح مصنوعى و بدون انجام عمل مقاربت احكام فوق الذكر كه مترتب بر نزديكى است جارى نخواهد بود.

ممكن است در زمينه تلقيح مصنوعى در رابطه با قانون مدنى فروعات ديگرى نيز وجود داشته باشد، ولى آنچه كه مهمتر بنظر مى‏رسد در اين نوشتار بيان شد.

1ـ منتهى الارب ـ تاج المصادر: لقاح [كَ. لقح. آبستن شدن شتر]

---

2ـ منتهى الارب: تلقيح: آبستن كردن باد درخت را.

3 و 4ـ ويلسون، رابرت. بيماريهاى زنان و زايمان. ترجمه على نورى. ص 383.

4ـ مجله صبا، دوره پنجم، ش 8.

5ـ مجله خواندنيها، ش 72، ص 7، 8 ارديبهشت 1326، شماره مسلسل 276.

6ـ خوئى، سيد ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43. «يجوز تلقيح الزوجة بنطفة زوجها؛ نعم لا يجوز ان يكون المباشر غير الزوج اذا كان ذلك مُوجبا للنظر الى العورة او مسّها و حكم الولد منه حكم سائر اولادهما بلا فرق.»

7ـ وسائل الشيعه. باب 4 از ابواب نكاح المحرم و ما يناسبه، ح: «اِنَّ اَشَدَّ الناس عَذابا يَومُ القيمه رَجلاً اَقرّ نُطفَتَه فى رَحمٍ يَحرم عَليه».

8ـ همان منبع، قال النبى (ص) لَن يَعمَل ابن آدم عَملاً اَعظَمُ عِندَ اللّه مِن رَجُل قَتَل نَبيا اَو هَدَمَ الكعبة التى جَعلها اللّه قبلة لعباده اَو افرغ مائه فى امرأة حَراما.

9ـ وسائل الشيعه، ج 2، ص 258، باب 157 از ابواب مقدمات النكاح و آدابه، ح 25572: «قالَ قلت لابى عبد الله (ع) رجل من مواليك يقرئك السلام و قد اراد ان يتزوج امرأة و قد وافقته و اعجبه بعض شأنها و قد كان لها زوج فطلقها على غير السنة و قد كَرِه ان يقدم على تزويجها حتى يستأمرك فتكون انت تأمره فقال ابو عبد الله عليه السلام هو الفرج و امر الفرج شديد و منه يكون الولد و نحن نحتاط فلا يتزوجها.

10ـ همان منبع، ح 19، ص 163 روايت 24369، باب 2، كتاب الوكالت: «اِنّ النكاح اَحرى و احرى اَن يُحتاط فيه و هو فَرج و منه يكون الولد».

11ـ به نقل از: كاظم زاده، حسين. جنبه حقوقى لقاح مصنوعى (پايان نامه دوره ليسانس، چاپ نشده).

12ـ خوئى، سيد ابو القاسم، مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43.

13ـ كاظم زاده، حسين. جنبه حقوقى لقاح مصنوعى. ص 45 (پايان نامه دوره ليسانس، چاپ نشده): انّ التلقيح الصناعى اقطع جَزما من التبنّى».

14ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبيقى شماره 5، سال 1349 ص 70. به نقل از:

J.C.P.M.Mergr: Linsemination artificielle.1957.

15ـ اين كنگره از 24 الى 30 اوت 1964 در شهر لاهه، مركز كشور هلند برگزار گرديد.

16ـ مجله حقوقى وزارت دادگسترى، ش 3، (اسفند ماه 1343).

17ـ النسب. مص. القرابه. ج انساب (النسبه و النسبه) القرابه. ايقاع التعلق و الارتباط بين الشيئين. المنجد و منجد الطلاب.

18ـ نجفى، محمد حسن. جواهر الكلام. ج 39، ص 7: مى‏نويسد: «هو الاتصال بالولادة بانتهاء احد الشخصين الى الآخر كالاب و الابن او بانتهائهما الى ثالث».

19ـ همان منبع، ج 29، ص 238: «النسب و هو الاتصال بالولادة بانتهاء احدهما الى الآخر او بانتهائهما الى ثالث».

20ـ امامى، سيد حسن، حقوق مدنى. ج 5، ص 151.

21ـ عبده بروجردى، محمد. كليات حقوق اسلامى. ص 280.

22_ Carbonnier (J) c.droit eivil. T.I.NO (84.P48)

23ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص 7، انتشار تهران، ناشر مؤسسه حقوق تطبيقى سال، 1349. به نقل از:

planiol (M) Ripert (G): Traite Pratique de droit civil Francais. T.IINO709.

24_ Boulangre (J)et Ripert (G): Traite de droil eivil d''apres Le traite de planiol.T. l.NO. 1621.

به نقل از مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص / 8.

25_ Jasserand (l): Cours de droit eivil positif frarcais T,I.NO IOB

به نقل از كتاب مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه، ص / 8.

26ـ همان

27ـ همان

28ـ ر. ك: صحيح مسلم. ج 4، ص 171؛ صحيح بخارى. ج 2، ص 3.

29ـ بجنوردى، سيد حسن. القواعد الفقهيه. ج 4، ص 24.

30ـ شهيدى، مهدى. مقاله تلقيح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگسترى. (مرداد 1345) ص 100.

31ـ بجنوردى، سيد حسن. ج 4، ص 30. «فاعتبار الدخول ليس لموضوعية فيه، بل من جهة كونه مقدمة لوصول الماء الى رحمها».

32_ Mareaud (J.L.H)et Michel ge Juglast. Lecons de droit Clril T.L.V.no s872 ets_ Ripert (G) Boulanger (J): traite de droit Civil.T.I.NO s1946 ets

33ـ خويى، سيد ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43. «يجوز تلقيح الزوجة بنطفة زوجها... و حكم الولد منه حكم سائر اولادهما بلا فرق اصلا.»

34ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. به نقل از كتاب مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. ص 362 محل انتشار، تهران، سال 1349.

35ـ روحانى، سيد محمد صادق. المسائل المستحدثه. ص 9. «لا اشكال فى انه اذا لقع نطفة الاجنبى و قاربها زوجها و احتمل تكون الولد من ماء الزوج فتكون الولد ملحقا بالزوج».

36ـ امامى سيد حسن. حقوق مدنى. ج 5، ص 185.

37ـ همان، ص 186.

38ـ شهيدى، مهدى. تلقيح مصنوعى انسان، مجله حقوقى وزارت دادگسترى. (مرداد 1345) ص 96.

39ـ وسائل الشيعة، ج 28، ص 167، باب 3 ح 34474 از ابواب حد السحق و القياده، قال: «سمعت ابا جعفر و ابا عبد الله (ع) يقولان بينا الحسن بن على (ع) فى مجلس على امير المؤمنين (ع) اذا قبل قوم فقالوا يا ابا محمد اردنا امير المؤمنين (ع) قال و ما حاجتكم؟ قالوا اردنا ان نسأله عن مسأله قال و ما هى تخبرونا بها قالوا: امرئة جامعها زوجها فلمّا قام عنها قامت فوقعت على جارية بكر فساحقتها فالقت النطفة فيها فحملت فما تقول ـ فقال الحسن (ع): انه يعمد الى المرئه فيؤخذ منها مهر الجارية البكر فى اول وهله لانّ الولد لا يخرج منها حتّى تشقّ عذرتها ـ ثم ترجم المرئة لانها محصنه ـ و ينتظر بالجارية حتى تضع ما فى بطنها ـ و يردّ الى ابيه صاحب النطفة ثم تجلد الجارية الحد.

40ـ خويى، ابو القاسم. مستحدثات المسائل. صص 42 ـ 43: «.. و لو فعل ذلك و حملت المرأه ثم ولدت فالولد ملحق بصاحب الماء و يثبت بينهما جميع احكام النسب و يرث كل منهما الآخر لانّ المستثنى من الارث هو الولد عن الزنا و هذا ليس كذالك».

41ـ روحانى، سيد محمد صادق. المسائل المستحدثه، ج 1، التلقيح الصناعى.

42ـ خويى، سيد ابوالقاسم. مستحدثات المسائل، مسأله 43.

43ـ امامى، سيد حسن. مطالعه تطبيقى نسب در حقوق ايران و فرانسه. ص 395. سال انتشار 1349 محل انتشار تهران، ناشر، مؤسسه حقوق تطبيقى.

44ـ صدوق. علل الشرايع. باب 17، باب كيفية بدو النسل.

 

منبع : سایت تبیان

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:26 منتشر شده است
برچسب ها : آثار حقوقى تلقيح مصنوعى انسان,آثار حقوقى تلقيح,تلقيح مصنوعى انسان,

نسبت میان حقوق‌بشر و تنوع فرهنگی از مباحث مهم حوزه علوم انسانی در محافل علمی و سیاسی خصوصاً در دهه‌های گذشته بوده است. در این خصوص دیدگاه‌های متنوعی ابراز شده كه می‌توان خلاصه آنها را به شرح زیر برشمرد:
1- در دیدگاه اول كه عمدتاً از سوی كشورهای غربی دنبال می‌شود تأكید بر این است كه حقوق‌بشر جهان‌شمول است و گوناگونی‌های فرهنگی نمی‌توانند تأثیری بر هنجارهای حقوق‌بشر داشته باشند. این طیف اعلامیه جهانی حقوق‌بشر و سایر معاهدات موجود بین‌المللی را مبنائی برای تعریف حقوق‌بشر جهان‌شمول تلقی می‌كنند.
2- طیف دوم كه می‌توان از آنها تحت عنوان نسبیت‌گرایان یاد كرد معتقدند حقوق‌بشر نسبی است و هنجارهای آن با توجه به ویژگی‌های فرهنگی، منطقه‌ای و جغرافیائی تعریف می‌گردد. این گروه معتقدند كه تعریفی جهان‌شمول از حقوق‌بشر وجود ندارد و هر كشور حق دارد با در نظر گرفتن ویژگی‌های فرهنگی خود تعریفی اختصاصی از موازین حقوق‌بشر ارائه داده و آن را مبنای عمل قرار دهد.
3- گروه سوم بر این باورند كه حقوق‌بشر فی نفسه جهان‌شمول است اما تعاریف موجود از هنجارهای حقوق‌بشری ضرورتاً جهان‌شمول نیستند. سیستم‌های حقوقی مختلف تعاریفی از حقوق‌بشر ارائه می‌دهند كه ممكن است متفاوت باشند اما گفت‌وگوهای بین فرهنگی در زمینه حقوق‌بشر می‌تواند به درك‌های مشترك در زمینه حقوق‌بشر جهان‌شمول كمك كند.
دیدگاه‌های فوق‌الذكر باعث شكل‌گیری گروه‌بندی‌هائی در عرصه سیاست بین‌الملل نیز شده است. به طوری كه تعدادی از كشورها (عمدتاً كشورهای غربی) تلاش مضاعفی را در جهت ترویج تعریف غربی از حقوق‌بشر بر اساس اعلامیه جهانی حقوق‌بشر، میثاقین حقوق‌مدنی و سیاسی و حقوق‌اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و نیز سایر ابزارهای بین‌المللی از قبیل كنوانسیون منع شكنجه، كنوانسیون حقوق زنان و كنوانسیون حقوق كودك به عنوان موازینی جهان شمول در زمینه حقوق بشر انجام می‌دهند.
در سوی دیگر طیفی از كشورها هستند كه با توسل به موضوع تنوع فرهنگی هیچ گونه معیار بین‌المللی را برای حقوق بشر نمی‌پذیرند و از این طریق سعی می‌كنند عملكردهای عمدتاً ضعیف خود را تحت پوشش تعاریف ملی از حقوق بشر توجیه كنند.
آنچه كه بیشتر در صحنه بین‌المللی ظهور داشته است تقابل فكری و سیاسی این دو طیف بوده است. متأسفانه غلبه این نگرش‌ها در حوزه مباحث فكری مربوط به حقوق بشر باعث شده تا دیدگاه‌های علمی و غیر سیاسی مجال بروز كافی پیدا نكنند. این امر باعث شده تا تصویر ارائه شده از نسبت میان حقوق بشر و تنوع فرهنگی تك بعدی و نامتوازن جلوه كند. در اثر هژمونی طرفداران طیف اول در عرصه‌های رسانه‌ای و دانشگاهی این گونه وانمود شده است كه هرگاه بحث از تنوع فرهنگی مطرح می‌شود، هدف یافتن پوششی برای توجیه نقض حقوق بشر برای كشورهای در حال توسعه است. این ابهامات مفهومی باعث شده تا برخی محافل، تنوع فرهنگی را به عنوان گفتمان مجادله آمیز «نسبیت فرهنگی در مقابل جهان‌شمولی» و حتی سفسطه‌ای برای فرسایش جهان‌شمولی حقوق بشر بپندارند.
این وضعیت علاوه بر اینكه باعث شده كه رابطه میان حقوق بشر و تنوع فرهنگی به خوبی تبیین نشود از سوی دیگر باعث تضعیف جایگاه حقوق فرهنگی در ادبیات بین‌المللی و نیز در عرصه اجرا شده است. یكی از پیامدهای این ماجرا عدم تعریف و تدوین مقررات لازم برای شناسائی حقوق جمعی فرهنگی است. میثاق بین‌المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی كه از اولین معاهدات بین‌المللی در زمینه حقوق بشر است تنها به جنبه‌های فردی حقوق فرهنگی پرداخته است و تصریحی در زمینه شناسائی ابعاد جمعی حقوق فرهنگی ندارد. مدافعان حقوق جمعی فرهنگی تنها به تفسیر «حق تعیین سرنوشت» كه در منشور ملل متحد و نیز در میثاقین حقوق بشر مورد تصریح قرار گرفته برای تبیین مبانی حقوق «حق جمعی فرهنگی» استناد می‌كنند. وضعیت فوق‌الذكر ضرورت تلاش برای تبیین صحیح رابطه حقوق بشر و تنوع فرهنگی و نیز شناسائی حقوق فرهنگی در ابعاد فردی و جمعی آن را اجتناب ناپذیر می‌كند. در راستای این ضرورت در عرصه سازمان ملل متحد جمهوری اسلامی ایران از سال 1999 میلادی قطعنامه‌ای تحت عنوان «حقوق بشر و تنوع فرهنگی» طراحی و ارائه كرد كه پس از مباحث و مذاكرات صورت گرفته میان نمایندگان كشورهای مختلف در نشست مجمع عمومی سازمان ملل با اجماع به تصویب رسید. در این قطعنامه ایده تنوع فرهنگی به صورتی گسترده با مفاهیمی اساسی همچون حق تعیین سرنوشت، احترام به همگان، بردباری، گفت‌وگوهای میان فرهنگی، و غنی بخشی به جهان‌شمولی حقوق بشر ارتباط پیدا كرده است. چنین عناصر كلیدی عمیقاً به لحاظ درونی با یكدیگر مرتبط و تقویت كننده یكدیگرند.
در قطعنامه حقوق بشر و تنوع فرهنگی هدف تبیین این نكته است كه در جهان پر تنش و تنازع‌آمیز كنونی چگونه می‌توان بین فرهنگ‌های متنوع و حقوق بشر سازش برقرار كرد؟ تأثیرات همسانی و تطابق فرهنگی در بهره‌مندی از حقوق بشر چگونه است؟ چگونه می‌توان ضمن ارج نهادن جامعه بین‌المللی به تنوع فرهنگی، از حقوق بشر صیانت نمود؟ آیا دولت‌ها نسبت به ایجاد نظامی بین‌المللی كه در آن تنوع فرهنگی محترم شمرده شود، مسئولیتی دارند یا خیر؟
در دیدگاه جمهوری اسلامی ایران تمامی ملل و جوامع در سراسر جهان با سوابق فرهنگی، تاریخی و مذهبی گوناگون، همزمان ضمن تأكید بر مختصات و ویژگی‌های مربوط به خود و با رعایت ارزش‌های فرهنگی و مذهبی خویش، در مفهوم كلان جهان‌شمولی حقوق بشر سهیم هستند. از این رو لازم به تأكید است كه استدلال اصلی در مفهوم تنوع فرهنگی به هیچ وجه تقویت سفسطه نسبیت‌گرایی فرهنگی نیست.
آنچه در خط مشی جمهوری اسلامی ایران اولویت دارد تقویت گفت‌وگوی بین فرهنگی برای رسیدن به تعاریف جهان‌شمول از حقوق بشر است كه مقدمه چنین رویكردی احترام به تنوع فرهنگی است تا زمینه گفت‌وگو را فراهم آورد. در این رابطه تجربه تاریخی نیز پشتوانه لازم را برای این بحث فراهم می‌كند. فرهنگ‌ها و تمدن‌های بسیاری در طول تاریخ دچار فراز و فرود شده‌اند. تعدادی از آنها رشد كرده، شكوفا شده و سیطره یافته و تعدادی دیگر در سراشیبی زوال افتاده‌اند. موضوعی كه می‌بایست در این میان مد نظر قرار گیرد آن است كه دلایل ظهور و سقوط فرهنگ‌ها و تمدن‌ها چیست و پیامدهای جهانی این تحولات تاریخی كدام است؟ روند تكاملی تاریخ نشان دهنده این واقعیت است كه برخی فرهنگ‌ها در طی قرن‌ها با دیگر فرهنگ‌ها ارتباط برقرار كرده و در قالب اصول خویش وارد تعاملی فرهنگی در فرایند تقویت متقابل شده‌اند. تلاقی به وجود آمده از این فرهنگ‌های گوناگون و مبادلات میان فرهنگی در بین آنها به بقاء فرهنگ‌ها و تمدن بشری كمك كرده است، صیانت و تقویت فلسفه یونانی توسط اندیشمندان اسلامی در قرون وسطی و تعامل فرهنگی و علمی میان تمدن‌های اسلامی و مسیحی نمونه‌های درخشان و شایان توجه در این زمینه است. این تنوع و تبادل به تدریج زمینه را برای پیشرفت‌های علمی و فناوری در بخش‌هائی از جهان و طی قرون اخیر به طور مشخص در اروپا ایجاد كرد و این همان چیزی است كه ما امروزه از آن به عنوان میراث مشترك بشری كه زمینه را برای ارزش‌های جهانی و مشترك در سراسر جهان ایجاد كرده است، تجلیل می‌كنیم.
«جهانی شدن» نیز تأثیرات گوناگونی را بر مقوله تنوع فرهنگی برجای گذاشته است. یكی از این آثار این بوده كه نیروی جهانی شدن روند تطابق فرهنگی و تحمیل ارزش‌های بیگانه را تسهیل كرده است. طرفداران توسعه طلبی فرهنگی برای جهانی نمودن نظام ارزشی خود در سراسر جهان به بهای حذف سایر نظام‌های فرهنگی و ارائه تصویری نادرست و نامناسب از آنها در تلاش‌اند. پافشاری بر این رویكرد باعث انزوای سایر فرهنگ‌ها، نابردباری و قوم پرستی می‌شود. احساس یك فرد در میان اعضای یك فرهنگ كه احساس شكست و زیان در مقابل آن فرهنگ غالب را دارد، بی‌تردید باعث ایجاد نفرت، خشونت و نزاع فراتر از مرزبندی‌های جغرافیایی مشخص شده و به نظر می‌رسد نتایج حاصله به وضوح باعث افزایش تهدیدات آشكار نسبت به رشد و حمایت از ارزش‌های جهان‌شمول و حقوق بشر خواهد شد. از این رو هر تلاشی در جهت مشوه جلوه دادن و حذف هویت‌های خاص فرهنگی به وسیله فرهنگ غالب، به اندازه تلاش در جهت تمسك به نسبیت‌گرایی فرهنگی برای مواجه جلوه دادن نقض ارزش‌های جهانی و حقوق بشر، محكوم و مردود است.
برگزاری نشست‌هایی با توجه به كثرت كشورهای عضو جنبش عدم تعهد (118 كشور) و سطح برگزاری آن و اهمیت و جذابیت موضوع این نشست‌ها از اهمیت و حساسیت فوق العاده‌ای برخوردار است. نشست یاد شده موجب افزایش سهم و مشاركت نهضت عدم تعهد و به ویژه جمهوری اسلامی ایران در تعاملات بین‌المللی به ویژه در مباحث حقوق بشر و تنوع فرهنگی شده و مكمل فعالیت كشورهای عدم تعهد در چارچوب سایر تشكل‌ها و ائتلاف‌های مربوط به كشورهای در حال توسعه خواهد بود.
برگزاری موفقیت‌آمیز نشست‌های مذكور بی‌تردید در ارتقاء وجهه و تصویر بین‌المللی جمهوری اسلامی ایران تأثیر قابل ملاحظه‌ای داشته و بستر مناسبی را جهت تبیین عینی ظرفیت‌ها و توانائی‌های ایران فراهم می‌سازد. به علاوه اسناد نهائی این نشست‌ها از جمله «اعلامیه و برنامه عمل تهران در زمینه حقوق بشر و تنوع فرهنگی» و سایر ادبیات مكتوب پیرامون آن نیز حائز اهمیت سیاسی و تبلیغاتی بوده و قابل بهره‌برداری چند منظوره خواهد بود.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:25 منتشر شده است
برچسب ها : حقوق‌ بشر و تنوع فرهنگی,حقوق‌ بشر,تنوع فرهنگی,

مقدمه
اعدام شدید ترین مجازاتی است كه در قوانین جزایی پیش بینی شده است. و به طور معمول نسبت به مجرمانی اعمال می شود كه مهمترین جرایم را مرتكب شده و برای جامعه خطرناك و به یقین قابل اصلاح نخواهند بود اعدام مجازاتی است از درجه جنایی و در ماهیت رنج آور و رسوا كننده یا به اصطلاح «ترهیبی و ترزیلی » كه هدف از آن بویژه طرد ابدی مجرم از جامعه است و در نتیجه با پایان دادن به حیات جنایتكار جامعه را از خطر بالقوه بزهكار مصون می سازد.
مجازات اعدام در طول تاریخ از جهات مختلف به موازات سایر مسائل حقوق كیفری بسیار متحول شده است، چنانكه اغلب در قوانین قدیم ، جرایم بسیاری مشمول این مجازات می گردید و كیفیت اجرای آن بر حسب مورد ـ نوع وجرم و شرایط آن و گاه طبقه اجتماعی محكوم علیه ـ تفاوت داشت و شكنجه نیز یك ركن اصلی و لازم الاجرا قبل از اجرای آن بود؛ اما به تدریج قلمرو قانونی اعمال این مجازات به جرایمی از قبیل قتلهای عمدی و یا اقدام علیه امنیت كشور و بعضی جرایم بسیار مهم دیگر محدود شد و با حذف شكنجه محكوم علیه نحوه اجرای آن در انواع جرایم یكسان گردید و حتی الامكان به شكل ساده و ملایم خاتمه دادن به حیات تبهكار در آمد.
این سیر تحول در نتیجه پیشرفتهای فرهنگی وعلمی جوامع و با استعانت از كوششهای دانشمندان و مولفان طی اعصار مختلف تحقق یافته است. بنابراین اعدام از جمله مسائلی است كه از دیرباز مورد بحث فلاسفه و دانشمندان و بخصوص كیفر شناسان بوده و در دنیای معاصر نیز به دلیل احترام به حیات انسانها و فلسفه و تمایلات انسان دوستی ، دامنه بحث آن ابعاد گسترده تری یافته است.
ظهور جنبشهای فلسفی و انتشار افكار نوین و آثار علمی قرن هجدهم را شاید بتوان آغاز مقابله عقاید بین دو جبهه موافق و مخالف مجازات اعدام دانست. هر چند برخی از فلاسفه و دانشمندان قرن هجدهم وجود كیفر اعدام را نفی نكردند اما ضمن انتقاد از اعمال مجازاتهای خشن و شكنجه ها ، به محدودیت آن نظر داده اند. منتسكیو این مجازات را برای جامعه لازم ، می داند ، اما با شقاوت و بیرحمی نسبت به محكوم علیه و نیز اعمال آن در مورد بعضی از جرایم نه چندان با اهمیت، ابراز تاسف نموده است.
ژان ژاك روسو مجازات اعدام را در «قرارداد اجتماعی » خود توجیه می كند. به نظر او افراد جامعه حسب قرارداد اجتماعی ، اختیار جان خود را به دولت كه نماینده اقتدار جامعه است واگذار نموده اند و دولت نیز به طور متقابل موظف به تضمین و حفظ جان آنان در قبال خطرهای ناشی از دیگران شده است.«برای اینكه قربانی جنایتكار واقع شوند، رضایت داده اند در صورتی كه خود دست به جنایت بزنند، كشته شوند… هر كژ رفتاری كه به حقوق تجاوز كند، حسب جنایات ارتكابی ، یاغی و خائن به مملكت محسوب می شود و باید اعدام گردد» روسو بر غم این نظر، مجازات اعدام را آخرین راه حل در مورد بزهكاران می داند و معقتد است كه اگر بتوان جامعه را از گزند این قبیل افراد دور نگه داشت ، بهتر است حتی الامكان از اعمال مجازات اعدام خودداری شود.
حذف كامل مجازات اعدام ، نظریه و پیشنهاد بكار یا نخستین بانی حقوق جزا در قرن هجدهم بود كه با انتشار كتاب «بررسی جرایم و مجازاتها » در 1764 فصلی از آن را به بحث درباره این مجازات و لزوم حذف آن اختصاص داد. به عقیده بكار یا «مجازات اعدام باید لغو شود، زیرا تاثیر مجازات حبس ابد از لحاظ جلوگیری از ارتكاب جرم به مراتب بیشتر از مجازات اعدام است بعلاوه این مجازات قابل جبران نیست و در صورتی كه اشتباهی در محاكمه روی داده باشد و تعدیلی در مجازات لازم آید، با اجرای مجازات اعدام این امر غیر ممكن میگردد»
بكار یا توجیه ژان ژاك روسو در مورد اینكه افراد جامعه، حسب قرارداد اجتماعی ، حق حیات خود را ه قوه حاكمه تفویض
نموده اند رد می كند و با مجازات اعدام در شرایط عادی بكلی مخالف است ولی به هنگام بحرانهای سیاسی آن را مشروع می داند. پس از انتشار نظریه بكاریا، طرفداران و مخالفان مجازات اعدام مقابل هم قرار گرفتند، بطوریكه افكار و عقاید ابراز شده قرن هجدهم در این زمینه را می توان به دو بخش متمایز تقسیم نمود :
محدودیت آن در مورد بعضی جرایم نظر داشتند: برخی دیگر از اساس با این مجازات مخالف بودند و به لغو كامل بدون قید و شرط آن در قانون اعتقاد داشتند. به هر تقدیر، نتیجه هر دو نظر تغییراتی بود كه نسبت به این مجازات در قوانین جزایی ، اعم از حذف كامل یا محدودیت اعمال آن در جرایم ، ایجاد شد و نیز كاهش فوق العاده ای بود كه در اجرای حكم اعدام به علت استفاده رئیس مملكت از حق عفو خاص مقرر در قانون به وجود آمد.
نظریه بكاریا و سپس عقاید متفكرانی چون ولتو ویكتورهوگو در مورد حذف مجازات اعدام به دلیل مقاومت و ایستادگی كیفر شناسان طرفدار این مجازات از یك سو وجود افكار عمومی كه عمدهً با عقیده مخالفان مجازات اعدام هماهنگی نداشت از سوی دیگر ، موجب شد كه تا قبل از قرن بیستم آنچنان نفوذ و موقعیتی در جهان پیدا نكرد.
نظریه بكاریا در مورد لغو مجازات اعدام نخستین بار در حقوق جزای ایتالیا اثركرد و این مجازات در سال 1786 تا مدتی در این كشور لغو شد.
معهذا لغومجازات اعدام در این كشور و یا سایر كشورهایی كه از این نظر پیروی كردند ثباتی نداشت و بر حسب زمان و تحت تاثیر مكاتب حقوق جزا و یا نفوذ موافقان این مجازات و بالاخص در برخی جوامع به دلیل فشار افكار عمومی و یا به علت افزایش جرایم بعد از لغو مجازات اعدام، بر قراری مجدد آن مشاهده شده است.
در غالب كشورها، قضات و حقوق دانان چندان نظر موافقی با لغو مجازات اعدام در قانون نداشتند. دراوایل قرن نوزدهم جنبش دیگری علیه مجازات مرگ با گزارشی از لیوینگستون در ایالات متحده آمریكا و آثار گیزو از جمله «مجازارت اعدام در جرایم سیاسی » در سال 1822 پدید آمد و دانشمندان و جرم شناسان با هیجان بیشتری به مساله مجازات اعدام پرداختند از آن زمان تا به امروز مجازات اعدام بیش از پیش تحت تاثیر آثار و نوشته ها و عقاید دانشمندان زمان به عنوان یكی از مسائل مهم حقوق كیفری مورد بحث و تبادل افكار قرار گرفته است كه از جمله تمامی بحث كنفرانس بین المللی ماه مه 1988 كه با شركت بیش از یكصد تن از متخصصان و دانشمندان علوم كیفری جهان در شهر سیراكیز ایتالیا تشكیل گردید به این موضوع اختصاص داشته است.
مهمترین دلایل مخالفان و موافقان مجازات اعدام
شرح افكار و عقاید و نیز متخصصان در امر كیفری نسبت به مجازات اعدام در هر زمان بستگی به گرایش آنان به سیستم كلی سیاست كیفری دارد، چنانكه در قرن نوزدهم مكتب تحقیقی معتقد به طرد همیشگی مجرمان بالفطره از جامعه وسیله اجرای مجازات اعدام بود، در حالی كه بعدها طرفداران مكتب دفاع اجتماعی جدید ضمن مخالفت با پاره ای از نظریات مكتب تحقیقی ، این مورد را نیز مردود دانسته اند.
زمینه جایگزینی مجدد محكوم علیه در جامعه از طریق اصلاح و تربیت است . به این ملاحظه ، مكتب مذكور بدون قید و شرط مخالف مجازارت اعدام است و می گوید تا زمانی كه این مجازات وجود دارد می كوشد قواعد مربوط به اصول محاكمات آن تضمین و رعایت شود؛ زیرا در غیر این صورت هیچ دولتی نمی تواند ادعا كند كه متعلق و وابسته به دنیای متمدن است.
به هر حال ، اهم دلایل مخالفان كه در طول تاریخ بیان و تكرار شده است به قرار زیر خلاصه میگردد:
الف . مشروعیت مجازات اعدام از لحاظ فلسفی
در این خصوص گفته اند : جامعه ای كه ارتكاب جنایت و صدمه جان افراد را منع می كند، حق ندارد برای حفظ و صیانت خود جان فرد دیگری را بگیرد طرفداران مجازات اعدام این دلیل را از لحاظ فلسفی بی اعتبار می دانند؛ زیرا چنین دلیلی شامل سایر مجازاتها نیز میشود و پاسخ آن به طور كلی مبنای اجتماعی حق تنبیه را مطرح می كند. حق تنبیه برای حفظ اجتماع و اجرای عدالت ضروی است. سن توماس استاد الهیات معتقد است:
«اگر جامعه برای زندگی نوع بشر ضرورت باشد باید از تمام حقوق لازمه برای حفظ و صیانت آن از گزند اشخاص برخوردار باشد. استدلال مخالفین مجازات اعدام صحیح به نظر نمی آید و نتیجه آن لغو تمام مجازاتهای سالب آزادی است؛ زیرا جامعه به انسان آزادی عطا نكرده بلكه ذاتاً و فطرتاً انسان آزاد خالق شده است. البته انسان حق حیات و تمتع از آزادی كه یك نعمت خدادادی است ، ولی این دو حق محدود است به حق حیات سایرین و رعایت آزادی آنان و چنانچه از حد تجاوز نماید از سلب میشود و متجاوز باید به كیفر خود برسد.»
مشروعیت مجازات اعدام توسط مكتب عدالت مطلقه امانوئل كانت و ژوزف دومستر نیز در قرن نوزدهم به هدف تقاص و پاداش عمل توجیه و تایید شده است. بنیانگذاران این مكتب معتقد بودند كه نظریه سودمندی مجازات توسط اعمال مجازاتهای شدید كه باعث ارعاب در امر بزهكاری گردد ـ و بنام از طرفداران آن به شمار میرود ـ هدف از مجازات در واقع ، تنبیه اخلاقی و مكافات عمل خطایی است كه بزهكار نسبت به جامعه مرتكب شده و باید كیفر عمل خود را ببیند ، هر چند كه اجرای مجازات نسبت به تبهكار فایده ای نداشته باشد . كانت مثال معروفی در این باره بیان كرده كه به « جزیره متروك » معروف شده است . او می گوید:
« اگر یك جامعه مدنی با موافقت كلیه اعضای خود تصمیم به انحلال آن جامعه بگیرد، مثلاً مردمی كه در یك جزیره سكونت دارند موافقت نمایند كه از یكدیگر جدا شده و در سراسر جهان پخش شوند، باز باید آخرین قاتلی را كه در زندان نگاهداری میشود قبل از اجرای تصمیم اعدام كرد.»
ب . عادلانه نبودن مجازات اعدام
مخالفان این كیفر معتقدند كه چون مجازات اعدام را نمی توان به طور دقیق با جرم ارتكابی متناسب كرد لذا این مجازات غیر عادلانه است. به این ایراد چنین پاسخ داده شده است كه هر اندازه جنایت وخیم باشد مرتكب از نظر اجتماعی خطرناك و غیر قابل اصلاح تر است؛ لذا مجازات مرگ به این كیفیت می تواند متناسب با این وخامت و خطر تلقی شود. وانگهی این ایراد در مورد مجازاتهای سالب آزادی نیز صادق است. اساساً ایجاد تناسب دقیق و كامل بین صدمه ناشی از جرم و مجازات تحمیلی نسبت به مجرم امكان ندارد.
ج . حفظ و حمایت جامعه
مجازات برای حفظ ضروری است و این حق و تكلیفی است متعلق و به عهده مسئولان نظم عمومی كه با اعمال كیفری سنگین و شدید نسبت به تبهكارانی كه حیات انسانها را در معرض خطر جنایت قرار می دهند جامعه را از خطر سایر بزهكاران حفظ كنند. همانگونه كه در واقع جنگ برای جلوگیری از تجاوزها نسبت به دشمنان بیگانه مجازاتهای سنگین اعمال میشود به طریق اولی ، برای حفظ امنیت داخلی، مقامات مسئول حق اعمال چنین مجازاتی را دارا هستند. مخالفان مجازات اعدام، ضمن تایید و تاكید لزوم حمایت از نظم اجتماع در مقابل مجرمان ، تضمین آن را به وسیله این كیفر منطقی نمی دانند و معتقدند كه حسب آمار و تجربیات حاصله مجازات اعدام اثری در پیشگیری ارتكاب جنایات به منظور حفظ و حمایت جامعه ندارد.
د . تاثیر مجازات اعدام در انصراف دیگران از ارتكاب جنایت
براساس نظریه سودمند مجازات ـ كه بنتام از طرفداران جدی آن است ـ مجازات اعدام با ایجاد وحشت و ترس در افراد دیگر این فاید را خواهد داشت كه آنها دست خود را با ارتكاب جرایم ، بویژه جنایت، آلوده نسازدند؛ همانگونه كه مونتن هم در فرمول عنوان شده خود می گوید: «كسی را كه اعدام می كنند اصلاح نمی كنند بلكه افراد دیگر را با اعدام جنایتكار اصلاح می نمایند»
اینكه ادعا شده است حبس ابد جانشین اعدام شود باید گفت كه حبس ابد امكان دارد در پیشگیری فردی موثر باشد ولی در پیشگیری عمومی و عبرت دیگران تاثیری نخواهد داشت؛ بعلاوه از لحاظ روانشناسی اجتماعی رعب و وحشتی كه مجازات اعدام در انسان ایجاد میكند مجازات سالب آزادی چنین تاثیری به جا نمی گذارد . سرجنت بالانتین وكیل مدافع برجسته امور كیفری، در اواخر قرن نوزدهم یعنی زمانی كه هنوز زندانها به مرحله ای نرسیده بود كه اثر ندامت انگیز خود را از دست بدهد، عقیده داشت:
«زندان برای مجرمان خطرناك ، هر چند طولانی باشد ، برای جلوگیری از جرم كافی نیست ، چه رسد به اینكه در قبال مجازات بزه قتل باشد به هیچ وجه جای اعدام را نخواهد گرفت. تردید ندارم كه حتی یك مورد هم پیش نخواهد آمد كه یك محكوم به مرگ با شادی تمام ، حاضر نباشد مجازات خود را با هر نوع كیفر دیگری كه در قانون وجود دارد تعویض كند.»
به عقیده بعضی از كیفرشناسان ، مجازات اعدام به علت ترسی كه در روحیه افراد ایجاد میكند، تاثیر روانی عمیقی در جامعه دارد كه حتی اگر هم اجرا نشود تضمینی برای آرامش افكار عمومی خواهد بود و از این نقطه نظر اهمیت فوق العاده در سیاست كیفری خواهد داشت. كشورهایی كه مجازات اعدام را در قوانین خود لغو كرده اند، حسب تجربیات ، به علت افزایش جرایم بزرگ ناگزیر به برقراری مجدد آن بوده اند. مجازات اعدام در اتحاد جماهیر شوروی كه در سال 1947 لغو شده بود دوباره در سالهای 1949 و 1954 نسبت به بعضی از جرایم برقرار میگردد. در كشور رومانی مجازات اعدام در 1864 لغو میشود و در 1938 از نو مورد تصویب قانونگذار قرار می گیرد. زلاند جدید در 1941 این مجازات را از قوانین خود حذف می كند ولی در سال 1950 ناگزیر به برقراری مجدد آن می گردد سرانجام به موجب آمار موجود تعداد زیادی از كشورها جهان در قوانین خود نسبت به این مجازات بزرگ ، اعم از لغو یا برقراری مجدد آن ، تجدید نظر كرده اند.
مخالفان مجازات اعدام می گویند این مجازات اثری در ارعاب و عبرت دیگران یا به اصطلاح پیشگیری عمومی ندارد. اعتبار و ارزش تربیتی و تاثیر واقعی زدودن جرم از جامعه از این طریق چه توسط اعدام و چه سایر مجازاتها به صورتی كه در فرمول مونتن نگاشته شده به طور یقین هرگز به ثبوت نرسیده است. به عقیده پروفسور لئوته ، مونتن با این فرمول اصل اثر بخشی اعدام را بیان میكند؛ در حالی كه آمارهای به دست آمده و بررسیهای روان شناسی این فرمول را به طور مطلق موجه نمی كند.
بسیاری از كشورهایی كه مجازات اعدام را لغو كرده اند ، بویژه كشورهای اسكاندیناوی و اتریش و بعضی از كشورهای امریكای لاتین ، نوشته اند كه هیچ مسلم نیست مجازات اعدام نتیجه تهدید كننده ای داشته باشد حتی بعضی از كشورهایی كه مجازات اعدام را هنوز قانونی می شناسند در مورد جنبه ترساننده آن تردید دارند. از آن جمله كشورهای اسپانیا ، یونان ، تركیه و بخصوص انگلستان و تاحدی ژاپن را می توان به عنوان مثال نا برد.
به عقیده مخالفان مجازات اعدام از روزی كه علنی بودن این مجازات در كشورها لغو شده اعتبار ارعاب و عبرت جمعی را نیز از دست داده است به گفته آلبر كامو:
« اگر بخواهند مجازات اعدام باعث عبرت شود، باید ماشین اعدام را در میدان پرجمعیت (كنكورد) بگذارند و تمام مردم را دعوت كنند و تشریفات اعدام را به وسیله تلویزیون برای غایبان نشان بدهند. در غیر این صورت ، بحث از اثر عبرت در اعمال این كیفر را باید متوقف سازند»
برخی از جرم شناسان معتقدند صرف نظر از بی تاثیری این مجازات در ارعاب جمعی ، از لحاظ فردی هم تاثیری ندارد و نظر حقوق جزا را در تحقیق هدف از مجازات تامین نمی كند . آقای ژان پنیاتل می گوید :
« هدف نهایی جرم شناسی ، اصلاح و تربیت و جایزگزینی بزهكاران در جامعه است بنابراین مجازات اعدام با این هدف مغایر است و تا زمانی كه مجازات اعدام وجود دارد ، امكان نخواهد داشت این اصلاح و تربیت و جایگزینی یابد.»
هـ ـ مجازات اعدام و اشتباهات قضایی
به گفته مخالفان مجازات اعدام ، در صدور حكم مجازات ، خطای قضایی را اجتناب ناپذیر است و اشتباه امكان دارد به علت شهادت غیر واقع شهود یا مستندات متقلبانه و ساختگی و یا نادرستی نظریه كارشناس و از این قبیل باشد در صورت اعمال مجازات اعدام و سپس كشف این اشتباهات بدون تردید راهی برای جبران آن نیست و این خود یك نمونه بی عدالتی در جامعه است.
این ایراد را موافقان اعدام چنین پاسخ داده اند كه اشتباه قضایی تنها در صدور حكم كیفر اعدام قابل تصور نیست، بلكه در احكام مربوط به مجازاتهای سالب آزادی هم ممكن است دادگاه اشتباه نماید و زیان شناسی از زندان نیز غیر قابل جبران است ؛ چرا كه محكوم علیه سلامت جسمی و روحی خود را در تحمل حبس طولانی از دست خواهد داد. ولی به هر حال ، مادام كه این اشتباهات مهم و غیر متعارف پیش نیاید و مجازات اعدام موقعیت داشته باشد ، لزوم فایده آن برای جامعه شناخته شده و ضروری است.
2
موقعیت فعلی مجازات اعدام
دركشورهای مختلف
تبیین وضعیت فعلی مجازات اعدام ، اعم از لغو یا حفظ آن ، درهمه كشورها میسر نیست؛ زیرا منابع موجود اغلب مربوط به آن دسته از ممالكی است كه با توسط نمایندگان خود گزارشهای تفصیلی به كنگره ها و كنفرانسهای بین المللی ارائه نموده اند و یا اینكه درباره سیستم كیفری آن كشورها نشریات و تالیفاتی انتشار یافته و موجود است .معهذا از سنجش و بررسی منابع موجود می توان چنین نتیجه گرفت كه عقاید مربوط به لغو مجازات اعدام نفوذ قابل توجهی در قوانین فعلی نداشته و در غالب مربوط اعتقادی به لغو آن ندارند. به گفته پروفسورلئوته ، استاد حقوق جزای فرانسه ، تقریباً در تمامی قوانین اروپای غربی، در حقوق عمومی ، در زمان صلح ، مجازات اعدام را لغو كرده اند ، ولی خارج از اروپای غریی وضعیت فرق می كند و بر حسب درجه رشد و آداب و رسوم و سایر فروض ملی، مساله به شیوه های مختلف مطرح میشود.
معهذا در اینكه به تدریج طی دو قرن گذشته و درحال حاضر، تقلیل عمده ای در اعمال مجازات اعدام به وجود آمده است ، تردیدی نیست . كاهش میزان اعمال این كیفر به اشكال و طرق مختلف تحقیق پذیرفته است : یا از طریق اصلاح قوانین كیفری با محدود كردن بیش از پیش اعمال مجازات اعدام در انواع جرایم ، یا با توسعه اختیار قضات كیفری به اینكه در جرایم بتوانند به جای مجازات اعدام ، حكم به حبس دراز مدت یا ابد صادر نمایند، و یا با توقف كردن اجرای مجازات اعدام با استفاده از عفو بخشودگی مقرر در قانون كه معمولاً از اختیارات رئیس مملكت است. هر چند نفوذ عقاید مخالف با مجازات اعدام در تقلیل اعمال آن در كشورهایی كه موافق با لغو كامل و بدون قید و شرط این مجازات نیستند بی تاثیر نبوده است ولی نمی توان عامل منحصر در این زمینه باشد؛ زیرا مسلم است كه مسائل جزایی یك جامعه رابطه دقیقی با موقعیت های سیاسی، اجتماعی ، اقتصادی ، آمار ، تجربیات و عوامل مختلف دیگر دارد. چون تحقیقات قاطعی درباره تاثیر لغو یا كاهش مجازات اعدام در میزان جنایات تا به امروز به دست نیامده است، لذا تاثیر این عوامل در آمار جنایات در یك كشور مشخص نیست. آنچه مسلم است از قرن هجدهم تا به امروز تصمیم بعضی قانونگذار كه مجازات اعدام را به طور مطلق لغو كرده اند، ثباتی نداشته است و تحت تاثیر عوامل مذكور ناگزیر به ابقای مجدد آن شده و یا بعد از سپری شدن زمانی كه و بیش طولانی به تصمیم قبلی بازگشت نموده اند. آمار به دست آمده بر لغو و ابقای مجدد مجازات اعدام و عكس آن در طول نزدیك به نیم قرن بعداز جنگ دوم جهانی ، در تعدادی از كشورهای جهان، دلیل این بی ثباتی است.
بررسی اجمالی وضعیت مجازات اعدام، در تعداد قابل ملاحظه ای از كشورهای جهان ، حسب گزارشهایی كه به كنفرانس بین المللی سیراكیز توسط نمایندگان آن كشورها داده شدهاست، چگونه موقعیت فعلی این مجازات را نشان میدهد.
الف . كشورهای اروپای غربی
نظریه لغو مجازات اعدام ، با جدیت و كوشش بسیار، توسط تئوریسینهای این كشورها دنبال میشود؛ زیرا این اواخر نیز با امضای پروتكل شماره 6 مربوط به عهدنامه «حمایت از حقوق بشر و آزادیهای اساسی» توسط شورای اروپایی، لغو مجازات به طور رسمی به تصویب رسید و با قبول و امضای پانزده كشور عضو مقرر گردید از اول ماه مارس 1985 به موقع اجرا گذارده شود. این كشورها عبارتند از : اتریش، دانمارك ، فرانسه ، لوكزامبورگ ، هلند، پرتغال، اسپانیا، سوئد ، بلژیك ، جمهوری فدرال آلمان ، یونان ، ایسلند، ایتالیا ، نروژ و سویس.
هرچند با توجه به سوابق، بیشتر این كشورها قبل از امضای پروتكل شماره 6 مجازات اعدام را از قوانین كیفری خود حذف و یا در عمل متوقف كرده بودند، ولی گفته شده كه در حقوق بین الملل این سند (عهدنامه) نخستین پایه گذاری در مورد لغو مجازات اعدام است كه متعاهدین را ملزم به اجرای آن نموده است. ماده 2 عهدنامه مذكور چنین مقرر میدارد كه «مجازات اعدام لغو میشود، هیچ كشی به چنین مجازاتی محكوم نمیشود و دربارة فردی اجرا نمی گردد» معهذا شورای اروپای ، كشورهای امضاء كننده عهدنامه را در تمامی موارد به طور قطع محدود نكرده و اعمال این مجازات را در شرایط و موقعیت های استثنایی تجویز مجازات مرگ را در قانون كشور خود برای جرایم ارتكابی زمان جنگ یا خطر قریب الوقوع جنگ پیش بینی نماید»در نتیجه این كشورها متعهد به اجرای كامل مفاد ماده 2 در زمان صلح هستند.
دلایل تصویب عهدنامه مذكور از طرف نمایندگان عضو شورای اروپایی همانهایی است كه از طرف مخالفان عدام تاكنون ارائه شده است، ولی مسلم نیست كه این مصوبه مورد تایید كلیه كارشناسان كیفری و یا عامه مردم این كشورها باشد ، هر چند كه مجالس قانونگذاری بر آن صحه گذارده باشند. «اگر هم اكنون در فرانسه رفراندم به عمل بیاید ممكن است اكثر مردم با برقراری مجدد مجازات اعدام موافق باشند . بیشتر ایالات متحده امریكا این راه را قبلاً طی كرده ند…» اغلب متخصصان در امر كیفری، به رغم عقاید باطنی خود بر لغو مجازات اعدام ، واكنشها و احساسها و نظریه های مختلف موجود در جامعه را به صراحت بیان نموده اند.
در این خصوص دبیر كل انجمن بین المللی جرم شناسی می گوید:
«عكس العمل افكار عمومی نسبت به مجازات اعدام بسیار پیچیده است. به وضوح چنین می نماید كه مجازات اعدام از لحاظ خصوصیت به تمایلات قدیمی حس انتقام جویی كه پایه و اساس اولیه مجازات است و همچنین به طرز فكر اخلاقی كفاره و پاداش عمل كه در وجدان فردی ریشه دوانیده برمیگردد»
پرفسور لئوته، استاد حقوق كیفری دانشگاه پاریس ، كه در 1976 تحقیقاتی در این زمینه انجام داده است چنین می گوید:
«… تعداد زیادی از قضات موافق با حفظ مجازات اعدام بوده اند كه آمار آن 74/67 موافق در مقابل 26/32 مخالف است. این نسبت با آماری كه در تحقیقات انجام شده در 1977 نسبت به مجموع عقاید مردم فرانسه به دست آمده است ، ارتباط دارد.»
چند سال قبل از اصلاح قانون اصلاحی 1981 فرانسه مبنی بر لغو مجازات اعدام، موضوع به صورت پرسش از مقامات سیاسی و قضایی و پارلمانی و بعضی ارگانهای آن كشور به عمل آمده كه در مجموع ، علاوه بر احتیاط و تردید در جوابگویی، وحدت كامل در پاسخهای ملاحظه نشده است. از بین مقامات مسئول آن كشور نخست وزیر وقت می گوید:
«موضوع شایسته بحث مفصلی است، اما باید به شرایطی كه در آن بحث انجام می پذیرد توجه نمود. بحث باید در محیط سالمی انجام پذیرد پس باید بالاترین كوششها برای تضمین امنیت فرانسوی به عمل آید و نیز خشونت به حد ادنی برسد…»
وزیر دادگستری وقت با صراحت بیشتر چنین اظهار نظر می كند:
« مت مطمئن نیستم موقع طرح این مساله رسیده باشد، زیرا ما در یك مرحلة آكنده از خشونت و افزایش شدید اعمال جنایتكارانه قرار گرفته ایم كه وقت مناسبی برای تصمیم گیری نسبت به این مساله نیست. مردم احساس ناامنی دارند؛ پس این موقعیتی نیست كه تصمیم گیری در خصوص چنین مساله ای كه محیط سالم می خواهد آسان باشد. هدف نجات انسانهاست ، زیرا حیات انسانی واجد بالاترین ارزشهاست .ولی ریسك در این است كه اگر افكار عمومی مخالفت مجازات اعدام باشد به نتیجه عكس مبدل خواهد شد و مردم خودشان اجرای عدالت را به عهده خواهند گرفت، زیرا دستگاه عدالت در این امر قصور كرده است. در حال حاضر، مجازات اعدام در موارد نادری اجرای میشود. بااین اقدام این خطر وجود دارد كه انتقام جوییهای فردی به كشتار وحشیانه منجر شود.»
فرانسه بعد از انقلاب آن كشورتا سال 1981 كه مجازات اعدام بكلی از قانون مجازاتش حذف گردید، در جهت محدودیت اعمال این مجازات بوده است. قانون قبل از انقلاب بیش از صد نوع جرم را مشمول مجازات اعدام می دانست. در حالی كه قانون 1791 بعد از انقلاب تعداد آن جرایم آن به سی نوع تقلیل داد و قانون كیفری 1810 كماكان مجازات اعدام را حفظ نمود. قبل از جنگ دوم جهانی این مجازات فقط مشمول جرایم مهم مثل قتل عمدی شد . از سوی دیگر ، از سال 1932 به بعد هیاتهای منصفه نیز با استفاده از اختیارات قانونی بیش از حد، نظر به تخفیف مجازات اعدام می دادند. بعلاوه در موارد بی شماری عفو خاص كه حق شخص اول مملكت بود محكومان به مجازات مرگ را از تحمل آن رهایی می بخشید تا اینكه سرانجام در سال 1981 با الغای قانونی این مجازات ، كشور فرانسه نیز در عداد كشورهای اروپای غربی لغو كننده مجازات اعدام قرار گرفت.
ب . كشورهای اروپای شرقی (سوسیالیستی)
در نزدیك به تمامی حقوق جزای كشورهای سوسیالیستی مجازات مرگ به منزلة یك مجازات موقتی و استثنایی تلقی شده است :
«به گفته كارل ماركس : « به طور كلی مشكل و شاید غیر ممكن است كه بتوان دلیل موجهی بر عدالت و انصاف و مفید بودن مجازات اعدام در یك متمدن یافت» و لنین نیز می گوید : «مجازات مرگ لازم نیست مگر در زمان انقلاب ». بدین لحاظ ، پیروان ماركسیسم ـ لنینیسم در مورد حفظ مجازات اعدام در قوانین به طور اصولی نظر منفی دارند، ولی آن را به طور انحصاری از وسایل ضروری در اختیار طبقات پیروزمند در بعضی مراحل انقلاب می دانند.»
در این كشورها ، با وجود اختلاف موجود از حیث توسعه اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی و آداب و رسوم حقوقی و نوع شكل بزهكاری و غیره ، اساس سیستم حقوقی مجازات اعدام بر مبنای یك طرز فكرمشترك قرار گرفته است. استثنایی بودن مجازات اعدام در این كشورها چنین مشخص می شود كه سوای مجارستان و یوگسلاوی و آلمان دمكراتیك در بقیه مجازات اعدام جزء لیست مجازاتهای معمولی نیست ، بلكه به صراحب در قانون عنوان مجازات اعدام، سوای جرایمی كه در فصل قانون جزا پیش بینی شده است، نمی تواند اعمال گردد. در قانون جنایی مصوب سال 1924 انحاد جماهیر شوروی به موقتی بودن مجازات اعدام تصریح شده است و قانون جدید این كشور مورخ 1926 نیز كه انواع مجازاتهای را ذكر نموده است، اسمی از مجازت اعدام نبرده ولی در ماده 21 همان قانون جنبه موقتی بودن آن تصریح گردیده است. بدین طریق ، اصولاً قوانین كشور شوروی مجازات اعدام را جزء مجازاتهای معمولی قبول ندارد و به آن جنبة استثنایی داده است. هر چند در تاریخ 26 مه 1947 به موجب فرمان هیات رئسه شورای لغو می نماید، ولی طی فرمان 13 ژانویه 1950 ناگزیر به برقراری مجدد آن درباره قسمتی ازجرایم(خائنان به وطن، جاسوسان و خرابكاران) میگردد.
در كشورهای سوسیالیستی تعیین مجازات اعدام از طرف قاضی، اختیاری است؛ یعنی در جرایمی كه مجازات اعدام به آن تعلق می گیرد و در فصل مخصوص قانون جزا پیش بینی شده حق انتخاب بین تعیین این كیفر یا به جای آن اعمال مجازات سالب آزادی، در اختیار و به تشخیص قاضی صادر كننده حكم ست و آن وقتی است كه در هر مورد بخصوص قاضی به گونه ای مستدل تشخیص دهد كه اعمال مجازات سالب آزادی برای رسیدن به هدف مورد نظر از این مجازات ، نامناسب و بی فایده است؛ آن وقت می تواند حكم اعدام صادر نماید. مجازات زندان و سپس اعدام مورد بررسی دادگاه قرار می گیرد. مدت حبس در جرایم مشمول اعدام در این كشورها متفاوت است. برای مثال ، مدت مذكور ، در مجارستان و آلمان دمكراتیك حبس ابد ، در لهستان و چكسلواكی و رومانی 25 سال ، در بلغارستان و یوگسلاوی 20 سال و در روسیه شوروی 15 سال می باشد. نوع جرم مشمول مجازات اعدام در كشورهای سوسیالیستی تقریبا مشابه است ، ولی در مقایسه با قبل از انقلاب و جنگ جهانی در قوانین قطعی كشورهای مذكور تقلیل زیادی یافته و به چهار طبقه تقسیم شده است : جرایم مهم علیه دولت، جرایم علیه جان (قتل عمدی ) ، جنایات علیه مردم (قتل و كشتار جمعی ) و جنایات جنگی و جنایات علیه صلح و آرامش . مجازات اعدام در مورد ارتكاب جرایم فوق وقتی اعمال می گردد كه جرم در شرایط خاص توام با كیفیات مشدد وقوع یافته باشد.و در نتیجه ، اگر این شرایط و موقعیتهای استثنایی كه عمدتاً جامعه را در معرض تهدید و خطر بزرگ قرار میدهد، وجود نداشته باشد ، حكم به مجازات اعدام صادر نمی شود. در این قبیل محاكمات داشتن وكیل مدافع الزامی است و صدور حكم فقط اختصاص به مراجع قضایی دارد كه از قضات متعدد تشكیل یافته و دادرسی نیز تابع سیستم رسیدگی مضاعف است. در كشورهای سوسیالیستی «عقیده فعلی مردم و نیز بعضی از متخصصان كیفری این است كه این مجازات اعدام
وسیله ای ضروری برای تضمین دفاع جامعه در مقابل جرایم جنایی مهم است»
كشور چنین نیز در قانون جزای خود، حتی قانون جدید سال 1980، مجازات اعدام را پیش بینی نموده است. به موجب قانون اخیر، مجازات اعدام صادر نمی شود مگر نسبت به جرایم سیاسی كه بخصوص هدف آن براندازی رژیم سوسیالیستی باشد و نیز درباره مجرمان جنایات منفور منظور از جنایات منفور اعمالی است كه آسیب مهمی به منافع كشور و مردم می زند.
ج . در حقوق جزای اسلامی
در حقوق جزای اسلامی، مجازات اعدام پذیرفته شده است، اما قلمرو اعمال این مجازات محدود و اجرای آن نیز به منظور جلوگیری از ایجاد هر نوع آزاد و شكنجه تحت قواعد خاص تضمین گردیده است. سیستم مجازاتها در حقوق عرفی به طور كامل تفاوت دارد.
با این توضیح كه در حقوق جزای اسلامی، مجازاتها به چهارنوع تقسیم شده است كه فلسفه و قواعد مربوط به این چهار نوع مجازات با یكدیگر تفاوت دارد. این مجازاتها عبارت است از: حدود، قصاص ، دیات ، تعزیرات . هر سیستم مجازاتی مربوط میشود به طبقه خاصی از جرایم : حدود مجازاتی است از حقوق الهی و منصوص در قرآن كریم. در صورت ارتكاب جرم مشمول حد و اثبات آن ، قاضی مكلف به صدور حكم مجازات است از مختصان این كیفر این است كه ثابت و بدون حداقل و اكثر و غیر قابل عفو و بخشودگی است حدود ناظر به جرایم مهمی است كه خطر بزرگی برای جامعه اسلامی دارد و بعضی از آنها به لحاظ اهمیت و قباحت بیش از اندازه، كیفر دارد.
قصاص مجازاتی است كه مربوط می شود به جنایات عمدی علیه نفس یا عضو افراد دیگر .جنایت كار باید به همان عملی كه نسبت به مجنی علیه مرتكب شده است محكوم شود این مجازات ثابت و بدون حداقل و اكثر است و برعكس حدود، در هر مرحله ای كه باشد ، قابل گذشت از طرف ولی دم یا مجنی می باشد.
دیه كیفری است مالی كه بزهكار باید آن را به مجنی علیه یا اولیای دم بپزدارد . دیه دارای خصوصیت مختلط كیفری ـ مدنی است كه جنبه كیفری آن در پاره ای موارد جریمه محسوب میشود و از لحاظ مالی ، ترمیم و تدارك ضرر و زیان مجنی علیه به حساب می آید این كیفر مربوط به جرایم غیر عمدی و قابل گذشت است.
تعزیر مجازاتی است كه برای بعضی اعمال قابل تنبیه و تادیب حسب خطراتی كه برای جامعه دارد، و مشمول حدود و قصاص و دیات نمی شود، وسیله قانونگذار پیش بینی و یا توسط قاضی تعیین و اعمال میگردد. قاضی در تعیین جرایم تعزیری اختیارات وسیعی دارد و می تواند مجازات تعزیری را بین حداقل و اكثر، یا با رعایت كیفیات مخففه و مشدده و تعلیق اجرای مجازات و یا سایر قواعد حقوق جزای عرفی صادر نماید.
در حقوق جزای اسلامی قلمرو اعمال مجازات اعدام محدود است به قتلهای عمدی و تعداد معینی از جرایم حدود، كه اجرای آن نیز به منظور رعایت حفظ حقوق محكوم علیه در قبال تعدیات ، تحت شرایط و قواعد خاصی تضمین شده كه اهمیت آن كمتر از قواعدی نیست كه امروزه در قوانین مدرن دیده می شود.
د . در كشورهای اسلامی عرب زبان
كشورهایی كه قوانین كیفری خود را منطبق با موازین شرع مقدس اسلام نموداند ، مكلف به اعمال مجازات اعدام تعیین شده در قوانین شرعی هستند. در این كشورها امكان لغو یا تغییر آن به مجازات دیگری، سوای آنچه منصوص است ، به طور مطلق وجود ندارد.
تقریباً در تمامی كشورهای اسلامی ، چه آنهایی كه از حقوق جزای شرعی متابعت می كنند و چه آن دسته كه به حقوق كیفری موضوعه عمل می نمایند، اعدام مهمترین مجازات را تشكیل می دهد كه بر طبق ضوابط پیش بینی شده اجرا میگردد.
قوانین كیفری فعلی كشورهای اسلامی عرب زبان در پذیرش مجازات اعدام ، مبین طرز فكر متخصصان و قانون گذار آن و عدم نفوذ تئوریهای طرفدار لغو مجازات اعدام در این كشور هاست ، ضمن اینكه تا به حال قواعد كیفری كشورهای مذكور تحت یك سیستم واحد در نیامده است : بعضی به اعمال حقوق كیفری اسلامی به طور دقیق پای بندند و برخی دیگر با تصویب قوانین كیفری به سیستم عرفی گراییده اند برای توجیه بیشتر به موقعیت مجازات اعدام در بعضی از این كشورها اشاره می گردد :
در قانون جزای فعلی كشور مصر، مجازات اعدام مهمترین كیفر در فهرست مجازاتهاست و در مورد جنایاتی اعمال می گردد كه مستقیم یا غیر مستقیم به مرگ مجنی علیه منتهی شود. قوانین كیفری مصر مقتیس از قانون 1810 فرانسه است، و در نتیجه قتل عمد وقتی مستوجب مجازات اعدام است كه با اندیشه و تصمیم قبلی باشد بعضی جرایم امنیت داخلی و خارجی كشور و ارتكاب تعدادی از جرایم پیش بینی شده در قانون جزای مصر نیز مجازات اعدام دارد.
صدور حكم مجازات اعدام از دادگاههای جنایی مصر باید به اتفاق آراء باشد ،ضمن اینكه دادگاه جنایی قبل از صدور حكم مكلف است نظریه «مفتی جمهوری » را كه شخصی مجتهد و از مقامات بلند پایه دولتی است، از نقطه نظر حقوق اسلامی و مشروعیت این مجازات در رابطه با كیفیات و دلایل موجود در پرونده ، تحصیل نماید . ولی دادگاه هیچگونه الزامی در قبال پذیرش یا عدم پذیرش نظریه مفتی ندارد و می تواند بدون اینكه موظف باشد در حكم صادره عدم پذیرش نظر مفتی را به طور مستدل توجیه كند تصمیمی حتی مغایر نظر مشارالیه اتخاذ نماید. هدف از الزام به تحصیل نظریه مفتی به هیچ وجه اجبار دادگاه جنایی در انطباق تصمیماتش با حقوق اسلامی نیست، بلكه قانون گذار این بوده است كه دادگاه در هر مورد مجبور باشد به حقوق اسلامی ، آنچنانكه وسیله مفتی توصیه میشود، وقوف و آگاهی یابد؛ اما در عین حال به دادگاه اختیار داده است به مسئولیت خود به نظریه اعلام شده از سوی مفتی عمل كند یا به طور مطلق آن نظر را ملاك قرار ندهد.
قوانین كشورهای عربی تا اواسط قرن پانزدهم به طور كامل ملهم از شریعت اسلام بوده است ، اما از آن تاریخ تا پایان قرن نوزدهم حقوق جزای این كشورها به طور مختلط (موازین شرعی و حقوق موضوعه عرفی) اعمال می گردید زیرا در اواسط قرن پانزدهم دولت عثمانی اجرای مجازاتهای حدود را در قلمرو وحكومت خود متوقف كرد و به جای آن سیستم حقوق كیفری فرانسه را در خصوص انواع جرایم پذیرفت و قضات را در اعمال مجازاتهای شلاق و یا جزای نقدی به عنوان تعریز مخیر ساخت. قانون عثمانی در سال 1840 به طور رسمی انتشار یافت و در كشورهایی نظیر سوریه، لبنان ، عراق ، و اردن هاشمی كه تابع امپراتوری عثمانی بودند قانون مذكور به مرحلة اجرا گذارده شد. تنها كشور مصر كه مستقل از حكومت عثمانی بود، قانون جزای مصوب سال 1855 خود را كه از قوانین اروپایی اقتباس شده بود اعمال می نمود. در عین حال، مجازاتهای قصاص كماكان به اجرا در می آمد و تا تاریخ تصویب قانون 1883 معتبر بوده و بعد از این تاریخ تا به امروز قوانین الحاقی دیگر به تصویب و به آن اضافه شده است.
خلاصه باید گفت كه از قرن نوزدهم تا اوایل قرن بیستم ، قوانین كیفری عثمانی در مناطق متعلق و وابسته اجرا می شد، ولی از آن پس هر یك از كشورهای عربی قانون خاصی برای خود تصویب و اجرا نمودند، به این ترتیب كه عربستان سعودی و جمهوری یمن فقط مقررات كیفی شریعت اسلام را اعمال می كنند بعضی از كشورهای عربی پس از تصویب قوانین موضوعه عرفی مبادرت به تدوین بخشی یا تمام جرایم مقرر در حقوق كیفری اسلام نموده اند برای مثال ، لیبی قانون مربوط به مجازاتهای حدود را از 1972 به بعد منتشر و اجرا می نماید و سودان در 1983 قوانین كیفری ملهم از موازین اسلامی را به مرحلة اجرا گذارده است . سایر كشورها نیز به تدریج طرح قسمتی یا تمام جرایم را بر طبق حقوق جزای اسلامی تهیه كرده اند كه هنوز تصویب و اجرا نشده است.
در نتیجه مجازات اعدام در قوانین كشورهای مصر، سوریه ، لبنان ، مراكش، سودان ، كویت ، لیبی ، عربستان سعودی و جمهوری یمن تحت ضوابط مقرر پیش بینی و اعمال می گردد . به نظر حقوق دانان و متخصصان امور كیفری این كشورها تحمیل این مجازات نسبت به بزهكاران ، در مورد بعضی از جرایم خطرناك و مهم ، ضرروی است . آنان قاطعانه اعلام می دارند كه « در دنیای عرب مجازات اعدام نقشی بس موثر در مبارزه علیه اعمال جنایتكارانه ایفا می نماید»



منابع:
2 ـ دكتر پرویز صانعی . حقوق جزای عمومی ، ج 1 ، انتشارات دانشگاه ملی ایران ، 1351 ، ص 56.
3 ـ در مورد نظریه بكاریا ، غالب جرم شناسان ، مخالف این قبیل نوآوریها خطرناك بودند، چنانكه در فرانسه بكاریا را به عنوان یك دیوانه تلقی می كرد. این جرم شناسی كه تنها راه پیشگیری از جرایم را شدت مجازات تصور می نمود، در سال 1766 با انتشار نشریه ای در رد عقاید بكاریا نظر داده است (ژان ایمبرت: مجازات اعدام ، ص 154 ).
4 - Livingston
5 - Guizot
6 ـ گزارش رئیس انجمن بین المللی دفاع اجتماعی و ریاست كل دیوان عالی كشور فرانسه به كنفرانس بین المللی سیراكیز ایتالیا در مجله بین المللی حقوق جزاء سه ماهه سوم و چهارم سال 1987، انتشارات ارس ، ص 344.
7 ـ دكتر عبدالحسین علی آبادی : حقوق جنایی ، 1352 ، ج 2/ ص 19.
8 ـ دكتر پرویز صانعی : حقوق جزای عمومی ، انتشارات دانشگاه ملی ، 1351 ، ج 1 /ص 61.
9 - Montain
10 ـ ژاك لئوته : جرم شناسی و علم زندانها ، ص 736.
11 - Serhent Balantine
12 ـ \"بحثی درباره مجازات اعدام \" ترجمه دكتر سید محسن مصطفوی ، مجله حقوقی وزارت دادگستری، شماره 11 ، 12 ، خرداد 1353 نقل از كتاب قانون بدون نظم.
13 ـ برای ملاحظه لغو مجازات اعدام و برقراری مجدد آن در كشورهای جهان رك . بوزا و پنیاتل : بررسی حقوق جزا و جرم شناسی ، 1970 ، ج1 / ص 440 و 441 و 442 . ژاك لئوته : جرم شناسی و علم زندانها ، ص 734 و نیزمارك آنسل : مجازات اعدام (گزارش سازمان ملل متحد )ترجمه دكتر مصطفی رحیمی ، چاپ دوم 1356 ، انتشارات آگاه و دكتر حسینی نژاد : \"دادگستری در آلمان غربی\" مجله حقوقی وزارت دادگستری ، شماره 8 و 9 سال 1354 ، ص 57.
14 ـ پروفسور ژاك لئوته: همان ماخذ ، ص 736.
15 ـ مارك آنسل : همان ماخذ ، ص 119.
16 ـ ژرژپیكا (دبیر كل انجمن بین المللی جرم شناسی : مجله بین المللی حقوق جزاء ، ص 444 ).
17 ـ ژان پنیاتل (ریاست افتخاری انجمن بین المللی جرم شناسی ) : مجله بین المللی حقوق جزاء ص 696.
18 ـ پروفسور لئوته : همان ماخذ ، ص 734 به بعد.
19 ـ گزارش معاون دبیر كل شورای اروپایی تحت عنوان \"اولین وسیله بین المللی در مورد لغو مجازات اعدام \"مجله بین المللی حقوق جزا، شماره 3 و 4 ، سال 1988، ص 321.
20 ـ S.Roses (رئیس انجمن بین المللی دفاع اجتماعی ) : مجله بین المللی حقوق جزا، ص 342.
21 ـ G.Canfpa (رئیس انجمن بین المللی جرم شناسی و مدیر موسسه پزشكی قانونی و مركز بین المللی جرم شناسی و درمانی دانشگاه جنوا ـ ایتالیا ) : مجله بین المللی حقوق جزاء ، ص 351.
22 ـ مصاحبه 20 ژوئیه 1977 پیرفیت وزیر دادگستری سابق فرانسه نقل از ژرژپیكا (دبیر كل انجمن بین المللی جرم شناسی ) مجله بین المللی حقوق جزاء ، ص 447.
23 ـ در مورد تاریخچه مجازات اعدام در فرانسه رك. بوزا و پنیاتل: بررسی حقوق جزا و مجرم شناسی ، ج 2، ص 439 و440.
24 ـ B.Repik (قاضی دادگاه عالی جمهوری سوسیالیستی چكسلواكی ): مجله بین المللی حقوق جزا ص 649.
25 ـ دكتر شمس الدین امیر علایی : مجازات اعدام ، كتابفروشی دهخدا ، 1357، ص 244.
26 ـ B.Repik \"مجازات اعدام در قانون كشورهای سوسیالیستی اروپا \"مجله بین المللی حقوق جزا، ص 666.
27 ـ ن . حسینی (استاد حقوق جنایی مصر) \"مجازات اعدام در حقوق مصر و حقوق اسلام \" مجله بین المللی حقوق جزا، ص 407.
28 ـ وزیر ( استاد حقوق جزای دانشگاه منصورا ، مصر) مجله بین المللی حقوق جزا، ص 423.
29 ـ مركز مطالعات امنیتی عربستان سعودی : مجله بین المللی حقوق جزا، ص 434.

نویسنده : دكتر منوچهر خزانی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:24 منتشر شده است
برچسب ها : مجازات اعدام براساس كنفرانس بين المللي سيراكيز (ايتاليا),مجازات اعدام,كنفرانس بين المللي سيراكيز,ايتاليا,

چكیده

دولت جمهوری اسلامی ایران از 25 معاهده بین المللی در زمینه حقوق بشر، ده معاهده را تصویب و دو مورد را فقط امضاء نموده است. از میان معاهداتی كه ایران تصویب كرده است، دو معاهده با اعلام  شرط  و بقیه بدون قید وشرط و به طور مطلق پذیرفته شده اند. در خصوص نوع دوم (مانند كنوانسیون حقوق كودك) دولتهای دیگر طرف كنوانسیون و نیز كمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد شرط ایران را به دلیل كلی و مبهم بودن آن، مغایر با موضوع و هدف كنوانسیون تلقی نموده اند. این مقاله به بررسی نكات زیر اختصاص دارد:

1- آیا علاوه بر دولتها، كمیته حقوق بشر و دیگر اركان نظارتی از صلاحیت ارزیابی مشروعیت  حق شرط  برخوردار هستند؟

2- آثار مترتب بر مغایرت  شرط  با موضوع و هدف معاهده چیست؟

3- آیا  شرط  بر معاهدات بین المللی حقوق بشر از نظام كلاسیك  حق شرط  تبعیت می كند، یا نظام حقوقی خاصی را می طلبد؟

4- راهكارهای پیش روی دولت ایران برای برخورد مناسب با این گونه معاهدات كدامند؟


مقدمه

دولت جمهوری اسلامی ایران علاوه بر منشور ملل متحد كه برخی مواد آن به موضوع حقوق بشر اختصاص دارد، بسیاری از معاهدات بین المللی حقوق بشر را امضاء و تصویب نموده است. از تعداد 25 معاهده بین المللی حقوق بشر، ایران دو معاهده را فقط امضاء و ده معاهده دیگر را تصویب كرده است كه از بین آنها دو معاهده با اعلام شرط پذیرفته شده و بقیه بدون قید و شرط به طور مطلق تصویب شده اند. دو معاهده مزبور عبارتند از:

یك.كنوانسیون مربوط به وضع پناهندگان كه مجلس شورای ملی در زمان تصویب آن به تاریخ خرداد ماه 1355 برخی مواد آن را مشروط پذیرفت. بدین صورت كه در متن ماده واحده مصوب مجلس شورای ملی، دولت ایران این حق را برای خود محفوظ داشته كه پناهندگان را از مساعد ترین رفتار معمول نسبت به اتباع دولی كه با آنها موافقتنامه های ناحیه ای، اقامت، گمركی، اقتصادی و سیاسی دارد، بهره مند نسازد و از سویی دیگر مقررات مواد 17، 23، 24 و 26 مربوط به مزد، اشتغال، آزادی انتخاب محل اقامت و جا به جایی در داخل كشور را  صرفا به صورت توصیه تلقی می نماید .

دو.كنوانسیون حقوق كودك 1989 كه دولت جمهوری اسلامی ایران هم در زمان امضاء آن در شهریور ماه 1370 و هم در زمان تصویب آن در اسفند ماه 1372 شرط كلی بر آن وارد كرده كه در ادامه بحث خواهد شد.

جمهوری اسلامی ایران، نظامی است كه با رای ملت ایران و بر اساس موازین اسلامی استقرار یافته و طبق قانون اساسی كلیه قوانین باید بر اساس موازین اسلامی باشد «این اصل بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاكم است.» ( اصل 4 قانون اساسی ). بر اساس اصل 125 قانون اساسی كلیه معاهدات بین المللی باید پس از تصویب مجلس شورای اسلامی به امضای رییس جمهور یا نماینده قانونی او برسد و مطابقت مصوبه مجلس با قانون اساسی و موازین اسلامی توسط شورای نگهبان ارزیابی می گردد(اصل 96 قانون اساسی). بدین ترتیب دولت جمهوری اسلامی ایران به دلیل لزوم ابتناء كلیه قوانین و مصوبات مجلس شورای اسلامی بر موازین شرعی و اصول قانون اساسی نمی تواند به هنگام تصویب معاهدات بین المللی تعهداتی مغایر با موازین اسلامی و قوانین داخلی خود بپذیرد.

به هنگام تصویب معاهدات بین المللی حقوق بشر در نظام قانونگذاری قبل و بعد از انقلاب اسلامی نوعی افراط و یا تفریط صورت گرفته است ( مهرپور، 1377، ص415). برای مثال میثاقین بین المللی حقوق مدنی و سیاسی و حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 1966 بدون هیچ قید و شرطی و بدون توجه به مغایرت برخی از مقررات آنها با قوانین موضوعه به تصویب مجلسین سنا و شورای ملی رسیده است.[1] بعد از انقلاب به دلیل لزوم مطابقت قوانین مصوب مجلس با قانون اساسی و موازین شرعی، در مورد تصویب كنوانسیون حقوق كودك برخورد احتیاطی صورت گرفته و كنوانسیون با یك شرط كلی مبنی بر عدم مغایرت آن با موازین اسلامی و قوانین حال و آینده داخلی تصویب گردید. در این میان آنچه بیش از همه مشكل ساز به نظر می رسد لزوم عدم مغایرت كنوانسیون با قوانینی است كه احتمال دارد مجلس شورای اسلامی در آینده تصویب كند. كشورهای زیادی شرط ایران بر كنوانسیون حقوق كودك را به دلیل مبهم و كلی بودن آن، مغایر با هدف و موضوع كنوانسیون ارزیابی و با آن مخالفت نموده اند.

این نوشته در صدد پاسخ به سئوالات زیر است: معیار اعتبار شرط و آثار مترتب بر بی اعتباری آن چیست؟ چگونه می توان راه حلی برای مغایرت برخی از قوانین داخلی ایران با برخی مقررات معاهدات بین المللی مربوط به حقوق بشر به ویژه میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی یافت؟ آیا علیرغم اینكه برخی از كشورها شرط ایران بر كنوانسیون حقوق كودك را غیر مجاز می دانند، عضویت ایران در كنوانسیون مزبور تداوم دارد؟ و آیا می توان شرط كلی ایران را تعدیل نمود؟

الف. حق شرط

حق شرط در ماده 2 كنوانسیون وین 1969 حقوق معاهدات به صورت زیر تعریف شده است:   حق شرط عبارت است از بیانیه یكجانبه ای كه یك كشور تحت هر نام یا به هر عبارت در موقع امضاء ، تصویب، قبول یا الحاق به یك معاهده صادر می كند و به وسیله آن قصد خود را دایر بر عدم شمول یا تعدیل آثار حقوقی بعضی از مقررات معاهده نسبت به خود بیان می دارد  ( مجله حقوقی، ش 8، 1366).

بدین تریتب دولتها می توانند به هنگام امضاء، تصویب، پذیرش یا الحاق به معاهدات بین المللی بعضی از مقررات آنها را كه با قوانین داخلی خود مغایر می دانند و در صورت اجرا می تواند مشكلاتی را برای نظام حقوقی داخلی آنها به وجود آورد، نپذیرفته یا آثار حقوق آن را نسبت به خود تعدیل نمایند. اصولا فلسفه حق شرط تسهیل عضویت دولتها و گسترش دامنه الحاق كشورها به معاهدات است. چنانچه دولتها در مورد اصول اساسی و تعهدات اصلی مندرج در معاهده توافق نمایند، اختلاف نظر آنها در مورد مسایل فرعی و نه چندان اساسی قابل اغماض بوده و مانع عضویت و مشاركت آنها در معاهده نمی باشد و در هر حال عضویت مشروط و محدود دولتها ، بهتر از عدم عضویت آنها در معاهده است( عمادزاده، مجله حقوقی، ش 8، ص 202).

ب. شروط اعتبار و آیین پذیرش یا مخالفت با شرط

نظام حقوقی حق شرط با تحولاتی روبرو بوده است كه به طور اجمال بررسی می شود:

1. نظام سنتی حق شرط

در نظام سنتی دولتها نمی توانستند بر معاهدات شرط وارد كنند مگر با موافت همه دولتهای دیگر طرف معاهده. چنانچه حتی یكی از اعضای معاهده با   شرط   مخالفت می نمود، دولت قائل به شرط، دو انتخاب بیشتر نداشت: عضویت در معاهده بدون اعلام شرط و قبول كلیه تعهدات مندرج در معاهده یا انصراف از عضویت. در این نظام حقوقی، تمامیت و وحدت معاهده از اهمیت خاصی برخوردار بود.

با افزایش تعداد كشورها و ضرورت عضویت آنها در معاهدات بین المللی نظام حقوقی مبتنی بر قاعده اتفاق آرا پاسخگوی نیازهای جامعه بین المللی نبود. در ضمن تنظیم و تدوین معاهدات در كنفرانسهای بین المللی اصولا بر پایه قاعده اكثریت آرا صورت می گیرد. بدیهی است وقتی درباره متن اصلی معاهده با قاعده اخیر تصمیم گیری می شود، اجرای قاعده اتفاق آرا در مورد شرط غیر واقع بینانه است.

تحول اساسی در موضوع حق شرط با رای مشورتی سال 1951 دیوان بین المللی دادگستری راجع به كنوانسیون منع و مجازات جنایت نسل كشی تحقق یافت (Reservations, p.21 1951,.ICJ Rept). دیوان معیار خاصی را در مورد اعتبار شرط مطرح نمود كه عبارت است از عدم مغایرت آن با موضوع و هدف معاهده. دیوان اعلام كرد در صورتی كه حتی یك دولت شرط اعلام شده را با موضوع و هدف منطبق دانسته و آن را بپذیرد، دولت شرط گذار به عضویت معاهده در می آید. به موجب رای دیوان، قاعده ای در حقوق بین الملل وجود ندارد كه بر اساس آن اعتبار شرط منوط به موافقت صریح یا ضمنی تمامی دولتهای عضو معاهده باشد (Cavare. 1969, p.122).

2. نظام حقوقی حق شرط بر اساس كنوانسیون وین 1969 حقوق معاهدات

نظام حقوقی كنوانسیون وین در مورد حق شرط با الهام از رای مشورتی دیوان بین المللی دادگستری تدوین و در مواد 19 تا 23 كنوانسیون تبیین شده است.

1ـ2. شروط اعتبار حق شرط

در مواد 19 و 23 كنوانسیون وین 1969 شروط ماهوی و شكلی   حق شرط   مقرر شده است. به موجب ماده 19، چنانچه معاهده ای در مورد حق شرط مقررات صریحی داشته باشد، دولتها باید در زمان اعلام شرط بر اساس مقررات مزبور عمل نمایند. بعضی از مقررات كه به روش وفاق عام تهیه و تنظیم شده اند مانند كنوانسیون 1982 حقوق دریاها، و یا ویژگی خاصی دارند مانند اساسنامه دیوان بین المللی كیفری رم، اصولا اعلام   شرط  را منع كرده اند. بدیهی است دولتها نمی توانند بر این معاهدات شرط وارد كنند. بعضی از معاهدات مقررات اساسی خود را استثناء نموده و مواردی را كه نسبت به آنها اعلام شرط مجاز است، مشخص می كنند. در این صورت فقط در مورد مقررات خاص و مشخص امكان اعلام شرط از سوی دولتها وجود دارد.

بر اساس بند ج ماده 19 چنانچه معاهده ای در مورد حق شرط سكوت كرده باشد، شروط اعلامی نباید با   هدف و موضوع معاهده  مغایرت داشته باشد. این شرط معیار اعتبار و قابلیت پذیرش   حق شرط   است كه در جریان كنفرانس وین با الهام از رای مشورتی فوق الذكر دیوان، وارد حقوق موضوعه گردید.

نكته اساسی در مورد شرط اخیر مشخص نبودن مرجع صالح برای تشخیص مطابقت یا مغایرت شرط با هدف و موضوع معاهده است. طبق نظام حقوقی موجود ارزیابی مشروعیت و اعتبار شرط به عهده طرفهای دیگر معاهده است و قاعده مطابقت شرط با هدف و موضوع معاهده، معیار ارزیابی و راهنمای آنان است. دولتهایی كه به نظر آنها شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت ندارد، آن را می پذیرند. نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین كه موجب مشاركت گسترده دولتها در معاهده می گردد، نگرانیهایی را در مورد انسجام و تمامیت معاهده به وجود آورده است. با این وجود ، برخی از حقوقدانان و نیز كمیته حقوق بشر سازمان ملل معتقدند كه مواد 19 و 20 كنوانسیون وین دو مرحله جداگانه در ارزیابی اعتبار شرط محسوب می شوند.

2ـ2. نظام حقوقی پذیرش یا مخالفت با شرط

مطابق ماده 20 كنوانسیون وین، چنانچه معاهده ای در مورد آیین پذیرش یا مخالفت با شرط توسط دولتهای دیگر عضو معاهده ترتیبی مقرر كرده باشد، مطابق مقررات مزبور عمل می شود. در مواردی كه معاهده در مورد قبول یا مخالفت با شرط سكوت اختیار كرده باشد، پذیرش شرط یك كشور توسط كشور متعاهد دیگر موجب می گردد

  آن دو كشور در صورت یا از زمان لازم الاجرا شدن معاهده نسبت به آنها، در مقابل یكدیگر طرف معاهده محسوب شوند  ( بند الف قسمت 4، ماده 20 كنوانسیون وین 1996). اما كشوری كه مخالف شرط است و آن را مغایر با موضوع و هدف معاهده می داند، مخالفت آن با شرط مانع از لازم الاجرا شدن معاهده بین آن كشور و كشور شرط گذار نمی شود،  مگر آنكه كشور مخالفت كننده قطعا منظور مخالف آن را ابراز كرده باشد  ( بند ب قسمت 4، ماده 20 كنوانسیون وین 1996). بدین ترتیب به محض اینكه یك كشور متعاهد، حق شرط دولت شرط گذار را بپذیرد، عضویت این دولت در معاهده اثر قانونی می یابد.

سئوالی كه مطرح می شود این است كه آیا مواد 19 و 20 كنوانسیون وین دو مرحله جداگانه در ارزیابی اعتبار شرط محسوب می شوند، یا اینكه مكمل یكدیگرند؟ به عبارت دیگر آیا دولتهای متعاهد تنها می توانند شرط های مجاز، یعنی شرط هایی كه با هدف و موضوع معاهده مغایرت ندارند، را بپذیرند یا اینكه پذیرش و یا مخالفت دولتها با شرط به معنی مطابقت و یا مغایرت آن با هدف و موضوع معاهده است؟

حقوقدانان در پاسخ به این سئوالات و به ویژه در مورد ارزیابی اعتبار شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر دیدگاه های مختلفی ابراز نموده اند. اختلاف نظر دولتها نیز در این زمینه به نوعی سردرگمی در رویه و عملكرد آنها منجر شده است.[2] بدین ترتیب، به نظر می رسد نظام حقوقی كنوانسیون وین 1969 حداقل در خصوص حق شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر با چالشی جدی روبرو شده است كه متعاقبا مورد بررسی قرار می گیرد.

ج. نظام حقوقی حق شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر

معاهدات مربوط به حقوق بشر از ویژگیهایی برخوردارند كه موضوع شرط بر این معاهدات را بحث انگیز نموده است. هدف و موضوع این گونه معاهدات عبارت است از تدوین حداقل معیارهای جهانی حمایت از افراد بشر.

تعهدات بین المللی مندرج در این معاهدات تعهدات متقابل بین دولتی نیستند، بلكه دولت ها در قبال اتباع خود متعهد می شوند تا معیارهای بین المللی حقوق بشر را در مورد آنها رعایت نمایند. بنابراین تا زمانی كه منافع ملی دولتها ایجاب نكند، مخالفت با اعلام شرط بر این معاهدات در اولویت سیاست خارجی آنها قرارنمی گیرد.

معاهدات بین المللی حقوق بشر نیز درباره امكان اعلام شرط از سوی دولتها به هنگام امضاء ، تصویب یا الحاق مواضع متفاوتی اتخاذ كرده اند. برخی از معاهدات اعلام شرط را به طور كلی یا نسبت به برخی از مواد معاهده منع نموده اند، مانند كنوانسیون مبارزه با تبعیض در امر آموزش.[3] برخی دیگر از معاهدات، مانند كنوانسیون حقوق سیاسی زنان[4] ، جواز اعلام شرط را بدون هیچ محدودیتی صادر نموده اند. البته كشورهای دیگرهمچنان در پذیرش یا مخالفت با یك شرط بر این معاهدات مختار هستند. گروه سوم از معاهدات، مانند كنوانسیون رفع كلیه اشكال تبعیض علیه زنان[5]، امكان اعلام شرط را مشروط بر آن كه با هدف و موضوع معاهده مغایرت نداشته باشد، پیش بینی كرده اند اما برای تشخیص مغایرت یا عدم مغایرت شرط با هدف و موضوع معاهده مرجع صلاحیتداری معین نكرده اند. و گروه چهارم از معاهدات حقوق بشر، مانند میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، در خصوص حق شرط سكوت اختیار نموده اند.

طبق نظام حقوقی كنوانسیون وین 1969 در صورت سكوت معاهده در مورد حق شرط، تشخیص مجاز یا غیر مجاز بودن آن مبتنی بر ارزیابی دولتهای عضو معاهده از هدف و موضوع معاهده است. به بیان دیگر، دولتهایی كه شرط را می پذیرند،آن را مطابق هدف و موضوع معاهده تلقی می كنند. با این وجود، اگر شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد، این امر طبق نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین مانع از برقراری رابطه قراردادی میان دولت شرط گذار و دولتهای معترض به شرط نمی شود، مگر آنكه این دولتها صراحتا قصد خود را دایر بر عدم برقراری رابطه میان خود و دولت شرط گذار ابراز نموده باشند( ماده 20 كنوانسیون وین). امری كه در رویه دولتها بندرت ممكن است اتفاق بیفتد. بنابراین قابلیت پذیرش شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر و قابلیت اجرای كنوانسیون وین 1969 در مورد آن، اختلاف نظرهایی را برانگیخته است.

1. دیدگاه كمیته حقوق بشر

یكی از اركان ناظر بر حقوق بشر كه در مورد اعلام شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر اظهار نظر مفصلی نموده است، كمیته حقوق بشر مربوط به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 می باشد.[6] میثاق و اولین پروتكل اختیاری آن[7]، در مورد حق شرط ساكتند. فقط در مواد 46 و 47 میثاق تصریح شده كه مقررات آن نباید به گونه ای تفسیر شود كه با مقررات منشور ملل متحد مغایر باشد و یا به حق طبیعی و ذاتی ملل در استفاده و بهره برداری كامل و آزادانه از منابع و ثروتهای طبیعی خود لطمه وارد آورد. با توجه به سكوت میثاق در مورد حق شرط، تا اول نوامبر 1994، 46 كشور از 127 كشور عضو میثاق، در مجموع 150 شرط بر آن وارد نموده اند(General Comment” , 1994, par.1)

ایمبرت(Imbert) بخشی از سكوت میثاق و احتیاط آن در مورد شرط را به خواست اكثریت اعضاء نسبت می دهد كه می خواستند اجرای قواعد عمومی حقوق معاهدات ـ یعنی كنوانسیون 1969ـ را در مورد میثاق تضمین نمایند (Imbert. Human Rights Rev. (1981) VI: 1, p. 42). بر اساس ماده 19 كنوانسیون وین یكی از آثار سكوت معاهده در خصوص شرط این است كه اعتبار شرطهای اعلام شده از سوی دولتها بر اساس مطابقت آنها با موضوع و هدف معاهده ارزیابی می شود. اما این نگرانی وجود دارد كه به منظور مشاركت هرچه بیشتر دولتها، تمامیت معاهدات حقوق بشر از بین برود.

با توجه به نگرانی های ناشی از اعلام شرط بر معاهدات حقوق بشر، كمیته حقوق بشر در سال 1994 تفسیر شماره 24 خود را در خصوص شرط بر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی تصویب و نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین را زیر سئوال برد (General Comment, 1994,par.1) . از نظر كمیته هدف و موضوع میثاق عبارتست از تدوین استانداردهای حقوقی الزام آور در مورد حقوق بشر از طریق تعریف و تبیین برخی از حقوق مدنی و سیاسی و گنجاندن آنها در قالب تعهدات حقوقی الزام آور و همچنین تاسیس یك نهاد نظارتی موثر در خصوص تعهدات مزبور (General Comment, 1994,par.7) بنابراین چون نظام حقوقی كنوانسیون وین در مورد شرط به دلیل تسهیل عضویت و مشاركت گسترده دولتها در معاهده عملا به از بین رفتن وحدت و تمامیت آن می انجامد، كمیته آن را درباره شرط بر معاهدات حقوق بشر مناسب ندانسته و برای رفع نواقص و ابهامات آن پیشنهاداتی ارایه می نماید. كمیته از یك سو محدودیتهایی را برای دولتها در اعلام شرط مطرح و از سویی دیگر صلاحیت ارزیابی و تشخیص مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده را برای خود قایل می شود.

اگرچه از نظر كمیته حقوق بشر صرف اعلام شرط به معنی عدم تمایل دولتها به اجرای اصول اساسی حقوق بشر نیست و آنها به دلایل مختلف شروطی را اعلام می كنند، اما كمیته معتقد است كه ارزیابی اعتبار شرط بر معاهدات حقوق بشر باید بر مبنای تفسیری مضیق از مطابقت آن با هدف و موضوع معاهده و به نفع تمامیت معاهده در مقابل جامعیت آن بعمل آید(Redgwell, I.C.L.Q., vol. 46,p.399) . رویكرد كمیته در این خصوص متاثر از ماهیت مقررات حقوق بشر است. رویه دولتها نیز نشان می دهد كه مخالفت بعضی از دولتها با شرط دولتهای دیگر بر معاهدات حقوق بشر با همین توجیه صورت می گیرد.

تفسیر شماره 24 كمیته حقوق بشر نه تنها صلاحیت آن را برای ارزیابی مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده مطرح می كند، بلكه كمیته را برای نتیجه گیری از ارزیابی خود صالح می داند. به عبارت دیگر چنانچه كمیته مغایرت حق شرط دولتی را با موضوع و هدف معاهده احرازكند، می تواند آنرا بی اعتبار قلمداد نموده و دولت مزبور را نسبت به تمامیت معاهده متعهد تلقی نماید. این نظر با مخالفت گسترده دولتها روبرو گردید. دولتها تاكنون چنین صلاحیتی را برای اركان ناظر بر حقوق بشر تفویض ننموده اند. فقط در قضیه Belilos، دادگاه اروپایی حقوق بشر شرط سوییس را مغایر با كنوانسیون اروپایی حقوق بشر ارزیابی و خود را برای بطلان آن صالح قلمداد كرد(Belilos v. Switzerland, 1998). ولی حتی در این خصوص دولتهای عضو كنوانسیون معتقد بودند كه ارزیابی دادگاه صرفا تعهد اخلاقی برای آنها بدنبال دارد تا شرط های خود را بازبینی كنند (گزارش سال2002 كمیسیون حقوق بین الملل در مورد حق شرط بر معاهدات). اركان ناظر بر حقوق بشر فقط می توانند توصیه هایی در مورد شروط اعلام شده از سوی دولتها بنمایند ولی دولتها ملزم به تبعیت از توصیه های این اركان نیستند.

2. دیدگاه كمیسیون حقوق بین الملل

با توجه به ابهامات و خلاء های موجود در كنوانسیون وین 1969 در مورد حق شرط، در سال 1993 با تصویب قطعنامه 31/48 در مجمع عمومی موضوع حق شرط بر معاهدات در دستور كار كمیسیون حقوق بین الملل قرار گرفت. از جمله ابهامات و خلاء های مزبور می توان به موارد زیر اشاره نمود: حق شرط بر معاهدات دو جانبه، مفهوم دقیق اعلامیه های تفسیری، موضوع تشخیص مطابقت یا عدم مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده، آثار شرط بر اجرای معاهده، اعتراض به شرط در صورت جانشینی دولتها، حق شرط بر معاهدات حقوق بشر، قواعد عرفی و آمره. در این میان ابهامات مربوط به حق شرط بر معاهدات حقوق بشر نگرانی های بیشتری را بدنبال داشته است.

كمیسیون حقوق بین الملل در سال 1994 پروفسور آلن پله را به عنوان مخبر ویژه برای این موضوع برگزید. ایشان در اولین گزارش خود در سال 1995 تنها مسایل اصلی مربوط به حق شرط و سوابق موضوع و نیز شكل نهایی كار را برشمرده و عنوان نمود كه هدف از بررسی موضوع حق شرط، تغییر و اصلاح مقررات اساسی كنوانسیون وین نیست (UN Doc. A/50/10 (1995), par. 491.). مخبر ویژه درگزارش دوم وسوم خود بر ضرورت حفظ و كارایی نظام حقوقی كنوانسیون وین در خصوص حق شرط و لزوم توجه به ابهامات موجود و رفع خلاءهای كنوانسیون وین تاكید نمود. بعد از بررسی گزارشات مخبر ویژه، كمیسیون از میان سه راهكار حقوقی پیشنهادی یعنی تدوین پروتكل تكمیلی برای كنوانسیون وین 1969، تنظیم كنوانسیونی با عنوان حق شرط بر معاهدات و تدوین مجموعه اصول راهنما در مورد حق شرط، راه حل سوم را برگزیده و صرفا تدوین مجموعه دستورالعملهایی را برای تبیین دقیق مقررات موجود در دستور كار خود قرار داد(UN Doc. A/53/10, 1989, par. 482).

كمیسیون حقوق بین الملل بر اساس گزارشات مخبر ویژه، ضرورت حفظ چارچوب اساسی كنوانسیون وین 1969 را مورد تاكید قرار داده و معتقد است نظام حقوقی كنوانسیون وین بر تمام معاهدات چند جانبه تقنینی، از جمله معاهدات حقوق بشر قابل اعمال است. اگر ابهامات و خلاء های موجود در كنوانسیون وین نگرانیهایی را در مورد معاهدات مربوط به حقوق بشر موجب شده است، این نگرانی ها در خصوص سایر معاهدات نیز وجود دارد.

البته در مورد معاهدات در حكم قانون (تقنینی) از جمله معاهدات مربوط به حقوق بشر دو دیدگاه كاملا متفاوت وجود داشت. اكثر اعضاء كمیسیون بر جامعیت نظام حقوقی كنوانسیون تاكید و معتقد بودند كه تنها دولتهای عضو معاهده، برای تصمیم گیری در مورد اعتبار و مجاز بودن شرط صلاحیت دارند و اركان ناظر بر حقوق بشر صرفا می توانند در مورد اعتبار شروط اعلام شده از سوی دولتها اظهار نظر و توصیه هایی بنمایند و همچنین از دولتها بخواهند با این اركان همكاری كرده و توصیه های آنها را مورد توجه قرار دهند. اما برخی دیگر از اعضاء كمیسیون اعتقاد داشتند كه نظام حقوقی كنوانسیون وین در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر خلاء عمده ای دارد و با تفویض اختیار به اركان ناظر حقوق بشر می توان آن را جبران نمود. اركان مزبور نه تنها برای ارزیابی اعتبار شرط صلاحیت دارند، بلكه می توانند مانند دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه Belilos درمورد نتایج ناشی از اعلام شرط از سوی دولتها تصمیم گیری نموده و التزام یا عدم التزام دولت قایل به شرط را نسبت به معاهده معین كنند.(UN Doc., A/53/10 (1998), par. 483-484.) .

نظر مخبر ویژه كمیسیون به عنوان جمع بندی مباحث این بود كه اركان ناظر بر حقوق بشر می توانند بر مبنای وظیفه نظارتی خود، به ارزیابی شرط ها بپردازند اما نمی توانند آثار و نتایج مترتب بر اعلام شرط را مشخص نموده و در مورد عضویت دولت شرط گذار در معاهده تصمیمی اتخاذ كنند. البته در صورتی كه شرطی غیر مجاز ارزیابی شود، دولت شرط گذار نباید نسبت به ارزیابی به عمل آمده بی تفاوت باشد، بلكه باید اقدامات مقتضی را معمول دارد.(UN Doc., A/57/10 (2002), par.95-96)

در كمیته ششم مجمع عمومی نیز در این خصوص اختلاف نظر شدیدی میان دولتها وجود داشت. گروهی از دولتها از جمله كشورهای نوردیك، هلند، اتریش و كانادا از تفویض چنین صلاحیتی به اركان ناظر بر حقوق بشر حمایت كردند و گروهی دیگر مانند كشورهای آمریكا، چین، روسیه، ژاپن و ایران بر ضرورت حفظ نظام حقوقی كنوانسیون وین و صلاحیت انحصاری دولتها برای طرح نتایج ناشی از حق شرط تاكید نمودند( صفت اله طاهری شمیرانی، ص 150).

3. دیدگاه حقوقدانان

قابلیت اجرای نظام كنوانسیون وین در مورد حق شرط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر هم به لحاظ ملاك اعتبار شرط و نظام پذیرش یا مخالفت با آن و هم به لحاظ آثار مترتب بر احراز مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده اختلاف نظرهایی را در میان صاحب نظران برانگیخته است.

1ـ3. ملاك اعتبار شرط بر اساس كنوانسیون وین- در مورد اعتبار شرط براساس كنوانسیون وین 1969 دو دیدگاه مطرح شده است: قابلیت پذیرش شرط (permissibility) و قابلیت مخالفت با آن(opposability). به نظر طرفداران دیدگاه اول، كنوانسیون وین 1969 برای ارزیابی اعتبار شرط در صورت سكوت معاهده، دو مرحله پیش بینی نموده است. در درجه اول، قابلیت پذیرش و اعتبار شرط بر اساس مطابقت آن با موضوع و هدف معاهده بررسی می شود(ماده 19 كنوانسیون وین). چنانچه شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد، بدون توجه به واكنش سایر دولتها غیر مجاز بوده و بنابراین دولتهای دیگر طرف معاهده نمی توانند آن را بپذیرند. در درجه دوم دولتها براساس بند 4 ماده 20 فقط شرطهای مجاز و مطابق با هدف و موضوع معاهده را می توانند بپذیرند یا با آنها مخالفت نمایند و نمی توانند به صورت انفرادی در مورد پذیرش یا مخالفت با شرط های غیر مجاز تصمیم خود سرانه اتخاذ كنند، مگر آنكه همه دولتهای عضو معاهده نسبت به تغییر ناشی از اعلام شرط نظر موافق داشته باشند.

(Clark, 85 AJIL, 1991, p. 304; Redgwell, “ Universality or Integrity? 1993, B.Y.I.L., pp. 245-257) بنابراین مرحله بررسی قابلیت پذیرش و اعتبار شرط بر اساس مطابقت آن با موضوع و هدف معاهده مقدم بر مرحله بررسی قابلیت مخالفت با آن از سوی دولتها بر اساس سیاست خارجی و منافع ملی خود است. دولتهای عضو معاهده تنها می توانند شرط مطابق با موضوع و هدف معاهده را بپذیرند یا با آن مخالفت نمایند.

اما به نظر طرفداران دیدگاه دوم، مواد 19 و 20 كنوانسیون وین در ارتباط با هم بوده و مبنای اعتبار یا عدم اعتبار شرط، ارزیابی دولتها و واكنش آنها می باشد. به بیان دیگر هر یك از كشورهای عضو معاهده از صلاحیت تشخیص مطابقت شرط با هدف و موضوع معاهده برخوردار است. كشوری كه شرط را می پذیرد، آن را مجاز تلقی می كند و بر عكس كشور مخالف شرط ، آن را غیر مجاز ارزیابی می كند. اگر شرطی در واقع مغایر با هدف و موضوع معاهده باشد، ولی همه طرف های دیگر معاهده با آن موافقت نمایند، این امر به معنی تجدید نظر در معاهده خواهد بود.(Belinda Clark, 85 AJIL,1991, p. 306). روشی كه در كنوانسیون رفع كلیه اشكال تبعیض نژادی اتخاذ شده است، دیدگاه اخیر را تقویت می كند. طبق این كنوانسیون، در صورت مخالفت دو سوم دولتهای عضو، شرط غیر قابل قبول تلقی می شود(بند 2 ماده 20).

بنابراین نظام حق شرط كنوانسیون وین از شفافیت لازم برخوردار نبوده و موجب گشته دولتها در مواجهه با حق شرط واكنش متفاوتی از خود نشان بدهند. جالب اینكه دولتهایی كه شرطی را مغایر با موضوع و هدف معاهده ارزیابی می كنند، تصریح می نمایند این امر مانع از برقراری روابط قراردادی میان آنها و دولت شرط گذار نمی باشد. در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر ، كنوانسیون وین 1969 ابهامات بیشتری دارد، به طوری كه كمیته حقوق بشر سازمان ملل با تاكید بر ویژگی این گونه معاهدات ضرورت تدوین نظام حقوقی خاصی را مطرح نموده است.

بدین ترتیب حقوقدانانی كه دغدغه حفظ تمامیت معاهدات مربوط به حقوق بشر را دارند، به نحوی صلاحیت اركان ناظر بر حقوق بشر را برای ارزیابی اعتبار شروط مورد تاكید قرار می دهند. البته اذعان دارند كه از نظر حقوقی دولت شرط گذار ملزم به پیروی از تفسیر به عمل آمده از سوی اركان ناظر نیست. برای مثال كمیته حقوق بشر بعضی از شروط اعلام شده از طرف آمریكا نسبت به میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی را بی اعتبار ارزیابی نموده است، اما این دولت همچنان بر شرط های خود تاكید می ورزد(R. Goodman, A.J.I.L., 2000 , p. 535).

2ـ3. آثار مترتب بر احراز بی اعتباری شرط- صرف نظر از موضوع مرجع صالح برای ارزیابی اعتبار شرط، آثار مترتب بر احراز مغایرت آن با موضوع و هدف معاهده از اهمیت خاصی برخوردار است. در پاسخ به این سئوال كه آثار حقوقی ناشی از مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده چیست، سه راهكار حقوقی مطرح شده است كه ذیلا مورد بررسی و نقد قرار می گیرد:

• التزام دولت شرط گذار به تمام معاهده به جز مقرراتی كه بر آنها اعلام شرط شده است.

این راهكاری است كه در كنوانسیون وین 1969 پیش بینی شده است و عملا زمینه را برای اعلام شرط های مغایر با موضوع و هدف معاهده هموار می كند. زیرا در صورت مخالفت برخی از دولتها با حق شرط، دولت شرط گذار فقط در خصوص مقررات موضوع شرط عضو معاهده تلقی نمی شود، در حالی كه اگر حق شرط آن پذیرفته شود،نتیجه دقیقا همان است. به عبارت دیگر حتی اگر دولتی بر مقررات اساسی معاهده اعلام شرط كند و این شرط مغایر با موضوع و هدف معاهده ارزیابی گردد، نتیجه همان است كه شرط پذیرفته شود(R. Goodman, AJIL, 2000, p. 535.).

• بطلان شرط موجب بی اعتباری رضایت دولت شرط گذار شده و این دولت عضویت معاهده را از دست می دهد.

این راهكار مبتنی است بر دیدگاه غیر قابل تفكیك بودن شرط از مقرات مربوطه. این امر به معنی اخراج دولت شرط گذار از معاهده بوده و چه بسا دولتها ترجیح بدهند به جای پرداختن چنین هزینه بالایی، شرط خود را پس بگیرند یا تعدیل نمایند. در قضیه Belilos وقتی كه دادگاه اروپایی حقوق بشر شرط سویس را مغایر با كنوانسیون اروپایی حقوق بشر اعلام نمود، نماینده دولت سوییس اظهار داشت كه اعلام شرط مغایر با كنوانسیون از سوی دولتی، به معنی عدم تمایل آن به عضویت در معاهده نبوده و بطلان عضویت دولت شرط گذار در معاهده به هیچ وجه با اعلام شرط هر چند باطل از سوی آن متناسب نیست (R. Goodman, AJIL, 2000, p. 550.).

• قابل تفكیك بودن شرط غیر مجاز از مقررات موضوع شرط و التزام دولت شرط گذار در قبال تمام معاهده از جمله مقرراتی كه بر آنها اعلام شرط شده است.

این راه حل با مخالفت گسترده دولت ها و برخی از اعضاء كمیسیون حقوق بین الملل (UN Doc. A/52/10 (1997), par. 83) و نویسندگان (Roberto Baratta, E.J.I.L., 2000, p. 43) روبرو شده است. استدلال مخالفین دیدگاه اخیر این است كه نمی توان دولتی را در قبال مقرراتی از معاهده ملزم دانست كه صراحتا از پذیرش آن خودداری كرده است. زیرا این امر بر خلاف اصل رضایت و حاكمیت اراده دولتها می باشد. با این وجود، برخی از صاحب نظران معتقد به قابلیت تفكیك شرط بوده و اظهار می دارند كه گاهی دولتها شرایط ایده الی را در جهت منافع ملی خود در نظر گرفته و شرط هایی را اعلام می كنند كه مبنا و اساس رضایت آنها را به التزام در قبال معاهده تشكیل نمی دهد. از این گونه شرط ها به شرط های غیر ضروری یا فرعی تعبیر می شود(R. Goodman, AJIL, 2000, p. 536.).

طبق نظام حقوقی كنوانسیون وین چنانچه بعضی از دولتهای عضو معاهده به شرط دولتی اعتراض نمایند، رابطه قراردادی دولت شرط گذار فقط با دولت یا دولتهای مخالف تحت الشعاع قرار می گیرد(بند 3 ماده 21 كنوانسیون وین 1969). و چون معمولا دولتها به دلیل ملاحظات سیاسی و دیپلماتیك رابطه قراردادی خود با دولت شرط گذار را قطع نمی كنند، دولت اخیر در قبال اعلام شرط چیزی را از دست نمی دهد و به همین دلیل شرط های غیر ضروری نیز بر معاهده وارد می كند. از سوی دیگر در خصوص معاهدات حقوق بشر این امر به دو دلیل تشدید می شود. اولا منافع ملی دولتها ایجاب نمی كند نسبت به شرط دولت های دیگر بر معاهدات حقوق بشر اعتراض نمایند. ثانیا دولت شرط گذار با این معاهدات برخورد احتیاطی نموده و شروط زیادی را اعلام می دارد كه برخی از آنها ممكن است شرط اساسی برای رضایت دولت در قبال معاهده نباشد.

بدین ترتیب، اگر شرط های ضروری و اساسی قابل تفكیك از مقررات مربوط نیستند، شرط های نه چندان ضروری قابل تفكیك بوده و به مقرراتی كه نسبت به آنها اعلام شرط شده لطمه ای وارد نمی كنند(R. Goodman, AJIL, 2000,p.537) . بسیاری از دولتها به منظور كسب وجهه بین المللی به معاهدات حقوق بشر ملحق می شوند. دولتهای تازه به استقلال رسیده نسبت به حقوق بین الملل رویكرد مونیستی داشته و معیار های بین المللی حمایت از حقوق بشر نزد آنها از مقبولیت بالایی برخوردار است. بنابراین پذیرش تفكیك شرط های غیر مجاز از مقررات مربوط هزینه داخلی كمتری برای آنها بدنبال دارد. حداقل این گروه از كشورها می توانند شرط های غیر مجازی كه اساس رضایت آنها در قبال معاهده را تشكیل نمی دهند، پس بگیرند یا تعدیل نمایند (R. Goodman, AJIL, 2000, pp. 540-544.) . دیدگاه فوق این امتیاز را دارد كه میان دو راهكار عدم عضویت دولت و التزام آن به تمام مقررات معاهده تعادلی ایجاد می كند.

كمیته حقوق بشر نیز با استناد به رای دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیه Belilos نظریه قابلیت تفكیك شرط از مقررات مربوط را مورد تاكید قرار می دهد(General Comment, 1994, par. 18.) بر اساس رای این دادگاه، شرط غیر مجاز باطل می شود بدون اینكه رضایت دولت در قبال معاهده مخدوش گردد. در این صورت دولت شرط گذار همچنان عضو معاهده تلقی می شود. دادگاه اروپایی حقوق بشر در توجیه رای خود به ویژگی كنوانسیون اروپایی حقوق بشر به عنوان سند نظم عمومی اروپایی برای حمایت از افراد تاكید می كند (Redgwell, I.C.L.Q. vol. 46, pp. 407- 408).

به نظر بعضی از نویسندگان چنانچه حق شرط اساس رضایت دولت را تشكیل دهد، دولت شرط گذار مختار خواهد بود از میان دو راه حل یكی را برگزیند: انصراف از شرط یا تعدیل آن و یا خروج از معاهده . اگر دولت علیرغم اعلام مغایرت حق شرط آن با موضوع و هدف معاهده، عضویت معاهده را حفظ كند، باید شرط خود را تعدیل كند یا پس بگیرد. البته دولتها به صرف ارزیابی یك ركن ناظر از حق شرط آن، چنین انتخابی انجام نخواهند داد و تصمیم كمیته حقوق بشر نیز برای آنها الزام آور نیست. (R.Goodman, AJIL, 2000, p. 542,546.) كمیته فقط می تواند گزارش دولتها را بررسی كند.

د. حق شرط جمهوری اسلامی ایران بر كنوانسیون حقوق كودك

طبق اصل 125 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كلیه معاهدات بین المللی ایران با سایر دولتها باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. به حكم اصل 4 قانون اساسی كلیه مصوبات مجلس باید مبتنی بر موازین اسلامی و اصول قانون اساسی باشد و تشخیص انطباق آنها با این موازین بر عهده شورای نگهبان است (اصل 94 قانون اساسی ) . بنابراین دولت ایران نمی تواند به هنگام تصویب معاهدات بین المللی تعهداتی مغایر با موازین مزبور بپذیرد.

از سوی دیگر عضویت در معاهدات بین المللی حقوق بشر كه اصول و معیارهای جهانی را در مورد حمایت از حقوق و آزادی های فردی تدوین و ارائه می كنند، از اهمیت خاصی برخوردار است . زیرا نظام جمهوری اسلامی ایران كه با آرمان عدالت خواهی و رفع ظلم و ستم و احترام به كرامت و آزادی انسان و مبارزه و ایثار انسانهای فداكار استقرار یافته و ارزش والای انسان توام با مسئولیت او در برابر خداوند متعال از مبانی اساسی آن به شمار می رود(بند 6 اصل 2 قانون اساسی ) ، در صورت كناره گیری از این گونه معاهدات نظامی خودكامه و ناقض اصول و موازین جهانی حقوق بشر قلمداد می گردد. در چنین شرایطی عضویت در معاهدات بین المللی حقوق بشر می تواند آثار و نتایج مثبتی بدنبال داشته باشد. البته در عین حال تعهدات بین المللی دولت در قالب قواعد و مقررات حقوقی الزام آور گسترش می یابد.

یكی از معاهدات مربوط به حقوق بشر كه تصویب مشروط آن توسط ایران انتقادات فراوانی را در پی داشته است، كنوانسیون حقوق كودك 1989 است كه دولت ایران به دلیل نگرانی از مغایرت بعضی از مقررات آن با موازین اسلامی برخورد احتیاطی نموده و به هنگام امضاء آن در شهریور 1369 یك شرط كلی بر آن به این شرح وارد كرد: جمهوری اسلامی ایران نسبت به مواد و مقرراتی كه مغایر با شریعت اسلامی باشد، اعلام شرط می نماید و این حق را برای خود محفوظ می دارد كه هنگام تصویب چنین شرطی را اعلام نماید  (به نقل از حسین مهرپور،1377،ص 144).

به هنگام تصویب آن در اسفند ماه 1372، مجلس شورای اسلامی ماده واحده ای را به این شرح تصویب نمود: كنوانسیون حقوق كودك مشتمل بر یك مقدمه و 54 ماده به شرح پیوست، تصویب و اجازه الحاق دولت جمهوری اسلامی ایران به آن داده می شود، مشروط بر اینكه مفاد آن در هر مورد و هر زمان در تعارض با قوانین داخلی و موازین اسلامی باشد و یا قرار گیرد، از طرف دولت جمهوری اسلامی ایران لازم الرعایه نباشد.

1.نظر شورای نگهبان در مورد كنوانسیون حقوق كودك

مجلس شورای اسلامی در دی ماه 1372 طی ماده واحده ای دقیقا با عبارت فوق، بجز كلمات  باشد و یا  بعد از عبارت  موازین اسلامی ، الحاق ایران به كنوانسیون را با همین شرط كلی عدم التزام به موارد مغایر با قوانین داخلی و موازین اسلامی تصویب نمود. اما شورای نگهبان در نظریه شماره 576 مورخ 4/11/1372 خود، موارد مغایرت مفاد كنوانسیون را با موازین اسلامی به این شرح اعلام نمود:

 بند 1 ماده 12، ماده 13 ، بندهای 1و3 ماده 14 ، بند 2 ماده 15 ، بند 1 ماده 16 وبند د قسمت 1 ماده 29 مغایر موازین شرع شناخته شد .

با این وجود ، مجلس شورای اسلامی پس از دریافت نظر شورای نگهبان بدون توجه به موارد مغایرت اعلام شده از سوی آن ، ماده واحده خود را با اصلاح عبارتی ناچیز، یعنی افزودن كلمه  باشد و یا  بعد از عبارت  موازین اسلامی  تصویب نمود و شورای نگهبان هم این بار شرط كلی مجلس را پذیرفته و مصوبه مجلس را تایید كرد(حسین مهرپور، 1377، صص 147-148).

2. اعتراض كشورها نسبت به شرط كلی جمهوری اسلامی ایران

كنوانسیون حقوق كودك در بند 2 ماده 52 در مورد حق شرط مقرر داشته است: شرط هایی كه مغایر هدف و موضوع كنوانسیون باشند پذیرفته نیست. ولی مقام صالحی برای تشخیص مغایرت یك شرط با هدف و موضوع كنوانسیون معین نشده است.

برخی از دولتهای عضو كنوانسیون حقوق كودك شرط ایران را بدلیل كلی بودن آن مغایر هدف و موضوع معاهده تلقی و با آن مخالفت نموده اند. دولت آلمان در 11 اوت 1995 اعلام نمود كه با توجه به مبهم بودن شرط ایران، آن را مغایر با الزامات ناشی از حقوق بین الملل دانسته و با آن مخالف است. اما مخالفت آن مانع از لازم الاجرا شدن كنوانسیون حقوق كودك در روابط میان دو دولت نیست. با این وجود ، منافع مشترك دولت ها ایجاب می كند كه هدف و موضوع معاهداتی كه عضویت آن را پذیرفته اند، مورد احترام باشد. دولت ایرلند نیز در 5 سپتامبر 1995 اعلام می كند كه حق شرط ایران این مشكل را برای دولتهای عضو كنوانسیون بدنبال دارد كه نمی دانند جمهوری اسلامی ایران كدامیك از مواد را نمی خواهد اجرا كند و بنابراین حدود و قلمرو تعهدات دولت شرط گذار معلوم نیست.(www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/treaty15) .

اكثر دولتهای مخالف شرط ایران اعلام داشته اند كه مخالفت آنها مانع از لازم الاجرا شدن كنوانسیون در روابط فیما بین نیست. با این وجود، لزوم احترام به هدف و موضوع معاهده را یاد آور شده و شرط ایران را بی اعتبار تلقی نموده اند. اگرچه كنوانسیون حقوق كودك مقام و مرجع صالحی را برای تشخیص مغایرت حق شرط دولت ها با هدف و موضوع معاهده مشخص نكرده است، این امر مانع از آن نیست كه كمیته حقوق كودك نیز شرط كلی ایران را غیر مجاز ارزیابی كند. با اینكه ارزیابی ركن ناظر بر اجرای كنوانسیون برای دولت ها الزام آور نیست، اما دولت ایران نمی تواند در مقابل این اعتراضات بی تفاوت بماند. بنابراین ضرورت تجدید نظر در شرط كلی ایران احساس می شود.

3. ضرورت تجدید نظر در شرط كلی و مبهم

شورای نگهبان به هنگام بررسی مصوبه مجلس ، موارد مغایرت مفاد كنوانسیون حقوق كودك را با موازین شرعی اعلام نمود. اگر مجلس شورای اسلامی موارد ذكر شده در نظر شورای نگهبان را به عنوان موارد شرط ایران اعلام می كرد، همانند برخی از كشورها ، اعم از كشورهای اسلامی و غیر اسلامی، كه موارد مغایرت كنوانسیون با قوانین داخلی خود را مشخص نموده و بر آن شرط وارد كرده اند، حق شرط ایران با مخالفت گسترده دولت ها روبرو نمی شد.

از سوی دیگر برخی از صاحب نظران حتی مغایرت بعضی از موارد اعلام شده در نظر شورای نگهبان را با موازین شرعی نمی پذیرند و در ضمن مقررات دیگری از كنوانسیون را كه در نظر شورای نگهبان مغایر شرع اعلام نشده، از لحاظ مطابقت با موازین شرعی مورد سئوال قرار می دهند( حسین مهرپور، 1377، صص 146-147). بنابراین ضرورت دارد شرط كلی و مبهم ایران مورد بازبینی و بررسی كارشناسانه قرار گیرد تا موارد مغایرت كنوانسیون با موازین شرعی و قوانین داخلی به طور دقیق مشخص شود. چه بسا ممكن است حتی بعضی از موارد اعلام شده از سوی شورای نگهبان مغایر با شرع تشخیص داده نشود.

نتیجه گیری

در عصر حاضر معاهدات بین المللی با برگزاری كنفرانسهای بین المللی یا توسط یك سازمان بین المللی تهیه و تنظیم می شوند. مشاركت گسترده كشورها در مذاكرات موجب می گردد آنها نتوانند در مورد یك متن به توافق برسند. برای برخی از كشورها پذیرش تمام تعهدات مندرج در معاهده به دلیل مغایرت بعضی از این تعهدات با قوانین داخلی آنها مقدور نیست . حق شرط راهكاری است كه عضویت تعداد زیادی از كشورها را در معاهدات بین المللی تسهیل می كند، اما در عین حال عملا تمامیت و وحدت معاهده را از بین می برد.

كنوانسیون وین 1969 حقوق معاهدات نحوه اعلام شرط بر معاهدات چند جانبه را قانونمند نموده است. طبق این كنوانسیون ، چنانچه معاهده ای در خصوص حق شرط ساكت باشد، اعتبار شرط بر اساس مطابقت آن با موضوع و هدف معاهده سنجیده می شود( ماده 19 كنوانسیون وین). با این وجود، مقام صالح برای احراز مطابقت شرط با موضوع و هدف معاهده مشخص نشده است. در نظام كنوانسیون وین دولت های عضو معاهده این وظیفه را بر عهده دارند. اما از آنجا كه دولت ها سیاست خارجی خود را بر اساس منافع ملی خود تنظیم می كنند، در مورد معاهداتی كه حقوق و تكالیف متقابلی ایجاد نمی كنند مانند معاهدات بین المللی حقوق بشر ، تمایلی برای مخالفت با حق شرط نشان نمی دهند. از سوی دیگر ، بر اساس نظام انعطاف پذیر ماده 20 كنوانسیون وین حتی در صورت مخالفت دولتهای عضو معاهده با حق شرط به دلیل مغایرت آن با موضوع و هدف معاهده، میان دولت شرط گذار و دولت معترض رابطه قراردای برقرار می شود ، مگر آنكه دولت اخیر قصد مخالف آن را صراحتا ابراز نماید.

در خصوص حق شر ط بر معاهدات بین المللی حقوق بشر، نظام انعطاف پذیر كنوانسیون وین با چالش جدی روبرو شده است. ابهامات و خلاء های موجود در كنوانسیون وین چه در مورد مقام صالح برای ارزیابی اعتبار شرط و چه در خصوص آثار مترتب بر احراز مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده موجب گشته تا اركان ناظر بر معاهدات حقوق بشر نه تنها صلاحیت ارزیابی شرط را برای خود قائل شوند، بلكه همچنین به طرح نتایج ناشی از بی اعتباری شرط مبادرت ورزند. دادگاه اروپایی حقوق بشر در قضیهBelilos ، شرط سوییس بر كنوانسیون اروپایی حقوق بشر را باطل اعلام نموده و دولت سوییس را در قبال تمام معاهده ملزم دانست. كمیته حقوق بشر سازمان ملل متحد نیز با استناد به رای دادگاه مزبور، در تفسیر عمومی شماره 24 خود كه در سال 1994 در مورد حق شرط بر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به عمل آورد، چنین صلاحیتی را برای خود قایل گردید. كمیته حقوق بشر نظریه تفكیك پذیری شرط از رضایت دولت به التزام در قبال معاهده را به عنوان قاعده ای خاص و جایگزین نظام كنوانسیون وین در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر مطرح نمود. از دیدگاه كمیته، چنانچه حق شرط با موضوع و هدف معاهده مغایرت داشته باشد، بی اعتبار بوده و دولت شرط گذار در قبال تمام معاهده ملتزم می باشد.

این دیدگاه با مخالفت گسترده دولت ها و اكثر حقوقدانان مواجه شد، زیرا آن را ناقض اصل رضایت و حاكمیت اراده دولت ها در پذیرش تعهدات بین المللی می دانستند. كمیسیون حقوق بین الملل نیز بر جامعیت نظام كنوانسیون وین تاكید نموده و اعلام می دارد هنگامی كه ركن ناظر معاهده ای، وضعیتی را احراز می كند، تنها دولت ها می توانند به طرح نتایج ناشی از آن مبادرت ورزند. با این وجود ، كمیسیون معتقد است اركان ناظر بر حقوق بشر می توانند در جهت انجام وظیفه نظارتی خود ، مطابقت یا مغایرت شرط با موضوع و هدف معاهده را ارزیابی نمایند. اگرچه این ارزیابی برای دولت ها الزام آور نیست، ولی یك ارزیابی عینی و بی طرفانه ای از شرط صورت می گیرد و عملا آن را بی اثر می سازد. دولت ها نمی توانند نسبت به ارزیابی اركان ناظر بی تفاوت باشند، بلكه باید اقدامات مقتضی را درباره آن معمول دارند. به بیان دیگر یا باید از عضویت در معاهده صرف نظر كنند و یا شرط خود را پس بگیرند یا آن را تعدیل نمایند.

لزوم تجدید نظر در شرط كلی ایران بر كنوانسیون حقوق كودك- با توجه به مطالب فوق ، شرط كلی ایران بر كنوانسیون حقوق كودك نه تنها توسط برخی از كشورها مغایر با موضوع و هدف كنوانسیون ارزیابی شده است، بلكه كمیته حقوق كودك نیز می تواند آن را به دلیل مبهم و كلی بودن غیر مجاز اعلام نماید. بر خلاف موضع كمیته حقوق بشر ، رویه سایر اركان ناظر بر حقوق بشر نشان می دهدكه این اركان با حق شرط دولت ها به طور واقع بینانه برخورد نموده و به جای اظهار نظر درباره اعتبار شرط، دولت ها را به انصراف كلی یا تعدیل آن تشویق می كنند.(UN Doc. A/57/10(2002), par.53.)

بدین ترتیب ، دولت ایران نمی تواند شرط كلی خود بر كنوانسیون حقوق كودك را همچنان حفظ كند، در حالی كه مغایرت آن با موضوع و هدف كنوانسیون آشكار است. بلكه باید با انصراف جزیی از شرط كلی و تدقیق و تعدیل آن به تعهدات بین المللی خود در این زمینه عمل كند. تجربه نه چندان خوشایند اعلام شرط كلی بر كنوانسیون مزبور نشان داد كه ایران در صورت الحاق به سایر كنوانسیونهای بین المللی حقوق بشر، از جمله كنوانسیون 1979 رفع كلیه اشكال تبعیض علیه زنان ، باید موارد مسلم مغایرت مفاد آنها با قوانین داخلی و موازین اسلامی را به طور دقیق و شفاف مشخص نموده و مانند برخی از كشورهای اسلامی تنها در خصوص مقررات مورد نظر اعلام شرط كند.

مشكلات ناشی از تصویب بدون قید و شرط میثاق- برخی اظهار می دارند كه میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی 1966 الهام بخش بسیاری از كنوانسیونهای بین المللی حقوق بشر، از جمله كنوانسیون رفع تبعیض علیه زنان بوده و مقررات این كنوانسیون ها تفسیری بر اصول و معیار های كلی مندرج در میثاق است. از آنجا كه میثاق بدون توجه به مغایرت برخی از اصول آن با قوانین داخلی كشور و موازین اسلامی و بدون قید و شرط پذیرفته شده است، اعلام شرط بر كنوانسیونهای فوق الذكر بی اثر خواهد بود. دیدگاه فوق از این نظر قابل توجه است كه اگر قرار باشد بر كنوانسیونهای بین المللی حقوق بشر به دلیل مغایرت آنها با موازین اسلامی و قوانین داخلی شرط اعلام شود، در درجه اول باید بر میثاق حقوق مدنی و سیاسی اعلام شرط گردد. متاسفانه بعد از پیروزی انقلاب اسلامی به دلیل اوضاع سیاسی حاكم بر كشور این امر مورد غفلت واقع شد و رفتار بعدی دولت ایران حاكی از پذیرش تعهدات بین المللی مندرج در میثاق بود. با این وجود، تردیدی نیست كه برخی از مقررات میثاق با موازین اسلامی و قوانین داخلی كشور مغایرت دارد و تا زمانی كه تدبیری برای این مشكل اندیشیده نشود، مقررات مورد نظر بستر لازم را در نظام حقوقی كشور برای اجرا شدن پیدا نخواهند كرد.

تنها راهكار مناسب برای حل این معضل اعلام شرط بر بعضی از مقررات میثاق است كه با قوانین داخلی و موازین اسلامی مغایرند. اگرچه در عصری كه رهبران دنیا حمایت از حقوق بشر را در اولویت سیاست خارجی خود قرار داده اند، این ابتكار هزینه های سیاسی بالایی را به همراه دارد، اما به نظر می رسد راهكار اجتناب ناپذیری است كه باید روزی مطرح گردد. در غیر این صورت التزام به تعهدات بین المللی مغایر با قوانین داخلی و موازین اسلامی منطقی نبوده و همیشه مشكلاتی را به دنبال خواهد داشت.

علاوه بر ملاحظات سیاسی كه تاكنون مانع از طرح این پیشنهاد از سوی مقامات رسمی كشور شده است، به لحاظ حقوقی نیز موانع جدی در برابر این راهكار وجود دارد. اصولا كشورها تنها به هنگام امضاء، تصویب و الحاق به معاهدات بین المللی می توانند بر بعضی از مقررات آن با رعایت هدف و موضوع عهد نامه اعلام شرط كنند. دولت ایران میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی را بدون شرط تصویب نموده است. بنابراین صرفا از طریق مذاكره با كمیته حقوق بشر و دولتهای عضو میثاق و مطرح نمودن عدم امكان اجرای بعضی از مقررات آن به دلیل مغایرت آنها با موازین اسلامی شاید بتوان طرفهای مقابل را به پذیرش شرط های دقیق و مشخصی مجاب كرد.



یاداداشت ها:


--------------------------------------------------------------------------------

[1] ـ هر دو میثاق در آذر ماه 1351 به تصویب مجلس شورای ملی و در اردیبهشت ماه 1354 به تصویب مجلس سنا رسیده است.

[2] ـ این سر در گمی دولتها در مخالفت آنها با شرط آمریكا بر میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی به وضوح دیده می شود. دولت آمریكا به هنگام تصویب میثاق در 8 ژوئن 1992 پنج مورد حق شرط، پنج یادداشت تفاهم و سه اعلامیه صادر نمود. در دسامبر 1993 از 11 كشور معترض به شرط های آمریكا ، 5 كشور به دلیل مغایرت شرط مزبور با هدف و موضوع میثاق، 3 كشور به دلیل مغایرت شرط با ماده خاصی از میثاق و 3 كشور به دلیل مغایرت شرط با هدف و موضوع ماده 6 میثاق مخالفت خود را ابراز داشتند. به نقل از :(Redgwell, I.C.L.Q., vol. 46, pp. 394,406).

[3] ـ كنوانسیون مبارزه با تبعیض درامر آموزش درماده 9 اعلام نموده است كه هیچ گونه شرطی در مورد معاهده حاضر پذیرفته نخواهد شد. دومین پروتكل اختیاری میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی برای الغاء مجازات اعدام در بند 1 ماده 2 حق شرط را ممنوع كرده است مگر نسبت به جرایم سنگین نظامی دردوران جنگ. البته در بند 2 ماده 2 این پروتكل آمده است كه دولت شرط گذار باید مقررات و قوانین ملی قابل اعمال در زمان جنگ را به اطلاع دبیر كل ملل متحد برساند.

[4] ـ در ماده 7 این كنوانسیون مقرر شده است؛   چنانچه دولتی (...) به هر كدام از مواد این كنوانسیون شرطی وارد كند، دبیر كل متن شرط را به تمام دولتهایی كه عضو كنوانسیون هستند یا ممكن است عضو شوند، مخابره خواهد نمود. هر دولتی كه به شرط اعتراض كند می تواند ظرف مدت نود روز از تاریخ مخابره مزبور، ( یا از تاریخی كه عضو كنوانسیون می شود) به دبیر كل اطلاع دهد كه آن شرط را نمی پذیرد. درچنین موردی كنوانسیون میان این دولت و دولت شرط گذار لازم الاجرا نخواهد شد.

[5] ـ این كنوانسیون در ماده 28 اعلام می دارد:   1ـ دبیر كل سازمان ملل متحد شرط های كشورها را به هنگام تصویب یا الحاق دریافت نموده و آنها را در اختیار كلیه دولت ها قرار می دهد. 2ـ شرط هایی كه با هدف و منظور این كنوانسیون سازگار نباشند، پذیرفته نخواهند شد.

[6] ـ میثاق حقوق مدنی و سیاسی در 16 دسامبر 1966 به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید و در تاریخ 23 مارس 1976 با تودیع سی و پنجمین سند تصویب از سوی دولت ها لازم الاجرا گردید. بخش چهارم میثاق از ماده 28 تا ماده 45 به چگونگی تاسیس كمیته حقوق بشر و وظایف و اختیارات آن پرداخته است. برای اطلاعات بیشتر در این مورد نك. حسین مهرپور، 1377، صص 81-58.

[7] ـ همزمان با تصویب میثاق و با قطعنامه شمارهA 2200، 16 دسامبر 1966، اولین پروتكل اختیاری آن در مورد امكان شكایت افراد خصوصی از دولت های متبوع خود دایر بر نقض حقوق آنها، به تصویب مجمع عمومی سازمان ملل رسید.



منابع:

1- كتاب ها :

حسین مهر پور ، نظام بین المللی حقوق بشر، چاپ اول، انتشارات اطلاعات، تهران ، 1377.

(Louis Cavare, Le Droit International Public Positif, Tome II, Paris, 1969.

2- مقالات:

عمادزاده محمد كاظم، استفاده از حق شرط در معاهدات بین المللی، مجله حقوقی شماره 8، بهار- تابستان 1366، ص 202.

طاهری شمیرانی صفت الله، حق شرط به معاهدات ، مجله سیاست خارجی، سال سیزدهم، ش 1، بهار 1378.

(Baratta Roberto, “Should Invalid Reservations to Human Rights Treaties Be Disregarded?”, E.J.I.L., vol. 11, 2000.

Bowett D.W., “Reservations to non- Restricted Multilateral Treaties”, B.Y.I.L. 1967-77.

Clark Belinda, “TheVienna Convention Reservations Regime and the Convention on Discrimination against Women “, 85 AJIL, 1991.

Goodman Ryan, “Human Rights Treaties, Invalid Reservations, and State Consent”, A.J.I.L., vol. 96:531, 2000.

Imbert P.H., “Reservations and Human Rights Conventions”, (1981) VI: 1 Human Rights Rev.

Marks, “Reservations Unhinged: The Belilos Case before the European Court of Human Rights”, (1990)39 I.C.L.Q.

Redgwell Catherine, “Reservations to Treaties and Human Rights Committee’s General Comment No 24(52)”, I.C.L.Q., vol. 46, 1997.

Redgwell Catherine, “Universality or Integrity? Some Reflections on Reservations to General Multilateral Treaties”, 1993, B.Y.I.L., pp. 245-257.

3- اسناد بین المللی:

كنوانسیون وین حقوق معاهدات 1969، چاپ شده در مجله حقوقی، دفتر خدمات حقوقی بین المللی، شماره 8، بهار – تابستان 1366.

گزارشات كمیسیون حقوق بین الملل در مورد حق شرط بر معاهدات،

UN Doc. Supplément No 10 , A/50/10 (1995).

UN Doc. Supplément No 10 , A/52/10 (1997).

UN Doc. Supplément No 10 , A/53/10 (1998).

UN Doc. Supplément No 10 , A/57/10 (2002).

تفسیر كلی شماره 24 كمیته حقوق بشر در مورد حق شرط بر معاهدات حقوق بشر:

General comment on issues relating to reservations made upon ratification or accession to the Covenant or the Optional Protocols thereto, or in relation to declarations under article 41 of the Covenant, CCPR/C/21/Rev. 1/Add. 6, adopted by the Committee on 2 Nov. 1994, reproduced in (1995)2:1 Int. Human Rights Rpt. 10-15.

4- رویه قضایی:

(Belilos v. Switzerland, ECHR, Series A, vol. 132, 20 April 1998.

ICJ Rept. 1951, Reservations.

5- سایت اینترنتی:

www.unhchr.ch/french/html/menu3/b/treatly15...

نویسنده : توكل حبیب زاده

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:24 منتشر شده است
برچسب ها : جمهوری اسلامی ايران و حق شرط بر معاهدات بين المللی حقوق بشر,جمهوری اسلامی ايران,حق شرط بر معاهدات بين المللی حقوق بشر,حقوق بشر,

قطعنامه ١٠٤/٤٨ مجمع عمومی سازمان ملل متحد مصوبه ٢٣ فوریه ١٩٩٤

* با آگاهی به نیاز فوری به اینکه حقوق و اصول مربوط به برابری، امنیت، آزادی، تمامیت، و وقار همه انسانها به طور جهانشمول در باره زنان اعمال شود،
* با توجه به اینکه این حقوق و اصول در اسناد بین المللی محترم شمرده شده، از جمله در «اعلامیه جهانی حقوق بشر» (1)، «میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی»(2)، «میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی، و فرهنگی»(2)، «کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان» (3)، و «کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیر انسانی یا تحقیر کننده» (4)،
* با آگاهی به اینکه اجرای موثر «کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان» به حذف خشونت علیه زنان کمک می کند و «اعلامیه حذف خشونت علیه زنان»، چنانچه در قطعنامه حاضر ارائه می شود، این روند را تقویت و تکمیل خواهد نمود،
* با نگرانی از اینکه خشونت علیه زنان مانعی در راه دستیابی به برابری، پیشرفت و صلح است، چنانچه در «استراتژی های آینده نگر کنفرانس نایروبی برای پیشرفت زنان» (5) مشخص شده، که در آن لوایحی برای مقابله با خشونت علیه زنان پیشنهاد شده بود، و به منظور اجرای کامل «کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان»،
* با تاکید بر اینکه خشونت علیه زنان، مبنایی بر نقض حقوق بشر و آزادی های اساسی زنان است و برخورداری زنان را از این حقوق و آزادی ها بطور ناقص یا کامل نفی می کند، و با نگرانی درباره عدم موفقیت درازمدت در حمایت و ارتقاء این حقوق و آزادی ها در موارد خشونت علیه زنان،
* با آگاهی بر اینکه خشونت علیه زنان نمایشی از نابرابری تاریخی روابط قدرت میان زنان و مردان است، که به تحت سلطه کشیدن و تبعیض علیه زنان توسط مردان و پیشگیری از پیشرفت کامل زنان انجامیده، و اینکه خشونت علیه زنان یکی از مکانیزم های مهم اجتماعی است که زنان را به موقعیت های فرودست در مقایسه با مردان مجبور میکند،
* با نگرانی از اینکه برخی گروه های زنان، از جمله زنان متعلق به گروه های اقلیت، زنان بومی، زنان پناهنده، زنان مهاجر، زنانی که در مناطق روستایی یا دورافتاده زندگی می کنند، زنان بینوا، زنانی زندانی یا در حبس، دختربچه ها، زنان معلول و ناتوان، زنان کهنسال و زنان در مناطق جنگی، بطور ویژه در مقابل خشونت آسیب پذیر هستند،
* با یادآوری نتیجه پاراگراف 23 پیوست قطعنامه شورای اجتماعی 15/1990 به تاریخ 24 مه 1990 و تشخیص این که خشونت علیه زنان در خانواده و جامعه فراگیر بوده و از مرزهای درآمد، طبقه و فرهنگ می گذرد، باید با اقدامات فوری و موثر برای محو این واقعه همراه باشد،
* همچنین با یادآوری قطعنامه شورای اقتصادی و اجتماعی 18/1991 به تاریخ 30 مه 1991، که در آن شورا پیشنهاد پیشبرد امر تدوین یک سند بین المللی را که بطور صریح مسئله خشونت علیه زنان را مورد توجه قرار دهد،
* با اسقبال از نقشی که جنبش های زنان در جلب توجه روزافزون به ماهیت، جدی بودن، و ابعاد مسئله خشونت علیه زنان ایفا می کنند،
* با احساس مخاطره از این که فرصت های زنان برای دستیابی به برابری حقوقی، اجتماعی، سیاسی و اقتصادی در جامعه، به دلایلی از جمله خشونت فراگیر و مداوم، محدود هستند،
* با اعتقاد به اینکه با توجه به نکات ذکر شده در بالا نیاز برای تعریف جامع و روشن خشونت علیه زنان، یک بیانیه روشن از حقوقی که باید اعمال شوند که حذف خشونت علیه زنان در همه اشکال آن تضمین شود، یک تعهد توسط دولت ها در احترام به مسئولیت های آنان، و یک تعهد توسط تمامی جامعه بین المللی به حذف خشونت علیه زنان،
* رسما اعلامیه حذف خشونت علیه زنان را در زیر اعلان می دارد و اصرار دارد که هر گونه تلاشی برای شناختن و محترم شمردن آن توسط عموم، به عمل آید:
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 1
در این اعلامیه، عبارت \"خشونت علیه زنان\" به معنی هر عمل خشونت آمیز بر اساس جنس است که به آسیب یا رنجاندن جسمی، جنسی، یا روانی زنان منجر بشود، یا احتمال می رود که منجر شود، از جمله تهدیدات یا اعمال مشابه، اجبار یا محروم کردن مستبدانه زنان از آزادی، که در منظر عموم یا در خلوت زندگی خصوصی انجام شود.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 2
تعبیر خشونت علیه زنان باید شامل موارد زیر، اما نه محدود به این موارد، باشد:
(آ) خشونت جسمی، جنسی و روانی که در خانواده اتفاق می افتد، از جمله کتک زدن، آزار جنسی دختربچه ها در خانه، خشونت مربوط به جهیزیه، تجاوز توسط شوهر، ختنه زنان و دیگر رسوم عملی که به زنان آسیب می رساند، خشونت در رابطه بدون ازدواج و خشونت مربوط به استثمار زنان،
(ب) خشونت جسمی، جنسی و روانی که در جامعه عمومی اتفاق می افتد، از جمله تجاوز، سوء استفاده جنسی، آزار جنسی و ارعاب در محیط کار، در مراکز آموزشی و جاهای دیگر، قاچاق زنان و تن فروشی اجباری،
(پ) خشونت جسمی، جنسی و روانی، در هر جایی، که توسط دولت انجام شود یا نادیده گرفته شود.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 3
زنان بطور برابر حق برخورداری و حفظ همه حقوق بشر و آزادی های اساسی در عرصه های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی، مدنی، و همه عرصه های دیگر را دارند. این حقوق از جمله شامل موارد زیر است:
(آ)حق زندگی، (6)
(ب)حق برابری، (7)
(پ) حق آزادی و امنیت شخصی، (8)
(ت)حق حمایت بالسویه قانون، (7)
(ث) حق آزادی از همه اشکال تبعیض، (7)
(ج)حق بهره وری از بالاترین میزان ممکن سلامت جسمی و روانی، (9)
(چ) حق شرایط عادلانه و رضایت بخش برای کار، (10)
(ح) حق اینکه فرد مورد شکنجه یا دیگر مجازاتها یا رفتار خشن، غیر انسانی و تحقیرآمیز واقع نشود. (11)
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 4
دولت ها باید خشونت علیه زنان را محکوم نموده و نباید هیچ رسم، سنت یا ملاحظات مذهبی را برای وظیفه خود در رابطه با حذف آن بهانه کنند. دولتها باید با استفاده از تمام شیوه های مناسب و بدون تاخیر یک سیاست حذف خشونت علیه زنان را تا پایان آن دنبال کنند، و باید:
(الف) اگر هنوز بطور کامل به «کنوانسیون رفع کلیه اشکال تبعیض علیه زنان» متعهد نیستند، آن را تصویب کرده یا بطور رسمی به عضویت آن درآیند و از قیدهای خاص درباره آن صرف نظر کنند،
(ب) از ملزم شدن به خشونت علیه زنان خودداری کنند،
(پ) همه کوشش های لازم را برای پیشگیری، انجام تحقیقات مربوطه و مجازات اعمال خشونت علیه زنان بر اساس قانون کشور خود انجام دهند، چه این اعمال توسط دولت انجام شده باشد و یا توسط اشخاص خصوصی.
(ت) در قوانین کشور لوایح رسمی کیفری، مدنی و کاری و اداری تهیه کنند که خطایی را که بر زنان تحت اعمال خشونت رفته مجازات و جبران کند، برای زنانی که تحت اعمال خشونت قرار می گیرند باید دسترسی به راهکارهای قضائی فراهم شود، و با پشتیبانی قوانین کشور، جبران موثر و عادلانه برای صدماتی که متحمل شده اند میسر باشد، دولت همچنین باید زنان را از حقوقشان در تقاضای جبران خسارت و توانیابی از طریق چنین راهکارهایی آگاه سازد،
(ث) امکان تهیه برنامه های ملی به منظور گسترش حمایت از زنان در مقابله با هرگونه خشونت، یا الحاق موادی برای این منظور در برنامه های موجود، یا در مواردی همکاری های ممکن با سازمان های غیر دولتی، بویژه سازمانهایی که درگیر مسئله خشونت علیه زنان هستند، را در نظر بگیرند.
(ج) راهکارهای پیشگیری و همه دستورالعمل های جامع حقوقی، سیاسی، اداری و فرهنگی که حمایت از زنان را در مقابل هرگونه خشونت ترویج می کند تدوین کنند، و تضمین کنند که قربانی شدن مجدد زنان به خاطر عدم حساسیت قانون به ملاحظات جنسی و شیوه های اعمال قانون و دیگر مداخلات دولتی
اتفاق نخواهد افتاد.
(چ) درراه تضمین این که زنان تحت خشونت، و در صورت اقتضاء، فرزندان آنها، از کمک های ویژه مانند توانبخشی، کمک در نگهداری از کودکان و گذران زندگی، درمان، مشاوره، و خدمات بهداشتی و اجتماعی، مراکز و برنامه ها و سازمان های یاری رسانی که باید دیگر اقدامات لازم برای افزایش امنیت و توانبخشی جسمی و روانی آنان را انجام دهد، کار کنند.
(ح) مقادیر کافی برای فعالیت های مربوط به حذف خشونت علیه زنان را در بودجه دولت قرار دهند.
(خ) اقدامات لازم برای آموزش به ماموران انتظامی و مسئولین دولتی مسئول اجرای سیاست های مربوط به پیشگیری، تحقیقات و مجازات خشونت علیه زنان، انجام دهند تا این افراد به نیازهای زنان حساس شوند.
(د) اقدامات لازم، بویژه در زمینه آموزش، به عمل آورند که الگوهای اجتماعی و فرهنگی رفتار مرد و زن اصلاح شود و تبعیض ها، رفتارهای مرسوم و همه دیگر رفتارهایی که براساس ایده فرودستی یا فرادستی یک جنس و کلیشه رفتاری مرد و زن است، حذف شود.
(ذ) تحقیق، جمع آوری اطلاعات و آمار، بویژه در باره خشونت خانگی و رواج اشکال گوناگون خشونت علیه زنان را ترویج کنند و تحقیق درباره علل، ماهیت، میزان جدی بودن و نتایج خشونت علیه زنان و میزان تاثیر اقدامات برای پیشگیری و جبران خسارت خشونت علیه زنان را تشویق کنند، این آمار و یافته ها ی تحقیق باید در دسترس عموم قرار گیرد.
(ر) اقداماتی در جهت حذف خشونت علیه زنان، بویژه آنان که در مقابل خشونت ضربه پذیر هستند، اتخاذ کنند،
(ز) در گزارش های مربوط به اسناد حقوق بشر که به سازمان ملل متحد ارائه می دهند، اطلاعات راجع به خشونت علیه زنان و اقدامات انجام شده برای عملی کردن اعلامیه حاضر را جای دهند.
(ژ)تدوین دستورالعمل های مناسب برای کمک به عملی کردن اصول این اعلامیه حاضر را تشویق کنند.
(س) نقش مهم جنبش و سازمان های غیر دولتی زنان را در سطح جهانی در ارتقاء سطح آگاهی و کاهش مسئله خشونت علیه زنان تصدیق کنند.
(ش)فعالیت های جنبش و سازمان های غیر دولتی زنان را یاری رسانده و پیش ببرند و با آنها در سطح محلی، ملی و منطقه ای همکاری کنند.
(ص)سازمان های منطقه ای بین دولت ها را که عضو آنان هستند، تشویق کنند که حذف خشونت علیه زنان را، در صورتی که درخور است، در برنامه خود بگنجانند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 5
ارگان ها و نمایندگی های ویژه سیستم سازمان ملل متحد باید، در حد توانایی خود، به شناساندن و تحقق حقوق و اصول مندرج در این اعلامیه یاری رسانند و از جمله باید:
(آ)به رشد همکاری های منطقه ای و بین المللی با چشم اندازی برای تعریف استراتژی های منطقه ای برای مبارزه با خشونت، انتقال تجارب و برنامه های مالی مربوط به حذف خشونت علیه زنان یاری رسانند،
(ب)همآیش ها و سمینارهایی با هدف ایجاد و رشد آگاهی میان همه افراد نسبت به مسئله حذف خشونت علیه زنان را ترویج کنند،
(پ)به رشد هماهنگی و مشارکت در میان دوایر عهدنامه ای حقوق بشر در سازمان ملل کمک کنند تا امر خشونت علیه زنان به طور موثر مورد توجه واقع شود.
(ت) در تحلیل هایی که برای سازمانها و دوایر سیستم سازمان ملل درباره مشکلات و گرایش های اجتماعی تهیه می شود، مانند گزارش های ادواری درباره وضعیت اجتماعی جهان، بررسی گرایش ها در خشونت علیه زنان را جای دهند.
(ث)فرمول بندی دستورالعمل ها یا دفترچه های راهنما مربوط به خشونت علیه زنان را ترویج دهند، و اقداماتی را که در این اعلامیه به آنها اشاره می شود درج کنند،
(ج) امر حذف خشونت علیه زنان را، در صورت اقتضاء، در انجام تعهد خود در عملی کردن اسناد حقوق بشر در نظر بگیرند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده 6
هیچ چیز در اعلامیه حاضر نباید هیچ یک از مواد قانون یک کشور یا هر عهدنامه یا میثاق بین المللی، یا سند دیگری را که در یک کشور اجرا می شود و در حذف خشونت علیه زنان ثاقب‌تر می باشد، تحت الشعاع قرار دهد.
--------------------------------------------------------------------------------
(1)قطعنامه 217 A (III)
(2) رجوع کنید به قطعنامه 2200 A (XXI)، پیوست
(3) قطعنامه 34/180 ، پیوست
(4) قطعنامه 39/46، پیوست
(5) گزارش کنفرانس جهانی برای بررسی و ارزیابی دستاوردهای دهه سازمان ملل برای زنان: برابری، پیشرفت و صلح، نایروبی، 15-26 ژوئیه 1985 (انتشارات سازمان ملل، شماره فروش E.85.IV.10)، فصل I، بخش .A
(6) اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده 3، میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 6.
(7) میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 26.
(8)اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده 3، و میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی، ماده 9.
(9) میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی، ماده 12.
(10) اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده 23، و میثاق بین المللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مواد 6 و 7.
(11) اعلامیه جهانی حقوق بشر، ماده 5، میثاق بین المللی مدنی و سیاسی، ماده 7، و کنوانسیون ضد شکنجه و رفتار یا مجازات خشن، غیر انسانی یا تحقیر کننده.

مترجم : سهیلا وحدتی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:23 منتشر شده است
برچسب ها : اعلاميه حذف خشونت عليه زنان.,اعلاميه حذف خشونت,حذف خشونت عليه زنان,

مصوب مجمع عمومی سازمان ملل متحد طی قطعنامه شماره ۱۳۵/۴۷
مورخ ۱۸ دسامبر ۱۹۹۲
مجمع عمومی سازمان ملل متحد؛
- با تاکید مجدد بر یکی از اهداف بیان شده در چارتر سازمان ملل متحد پیشبرد و حمایت احترام به حقوق انسانی و آزادیهای اساسی همه افراد بشر بدون درنظر گرفتن تفاوت های نژادی جنسی زبانی ویا دینی آنان؛
وبا تاکید مجدد اعتقاد به حقوق اساسی انسان به کرامت و ارزش ذاتی هرانسان به حقوق برابر زن و مرد و حقوق ملل اعم از ملل کوچک ویا بزرگ؛
- با آرزوی پیشبرد و تحقق اصول مندرج در چارتر(منشور) سازمان ملل متحد و در اعلامیه جهانی حقوق بشر در کنوانسیون جلوگیری و مجازات اقدام برای نابودی نژادی ، کنوانسیون بین المللی ستردن تمام انواع ستم های نژادی کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی وسیاسی، کنوانسیون بین المللی حقوق اقتصادی اجتماعی و فرهنگی، اعلامیه امحاء همه نوع عدم تحمل و ستم مبتنی بر اختلاف عقیده و مذهب و کنوانسیون حقوق کودکان و همچنین دیگر راهکارهای مربوطه بین المللی که در سطح جهانی و یا منطقه یی و یا بین هر یک از کشور های عضو سازمان ملل متحد تصویب و منعقد گردیده است ؛
- با توجه به مفادماده ۲۷ کنوانسیون بین المللی حقوق مدنی و سیاسی مبنی بر حقوق افراد متعلق به اقلیتهای قومی دینی و زبانی ؛
- با ملاحظه اینکه تامین و حفظ حقوق افراد متعلق به ملتها و اقوام ادیان و زبانهای اقلیت ها منجر به ثبات سیاسی و اجتماعی کشورهائی که درآن بسر میبرند میشود ؛
- با توضیح این حقیقت که تامین و حفظ مستمر حقوق افراد اقلیتهای ملی نژادی مذهبی و زبانی یکی از شرایط لازم پیشرفت اجتماعی و بطور عام ودر چهارچوب یک دموکراسی مبتنی بر حکومت قانون باعث تقویت مودت و همکاری ساکنین آن کشورها میباشد؛
- با توجه به نقش مهمی که سازمان ملل متحد در حفظ اقلیتها بعهده دارد ؛
- با یادآوری کاریکه در مجموعه سازمان ملل متحد علل الخصوص در کمیسیون حقوق بشر سو (زیر) کمیسیون جلوگیری از ستم به اقلیتها و حفظ آنان و ضمیمه هایالحاقی کنوانسیونهای بین المللی حقوق بشر و دیگر ساز و کارهای مناسب اعلامیه جهانی حقوق بشر برای حفظ و پیشبرد حقوق افراد اقلیتهای ملی و نژادی و مذهبی و زبانی باید انجام گیرد ؛
- با تکیه بر کار های مهمی که بوسیله حکومتها و موسسات غیر وابسته به حکومتهابرای حفظ اقلیتها و پیشبرد و حفظ حقوق افراد متعلق به اقلیتهای ملی و نژادی مذهبی و زبانی باید انجام پذیرد ؛ با برسمیت شناختن احتیاج افراد به اطمینان به کارآیی تمهیدات پیشبرد حقوق بشر بین المللی در مورد حقوق افراد اقلیتهای ملی و نژادی مذهبی و زبانی ؛ این بیانیه را در مورد حقوق افراد اقلیتهای ملی یا نژادی دینی و زبانی اعلام میدارد:


--------------------------------------------------------------------------------

ماده ۱
1- ملل عضو موجودیت و هویت اقلیتهای ملی و قومی فرهنگی مذهبی و زبانی را در محدوده مرزهای این اقلیتها حفظ و شرایط حمایت از حفظ هویت آنانرا فراهم خواهند نمود.
2- ملل متبوع کلیه تمهیدات لازم قانونی و تصمیمات ضروری را در جهت نیل به این هدف اتخاذ خواهند نمود.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ۲
۱- افراد متعلق به اقلیتهای ملی و قومی مذهبی و زبانی (که ازاین پس اقلیتها خوانده میشوند) در حوزه شخصی و اجتماعی حق دارند که آزادانه بدون هیچ نوع اعمال تبعیض یا مزاحمت از فرهنگ خود برخوردار شده مذهب خود را علنا ابرازداشته و مراسم آنرا انجام دهند و زبان خود را بکار گیرند.
۲- افراد متعلق به اقلیتها حق دارند که بگونه یی موثر در حوزه های فرهنگی مذهبی اقتصادی، اجتماعی فعال بوده و در زندگانی عمومی شرکت جویند .
۳- افراد متعلق به اقلیتها حق دارند که بطور موثر در تصمیمات ملی شرکت داشته و در سطح محلی در اقلیتی که به آن تعلق دارند ویا در محلی که در آن زندگی میکنند در تصمیمات ( تا آنجائیکه با قوانین ملی در تضاد نباشد ) شرکت کنند.
۴- افراد متعلق به اقلیتها حق دارند که انجمنهای مخصوص به خود را ایجاد و راه اندازی نمایند.
۵- افراد متعلق به اقلیتها حق دارند که بدون هیچ تبعیض و اجحافی تماسهای آزادانه و صلح آمیز خود رابا اعضاء دیگر گروه خود و با افراد دیگری که به اقلیت آنان تعلق دارند برقرار نموده وادامه دهند و هم چنین با اتباع ملل هم مرز که باآنان قرابت ملی قومی ویا مذهبی وزبانی دارند تماس داشته باشند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ۳
۱- افراد متعلق به اقلیتها منفردا یا با دیگر افراد گروه به حالت اجتماع میتوانند بدون هیجگونه اعمال تبعیض و اجحاف کلیه حقوق خود را منجمله آنچه که در این بیانیه اعلام شده است اعمال نمایند.
۲- اعمال ویا عدم اعمال حقوق اعلام شده در این بیانیه دارای هیچ نتیجه منفی برای افراد متعلق به اقلیتها نمی باشد.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده۴
۱- ملل متبوع کلیه اقدامات لازم را هرجا که ضروری باشد برای اطمینان افراد متعلق به اقلیتها در تامین به اعمال موثر حقوق انسانی و آزادیهای اساسی آنان و برابری در مقابل قانون بدون هیچگونه اجحاف و تبعیض اعمال خواهند داشت .
۲- ملل متبوع اقدامات لازم را برای خلق شرائط مناسب در مورد افراد متعلق به اقلیتها در جهت ابراز ویژه گیهای آنان وترویج فرهنگ زبان مذهب سنن ولباسهای آنان اعمال خواهند داشت مگرآنجا که انجام آن مورد خاص باقوانین ملی یا استانداردهای بین المللی مغایرت داشته باشد .
۳- ملل متبوع در صورت امکان بایداقدامات لازم را در اینکه افراد متعلق به اقلیتها فرصتهای مناسبی برای یادگیری زبان مادری ویا دریافت قوانین و مقررات به زبان مادری خود داشته باشند ایجاد نماید.
۴- ملل متبوع در صورت امکان تمهیدات لازم را در زمینه تحصیل به زبان مادری و تشویق در کسب معلومات تاریخی سنتها زبان و فرهنگی که در درون مرزهای آن اقلیتها وجود دارد اعمال خواهند نمود.
۵- ملل متبوع باید اقدامات لازم را برای شرکت کامل افراد متعلق به اقلیتها در توسعه اقتصادی و پیشرفت ملی در کشورشان بنمایند .
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ۵
۱- سیاستها و برنامه های ملی باید درجهت تحقق بخشیدن به منافع مشروع اشخاص متعلق به اقلیتها برنامه ریزی و تعبیه شوند.
۲- برنامه های تعاون و همکاری بین ایالات باید در تحقق بخشیدن به منافع مشروع افراد متعلق به اقلیتها برنامه ریزی و تعبیه شوند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ۶
ایالات باید در مسائل مربوط به افراد متعلق به اقلیتها با در نظرگرفتن دیگر مسائل باید درزمینه تبادل اطلاعات و تجارب برای تشویق متقابل و کسب تفاهم و اطمینان در بین آنان نیز کوشا باشند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ۷
ملل متبوع باید در جهت تحقق حقوق مشروحه در این اعلامیه برای اقلیتها کوشا باشند.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ۸
۱- هیچ چیز در بیانیه حاضر نباید مانع تحقق تعهدات بین المللی ملل متبوع دررابطه با افراد متعلق به اقلیتها باشد. خصوصا ملل متبوع با اعتقاد کامل تعهدات و الزاماتی را که در معاهدات وموافقت نامه های بین المللی پذیرفته اند انجام خواهند داد.
۲- تحقق عملی حقوق مندرج در این اعلامیه نباید مانع بهره وری افراد از حقوق مندرج در اعلامیه جهانی حقوق بشر و آزادیهای اساسی آنان شود .
۳- اقدامات انجام شده بوسیله ملل متبوع برای تحقق موثر برخورداری از حقوق اعلام شده در این بیانیه نباید در درجه نخست طوری تفسیر شود که در تخالف با اصل برابری افراد متخذ از اعلامیه جهانی حقوق بشر قرار گیرد.
۴.هیچ چیز در بیانیه حاضر نباید بنیان هیچ فعالیتی در مخالفت با اهداف و اصول سازمان ملل متحد قرار گیرد علی الخصوص حق ملل در برابری در حاکمیت تمامیت ارضی و استقلال سیاسی ملل را خدشه دار نماید.
--------------------------------------------------------------------------------
ماده ۹
آژانسهای تخصصی و ارگانهای دیگر سازمان ملل متحد باید در تحقق کامل حقوق و اصول مندرج در این بیانیه در حیطه صلاحیت های مربوطه خودشان شرکت نمایند.

نویسنده : حسن شریعتمداری

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:22 منتشر شده است
برچسب ها : بيانيه حقوق افراد متعلق به اقليتهای ملی نژادی مذهبی و زبانی,بيانيه حقوق,افراد متعلق به اقليتهای ملی نژادی,مذهبی و زبانی,اقليتهای ملی نژادی,

دولتهای عضو این میثاق:

- با در نظر گرفتن منشور سازمان ملل مبنی بر شناسائی حیثیت ذاتی و حقوق برابر برای همه انسانها، اعضاء دولتها خود را متعهد می دانند که با پیوستن به سازمان ملل جهت دستیابی و تحقق بخشیدن به اهداف آن و احترام و رعایت حقوق بشر و آزادیهای اساسی در سطح جهان و برای همه انسانها، بدون در نظر گرفتن نژاد، جنس، زبان و دین است، همکاریهای لازم را بعمل آورند.

- با در نظر گرفتن منشور جهانی حقوق بشر مبنی بر اینکه تمام انسانها آزاد آفریده شده اند و از نظر حیثیت و حقوق با هم برابر هستند و نیز همه حق برخورداری از تمام حقوق و آزادیهای مندرج در منشور را بدون در نظر گرفتن هر نوع امتیاز ویژه ای مثل نژاد، رنگ یا منشاء ملی دارند.

- با در نظر گرفتن اینکه همه انسانها در مقابل قانون برابر هستند و حق دارند در مقابل هر نوع تبعیضی و تحریک تبعیض آمیزی بطور برابر از حمایت قانونی برخوردار گردند.

- با در نظر گرفتن اینکه سازمان ملل متحد، منشور اعطاء استقلال به سرزمین های مستعمره و ملل، 14 دسامبر 1960 (مصوبه مجمع عمومی 1514) (XV) را بطور جدی تصویب کرده است و در آن اعلام نموده که استعمار و تمام عوامل جدا سازی و تبعیض آمیز صرف نظر از چگونگی تشکیل و مکان آن، می باید بدون قید و شرط و بیدرنگ پایان پذیرد.

- با در نظر گرفتن منشور سازمان ملل متحد مبنی بر حذف فوری تمام اشکال تبعیض نژادی، 20 نوامبر 1963(مصوبه مجمع عمومی 1904(XVIII در سراسر جهان و نیز ابراز ضرورت حفظ تفاهم و رعایت حیثیت فرد انسانی،

- با اعتقاد به اینکه نظریه برتری نژادی بطور علمی اشتباه است و آن چیزی جزء بی عدالتی اجتماعی نیست و اخلاقا خطرناک و قابل محکوم کردن می باشد، بنابر این چه در تئوری و چه در عمل هیچ توجیهی برای تبعیض نژادی وجود نخواهد داشت.

- با تصدیق دوباره که تبعیض بین انسانها، در زمینه نژاد، رنگ یا منشاء قومی مانع دوستی و روابط صلح آمیز میان ملتها میشود و آرامش و امنیت مردم را سلب مینماید و باعث جلوگیری از همزیستی انسانهائی می شود که می خواهند در یک سرزمین در کنار یکدیگر زندگی کنند.

- با اعتقاد به اینکه وجود تبعیض نژادی در منافات با آمال جامعه بشری است.

- با اعلام خطر مبنی بر اعمال تبعیض نژادی در بعضی از مناطق جهان و نیز اعمال سیاستهای برتری نژادی و تبعیض نژادی و جدا سازی و تفکیک نژادها از جانب بعضی دولتها که موجب تنفر گردیده است.

- با تصمیم به اقدامات لازم جهت سرعت بخشیدن به حذف تبعیض نژادی در تمام اشکال آن و نیز اعلام مبارزه با نظریه نژادی و جلوگیری کردن از آن در جهت تحقق بخشیدن به تفاهم بین نژادها و ساختن یک جامعه بین المللی تهی از تمام اشکال تبعیض و جدا سازی نژادی،

- با یادآوری به میثاق رفع تبعیض در استخدام و تبعیض شغلی که در سال 1958 بوسیله سازمان بین المللی کار به تصویب رسیده و نیز یادآوری به میثاق رفع تبعیض در آموزش که بوسیله سازمانهای آموزشی، علمی و فرهنگی سازمان ملل متحد در تاریخ 1960 به تصویب رسیده است.

- با آرزو به اجرای اصولی که در منشور سازمان ملل متحد مبنی بر حذف تمام اشکال تبعیض نژادی بیان شده است و نیز حمایت از اقدامات عملی اخیر مبنی به پایان دادن به تبعیض نژادی،

(دولتهای عضو این میثاق) مواد زیر را پذیرفته اند:

 

 

قسمت اول

 

ماده یکم

1- در این میثاق واژه \"تبعیض نژادی\" به معنای هر گونه تبعیض، محرومیت، محدودیت و یا امتیازی بر مبنای نژاد، رنگ، اصل و ریشه ملی یا قومی که بمنظور لغو کردن و یا آسیب رساندن به شناسائی و برخوداری و اجرای تساوی حقوق بشر و آزادیهای اساسی در زمینه های سیاسی، اقتصادی، اجتماعی، فرهنگی و سایر زمینه های مربوط به زندگی عمومی طلقی میشود.

2- تبعیض ها، محرومیتها و محدودیتهائی که بوسیله دولت عضو این میثاق ما بین شهروند و غیر شهروند (بیگانه) اعمال میشود، شامل(تعریف مذکور) نمی باشد.

3- هیچ چیزی در این میثاق نباید به نحوی تفسیر گردد که مقررات قانونی دولتهای عضو مبنی بر اعطای تابعیت، ملیت و حق شهروند به مفهوم تبعیض در مقابل ملیت خاصی باشد.

4- دولتهای عضو، اقداماتی ویژه و سریع را بمنظور حفاظت از گروههای نژادی، بومی و یا افراد خاصی که مستلزم حفاظتهای ضروری در جهت برخورداری مساوی از حقوق بشر و آزادیهای اساسی هستند، بعمل خواهند آورد. این اقدامات ویژه بمثابه تبعیض نژادی محسوب نمی شود زیرا پس از رسیدن به این اهداف (برابری و رفع تبعیض نژادی) با همه بطور یکسان رفتار خواهد شد و حقوق ویژه ای برای گروههای بومی یا نژادی افراد بوجود نخواهد آمد.

ماده دوم

1- دولتهای عضو تبعیض نژادی را محکوم می کنند و متعهد می شوند که با تمام وسایل و ابزارهای مناسب و بدون تاخیر، سیاست حذف تبعیض نژادی در تمام اشکال آنرا اتخاذ نمایند و تفاهم را میان تمام نژادها تحقق بخشند. بدین منظور:

الف- هر دولت عضوی، متعهد می گردد که در هیچ قانون یا رویه عملی تبعیض نژادی علیه افراد، گروهها یا نهادها شرکت نکند و مطمئن شود که تمام مراجع و مسئولین نهادهای عمومی، ملی (داخلی) و منطقه ای طبق این تعهدات عمل نمایند.

ب – هر دولت عضوی متعهد می شود که هیچگونه مسئولیتی بوسیله افراد یا سازمانها در دفاع از تبعیض نژادی به عهده نگیرد.

ج – هر دولت عضوی اقدامات موثری را در جهت تجدید نظر، اصلاح، لغو و نسخ سیاستهای دولتی، ملی و منطقه ای که بر پایه تبعیض نژادی است، بعمل آورد.

د – هر دولت عضو باید با تمام ابزارهای مناسب مانند وضع قوانین، تبعیض نژادی را که بوسیله افراد، سازمانها و گروه ها اعمال میشود ممنوع گرداند تا به این وضع خاتمه داده شود.

ه - هر دولت عضوی متعهد میگردد که سازمانهای جمعی و چند نژادی و حرکتهائی که باعث از بین رفتن موانع نژادی بین انسانها میشوند را تشویق نماید و در مقابل هر عملی را که به تقویت تقسیمات نژادی کمک میکند، خنثی نماید.

2- دولتهای عضو با پذیرفتن این تعهدات، اقداماتی واقعی و ویژه ای را در زمینه های اجتماعی، اقتصادی، فرهنگی و سایر زمینه ها در جهت برخورداری گروههای نژادی و افرادی که متعلق به این گروهها هستند از حقوق کامل بشر و آزادیهای اساسی، بعمل خواهند آورد. این اقدامات ویژه بمفهوم نابرابری و جدائی حقوق گروههای نژادی متفاوت نمی باشد، زیرا پس از رسیدن به این اهداف (برابری و رفع تبعیض) با همه بطور یکسان رفتار خواهد شد.

ماده سوم

دولتهای عضو تبعیض و جدا سازی نژادی را محکوم می کنند و متعهد می گردند که در قلمرو حکومتی خود از تمام عوامل بوجود آورنده آن، جلوگیری کنند و آن عوامل را ممنوع و از ریشه ساقط نمایند.

ماده چهارم

دولتهای عضو تمام سازمانهائی که نظرات و عقاید برتری نژادی گروه و یا قوم ویژه خود را تبلیغ می کنند و یا در جهت توجیه تبعیض نژادی برمی آیند و تخم نفرت و کینه می افکنند، در هر نوع و شکلی، محکوم میکنند و متعهد میشوند که اقدامات فوری و مثبتی در جهت از بین بردن تبعیض نژادی، انگیزها و تحریکات در این زمینه را بعمل آورند. دولتهای عضو همچنین صریحا اصول منشور جهانی حقوق بشر و حقوقی که در ماده 5 این میثاق مقرر شده است را در موارد زیر اعمال خواهند کرد:

الف- برای کلیه تبلیغاتی که بر مبنای برتری نژادی، ایجاد نفرت، تحریک برای تبعیض نژادی و اعمال خشونت آمیز علیه هر نژاد یا گروهی از انسانها که از رنگ و یا منشاء قومی دیگری هستند اعلام جرم و مجازات نمایند. همچنین ارائه هر نوع کمک به فعالیتهای نژادی که شامل کمکهای مالی نیز می شود، طبق قانون جرم و قابل مجازات اعلام گردد.

ب – غیر قانونی اعلام کردن کلیه سازمانها و شرکاء آنها که به فعالیت و تبلیغات منسجم تبعیض نژادی می پردازند و آنرا در جامعه اشاعه می دهند.

ج – عدم اشاعه و تحریکات تبعیض نژادی بوسیله مسئولین امور عمومی و نهادهای ملی (داخلی) و منطقه ای .

ماده پنجم

دولتهای عضو با اجرا و رعایت موارد اساسی که در ماده 2 این میثاق مقرر شده است، متعهد می شوند که تمام اشکال تبعیض نژادی را حذف و ممنوع گردانند و همچنین تضمین میکنند که افراد بدون در نظر گرفتن نژاد، رنگ، ملیت و منشاء قومی در مقابل قانون برابر هستند و بطور یکسان از حقوق زیر برخوردار می باشند:

الف- برخورداری از رفتاری برابر در مقابل دادگاه و دیگر ارگانهای قضائی، اداری

ب – برخورداری از امنیت و حفاظت فردی از سوی دولت در مقابل خشونت و آسیب های جسمی خواه بوسیله مقامات اداری دولت وارد شده است و یا خواه بوسیله گروهها و نهادها

ج – برخورداری از حقوق سیاسی بویژه حق شرکت در انتخابات و رای دادن و نامزد انتخاباتی شدن بر مبنای حق رای برابر و جامع، حق دخالت در امور دولتی و نیز شرکت در امور عمومی و دستیابی به خدمات عمومی در هر سطحی

د – برخورداری از دیگر حقوق مدنی بویژه:

1- حق آزادانه رفت و آمد و اسکان در درون مرزهای دولت

2- حق ترک هر دولتی از جمله دولت خود و رفتن به دولتی دیگر

3- حق داشتن تابعیت

4- حق ازدواج و انتخاب همسر

5- حق مالکیت شخصی و همینطور مالکیت با دیگران

6- حق وراثت

7- حق آزادی اندیشه، وجدان و دین

8- حق آزادی عقیده و بیان

9- حق آزادی شرکت در مجامع و انجمنها

ه – برخورداری از حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی بویژه:

1- برخورداری از کار، انتخاب آزاد شغل، داشتن شرایط مطلوب و عادلانه کار، حمایت در مقابل بیکاری، حق دستمزد برابر برای کار برابر و داشتن پاداش و حق الزحمه مطلوب و عادلانه

2- حق تشکیل و پیوستن به اتحادیه های کارگری

3- حق برخورداری از مسکن

4- حق برخورداری از سلامت، بهداشت عمومی، امنیت و خدمات اجتماعی

5- حق برخورداری از تحصیل و آموزش حرفه ای

6- حق شرکت در فعالیتهای فرهنگی بطور مساوی

و – حق ورود به هر مکان یا مرکز خدماتی که مورد استفاده عموم است، مانند: هتل، رستوران، کافه، تاتر و پارک

ماده ششم

دولتهای عضو متعهد میشوند از افرادی که تحت قلمرو حکومتی آنها قرار دارند، در مقابل اعمال تبعیض نژادی که مخالف مفاد این میثاق است و حقوق بشر و آزادیهای اساسی آنها را نقض میکند، از طریق دادگاههای صلاحیت دار حمایت نمایند. همچنین حق غرامت مناسب و رضایت مندانه ای را که بخاطر خساراتی که در نتیجه تبعیض به آنها وارد شده است را از دادگاه صالحه درخواست نمایند.

ماده هفتم

دولتهای عضو متعهد میگردند اقدامات موثر و فوری را در زمینه های آموزشی، علم، فرهنگ و اطلاعات بمنظور مبارزه با تعصب که به تبعیض نژادی منجر میگردد بعمل آورند و نیز در راه تحقق بخشیدن به تفاهم، مدارا، دوستی میان ملتها و گروههای قومی و نژادی و همچنین تلاش در جهت تبلیغ و اشاعه اهداف و اصول قراردادی سازمان ملل متحد و منشور جهانی حقوق بشر و اعلامیه های سازمان ملل مبنی بر حذف تمام اشکال تبعیض نژادی و اجرای مواد این میثاق،

 

 

قسمت دوم

 

ماده هشتم

1- کمیته حذف تبعیض نژادی (که از این به بعد کمیته خوانده میشود) تشکیل خواهد شد. این کمیته شامل 18 عضو از کارشناسانی که از دانش و صلاحیت اخلاقی بالائی برخوردار هستند و بطور بی طرفانه بوسیله دولتهای عضو از میان تابعین خود انتخاب شده اند، تشکیل میشود. این افراد با در نظر گرفتن تقسیمات جغرافیائی مناسب و به نمایندگی از اشکال متفاوت تمدنها و نظامهای قانونی انتخاب می شوند تا با صلاحیت شخصی خود، خدمت نمایند.(سمت نمایندگی از طرف دولت خود در کمیته ندارند)

2- اعضاء کمیته بوسیله رای مخفی و در میان لیست افرادی که بوسیله دولتهای عضو نامزد شده اند، انتخاب خواهند شد. هر دولت عضو فقط می تواند یک فرد را از میان تابعین خود نامزد انتخابات کمیته نماید.

3- اولین انتخابات 6 ماه بعد از تاریخ قدرت اجرائی پیدا کردن این میثاق انجام خواهد گرفت. حداقل 3 ماه قبل از تاریخ هر انتخاباتی، دبیر کل سازمان ملل بوسیله یادداشتی از دولتهای عضو می خواهد نامزدهای خود را ظرف 2 ماه تعیین نمایند. دبیر کل فهرستی به ترتیب حروف الفبا از افرادی که به این ترتیب نامزد شده اند، همراه با نام دولتهای نامزد کننده، تهیه خواهد کرد و آنرا برای دولتهای عضو ارسال می نماید.

4- انتخابات اعضاء کمیته در نشست دولتهای عضو و با تائید دبیر کل سازمان ملل متحد برگزار خواهد شد. حد نصاب رسمیت یافتن این نشست، شرکت دوسوم دولتهای عضو می باشد. افرادی که برای کمیته انتخاب می شوند، کسانی هستند که بیشترین تعداد رای را آورده اند و از رای اکثریت مطلق نمایندگان دولتهای عضو حاضر برخودار شده اند.

5- الف: اعضاء کمیته به مدت 4 سال انتخاب خواهند شد. مدت 9 عضو انتخاب شده در اولین انتخابات و در پایان دو سال منقضی میشود. بیدرنگ بعد از اولین انتخابات نام(جایگزین) این 9 عضو بوسیله قرعه و توسط رئیس جلسه، تعین خواهند شد.

ب : برای پرکردن جای خالی و بلامتصدی، دولتی که عضو کارشناس آن، اجرای وظائف خود را در کمیته متوقف کرده است، کارشناس دیگری را از میان تابعین خود تعیین خواهد کرد. این کارشناس باید مورد تائید کمیته واقع گردد.

6- دولتهای عضو مسئولیت پرداخت هزینه های اعضاء کمیته را در ارتباط با وظائف اجرائی آنها در کمبته بعهده خواهند گرفت. (رجوع شود به مصوبه 16 دسامبر 1992 شماره 111/47 مجمع عمومی)

ماده نهم

دولتهای عضو متعهد میشوند گزارش اقدامات خود در زمینه های قانونگذاری، قضائی، اداری و سایر اقداماتی که برای اجرای مقررات این میثاق بعمل آورده اند را جهت رسیدگی به ترتیب زیر به کمیته تقدیم دارند:

الف- یکسال بعد از قدرت اجرائی پیدا کردن میثاق گزارشی از طرف دولت مربوطه، تقدیم خواهد شد.

ب – بعد از آن هر دو سال یکبار و نیز هر زمان که کمیته درخواست نماید، دولت مربوطه گزارش خود را تقدیم میدارد. کمیته ممکن است اطلاعات بیشتری از دولتهای عضو درخواست نماید.

2- کمیته از طریق دبیر کل گزارش سالانه فعالیتهای خود را همراه با پیشنهادات و توصیه های عمومی که بر اساس رسیدگی به گزارشات و اطلاعات دولتهای عضو دریافت کرده است را به مجمع عمومی سازمان ملل متحد تقدیم خواهد نمود. همچنین پیشنهادات و توصیه های عملی همراه با نظراتی که دولتهای عضو ابراز کرده اند، ضمیمه گزارش خواهد بود.

ماده دهم

1- کمیته مقرات اجرائی اش را خود تعیین خواهد کرد.

2- کمیته تعداد کارمندانش را به مدت دو سال خود انتخاب خواهد کرد.

3- دبیر کمیته بوسیله دبیر کل سازمان ملل گمارده خواهد شد.

4- نشست های کمیته بطور معمول در مرکز سازمان ملل برگزار خواهد شد.

ماده یازدهم

1- اگر دولت عضوی دریابد که دولت عضو دیگری مقررات این میثاق را اجرا نمیکند، می تواند موضوع را بعنوان شکایت جهت بررسی در کمیته مطرح نماید و کمیته شکایت مزبور را به دولت عضو مربوطه ارسال میدارد. در مدت 3 ماه دولت دریافت کننده شکایت توضیحات و اظهارات را بطور کتبی و برای روشن شدن موضوع و در صورت امکان چاره جوئی آن، به کمیته تقدیم خواهد نمود.

2- اگر ظرف شش ماه پس از دریافت اولین شکایت، موضوع مورد شکایت با مذاکرات دوجانبه و سایر اقدامات آشکار دیگر به رضایت هر دو طرف مربوطه منجر نگشت، هر یک از دولتهای مربوطه حق خواهند داشت که با ارسال یادداشت مجددی به کمیته و همچنین به دولت مربوطه دیگر، موضوع را به کمیته ارجاع دهند.

3- کمیته موضوعات (شکایات) دریافتی را بنابر بند 2 این ماده بعد از محقق شدن اینکه تمام اقدامات چاره جویانه داخلی طی شده است اما طرفین به نتیجه ای نرسیده اند، بر طبق اصول و قوانین عمومی بین المللی شناخته شده به رسیدگی خواهد پرداخت. این قاعده در مواردی که شکایت به نحو غیر معقولی طولانی گردد، اجرا نخواهد شد.

4- هر موضوعی (شکایتی) که به کمیته ارجاع میشود، کمیته در رابطه با آن موضوع (شکایت) از دولتهای عضو مربوطه درخواست خواهد کرد که اطلاعات تکمیلی دیگری را ارسال نمایند.

5- وقتی موضوعی (شکایتی) بنابر این ماده مورد رسیدگی قرار گرفت، دولتهای عضو مربوطه می توانند در روند رسیدگی موضوع، نماینده ای را بدون حق رای به کمیته بفرستند.

ماده دوازدهم

1- الف- بعد از اینکه کمیته تمام اطلاعات لازم را فراهم نمود، رئیس کمیته یک کمیسیون ویژه حل اختلاف(که از این به بعد فقط کمیسیون خوانده میشود) را که شامل 5 نفر از اعضاء یا غیر اعضاء کمیته هستند، تعیین خواهد کرد. اعضاء کمیسیون با رضایت و هم رائی دولتهائی که با هم اختلاف دارند، انتخاب خواهند شد تا بتوانند با انجام وظائف سودمند خود و رعایت مواد این میثاق، بطور مسالمت آمیز موضوع را حل و فصل نمایند.

ب – اگر دولتهای مورد منازعه در باره ترکیب تمام یا قسمتی از اعضاء کمیسیون در مدت 3 ماه به توافق نرسیدند، آن عده از اعضاء که در باره آنها توافق نشده است از بین اعضاء کمیته و با رای مخفی و با اکثریت دو سوم اعضاء کمیته انتخاب خواهند شد.

2- اعضاء کمیسیون که با صلاحیت شخصی خود انجام وظیفه خواهند نمود نباید تابعیت دولتهای مورد منازعه و یا دولتی که عضو این میثاق نیست را دارا باشند.

3- کمیسیون، رئیس و آئین نامه های داخلی اش را خود انتخاب و به تصویب خواهد رساند.

4- جلسات کمیسیون بطور معمول در مرکز سازمان ملل متحد یا هر مکان مناسب دیگری که بوسیله کمیسیون تعیین گردد، برگزار خواهد شد.

5- دبیر خانه طبق ماده 10 بند 3 این میثاق، خدمات دفتری موضوعاتی (شکایاتی) که از طرف دولتهای مورد منازعه به کمیسیون ارجاع میشود را انجام میدهد.

6- دولتهای مورد منازعه کلیه هزینه های اعضاء کمیسیون را بطور مساوی و طبق برآوردی که دبیر کل سازمان ملل بعمل می آورد، بعهده خواهند گرفت.

7- دبیر کل اختیار خواهد داشت که در صورت لزوم هزینه های اعضاء کمیسیون را قبل از آنکه دولتهای مورد منازعه آنرا پرداخت کنند، طبق بند 6 این میثاق، پرداخت نماید.

8- اطلاعاتی که بوسیله کمیته فراهم می گردد را میتوان در دسترس کمیسیون قرار داد و همچنین کمیسیون می تواند اطلاعات دولتهای مربوطه و سایر اطلاعات را خواستار شود.

ماده سیزدهم

1- وقتی کمیسیون به رسیدگی کامل موضوع پرداخت، می بایست گزارشی تهیه کند که در آن گزارش تحقیقات عملی موضوع منازعه بین دولتها منعکس شده است و همچنین شامل توصیه هائی برای حل مسالمت آمیز مورد منازعه دربرداشته باشد. این گزارش باید به رئیس کمیته تقدیم گردد.

2- رئیس کمیته گزارش کمیسیون را برای هر یک از دولتهای مورد منازعه ارسال خواهد داشت. آن دولتها در مدت 3 ماه میباید به اطلاع رئیس کمیته برسانند که آیا آنها توصیه های کمیسیون را که ضمیمه گزارش بوده است، پذیرفته اند یا خیر.

3- بعد از مدت زمانی که طبق بند 2 این ماده تعیین شده است، رئیس کمیته گزارش کمیسیون را به دولتهای مربوطه و دیگر دولتهای عضو این میثاق ارسال خواهد نمود.

ماده چهاردهم

1- دولتهای عضوی میبایست در هر زمان با صدور بیانیه ای اعلام نماید که صلاحیت کمیته را جهت دریافت و رسیدگی کردن به شکایاتی که از طرف افراد و گروهها، مبنی بر نقض حقوق این میثاق که در قلمرو آن دولت انجام گرفته است، برسمیت شناخته اند. اگر دولت عضوی چنین بیانیه ای را صادر نکرده باشد کمیته هیچ شکایتی علیه آن دولت را نخواهد پذیرفت.

2- هر دولت عضوی که مطابق بند 1 این ماده بیانیه ای صادر کرده است، می تواند یک هیئت صلاحیت دار را جهت دریافت و رسیدگی کردن به شکایات افراد و گروههای مدعی قربانی نقض حقوق این میثاق، تعیین نماید. همچنین این هئیت میتواند شکایات افرادی که از دستیابی به حل مشکلات خود در منطقه عاجز شده اند، با حکم قانونی داخلی و در قلمرو خود دریافت دارد.

3- اسناد هر یک از بیانیه های صادر شده طبق بند 1 این ماده و نام هر یک از هیئت هائی که طبق بند 2 این ماده بوسیله دولتهای مربوطه تعیین شده اند، نزد دبیر کل سازمان ملل سپرده خواهد شد تا او رونوشت آن اسناد را به دیگر دولتهای عضو ارسال دارد. یک شکایت نامه ممکن است در هر زمان با یادداشتی که به دبیر کل تسلیم میشود، پس گرفته شود. اما پس گرفتن این شکایت نامه، به رسیدگی شکایاتی که قبلا به دست کمیته رسیده است و یا در جریان رسیدگی است موثر نخواهد بود.

4- اسناد دادخواست نامه ها نزد هیئتی که تعیین شده است طبق بند 2 این ماده ثبت و نگهداری خواهد شد و مندرجات رونوشت تائید شده این اسناد که در بایگانی دبیر کل سالانه سپرده میشود و مفاد آن که در دسترس همگان نیست، بوسیله رابط های مناسب جهت آگاهی در اختیار گذاشته خواهد شد.

5- در مواقع عدم رضایت از هیئت تعیین شده بررسی شکایات، طبق بند 2 این ماده شکایت کنندگان حق دارند که ظرف 6 ماه موضوع را به کمیته ارجاع دهند.

6- الف- کمیته شکایت دریافتی را به اطلاع دولت عضوی که متهم به نقض مقررات این میثاق شده است می رساند، اما هویت افراد و گروهها را بدون رضایت آنها فاش نخواهد کرد. کمیته همچنین شکایات بی امضاء را نخواهد پذیرفت.

ب – دولت دریافت کننده شکایت، در مدت 3 ماه توضیحات و اظهارات کتبی روشنی همراه با راه حل ها و چاره جوئی هائی که در مورد موضوع بنظرش می آید را به کمیته تقدیم خواهد کرد.

7- الف- کمیته به کمک اطلاعاتی که از دولت عضو مربوطه و شاکی، دریافت کرده است، به بررسی شکایت خواهد پرداخت. کمیته به شکایات شاکیانی که کلیه راه های چاره جوئی داخلی را طی نکرده اند، رسیدگی نخواهد کرد. این قاعده در مواردی که شکایت به نحو غیر معقولی طولانی گردد، اجرا نخواهد شد.

ب – کمیته پیشنهادات و توصیه های خود را به دولت مربوطه و شاکی اعلام خواهد داشت.

8- کمیته خلاصه ای از شکایات و در صورت لزوم خلاصه ای از توضیحات و اظهارات دولتهای عضو مربوطه را همراه با پیشنهادات و توصیه های خود در گزارش سالانه منعکس خواهد کرد.

9- کمیته فقط در شرایطی می تواند وظائف خود را نسبت به بندهای فوق انجام دهد که حداقل 10 دولت عضو این میثاق، صلاحیت آنرا بنابر بند 1 این ماده برسمیت شناخته اند.

ماده پانزدهم

1- مقررات این میثاق حقوق اعطاء شده به ملتها را جهت دستیابی به اهداف اعلامیه، اعطای استقلال به دولتها و ملتهای مستعمره، مصوبه 14 دسامبر 1960 XV)) 1514مجمع عمومی و سایر اسناد بین المللی سازمان ملل و موسسات تخصصی آن، به هیچ وجه محدود نخواهد کرد.

2- الف- کمیته ای که بنا بر ماده 8 بند 1 این میثاق تشکیل شده است، رونوشت شکایات را دریافت خواهد نمود و نظریات و توصیه هائی که در مورد این شکایات صورت گرفته است را به هیئت های سازمان ملل که مستقیما به موضوعات مربوط به اصول این میثاق و در حیطه وظائف خودشان نسبت به مسئولیتهای اداره سرزمینهای غیر خودمختار و تحت قیمومت، مصوبه (XV) 1514 مجمع عمومی رسیدگی می کنند، تقدیم خواهند داشت.

ب – کمیته رونوشتهای مربوط به امور قانونگذاری، قضائی، اداری و سایر اقدامات مستقیمی که نسبت به مقررات این میثاق بوسیله اولیاء امور در سرزمینهائی که در زیر بند این ماده انجام گرفته است را از هیئت های صلاحیت دار سازمان ملل دریافت خواهد کرد. همچنین نظریات و پیشنهاداتی در این مورد را به هیئت اظهار خواهد نمود.

3- کمیته گزارشی از خلاصه شکایات و گزارشات دریافتی از هیئت های سازمان ملل و نیز نظرات و توصیه های کمیته در ارتباط با این شکایات و گزارشات را به مجمع عمومی تقدیم خواهد نمود.

4- کمیته از دبیر کل سازمان ملل درخواست خواهد کرد که کلیه اطلاعات مربوط به مقررات این میثاق و نیز در صورت لزوم مقرراتی که مربوط به سرزمینهای مذکور در بند (a)2 این ماده است را در اختیارش قرار دهد.

ماده شانزدهم

مقررات این میثاق که رسیدگی کردن به شکایات و رفع منازعات است بدون اینکه به سایر اقداماتی که بر اساس قراردادهای سازمان ملل و یا موسسات تخصصی آن در این زمینه انجام گرفته است لطمه ای وارد کند، می باید اجرا گردد. همچنین مقررات این میثاق نباید دولتهای عضو را از متوسل شدن به سایر اقدامات و انعقاد قرارداد های بین المللی عمومی و ویژه که برای رفع منازعات بین آنها انجام میگیرد، باز دارد.

ماده هفدهم

1- این میثاق برای دولتهای عضو سازمان ملل و اعضاء موسسات تخصصی آن و هر دولت عضوی که اساسنامه دادگاه بین المللی جزائی را پذیرفته است و یا دولت عضوی که بوسیله مجمع عمومی سازمان ملل برای عضویت در این میثاق دعوت شده است، آماده امضاء می باشد.

2- این میثاق تابع به تصویب (قانون اساسی هر دولت) است. اسناد تصویب نزد دبیر کل سازمان ملل متحد سپرده خواهد شد.

ماده هیجدهم

1- این میثاق طبق ماده 17 بند 1 برای پیوستن دولتها آماده است.

2- پیوستن به این میثاق با سپردن سند الحاقی نزد دبیر کل سازمان ملل متحد انجام خواهد گرفت.

ماده نوزدهم

1- این میثاق 30 روز پس از تاریخ سپردن بیست و هفتمین سند تصویب یا الحاق نزد دبیر کل سازمان ملل، قدرت اجرائی پیدا خواهد کرد.

2- برای هر دولتی که بعد از سپردن بیست و هفتمین سند تصویب یا الحاق، این میثاق را تصویب می کنند و یا به آن می پیوندند، 30 روز بعد از تاریخ سپردن سند تصویب یا الحاقی خود، این میثاق برای آنها قدرت اجرائی پیدا خواهد کرد.

ماده بیستم

1- دبیر کل سازمان ملل حق شرط های (Reservation) که در زمان تصویب یا الحاق، توسط دولتهای عضو این پیمان و یا دولتهائی که می خواهند عضو شوند، ابلاغ شده است را دریافت خواهد کرد و آنها را به اطلاع کلیه دولتهای عضو خواهد رساند. هر دولتی که به حق شرطی اعتراض داشته باشد، می تواند ظرف 90 روز از تاریخ اعلام اعتراض خود، طی یادداشتی به دبیر کل آنرا نپذیرد.

2- حق شرطی که مغایر با اهداف این میثاق باشد، پذیرفته نخواهد شد. همچنین حق شرطهائی که مانع از انجام کار هیئت های تاسیسی این میثاق میشوند، پذیرفته نخواهد شد. اگر حق شرطی با اعتراض حداقل دو سوم دولتهای عضو این پیمان، مبنی بر عدم تطابق آن با اهداف میثاق و یا مانعی جهت انجام وظیفه ارگانهای مربوطه روبرو شود، آن حق شرط پذیرفته نخواهد شد.

3- حق شرط ممکن است در هر زمان بوسیله یادداشتی به دبیر کل پس گرفته شود. در زمان دریافت یادداشت این حق شرط لازم الاجرا می شود.

ماده بیست و یکم

هر دولت عضوی میتواند با یک یادداشتی به دبیر کل سازمان ملل خروج (انصراف) خود را از میثاق اعلام دارد. خروج از میثاق یکسال پس از تاریخ دریافت یادداشت از سوی دبیر کل قابل اجرا است.

ماده بیست و دوم

اگر بین دو یا چند دولت عضو اختلافی در مورد تفسیر یا اجرای این میثاق بوجود آید و این اختلاف بوسیله مذاکره و یا روشهای روشنی که در میثاق ارائه شده است، رفع نگردد، با درخواست هر یک از اعضاء دعوی اختلاف به دیوان دادگستری بین المللی جهت تصمیم گیری ارجاع می شود، مگر آنکه طرفهای دعوی از طریق دیگری برای حل اختلاف به توافق رسند.

ماده بیست و سوم

1- درخواست برای اصلاح و تجدید نظر موادی از میثاق در هر زمان و بوسیله هر دولت عضوی با یادداشتی که به دبیر کل سازمان ملل تسلیم میشود، انجام میگیرد.

2- مجمع عمومی سازمان ملل نسبت به این درخواست و اقدامات احتمالی آن تصمیم خواهد گرفت.

ماده بیست و چهارم

دبیر کل سازمان ملل طبق ماده 17 بند 1 این میثاق مراتب ویژه زیر را به اطلاع کلیه دولتها خواهد رساند:

الف- امضاء ها، مصوبه ها، پیوستها بنا بر ماده 17 و 18

ب – تاریخ قدرت اجرائی پیدا کردن این میثاق طبق ماده 19

ج – شکایات و بیانیه های دریافتی طبق ماده 14- 20- 23

د – خارج شدن از میثاق بنا بر ماده 21

ماده بیست و پنجم

1- متن های این میثاق که به زبانهای چینی، انگلیسی، فرانسه، روسی و اسپانیائی است از اعتبار یکسانی برخوردار می باشند و آنها در بایگانی سازمان ملل سپرده خواهند شد.

2- دبیر کل سازمان ملل گواهی تائید شده این میثاق را به کلیه دولتهائی که به هر یک از مقوله های این میثاق بنا بر ماده 17 بند 1 وابسته اند، ارسال خواهد داشت.

دولت ایران این میثاق را در تاریخ 17 اسفند 1345امضاء نموده و در 30 تیر 1347 به تصویب مجلس شورای ملی رسانده است. (مجموعه قوانین سال 1347 چاپ روزنامه رسمی ص 223)

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:21 منتشر شده است
برچسب ها : ميثاق بين المللی حذف تمام اشکال تبعيض نژادی,ميثاق بين المللی,حذف تمام اشکال,تبعيض نژادی,

مقدمه
به تازگی در فرانسه مردی در زندان مرد كه متهم بود چهل و چند سال پیش به مدت دو سال عامل كشتار, شكنجه و قتل عام اهالی لیون بوده است. یك آلمانی اصیل برخاسته از رایش سوم و غرق شده در تخیلات و اوهام ناسیونال سوسیالیسم آلمان و ابر مرد هیتلر یكی از هزاران عوامل تفكر افراطی و جاه طلبانه رایش و خود یكی از دهها قربانیان شیفته رژیمی كه سوداگری مرگ دیگران را تبیلغ می كرد و مدعی سردمداری و سروری عالم بوده, مردی كه به هنگام پیروزی فراموش كرده بود كه زمان فراموش نمی كند و به دنبال سالها انتظار در سن هقتاد و چند سالگی در پپشت دیوارهای زندان حبابهای تخیلات او را مرگ نابود كرد, و باز به تازگی گفتگو از كسان دیگری كه نه در قفس زندان بلكه بر مسند قدرت, متهم به تجاوز به انسان و حریم انسانیت اند.
اینكه در عصر ما یكیابر دیگر جرایم علیه انسانیت مطرح می شود: بمبارانهای شیمیایی مردم بیگناه وفروریختن بمب بر خانه های مسكونی, كشتارهای دسته جمعی همه نشان از جرایمی هستند كه از طرفی می توانند به دلیل برخورد با وجدان جامعه بشری موضوع بحثهای اخلاقی و عاطفی باشند و از طرف دیگر به واسطه قرار گرفتن در محدوده حقوق جزای بین الملل موضوع تحلیلهای حقوقی فراوان گردند كه گرچه در قسمت اول بسیار گفته و نوشته شده اما در قسمت دوم لزوم دقت در جنحه های حقوقی واجتماعی آن بیشتر ضروری است.
در حقوق جزای داخلی به جرایم علیه اشخاص توجه فراوان شده است و در مجموعه های قوانین و مقررات جزایی به اینگونه جرایم دقت كرده اند اما جرایم علیه انسانیت در مفهوم خاص خود اصلاحی است كه در اساسنامه دادگاه نورمبرگ برای محاكمه جنایتكاران و بزهكاران علیه انسانیت به كار گرفته ده است.
توجه به اینگونه حرایم با دقت در این نكته كه انسانیت را در مفهوم شناخت عام بشری مورد آسیب وخدشه قرار می دهد نیاز به تفكری مجدد درمفاهیم جرم از سویی و انسانیت از سوی دیگر دارد, مفاهیمی تقریباً روشن از نظر جرم و مبهم از نظر انسانیت. در وهله اول شناخت این مفاهیم به شكل تجریزی و در وهله دوم تركبی این دو از نظر آگاهی بر حدود و ثغور جرایم ضروری است.
قسمت اول _ شاخت مفاهیم جرم و انسانیت
قسمت دوم _ حدود و قلمرو جرایم علیه انسانیت
قسمت 1
ناخت مفاهیم جرم و انسانیت
به لحاظ آشنایی با مفهوم جرایم علیه انسانیت در وهله اول باید جرم نه از باب تعریف قانونی كه بسیار در آن بحث دشه بلكه از نظر تحلیل روان _ اجتماعی ان بررسی گردد و در ثانی باید مفهوم انسانیت مورد دقت قرار گیرد.
بند اول:
جرم
اعمال انسان تحت تاثیر كششهای درونی و فشارهای بیرونی اتفاق می افتد. غالباً كششهای درونی را به واكنشهای روانی ادمی در قبال كنشهای مختلف تعبیر می كنند و فشارهای بیرونی را به جبرهای پیچیده اجتماعی كه انسان را از كودكی در بر می گیرد پیوند می زنند.
این هر دو در تكوین فعل آدمی یا ترك فعل او موثر است. انسان رفتار خود را با توجه به تعادلی كه میان آن كششها و این جبرها ایجاد می كند هماهنگ می سازد و یا بهتر بگوییم ناچار از این هماهنگی است چه در غیر این صورت به اصطلاح جرم شناسان حاشیه نشین جامعه می شود و در متن اصلی نقشی پیدا نمی كند, پس از هماهنگی فرد تطبیق به هر دلیل و باوری كه باشد. ناهماهنگی در حقیقت عدول آگاه فرد از معیارهاست كه اگر در شكلی محدود, متعارف و فاقد لطمه و آسیب (لااقل به ظاهر امر) به جامعه باشد عمل را ضد اخلاقی, مخالف با وجدان و ضد اجتماعی نشان می دهد مشروط بر آنكه جامعه آسیبها را آنچنان جدی تلقی نكند كه تنبیه موثر و شدیدی را برای مرتكبین ضروی تشخیص دهد. در صورت اول نكوهش و سرزنش با پند و اندرز پاسخگوی ناهماهنگی است: پدری فرزند دروغگوی خود را سرزنش می كند, معلمی شاگرد تنبل خود را اندرز می دهد و مدیری كارمند فراری از كار را توبیخ می نماید. نه سرزنش پدر, نه اندرز معلم و نه توبیخ مدیر هیچ یك مجازات نیستند گرچه فرزند و شاگر و كارمند هر یك به نوعی بامعیارهای اجتماعی كه دروغ را بد می داند, تنبلی را نكوهش می كند و كم كاری را ناپسند می شمارد ناهماهنگی نشان داده اند. اما چنانچه جامعه فراتر از این مسایل به ناهماهنگیهای بنگرد و وجود و حیثیت انسانی را دستخوش آنچنان لطماتی ببیند كه پاداش آنها باید به دلیل تجاوز به حریم انسان شدید باشد تنبیه موثری را برای ناهماهنگان در نظر می گیرد كه اصطلاحاً این تنبیهات را مجازات می گویند در این صورت عمل فاعل را جرم می نامند و آن را فعل یا ترك فعل قابل مجازات می شناسند. بی آنكه در این تعریف به انگیزه های وقوع جرم اشاره كنند و یا به علتهای آن بپردازند, در این حال جرم در حقیقت ارزشها را دستخوش آسیب ساخته به معیارهای اجتماعی صدمه وارد كرده و موجب گسیختگی علقه های اجتماعی شده است مجازات مجرم تلاشی است برای استقرار تعادلی كه با جرم دچار نوسان شده و جامعه انسانی را جریحه دار كرده است و انسانیت در نتیجه این یورش قربانی گردیده است.
بند دوم
انسانیت
انسانیت مصدر جعلی از انسان است, تعریف انسان در وهله نخست جنبه عینی وجود او را متبادر به ذهن می كند و در گام بعدی ذهنیت انسان در ارتباط با مفهوم ذاتی او مشخص می گردد. وقتی با شما در مورد الف صحبت می كند بلافاصله اگر او را بشناسید تصویر خارجی وی در نظرتان مجسم می شود, ادراكات هماهنگ بعدی از شناخت الف تصویر شخصیت او را به دست می دهد این شخصیت جدا از هیات مورد شناسایی شما نیست, بهتر بگوییم جنبه عینی انسان وجود خارجی اوست, آن چیزی كه می بینیم و می توانیم لمس كنیم, موجودی كه روی دو پا می ایستد, دارای ویژگیهای خاص جمجمه خویش است و به قول فلاسفه وجود متفكر است كه با منطق سرو كار دارد.
اما این موجود متفكر و منطقی چگونه به منطق دست یافته و از آن بهره برده است؟ پاسخ را باید در ذهنیت انسان كه ناشی از سیستم مغزی اوست جستجو كرد. مغز با دریافت داده های خارج و تنظیم آنها به نحو مطلوب (و البته در شرابطی ممكن و با توجه به عدم اخلال ارگانیسم ) به مرور زمان ذهنیت انسانی را می سازد و این ذهنیت به ارزیابی مسایل و داده ها می پردازد و باز داده های جدید كسب و ارزیابیهای تازه ای به وجود می آید, شرایط روانی و جبرهای اجتماعی ماده قضاوت فرد را نسبت به خود و محیط ایجاد می كنند در حالی كه خود این داده ها از محیط و شریاط خاص فرد متاثر شده اند؛ به هر حال ذهنیت با معیارهای مختلفی آشنا می شود و به تدریج معیارهای مشتركی با ذهنیت دیگران پیدا می كند, معیارهای مشترك صرفنظر از تعریف, عمق, بعد, شرایط زمانی و مكانی ونوعشان (كه تاثیر هر یك را بدواً تحلیلی و آنگاه تركیبی می توان بررسی كرد) عناوینی را به خود می گیرند كه گرچه در همه عالم به یكسان تفسیر نمی شوند اما به دلیل اشتراك معنوی در جهات مختلف به اشتراك لفظی می رسند. بدین تعبیر انسان در این اشتراك موجودی است متفكر , مسئول , خیر خواه و نه موجودی فاقد تفكر, بی بند و بار و طالب شر و بدی, چنین موجودی در مورد مسایل به تعمق می نشیند, خود را در قبال خود, خداوند و دیگران مسئول می شناسد به ارزشهای فردی خود و دیگران احترام می گذارد, ستمگری را نفی می كند و ستمكشی را تحقیر می نماید, آزادی را دوست دارد و خیر را برای خود و دیگران جستجو می كند, شرور نیست و پلیدی را نمی پسندد و خلاصه علیرغم تفسیرهای موسع این مفاهیم از ناحیه پردازان, در حد توان خویش و با توجه به استعمال این مفاهیم در مواضع عرفی خود (چه در یك جامعه معین و چه در جوامع مختلف) سعی می كند تا انسان باشد و انسانی فكر كند. انسان بودن و انسانی فكر كردن و یا به تعبیر دیگر انسانیت با وجود تفسیر پذیری مفاهیمی تازه نیستند. بدیهی است فرهنگ جوامع مختلف تعاریف كم و بیش متنوعی از انسانیت می دهند, اما همچنانكه گفته شد وجوه مشترك این تعاریف در آن حد متعارف و منطقی قابل رویت است كه بتوان تعریفی از انسانیت داد و آن را جلوه پسندیده كششهای متعالی آدمی به سوی كمال شناخت. مقصود از این كششهای متعالی مجموعه داده های مورد قبول متعارف اخلاقی اكثریت جوامع انسانی است بی آنكه موارد استثنایی نادیده انگاشته شود. انسانیت در این تعریف سخن شیرین و جذابی برای خوشامد دیگران نیست, واقعیت جاندار زمانه و گویای سیر آدمی به سوی كمال است. شتابان از كنار آن گذاشتن و دل به نام آن خویش داشتن بی آنكه سر در قدمش نهادن و عبادتش كردن, آرام آرام به قربان فرستادن اوست, كاری كه در زمانه ما به آسانی انجام می پذیرد, به سادگی فروریختن دیواری و شكستن شیشه ای.
قسمت 2
حدود قلمرو و جریام علیه انسانیت
رفتارها و روابط انسانی افراد در جامعه غالباً بر دو محور رفتارهای عاطفی و روابط حقوقی دور می زند. انسان در رفتارهای عاطفی خود نسبت به دیگران محبت می ورزد, مهربانی می كند, خشمگین روابط افراد از این حیث است؛ اما انسان با دیگران روابط حقوقی نیز ایجاد می كند, خانه ای نی خرد یا می فروشد, بستانكار و بدهكار می گردد و نیز اعمالی انجام می دهد كه گاه عنوان جرم می گیرد و برای آن مجازات تعیین می شود. این روابط كه به هر حال چندان جدا از روباط دسته اول نیستند اگر در قالبهای مشخص حقوقی قرار گیرند روابط حقوقی افراد را معین می كنند. این روابط هم می توانند موضوع بحث در حقوق داخلی باشند و هم در حقوق بین الملل. مطالعه در حقوق داخلی در زمینه این روابط غالباً ساده تر است زیرا مقررات داخلی بیشتر مدون و قابلیت اجرایی آنها زیادتر است در حالی كه در حقوق بین الملل قواعد و مقررات به دلیل عرفی بودن آنها دستخوش تعبیرها و تفسیرها طبق سلایق مختلف دولتها, مقتضیات و اوضاع و احوال می گردد. بدین لحاظ قلمرو و جرایم علیه انسانیت در حقوق داخلی با آنچه در حقوق بین الملل با آن برخورد می شود تفاوت دارد.
بند اول
قلمرو جرایم علیه انسانیت در حقوق داخلی
در حقوق داخلی بحثی از انسان و انسانیت نشده است ولی تجاوز به حریم انسانیت با ایجاد قواعد و مقرراتی كه ارزشهای انسانی را حراست كنند مدنظر قرار گرفته است.
احترام به تمامیت جسمی و روانی فرد و همچنین حیثیت, آبرو, مال و ناموس او به عنوان ارزشهای شناخته شده در جوامع مختلف به اشكال گوناگون مورد توجه قرار گرفته است, همچنین احترام به تعهدات و قراردادهای ناشی از روابط افراد چنانچه بر مبنای قانونی و صحیح تنظیم گردیده باشند میزان ارزش در جامعه هستند.
مساله ارزش را معیارهای اجتماعی مشخص می كند كه البته این معیارها نمی توانند دور از زیربنیادهای جسمی و روانی افراد باشند. جایگزینی در گروه و در اجتماع معیار اجتماعی است, اما افراد دارای هوش بیشتر و ادراك دقیقتر ساده تر به این جایگزینی می رسند. البته خصوصیات این ارزشها در ارتباط باساختارهای روانی_ اجتماعی جوامع مختلف تفاوتهایی گاه اندك و گاه چشمگیر دارد. ولی به هر حال چون هر جامعه ای با ارزشهای خاص خود زندگی می كند لذا معیارها را باید حسب مقتضیات و تحولات كمی و كیفی آن جامعه سنجید . بحث در ارزشها به شناخت نسبی جامعه می انجامد, اما در جمع می توان گفت علیرغم گونه گونی جوامع مختلف, نژادهای متنوع و اندیشه های متفاوت, انسان در كلیاتی مفاهیم ارزشها را یكسان تلقی می كند. انسان در آینه بزرگ انسانیت با قضایا به نحو منصفانه تری برخورد می كند ود رغیر آن راه جدول در پیش می گیرد. تجاوز به این ارزشهاست كه در حقوق داخلی عنوان جرم می گیرد و برای آن مجازات یا قادامات تامین تعیین می گردد و آسیب پذیری اجتماعی را محدود می كند اما این قوانین بیشتر ناظر برفرزند نه بر اجتماع. در قوانین جزایی آسیب به جان پاداشی سخت دارد, تجاوز به مال افراد مجازاتهای شددی طلب می نماید وهتك حیثیت و آبروی افراد با كیفرها یمناسب جبران می گردد. در این جرایم علی الاصول وجدان اجتماعی به شكل محدود آسیب می بیند, جامعه گاه حتی از وقوع اینگونه جرایم آگاه نمی شود و تنها از طریق رسانه ها یگروهی و یا افواهی از جرایم مطلع می گردد. به طور خلاصه تاثیر این جرایم به ظاهر بیشتر در روابط متقابل شاكیان و مدعیان خصوصی و متهم یا متهمان است و عكس العملهای اجتماعی در قبال اینگونه جرایم با گذشت شاكیان و یا مجازات متهمان پایان می پذیرد. اما در قلمرو حقوق بین الملل مساله تفاوت دارد.
بند دوم
قلمرو جرایم علیه انسانیت در حقوق بین الملل
انعكاس در حقوق جامعه ملل محدود نیست چه از طرفی ابعاد آن بسیار و از سویی نتایج آن گشترده است.
الف. نظری به تاریخ
بی تردید نمی توان منكر واكنش وجدان آگاه جامعه بشری در طول تاریخ نسبت به اعمالی گردید كه غبار اندوه و ملال بر رخسار انسان نشانده و او را به تفكر و عكس العمل در سركشیها و تجاوزات انسانها علیه یكدیگر واداشته است. در شناخت واقعیت این اعمال انسان عصر ما بیشتر مدیون وسایل ارتباط جمعی است كه ستمگریها را آشكار می كند و تجاوزات را بر ملا می سازد. در دوره های قدیم و قبل از گسترش این وسایل و به دلیل عدم ارتباطات جنایات علیه بشر در محدوده مكانی خاص در نطفه خفه می شد و فریادهای ستمكشان در حصار قلعه های جنگی یازندانهای سهمگین به جایی نمی رسید. در دو جنگ عالمگیر وبه خصوص جنگ دوم مطبوعات, رادیو و سینما هم آوا بادیگر انسانهای آگاه توانستند گوشه های دلخراش جنگ و تجاوز به حریم انسانیت را آشكار كنند و صدای گوشخراش نازیسم را كه مدعی سلطه بر جهان بود به گوش عالمیان برسانند و چه بههنگام و چه پس از جنگ پرده از اعمال جنایتكارانه بردارند. نگاهی كوتاه به آمار این دوره از ایام خشونت و وحشت در اردوگاههای رژیم هیتلری و همچنین گواهی یكی از سردمداران جنگ دوم بازگوكننده این جنایات است:
1. در اردوگاه آشویتز چهار میلیون و هفتصد هزار كشته؛
2. در اردوگاههای تربلینكا, بلزك و ولزك سه میلیون كشته؛
3. در اردوگاه لوبلن دو میلیون كشته.
گواهی رودلف هس از آخرین سردمداران نازیسم و فرمانده آشویتز در دادگاه بین المللی نورمبرگ:
در ژوئن 1941 به من دستور داده شد در آشویتز تسهیلاتی جهت كشتار جمعی بازداشت شدگان فراهم كنم. در این تاریخ سه اردوگاه كشتار جمعی در بلزك , تربلینكا و ولزك وجود داشت. من از تربلینكا بازدید كردم. فرمانده این اردوگاه برای كشتار از گاز سمی Monoxyole استافده می كرد اما من وقتی ساختمان اردوگاه آشویتز را شروع كردم. از zyklon استفاده كردم كه نوعی اسید بود و بین سه ت پانزده دقیقه به مرگ می انجامید؛ وقتی اجساد تخلیه می شدند مامورین اختصاصی ما انگشتران را از انگشتان و طلاها را از دندانها بر می داشتند!!
ب. شناخت جرایم علیه انسانیت _ موافقتنامه لندن (18 اوت 1945)
تهاجمات نیروهای رایش و تجاوزات مكرر به حریم انسانی به هنگام جنگ جهانی اندیشه اعمال كیفرهای سنگینی را برای مرتكبین این جرایم ایجاد كرد. اساسنامه ضمیمه موافقتنامه مورخ 8 اوت 1945 منعقده در لندن بین كشورهای مقابله كننده با آلمان هیتلری درماده c_6 خود سعی كرده است تا تعریفی از این جرایم به دست دهد بدین منظور كه آنها را از جرایم جنگ تفكیك كند. اما در واقع بیشتر به احصای این جرایم پرداخته تا تعریف آنها. طبق این ماده جرایم قتل, كستار گروهی, به بردگی كشیدن, تبعید و یا هر عمل غیر انسانی دیگر نسبت به غیر نظامیان و همچنین شكنجه و آزار با انگیزه های سیاسی, نژادی و مذهبی چه قبل یا در زمان جنگ از جرایم علیه انسانیت شناخته شده اند به عبارت دیگر جرایم علیه انسانیت لزوماً مربوط به حالت جنگ نیستند و نه تنها بین افراد ملتهای مختلف به وجود می آیند بلكه این جرایم را بین تبعه یك دولت نیز می توان دید. اما می توان گفت این شمارش حصری نیستند و می توان هم عقیده با برخی از حقوقدانان جرایم علیه انسانیت راتوسعه و آنها را به هرگونه تجاوز عمدی و یا هر نوع محرومیت ارادی از حقوق اساسی موجود انسانی تسری داد. اما همین حقوقدانان خود ساله ای را مورد سئوال قرار می دهند و آن اینكه حقوق اساسی موجود انسانی را چگونه باید تعریف كرد؟ برای پاسخ استناد به قرارداد حقوق بشر سال 1949 می كنند كهبا واژه های حقوقی اصول اعلامیه جهانی حقوق بشر را بیان می كند. به عبارت دیگر این اصول معیاری برای صیانت از انسانیت در سطح عالم تلقی می شوند و عدول از آنها جرایم علیه انسانیت را ایجاد می كنند. بدین شكل می توان به استقلال اینگونه جرایم رسید.
ج . اشكالات تعریف جرم در حققو جزای بین الملل
در حقوق بین الملل نیز(حداقل از جهت نظری) سعی می شود به انسان به همان میزان توجه گردد كه در حقوق داخلی. بدین لحاظ تعریف عام جرم در حقوق جزای بین الملل و عرف بین المللی علی ظاهر با تعریف جرم در حقوق داخلی تفاوتی چشمگیر ندارد. در حقوق جزای داخلی جرم فعل یا ترك فعلی است كه نظم عمومی را مختل می سازد, در حقوق بین المللی مورد تجاوز قرار می گیرد. اما نظم عمومی در حقوق داخلی به دلیل وجود دولتی تجاوز قرار می یگرد. اما نظم عمومی در حقوق داخلی به دلیل وجود دولی مشخص در سرزمینی معین با مردمی كه اكثریت دارای سنتها , آداب و رسوم مشتركی هستند و به عبارت دیگر دارای گسیختگی اجتماعی نیستند آسانتر قابل هضم و به سادگی قابل تعریف است. در حالی كه تعریف این نظم در حقوق بین الملل با وجود دولتهای مختلفی كه هر یك مایل به اعمال قدرت فائقه خویش هستند و هر یك واجد فرهنگی مشخص و كجزا از فرهنگهای دیگران و به عبارت ما مبتلای به گسیختگی فرهنگی چندان ساده نیست. معهذا می توان بر این نكته تكیه كرد كه منافع كشورها در روباط بین المللی ایجاب می كند كه تعریفی عرفی از نظم عمومی بین المللی را بپذیرند تا بدینوسیله بتوانند اعمال مخالف این نظم را جرم بشناسند و آن را به نحوی مجازات كنند. در حقیقت به یك نفع مشترك قائل می شوند و هرگونه عملی كه این نفع مشترك را مورد خدشه قرار دهد مخالف نظم عمومی بین المللی تلقی می كنند. لذا می بینیم جرم بین المللی را از نظر طبیعت آن به رفتارهای نامشروعی كه لطمه به اساس جامعه بین المللی وارد می سازد تعریف می كنند. و چون جامعه بین المللی بین دولتها ایجاد شده جرم بین المللی به عنوان رفتار غیر مشروع یك دولت در روابطش با دیگر دولتها تلقی می شود. به اعتقاد ما این تعریف هر چند در قبول مفهوم نظم عمومی بین المللی با نظم عمومی در حقوق داخلی در اشتراك قرار می گیرد ولی می توان گفت در ایجاد نظم عمومی در حقوق داحلی قانون به مسایل متعددی با توجه به حدود و گنجایش و استعداد جامعه مشخص توجه دارد در حالی كه در نظم عمومی بین المللی اولویت اصولاً بر منافع مشترك قرار می گیرد و نه مصالح مشترك, لذا برخورد با جرایم بین المللیبیشتر تابع این منافع است. با وجود این بی انصافی است اگر تلاشهای جامعه بشری را نادیده انگاریم. احصای جرایم علیه انسانیت و كوشش بر تعریف آن نیز چنین است. با این توضیح كه این جرایم اگر در روباط بین المللی واقع شوند به عنوان یك جرم بین المللی و اگر در داخل انجام شوند به عنوان یك جرم داخلی با خصیصه بین المللی باید مورد توجه قرار گیرد.
د. عناصر تشكیل دهنده جرایم علیه انسانیت را از جرایم جنگ تفكیك كرد. هر چند اغلب این تفكیك مشكل می نماید. زیرا به اعتقاد ما كلیه جرایم می توانند جرایم عیله انسانیت نیز تلقی شوند همچنانكه بسیاری از جرایم علیه انسانیت می توانند به هنگام جنگ اتفاق افتد. معهذا با توجه به موافقتنامه مرخ 18 اولت لندن و شناخت آن به عنوان عنصر اصلی قانونی جرایم علیه انسانیت اینگونه جرایم از جرایم جنگ مجزا می شوند . بدیهی است قراردادهای دیگر در زمینه صیانت از حقوق بشر و حمایت از تمامیت جسمی و روانی انسان نیز هر یك می توانند به عنوان عنصر قانونی این جرایم تلقی گردند. البته مادام كه یك موافقتنامه جهانی كه كلیه دولتهای عالم به عنوان یك قرارداد مورد قبول بپذیرند تصویب نشده باشد. عنصر مادی این جرایم كلیه اعمالی است كه در موافقتنامه احصا شده و یا اعمالی مشابه آنها كه به حقوق اساسی موجودات بشری لطمه وارد كند. در هر حال این اعمال باید آنچنان به تمامیت جسمی و روانی بشر لطمه وارد كنند كنند كه در مقایسه با جرایم عمومی اطلاق كلمه جنایت بر آنها آسان باشد. عنصر روانی اینگونه جرایم را مشكلات فراوانی در بر می گیرد كه نیاز به مطالعه جداگانه ای دارد. در اینجا فقط یادآوری می كنیم كه عنصر روانی را باید در قصد منجز لطمه به انسان با ارتكاب این جرایم به منظر حصول به یك سیاست خاص دانست كه احراز آن البته با امكاناتی كه به خصوص دولتها در اختیار دارند و توجه به آنچه كه قبلاً اشاره شد مشكل می نماید.
هـ_ مسئولیت و مجازات
متاسفانه عدم وجود یك دادگاه بین المللی جزایی و در معیت آن یك دادسرای بین الملل كه اینگونه جرایم را طبق مقررات مدون تعقیب و مجازات كنند موجب لوث شدن مسئولیتها و اعمال مجازات در مورد كسانی است كه بی واهمه این جرایم را انجام و ترسی از كیفر آن ندارند. معمولاً تعقیب این جرایم و مجازات آنها را قوانین داخلی بر عهده می گیرند ولی همچنانكه قبلاً یادآوری كردیم قوانین داخلی بیشتر به جنبه های فردی تجاوزات علیه افراد می پردازند و به تعقیب مجرمین علیه انسانیت به دلایل مختلف مبادرت نمی كنند. مسایل مختلفی كه شركت در جرم, معاونت در آن شروع به جرم و غیره ایجاد می شود, هر یك قابل بحث و نیازمند به آگاهی از رویه های قضایی است كه متاسفانه جز در موارد محدود وجود ندارد وبرگسترش اشكالات می افزاید. یادآوری كنیم كه مرور زمان بر این جرایم جاری نمی شود.
نتیجه
انسانیت به عنوان میعادگاه وجدانهای آگاه انسان عصر ما تخیلی شاعرانه نیست بلكه واقعیتی والا و گرانبهاست كه حفظ و حراست آن تكلیف هر یك از افراد بشری است. تخطی از حدود و تجاوز به آن جرم است و شایسته مجازات. اما موانع بسیاربرای اعمال كیفر نسبت به متجاوزان, بحث در قلمرو اجرایی آن را مشكل می سازد. آیا دینسان باید ناامید از مجازات كسانی بود كه با جسارت انسانیت را به بازی می گیرند و به حریم آن گستاخانه تجاوز می كنند؟ پاسخ چندان ساده نیست؛ محاكمه افرادی به اتهام جرم علیه انسانیت امیدوار كننده است اما دادگاههای داخلی به دلایل متعدد نمی توانند پاسخگوی عادلی برای این جرایم به خاطر ماهیت آنها باشند. وجود یك قانونگذاری بین المللی متشكل از همه كشورها و یك یا چند دادگاه بین المللی جزایی مجهز به مجموعه ای از قوانین و مقررات دقیق كه دور از جریانات سیاسی و تبیلغاتی به اجرای عدالت بپردازند ضروری است. در عین حال غافل از تعالی آگاهی انسانها بر شناخت هستی و والایی ارزشهای انسانی بود.



منابع:
1. شهر ری در 450 كیلومتری جنوب پاریس.
2. Klaus Barbis رئیس سابق گشتاپوی لیون از 1942 تا 1944 (در چهار ژوئیه 1987, دادگاه جنایی رن در فرانسه باربی را به زندان ابد به اتهام جنایت علیه انسانیت محكوم كرد.)
3. هر چند اینگونه جرایم ظاهراً جرایم ناشی از جنگ هستند اما در عین حال نمی توان آنها را از جرایم انسانیت جدا كرد.
4. دادگاه معروف بین المللی كه برای ریدگی به جرایم مجرمین جنگی در نورمبرگ آلمان تشكیل شد كه نقطه عطفی در تاریخ حقوق بین الملل بود این دادگاه از 20 نوامبر 1945 شروع به كار كرد و دانه های خود را در 30 سپتامبر و اول اكتبر 1946 صادر نمود. در این مورد مراجعه كنید به:
5. تعرفی كه تقریباً كلیه قانونگذاریهای عالم پذیرفته اند و آنرا فعل یا ترك فعلی می دانند كه مستلزم مجازات یا اقدامات تامینی و تربیتی باشد (ماده 2 قانون سابق راجع به مجازات اسلامی, مجموعه قوانین جزایی), در قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1370 اقدامات تامینی و تربیتی حذف شده است.
6. مراجعه كنید به: رضا نوربها, موقعیت تفكر در سیر عمل مجرمانه, نشریه دانشكده حقوق, دانشگاه ملی ایران, شعار5, صفحات 63 و بعد.
7. شناخت علتها بر عهده جرم شناسی است و انگیزه ها نیز صرفاً به عنوان كیفیات مخففه در حقوق جزا در مورد بحث قرار می گیرند.
8. این مساله البته باید با دقتی فراوان بررسی گردد چه نمی توان مدعی شد كه جرایم همیشه ارزشها را مورد حمله قرار می دهند. گاه برخی از جرایم خود به عنوان ارزش در مقابل معیارهای اجتماعی تلقی می شوند. در اینجا بیشتر كلیت مساله مورد بحث است.
9. اخلال ارگانیسم گاه به بیماریهای روانی شدید (پسیكوزها) میانجامد و گاه بیماریهای روانی خفیف را ایجاد می كند (نوروزها) با این توضیح كه گروه دوم بیشتر از آنكه اختلال ارگانیسم باشند, اغتشاعات روانی را در بر می گیرند.
10. این داده ها متعارف را عرف بین المللی قبول می كند, موارد استثنایی نمی توانند خدشه ای جدی بر این عرف وارد سازند.
11. حقوق اساسی كشورهای مختلف بر صیانت از انسان تكیه می كنند و آن را مورد حمایت قرار می دهند. قانون اساسی كشور ما نیز در فصل سوم تحت عنوان حقق ملت اصول مختلفی را برای صیانت از این حقوق پیش بینی كرده است. (مراجعه كنید به قانون اساسی جمهری اسلامی ایران, فصل سوم, حقوق ملت, اصول نوزده تا چهل و دوم, به خصوص اصل بیستم آن )
12. مساله جایگزینی در گروه نباید همیشه بدین شكل مطرح شود و آن را دلیل هوش و ادراك دقیق بدانند. تجربه های اجتماعی همیشه توام با هوش نیستند و عوامل متعددی در این جایگزینی دخالت می كنند.
13. تاریخ تفكر شاهد صادق این ماجرا است و نستون هان آگاه هرگز از تلاش در جهت واكنش نسبت به اعمال ضد بشری به ستوه نیامده اند.
14. نباید فراموش كرد كه این رسانه ها خود از مواردی نیز بلندگوهای تبلیغاتی زرو مداران و شیطان صفتان بوده اند خدمت آنها بر آگاهی انسانها فراموش نشدنی است. امروز نیز نقش این وسایل در آشكار ساختن جنایات علیه انسانیت و جنایات جنگ با گسترش شبكه های تلویزیونی و مطبوعاتی فراوان به چشم می خورد. در این مورد نگاه كنید به نقش وسایل جمعی در جنگ عراق _ ایران و همچنین جنگهای ویتنام و كره.
17. هس كه به زندان ابد محكوم شده بود سال گذشته را ر زندان وداع گفت.
18. برخی از حقوقدانان قائل به ارتباط بین جنایات جنگی و جنایات علیه انسانیت هستند معتقدند با قبول جنایان علیه بشریت به شكل مستقل خطر تسویه حسابهای سیاسی در سطح جهانی و مداخله كشورهای مختلف در این زمینه در امور یكدیگر ایجاد خواهد شد به اعتقاد دیگران نمی توان جرایم جنگی را نوعی خاص از جرایم علیه انسانیت دانست. شعبه جزایی دیوان كشور فرانسه نیز بر این عقیده است. در این مورد مراجعه كنید به:
20. البته ماده c 60 اسانامه نورمبرگ سعی درارائه تعریفی از جرایم علیه انسانیت كرده و آن را به عنوان اعمال غیر انسانی یا آزاد و شنكنجه هایی دانسته كه در ارتباط با هر جنایتی است كه در صلاحیت دادگاه نورمبرگ می باشد. امروزه در طرحهای جدید فهرست این جرایم اضافه شده است.
25. مراجعه كنید به زیر نویس شعار 18.
26. رای شعبه جزایی دیوان كشور فرانسه 6 فوریه 1975:
از طرفی عناصر تشكیل دهنده جرایم انسانیت ماده c6 اسانامه دادگاه بین المللی 8 اوت 45 كه قانون 26 دسامبر 1964 آنها را غیر قابل مرور زمان می شناسد همانهایی نیستند كه به عنوان جرایم جنگ در ماده 80 مجموعه قوانین نظامی و جنایت همكاری با دشمن كه در ماده 70و بعد مجموعه قوانین جزایی پیش بینی شده شناخته شده اند و از طرف دیگر قانون هیچ دادگاه خاصی را صالح برای رسیدگی به جنایات علیه انسانیت كه جنایات حقوق عمومی هستند نشناخته است...
27. علمای حقوق معمولاً انهدام كامل یا جزیی یك گروه ملی, قومی, نژادی یا مذهبی را نوع شدیدی از جرایم علیه انسانیت می دانند و آن را تحت عنوان Genocide ممنوع می سازند.
28. پیشنهادات مختلفی در این زمنیه شده و طرحهایی نیز ارائه گردیده است كه تا كنون به نتایج روشنی نرسیده است. نظیر طرح مجموعه قوانین و مقررات جزایی پروفسور شریف باسیونی ( cherif Bassiouni) كه در سال 1981 در مجموعه بین المللی حقوق جزا چاپ شده است و با كوششهای انجام شده توسط انجمن بین المللی حقوق جزا برای ایجاد طرحهای دیگری در این زمینه و همچنین اخیراً كوشش در مجموعه ایجاد دادگاه رسیدگی به جنایات علیه انسانیت در بوسنی و هرزگوین.

نویسنده : دكتر رضا نوربها

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:20 منتشر شده است
برچسب ها : انسانيت و جرائم عليه آن,انسانيت,انسانيت و جرائم,

اشاره :
از روز سه شنبه 31 شهریور ماه تا پنجشنبه دوم مهرماه سال جاری سمیناری در رابطه با مسائل و موضوعات مربوط به حقوق بشر در انستیتوی شرق شناسی وابسته به وزارت امور خارجه آلمان در هامبورگ برگزار شد .
در این سمینار، عده ای از اساتید و صاحب نظران ایرانی و آلمانی شركت داشتند و دیگاههای خود را در زمینه های مختلف مرتبط به موضوع بحث از نقطه نظر اسلام وغرب بیان نمودند از هر دو طرف مقالاتی به جلسه سمینار ، ارائه و قرائت می شد و سپس پیرامون آن بحث و گفتگو صورت می گرفت ، سخنرانی و گفتگوها به یكی از سه زبان فارسی ، آلمانی و انگلیسی انجام می گرفت كه بوسیله مترجم ، هم زمان با ایراد سخنرانی از زبانی به زبانی دیگر ترجمه می شد .
عناوین كلی بحث عبارت بودند از : 1- استقلال ، آزادی و خود مختاری انسان ، 2- دموكراسی ، سكولاریسم و مذهب ، 3- آزادی فردی و مرزهای آن ، 4- اقلیت ها و حفظ حقوق آنها ، 5- حقوق بشر و دموكراسی ( دعوی جهان شمول بودن حقوق بشر ) سخنرانان و شركت كنندگان موضوعات بالا را از دیدگاه اسلام و جهان غرب مورد بحث و بررسی قرار دادند .
از سوی اساتید ایرانی 8 مقاله به سمینار ارائه و قرائت شد ، مقالات و سخنرانی منسجم آلمانیها كمتر بود ولی در همه مسائل و موضوعات در بحث شركت نموده و نظرات خود را ابراز می داشتند . صرف نظر از برخی از مسائل و حوادث نامطلوب حاشیه ای سمینار، در مجموع ، محفل گفتگوی علمی مفید و پرباری بود، دیدگاههای مختلف به خوبی مورد نقد و بررسی قرار گرفت ، نقطه نظرهای اسلام و دیدگاههای دولت اسلامی نیز تشریح و برخی از ابهامات ضمن سؤال و جوابهای صریحی كه بعمل آمد روشن شد . تا حدودی نقطه های مشترك و متفاوت دیدگاهها در زمینه حقوق بشر تبیین شد كه البته این مقال در مقام گزارش دستاوردهای سمینار نیست .
به هر حال ، اینجانب نیز در رابطه با موضوع آزادی فردی و مرزهای آن ، مقاله حاضر را كه آزادی فردی و مرزهای آن را در یك دولت اسلامی بررسی می كند تهیه و فشرده آن را در جلسه سمینار قرائت كردم و اینك اصل آن از نظر خوانندگان گرامی می گذرد .
مقدمه :
تاریخ بشریت آكنده از مبارزات و درگیریها وتصادمات گروههای مختلف انسانی است . انسان بحكم داشتن طبع اجتماعی ، از همان روزهای نخستین خلفت ، زندگی فردی را رها كرده و زیستن با دیگر همنوعان را پیشه خویش ساخته است . در این زندگی كه خود بخود براساس نیاز متقابل و تعاون با یكدیگر پدید آمده است همواره برخوردها و همكاریها وجود داشته است .
انسان ، به زودی ، احساس و امكان سلطه خود را بر موجودات طبیعت و حیوانات دریافت و در مقام دستیابی بر آنها و بهره گیری از آنها برآمد ، در راه تثبیت سلطه خود واستثمار آنها با مقاومت آگاهانه ای برخورد نكرد بلكه می بایست رموز و فنون نفوذ و سلطه را با بكار انداخت استعداد خود و آگاهی یافتن از قوانین طبیعت و قوای غریزی نهفته در حیوانات كه هردو ثابت و تقریباً لایتغیر هستند كشف كند . قرآن كریم در آیات زیادی بر این حالت تفوق انسان و بودن همه موجودات طبیعت در استخدام او تصریح می كند ، مخصوصاً در این زمینه آیات 5 تا 16 سوره نحل بخوبی گویای این مطلب است .
در همین راستا، و بر اساس همین خلق وخوی بهره گیری از دیگران ، آدمی سعی كرده است همنوعان خود را نیز به استخدام خویش در آورد و با تحمیل روش خود بر دیگران آنان را برای اهداف خویش به خدمت بگیرد ، ولی در این راه بلحاظ اینكه نوع انسان از یك گوهر و در طبیعت انسانی همه از یك پدیده هستند ، طبعاً با مقاومت روبرو شده و درگیریها و برخوردها و جنگها از همین جا نشأت گرفته است ، صلاح اندیشی ها و راهنمائی ها و دعوتهای مردان الهی و مصلحین اجتماعی نیز تا حدود زیادی برای جلوگیری از طغیان این خاصیت انسانی و تعدیل آن و توجه دادن او به حفظ حرمت ذاتی فرد فرد انسان است .
قطع نظر از بحثهای پیچیده فلسفی كه در مورد اصل آزادی و اختیار انسان وجود دارد و مباحثات فراوانی كه بین طرفداران جبر و تفویض و نیز مادیون معتقد به جبر ودترومینسیم ( Determinism ) مطرح است ، اجمالاً می توان گفت انسان احساس می كند در وجودش دارای قدرت گزینش است و در مورد اعمال و رفتار و كردار و گفتار می تواند انتخاب كند و اختیار انجام یا عدم انجام كاری را دارد . و حتی بر گزینش كاری كه انجام داده و رویه ای را كه پیش گرفته است مورد مدح یا ذم قرار می گیرد .
صرف نظر از عوامل مختلفی كه ممكن است در گزینش انسان دخالت داشتته باشند ، بطور ساده ، انسان ، این احساس را دارد كه می خواهد در مورد عقاید و اعمال و رفتار و گفتارش ، خود تصمیم بگیرد و عمل كند و مجبور باطاعات از دیگری نباشد . نفس داشتن این احساس واصل وجود چنین زمینه ای در انسان ، ارزش دارد و اقلا یكی از وجوه تمایز انسان ار موجودات دیگر می باشد .
موضوع قابل توجه ، این است كه انسان تا چه حد می تواند از این آزادی یعنی از این حق انتخاب و گزینشی كه دارد برخوردار گردد و درچه حدی استفاده از آن به نفع اوست و محدوده این برخورداری از آزادی در رابطه با دیگران و در مقام تعارض با آنها چیست ؟ و دیدگاه اسلام و برخورد حكومت اسلامی با این قضیه چگونه می باشد ؟
در این نوشته فشرده سعی بر این است كه نظری اجمالی بر دیدگاه اسلامی و نوع برخورد حكومت اسلامی با آزادی فردی داشته باشیم .
مفهوم آزادی فردی
همانگونه كه در مقدمه یادآور شدیم ، در مفهوم حقوقی و سیاسی ، آزادی فردی یعنی داشتن حق و اختیار و مستقل ومختاربودن شخص در گزینش اعمال و رفتار خود می باشد آزادی سیاسی دراین معنی بطور ساده عبارت است از قلمروئی كه در داخل آن ، شخص می تواند كاری را كه می خواهد انجام دهد و دیگران نتوانند مانع كار او شوند1. و محدوده اعمال این حق نیز تا جائی است كه به آزادی دیگران صدمه نزند .
در قدیم ترین اعلامیه منسجم حقوق بشر یعنی اعلامیه حقوق بشر و شهروند 26 اوت 1789 فرانسه آمده است كه : « آزادی ، عبارت از قدرت انجام هرگونه عملی است كه به دیگری صدمه نزند ، لذا محدوده اعمال حقوق طبیعی هرانسان فقط تا آنجاست كه استفاده از همین حقوق طبیعی را برای سایر اعضای جامعه تضمین كند این محدودیتها فقط به وسیله قانون معین می شوند ».1
آزادی های فردی عمدتاً شامل حق زندگی ، آزادی رفت وآمد و اختیار مسكن ، مصونیت خانه ومسكن ، مصونیت و یا امنیت شخصی ، مصونیت مكاتبات ، مكالمات تلفنی ، مخابرات تلگرافی واسرار سخصی ، آزادی در زندگی داخلی و خصوصی و آزادی فكر، عقیده ، مذهب و بیان می باشد .2
لزوم حفظ و رعایت این آزادیها در مواد مختلف اعلامیه جهانی حقوق بشر مورد تأكید وتصریح قرار گرفته است . میثاقهای بین المللی از جمله میثاق بین المللی حقوق مدنی و سیاسی نیز دولتهای عضو را به اجرای آنها متعهد نموده است .
آزادی انسان از دیدگاه اسلام
از دیدگاه اسلام ، تمام انسانها از نقطه نظر ذات انسانی برابرند همه از شرافت و كرامت انسانی برخوردارند انسان موجودی است شریف و برتر از سایر موجودات ودر اصل این كرامت و فضیلت همه یكسانند ، بنابراین هیچ كس ذاتاً برده به دنیا نمی آید ، قرآن با لحنی عام ویكنواخت در مورد نوع بشر می فرماید : ولقد كرمنا بنی آدم و حملنا هم فی البر و البحر و رزقنا هم من الطیبات و فضلنا هم علی كثیرممن خلقنا تفضیلا ( اسراء آیه 70 ) .
بنی آدم را كرامت دادیم و آنها را بر خشكی و دریا مسلط نمودیم و از چیزهای پاكیزه روزی آنها دادیم و بر بسیاری از مخلوقات خود آنها را برتری دادیم .
صرف ویژگی اختیار و داشتن حق گزینش را ، قرآن برای انسان به رسمیت می شناسد و همین را البته دلیل مسئول بودن او می داند . وقتی می گوید : ما راه را به انسان نمایاندیم یا سپاسگزار است و رهنمون می شود و یا ناسپاس است و به بیراهه می رود ( انا هدیناه السبیل اما شاكراً و اما كفورا ( سوره انسان آیه 3 ) معنایش این است كه در وجود انسان این آزادی یعنی حق گزینش وجود دارد و می تواند بین دو چیز یكی را انتخاب كند .
محدوده آزادی فردی از دید اسلام ، علاوه بر حفظ آزادی دیگران و مصالح جامعه ، مصلحت و سلامت و رستگاری خود شخص نیز هست . اسلام یك سلسله مفاهیم روشن و مشخص را برای سعادت افراد و جامعه بشری ترسیم نموده و مردم را به پذیرش و عمل كردن به آنها دعوت كرده است : توحید و یكتا پرستی ، عدالت ، احسان ، راستگویی ، پاكدامنی ، خودداری از شرك و ظلم ، نیرنگ وتجاوز به مال و جان مردم از جمله مفاهیم روشنی هستند كه اسلام آنها را تبلیغ نموده و مردم را به پذیرش و عمل به آنها دعوت می نماید و تخلف از آنها را مورد تقبیح قرار می دهد .
انسان در ذات خود آزاد است یعنی نسبت به موجودات دیگر این امتیاز را دارد كه می تواند بین خوبیها و بدیها یكی را انتخاب نماید ولی همواره این آزادی به سوی انتخاب خوبیها هدایت می شود و انسان مسئول است كه از بدیها دوری جوید و به خوبیها روی آورد ، حتی اگر ترك این خوبی وبا ارتكاب آن بدی ، به كسی لطمه ای وارد نسازد و مخل آزادی دیگری نباشد. اسلام ، آزادی انسان را تنها محدود به عدم دخالت دیگران در كار او و گزینش او نمیداند بلكه آزادی از اوهام و خرافات و هواهای نفسانی و عادات و رسوم غلط را نیز شرط استقرار آزادی می داند . از آنها به عنوان قید و بندهایی یادمیكند كه آزادی را از انسان سلب می كنند و بشر باید در گسستن آنها و آزاد كردن خود بكوشد .
قرآن كریم در مورد دعوت پیامبر اسلام (ص) و فراخواندن او مردم را به توحید و ایمان بخدا و متصف شدن به صفات نیك و دوری جستن از شرك و صفات رذیله و سنتهای غلط ، بعنوان كسی كه می خواهد بار سنگینی را از دوش انسان بردارد و بندهای گران را از دست و پای او بگسلد و او را آزاد كند ، نام می برد : « … پیامبری كه مردم را به نیكی دعوت می كند و از زشتی نهی می كند، چیزهای پاكیزه را بر آنها حلال و پلیدیها را بر آنها حرام می كند ، بار گران آن را از دوش آنها به زمین می نهد و بندها را از آنها می گسلد ، پس آنان كه به او ایمان آوردند واو را بزرگ داشتند و یاریش كردند و چراغ هدایت او را فرا راه خود داشتند رستگارند . » ( … یا مرهم بالمعروف وینهیهم عن المنكر و یحل لهم الطیبات و یحرم علیهم الخبائث وبضع عنهم اصرهم والاغلال التی كانت علیهم فالذین آمنوا و عزروه و نصروه واتبعوا النور الذی انزل معه اولئك هم المفلحون - سوره اعراف آیه 157 ) .
در منطق اسلام ، انسان آزاده آن است كه از بردگی انسانهای دیگر رها و از بندگی خواستها وامیال حیوانی خویش نیز آزاد باشد ، آنكه نمی تواند برامیال و هواهای نفسانی خویش غالب آید، او نیز آزاد نیست بلكه بنده و برده ای است كه با پیروی از هوای نفس به گمراهی و هلاكت كشیده می شود : «افرأیت من اتخذ الهه هواه واضله الله علی علم وختم علی سمعه وقلبه و جعل علی بصره غشاوه فمن یهدیه من بعدالله افلا تذكرون - سوره جاثیه آیه 23 ».
اسلام ، بندگی خدا را برای انسان موجب كمال او میداند و در واقع آزادگی و آزادی او را از قید بندگی دیگران مرهون بندگی خداوند می داند ، به تعبیر دیگر می توان گفت از نظر اسلام ، انسان آزاد نیست كه خود را از قید بندگی خدا رها سازد ، بلكه هدف از خلقت انسان را عبودیت خداوند می شمارد ( وما خلقت الجن و الانس الالیعبدون - سوره والذاریات آیه 56 ).
ماده 11 اعلامیه اسلامی حقوق بشر ( اعلامیه قاهره ) مقرر می دارد : « … انسان آزاده متولد می شود وهیچ احدی حق به بردگی كشیدن یا ذلیل كردن یا مقهور كردن یا بهره كشیدن یا به بندگی كشیدن او را ندارد مگر خدای متعال … » قرآن كریم با شیوه های گوناگون پند و اندرز و ترغیب و تشویق به تفكر وتدبر و رجوع به فطرت و تهدید به انواع عذابهای اخروی واحیاناً فرجام بد در زندگی دنیوی ، انسانها را به بندگی خدا و دوری جستن از شرك و بدیها دعوت می كند و در واقع از انسان آزاد مختار می خواهد كه در گزینش خویش مسئولانه برخورد كند وعقیده صحیح ، رفتار صحیح و گفتار را برگزیند پس انسان ، آزاد است ولی اعمال این آزادی علاوه بر اینكه نباید با آزادی دیگران و مصالح آنها مغایرت داشته باشد با خط روشنی كه خداوند برای خود فرد نیز ترسیم كرده و آن هم چیزی جز سعادت و كمال او نیست نباید مغایر باشد ، پس انسان در انتخاب شرك و بت پرستی ، دروغ گویی ، شرب خمر، خودكشی وامثال این اعمال و صفات رذیله آزاد نیست هرچند مخل حقوق دیگران و نظم جامعه نباشد .
آزادی فردی در حكومت اسلامی
حكومت اسلامی یعنی ترتیب اداره و تدبیر جامعه بر مبنای اصول و بینشهای دین اسلام نیز طبعاً همین مفاهیمی را كه در بینش اسلامی در مورد آزادی انسان وجود دارد مبنای كار خود قرار می دهد و براین روال سعی میكند آزادی انتخاب فرد را به راه صحیح هدایت نماید . ولی از بعد اعمال حكومت ، باید توجه داشت كه آزادی فردی در یك حكومت اسلامی بطور چشمگیری رعایت می شود و جز در مواردی كه اعمال آزادی فردی به آزادی دیگران یا مصالح و نظم جامعه خلل وارد نماید ، حكومت ، حق مداخله در امور افراد و محدود كردن آزادی آنها ندارد .
در این زمینه می توان آزادیهای فردی و حدود آن را در ارتباط با حكومت اسلامی به سه دسته تقسیم كرد :
1- آزادی اعمال و رفتار خصوصی افراد
2- آزادی اعمال و رفتار اجتماعی انسان
3- آزادی عقیده و مذهب - كه هرچند میتواند داخل در یكی از دو شق اول باشد ولی بلحاظ اهمیتی كه دارد آن را جداگانه ذكر كردیم .
1- آزادی اعمال و رفتار خصوصی افراد :
در مورد شق یك علی الاصول حكومت اسلامی دخالتی ندارد و شخص در اعمال اراده خود كاملاً آزاد و مستقل است هرچند عملی را كه انجام می دهد قبیح و ناپسند باشد واسلام به عنوان دین آن را تقبیح نموده و برای مرتكب آن وعده عذاب وكیفر اخروی داده است ولی اسلام بعنوان حكومت ، كاری به او ندارد .
در مورد اینگونه اعمال و رفتار ، اسلام اجازه تفتیش و بازرسی و پیگیری را نمی دهد . انسان در داخل خانه خود و در اعمال شخصی خویش آزاد است امنیت دارد و مصون از بازرسی و تفتیش وتعقیب است .
قرآن كریم در سوره نور صریحاً از ورود درخانه دیگران بدون اجازه صاحب خانه منع می كند ( یا ایها الذین آمنوا لا تدخلوا بیوتا غیر بیوتكم حت تستانسوا و تسلموا علی اهلها ذالكم خیر لكم لعلكم تذكرون ، فان لم تجدوا فیها احد افلا تدخلوها حتی یؤذن لكم و ان قیل لكم ارجعوا فارجعوا هواز كی لكم والله بما تعلمون علیم آیات 28 و 29 ) و در سوره حجرات از گمان بد بردن و تجسس وعیب جوئی دیگران نهی می كند :
( یا ایها الذین آمنوا اجتنبوا كثیرا من الظن ان بعض الظن اثم ولا تجسسوا و لا یغتب بعضكم بعضا ایحب احدكم ان یاكل لحم اخیه میتافكر هتموه و اتقوا الله ان الله تواب رحیم – آیه 13 ) .
ماده 18 اعلامیه اسلامی حقوق بشر نیز مقرر می دارد : « … ب- هرانسانی حق دارد كه در امور زندگی خصوصی خود ( در مسكن و خانواده و مال و ارتباطات ) استقلال داشته باشد و جاسوسی یا نظارت براو یا مخدوش كردن حیثیت او جایز نیست و باید از او در مقابل هرگونه دخالت زورگویانه در این شئون حمایت شود .
ج- مسكن در هرحالی حرمت دارد و نباید بدون اجازه ساكنین آن یا بصورت غیر مشروع وارد آن شد ونباید آن را خراب یا مصادره كرد یا ساكنینش را آواره نمود » .
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز كه دین اسلام و مقررات آن را بعنوان زیر بنای اصول خود اعلام كرده است در اصل 22 1 به مصون بودن جان، مال، حقوق ، مسكن و شغل اشخاص از تعرض تصریح و در اصل 23 2 صریحاً تفتیش عقاید را ممنوع و در اصل 25 1 بازرسی نامه ها وضبط و فاش كردن مكالمات تلفنی و افشای مخابرات تلگرافی و استراق سمع و هرگونه تجسس را غیر مجاز اعلام مینماید .
در زمینه اعمال شخصی و خصوصی افراد تا جائیكه مربوط به خود شخص می شود حتی اگر مرتكب عمل ممنوع گناهی شود تا انعكاس اجتماعی پیدا نكرده و جامعه در معرض آسیب دیدن از آن قرار نگرفته است ، حكومت وظیفه ای در افشاء واثبات آن ومجازات عامل آن را ندارد ، بلكه باید از تجسس وكشف موضوع خودداری كند ، بنابراین اگر كسی در منزل خود اعمال شرك آمیز انجام داد و واجبات دینی را ترك كرد و مرتكب محرمات شد از دید حكومت اسلامی ، نباید مورد تعقیبش قرار داد و در مقام تفتیش و جستجو برای اثبات آن برآمد .2
یعنی در اینجا اعمال مقررات كیفری دنیوی بر چنین شخصی مورد ندارد ، البته ارشاد و موعظه و یادآوری ثواب و عقاب الهی جای خود دارد .
اسلام آن قدر برای حرمت اشخاص وعدم دخالت در اعمال خصوصی افراد اهمیت می دهد كه حتی در صورت ظن و گمان و بروز برخی قرائن بر ارتكاب عمل منافی عفت ، كسانی كه نسبت انجام عمل خلافی را به كسی می دهند سخت مورد نكوهش قرار میدهد وخطاب به آنان می گوید شما این امر را آسان و سبك می شمرید در حالیكه در نزد خداوند مطلب بسیار بزرگ و مهم است : ( اذ تلقونه بالسنتكم و تقولون بافواهكم مالیس لكم به علم وتحسبونه هینا وهوعندالله عظیم ولولا اذسمعتموه قلتم مایكنون لنا ان نتكلم بهذا سبحانك هذا بهتان عظیم . سوره نور و آیه 16 و 17 ).
سراسر آیات قرآن را كه بررسی كنیم با همه وعده هائی كه برای بدكاران به عذاب و نقمت الهی داده شده است ، مجازات دنیوی كه از سوی حكومت اسلامی باید اعمال شود برای گناهان شخصی پیش بینی نشده است .
2- آزادی اعمال و رفتار اجتماعی انسان :
در مورد اینگونه اعمال و رفتار، اسلام نیز در بعد اعمال حكومت تقریباً همانند آنچه در اعلامیه های حقوق بشر آمده است عمل می كند یعنی معتقد به آزادی انسان هست و به او اختیار گزینش می دهد ولی این آزادی تا جایی است كه به حقوق دیگران ، آزادی دیگران، نظم عمومی و مصالح جامعه لطمه وارد نسازد، بنابراین انسان آزادی شغل و كسب وكار، رفت و آمد ، اقامت در محلی كه می خواهد، آزادی قلم و بیان و تشكیل انجمن و اجتماعات را دارد ولی در اعمال این حقوق باید مراعات حقوق دیگران را بنماید و هرجا خواست تجاوز به حقوق دیگران بكند آزادی محدود می شود و برای تخلف از آن علاوه بر پیش بینی كیفر اخروی، مجازات و ضمانت اجرای دنیوی كه حكومت مباشر اعمال آن است پیش بینی شده است .
چنانچه برای قتل نفس، سرقت و ایجاد رعب و حراس و فتنه و فساد در بین مردم كه به محاربه1 با خدا و رسول تعبیر شده است مجازات تعیین شده ، و در واقع حكومت اسلامی باید با این اعمال برخورد كند و جلوی تجاوز به حقوق مردم و جامعه از سوی افراد را بگیرد .
در مورد آزادی بیان و اظهار نظر ، اسلام ، بطور معقول و منطقی، به آن احترام می گذارد و آماده پذیرش و شنیدن اظهار نظر و هرگونه انتقاد هست و مخصوصاً یكی از صفات خوب بندگان خود را این می داند كه حرفها را می شنوند و بهترین آنها را انتخاب می كنند ( فبشر عباد الذین یستمعون القول فیتبعون احسنه - سوره زمر آیه 20 ) لازمه این امر این است كه در جامعه آزادی بیان وجود داشته باشد و مردم بتوانند حرفهای گوناگون بزنندتا بتوان از میان آنها بهترین را انتخاب كرد . ولی وقتی این آزادی بیان بگونه ای روشن همراه با غرض و برای لطمه زدن به كیان جامعه اسلامی و ایجاد بیم و ترس در میان مردم باشد آزادی بیان محدود می شود و حكومت اسلامی با آن برخورد می كند ، بدین ترتیب است كه قرآن كریم در مورد منافقین شایعه ساز و دروغگو آنها را به برخورد شدید حكومت تهدید می كنند . آیات 61 و 62 سوره احزاب را در این خصوص بنگرید : « لئن لم نیئته المنافقون والذین فی قلوبهم مرض والمرجفون فی المدینه لنغرینك بهم ثم لا یجاورونك فیها الا قلیلا معلونین اینما ثقفوا اخذو اوقتلوا تقتیلا .»
براساس همین برداشت در مورد آزادی و اعمال و رفتار اجتماعی انسان ماده 13 اعلامیه اسلامی حقوق بشر می گوید :
« … هر انسانی آزادی انتخاب كار شایسته را دارد بگونه ای كه هم مصلحت خود و هم مصلحت جامعه برآورده شود … » و ماده 14 می گوید : « انسان حق دارد ، كسب مشروع بكند بدون احتكار و فریب یا زیان رساندن به خود یا دیگران … » و ماده 22 مقرر می دارد : الف. « هرانسانی حق دارد نظر خود را به هرشكلی كه مغایر با اصول شرعی نباشد آزادانه بیان دارد .
ب. هرانسانی حق دارد برای خیر و نهی از منكر برطبق ضوابط اسلامی دعوت كند .
ج. تبلیغات یك ضرورت حیاتی برای جامعه است و سوء استفاده و سوء استعمال آن و حمله به مقدسات و كرامت انبیاء یا بكار گیری هرچیزی كه منجر به ایجاد اخلال در ارزشها یا متشتت شدن جامعه یا زیان یا متلاشی شدن اعتقاد شود ممنوع است .
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران نیز در اصول 24 ،27،28، 40 آزدای بیان و قلم وتشكیل اجتماعات و انجمنها و آزادی شغل را در حدی كه منافی حقوق جامعه و مبانی اسلام و مخل آزادی و حقوق دیگران نباشد مورد تأیید قرار داده است 1.
3- آزادی عقیده و مذهب :
اسلام مكتب آزاد فكری و آزاد اندیشی است آیات فراوانی از قرآن كریم ، مردم را به تفكر واندیشه و گزینش عقیده صحیح می خواند ، شاید بیش از 300 آیه در قرآن ، مردم را به تفكر ، تعقل و تذكر دعوت می كند ویا به پیامبر (ص) تلقین می كند كه برای اثبات حق یا ابطال باطل حجت و دلیل بیاورد ویا شیوه انبیاء را در احتجاج و استدلال نقل می كند ویا تعصب و تقلید كوركورانه و بی منطق بودن كفار را تقبیح می كند ویا كسانی را كه با تفكر و اندیشه و دلیل وبرهان ، حرف حق را پذیرفتند وایمان آوردند می ستایند2.
اسلام ، عقیده صحیح را ، دین توحید واعتقاد به مبدأ و معاد می داند و انسان را به گزینش این عقیده سوق می دهد و هدایت می كند و از لحاظ فردی هر شخص را نزد خداوند مسئول می داند كه برای كشف حقیقت و پیدا كردن عقیده صحیح توحیدی تلاش كند واز شرك وكفر دوری جوید ولی در عین حال ، اجبار واكراه را در دین نفی می كند ، تمام كوشش بر این است كه دین حق با برهان و دلیل برای انسان تبیین شود و آنوقت او آزاد است كه آنرا انتخاب كند یا باز هم از پذیرش آن سرباز زند و در گمراهی بماند یعنی خویشتن را در مرحله پست فكری نگه دارد و از فضیلت عبودیت حق محروم گرداند و مستجب عذاب الهی گردد : « لا اكراه فی الدین قد تبین الرشد من الغی فمن یكفر بالطاغوت و یومن باالله فقد استمسك بالعروه الوثقی لا انفصام لها والله سمیع علیم - سوره بقره آیه 256 » ( قد جائكم بصائر من ربكم فمن ابصر فلنفسه و من عمی فعلیها و ما انا علیكم بحفیظ – سوره انعام آیه 105 ).
آنچه در مورد برخورد با كفار و مشركین در قرآن كریم آمده است در رابطه با موضع گیری آنها وتوطئه آنها علیه اسلام و مسلمین و خیانت وعهد شكنی آنان است .
اصولاً اگر سیری در آیات قرآنی بكنیم خواهیم دید هرجا مجازات و كیفر دنیوی پیش بینی شده كه وسیله حكومت اسلامی باید اجرا گردد، صرفاً در برابر اعمال و رفتار واقدامات مخالف نظام اسلامی یا گفتارها و فتنه انگیزیهائی كه نظم جامعه را بر هم میزند یا ارتكاب اعمالی كه برای همه جرم و خلاف شناخته شده ، می باشد . اعتقادات خلاف اسلام و شرك آمیز هرچند كه بسیار تقبیح قرار گرفته ولی درباره آنها مجازات قانونی كه بوسیله دستگاه حاكم اعمال شود پیش بینی نشده 1 اگر چه درباره كفار همواره از عذاب اخروی و عقوبت الهی و محروم ماندن از سعادت جاوید سخن رفته است .
در آیات 9 و 10 سوره ممتحنه خطاب به مسلمانها آمده است : « خداوند شما را از احسان و نیكی و اجرای قسط و عدالت نسبت به كفاری كه با شما برسر دینتان نجنگیدند و شما را از سرزمینتان بیرون نكردند ، نهی نمی كند بلكه او مجریان قسط وعدل را دوست دارد . همانا خداوند شما را از برقراری دوستی و رابطه مودت با كفاری كه با شما برسر دین پیكار كردند و شما را از سرزمین خودتان بیرون راندند و یا بر اخراج شما كمكی كردند ، نهی می كند.
اینكه برخی از مفسرین گفته اند این آیه منصرف و به كفار معاهد و اهل ذمه است 1و همه مشركین را شامل نمی شود معلوم نیست منطبق با واقع باشد، ظاهر این است كه آیه فوق بطور كلی در مورد تمام كفار صادق است .
قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران با همین برداشت از آیه مزبور، پس از آنكه در اصل سیزدهم، ادیان دارای ریشه آسمانی یعنی كلیمی، مسیحی و زرتشتی را به رسمیت میشناسد. در مورد دیگر فرق كفار ونحوه رفتار با آنها در اصل 14 می گوید : « بحكم آیه شریفه : لاینهكم الله عن الذین لم یقاتلوكم فی الدین ولم یخرجو كم من دیار كم ان تبروهم وتقسطوا الیهم ان الله یحب المقسطین » دولت جمهوری اسلامی ایران و مسلمانان موظف نسبت به افراد غیر مسلمان با اخلاق حسنه و قسط و عدل اسلامی عمل نماید و حقوق انسانی آنان را رعایت كنند . این اصل در حق كسانی اعتبار دارد كه برضد اسلام و جمهوری اسلامی ایران توطئه و اقدام نكنند .»2
فقیه بزرگ اسلام ، بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران حضرت امام خمینی (ره) نیز در سئوالی كه از ایشان در مورد وضع كفار غیر اهل كتاب شده بود پاسخ فرمودند : همه كفار كه در پناه حكومت اسلامی زندگی می كنند جان و مالشان محفوظ است 1.
نتیجه : از آنچه گفته شد می توان بطور خلاصه چنین نتیجه گیری كرد كه از نظر اسلام ، انسان ذاتاً موجودی است شریف و دارای كرامت انسانی و برخوردار از نعمت آزادی و حق انتخاب . ولی همراه با این خاصیت آزادی و اختیار مسئول نیز هست و باید عقیده توحیدی صحیح و رفتار و كرداری درست كه آنگونه كه فطرت پاك انسانی و تعلیمات انبیاءالهی او را راهنمایی می كند انتخاب نماید در عین حال ، اسلام در مقام اعمال حكومت در اعمال و رفتار خصوصی اشخاص محدودیتی قائل نیست و هرگونه تفتیش و تجسس و دخالت در این زمینه را منع می كند ، جز ایمان باطنی و وجدان خداجوی هركس كه ممكن است ، اعمال فردی او را كنترل كند ، انسان از هرگونه تعرضی مصون است و می تواند احساس امنیت كامل كند .2
در زمینه اعمال و رفتار اجتماعی افراد نیز حكومت اسلامی ، نه تنها مانع اعمال این آزادیها نیست بلكه مشوق آزادیهای مزبور نیز هست آزادی شغل و كسب و كار ، آزادی بیان و قلم و شركت دراداره امور كشور وانتخاب شیوه بهتر برای اداره جامعه ، مورد حمایت اسلام است و یك حكومت مبتنی بر ئیدولوژی اسلامی باید آنها را رعایت كنند3 قرآن مجید ، مسلمانها را به صفت ممتاز شوارئی بودن كارشان میستاید : ( وامرهم شوری بینهم سوره شوری آیه 38 ) و به پیامبر اسلام امر می كند كه در كارها با مردم مشورت كند : ( و شاورهم فی الامر - سوره آل عمران آیه 154 ) و قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران كه با بینش اسلامی تنظیم شده در اصل 6 مقرر می دارد : « در جمهوری اسلامی ایران امور كشور باید به اتكاء آراء عمومی اداره شود … » و اصل هفتم می گوید : « طبق دستور قرآن كریم : ( وامر هم شوری بینهم ) و ( شاورهم فی الامر ) شوراها : مجلس شورای اسلامی ، شورای استان ، شهرستان ، شهر ، محل ، بخش، روستا و نظائر اینها از اركان تصمیم گیری و اداره امور كشورند … » .
استفاده از این آزادیها تا جایی است كه به حقوق دیگران یا مصالح ونظم عمومی خلل وارد نیاورد كه دراین صورت در حق ضرورت تبعاً به حكم مقررات قانونی محدودیتهایی برقرار می شود .
در پایان مایلم نگرانی خود را از وضع اسف بار حاكم بر دنیای كنونی در خصوص نقض اولی ترین و اساسی ترین حقوق انسانی با همه بحثهای داغی كه تحت عنوان حقوق بشر انجام می گیرد ، ابراز دارم ، این همه كشتار و شكنجه و آوارگی برای مردم كه طالب حقوق اولیه خود هستند در مناطق مختلف جهان چون فسلطین اشغالی و آفریقای جنوبی و لبنان و كشمیر و میان مار ( برمه ) ، و جاهای دیگر لكه ننگی است بر پیشانی بشریت متمدن امروز ، جنایات بی سابقه اخیر صربها در نسل كشی مسلمانان در قلب اروپای متمدن و سردمدار آزادی و عدم واكنش جدی و بلكه بی تفاوتی مجامع و كشورهای منادی و مدافع آزادی و رعایت حقوق بشر دل هر انسان آزاده ای را به درد می آورد و صداقت و جدیت طرفداران بحث پرغوغای سالهای اخیر حقوق بشر بطور جدی زیر سئوال می برد . بنگرید به سخن یك رهبر اسلامی ( علی ابن ابیطالب ) (ع) در چهارده قرن پیش وقتی مطلع می شود كه یكی از فرماندهان ستمگر معاویه به ناحیه ای یورش برده و ضمن قتل و كشتار و غارت مردم ، یك زن غیر مسلمان ذمی را نیز مورد تعرض قرار داده و ضمن ضرب و شتم او ، زر و زیور او را به زور برده اند ، خطاب به مردم و سپاهیانش می گوید : چرا برای دفع ظلم این ستمگران و دفاع از مظلومین تجهیز نمی شوید و به جنگ نمی پردازید و می گوید اگر انسان از شنیدن چنین ظلمی از غصه بمیرد جا دارد ؟1
و حال مقایسه كنید آن را با واكنش و سخن رهبر پیشرفته ترین كشور جهان در پایان قرن بیستم در مورد درخواست دخالت و اقدام جدی جهت جلوگیری از اقدام فجایع و مظالم كم نظیر صربها نسبت به مسلمانان بوسنی و هرزگوین چنان كه خبرگزاری ها از قول او نقل كردند گفته است چون منافع آمریكا در بوسنی هرزگوین در خطر نیست ویا آمریكا منافعی درآنجا ندارد مداخله آمریكا لزومی ندارد . اوج انسانیت و احساس بشر دوستی را در آن دوران تاریك تاریخ در سخنان علی ابن ابیطالب پیشوای مسلمین و نهایت سقوط اخلاقی و انحطاط انسانیت و روح نوع دوستی را در این دوران طلایی تاریخ از زبان پرادعاترین مدافعین حقوق بشر بنگرید . فاعتبروا یا اولی الابصار .

نویسنده : دكتر حسین مهرپور

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 15:19 منتشر شده است
برچسب ها : آزادی فردی و حدود آن در حكومت اسلامی,آزادی فردی,حكومت اسلامی,

چكیده
اصل «عدم مداخله» و اصل «منع توسل به زور» از جمله اصول كلى حاكم بر روابط بین المللى است كه كلیت آن، هم در نظام حقوقى اسلام و هم در نظام حقوق بین الملل معاصر پذیرفته شده است. البته در هر دو نظام حقوقى، موارد متعددى به عنوان استثنا بر این دو قاعده لحاظ شده است. یكى از مواردى كه به عنوان توجیه استفاده از زور و مداخله، مطرح شده است، مداخله نظامى اعم از حمله مسلحانه یا اعزام گروه هاى مسلّح یا كمك تسلیحاتى و نظامى به كشورى علیه كشور دیگر، به منظور حفظ و دفاع از حقوق انسانى است. اصولاً در تفكر اسلامى و حقوق بین الملل معاصر، اهم حقوق انسانى كدام است؟ و آیا هر گاه دولتى حقوق اساسى بشر را در قلمرو حاكمیت خود نقض كند، سایر دولت ها یا سازمان هاى بین المللى، «حق» یا «وظیفه» مداخله و توسل به زور علیه آن كشور را دارند، یا آن كه این امر، عملى نامشروع مى باشد؟ هدف این نوشتار، مقایسه اجمالى «حمایت از حقوق بشر» در نظام حقوق بین الملل اسلام و حقوق بین الملل معاصر مى باشد.

اشتراك نظر و سابقه تاریخى حمایت از حقوق بشر یكى از اصول كلى سیاست خارجى دولت اسلامى، مبارزه با ظلم و استعمار و خفقان و دیكتاتورى و حمایت از امت اسلامى و دفاع از همه مظلومان و مستضعفان جهان در مقابل متجاوزان و ستمگران و طاغوت ها مى باشد، و این امر، یكى از اهداف جنگ هاى مشروع در نظام حقوقى اسلام و از مصادیق «جهاد فى سبیل اللّه» مى باشد; چه این كه بدون تردید از نمونه هاى بارز ظلم و تجاوز، تعدّى به حقوق اساسى و آزادى بشر است و همان طوركه درمقدمه اعلامیه اسلامى حقوق بشرمصوّب1990میلادى دراجلاسوزراى امور خارجه كشورهاى عضو سازمان كنفرانس اسلامى در قاهره([1]) آمده است: «حقوق اساسى و آزادى هاى عمومى در اسلام، جزئى از دین مسلمین است.»([2]) قرآن مجید در آیات متعددى به حمایت از حقوق بشر اهتمام ورزیده است كه به چند مورد آن اشاره مى كنیم: 1. «أُذن للّذین یقاتلون بأنّهم ظُلِموا و أنّ اللّه على نصرهم لقدیر الّذین أُخرجوا من دیارهم بغیر حقّ الاّ أن یقولوا ربّنا اللّه ولولا دفع اللّه النّاس بعضهم ببعض لهدّمت صوامعوبیعَ و صلوات و مساجد یذكر فیها اسم اللّه كثیراً...»(حج:39و 40) این آیه، علت إذن در جهاد را«مظلومیت»و مورد ظلم قرار گرفتن و اخراج از كاشانه و آواره ساختن مؤمنان ازوطن خودازسوى ستمگران مى داند. 2. «ولمن انتصر بعد ظلمه فاولئك ما علیهم من سبیل، انّما السّبیل على الّذین یظلمون النّاس و یبغون فى الارض بغیر حقٍّ...» (شورى: 41 و 42); كسانى كه بعد از آن كه مورد ظلم قرار گرفتند، یارى بطلبند، ایرادى بر آنان نیست، ایراد و مجازات بر كسانى است كه به مردم ستم مى كنند و در زمین به ناحق ظلم روا مى دارند...([3]) 3. «و مالكم لا تقاتلون فى سبیل اللّه و المستضعفین من الرّجال و النّساء و الولدان الّذین یقولون ربّنا أخرجنا من هذه القریة الظالم اهلها و اجعل لنا من لدنك ولیاً و اجعل لنا من لدنك نصیراً» (نساء: 75); چرا در راه خدا و براى رهایى مردان و زنان و كودكانى كه (به دست ستمگران تضعیف شده اند) پیكار نمى كنید؟! همان افراد (ستمدیده اى) كه مى گویند: پروردگارا ما را از این شهر (مكه) كه اهلش ستمگرند، بیرون ببر، و از طرف خود براى ما سرپرستى قرار ده و از جانب خود، یار و یاورى براى ما تعیین فرما. در سنّت نبوى(صلى الله علیه وآله) و ائمه معصومین(علیهم السلام) نیز سفارش زیادى به این امر شده است; چه این كه «در اسلام، مسؤولیت مقابله با تهدید و ارعاب وظیفه اى همگانى است كه باید همه یكپارچه، در برابر عوامل تهدید و ارعاب بایستند و از مظلوم دفاع كنند و خصم ظالم باشند.»([4]) چنانكه دستور نورانى امیرالمؤمنین على بن ابى طالب(علیه السلام)مبنى بر این كه «همواره خصم ظالم و یار و یاور مظلوم باشید»([5]) بیانگرتعالى اصول حقوقى اسلام و حقانیت این نظام حقوقى مى باشد. در روایتى از پیامبر عظیم الشأن اسلام(صلى الله علیه وآله) نقل شده است كه آن حضرت فرمودند: «هر كس فریاد استغاثه هر مظلومى (اعم از مسلمان یا غیر مسلمان) را بشنود كه مسلمین را به یارى مى طلبد، اما فریاد او را اجابت نكند مسلمان نیست.([6]) و در روایت دیگر فرمودند: «یارى نمودن ضعیفان، بهترین و با فضیلت ترین صدقه هاست.»([7]) بر اساس برخى روایات دیگر، مسلمانان باید به حل معضلات و گره گشایى یكدیگر اهتمام داشته و در این راستا تلاش نمایند و گرنه از زمره مسلمان واقعى خارج هستند.([8]) در صحیح بخارى نیز از آن حضرت روایت شده است كه فرمودند: «همه مسلمانان برادر یكدیگرند، به همدیگر ظلم نمى كنند و در مقابل دشمنان یكدیگر را رها نمى كنند و به خود وا نمى گذارند».([9])در مسند احمد بن حنبل نیز از آن حضرت روایت شده است كه: «كه هر كس نزد او مؤمنى خوار شود ولى او را یارى نكند، در حالى كه قادر بر نصرت او باشد، خداوند عزو جل، روز قیامت نزد تمام خلایق او را خوار خواهد نمود».([10]) مؤلف «فتح البارى» در شرح حدیث نبوى در دفاع از مظلوم مى نویسد: «كسى كه قدرت بر نجات مظلوم دارد، بر او لازم است كه به هر طریق ممكن ظلم را از او دفع كند و قصد او در دفاع، كشتن ظالم نیست بلكه مقصود، دفع ظالم است و در این صورت كه دفاع مى كند، خون ظالم هدر است و فرقى نمى كند كه دفاع از خویش باشد یا از دیگرى».([11]) علاوه بر آن سنّت عملى رسول خدا(صلى الله علیه وآله) در انعقاد پیمان هاى دفاعى به عنوان یارى مظلومان آنچنان كه در «حِلف الفضول» صورت گرفت([12])، و یا به عنوان «اعلام همبستگى و حمایت متقابل» آنچنان كه در پیمان با «بنى ضُمرة»([13])و «خزاعه»([14]) انجام شد، گواه این امر است. در پیمان جوانمردان (حلف الفضول) افراد شركت كننده، از جمله حضرت رسول(صلى الله علیه وآله)سوگند یاد كردند كه «ید واحده» با مظلوم و علیه ظالم باشند تا آن كه ظالم حق مظلوم را بپردازد، و این پیمان مادامى كه دریا كنارِ ساحل خود را مرطوب كند (یعنى براى همیشه تاریخ) استوار است.([15]) و در احادیث آمده است كه «در خانه عبدالله بن جذعان شاهد پیمانى شدم كه اگر حالا (پس از بعثت) نیز مرا به آن پیمان بخوانند اجابت مى كنم یعنى حالا نیز به عهد و پیمان خود وفادارم.»([16]) ابن هشام نقل مى كند كه آن حضرت درباره پیمان مزبور مى فرمودند: «من حاضر نیستم پیمان خود را به هیچ وجه نقض كنم، اگر چه در مقابل آن گران بهاترین نعمت را در اختیار من بگذارند.»([17]) ایراد برخى از نویسندگان مانند «محمد حسنین هیكل» به استدلال به این پیمان مبنى بر این كه «این یك پیمان خاصى بود مربوط به روابط داخلى بین مردم و ربطى به روابط خارجى كه بر اساس شرع تنظیم مى شود ندارد»([18])، وارد نیست; زیرا همان گونه كه اشاره شد، روح حاكم بر این پیمان، دفاع از مظلوم بود كه پس از بعثت نیز جزو دستورات و جهت گیرى هاى اسلامى در امور سیاسى و اجتماعى تثبیت شد.([19]) همچنان كه پیامبر اكرم(صلى الله علیه وآله) اشاره فرمودند، گرچه این پیمان بیست سال قبل از بعثت منعقد شد، ولى اگر بعد از بعثت نیز آن حضرت را به آن پیمان دعوت مى كردند، آن حضرت اجابت مى فرمودند.([20]) و اگر ممنوعیت این امر را به دلیل مداخله بدانیم، فرقى در روابط خصوصى یا بین المللى نمى كند; چه این كه در روابط خصوصى افراد نیز مداخله نامشروع است. علاوه بر آنكه در پیمان هاى بنى ضُمره و خزاعه، باید در نظر داشت كه سرزمین جزیرة العرب واحدهاى سیاسى آزاد و مستقل داراى حاكمیتى را در خود جاى داده بود كه به مثابه تابعان حقوق بین الملل امروزین، یعنى كشور ـ قبیله([21]) بوده اند و بسیارى از روابط مدینه با كشور ـ قبیله هاى پراكنده در جزیرة العرب مانند روابط آن ها با كشور ـ شهرهاى اطراف آن به عنوان قواعد بین المللى تلقى مى شد.([22]) در اظهار نظرهاى فقها و اندیشمندان شیعه و سنّى دیده مى شود كه ادعاى اتفاق و عدم اختلاف در اصل حكم مزبور نموده اند. گرچه تعابیر آن ها متفاوت است، اما به نقل چند نمونه بسنده مى كنیم: 1ـ آیة اللّه شیخ محمد مهدى شمس الدین: «از مسلّمات دینى، حرمت بى مبالاتى به تجاوز كفار بر مسلمین و احساس بى تفاوتى دراین مسأله است.»([23]) 2ـ «دكتر صبحى محمصانى» در ضمن شمارش موارد جهاد دفاعى، یكى از اقسام آن را دفع تجاوز متجاوزان و ستمگران و كسانى كه مسلمانان را از خانه هایشان آواره ساخته و از وطنشان اخراج كرده اند، آن گونه كه براى امت فلسطین در قرن بیستم پیش آمد، دانسته و مى افزاید: «جهاد در این وضعیت نه تنها جایز و مشروع است، بلكه از واجب ترین فرایض دینى و ملّى و اجتماعى است و از مقوّمات و استوانه هاى كرامت واحترام وطن و ساكنان در آن است.»([24]) 3ـ «دكتر وهبة الزحیلى»: «یكى از موارد مشروع جهاد اسلامى، جنگ براى یارى مظلوم، به طور فردى یا جمعى، است و مصلحت صلح عمومى، مقتضاى چنین جنگى است.»([25]) 4ـ «عمر احمد الفرجانى»: «اسلام قلمرو مكانى خاصى را براى دفاع از مظلوم معین نكرده است، هر جا كه ظلمى رخ بدهد، حتى در داخل كشورهاى غیر اسلامى، جهاد براى رفع ظلم از مسلمین یا غیر مسلمین، مشروع است.»([26]) 5ـ «شیخ ناصرالدین البانى» نیز با صحه گذاشتن بر جهاد دفاعى علیه دشمنى كه به برخى از سرزمین هاى مسلمانان حمله نموده است، مصداق بارز آن را اسرائیل غاصب دانسته، مى گوید: «تمام مسلمانان در قضیه فلسطین گناه كارند تا آن زمان كه اشغالگران صهیونیست را از سرزمین فلسطین بیرون برانند.([27]) در اینجا یادآورى این نكته ضرورى است كه دفاع از مظلوم اختصاص به مسلمانان مظلوم و هم پیمانان آنان ندارد; چه این كه از جمله موارد مشروع جهاد تدافعى، دفاع از همه مظلومان و مستضعفان در برابر تهاجم نظامى به آنان است.([28]) هرگاه جمعیت ها یا دولت هاى غیر مسلمان كه هم پیمان با دولت اسلامى نیستند، مورد ظلم و تجاوز نظامى قرار گیرند، دولت اسلامى حق دارد كه از آنان دفاع كند. البته برخى از محققان و فقها از جمله دكتر محمد حسنین هیكل، با توجه به دلایل ذیل در مشروعیت چنین اقدامى تردید نموده اند: «1ـ اصل اولى این است كه امام مسلمین و یكایك مسلمین مسؤول اتباع خود مى باشند. اتباع امام مسلمین، مسلمانان و اهل ذمه منتسب به دارالاسلام هستند و رعیت و اتباع هر مسلمان نیز، آن ]دسته از [مسلمانانى هستند كه ]هر مسلمان [پیش خداوند نسبت به رعایت آن ها و اقدام به جهت آن ها مسؤول است و ]این اصل [شامل كفارى كه مربوط به دارالاسلام نیستند و یا عقد ذمه و پیمان دفاعى با مسلمین نبسته اند نمى شود. 2ـ التزام به دفاع از مراكز اسلامى یا اتباع آن ها در مقابل تجاوزى كه به آن ها صورت مى گیرد بر اساس پیمان دفاعى آن ها با مسلمین، به دلالت التزامى، حكایت از عدم مسؤولیت مسلمانان نسبت به آن كسانى دارد كه با آنان پیمان دفاعى ندارند. 3ـ بالاتر آن كه برخى فقها تصریح كرده اند كه دولتى كه با دولت اسلامى پیمان صلح دارد ولكن شرط دفاع در آن پیمان نیست، مسلمانان در صورت تجاوز به آن كفار مكلف به دفاع از آنان نیستند».([29]) ولى همان طور كه خود این محقق در موضع دیگر گفته است: «نباید از سخنان ما این طور برداشت شود كه اسلام دفاع مسلمانان یا دولت اسلامى از كفار غیر معاهد، كه مورد ظلم و تجاوز واقع شدند، یا دولت هاى ضعیف را تحریم مى كند، نه چنین نیست، بلكه با انعقاد پیمان دفاعى با آنان، دفاع از آن ها واجب مى شود.»([30]) پس معلوم مى شود كه در اصل، بدون انعقاد پیمان، دفاع از آن ها جایز بوده كه با انعقاد پیمان دفاعى واجب گشته است و از جمله ادله آن «حلف الفضول» است([31])كه بطور یك جانبه، عده اى از جوانمردان، از جمله رسول خدا(صلى الله علیه وآله)، تصمیم گرفتند از مظلومان دفاع كنند. مبناى این خط مشى حكومت اسلامى، در كلام دكتر صبحى محمصانى چنین بیان شده است: «روابط اجتماعى در سطح خرد و كلان مبتنى بر عدل و همكارى براى وصول به این هدف و نیز مبتنى بر جلوگیرى از ظلم و تخلف است. قرآن كریم در آیات متعددى، از جمله در آیه 2 سوره مائده، آیه 75 سوره نساء و آیه 251 سوره بقره، به انجام این واجب دستور مى دهد. منشأ وجوب همكارى و تعاون در مبارزه با ظلم و فساد در زمین، اخوت و برادرى انسانى و نیز همبستگى و تعهد اجتماعى لازم بین بشر است. پس هر تجاوزى بر هر یك از ابناء بشر به عنوان تجاوز به همه آنان قلمداد مى شود، چنان كه در آیه 32 سوره مائده بدان اشاره نموده است. جهادِ دفاع از عدل و جلوگیرى از ظلم، فقط در مورد ظلم بر دولت اسلامى مشروع نیست، بلكه دفاع از هر دولت مظلوم دیگر ولو غیراسلامى جایز است و در صورت وجود پیمان همكارى متقابل واجب مى شود.»([32]) استاد شهید علامه مطهرى(رحمه الله)نیز در این زمینه مى فرماید: «هرگاه گروهى با ما نخواهد بجنگد ولى مرتكب یك ظلم فاحش نسبت به یك عده افراد انسان ها شده است، و ما قدرت داریم آن انسان هاى دیگر را كه تحت تجاوز قرار گرفته اند نجات دهیم، اگر نجات ندهیم در واقع به ظلم این ظالم نسبت به آن مظلوم كمك كرده ایم. ما در جایى كه هستیم، كسى به ما تجاوزى نكرده، ولى یك عده از مردم دیگر كه ممكن است مسلمان باشند و ممكن است مسلمان هم نباشند، اگر مسلمان باشند مثل جریان فلسطینى ها كه اسرائیلى ها آن ها را از خانه هایشان آواره كرده اند، اموالشان را برده اند، انواع ظلم ها را نسبت به آن ها مرتكب شده اند، ولى فعلاً به ما كارى ندارند، آیا براى ما جایز است كه به كمك این مظلوم هاى مسلمان بشتابیم براى نجات دادن آن ها؟ بله، این هم جایز است، بلكه واجب است، این هم یك امر ابتدایى نیست. این هم، به كمك مظلوم شتافتن است، براى نجات دادن از دست ظلم بالخصوص كه آن مظلوم مسلمان باشد.»([33]) در حقوق بین الملل معاصر نیز، حقوق بشر از حقوق بنیادین و غیرقابل انتقال تلقى شده، كه زیستن به عنوان نوع بشر بر پایه آن ها استوار است.([34]) گرچه اصل عدم مداخله در امور داخلى دولت ها، نه تنها در منشور ملل متحد به رسمیت شناخته شده است، بلكه «بخشى از حقوق بین الملل عرفى بوده و مبناى تأسیس آن، احترام به حاكمیت سرزمینى دولت هاست».([35]) و بر اساس رأى دیوان بین المللى دادگسترى در قضیه نیكاراگوئه، «اصل عدم مداخله مشتمل است بر انتخاب نظام هاى سیاسى، اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى و تنظیم سیاست خارجى»([36]) هر كشورى آن طور كه خود مى خواهند; اما سخن در این است كه حدّ حاكمیت دولت ها تا چه میزانى است؟ چه اینكه، «گر چه گاهى اوقات، جهان شمولى حقوق بشر مورد نقد و چالش قرار گرفته است، اما این اصل كه حقوق بشر باید مورد دفاع قرار گیرد، در دوران ما یك اصل مسلّم و بدیهى است و به عنوان یك ارزش هه جایى پذیرفته شده است و هیچ كس عملاً به اصل دفاع از حقوق بشر اعتراض نمى كند».([37]) آیا هنوز هم نحوه رفتار دولت ها با اتباعشان، مانند آنچه كه در دوره قبل از جنگ جهانى اول تصور مى شد، یك موضوع واقع در صلاحیت داخلى دولت هاست([38]) كه دولت ها و سازمان هاى بین المللى حتى سازمان ملل متحد از مداخله در آن منع شده باشند، یا آن كه در اثر توسعه حقوق بشر، این صلاحیت محدود شده است، و اگر دولت ها یا سازمان هاى بین المللى در مواردى مجاز به مداخله باشند، این امر تا چه حدودى جایز است و آیا مى توان به منظور حمایت از حقوق بشر به زور و عملیات نظامى متوسل شد؟ دكتر مسائلى مى گوید: «منشور هر چند كه فهرستى از حقوق بشر و آزادى هاى اساسى را ارائه نمى دهد، ولى به قول پرفسور تونكین (G. Tunkin) اصل احترام به حقوق اساسى بشر در حقوق بین الملل را كه محدودیت هایى بر دولت ها تحمیل مى كند مدنظر قرار مى دهد».([39]) بنابراین، سخن از گستره حمایت از حقوق بشر در حقوق بین الملل معاصر است. با در نظر داشتن اهمیت فزاینده حقوق بشر، هر گاه یك نظام سیاسى دیكتاتورى و خفقان زا بر مردمى مسلّط شد و حقوق آنان را نادیده گرفت، آیا مى توان به منظور حمایت از حقوق بشر و كمك به آن مردم تحت ستم و خفقان، به عنوان «مداخله بشر دوستانه»([40])، با حمله مسلحانه و عملیات نظامى اقدام نمود؟. چون حقوق بشر از یك جهت به دو قسم حقوق فردى (از قبیل: حق حیات، حق امنیت و آزادى و...) و حقوق جمعى (مانند: حق تعیین سرنوشت ـ كه عمدتاً مورد مطالبه گروه هاى مبارز و نهضت هاى آزادیبخش است) تقسیم مى شود، بحث خود را پیرامون این دو محور پى مى گیریم: 1ـ مداخله بشردوستانه در قالب حمایت از حقوق فردى، كه با توجه به هدف آن، خود بر دو گونه است: یا متوجه ساختار حكومتى و به منظور اعاده دموكراسى است; نظیر آنچه كه در ماجراى مداخله آمریكا در پاناما در دسامبر 1989 عنوان شد([41]) و یا متوجه نجات اشخاص و حفظ و دفاع از حقوق اساسى شهروندان مى باشد.([42]) \"لاترپاخت\" معتقد است: «وظیفه عدم مداخله، فقط نسبت به دولت هایى است كه مشروعیت دارند، ولى نسبت به دولت هاى نامشروع تعهدى وجود ندارد.»([43]) و پرفسور \"داماتو\" با تأكید بیش ترى مى گوید: «هر جایى كه یك حكومت مستبد برقرار باشد، جامعه بین المللى باید پاسخ مناسب را ارائه كند و اگر نیاز باشد این پاسخ با توسل به زور باشد».([44]) \"ملكم شاو\" در نقد بر این نظریه مى نویسد: «با صرف نظر از مشكلات تعریف دموكراسى، اصولاً چنین نظریاتى در حقوق بین الملل معاصر از دیدگاه منشور ملل متحد قابل قبول نیست.»([45]) و \"برانلى\" به دلیل متفاوت بودن استانداردهاى حكومت دموكراتیك و در نتیجه منجر شدن «ابتناء مشروعیت حكومت» بر پاى بندى آن به «اصول دموكراسى»([46])، به مداخله بى شمار دولت ها در امور یكدیگر و به ویژه استفاده ابزارى ایالات متحده امریكا از آن علیه حكومت هاى غیرمورد پسند خود، آن را خطرناك خوانده، مى افزاید: «بدون شك حقوق بین الملل عمومى، چنین ضابطه اى را به رسمیت نمى شناسد. در واقع تعداد اندك هواداران این دكترین به هیچ دلیلى استشهاد نكرده اند».([47]) همان طور كه پرفسور \"شاختر\" خاطرنشان مى سازد: «نه قطعنامه هاى سازمان ملل متحد از حق یك دولت براى مداخله در زمینه هاى بشر دوستانه با اعزام گروه هاى مسلح به كشور دیگر، كه درخواست چنین مداخله اى ننموده است، پشتیبانى كرده و نه شاهدى وجود دارد كه رویه دولت ها و نظریه «رایج حقوقى»([48]) از استثناء مداخله بشر دوستانه از ممنوعیت كلى توسل به زور حمایت نموده باشد.»([49])تأكید بر این نكته نیز ضرورى است كه، تفسیر مضیق از بند 4 ماده 2 منشور و یا گسترش هرگونه توسل به زور در خارج از چارچوب دفاع مشروع و اقدام یك جانبه سازمان ملل متحد مندرج درماده 51 و فصل هفتم منشور، نادرست است.([50]) اما بر اساس ماده 39 و سایر مواد فصل هفتم، هرگاه نقض فاحش حقوق اساسى بشر به حدى باشد كه تهدیدى علیه صلح و امنیت بین المللى به شمار آید، شوراى امنیت مى تواند براى اتخاذ اقدامات لازم تصمیم گیرى كند. بنابراین، اگر چه مسائل داخلى دولت ها طبق بند 7 ماده 2 منشور، از شمول صلاحیت سازمان ملل متحد خارج است، لكن طبق منشور، تصمیمات شوراى امنیت براساس فصل هفتم، استثناء بر آن مى باشد.([51]) و بدین طریق، بین مداخله بشر دوستانه یك جانبه از سوى دولت ها كه عمدتاً اهداف سیاسى دیگرى غیر از انگیزه هاى انسان دوستانه را تعقیب مى كنند،([52]) و مداخله بشر دوستانه از سوى سازمان ملل متحد یا با مجوز آن سازمان، تمایز حاصل مى گردد. از این رو، دغدغه مخالفان مداخله بشر دوستانه كه اظهار مى دارند: بهتر است در صدد مشروعیت دادن به این دكترین برنیاییم، تا بدین ترتیب،امكان سوءاستفادهوجودنداشته باشد،كاهش مى یابد.([53]) اما به دلیل گزینشى عمل نمودن شوراى امنیت و نیز عدم نظارت عالیه بر عملكردهاى آن،([54]) همواره این دغدغه وجود دارد. حتى ممكن است، این امر براى توجیه مداخلات قدرت هاى بزرگ در قلمرو كشورهاى ضعیف تر نیز به كار رود.([55]) برخى از علماى حقوق بین الملل از جمله پرفسور \"باوت\" و \"داماتو\" نیز از مداخله چند جانبه به ویژه از سوى سازمان ملل متحد حمایت كرده اند.([56]) \"آرینسن\"([57]) نیز مداخله بشر دوستانه بدون استفاده از نیروى نظامى را در صلاحیت دولت ها و سازمان هاى غیردولتى، و مداخله بشردوستانه با توسل به زور را در اختیار شوراى امنیت سازمان ملل متحد مى داند.([58]) 2ـ اما مداخله بشر دوستانه در قالب حقوق جمعى، عمدتاً حول محور حمایت از حق تعیین سرنوشت ملت ها دور مى زند; زیرا این اصل كه به معناى «حق ملت ها در انتخاب ساختار حكومتى و نهادهاى حقوقى و سیاسى خود در جامعه بین المللى مى باشد»([59])، از مبنایى ترین اصول حقوق بین الملل است كه بسیارى اصول دیگر از آن ریشه مى گیرند.([60]) بنیان این اصل همان چیزى است كه در بند 3 ماده 21 اعلامیه جهانى حقوق بشر آمده است: «اساس و منشأ قدرت حكومت، اراده مردم است». همچنان كه در بند 1 ماده 1 در هر دو میثاق بین المللى راجع به حقوق بشر كه در 16 دسامبر 1966 به تصویب مجمع عمومى ملل متحد رسیده، مقرر شده است: «همه مردم حق تعیین سرنوشت دارند. به حسب این حق، آن ها مى توانند آزادانه وضعیت سیاسى خود را تعیین كنند و آزادانه توسعه هاى فرهنگى، اجتماعى و اقتصادى خود را تعقیب كنند.»([61]) گرچه در فرهنگ حقوق بین الملل آمده است: «محل اختلاف است كه این اصل صرفاً یك اصل نظرى است یا مفهوم سیاسى یا یك حق قانونى»([62])، اما همان طور كه \"برانلى\" مى نویسد: «الان دیگر این سخن كهنه اى است كه حق تعیین سرنوشت اصلاً در حقوق بین الملل به رسمیت شناخته شده نیست.»([63]) با وجود این آیا مداخله در امور داخلى كشورهاى دیگر به منظور حمایت از نهضت هاى آزادیبخش و در راستاى عینیت بخشیدن به حق تعیین سرنوشت، بر اساس موازین حقوق بین الملل مشروع است یا نه؟ على رغم تقسیم بندى گروه هاى مخالف در حقوق بین الملل به مبارزان مشروع (همان افراد نهضت هاى آزادیبخش) و مبارزان نامشروع (یاغیان و شورشیان و نهضت هاى شورشى) و به رسمیت شناختن دسته اول و مشروعیت كمك دولت هاى خارجى به آنان، توسل به زور به منظور حمایت از نهضت هاى آزادیبخش و دفاع از حق تعیین سرنوشت مشروع قلمداد نمى شود. گرچه مجمع عمومى سازمان ملل متحد با قطعنامه هاى متعددى در جهت مشروعیت بخشیدن و ارائه همه گونه كمك هاى مادى و معنوى به این نهضت ها، تلاش نموده است، ولى هم به دلیل مخالفت كشورهاى غربى و هم به دلیل غیر الزام آور بودن این قطعنامه ها از یك طرف، و نیز گزینشى و استفاده ابزارى كردن ابرقدرت ها از این مسأله به دلیل فقدان مكانیسم شایسته، از سوى دیگر، موجب عدم موافقت با تجویز مداخله نظامى انفرادى دولت ها در سایر كشورهاى درگیر با نهضت هاى آزادیبخش شده است. نتیجه آن كه: هر دو نظام حقوقى اسلام و بین الملل معاصر، در اصل حمایت از حقوق بشر و حتى فراتر از آن، در بسیارى از مصادیق در كلیات نیز نوعاً وحدت نظر دارند. بجز موارد اندكى، در سایر موارد، اختلاف نظر در دامنه و مبنا و یا نحوه استیفاى آن حقوق مى باشد نه در اصل تمتع انسان ها از حقوقى مانند حق آزادى، حق حیات، منع شكنجه([64]) و امنیت شخصى، جانى، ناموسى و...; چنان كه در بند الف و ب ماده 18 و نیز ماده 20 و 22 اعلامیه اسلامى حقوق بشر بر آن تأكید شده([65])و نقض این حقوق تقبیح شده است: «از نظر اسلام اگر دولتى، گروهى از انسان ها را از این حق مسلّم طبیعى خود محروم نگاه دارد، مرتكب خیانتى شده كه به بشریت مربوط مى شود.»([66]) بدین روى، هم در حقوق اسلامى و هم در حقوق بین الملل معاصر تلاش شده تا از نقض آن جلوگیرى شود. در عین حال باید توجه داشت جریان حمایت از حقوق بشر در حقوق بین الملل معاصر، كه عمدتاً غربى است، سابقه اى كوتاه دارد و به اواخر قرن هجدهم; یعنى سال 1789م. كه اولین اعلامیه حقوق بشر (پس از انقلاب كبیر فرانسه) در یك مقدمه و 17 ماده منتشر شد، برمى گردد، در حالى كه در حقوق اسلامى در همان دوران آغازین حكومت اسلامى، بحث حمایت از حقوق اقلیت هاى مذهبى و نیز از همه انسان ها مطرح و بر حفظ حقوق آن ها تأكید شده است.([67]) این امر نیز تعالى حقوق بین الملل در حركت تكاملى خود به سمت فطرت و حقوق الهى را مى رساند، علاوه بر آن كه اساساً حتى همین اعلامیه حقوق بشر وامدار تلاش انبیا(علیهم السلام) است.([68]) همچنان كه بنابر تحقیقات مرحوم علامه طباطبایى(رحمه الله)، كوروش همان ذوالقرنین، یكى از مردان الهى بوده است كه در سال 560 قبل از میلاد فرامین یا منشورى را اعلام مى كند كه در بردارنده حقوق و آزادى هایى براى بشربوده است.([69]) با وجود وحدت نظر دو نظام حقوقى در اصل حمایت از حقوق بشر، در نحوه حمایت از آن و در نتیجه در مشروعیت توسل به زور بدین منظور، اختلاف نظر دارند. حقوق بین الملل اسلام، بر خلاف حقوق بین الملل معاصر، دفاع از حقوق بشر و یارى مظلومان و مستضعفان را نه تنها مشروع، بلكه احیاناً واجب هم مى داند و چنانچه این موضوع جز از طریق خشونت و توسل به زور ممكن نباشد آن را ـ البته طبق شرایط ـ جایز مى داند. اختلاف در مفهوم و مصادیق حقوق بشر در بین خود حقوق دانان غربى در خصوص مفهوم «حقوق بشر» اختلاف نظر است([70]); آیا اصلاً منظور از حقوق در اینجا اعطاى امتیاز به یك فرد در برابر تكالیفى كه بر عهده دارد است و دولت به عنوان مقام اعطاكننده، حق دخل و تصرف و محدود كردن آن ها را دارد؟ یا به معناى مصونیت یا امتیاز انجام برخى كارها و یا قدرت بر ایجاد یك رابطه حقوقى است كه اگر دولت ها از آن تخلف كنند، از افراد ذى حق علیه دولت ها حمایت مى شود؟([71]) بنابراین، ارائه یك تعریف مشكل است.([72]) البته مقصود از «حقوق بشر نه به معناى حقوقى است كه افراد بشر دارند، بلكه به معناى آن حقوقى است كه انسان ها به دلیل این كه انسان هستند از آن برخوردارند; یعنى براى برخوردارى از آن حقوق، صرف انسان بودن كافى است، فارغ از شرایط مختلف اجتماعى و نیز سطح استحقاق آن ها»([73]) اما تعیین آن به وسیله افراد یا دولت ها، ارتباط وثیقى با نگرش ها و رویكردهاى آنان از بشر دارد.([74]) و اینجاست كه این سؤال منطقى مطرح مى شود كه: مقصود از «بشر» در این اعلامیه چیست؟ «آیا این همان انسانى است كه پیامبران آن را براى ما توصیف نموده و گفته اند انسان موجودى است داراى شرف و حیثیت و كرامت ذاتى كه با حكمت بالغه خداوندى به وجود آمده و رهسپار یك هدف اعلایى است كه با مسابقه در خیر و كمال به آن هدف خواهد رسید، مگر اینكه خود انسان این ارزش را از خود منتفى سازد و هر كس به این انسان اهانت كند و حقوق او را نادیده بگیرد با مشیت خداوندى در مقام مبارزه برآمده است، یا این همان انسانى است كه امثال توماس هابز و ماكیاولى او را براى ما تعریف نموده اند كه \"انسان گرگ انسان است\" و هیچ حقیقت ارزشى در وجود انسانى واقعیت ندارد.»؟([75]) «حقوق جهانى بشر از دیدگاه غرب موضوع فضیلت و كرامت ارزشى را براى انسان ها نادیده گرفته است; در هیچ یك از مواد این حقوق، امتیازى براى انسان هاى با فضیلت و با تقوا و با كرامت مطرح نشده است»([76])، بلكه بر اساس تلاش هایى كه در كنفرانس ها و مجامع بین المللى به عمل آورده، با یك نگرشى سكولاریستى، انسان را از حوزه ارزش ها جدا كرده است. و واضح است كه اسلام به طور كلى با سكولاریسم، هم در تفسیر انسان و هم درتفسیرعالم هستىوهم درتفسیرحقیقت حیات،ناسازگاراست.([77]) و بر همین اساس است كه بند 2 ماده 29 اعلامیه جهانى حقوق بشر، كه متأثر ازتفكر لیبرالیستى است، تنها عامل محدودیت حقوق و آزادى هاى افراد را، مزاحمت با حقوق و آزادى هاى دیگران و مقتضیات اخلاقى جامعه دموكراتیك مى داند([78]); چه اینكه بر مبناى «خویشتن مالكى» لیبرالیستى «زندگى هر فردى، دارایى خود اوست و به خداوند، جامعه یا دولت تعلق ندارد و مى تواند با آن هر طور كه مایل است رفتار كند»([79]) و لذا به گفته «هابز» هیچ كس حق محدود كردن آزادى انسان را ندارد و بر مبناى «عقل مدارى» لیبرالیستى، مسیر حركت انسان را امیال او مشخص مى كند و وجود شكاف بین امیال و آرزوهاى واقعى مردم با امیال بیان شده آن ها پذیرفتنى نیست.([80])و بر همین اساس است كه: اولاً افكار مذهبى مانند حجاب، ممنوعیت سقط جنین، محدودیت هاى روابط جنسى و احكام مربوط به خانواده و اخلاق و ارزش هاى دینى را مصداق ستم به زنان معرفى نموده، در راستاى محو آن فعالیت مى كنند. براى مثال، در «كنوانسیون رفع هر گونه تبعیض علیه زنان»، هر گونه قیدى در روابط بین زن و مرد، با عنوان «تبعیض علیه زنان» محكوم شده است.([81]) ثانیاً، ازدواج با همجنس در برخى كشورهاى غربى همچون نروژ، سوئد و هلند جنبه رسمى پیدا كرده است، به گونه اى كه از سوى جوامع غربى تلاش مى شود رفتار همجنس بازى را علمى جلوه دهند.([82]) در كنفرانس پكن به دنبال مشروعیت جهانى بخشیدن به همجنس بازى و ابتذال اخلاقى و فرهنگى، خواستار نفى هر گونه تبعیض علیه گرایش همجنس بازى بودند.([83]) ترویج جهانگردى سكس به عنوان یك استراتژى توسعه در همین راستا مى باشد.([84]) این گونه است كه تفكر سكولاریستى انواع فساد و فحشا را تجویز مى كند و ارزش هاى دینى را حذف مى كند.([85]) و بدین سان است كه با تنزل مقام شامخ انسانیت، كه در معارف دینى به خلافت الهى تعبیر شده، گرچه آزادى براى وى قائلند، اما آزادى هاى مدنظر آنان بیش تر در آزادى تن و شهوت خلاصه مى شود.([86]) به عبارت دیگر، حقوق بشر غربى به كرامت ذاتى بشر بسنده نموده و از حیثیت بالاتر، یعنى كرامت ارزشى، تغافل نموده است. در حالى كه اساسى ترین حقوق انسان آن است كه «بشر» را در حوزه ارزش ها تفسیر كنیم.([87]) و از دیدگاه اسلام این امتیاز (كرامت ارزشى) براى نیل انسان به موقعیت هاى شایسته زندگى اجتماعى ضرورى است.([88]) این موضوع منشأ بسیارى از تفاوت ها در ماهیت و مصادیق حقوق بشر از دیدگاه اسلام و غرب ـ كه ریشه اعلامیه جهانى حقوق بشر در اوست ـ مى باشد و در بحث ما نیز بسیار مؤثر است كه مداخله بشر دوستانه در حمایت از چه حقوقى مى خواهد صورت گیرد؟ البته مقصود ما هرگز این نیست كه «انسان» به صرف «انسان بودن» و فارغ از هر حیثیت دینى، نژادى، جنسیتى و غیره، حقوقى ندارد و از این نظر وحدت ماهوى حقوق بشر در هر دو نظام حقوقى مورد تایید است; زیرا همان طور كه استاد شهید آیت الله مطهرى فرمودند: «از دیدگاه اسلام، حتى براى بدترین مجرمین نیز حقوقى در نظر گرفته شده، كسى نمى تواند آن حقوق را نادیده بگیرد. در منطق اسلام اگر كسى هزاران نفر را كشته باشد و مجازات صدبار اعدام هم براى او كم باشد، باز هم حقوقى دارد كه آن ها باید رعایت شوند.»([89])، لكن سخن در كلّیت این حقوق است. به همین جهت حتى تلاش بسیارى از دولت هاى شركت كننده در كنفرانس سانفرانسیسكو (براى تدوین منشور ملل متحد) كه به منظور روشن شدن ماهیت حقوق بشر و نحوه حمایت از آن پیشنهادهایى ارائه نمودند، هیچ یك به تصویب نرسید.([90]) نتیجه آن كه همان طور كه \"هنرى استینر\" و \"فیلیپ آلستون\" مى گویند: على رغم پذیرش گسترده اصول حقوق بشر در تدابیر و طرح هاى ملى و بین المللى، توافق كاملى درباره ماهیت چنین حقوقى و گستره اساسى آن (یعنى تعریف حقوق بشر) و مبناى اعتبار آن وجود ندارد.([91]) حاصل آن كه همان طور كه علامه جعفرى مى فرماید: «نظام حقوقى اسلام و غربى در كلیت اصول سیاسى حقوق بشر (یعنى: حق حیات شایسته، حق آزادى، حق امنیت، ممنوعیت شكنجه، ممنوعیت مجازات و هرگونه رفتار ظالمانه، و ممنوعیت رفتار بر خلاف شؤون انسانیت مشترك هستند)»([92])، اما به دلایلى كه برشمردیم، در برخى از مصادیق و بیش تر از آن در گستره و دامنه این حقوق تفاوت هاى چشمگیرى وجود دارد.»([93]) اختلاف در مبانى حقوق بشر و ریشه هاى آن همان گونه كه \"جروم شستاك\" خاطر نشان مى سازد، هرگونه نگرشى نسبت به نظریه پردازى و بحث و بررسى نظریات فلسفى حقوق بشر بدون پرداختن به مبانى و افكارى كه ساختار حقوق بشر را شكل داده اند، مبهم و مشوّه خواهد بود.([94]) این حقوق از چه منبعى سرچشمه گرفته اند، و منشأ اعتبار آن ها چیست؟ هر رویكردى در این مسأله بر كل رویكرد ما نسبت به حقوق بشر تأثیر خواهد داشت. این كه آیا مبناى مذهبى دارد یا ناشى از مكتب حقوق طبیعى یا پوزیتویسم و مانند آن مى باشد؟ البته واژه «حقوق بشر» همان طور كه \"جروم شستاك\" مى نویسد، به این عنوان در مذاهب سنتى یافت نمى شود. با وجود این، علم كلام «الهیات»، بیانگر مبانى نظرى حقوق بشر است كه از حقوق برتر از دولت ناشى شده، منابع آن حقوق، عالى ترین موجود (خداوند) است; مانند اصل عدالت و برابرى... . و در این صورت قابلیت تغییر و تبدل را ندارد و خواست مردم یا دولت ها، موجب تحدید آن نمى شود. و اگر این حقوق را حق شهروندان بر عهده حكومت بدانیم، كه دولت باید از انجام كارهاى خاصى مانند شكنجه شهروندان یا انكار آزادى بیان، مهاجرت و... خوددارى كند، متفاوت از آن خواهد بود كه این حقوق را امتیازات اعطایى توسط دولت ها بدانیم، كه در نتیجه دولت، صلاحیت تحدید و تقیید آن ها را خواهد داشت.([95]) پس تعیین مبناى اعتبار این حقوق بسیار حایز اهمیت است. در ذیل به اختصار به چند نكته در این خصوص اشاره مى شود. 1. ذاتى بودن حقوق بشر: این كه انسان از آن جهت كه انسان است داراى حقوقى است، به چه معنى است؟ اگر به این معناست كه دولت ها و حكومت ها این حقوق را به انسان ها اعطا نكردند، بلكه این ها حقوق طبیعى آن هاست در این صورت، سخن درستى است.([96]) اما اگر منظور این است كه طبیعت، این حقوق را به بشر اعطا كرده است و هیچ كس حق تحدید یا تقیید آنرا ندارد ـ كما این كه فراوان ادعا مى شود ـ سخن بسیار بى جا، نامعقول و بدون پشتوانه منطقى است. طبیعت چیست كه به آن ها چنین حقوقى بدهد. همان طور كه در فلسفه حقوق بشر غربى كه ملاك آن «اومانیسم» است، آن حقوق را مطلق درنظر مى گیرند به نحوى كه تسلیم هیچ محدودیتى بیرون از حیطه بشرى نمى گردد([97])، و این نگرش نیز بسیار بى پایه است; چه این كه مبناى اعتبار قوانین، اراده تشریعى خداوند متعال است و بر این اساس «خدا محورى» صحیح است و بس. در این نگرش خداوند مبدأ هستى و كمال مطلق است كه همه به سوى او در حركتند و در این صورت هرگز این حقوق استنباط شده از مبانى شریعت نمى تواند مطلق باشد، بلكه مقصود از بشر در حقوق بشر، آن بشرى است كه در ارتباط با خدا و اخلاق كریمه است([98]) و حتى كلام برخى اساتید در اومانیسم اسلامى([99])، ناشى از عدم دقت در فهم این موضوع است. این مطلب در تحقیقى مستقل مورد بحث قرار گرفته است.([100]) 2. مبناى برابرى و عدم تبعیض در نگرش اسلامى: در بند «الف» و «ب» اعلامیه حقوق بشر اسلامى كه مستفاد از آیه 13 سوره حجرات است، بندگى همه انسان ها نسبت به خداوند و فرزندى آنان نسبت به آدم، بدون هیچ گونه تبعیضى بیان شده است، چنان كه رسول مكرم اسلام(صلى الله علیه وآله) در خطبة الوداع صریحاً آن را اعلان نمود.([101]) به همین جهت، همه مخلوقات به منزله عائله خداوند هستند و محبوب ترین آنان نزد خداوند سودمندترین آنان به هم نوع خود است، و هیچ احدى بر دیگرى برترى ندارد مگر در تقوا و نیكوكارى. چنان كه زن و مرد نیز در حیثیت انسانى با یكدیگر برابرند، اما در برخى حقوق و تكالیف نه به دلیل تبعیض در انسانیت آن ها، بلكه به مقتضاى تلازم حق و تكلیف، برخى تفاوت هاى حقوقى دارند.([102]) (ر. ك: ماده 6 اعلامیه حقوق بشر اسلامى). اما در نگرش الحادى كه اعتقاد به پروردگار وجود ندارد و دست كم، اعتقاد به مبدأ هستى نادیده انگاشته مى شود، آن چنان كه در ماده اول اعلامیه جهانى حقوق بشر بدون كوچك ترین اشاره اى به خالق متعال آمده است: «تمام افراد بشر آزاد به دنیا مى آیند و از لحاظ حیثیت و حقوق باهم برابرند و همه داراى عقل و وجدان مى باشند و باید نسبت به یكدیگر با روح برادرى رفتار كنند»، چه مبنایى براى برابرى متصور است؟ به چه دلیل انسان هاى بریده از خدا، بیگانه از هم و در عین حال مملوّ از غرایزِ مادىِ خودبینى و منفعت طلبى و استثمارجویى، باید با یكدیگر با روح برادرى رفتار كنند؟! آیا بر اساس چنین نگرشى، منطقِ نیچه صحیح نمى نماید كه اگر بر دیگران تفوّق داشتى، ولى بر آنان چیره نگشتى و ستم نكردى، نشانه ضعف و خوارى توست نه نشانه اقتدار و فضیلت؟! 3. مبناى حق حیات: در نگرش اسلامى تمامى عالم، مخلوق الهى است و «حیات» نیز موهبتى است الهى. همان طور كه در ماده دوّم اعلامیه اسلامى حقوق بشر آمده است «حیات حقى است كه براى هر انسانى تضمین شده است و بر همه افراد و جوامع و حكومت ها واجب است كه از این حق حمایت نموده و در مقابل هر تجاوزى علیه آن ایستادگى كنند»،([103]) بلكه خداوند متعال كشتن به ناحق یك فرد انسانى را، كشتن همه انسان ها دانسته است.([104]) اما در عین حال این حق نیز در مواردى به اذن الهى محدود مى شود. در حالى كه در حقوق بین المللى، حق حیات از حقوق طبیعى محسوب شده و جز در موارد نادرى قابل سلب نیست; بنابراین، گرچه به مقتضاى ماده 29 اعلامیه جهانى حقوق بشر و نیز بند اول ماده 6 میثاق حقوق مدنى و سیاسى، محروم نمودن خودسرانه انسان از حق حیات ممنوع دانسته شده و استیفاء همه حقوق، تابع محدودیت هایى است، لكن این محدودیت ها، در شرایط یك جامعه دموكراتیك تعریف مى شود. لذا در بند «ج» ماده اوّل حقوق بشر اسلامى آمده است: «حفظ ادامه حیات بشرى تا آن جا كه خدا بخواهد واجب است»، در حالى كه در حقوق بین المللى بسیارى از این موارد (نه همه آن موارد)، نقض حقوق بشر به حساب مى آید; در بند 2 ماده 6 میثاق حقوق مدنى و سیاسى، صدور حكم اعدام جز در مهم ترین جنایات ممنوع شمرده شده است و در بند 5 همان ماده صدور و اجراى حكم اعدام براى اشخاص كمتر از 18 سال به طور كلى ممنوع اعلام شده است. در مقدّمه دومین پروتكل اختیارى میثاق بین المللى حقوق مدنى و سیاسى آمده است: «با اعتقاد به این كه حذف مجازات اعدام، كمكى است به كرامت ذاتى بشر، و باعث توسعه تدریجى حقوق بشر مى شود...» مفاد مواد این پروتكل همگى دال بر ممنوعیت اعدام جز در موارد بسیار استثنایى است و اعمال حق شرط در آن نیز ممنوع شده است. همین جهت گیرى، در بسیارى از اسناد دیگر بین المللى منعكس شده است.([105]) بنابراین، گرچه حق حیات در حقوق بشر غربى نیز مطلق نیست، اما موارد محدود نمودن آن بسیار نادر است. منشأ این تفاوت نگرش ها در دو نظام حقوقى آن است كه، از دیدگاه فیلسوفان حقوق بشر غربى، گویا حیات، ملك طِلق انسان هاست، اما از دیدگاه اسلام، حیات موهبتى است الهى و حقى است خدادادى، كه هرگاه این حق وسیله اى براى قتل نفوس دیگر یا فساد در جامعه و بر هم زدن نظم شایسته حاكم بر جامعه و نیز محاربه با نظام الهى گردد، به نفع دیگران سلب مى شود.([106]) از این رو، در ذیل بند الف ماده 2 حقوق بشر اسلامى آمده است: «كشتن هیچ كس بدون مجوّز شرعى جایز نیست.»([107]) و به مقتضاى بند «ج» و «هـ.» ماده اول این اعلامیه، خودكشى و اسقاط جنین حرام است، درست بر خلاف آنچه كه در حقوق بشرغربى مقرر یا معمول است;چه این كه در اسلام «حیات» فقط «حق» افراد نیست، بلكه حفظ آن، «تكلیف» آنان هست. 4. مبانى حق آزادى عقیده: ماده 18 اعلامیه حقوق بشر، به آزادى مذهبى پرداخته است و انسان را در داشتن و نداشتن مذهب و نیز تغییر مذهب و اجراى مراسم مذهبى، آزاد دانسته است. هر چند این اصل نیز در كلّیت خود مورد قبول اسلام است، ولى اولاً این آزادى مسؤولانه است و ثانیاً متعلق این آزادى، یعنى مذهب، در نگاه اسلام بسیار متفاوت از آن چیزى است كه در نگرش غربى و حقوق بین الملل لحاظ مى شود. توضیح آن كه، گاهى مذهب به یك سلسله اعتقادات قلبى و حداكثر یك سرى رفتار صرفاً شخصى منحصر مى شود كه با زندگى اجتماعى و حقوقى انسان، ارتباطى ندارد، بلكه تصریح مى شود كه آموزش و پرورش، اخلاق و حقوق و... نباید مبتنى بر مذهب باشد (سكولاریسم); به همین جهت است كه به همه مذاهب، على رغم اختلاف بین آن ها، از حقیقت تا خرافه، به یك چشم و به گونه اى مساوى مى نگرند. با داشتن چنین مذهبى، هر نوع نظام حقوقى را مى توان پذیرفت و هر نظام حقوقى نیز با داشتن چنین مذهبى قابل جمع است و در نتیجه، مذهب مانند سایر اعتقادات، امرى شخصى و سلیقه اى بوده، مؤثر در تحدید آزادى و سایر حقوق فردى و اجتماعى دانسته نمى شود. بر همین اساس است كه هیچ یك از ارزش هاى دینى، نباید مایه تبعیض یا تفاوت حقوقى یا محدودیت در حقوق بشر گردد. از این رو، اعلامیه جهانى حقوق بشر، به راحتى و بدون هیچ قید و شرطى، اصل آزادى مطلق مذهبى را اعلام كرده و به لحاظ قانونى و حقوقى، افراد انسانى را در داشتن و نداشتن مذهب و نیز در انجام مراسم مذهبى آزاد دانسته است و تنها محدودیتى كه قایل شده ـ و در ماده 29 اعلامیه آمده ـ این است كه استفاده از این حق تا آن جاست كه به حقوق و آزادى دیگران لطمه اى وارد نسازد. یكى از بارزترین مصادیق این محدودیت این است كه دستورات مذهبى با قوانین و نظام حقوقى حاكم بر جامعه اى ناسازگار باشد كه طبعاً در چنین موردى، این تعارض به ضرر مذهب و به نفع نظام حقوقى حل خواهد شد. اما از دیدگاه اسلام، از آن جا كه مذهب با گوهر انسانیت انسان مرتبط است، طبعاً بین داشتن و نداشتن مذهب تفاوت جدى وجود دارد; زیرا دین در نگرش اسلامى، به معناى اعتقاد به مبدأ هستى و نبوت پیامبران الهى است; همچنان كه مذاهب حقیقى با مذاهب خرافى و ساختگى مساوى نخواهند بود. و چون مذهب به اعتقادات شخصى و قلبى و رفتار شخصى منحصر نمى شود، پذیرفتن آزادى مطلق در داشتن و نداشتن مذهب و در انجام هر نوع رفتار مذهبى، به معناى پذیرش هرج و مرج و تعارض اجتماعى است و طبعاً چنین چیزى مقبول اسلام نخواهد بود. به همین جهت، اعتقاد به عقاید باطله یا ارتداد و بازگشت از دین اسلام به كفر، شرعاً حرام بوده، دولت هاى اسلامى نیز بر اساس حقوق بشر اسلامى باید نسبت به از بین بردن آراء و عقاید باطله و بى اساس و گرایش الحادى و ترویج دین اسلام، كه دین فطرت است، تلاش كنند. (ماده 19 اعلامیه حقوق بشر اسلامى) نتیجه آن كه، از دیدگاه اسلام نمى توان كسى را به دلیل عقیده اش در دنیا تحت تعقیب و مؤاخذه و مجازات قرار داد، مگر آنكه به توطئه بینجامد، كه در این صورت، توطئه ممنوع است نه آزادى عقیدتى.([108]) جهانى بودن حقوق بشر همان طور كه دكتر \"هدایت الله فلسفى\" نگاشته اند، «حقوق بشر به لحاظ سرشتى كه دارد، زمان و مكان نمى شناسد.»([109]) ولى آیا همان طور كه ایشان مدعى است «اعلامیه جهانى حقوق بشر، به راستى اعلامیه اى جهانى است»؟!([110]) به نظر مى رسد كه چنین نباشد; زیرا همان طور كه برخى از محققان معتقدند «حقوقى كه به نام حقوق بشر تشریح مى شود، با توجه به ویژگى هاى اقتصادى، اجتماعى و فرهنگى جامعه اى كه از این حقوق در آنجا تعریف به عمل مى آید، شكل متفاوتى به خود مى گیرد. از این رو، حقوق بشر هیچ گاه در چارچوب یك تعریف عام و قابل پذیرش عمومى نگنجیده است. این امر موجب بروز یك معضل در نظام حقوق بین الملل شده است.»([111]) لازمه جهانى بودن آن است كه، یا به همه فرهنگ ها توجه شود یا دست كم، قدر مشترك همه نظام هاى حقوقى اخذ شود. «همان طور كه برخى از دولت هاى جهان سوّم نظیر جمهورى اسلامى ایران، هند، چین و برزیل اعلام كرده اند، حقوق بشر مورد نظر غرب بر خلاف فرهنگ و عقیده آن هاست و لذا در مسائل حقوق بشر بایستى به فرهنگ هاى بومى توجه شود، و معیارهایى كه صرفاً بر مبناى فرهنگ و سنن و فلسفه غربى است، نبایستى جهانى تلقى شود.»([112]) ساز و كار اجرایى حقوق بشر بر خلاف ماده 15 میثاق جامعه ملل، منشور ملل متحد، حقوق بشر را از زندان حاكمیت بى چون و چراى دولت ها درآورده، صلاحیت دولتها را در این زمینه، هر گاه صلح و امنیت بین المللى را به مخاطره اندازد، محدود نموده است، و لازمه تفسیر منشور در پرتو موضوع و هدف منشور (بر اساس ماده 31 معاهده 1969 وین) نیز چنین اقتضا مى كند.([113]) از دیدگاه اسلام نیز «نقش حقوق اساسى بشر، از جمله محروم نمودن او از داشتن آزادى اندیشه و آزادى اخذ تصمیم، خیانت به بشریت است و هرگز از شؤون داخلى و انحصارى دولت مستبد نیست تا بگوییم اوآزاد است كه در محدوده قلمرو خود،در حق گروه انسان هایى كه به زیرسلطه خود گرفته،هرعملى كه دلش خواست انجام بدهد.»([114]) آنچه كه این امر را با مشكل مواجه مى سازد، نداشتن مكانیسم اجرایى مناسب است; زیرا «آنچه كه امروزه به عنوان اصول حقوق بشر مطرح است، همگى و به طور دربست «غربى» و ناشى از «فلسفه غرب» نیست. آنچه كه ناخرسندى دولت هاى در حال توسعه را فراهم كرده، نحوه برخورد سازمان هاى بین المللى در قبال نقض حقوق بشر مى باشد. در این امر جاى تردید وجود ندارد كه بررسى هاى كمیسیون حقوق بشر، تحت الشعاع ملاحظات سیاسى است; چرا كه نقض حقوق بشر در قلمرو دولت هایى كه با دول غربى روابط نزدیك دارند، نادیده انگاشته مى شود. بنابراین، مشكل اصلى، اجراى صحیح حقوق بشر است و نه اصول حقوق بشر.»([115]) مسأله این نیست كه برخى دولت ها، گزینشى عمل مى كنند یا سوء استفاده مى كنند، بلكه مقررات حقوق بین الملل، در تنظیم قواعد حقوقى، مكانیسم اجرایى مناسبى را براى حمایت از حقوق بشر ارائه نكرده، و حتى احیاناً خود آن مقررات نیز زمینه ساز چنین سوء استفاده هایى است. «در عمل، براى حمایت از حقوق بشر و تضمین مقررات آن دو راه وجود دارد: یكى استفاده از آیین هاى غیرحقوقى و دیگرى توسل به آیین هاى حقوقى. آیین هاى غیرحقوقى اساساً بر دو نوع هستند: آیین هاى سیاسى، كه فقط مورد استفاده اركانى قرار مى گیرند كه بیان كننده اراده دولت ها هستند و برخى دیگر آیین هاى شبه سیاسى... آیین هاى مورد استفاده كمیسیون حقوق بشر صرفاً سیاسى است. اعضاى این كمیسیون (43 عضو) كه همگى منتخب شوراى اقتصادى و اجتماعى سازمان ملل هستند و مدت مأموریت آن ها نیز سه سال است، استقلال نظر ندارند و هر یك از آن ها در این كمیسیون نماینده دولت متبوع خویش است. از این رو، كمیسیون حقوق بشر در قلمرو مسائل حقوق بشر و در سطحى نازل تر از مسائل دیگر، آیینه تمام نماى اختلافات سیاسى و اقتصادى كشورها و یا اردوگاه ه





پى نوشت ها

1 و 2ـ براى اطلاع بیش تر از متن كامل این اعلامیه ر. ك. به: محمدهادى معرفت، جامعه مدنى، قم، التمهید، 1378، ص 245ـ 253 / ص 246.

3ـ البته آیه فوق در صورتى مى تواند مستند ما واقع شود كه «انتصار» را به معنى «یارى طلبیدن» معنى كنیم، اما اگر آن گونه كه برخى از محققان و بزرگان فن تفسیر متذكر شدند به اینكه اگر «انتصار» با «مِن» همراه باشد به معنى انتقام مى آید، آیه شاهد مثالى براى مشروعیت انتقام گیرى و مقابله به مثل خواهد بود. البته در این آیه شریفه، «انتصار» همراه «مِن» نیست، ولى گویا این مفسران، «مِن» را در تقدیر گرفته اند (براى اطلاع بیش تر، ر. ك. به: الرّاغب الاصفهانى، المفردات فى غرایب القرآن، تهران، دفتر نشر الكتاب، الطبعة الثانیه، 1404 هـ. ق / الطبرسى، مجمع البیان فى تفسیر القرآن، ج 10ـ9، بیروت، دارالمعرفة، 1406 هـ. ق، ص 52 / شیخ الطائفة الطوسى، التبیان فى تفسیر القرآن، ج 9، بیروت، داراحیاء التراث العربى، بى چا، بى تا، ص 170 / سیدعلى اكبر قریشى، تفسیر أحسن الحدیث، ج 9، تهران، بنیاد بعثت، چاپ سوم، 1377، ص 502 ـ 504).

4ـ على اكبرخسروى،حقوق بین الملل دفاع مشروع،تهران،آدینه،1373،ص 69.

5ـ نهج البلاغه، تنظیم صبحى الصالح، قم: دارالهجرة الخامسة، 1412 هـ. ق، نامه 47، ص 421: «كونا للظالم خصماً و للمظلوم عوناً.»

6 الى 8ـ الشیخ محمدبن الحسن الحرّ العاملى، وسایل الشیعة الى تحصیل مسائل الشریعة، ج 11، بیروت، داراحیاء التراث العربى، الطبعة الثانیة، بى تا، ص 108، باب 59 حدیث 1: «من سمع منادیاً ینادى یا للمسلمین فلم یجبه فلیس بمسلم.» / حدیث 2: «عونك الضعیف من أفضل الصّدقة» / ص 559، باب 18، حدیث 3: «قال رسول الله(صلى الله علیه وآله): من أصبح و لم یهتمّ بأمور المسلمین فلیس بمسلم.»

9ـ فتح البارى، ج 12، ص 323 به نقل از محمد حسنین هیكل، الجهاد و القتال فى السیاسة الشرعیه، ج 1، بیروت: دارالبیارق، الطبعة الثانیة، 1417 هـ. ق، ص 83 «المسلم أخو المسلم لا یظلمه و لا یسلمه» اى «یدافع عنه و لا یسلمه عنه و لا یسلمه لمن یرید به مكروهاً أو اعتداءً».

10ـ مسند احمدبن حنبل، ج 3، ص 487 به نقل از: هیكل، همان، ص 84

11ـ فتح البارى، ج 12، ص 324، به نقل از: هیكل، همان، ص 83ـ84

12ـ وهبة الزحیلى، آثار الحرب فى الفقه الاسلامى، دمشق، دارالفكر، الطبعة الرابعه، 1992 م، ص 77 / هیكل، همان، ص 718

13ـ هیكل، همان، ص 703

14ـ ابن هشام، السیرة النبویة، ج 4، بیروت، دارالقلم، بى چا، بى تا، ص 31ـ 46.

15ـ هیكل، پیشین، ص 719ـ 720 «فتعاقدوا و تعاهدوا باللّه لیكونن یداً واحدة مع المظلوم على الظالم حتى یؤدّى الیه حقه ما بلّ بحر صوفه».

16 و 17ـ ابن هشام، ج 1، پیشین، ص 141ـ 142 «لقد شهدت فى دار عبدالله بن جُرعان حلفا ما احبُ أنّ لى به حمر النعم ولو أدعى به فى الاسلام لاجبتُ».

18ـ هیكل، پیشین، ص 721ـ 722.

19 و 20ـ ابن هشام، ج 1، پیشین، ص 140 (قال رسول اللّه(صلى الله علیه وآله): «و ماكان من حلف فى الجاهلیه فانّ الاسلام لم یزده الاّ شدّة».) / ص 142

21. Etat - Tribu.

22ـ سید خلیل خلیلیان، حقوق بین الملل اسلامى، تهران، دفتر نشر فرهنگ اسلامى، چاپ پنجم، 1375، ص 171ـ174

23ـ شمس الدین، جهادالامّة; بقلم: حسن مكّى; بیروت; دارالعلم للملایین، 1997م، ص 336

24ـ صبحى محمصانى، القانون و العلاقات الدولیة فى الاسلام، بیروت، دارالعلم للملایین، 1392 هـ. ق، ص 193ـ194

25ـ وهبة الزحیلى، العلاقات الدولیة فى الاسلام، بیروت، الرسالة، 1410 هـ. ق.

26ـ به نقل از: هیكل، پیشین، ص 591

27ـ العقیدة الطحاویة، ص 49، به نقل از: هیكل، همان، ص 594

28 الى 30ـ ر.ك.به: هیكل،همان،ص 718 كه آراء و انظار برخى از نویسندگان اسلامى را در این زمینه نقل مى كند. / ص 722ـ 726 / ص 736ـ 737

31ـ الزحیلى، العلاقات الدولیة فى الاسلام، پیشین، ص 32

32ـ صبحى محمصانى، پیشین، ص 195 ـ 196

33ـ مرتضى مطهرى، جهاد، قم، انتشارات اسلامى وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم، بى چا، بى تا، ص 29ـ 30

34- Rebecca M.M . Wallace; International law; London: Sweet and Moxwell, ed 1997, p. 277.

35- Malcolm . N. Shaw; International Law; United Kingdom: Cambridge University, 5 th ed, p. 679.

36- Michael Walzer; \" Just War and Human Rights\"; in: Michenlin R. Ishay; The Human Rights Reader; New York: Routledy, 1997, p. 368.

37- Steven Lukes; \"Five Fables About Human Rights\"; in: Stephen Shute and Susan Huley (ed.), On Human Rights; P.20.

38ـ سعید میرزایى ینگجه، تحول مفهوم حاكمیت در سازمان ملل متحد، تهران،دفترمطالعات سیاسىوبین المللى وزارت امور خارجه، 1373، ص 65

39ـ محمود مسائلى، «نسل جدید حقوق بشر»، مجله سیاست خارجى، تهران، دفتر مطالعات سیاسى و بین المللى وزارت امورخارجه، شماره 1، سال ششم، بهار1371، ص 167

40- Humanitarian Intervention.

41- Shaw; Op. Cit; p. 803.

42- Ibid; p. 802.

43- Micheal Walzer; Op. Cit, p.p 368-369.

44- Anthony D¨ Amato: \"International Law and Political Reality\"; Vol 1; London: Kluwer Law. Boston Hague, p. 180.

45- Shaw, Op. Cit. 803.

46- Democrative principles.

47- Brownli; Op. Cit. p.p 59-61.

48- Opinio Juris.

49- Brownlie; Op. Cit , p. 207.

50- Ibid; and Shaw; Op. Cit; p.802.

51ـ براى تفصیل بحث. ر. ك. به: جهانگیر كرمى، شوراى امنیت سازمان ملل متحد و مداخله بشر دوستانه، تهران، انتشارات وزارت امور خارجه، 1375، ص 15ـ 32 / سید داود آقایى، نقش و جایگاه شوراى امنیت سازمان ملل متحد در نظم نوین جهانى، تهران، پیك فرهنگ، 1375، ص 252ـ 270

52- Wallace Op. Cit; pp 256-259.

53ـ میرزایى ینگجه، پیشین، ص 130ـ140

54- Graeprath Bernhard, Op. Cit.p..

55- Shaw.., Op. Cit, p.802.

56- Anthony D¨ Amato; Op. Cit; p.p. 184-185.

57- Arinson.

58- Nancy Arinson; \"International law and Non - Intervention\"; Review of fletcher froum of World Affirs, 1993, p. 201.

59- Robert. L . Bledsoe (et al); The International Law Dictionary; England; Oxford, 1987, p. 54.

60ـ سید محمد اكبرى، «اصل عدم مداخله»، مجله پژوهش حقوق و سیاست، تهران، دانشكده حقوق و علوم سیاسى دانشگاه علامه طباطبایى، ش 1، سال اول، پاییز و زمستان 1378، ص 248.

61- Ian Brownlie; The Rule of Law in International Affairs; London: Martina NiJhoff Publishers; 1995 , P. 47.

62- Bledsoe; Op. Cit; p.54.

63- Brownlie; Op. Cit; p. 40.

64- Ibid.

65ـ همان، ص 251ـ 252

66ـ خلیلیان، پیشین، ص 232

67ـ ر. ك. به: نهج البلاغه، نامه امام على(علیه السلام) خطاب به استاندار خود مالك اشتر نخعى(رحمه الله) (نامه شماره 53 براساس تنظیم صبحى الصالح)

68ـ محمدهادى معرفت، جامعه مدنى، قم، موسسه فرهنگى انتشاراتى التمهید، 1378، ص 229ـ 230

69ـ السید محمدحسین الطباطبائى، المیزان فى تفسیر القرآن، ج 13، طهران، دارالكتب الاسلامیه، الطبعة الرابعه، 1362 هـ. ش، ج 13، ذیل آیه 83 سوره كهف، ص 407ـ 425

70- Jerome J. Shestack, \"The Jurisprudence of Rights\"; in: Theodor Merom (ed.); Human Rights in International law; New York; Clarendon press, Oxford, 3rd ed. 1989. pp.73-74.

71- Ibid.

72- Wallace; Op. Cit; p.277.

73- Jerome J. shestack; Op. Cit, p. 74.

74- Ibid; p.p. 74 - 75.

75ـ محمدتقى جعفرى تبریزى، تحقیقى در دو نظام حقوق جهانى بشر از دیدگاه اسلام و غرب و تطبیق آن دو با یكدیگر، تهران، دفتر خدمات حقوقى بین المللى جمهورى اسلامى ایران، چاپ اول، 1370، ص 53

76ـ همان، ص 55

77ـ عدنان على رضا النحوى، المسلمون بین العلمانیة و حقوق الانسان الوضعیه، المملكة العربیة السعودیة، دارالنحوى للنشر و التوزیع، 1418 هـ. ق، ص 59ـ60

78ـ بند 2 ماده 29 چنین مقرر مى دارد: «هر كس در اجراى حقوق و استفاده از آزادى هاى خود فقط تابع محدودیت هایى است كه به وسیله قانون منحصراً به منظور تأمین شناسایى و مراعات حقوق و آزادى هاى دیگران و براى رعایت مقتضیات صحیح اخلاقى ونظم عمومى و رفاه همگانى در شرایط یك جامعه دموكراتیك وضع گردیده است.»

79ـ آنتونى، آر. بلاستر، لیبرالیسم غرب ظهور و سقوط، ترجمه عباس مخبر دزفولى، تهران، نشر مركز، چاپ سوّم، 1377، ص 38

80ـ همان، ص 42ـ 43

81 الى 83ـ معصومه ابتكار، مبانى فكرى سند پكن، مجله فرزانه دوره دوّم، ش، س، ص 131ـ 137 / همان / ص 132ـ 135

84ـ تازه هاى اندیشه، نگاهى به فمینیسم، قم، معاونت امور اساتید و دروس معارف اسلامى، 1377، ص 47

85ـ عدنان رضا النحوى، پیشین، ص 64

86ـ ر. ك. به: سیدابراهیم حسینى، «مبانى نظرى حقوقى فمینیسم»، كتاب نقد، تهران، پژوهشگاه فرهنگ و اندیشه اسلامى، شماره 17 زمستان 1379

87و88ـ محمدتقى جعفرى تبریزى،پیشین،ص 53 و صص 278ـ285/ص 55

89ـ مرتضى مطهرى، پیرامون انقلاب اسلامى، قم، انتشارات اسلامى (وابسته به جامعه مدرسین حوزه علمیه قم)، 1361، ص 46 ـ 47

90ـ هدایت الله فلسفى، «تدوین و اعتلاى حقوق بشر»، مجله تحقیقاتى حقوقى، شماره 17ـ 16، سال 75 ـ 74، ص 98ـ 99

91- Henry J. Steiner and . Philip Alston; International Human Rights in context politics, Morals; New york Clarendon. Oxford, 1st, ed; 1996, pp. 169 - 170.

92ـ محمدتقى جعفرى تبریزى، پیشین، ص 266

93ـ ر. ك. به: همان، ص 264ـ502

94- Jerome J. Shestack; Op. Cti; pp. 73-74.

95- Ibid; pp. 75 - 100.

96ـ همان طور كه دكتر محمدجواد ظریف در سخنرانى خود در كنفرانس جهانى حقوق بشر وین، ژوئن 1993 بیان داشتند كه: با توجه به مبناى حقوق بشر كه از «توافقات بشرى، ریشه نمى گیرد، بلكه موهبتى است كه خدا به انسان داده و به همین جهت، جهان شمول، مستقل از شرایط و فراتر از مرزها و اقتدار هرگونه مرجعى است و غیر قابل نقض مى باشد». (ر. ك. به: كرمى، پیشین، ص 86)

97 الى 99ـ محمدهادى معرفت، پیشین، ص 225ـ 228 / ص 227 / ص 226ـ 229

100ـ سیدابراهیم حسینى، پیشین، ذیل مفهوم اومانیسم و نقد و بررسى آن.

101ـ رسول خدا(صلى الله علیه وآله) پایه مساوات و برابرى بین مردم را در حقوق و واجبات (وظایف) در خطبة الوداع چنین اعلان نمود: «یا ایهاالناس إنّ ربكم واحد، و ان اباكم واحد كلّكم لادم و آدم من تراب ان اكرمكم عند اللّه اتقیكم، لیس لعربى على عجمى و لا لعجمى على عربى و لا لاحمر على أبیض و لا لابیض على أحمر فضلٌ الاّ بالتقوى». ر. ك. به: محمد الزحیلى، حقوق الانسان فى الاسلام، دمشق بیروت، دارالكم الطیب; الطبعة الثانیه، 1418 هـ. ق، ص 153

102 و 103ـ محمدهادى معرفت، پیشین، ص 247ـ 248 / سیدابراهیم حسینى، پیشین، ذیل بحث «مناط در تفاوت هاى تشریعى حقوق زن و مرد» / ص 247

104ـ مائده: 32 (من قتل نفس بغیر نفساً او فساد فى الارض فكأنّما قتل الناس جمیعاً و من احیاهاً فكأنّما أحیا الناس جمیعاً)

105ـ براى اطلاع بیش تر از لغو مجازات اعدام در كشورهاى غربى و اسناد بین المللى ر. ك. به: محمدابراهیم ناترى، بررسى تطبیقى مجازات اعدام، قم،مركز انتشارات دفتر تبلیغات اسلامى حوزه علمیه قم،1378، ص 62ـ 70

106ـ مائده: 32 و 33 / بقره: 178 و 178 و 217 و...

107 و 108ـ ر. ك. به: محمدهادى معرفت، پیشین، ص 247 / بند ج ماده 2 این اعلامیه / فلسفه حقوق، پیشین، ص 255 ـ 266 / ص 235ـ236

109 و 110ـ فلسفى، پیشین، ص 95 / ص 109

111- Wallace; Op. Cit; p.277.

112ـ كرمى، پیشین، ص 88

113ـ فلسفى، پیشین، ص 97 و101

114ـ خلیلیان، پیشین، ص 232

115ـ میرزایى ینگجه، پیشین، ص 75ـ 76

116ـ فلسفى، پیشین، ص 128ـ 129

117- Threat to the International Peace and Security.

118- Democratic Society.

119ـ منیژه اسكندرى، پیشین، ص 120

120 و 121ـ نهج البلاغه، پیشین، نامه 47، ص 421 / نامه 53. ص 427

122ـ منیژه اسكندرى، پیشین، ص 120

123- Wallace; Op. Cit; p.256.

نویسنده : سیدابراهیم حسینى

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:25 منتشر شده است
برچسب ها : بررسی تطبيقی حمايت از حقوق‌ بشر در اسلام و حقوق بين الملل معاصر,بررسی تطبيقی حمايت از حقوق‌ بشر,حقوق‌ بشر در اسلام,حقوق بين الملل معاصر,

زنا از دو طریق شهادت و   اقرار قابل اثبات است. حال آنكه در بعضی از مواردی كه دادگاه حكم به رجم زانی را   صادر كرده است، زنا از راه علم قاضی اثبات شده. آیا علم قاضی در این مورد می تواند   مورد استناد قرار بگیرد، اگر اینطور است براساس كدام قانون؟   
متاسفانه برخی  حقوقدانان مساله علم قاضی را پیش می کشند. در قانون مجازات اسلامی و همچنین فقه   امامیه، در بحث اثبات زنا علم قاضی مطرح نشده است. یعنی یك اقرار داریم و یك شهادت  . 
اما برخی از  قضات متاسفانه بر اساس ماده 105 قانون مجازات اسلامی كه می گوید:«حاكم شرع می تواند  هم در حق الله و هم در حق الناس به علم خودش استناد كند» به استناد به علم خودشان حكم به رجم می دهند. 
جالب است، علی رغم آنكه فقها و قانون مجازات اسلامی در مبحث زنا در مقام بیان بوده اند و علم قاضی را به عنوان یكی از ادله مطرح نمی كنند باز هم برخی قضات استناد به آن را در مبحث زنا هم مطرح می كنند. 
در واقع اگر قرار باشد همان ضوابط شرعی و همان مرّ قانون مجازات اجرا شود، شاید اصلا یك مورد هم نشود زنایی كه حد آن رجم است را اثبات كرد. 
" علم " در اینجا به چه معناست؟ برای قاضی چند نوع علم مطرح شده و در این موارد كدام یك از آنها مورد استناد قرار می گیرد؟ 
در آیین امور كیفری و كلاً حقوق شكلی، جرایم با یكی از این ادله اثبات می شوند: یكی اقرار است، دیگری شهادت است، سوم قسامه و مبحث دیگر علم قاضی است. 
به طور كلی دو نوع علم وجود دارد: یكی علم "شخصی قاضی" است. به عنوان مثال قاضی می گوید: من شنیدم، من دیدم و... و علم دیگر ،"علم نوعی" است. اما آن علمی كه می تواند در محاكم مورد استناد قرار بگیرد آن "علم نوعی" است. 
علم نوعی، علمی است كه از برآیند بررسی پرونده به دست می آید. یعنی قاضی می گوید من با توجه به آن شواهد و قرائن، اقناع وجدانی پیدا كرده ام. بخشی از این قرائن براساس نظریه كارشناسی به دست می آید، بخشی هم با توجه به انعكاس دفاعیات متهم و مسایلی كه طرفین مطرح می كنند صورت جلسه می شود و از برآیند این مسایل قاضی به علم می رسد. بنابراین وقتی ما در اینجا از علم قاضی صحبت می كنیم، منظور علم دیداری و شنیداری و حسی قاضی نیست. 
برای اقناع وجدانی و علم قاضی مواردی از جمله نظریه كارشناسی و... نیاز است، با توجه به اینكه اصولا برای اثبات زنا شهادت و اقرار معتبر هستند، آیا خود این مراحل كارشناسی وجاهت قانونی دارند؟ 
دادگستری روز چنین نیازی دارد. این یك ایراد نیست، ما نمی توانیم همان سیستمی كه در زمان صدر اسلام بوده را پیاده كنیم؛ دادگستری روز ایجاب می كند ما پلیس قضایی و پلیس علمی داشته باشیم و... ایرادی از این نظر نیست. 
این درست است كه سیستم باید بروز باشد، در بعضی از موارد كه متهمان به مجازات رجم محكوم می شوند دیده می شود كه استناد قاضی براساس شواهد موجود در محل جرم ( كه غالبا حریم خصوصی به شمار می رود ) است، سوال من این است كه با توجه به صحبت های قبلی شما در خصوص سیاست جنایی اسلام كه مبنی بر پرده پوشی است، آیا استفاده از این موارد در مورد اثبات حد زنا صحیح است؟ 
اگر تبصره ماده 43 قانون آیین دادرسی كیفری را مطرح كنم به سوال شما پاسخ داده خواهد شد. 
طبق تبصره ماده 43 قانون آیین دادرسی كیفری «تحقیق در جرایم منافی عفت ممنوع است.» یعنی اصولا تحقیق در این جرایم امكان ندارد مگر دو مورد.  یكی اینكه این جرم مشهود باشد، مثلا دو نفر در پارك رابطه نامشروع داشته باشند. دوم اینكه این جرم شاكی خصوصی داشته باشد.
بنابراین طبق این تبصره ، چنین حقی، نه برای ضابطین قضایی، و نه هیچكس دیگر حتی برای قاضی دادگستری وجود ندارد. مگر اینكه مثلا شوهر یا همسایه ای شكایت كند و بر اساس شكایت وی مراجع وارد عمل شوند یا برای مثال خانمی كه مورد تعرض قرار گرفته می تواند شكایت كند که در این زمان می توانند وارد عمل شوند. 
همچنین ما تبصره ای داریم، تحت عنوان تبصره ماده 3 قانون اصلاح قانون تشكیل دادگاه های عمومی و انقلاب، اصلاحیه سال 1381، كه معروف به «احیای دادسراها» است. 
اساسا در تبصره ماده 3 قانون احیای دادسراها پیش بینی شده است كه برخی جرایم تحقیق بردار نیستند. یعنی حتی دادسرا هم حق تحقیق در این جرایم را ندارد. 
یكی از آن جرایم «زنا»و دیگری«لواط» است. البته پنج جرم هستند. كه می گوید: «اساساً پرونده هایی كه شامل زنا و لواط است ، مستقیما در دادگاه های مربوطه مطرح می شوند» یعنی دادسرا حق تحقیق پیرامون جرم زنا را ندارد.
این، در راستای ماده 43 قانون آیین دادرسی كیفری ، تبصره 3 ماده 3 تصویب شده است و بنابراین حق تحقیقی نه تنها برای ضابطین نیست، بلكه برای مقامات دادسرا هم نیست. بنابراین این جرایم باید مستقیما و بدون كیفر خواست در دادگاه های مربوطه اقامه شوند. 
به سوال قبل برگردیم، شما از شاكی خصوصی گفتید، منظور   از شاكی خصوصی چیست؟ اصولا در چنین مواردی چه كسی می تواند در جایگاه شاكی خصوصی   قرار بگیرد؟ اگر شخصی به شكل صوری شكایتی را مطرح كند چه می   شود؟

اساسا شاكی خصوصی در قانون تعریف دارد. طبق ماده 9 قانون مجازات   اسلامی«شاكی خصوصی، شخصی است كه از وقوع جرمی متحمل ضرر و زیان شده و یا حقی از   قبیل قصاص پیدا كرده و آن را مطالبه می كند  .»

بنابراین اگر شخصی به صورت كذب   شكایتی را مطرح كند و اساسا ذینفع نباشد ایشان ممكن است به مجازات افترا محكوم شود  . یعنی اگر كذب بودن شكایت احراز شود، ذینفع یعنی كسی كه به او تهمتی وارد شده است می   تواند با استناد به ماده 697 شكایت طرح كند  . 
فرض كنیم كسی به شكل صوری از كسی در مورد زنا شكایت كند، برای مثال همسایه ای از وقوع جرمی مثل زنا شكایتی را مطرح كند و فرد به رجم محكوم شود، اگر در مورد شكایت فرد مذكور تحقیق شود و كذب بودن ادعای وی اثبات شود، آیا این مساله می تواند روی محكومیت فرد زانی و یا زانیه تاثیر گذار باشد؟ 
اگر اینطور باشد از نظر من اصولا مبنای مشروعیت تحقیق از ابتدا ناسالم بوده و غلط است. قانون مشخص كرده تبصره ماده 43 خیلی مشخص این بحث را مطرح كرده است. در همین ماده در مورد شاكی خصوصی می گوید توسط قاضی دادگاه انجام می شود. نگفته است توسط قاضی دادسرا. بنابراین اگر از ابتدا بر مبنای شكایت كذبی و یا براساس اعلام، یعنی اینكه شخصی ذینفع نبوده است و صرفا وقوع جرم را فقط اعلام كرده باشد، اگر بر این مبنا تحقیقات شروع شده باشد، اساس ورود غلط بوده است. هر چند كه زنایی هم اثبات شده باشد از موارد نقض حكم است. 
در خصوص کیفیت مجازات رجم، به نظر می رسد پیش از اجرای حکم قانون گذار قابلیت هایی را پیش بینی کرده است که با استفاده از آن بتوان این حکم را محدود و یا تبدیل به حد دیگری کرد. در این مورد نظری دارید؟
حکمی که صادر می شود برای اجرای به دادسرا می رود و دادیار اجرای حکم به نمایندگی از دادسرا آن را اجرا می کند.  جالب است که در مجازات رجم باید خود قاضی این حکم را اجرا کند یعنی همان قاضی که حکم بدوی را صادر کرده است. 
تشریفات آن هم مشخص است که باید با سنگ های متوسط بزنند و یکی از ایرادات حقوق بشری که به این مجازات وارد می کنند همین مرگ تدریجی است. قانون مجازات پیش بینی کرده است که اگر کسی توانست از آن گودال فرار کند اگر جرمش با اقرار خودش اثبات شده باشد دیگر به محل اجرای حکم باز نمی گردد. ولی اگر با بینه ثابت شده باشد مجددا به گودال باز گردانده می شود.
جالب است که تبصره ماده 17 آیین نامه نحوه احکام قصاص که موضوع آن ماده 293 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری است، نکته ای را مطرح می کند و می گوید: «چنانچه محکوم به قتل یا رجم قبل از اجرا منکر بزه انتسابی شود و مورد مشمول ماده 71 قانون مجازات اسلامی شود، به دستور مقام قضایی مجری حکم از اجرای حکم خودداری می شود. و مراتب به مرجع قضایی صادر کننده رای اعلام 
می گردد » اینکه می گوید مشمول ماده 71 شود، طبق ماده 71 کسی که اقرار به زنایی کرده باشد که مستحق قتل یا رجم شده باشد و بعداً انکار کند این مجازات به مجازات جلد تبدیل می شود.
یعنی می خواهم بگویم رجم قبل از اجرا و بعد از صدور ، قابل عفو است، بنابراین در مبحث اجرا نکات ظریفی هست که می شود با استفاده از آن این مجازات را محدودتر کرد. 
در پیش نویس جدید که لایحه آن به مجلس رفته است پیش بینی شده است که چنانچه اجرای رجم مفسده داشته باشد و موجب وهن نظام شود، این مجازات با پیشنهاد دادستان مجری حکم و تایید رییس قوه قضائیه تبدیل می شود به مجازات دیگر و این خیلی جالب است که قانون مجازات اسلامی حتی بحث مصلحت را نیز در نظر گرفته است.
در مورد مجازات اعدام با طناب دار، آیا آیین نامه اجرایی منسجمی وجود دارد. در بسیاری از موارد دیده می شود که نحوه اجرای این حکم متفاوت است. طبیعتا مدت زمانی که از محکوم سلب حیات می شود مورد مهمی است. آیا قانون یا آیین نامه خاصی در مورد نوع طناب و نحوه به دار کشیدن وجود دارد؟
متاسفانه در قانون، راجع به اینکه نوع طناب دار چگونه باید باشد، مقرراتی وجود ندارد. فقط در ماده 16 آیین نامه پیش بینی شده است که مامورین اجرای حکم موظف هستند پیش از اجرای حکم آلات و عدوات اجرای حکم رو مورد بررسی قرار بدهند که وسایل مزبور نباید به صورتی باشد که موجب شکنجه و یا مثله شدن محکوم شود. بنابراین هیچگونه مقررات شفافی نداریم که در آن قید شده باشد که نوع طناب چگونه باید باشد.
بعضی طناب ها هستند که موجب شکنجه محکوم می شوند و فرایند سلب حیات را طولانی می کنند. از این جهت هیچگونه تشریفاتی در قانون مجازات نداریم.
در مورد اعدام، چند نوع سلب حیات در قانون پیش بینی شده است، که اعدام با طناب دارفقط یکی از آنها است. چرا در ایران اعدام با طناب دار بیشتر عمومیت دارد؟
ما یک اصل زیر بنایی داریم و آن اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. اصل قانونی بودن جرم و مجازات فقط به قلمرو جرم و مجازات محدود نمی شود. یعنی هم جرم به موجب قانون باشد، هم مجازات و هم دادرسی و هم اجرای حکم باید به موجب قانون باشد. ایرادی که قوانین ما در این مبحث دارند، آن است که مبحث بسیار مهمی مثل اجرا را با آیین نامه انجام می شود.
قبل از دستور ریاست قوه قضاییه مبنی بر ممنوعیت اعدام در ملأ عام ، به ویژه طی یکی دو سال اخیر به وفور مجازات اعدام در بین عموم اجرا و تصاویر آن نیز منتشر می شده است. آیا آیین نامه یا قانون خاصی برای اجرای حکم در بین عموم و منتشر کردن تصاویر آن وجود دارد؟
علی القاعده نباید مجازات تماشاگر داشته باشد. نباید بگوییم به استناد چه قانونی نباید نمایش داده شود، باید بگوییم با استناد به چه قانونی نمایش داده می شود !
در فقه امامیه و قانون ،اجرای حکم در ملأ عام وجود ندارد. فقط در مبحث زنا باید علنی اجرا شود. علنی بودن مجازات با در ملأ عام بودن دو مقوله جداگانه است. می گوید طائفه ای از مومنین باید این مجازات را ببینند. حتی آیت الله خوئی می گویند یک نفر هم باشد کفایت می کند. بنابراین این مجازات ها هیچ ارتباطی به فقه و قانون ندارد. ولو اینکه با بخشنامه و آیین نامه این مشکل را حل کنند باز هم نمی شود آن را قانونی دانست. چرا که طبق قانون اساسی ،حکم به مجازات و اجرای آن باید به موجب قانون و دادگاه صالحه باشد.
دکتر رحیم نوبهار مقاله ای در یادنامه دکتر مهدی شهیدی ارائه دادند در خصوص قاعده تنفیر در فقه امامیه. قاعده تنفیر اشاره می کند که اساسا اگر  اجرای مجازاتی باعث آن شود که خلق الله از این حکم متنفر شوند نباید آن اجرا شود.  یعنی نباید احکام شرعی طوری اجرا شوند که موجب نفرت مردم شوند.
حال فرض کنیم که نحوه اجرای بعضی از احکام در ملأ عام، با استناد به آیین نامه ها موجب نفرت عمومی شود، آیا راهی برای مقابله با این دست آیین نامه ها وجود دارد؟
آیین نامه ها در حکم تصمیمات دولتی است. بنابراین اگر اجرای این احکام در ملأ عام با آیین نامه صورت گرفته باشد می شود از طریق دیوان عدالت اداری آنها را ابطال کرد.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:24 منتشر شده است
برچسب ها : نقد و بررسی مجازات اعدام و سنگسار در قوانین ایران,نقد و بررسی مجازات اعدام,اعدام و سنگسار در قوانین ایران,سنگسار در قوانین ایران,

جرائـم منافـی عفـت بـه جـهت تعـرض بـه حـیات مـادی و معـنوی انسـان‎ها از اهـمیت خاصـی برخـوردار است. در راسـتای مـبارزه بـا این جرائـم، جامـع بودن ادلـه ثبـات نقـش به سزائـی ایفـا می‎نمـاید. ایـن مقالـه به ارزیـابی « ادلـه اثبات جرائم منـافی عفـت » پرداختـه است كه حـاوی نكات مهـم و قابـل تأمـل می‎باشـد. در این مجال فرصـت را مغتنم دانـسته و صاحـب‎نظران فقهـی و حقـوقی را به هـم‎اندیشی، نقـد و نظـر و ارائـه راهكـار نسبـت بـه موضوع مطـروحـه بـا توجـه به توانمندی فقـه پویـای شـیعه دعوت می‎نمـاییم.

كشف جرم از راه‎های اصولی و متقن یكی از مهم‎ترین كارهای دادگاه بعد از گرفتن مجرم است. هرچه كشف جرم از راه‎های علمی، قانونی و اصولی انجام شود هم نسبت به مجرم احقاق حق می‎شود و هم تأثیر تربیتی و اجتماعی مجازات از بین نمی‎رود؛ چون حكومت با اعمال مجازات برای مجرم هدف تربیت، اصلاح و پیشگیری از مجرم شدن افراد دیگر جامعه را دارد. قبل از اعمال مجازات، كشف جرم مجرم از مهمترین مراحلی است كه هر مجرمی باید آن را طی نماید. در این حال جرم‎های كه به نحوی با عرض و آبروی انسان‎ها مرتبط است و غالباً این جرم‎ها را انسان‎ها از یكدیگر مخفی می‎كنند، اثبات آن بسیار سخت می‎باشد. به همین دلیل در شرع مقدس اسلام نسبت به این نوع جرائم حساسیت بیشتری اعمال شده است. البته گروهی معتقدند هدف شارع مقدس از محدود نمودن راه‎های اثبات جرم در اینگونه اعمال، عدم اثبات این جرم‎ها بوده است. زیرا با اثبات این‎گونه از جرم‎ها فقط تجری انسان‎ها نسبت به حدود الهی اثبات می‎شود و با عدم اثبات آن فساد و فحشا توسعه نمی‎یابد. اگر این هدف را بپذیریم كه شاید تا حدی هم درست باشد. اما عدم اثبات این‎گونه از جرائم منافی عفت می‎تواند مجرم را در حصن عدم اثبات جرم قرار دهد و می‎داند هرچه این اعمال زشت را انجام دهد می‎تواند با عدم اقرار و عدم شهود از قانون بگریزد. عدم اجرای قانون می‎تواند منجر به رواج انواع انحراف‎ها و فسادها در جامعه شود. لذا برای پیشگیری از انحراف در جامعه و اجرای قانون و عدالت برای همگان ضروری است كه برای «اثبات جرائم منافی عفت» راه‎های دیگری نیز كه مورد تأیید شارع و فقه باشد بهره گرفته شود. این مقاله از سه بخش جرائم منافی عفت، ادله اثبات دعوی جزائی و دلایل خاص جرائم منافی عفت، تشكیل شده است. 
جرائم منافی عفت 
تعریف 
مقنن در قانون تعریفی از «جرائم منافی عفت» ذكر نكرده است . و حتی ضابطه و معیار خاص قانونی نیز ارائه نداده است تا بر آن مبنا بتوان جرائم منافی عفت را شناخت. در نتیجه عناصر كلی تشكیل دهنده این نوع جرم‌ها مشخص نیست. قانونگذار به جای این كه جرائم منافی عفت را تعریف نماید تا مصادیق آن معلوم شود، مصادیق را احصا كرده است تا تعریف آن مشخص گردد. این روش راتعریف به مصداق می‌نامند وآن غیر از تعریف كلی، جامع و مانع می‌باشد كه مطلوب اهل علم بوده و كاربرد فراوان دارد. به علاوه احصا مقنن حصری نبوده و تمثیلی می‌باشد. 
روش قانونگذار سبب شده است تا در قوانین موضوعه این نوع جرم‌ها یك جا و تحت یك عنوان تدوین نگردد كه با یك نگاه اجمالی بتوان آنها را تشخیص داد و كلیه مصادیق آن را شناخت. در نتیجه برای یافتن مصادیق جرائم منافی عفت، در هر مورد باید به قانون مراجعه نمود و حكم مسئله را آموخت. 
تعیین دقیق مصادیق جرائم منافی عفت با قاضی است. با توجه به مجازات‌های سنگینی كه درباره بسیاری از جرائم منافی عفت مقرر می‌باشد و با عنایت به این كه در جامعه كنونی برداشت‌های مختلف و متفاوتی از این نوع جرائم وجود دارد. بهتر بود كه قانونگذار كلیه جرائم منافی عفت را با دقت تعیین و مـعرفی می‌كرد و آنـها را حـصری اعـلام می‌نمود یـا لااقـل ضابطه‌ای ارائـه می‌داد تـا به كـمك آن بـتوان این نـوع جـرائم را شناخت. بـدیهی است اتـخاذ این روش می‌توانست بر بـسیاری از ناهـماهنگی‌های مـوجود در ایـن رهـگذر پـاسخ دهـد. لـذا بـا عنایت به اصل قانونی بودن جرائم و مـجازات‌ها كه مـورد احترام جـوامع بـشری اسـت و بـا فـقدان نـص خـاص، جـرم دانـستن بعضی از اعـمال مـنافی عفت محل تردید است.
اعـمالی مـانند " صـنم‌پرستی " ، " مـبدل پـوشی " ، " پـوشیدن لـباس جـنس مـخالف " ، " حـیوان دوسـتی" ، " حیوان‎بازی " ، " بچه‌بازی " ، " عورت نمایی " ، " نظربازی جنسی " یا " چشم‌چرانی " ،" خودآزاری جنسی" ، " استمنا " ، " پیردوستی " و ... از قلمرو كیفری خارج می‌باشند. حتی اعمالی مانند " ازاله بكارت "، "روسپی‌گری " ، " اعاشه از عواید فحشا زنان " ، " واداشتن افراد و جوانان به شهوت‌رانی " و... عنوان كیفری خاصی ندارد. مراجع قضایی این گونه اعمال را در بعضی موارد از مصادیق فعل حرام دانسته و بر آن مبنا برای مرتكبین مجازات تعیین می‌كنند. البته از نظر علمی و با توجه به لزوم تفسیر قوانین جزائی به طور مضیق، عملكرد محاكم قضایی روش مطلوبی به نظر نمی‌رسد. زیرا این روش با اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها و تفسیر قوانین جزائی به طور مضیق كه مورد حمایت همه جانبه حقوق بشری و نیز مورد حمایت شرع است نادیده گرفته می‌شود. 
با این وجود   روش قانونگذار از خیلی جهات مطلوب به نظر می‌رسد؛ زیرا جرائم منافی عفت برخاسته از   سنت‌ها و عرف‌های اجتماعی است. كمتر جرمی را می‌توان یافت كه تا این حد، معیارهای   عرفی، سنتی و مذهبی در ظهور آن تأثیر داشته باشد. در هر جامعه با توجه به   اندیشه‌های سنتی، عرفی، فرهنگ اجتماعی و تاریخ تحول آن جرائم منافی عفت به وجود   می‌آید و با تغییر عرف و دگرگونی فرهنگ اجتماعی این اعمال نیز رنگ عوض می‌كند. شاید   به همین مناسبت باشد كه قانونگذار جرائم منافی عفت را تعریف نمی‌كند و به معرفی   بعضی از مصادیق آن بسنده می‌كند تا مصادیق موردی آن در عمل عرف وقاضی تعیین گردد  . 
باید توجه داشت. كه روش مذكور این خطر را دارد كه قاضی را در تشخیص مصادیق   جرائم منافی عفت و اعمال سلیقه و دیدگاه خاص خود آزاد می  ‎گذارد كه این امر ممكن است   اصل قانونی بودن جرائم و مجازات‌ها را به مخاطره بیاندازد .و از جهت مصادیق «قبح   عقاب بلا بیان» باشد  . 
در جامعه اسلامی ایران با الهام از شریعت مقدس اسلام و سنت‌های دیرینه و عفت ذاتی ایرانیان، اعمال منافی عفت درطول تاریخ تحول یافته و مصادیق بیشتری پیدا كرده است كه با دیدگاه‌های ملی، محلی، سنتی و مذهبی به خوبی می‌تواند مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.
در قانون مجازات اسلامی پنج قسم مجازات‌ ذكر شده است: 
حدود - قصاص – دیات – تعزیرات - مجازات‌های بازدارنده .
مجازات‌های جرائم منافی عفت در مقررات مربوط به «حدود» ، «تعزیرات» و « مجازات‌های بازدارنده » بیان شده است. در باب «قصاص» و «دیات» مجازات این نوع جرم‌ها وجود ندارد.
بنابراین جرائم منافی عفت را می‎توان به دو نوع مهم تقسیم نمود: 
.  جرائم منافی عفت مستلزم حد .
. جرائم منافی عفت مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده.

هر یك از انواع دوگانه جرائم مذكور مقررات ویژه خود را داشته و با روش‌های متفاوتی قابل اثبات می‌باشد. 
. جرائم منافی عفت مستلزم حد 
در قانون مجازات اسلامی، تحت عنوان حدود پنج نوع جرم منافی عفت ذكر شده است كه عبارتند از: 
زنا - لواط - مساحقه -  قوادی و قذف. 
هر یك از این جرائم جداگانه و به اختصار مورد بررسی و تحلیل قرار می‎گیرد. 
. زنا 
زنا یكی از شنیع‌ترین اعمالی است كه انسان مرتكب آن می‎شود. نویسندگان قانون مجازات اسلامی با عنایت به فقه شیعه و توجه به سنت‌های مذهبی موجود فرض‌های مختلف زنا را بیان كرده و شدیدترین مجازات‌ها را برای موارد آن داشته‌اند.  
زنا عبارت است از: «جماع مرد با زنی كه بر او ذاتاً حرام است اگر چه در دبر باشد». زنا در صورتی موجب حد می‌شود كه زانی یا زانیه بالغ، عاقل و مختار بوده و به حكم و موضوع آن نیز آگاه باشد. 
مجازات زنا در موارد ذیل اعدام است و فرقی بین جوان، غیر جوان، محصن و غیرمحصن نیست.

- زنا با محارم نسبی؛
- زنا با زن پدر؛ 
- زنای غیرمسلمان با زن مسلمان؛ 
- زنای به عنف و اكراه 
حد زنا در موارد ذیل رجم است: 
-  زنای مرد محصن؛ 
-  زنای زن محصنه با مرد بالغ. 
در بقیه موارد مجازات زنا ۱۰۰ ضربه شلاق می‌باشد. 
1-  لواط   
از نظر فقه اسلامی، لواط   شنیع‌ترین و زشت‌ترین عمل انسانی است. افكار عمومی جوامع اسلامی، مرتكبین این عمل   را سزاوار مجازات می‌داند. در عمل لواط فاعل و مفعول هر دو محكوم به حد می‌شوند. حد   لواط در صورت دخول قتل است و اجرای قتل به یكی از طرق اندختن از بلندی، زیر آوار   گذاشتن، قتل با شمشیر و زنده در آتش سوزانیدن است و در صورت عدم دخول (تفخیذ) ۱۰۰   ضربه شلاق می‌باشد  . 
2-  مساحقه   
مساحقه هم مثل لواط یكی از زشت  ‎ترین   اعمال انسانی است. حد مساحقه برای هر یك از طرفین ۱۰۰ ضربه تازیانه می‎باشد و هرگاه مساحقه سه بار تكرار شود و بعد از هر بار حد جاری گردد، در مرتبه چهارم حد آن قتل است. 
3-  قوادی 
 
      قوادی عبارت است از «جمع و مرتبط كردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط». 
4-  قذف 
قذف نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگری است. هر یك از انواع پنجگانه جرائم مذكور راه‌های اثباتی ویژه‌ای دارند كه در ادامه مقاله مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت. 
جرائم مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده 
كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی با عنوان تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده مقررات ویژه‌ای درباره جرائم منافی عفت انشا نموده است. فصل هیجدهم این بخش به جرائم ضد عفت و اخلاق عمومی اختصاص یافته است. 
به موجب ماده ۶۳۷ ق.م.ا : « هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتكب روابط نامشروع و یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا ۹۹ ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اكراه باشد فقط اكراه كننده تعزیر می‌شود » .
و در ماده ۶۳۸ ق.م.ا. آمده است: « هر كس علناً در انظار و اماكن عمومی و معابر تظاهر به فعل حرام نماید علاوه بر كیفر عمل به حبس از ۱۰ روز تا ۲ ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم می‌گردد و در صورتی كه مرتكب عملی شود كه نفس آن دارای كیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از ۱۰ روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم خواهد شد ». 
در ارتباط با جرائم منافی عفت در فصل هیجدهم كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی عناوین مجرمانه ذیل وجود دارد: 
الف) رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا؛ 
ب) زنا با اقرار كمتر از چهار مرتبه؛. 
ج) قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یك پوشش؛ 
د) بوسیدن از روی شهوت؛ 
ه) قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یك پوشش؛. 
و) حضور زنان درمعابر و انظار عمومی بدون حجاب شرعی؛ 
ز) تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماكن عمومی)؛ 
ح) دایر كردن اماكن فساد؛ 
ط‌) پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع و موجب فساد؛ 
ی) به نمایش گذاشتن عكس یا فیلم‌های مبتذل و تجارت آنها. 
حد زنا در موارد ذیل رجم است: 
- زنای مرد محصن؛ 
- زنای زن محصنه با مرد بالغ. 
در بقیه موارد مجازات زنا ۱۰۰ ضربه شلاق می‌باشد. 
1- لواط 
از نظر فقه اسلامی، لواط شنیع‌ترین و زشت‌ترین عمل انسانی است. افكار عمومی جوامع اسلامی، مرتكبین این عمل را سزاوار مجازات می‌داند. در عمل لواط فاعل و مفعول هر دو محكوم به حد می‌شوند. حد لواط در صورت دخول قتل است و اجرای قتل به یكی از طرق اندختن از بلندی، زیر آوار گذاشتن، قتل با شمشیر و زنده در آتش سوزانیدن است و در صورت عدم دخول (تفخیذ) ۱۰۰ ضربه شلاق می‌باشد. 
2- مساحقه 
مساحقه هم مثل لواط یكی از زشت‎ترین اعمال انسانی است. حد مساحقه برای هر یك از طرفین ۱۰۰ ضربه تازیانه می‎باشد و هرگاه مساحقه سه بار تكرار شود و بعد از هر بار حد جاری گردد، در مرتبه چهارم حد آن قتل است. 
3- قوادی
قوادی عبارت است از «جمع و مرتبط كردن دو نفر یا بیشتر برای زنا یا لواط».
4- قذف
قذف نسبت دادن زنا یا لواط به شخص دیگری است. هر یك از انواع پنجگانه جرائم مذكور راه‌های اثباتی ویژه‌ای دارند كه در ادامه مقاله مورد ارزیابی قرار خواهد گرفت. 
جرائم مستلزم تعزیر و مجازات‌های بازدارنده 
كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی با عنوان تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده مقررات ویژه‌ای درباره جرائم منافی عفت انشا نموده است. فصل هیجدهم این بخش به جرائم ضد عفت و اخلاق عمومی اختصاص یافته است. 
به موجب ماده ۶۳۷ ق.م.ا : « هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقه زوجیت نباشد، مرتكب روابط نامشروع و یا عمل منافی عفت غیر از زنا از قبیل تقبیل یا مضاجعه شوند، به شلاق تا ۹۹ ضربه محكوم خواهند شد و اگر عمل با عنف و اكراه باشد فقط اكراه كننده تعزیر می‌شود » .
و در ماده ۶۳۸ ق.م.ا. آمده است: « هر كس علناً در انظار و اماكن عمومی و معابر تظاهر به فعل حرام نماید علاوه بر كیفر عمل به حبس از ۱۰ روز تا ۲ ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم می‌گردد و در صورتی كه مرتكب عملی شود كه نفس آن دارای كیفر نمی‌باشد ولی عفت عمومی را جریحه‌دار نماید، فقط به حبس از ۱۰ روز تا دو ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق محكوم خواهد شد ». 
در ارتباط با جرائم منافی عفت در فصل هیجدهم كتاب پنجم قانون مجازات اسلامی عناوین مجرمانه ذیل وجود دارد: 
الف) رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا؛ 
ب) زنا با اقرار كمتر از چهار مرتبه؛. 
ج) قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یك پوشش؛ 
د) بوسیدن از روی شهوت؛ 
ه) قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یك پوشش؛. 
و) حضور زنان درمعابر و انظار عمومی بدون حجاب شرعی؛ 
ز) تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماكن عمومی)؛ 
ح) دایر كردن اماكن فساد؛ 
ط‌) پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع و موجب فساد؛ 
ی) به نمایش گذاشتن عكس یا فیلم‌های مبتذل و تجارت آنها.

اعمال مذكور با صراحت در قوانین مدون جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است. چنانچه گفته شد همه اعمال منافی عفت درقوانین موضوعه عنوان نگردیده است. بعضی از اعمال مانند: «روسپی‌گری»، «تشویق جوانان به فساد و شهوترانی»، «ازاله بكارت بدون زنا»، «اعاشه از عواید فحشاء زنان» و نظایر اینها عنوان كیفری خاصی ندارد. 
اعمال مذكور با صراحت در   قوانین مدون جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است. چنانچه گفته شد همه اعمال منافی   عفت درقوانین موضوعه عنوان نگردیده است. بعضی از اعمال مانند: «روسپی‌گری»، «تشویق   جوانان به فساد و شهوترانی»، «ازاله بكارت بدون زنا»، «اعاشه از عواید فحشاء زنان»   و نظایر اینها عنوان كیفری خاصی ندارد  . 
عنوان جرائم منافی عفت به طور كلی   اعم از اینكه جزو جرائم منافی عفت مستلزم حد، تعزیر و مجازات بازدارنده باشد، در   قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران عنوان شده است، بدون اینكه این فهرست حصری باشد  . این عناوین عبارت است از  : 
فهرست جرائم منافی عفت در قانون مجازات اسلامی     
ردیف عنوان مجرمانه ماده قانونی میزان مجازات ادله اثبات   
. زنا بدون شرایط احصان مواد ۶۳، ۶۴ و ۸۸ ۱۰۰ تازیانه حدی .
. اقرار چهار مرتـبه؛
. شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادله؛
. علم قاضی .  مواد ۸۱-۶۸ و ماده ۱۰۵ ق.م.ا.  
. زنا با محارم نسبی ماده ۸۲ بند الف قتل حدی. 
. زنا با زن پدر ماده ۸۲ بند ب قتل حدی زانی  . 
. زنای غیر مسلمان ماده ۸۲ بند ج قتل حدی زانی   .
. زنای به عنف و اكراه ماده ۸۲ بند د قتل حدی زانی یا زانیه اكراه كننده   .
. زنای مرد محصن با زن محصنه ماده ۸۳ بندهای الف و ب حد رجمی مرد و زن .
. زنای محصنه با نابالغ ماده ۸۳ تبصره ذیل آن ۱۰۰ ضربه تازیانه حدی   .
. زنای پیرمرد محصن با پیرزن محصنه ماده ۸۴ حد رجمی، قبل از آن حد جلدی  . 
. زنای مرد متأهل كه قبل از دخول مرتكب زنا شود ماده ۸۷ حد جلدی و تراشیدن سر و تبعید بمدت یك سال .
. تكرار زنا برای مرتبه چهارم ماده ۹۰ قتل حدی  .
. زنا در ازمنه و امكنه شریف ماده ۱۰۶ علاوه بر حد، تعزیر  .
. رابطه نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا ماده ۶۳۷ شلاق تا ۹۹ ضربه  .
.  زنا با اقرار كمتر از چهار مرتبه ماده ۶۸ تعزیر .
-      اقرار كمتر از ۴ مرتبه
-          علم قاضی
-          شهادات گواهان. 
. لواط ماده ۱۱۰ قتل حدی ۱
-          اقرار چهار مـرتبه .
-         شهادت چـهارمـرد عـادل۷۲ .
-         عـلم قاضی . مواد ۱۲۶-۱۱۴ و مـاده ۱۰۵ ق.م.ا.

1. لواط فاعل بالغ عاقل با شخص   نابالغ ماده ۱۱۲ قتل حدی برای فاعل و تا ۷۴ ضربه شلاق برای مفعول، به شرط عدم اکراه .
2.  لواط نابالغ با نابالغ ماده ۱۱۳ تا ۷۴ ضربه شلاق.   
3.  لواط با اقرار كمتر از چهار مرتبه ماده ۱۱۵ تعزیر    . 
4.  تفخیذ ماده ۱۲۱     ۱۰۰   ضربه تازیانه حدی    . 
5.  تكرار تفخیذ برای مرتبه چهارم ماده ۱۲۲ قتل   حدی    . 
6.  قرار گرفتن دو مرد به طور برهنه در زیر یك پوشش ماده ۱۲۳ ۹۹   ضربه شلاق تعزیری    . 
7.  بوسیدن از روی شهوت ماده ۱۲۴ ۶۰ ضربه شلاق   تعزیری   . 
8.  مساحقه مواد ۱۲۷ و ۱۲۹ ۶۰ ضربه تازیانه حدی  . 
9.  تكرار مساحقه برای مرتبه چهارم ماده ۱۳۱ قتل حدی  . 
10. قرار گرفتن دو زن به طور برهنه زیر یك پوشش ماده ۱۳۴ هر یك كمتراز ۱۰۰ ضربه تازیانه تعزیری. 
11. قوادی ماده ۱۳۸، ۷۵ ضربه شلاق و تبعید از ۳ ماه تا 1 سال برای مرد و فقط ۷۵ ضربه شلاق برای زن 
-   اقرار دو مرتبه .
-   شـهادت دو مـرد عاقـل .
-   عـلم قـاضی . مواد ۱۳۷ـ ۱۳۶ و ۱۰۵ ق.م.ا. 
 12.  حضور زنان در معابر و انظار عمومی بدون حجاب اسلامی تبصره ماده ۶۳۸ حبس از ۱۰ روز تا ۲ماه یا جزای نقدی از ۵۰.۰۰۰ تا ۵۰۰.۰۰۰ ریال .
        -   اقرار .
-    ‎شهادت گواهان .
-    علم قاضی .
-    گزارش ضابطین. 
         13.  تظاهر به عمل حرام (علناً در انظار و اماكن عمومی) ماده ۶۳۸ حبس از ۱۰ روز تا ۲ماه یا تا ۷۴ ضربه شلاق به علاوه مجازات عمل حرام  . 
14.  دایر كردن اماكن فساد و فحشاء ماده ۶۳۹ ۱ تا ۱۰ سال حبس و بسته شدن موقت محل  . 
15.  پوشیدن لباس و آرایش خلاف شرع یا موجب ترویج فساد ماده ۴  . 
ادله اثبات دعوی جزائی 
از نظر تاریخ حقوق جزا، روش‌های اثبات دعوی كیفری، همانند مفهوم كیفر دادن در طول زمان تغییر و تكامل یافته است و آن را به چند دوره ذیل تقسیم نموده‎اند: 
1-  دوره باستان 
در این دوره ارزش و اعتبار دلیل به نظر رؤسای قبایل وابسته بود. اماره برائت وجود نداشت. مجرم می‌بایست بی‌گناهی خود را اثبات می‌كرد. البته بی‌گناهی یك امر عدمی است و اثبات آن مشكل بود و به تنهایی قابل اثبات نمی‎باشد. در حقیقت دستور به اثبات یك امر عدمی تكلیف مالایطاق بود. 
برای اثبات بی‌گناهی، راهی نبود، جز این كه مجرم را وا می‌داشتند تا به آزمایش‌های خارق‌العاده و ماوراء الطبیعه متوسل شود. مثل: ریختن سرب گداخته بر روی بدن مجرم، اجبار نمودن به این كه در میان شعله‌های آتش راه برود یا با دستان بسته در رودخانه شنا كند؛ جزو موارد متداول بود. آنان انتظار داشتند با این گونه آزمایش‌ها، بزهكاری‌ یا بی‌گناهی مجرم را آشكار كند؛ بدین معنی كه اگر مجرم بی‌گناه باشد، جان سالم به درمی‌برد و هر گاه بزهكار باشد در میان شعله‌های آتش می‌سوزد یا در رودخانه غرق می‌شود كه در این صورت به مجازات عمل ارتكابی می‌رسد. تاریخ از این نوع آزمایش‌ها نمونه‌های فراوانی ثبت كرده است و به خاطر دارد. 
2- دوره دلایل مذهبی 
در این دوره احكام به نام خداوند صادر می‌شد. گناهكار بودن یا بی‌گناه بودن مجرم به وسیله رؤسای ادیان مشخص می‌شد و مجازات آن نیز از طرف آنان تعیین می‌گردید. در نتیجه، به جرأت می‌توان گفت كه ارزش و اعتبار دلایل در هر مورد منوط به نظر رؤسای ادیان بوده است. 
3-  دوره دلایل قانونی 
بر حسب اقتضای این روش، دلایل اثبات هر جرمی را باید قانون تعیین و معرفی نماید. در حقیقت، دلیل از عناصر تشكیل دهنده جرم به شمار می‌آید. بدون وجود دلیل تبیین شده از سوی قانون، جرم مورد نظر قابل اثبات نیست. مثلاً: «سرقت» با شهادت دو نفر یا با اقرار سارق و «زنا» با شهادت چهار مرد یا چند بار اقرار مرتكب ثابت می‌گردید. تاریخ نشان می‌دهد كه روش دلایل قانونی قرن‌ها به درازا كشیده و در تمام دوران قرون وسطایی حاكمیت داشته است و یك روش متداول در دادگاه‌های تفتیش عقاید بود. حتی تا پیش از پیدایش انقلاب بزرگ (رنسانس) فرهنگی- اجتماعی اروپای غربی و ظهور مكتب‌های جدید حقوق جزا و دگرگونی‌های ناشی از آن در بسیاری از كشورهای جهان آثار آن دیده می‌شود. 
یكی از نكات مهم و بسیار جنجالی روش دلایل قانونی عبارت از این بود كه اقرار مجرم به تنهایی برای اثبات هر جرمی كافی شمرده می‌شد و اگر مجرمی اقرار می‌كرد قاضی از هر دلیل دیگری بی‌نیاز بود و می‌بایست مجرم را محكوم می‎كرد. به همین مناسبت مقامات قضائی و اجرائی می‌كوشیدند تا از مجرم اقرار بگیرند. در این دوره اقرار، «شاه دلیل» به شمار می‌آمد و در امور كیفری همان ارزش و اعتبار اثبات كنندگی را داشت كه امروزه در امور حقوقی- تجاری دارد. 
به نظر می‌رسد، شكنجه برای اخذ اقرار نیز از این دوره رواج یافته است، زیرا از یك طرف اقرار، شاه دلیل شمرده می‌شد و از طرف دیگر مقامات قضائی- اجرائی راه‌های علمی منطقی كشف اثبات جرم را نمی‌دانستند. مضافاً به اینكه بسیاری از افراد جامعه نیز، به لحاظ داشتن ایمان قوی و باطنی حاضر نبودند تا شهادت كذب بدهند یا سوگند دروغ یاد كنند. در این شرایط ساده‌ترین راه اثبات جرم توسل به شكنجه بود تا از مجرم اعتراف گیرند. گاهی اذیت و آزار تحمیل شده به مجرم، جهت گرفتن اقرار، از زجر حاصل از نفس مجازات شدیدتر بود. تاریخ نشان می‌دهد كه آزارها و شكنجه‌های شدید بدنی یا روحی، گاهی به مرگ انسان‌های بی‌گناه منجر می‌شد و زمانی نیز اعتراف‌های غیر واقعی به بار می‌آورد كه هر دو آزار دهند و غیر انسانی بود. جان سپردن در زیر شكنجه‌های بی‌رحمانه و غیرانسانی دژخیمان خاطره‌های بس ناگوار در تاریخ‌ به ثبت رسانده است. بشریت هیچ وقت این ناگوارای‌ها را فراموش نمی‌كند. 
1- دوره دلایل معنوی   
بر حسب اقتضای روش دلایل   معنوی، ارزش و اعتبار دلیل در امور كیفری را نباید قانون تعیین كند، بلكه قاضی و   هیأت منصفه با استدلال و آزادی كامل و الهام از وجدان پاك خود باید بتواند هر دلیلی   را به طور جداگانه ارزیابی كنند و در صورت اطمینان بر وقوع جرم، انتساب آن به مجرم، اقناع كامل وجدانی جرم دانستن عمل ارتكابی، بر مبنای هر دلیل و قرینه یا اماره‌ای كه این اقناع وجدانی حاصل شده باشد، رأی صادر نمایند. 
در این روش، دلیل به معنای واقعی و عرفی كلمه وجود ندارد و هیچ امری به تنهایی و فی نفسه نمی‌تواند مثبت دعوی كیفری باشد. بلكه كلیه قراین، امارات، مدارك، اسناد و شواهد هر یك به منزله یك قرینه كاربرد دارد. اگر اوضاع و احوال، قراین و امارات با یكدیگر همخوانی داشته و مقرون به صحت باشد و نسبت به قاضی یا هیأت منصفه منجر به اقناع وجدانی شود، موجب محكومیت فرد مجرم فراهم می‎شود. در این مرحله نفس دلیل مهم نیست؛ بلكه ایمانی كه در قاضی ایجاد كرده است، مهم می‌باشد. در روش دلایل معنوی، قانون از قاضی نمی‌پرسد به چه دلیلی مجرم را محكوم كردی بلكه سؤال می‌كند، آیا واقعاً قانع شدی؟ به این ترتیب دادگاه می‌تواند به گفته‌های یك نفر شاهد بیشتر اعتماد كند و بر آن مبنا حكم دهد ولی به گواهی ده‌نفر شهروند دارای شرایط شهادت اعتبار نگذارد. 
2- دوره دلایل علمی 
این دوره، تحول و تكامل یافته دوره روش دلایل معنوی است. طبق این روش دادرس برای تحصیل اقناع وجدانی خود باید از یافته‌های جدید علمی بهره گیرد. استفاده از نظرات كارشناسی، بهره‌مندی از ابزارهای علمی نمونه‌ای از كاربردهای علمی در حقوق جزا و دادرسی‌های كیفری می‌باشد. 
3- تلفیق دلایل قانونی، معنوی، علمی 
با توجه به مجموع قوانین موضوعه، در كشور ایران، به جرأت می‌توان مدعی شد، در قلمرو بعضی از جرائم، روش دلایل قانونی حاكمیت دارد. (مانند: جرائم موضوع مواد ۴۸، ۱۱۴، ۱۲۸، ۱۶۸، ۱۹۹، ۲۳۱ و... ق.م.ا.) ولی در بیشتر موارد روش دلایل معنوی حاكم می‌باشد. (مانند جرائم عنوان شده در بخش تعزیرات و مجازات‌های بازدارنده ق.م.ا.) گاهی مقنن از روش دلایل علمی نیز غفلت نورزیده است؛ مانند ماده ۸۸ ق.آ.د.ك. دادگاه‌های عمومی و انقلاب مقرر می‌دارد: «برای معاینه اجساد و جراحت‌ها و آثار و علائم ضرب و صدمه‌های جسمی و آسیب‌های روانی و سایر معاینه‌ها وآزمایش‌های پزشكی، قاضی از پزشك قانونی معتمد دعوت می‌نماید و اگر پزشك قانونی نتواند حضور یابد و یا در جایی پزشك قانونی نباشد پزشك معتمد دیگر دعوت می‌شود». برابر ماده ۸۳ ق.آ.د.ك: « از اهل خبره هنگامی دعوت به عمل می‌آید كه اظهار نظر آنان از جهت علمی یا فنی و یا معلومات مخصوص لازم باشد. از قبیل پزشك، داروساز، مهندس، ارزیاب و دیگر صاحبان حرّف...». از آنجا كه در امور كیفری و در اغلب موارد، دلایل، قراین و امارات محدود و منصوص نیست و هر امری می‌تواند برای قاضی اقناع وجدانی به وجود آورد، لذا دادرس نباید از هر اقدامی كه در آن امكان كشف واقعیت وجود داشته باشد غافل بماند. 
با این وجود از لحاظ منطق عقلی، بعضی از امور می‌تواند دادرس را به سوی كشف حقیقت بهتر راهنمایی كند. تحقیق از شاكی، بازجویی از متهم، معاینه محل، تحقیقات محلی، استفاده از نظریه كارشناس، تحقیق از شهود، گزارش ضابطین دادگستری، اسناد كتبی و ... هر یك می‌تواند به نوبه خود برای كشف واقعیات راهنما باشد؛ كه باید هر یك با تشریفات خاص قانونی صورت گیرد تا موجب تضییع حقوق شهروندی نشود. 
ادله خاص اثبات جرائم   منافی عفت   
نمودار ارائه شده در صفحات قبل به خوبی نشان می‌دهد كه در قوانین   موضوعه برای اثبات جرائم منافی عفت مستلزم حدود، روش دلایل قانونی حاكم می‌باشد  . روشی كه مبنای فقهی- سنتی دارد و عدول از آن به سهولت امكان پذیر نیست. رویه‌های   قضایی متعدد و عملكرد دادگاه‌ها در حفظ این روش به كرات اعلام گردیده است. اكثر   فقهای اعلام نیز بر اجرای دقیق آن تأكید كرده‌اند. در حالی كه برای اثبات جرائم   منافی عفت كه مستلزم مجازات‌های تعزیری و بازدارنده می  ‎باشد؛ تأكیدی بر قانونی بودن   دلایل نشده است. در نتیجه می‌توان در این رهگذر به دلایل علمی- معنوی نیز استناد   نمود. با این توضیح معلوم می‌شود كه برای اثبات جرائم منافی عفت، دو روش متفاوت   وجود دارد  : 
ادله اثبات جرائم حدی  
در قانون مجازات اسلامی پنج نوع عمل منافی عفت مستلزم حد پیش‌بینی شده است كه عبارتند از زنا، لواط، مساحقه، قوادی و قذف. هر یك از جرائم مذكور ادله اثبات خاص خود را دارد. 
-    زنا 
راه‌های ثبوت زنا در دادگاه عبارتند از: اقرار، شهادت شهود و علم قاضی می‎باشد.  
 
-    لواط
راه‎های اثبات لواط تقریباً همان راه‌های اثبات زنا در دادگاه می‌باشد. یعنی اقرار، شهادت شهود و علم قاضی است. نهایت این كه در مورد فعل لواط شهادت زنان به تنهایی یا به ضمیمه مرد، آن را ثابت نمی‌كند.
 
-   مساحقه 
راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه همان راه‌های ثبوت لواط یعنی اقرار، شهادت شهود و علم قاضی می‎باشد. 
 
-   قوادی 
قوادی با دو بار اقرار یا با شهادت دو مرد ثابت می‌شود. بدیهی است علم قاضی نیز جای خود را دارد. 
 
-    قذف 
با دو بار اقرار یا با شهادت دو مرد عادل اثبات می‌شود. البته در قذف شهادت زنان مسموع نیست. 
نقد و بررسی دلایل اثبات جرائم 
برای اثبات جرائم منافی عفت مستلزم حد، روش دلایل قانونی حاكم می‌باشد.  اگر این دلایل وجود نداشته باشد، عمل ارتكابی قابل اثبات نخواهد بود . این دلایل برای انواع جرائم منافی عفت مستلزم حد عبارتند از :
-  اقرار
-  شهادت شهود
-  علم قاضی

كه با مختصر ویژگی‌ها در این رهگذر كاربرد پیدا می‎كند. 
1-   اقرار

در دوران گذشته اقرار مهمترین دلیل اثباتی جرم به شمار می‌آمد. در جرائم منافی عفت اگر این دلیل را خیلی ارزش نهیم و با شرایطی كه در فقه و قوانین برای آن مقرر شده است، بخواهیم بر آن مبنا ارتكاب جرم را احراز كنیم كاری بسیار مشكلی خواهد بود؛ زیرا هیچ زناكاری به سهولت حاضر نمی‌شود چهار مرتبه نزد حاكم دادگاه به فعل ارتكابی اقرار كند. كسی كه زنای به عنف مرتكب شده است و تا این حد قوانین اجتماعی، اخلاقی، مذهبی و وجدانی را نادیده گرفته، چگونه می‌توان از او انتظار داشت تا در كمال صحت روحی و روانی بدون شكنجه و آزار، با آزادی كامل چهار بار و در چهار جلسه به عمل زشت خود اعتراف كند. این انتظار بی‌جهتی است. مضافاً به اینكه مجازات عمل ارتكابی، اعدام یا سنگسار است. شدت این مجازات، مرتكب غیرمؤمن را از اقرار باز می‌دارد. در نتیجه تحصیل چنین دلیلی به سهولت امكان‌پذیر نیست. در جوامع مذهبی كه انسان‌ها حد را به خاطر تخفیف عذاب اخروی می‌پذیرند؛ اقرار اهمیت خاصی دارد و امكان پذیر می‌باشد. در همین رهگذر هدف اقرار كننده، استقبال از مجازات و در نتیجه رهایی از عذاب اخروی یا تعدیل آن است. 
 
2-   شهادت

شهادت یكی از ادله سنتی، مهم و شناخته شده اثبات دعوی كیفری است. در زمان‌های گذشته، شهادت قلمرو اجرائی وسیعی به خود اختصاص داده بود. در امور كیفری بدون هیچ قید و شرطی آن را می‌پذیرفتند و معتبر می‌دانستند. در حقیقت گواهی پایه و اساس قضاوت‌های كیفری را تشكیل می‌داد. 
 
به موازات تكامل و پیشرفت جوامع بشری، سست شدن ایمان و اعتقادات باطنی انسان‎ها، توسعه شهرها، عدم امكان شناسایی كامل و دقیق شخصیت شهود و مشكلات احراز عدالت آنان ارزش و اعتبار سابق گواهی به تدریج از بین رفت تا به آنجا كه در قلمرو امور حقوقی به ویژه در آن چه كه مربوط به اثبات عقود و ایقاعات و سقوط تعهدات است. قلمرو اجرائی آن از جهات مختلف بسیار محدودتر شد. .چون جرم از امور اتفاقیه است. لذا تحصیل سند كتبی در قلمرو امور كیفری تقریباً ممتنع می‌باشد. به استثنای چند جرم خاص و معین كه درباره آنها سند كتبی وجود دارد. مانند: جعل اسناد، صدور چك بلامحل، توهین از طریق مطبوعات، تهدید كتبی، انتشار مطالب خلاف عفت و عصمت عمومی و... اما برای اثبات جرم‎های دیگر نمی‎توان دلایل كتبی پیدا نمود. به همین مناسبت در قلمرو امور كیفری نمی‌توان ارزش شهادت را نادیده گرفت و از آن صرف‌نظر كرد یا قلمرو اجرائی آن را محدودتر ساخت. لیكن باید توجه داشت كه از لحاظ علمی شهادت نقاط ضعف فراوان دارد و در سیستم‌های جدید دادرسی‌های كیفری، در برابر دلایل علمی و معنوی ارزش و اعتبار مطلق سابق خود را از دست داده است.  اشتباه در مشاهده و درك، اشتباه در حفظ كردن و اشتباه در بازگو نمودن، ممكن است حقیقت را وارونه جلوه دهد. هرگاه بی‌دقتی‌ها، تمایلات شخصی شاهد و تخیلات وی و برداشتی كه ازحادثه داشته است، به ویژه احساسات مختلف بشری از قبیل ترحم، كینه‌ورزی، بشردوستی، همسایگی و غیره را نیز بر آنها اضافه كنیم در می‌یابیم كه شهادت دلیل بسیار ضعیفی است. درجه صحت و صداقت آن بستگی كامل با مدت، زمان، جنس، سن و شخصیت گواه و شاهد دارد. به همین مناسبت در قلمرو امور كیفری شهادت نباید به تنهایی و فی حد ذاته دلیل بر وقوع جرمی به شمار آید یا نافی عملی باشد. بلكه باید دلایل دیگر را تقویت نماید. .در جرائم منافی عفت شهادت ایرادهای فراوانی دارد.

دستیابی به شهادت شهود نیز به سهولت ممكن نیست؛ زیرا مرد یا زنی كه به فعل ارتكابی حرام با دقت می‌نگرد و آن را می‌بیند و سپس طبق آنچه دیده‎اند شهادت می‌دهند، فاقد عدالت هستند. این گونه شهادت نشانگر آن است كه این افراد عدالت واقعی اسلامی را دارا نیستند و شهادت آنان ارزش ندارد. به علاوه با وجود چهار شاهد عادل امكان ارتكاب فعل منافی عفت وجود ندارد به ویژه عمل منافی عفت با زور و عنف اساساً تحقق نمی‌یابد. 
3-   علم قاضی  

علم قاضی نیز نمی‌تواند كاربرد جالبی داشته باشد؛ زیرا قاضی باید علم یقینی خود   را از محتویات پرونده تحصیل كند. قضات فعلی علم غیب ندارند. در هر صورت ممكن است   نتوانند واقعیت را تنها از اقرار یا شهادت شهود كشف كنند  . 
 
جرائم مستلزم مجازات تعزیری و بازدارنده 
نگاهی گذرا به قانون مجازات اسلامی و سایر قوانین كیفری نشان می‌دهد كه مقنن در غیر حدود از روش دلایل قانونی برای اثبات جرم تبعیت نكرده است. در نتیجه این دسته از جرائم منافی عفت را می‌توان با كمك دلایل معنوی و علمی به اثبات رساند. 
در انتهای مقاله جایگاه دلایل قانونی در جرائم منافی عفت از نظر فقها و رویه‌های قضایی موجود مورد بررسی قرار می‎گیرد و نكاتی درباره دلایل علمی و ارزش آن توضیح داده می‌شود.

گذری بر رویه‌های قضایی

نگاه اجمالی به رویه‌های قضایی موجود در دادگاه‌ها و دیوان عالی كشور به خوبی نشان می‎دهد كه مراجع قضایی به تبعیت از قانون، دلایل معنوی- علمی را در قلمرو اثبات جرائم منافی عفت مورد توجه قرار نمی‎دهند. علی‎رغم وجود دلایل علمی شفاف بر وقوع جرم، توجه و انتساب آن به متهم مورد تعقیب، وقوع جرم را محرز ندانسته و متهم را تبرئه می‎كنند. این روش بارها تكرار شده و یك روش شناخته شده‌ای می‌باشد. در حالی كه دلایل علمی به راحتی می‌تواند برای قاضی اقناع وجدانی به وجود آورد، لیكن رویه‌های قضائی سعی بر آن دارد تا نسبت به روش دلایل قانونی كاملاً وفادار بماند. این وفاداری قابل تحسین است. مبنای فقهی آن نیز درست و بلامنازع می‌باشد. اما در این روش قربانی جرم، بدون دفاع می‌ماند و حقوق او تضییع می‌گردد. باید برای وی نیز چاره‌ای اندیشید و نگذاشت حقوق او پایمال شود. نباید امكان داد تبهكار از تحمل مجازات در امان بماند. به یك نمونه از اجرای حكم توجه نمائید. در رأی اصراری شماره ۲۵ مورخ ۱۱/۹/۱۳۷۶ «هیئت عمومی شعب كیفری دیوان عالی كشور» وفاداری به « قاعده قانونی بودن دلیل » آشكارا دیده می‌شود. طبق این رأی لواط به اقرار، با چهار بار اقرار در دادگاه اثبات می‌شود و جایگاهی برای دلایل علمی وجود ندارد. متن رأی به شرح ذیل است:

« با توجه به اینكه محكومیت به اعدام به عنوان حد لواط مستند به اقرار است و طبق مواد ۱۱۵ و ۱۱۴ ق.م.ا. حد لواط با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و اقرار كمتر از چهاربار موجب حد نیست و به دلالت صورت جلسات دادرسی در حد نصاب مقرر به ارتكاب لواط اقرار نشده و با وجود نقض حكم، استناد دادگاه مرجوع الیه به اقاریر مرحله قبلی دادرسی نیز موجه و مؤثر نمی‌باشد . »

برای آشنایی بیشتر با رأی اصراری فوق، بهتر است ابتدا خلاصه جریان پرونده توضیح داده شود و سپس رأی مذكور مورد تجزیه و تحلیل قرار گیرد.

در تاریخ ۱۸/۴/۱۳۷۹ دایره مبارزه با مفاسد اجتماعی شهرستان قم به دادگستری همان محل گزارش می‌نماید كه آقای «ح» ... دانش آموز ده ساله ساكن شهرستان قم شكایت كرده است كه در مورخ ۱۵/۴/۷۵ در فلكه .... مشغول بازی بوده كه یوسف .... ۱۹ ساله شاگرد راننده اتوبوس با فریب و نیرنگ او را به داخل اتوبوس كشانده و با زور و عنف با وی مرتكب عمل لواط شده است. شاكی برای معاینه به مركز پزشكی قانونی معرفی می‌شود. مركز مذكور اظهار می‌نماید كه آثار كبودی و پارگی داخل مخاطی مقعد به صورت قبضی شدن دلالت بر دخول جسم سخت دارد. در تحقیقات به عمل آمده از متهم اظهارات مجنی علیه را عیناً تأیید می‌نماید. پس از تكمیل تحقیقات پرونده به دادگستری ارسال می‌گردد و متهم در تحقیقات نخستین انجام شده در شعبه دادگاه عمومی نیز به ارتكاب عمل لواط اقرار می‌نماید و دادگاه به شرح زیر رأی می‌دهد:
«درخصوص اتهام یوسف... مبنی بر انجام عمل شنیع لواط ایقایی فاعلی به عنف نسبت به «ح» ده ساله با عنایت به جامع محتویات پرونده و شكایت ولی قهری طفل مزبور و تحقیقات معموله از سوی مراجع انتظامی و این دادگاه و نظریه پزشكی قانونی كه حاكی از عمل دخول می‌باشد با توجه به اقاریر صریح متهم در مراحل مختلف تحقیق و مخصوصاً در محضر دادگاه به تاریخ ۱۴/۷/۷۵ كه در چهار مجلس جداگانه چهاربار اقرار به عمل لواط ایقایی با حضور وكیل تسخیری نموده... دادگاه اتهام وارده به متهم را محرز و مسلم دانسته ... »
چنانچه توضیح داده شده   شعبه دیوان عالی كشور این رأی را تأیید نكرده و در برابر اصرار شعبه هم عرض دادگاه   عمومی، هیئت عمومی دیوان رأی اصراری مذكور را صادر نموده است  . 
در تجزیه و تحلیل   قضایی رأی اصراری و با توجه به جریان امر كه خلاصه آن بیان شد و با عنایت به حكم   مورد بررسی می‌توان نكات زیر را مورد تأمل قرار داد  : 
1-    در رأی اصراری مزبور   تأكید شده است بر این كه حد لواط مستند به اقرار، با چهار بار اقرار ثابت می‌شود و   اقرار كمتر از چهار بار موجب حد نیست  . 
2-      چهار بار اقرار باید در چهار جلسه   جداگانه صورت گیرد. چنانچه هر بار پس از اقرار مجرم را از جلسه خارج و سپس برگردانند؛ اقرار در چهارجلسه محسوب نمی‌شود و این گونه اقرار مؤثر در ثبوت جرم نیست. 
3-    اقاریر مجرم در مرحله قبل از دادرسی ارزشی ندارد. به عبارت دیگر اقرار نزد ضابطین دادگستری، قاضی تحقیق و بازپرس موجه و مؤثر نمی‌باشد. 
4-      گواهی پزشكی قانونی كه با صراحت وقوع فعل لواط را تأیید كرده است بی‌ارزش می‌باشد. به عبارت دیگر تشخیص پزشك قانونی كه در دنیای امروز كاربرد فراوانی دارد، حجیت و شرعیت ندارد. 
5-    شكایت بی‌شائبه یك محصل ده ساله كه مورد تجاوز به عنف قرار گرفته است، نمی‌تواند از جمله دلایل اثباتی جرم به شمار آید. 
6-      از همه بالاتر این كه رأی اصراری دیوان، گواهی پزشكی قانونی را كه یك دلیل علمی است، نادیده می‌گیرد و علی‎رغم صراحت بر انجام فعل لواط (دخول) آن را تفخیذ می‌داند.

نتیجه 
اگر به دیده تحقیق بنگریم، معلوم می‌شود كه تجاوز به عنف، در سیستم قضائی ایران قابل اثبات نیست. زیرا متهم اقرار نمی‌كند. اگر برای اقرار وی نیز شرایط خاصی قائل شویم، اقرار موضوعاً منتفی می‌شود. چون فرض بر این است كه تجاوز با زور و عنف صورت گرفته است، لذا شاهدی نیز نمی‌تواند وجود داشته باشد در نتیجه فعل ارتكابی را نمی‌توان ثابت كرد. چنانكه گفته شد در دنیای امروز راه‌های اثبات دعوی كیفری جنبه علمی- معنوی پیدا كرده است. آن‌چنان دلایلی كه ایمان قاضی را به وقوع جرم تقویت می‌كند و برای او جای تردید باقی نمی‌گذارد. در چنین دنیایی قوانین موضوعه جمهوری اسلامی ایران و در كنار آن رویه‌های قضائی و عملكرد دادگاه‌ها برای این ادله جایگاهی نمی‌شناسد و به ویژه جرائم منافی عفت را تنها با راه‌های سنتی قابل اثبات می‌داند. روشی كه امنیت جامعه را سخت به مخاطره می‌اندازد و موجبات نگرانی شهروندان را فراهم می‌كند. تردیدی نیست كه دلایل علمی- معنوی می‌تواند در كنار دلایل قانونی و در جهت تكمیل آنها كاربرد داشته باشد. اصلاح قوانین موضوعه با این دیدگاه می‌تواند پاسخگوی نیازهای واقعی جامعه امروزی ایران باشد.

)در خصوص آن دسته از جرائم منافی عفت كه مجازات سنگین مانند رجم دارد تعیین دقیق مصادیق با قاضی است ولی این از ویژگی‎های جرائم منافی عفت نیست بلكه در تمام جرائم تعیین مصداق به عهده قاضی صادر كننده حكم است مگر آن دسته از جرائم كه از جهت مصداق نیاز به ارجاع به كارشناس فن دارد مانند تشخیص ارائه بكارت و امثال آن اما اگر مقصود شما این است كه قاضی علاوه بر تعیین مصداق جرم در تعریف جرم هم اختیار دارد این موضوع در جرائم عفافی با مجازات‎های سنگین مثل رجم و امثال آن به هیچ وجه صحت ندارد .(

)برخی موارد یاد شده اگرچه به تنهایی عنوان خاص كیفری ندارد ولی تحت عنوان كلی‎تری در قانون مجازات اسلامی آمده است مانند ممنوعیت دایر كردن مراكز فساد و فحشا و یا تشویق به فساد و فحشاء موضوع ماده ۶۳۹ قانون تعزیر است )

) در باب دیات این نوع جرائم بعضاً مصداق دارد مثلاً ازاله بكارت أرش دارد و نیز إخضاء دیه دارد)
 
همانطور كه پیش از این یادآور شدم در بند ب از ماده ۶۳۹ آمد است: «كسی كه مردم را به فساد یا فحشا تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید.» با این حال چگونه می‎گویید كه تشویق جوانان به فساد و شهوترانی عنوان كیفری خاص ندارد؟!) )
 
گویا نویسنده محترم اینگونه فرض كرده‎اند كه یك قاضی بی‎تدبیری برمستند حكم نشسته‎اند كه هرچه مشهود می‎گویند و هر شهودی می‎گویند و هر شهودی را می‎پذیرند غافل از اینكه اولاً باید عدالت شهود إحراز شود و این شرط موجب می‎شود حتی شك در عدالت مشهود هم شهادت آنها را از درچه اعتبار ساقط كند. و ثانیاً در صورتی شهادت پذیرفته است كه شهود توسط دو شاهد عادل دیگر تخطئه (جرح) نشده باشند و ثالثاً از این شكاكیت و نسبت در ادله اثبات بگیرید درحالی كه هیچ كشوری به اقرار و شهود اینگونه به دیده بی‎اعتباری نمی‎نگرد چون جایگزین دیگری نیست.

 )جنسیت هیچ تأثیری در درجه صحت و صداقت ندارد. صرف زن یا مرد بودن موجب راستگویی یا دروغگویی نیست و یا صرف سن جوانی و پیری تأثیری در درجه صحت و صداقت ندارد مگر اینكه مقصود فراموشی بیشتر باشد كه در این صورت تأثیر در صحت دارد و نه صداقت. (

 ( شما كه برای دلایل دیگر اعتباری قائل نیستید (این تعبیر مغالطه آمیز است مگر كسی از علم قاضی علم غیب را اراده كرده است. علم قاضی به ویژه در عصر پیشرفت تكنولوژی اتفاقاً كاربرد بیشتری نسبت به سابق دارد با استفاده از نظر كارشناسان و متخصصین. (

 )اما نباید فراموش كرد كه در حقوق جزای نوین بر رعایت حقوق متهم نیز تأكید بسیار شده است. اگر با یك بار اقرار حكم به اعدام صادر می‎شد عده‎ای دیگر و یا شاید شما در این طرف به دفاع از حقوق متهم مقاله می‎نوشتید كه مثلاً در قانون ایران با یك بار اقرار متهم اعدام صورت می‎گیرد! در پرونده فوق هم دلایل علمی در خصوص مجرمیت متهم (بجز اقرار خودش) ارائه نشده است. فراموش نكنید كه دلایل علمی به اندازه‎ای كه برای قاضی علم بیاورد معتبر است و شما كه با حقوق غرب آشنا هستید باید توجه داشته باشید كه در حقوق غرب نیز قاضی به دلایل علمی به دیده یك وحی مترل نگاه نمی‎كند بلكه در مواردی حتی مانندDNA  كه در اثبات مجرمیت از آن استفاده می‎شود هنوز قضات غربی اطمینان كامل به این پدیده جدید در اثبات جرائم ندارند و هنوز هم اقرار و شهادت از مهمترین ادله اثبات جرم در حقوق غرب است ) .

( توجه به این نكته لازم است كه براساس قاعد درء كه حدود با صرف عروض شبهه در حكم یا موضوع، دفع می‎شود این بدان معنا نیست كه حتی مجازات تعزیر ندارد. لذا در زنای به عنف و امثال آن اگر به دلایلی از جمله اقرار كمتر از ۴ بار حدّ اثبات نشد می‎توان حكم به تعزیر نمود یعنی اصل مجازات منتفی نمی‎شود بلكه مجازات سخت اعدام كه جبران ناپذیر و غیرقابل برگشت است دفع می‎شود و این موضوع در حقوق جزای امروزی هم قابل دفاع است كه نهایت احتیاط در این قبیل مجازات‎ها صورت گیرد. حتی برای جبران خسارت‎های وارده بر مجنی علیه نیز چهار مرتبه اقرار لازم نیست و یكبار اقرار كافی است. در حقوق موضوعه جدید و در قوانین كشورهای پیشرفته غربی نیز برای عمل منافی عفت به عنف همین دو مورد یعنی تعزیر (زندان) و جبران خسارت وارده، اعمال می‎شود و حتی پس از چهار بار اقرار هم كمتر اعدام صورت می‎گیرد مگر در مورد خاص ) .

( چون ممكن است خارج از جلسه دادگاه تهدید شده باشد و مجبور به اقرار چنانكه مصادیقی در خارج از هیمن دست اقرارهای ناشی از اكراه تهدید وجود داشته است و این شرط برای رعایت حقوق متهم است یعنی اقرار باید نزد قاضی دادگاه صورت گیرد و نه عوامل امر  ( .

(در گواهی پزشكی آمده است كه شیء سختی داخل شده است اما اینكه آن شی‎ء سخت توسط متهم مذكور وارد شده است چنین تأییدی از سوی پزشكی قانونی حسب اظهارات شما، صورت نگرفته است آیا شما به عنوان قاضی پرونده احتمال نمی‎دهید كه مثلاً كسی غیر از متهم با این كودك لواط كرده و سپس با تهدید كودك او را وارد كرده باشد كه اتهام را متوجه متهم مذكور نماید و مأمورین و عوامل و همكاران قاضی را تطمیع كرده باشند تا به اجبار از متهم اعتراف بگیرند؟ با این احتمالات اگر قاضی متهم را اعدام كند و بعداً معلوم شود توطئه‎ای بوده است برای گم كردن ردّ پای مجرم اصلی، آیا در جرائمی مانند اعدام این احتیاط‎ها به نفع متهم، عقلایی و منطبق با حقوق بشر امروز نیست؟ )
 
) گواهی پزشكی اصل لواط با نوجوان را تأیید كرده و نه لواط شخص متهم با او را. اما اینكه دیوان رأی به تفخیذ نموده است به دلیل اقرار كمتر از ۴ بار است و حكم تفخیذ اعدام نیست در نتیجه اگر بعداً معلوم شود توطئه‎ای دركار بوده است قابل جبران است به خلاف اعدام كه قابل جبران نیست (  .

( وقتی عنوان این جرم زنا با اقرار كمتر از چهار بار است دیگر معنا ندارد كه ادله اثبات آن را به گونه‎ای‌گسترده‎تربگیری كه شهادت‎گواهان هم جزء آن باشد ! چون در این صورت جرم مذكور از فرض‌خود (یعنی‌ اقرار) خارج می‎شود علاوه بر این در مواردی، در صورت اثبات زنا با شهادت ‎گواهان (چهار شاهد)، دیگر مجازات آن تعزیر نخواهد بود بلكه ممكن است به حسب مورد حتی اعدام هم باشد مانند زنای بامحارم نسبی، در ماده ۶۸ نیز اساساً به شهادت‎ گواهان اشاره‎ای نكرده است بنابراین در بند ۱۳ فهرست این صفحه اشتباه و تناقض آشكاری وجود دارد !! )

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:24 منتشر شده است
برچسب ها : اثبات جرائم منافی عفت,اثبات جرائم,منافی عفت,

نويسنده : ليلا سادات اسدی

چكیده:
مساحقه، یا هم‌جنس‌گرایی زنان، یكی از انحرافات جنسی آنان به شمار می‌رود. شرع مقدس اسلام، مساحقه را جرم و برای آن مجازات حدّی تعیین نموده است. مقنن هم به پیروی از شرع، وصف كیفری به عمل مساحقه اعطاء نموده و در حال حاضر مادة 159 ق.م.ا. ركن قانونی این جرم را تشكیل می‎دهد.اثبات جرم مساحقه، با ادلة محصور شده در قانون می‌باشد كه عبارت است از: چهار بار اقرار و یا شهادت چهار مرد عادل، و پس از اثبات جرم، فاعل مستحق مجازات حد (صد تازیانه) می‌گردد چنانچه مجرم قبل از اقامة شهادت توبه نماید، حد از وی ساقط می‌گردد و اگر حد با اقرار ثابت شود و مرتكب پس از اقرار توبه كند، قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو مرتكب را بنماید. این مجازات توسط شارع برای جبران ضرر وارده به حق‌الله تعیین شده و غیرقابل تغییر است؛ اما این امر مانع از تعیین مجازات تعزیری برای صیانت جامعه و جبران خدشة وارده به نظم و عفت عمومی نیست. ضمناً باتوجه به اینكه هم‌جنس‌بازی زنان به طرق مختلف ارتكاب می‌یابد كه تمامی این اعمال در مادة 159 ق.م.ا. گنجانده نشده، لذا جبران خلاءهای قانونی ضروری است.

انسان دارای دو بعد ملكوت و ناسوت است كه مراتب این دوبعد شامل عقل و روح و غرائز و تمایلات می‎شود. شگفتی انسان در برخورداری از این دوبعد است، زیرا بین این دوبعد تضاد وجود دارد و هنرمندی انسان و سخت‎ترین كار در این دنیا تعادل بین ابعاد می‎باشد. به همین دلیل هیچ‎كدام از امیال و غرائز آدمی نباید سركوب شود، بلكه باید كنترل شود. شهوت یكی از این غرایز است همانند غرایز دیگر، نه باید سركوب گردد و نه آنكه بی‎هیچ محدودیتی پروبال داده شود. در تاریخ ملل ومذاهب، راه‎حل‌هایی برای ساماندهی این غریزة سازنده و در عین حال مخرّب اندیشیده شده است. یكی از این راه‎حل‎ها كه با هدف تهذیب اخلاق و تحكیم مبانی خانوادگی است، پیروی از قواعد طبیعی تولید نسل است، زیرا انحرافات جنسی مخرب، بلكه عامل ویرانی فرهنگ‌ها و جوامع قلمداد می‎شود.[1]چون انسان موجودی اجتماعی بوده و هر اجتماعی از كنش‌های متقابل اجتماعی ساخته شده است. لذا هنجارهای اجتماعی، چگونگی روابط اجتماعی را معین می‌نمایند. هنجار عبارتست از: «قانون یكسان و معیار معینی كه با توجه به شرایط مخصوص زمانی و مكانی، كیفیت تفكر و نحوة سلوك و رفتار انسان را معین می‌كند».[2] هنجارها، به پایدار و موقت تقسیم می‎شوند.

هدایت غریزة شهوت در كانال قواعد تكوین شده در اجتماع، امری ضروری و خروج از آن مسیر، انحراف جنسی تلقی می‌گردد كه علاوه برتزلزل بنیان‌های اخلاقی و دینی جامعه، اثرات مخرّب بر جسم و روان فرد می‌گذارد. چون اصلی‎ترین مشخصة انسان، اجتماعی بودن است و هر اجتماعی دارای هنجارهایی برای تنظیم روابط فیما‎بین اعضای خویش است، لذا عدول و تخطی از این هنجارها، گاه آن‎قدر مهم می‎نماید كه «انحراف» نامیده می‎شود. اگرچه انحراف در هر جامعه‎ای معنایی نسبی داشته و وابسته به طرز تلقی جامعه از ارزش‎ها است وبا این معنا چه بسا عملی در جامعه‎ای انحراف و حتی جرم تلقی شود و در جامعه‎ای دیگر آن عمل در چارچوب هنجارها و روابط قانونی باشد. اما چون بسیاری از ارزش‎ها، جنبة مطلق داشته، به طور ذاتی ارزش محسوب گردیده و تخطی جوامع از آنها، موجب سقوط جامعه به پرتگاه انحراف خواهد شد. نیكی و تقوی از این نوع ارزش‎هاست.

در تبیین انحراف جنسی عقاید مختلفی ابراز شده است. عده‎ای معتقدند چون ترشح غدد جنسی امری طبیعی محسوب می‎شود و عده‎ای دیگر كسانی را منحرف می‎دانند كه احساس لذت جنسی آنها با رفتار اكثریت مردم عادی متفاوت باشد.[3] در برخی از جوامع به علت انحطاط ارزش‎های اخلاقی، هم‎جنس بازی قانونی شده و حتی در تشریح مزایای آن سخن رفته است.

خداوند متعال به طور طبیعی نیاز به جنس مخالف را در غریزه آدمی نهاده است و در جهت تأمین این نیاز طبیعی، ازدواج را به عنوان عامل وحدت جسمی و روانی انسان‎ها برای ساختن نهادی كوچك (خانواده) در مسیر همفكری و مساعدت مخالف به یكدیگر نیازی طبیعی است كه از ابتدای آفرینش انسان، بدون آموزشی، آدم و حوّا به این نیاز آگاه بوده و براساس آن زیسته‎اند. اما هدایت غلط غریزه سبب برآورده نشدن نیاز واقعی و ایجاد نیاز كاذب در وجود انسان می‎گردد. این انحراف گاه ریشه در فقر و عدم وجود امكانات ازدواج داشته و گاه توجه زودرس و بیش از اندازه به غریزه شهوت، موجب است دلزدگی از جنس مخالف می‎گردد. شهوت از جمله غرائز سیری ناپذیر انسان است كه توجه به آن باید در حد معقول و نیاز باشد. اگرچه شرایط اجتماعی نیز در ایجاد آن بستری مناسب است.

در قرآن كریم، اعمالی كه موجب تهیج قوای شهوانی و خروج از مسیر عادی شود را نهی نموده و عامل انحطاط برخی جوامع را همین امر دانسته است.[4] زنای با محارم،[5] روابط جنسی نامشروع[6] و هم‎جنس‎بازی،[7] مورد نكوهش قرآن كریم قرار گرفته و در مقابل، هدایت این غریزه سازنده در مجرای طبیعی مورد ستایش قرار گرفته است.

انحراف جنسی، سلسلة وسیعی از رفتارهای جنسی است كه تعدادی از آنها شایع بوده و اجتماع در مقابل آن به تجاهل متوسل می‎شود، در حالی كه انحراف شدیدتر كمتر رواج داشته اما اجتماع آن را مذموم شمرده و تقبیح نماید.[8] در علل انحراف جنسی كه به معنای تمام شامل سادیسم (لذت بردن از راه آزار دادن شریك جنسی)، مازوشیسم (به دست آوردن لذت جنسی از راه آزاد خود)، حیوان بازی، بچه‎بازی، خود نمایی جنسی، هم‎جنس‎بازی و.... می‎شود سخن بسیار رفته است. زیست شناسان، اختلال در جفت 23 كروموزم‎ها و عدم توازن غدد و مخصوصاً هورمون‎ها را در بروز انحرافات مؤثر می‎دانند. روانشناسان معتقدند كه اكثر منحرفان جنسی به اختلالات شخصیت و بیماری‎های مختلف روانی از جمله جنون، عصبانیت، آسیب‎های مغزی، اختلال منش (پیكوپات)[9] و نقض عقل مبتلا بوده و به ضعف كنترل‎های حقیقی، اخلاقی و پرورش معیوب روابط جنسی دچار می‎باشند.[10] به عنوان مثال شخص سادیست به علت طرد از جامعه و سرخوردگی خصوصیت و رفتار مخرب، این ناكامی را جبران می‎نماید. یا در مورد فتیشیسم، شخص به علت ترس از طرد و تحقیر جنس مخالف و حس عدم كفایت به ارضای غریزه خودش از راه غیرطبیعی روی می‎آورد.

در تعیین علت هم‎جنس‎بازی باید به عوامل فیزیولوژی شخصی و تجارب اولیه فرد در زندگی اجتماعی مراجعه نمود. علاقه والدین به داشتن فرزندی در جنس خاص و ناكامی آنان و آراستن كودك همانند جنس مخالفش می‎تواند موجب تمایل كودك به هم‎جنس خویش گردد. عوامل اجتماعی، اقتصادی از جمله عدم ارضای فرد از طریق همسر، عدم امكان ازدواج، همزیستی شبانه‎روزی با جنس موافق در خوابگاه‎ها و پاسیون‎ها، و از همه مهمتر عدم توجه به ارزش‎های اخلاقی و مذهبی، از علل هم‎جنس‎بازی است.

انحرافات جنسی به سه دسته تقسیم می‎شوند:

1- انحرافاتی كه در اثر شدت یا ضعف میل یا فعالیت جنسی بروز می‌كند.

2- رفتار جنسی عادی كه تحت شرایط ضد اجتماعی انجام می‌شود. مثل: فحشا

3- روابط جنسی كه به علت انتخاب طرف مقابل منحرف نامیده می‌شود. مثل: هم‌جنس‌بازی.[11]

آنچه در این نوشتار مورد بحث است، انحراف جنسی از نوع سوم است كه به جهت محدود نمودن حیطة بحث، فقط به هم‌جنس‌بازی زنان پرداخته خواهد شد.

عناصر و اركان جرم

در تعریف «سحق» آمده: «الذی هو وطاء المرأة مثلها»،[12] وطی زن با زن دیگر است. چون عامل و معمول هر دو زن هستند، این عمل را نسبت به طرفین، مساحقه گویند. [13]

برای تحقق هر جرمی وجود سه ركن قانونی، مادی و معنوی ضروری است و به طور استثنائی در جرایم «مادی صرف»[14] و جرایم علیه «تمامیت جسمانی» كه به صورت «خطئی»[15] تحقق می‌پذیرد، ركن معنوی وجود ندارد.

مساحقه از جرایم عمومی است و همانند جرایم عمومی دیگر، نیاز به سه ركن فوق الذكر دارد كه مورد بررسی قرار می‎گیرد.
الف)- ركن قانونی

اصل قانونی بودن جرایم كه مورد قبول كلیة نظام‌های حقوقی جهان قرار گرفته است، ایجاب می‌نماید؛ جرم بودن فعل یا ترك فعل در قانون تصریح شود. تا بتوان برای ارتكاب آن جرایم، شخص را تحت پیگرد قرار داد. دین مبین اسلام در دورانی كه اثری از اصل قانونی بودن جرایم در جوامع بشری به چشم می‌خورد، به‌طور صریح بر لزوم این اصل تأكید نموده است و قاعدة «قبح عقاب بلابیان»[16] و قاعدة «جُب»[17] مفید این معنا است.

هرچند «سحق» در قرآن كریم به صراحت مورد نكوهش قرار نگرفته است، اما مفسرین، اشارة این كتاب مقدس به «اصحاب رسّ» را صراحت در نكوهش «سحق» دانستـه‌اند.[18] لكن روایـات بسیـاری در حرمت مساحقه نقـل شـده است. امام صادق (ع) در پاسخ به سؤال زنی كه از مساحقه می‌پرسد، می‌فرمایند: «حد زنا بر آنان جاری می‌شود. این زنان در روز قیامت، با لباس‌هایی از پاره‌های آتش محشور می‌شوند و مقنعه‌های آتشین بر سر دارند و شلوارهایی از آتش برتن دارند و ستون‌هایی از آتش در شكم آنها وارده شده است كه تا سرشان ادامه دارد و خداوند آنان را به داخل آتش پرتاب می‌كند».[19]

مقنن قبل از انقلاب اسلامی ایران، توجهی به جرم مساحقه ننموده بود كه علت آن در عدم ورود مفهوم «حق‌الله»[20] به حیطة قانونگذاری است. زیر آن قوانین الهام گرفته از قوانین جزایی فرانسه بود كه فقط برای جرایم دو جنبه «حق عمومی» و «حق خصوصی» در نظر گرفته بودند.

توجه به «حق‌الله» بعد از انقلاب اسلامی ایجاب نمود كه مقنن، حدود را در ردیف جرایم بگنجاند. «حق‌الله» از حقوق خصوصی است؛ اما نه از حقوق خصوصی اشخاص، بلكه از حقوق خصوصی كه مختص به خداوند است. البته خداوند محتاج به چنین حقوقی نیست، بلكه این حق به‌خاطر حفظ حاكمیت خدا و اطاعت ازاو برای حفظ مصالح جامعه و افراد است.[21]

حدود یا صرفاً دارای حق‌اللهی است، مانند: جرم زنا، لواط و مساحقه، یا علاوه بر جنبة حق‌اللهی، رنگ و بوی دیگری نیز می‌پذیرد؛ مثل: جرم سرقت و قذف، فقط درباره این مورد سوابقی در قوانین قبل از انقلاب اسلامی به چشم می‌خورد اگرچه جرم سرقتی كه مستوجب حد باشد و جرم قذف در قانون مجازات جایگاهی ندشت، اما جرم سرقت به طور مطلق و قذف با عنوان افترا، دارای ركن قانونی در قانون مجازات عمومی بود.

در قانون حدود و قصاص مصوب 1361 عمل مساحقه را جرم انگاشت. مادة 157قانون فوق در تعریف مساحقه چنین آورد: «مساحقه هم‌جنس‌بازی زن‌هاست با اندام تناسلی»، و ماده159 كه ركن قانونی مساحقه را تشكیل می‌دهد، حد مساحقه را برای هر یك، یكصد تازیانه درنظر گرفته است. در حال حاضر نیز مواد 127 و 129 ق.م.ا. مصوب 1375، بدون تغییر جایگزین مواد 157 و 159 قانون حدود شده است.

ب)- ركن مادی

هر جرمی نیازمند ركن مادی است. رفتار فیزیكی، ركن مادی در هر جرم را تشكیل می‌دهد كه عبارت از فعل یا ترك فعلی می‌باشد كه از فرد بروز می‌كند. همچنین تحقق جرم ممكن است، مشروط به وجود اوضاع و احوال خاصی باشد؛ در جرایم مقید،[22] جزء دیگر ركن مادی، نتیجه حاصله از رفتار متهم است كه باید رابطه علّی با رفتار فیزیكی داشته باشد.[23]

اگرچه برای هم‌جنس‌بازی زنان انواعی ذكر شده است،[24] اما از آنجا كه مطابق اصل قانونی بودن جرایم، باید به فعل ممنوع در قانون تصریح شده باشد، لذا ركن مادی مساحقه عبارت است از: «مالیدن اندام تناسلی و اعمال دیگر مانند بوسیدن زنی توسط زن دیگر از روی شهوت یا لیسیدن اندام‌های تناسلی است». البته این موارد با وجود اینكه شامل ركن مادی جرم مساحقه می‎شود، اما به جهت آنكه این موارد در مادة 159 ق.م.ا. نیامده است، لذا قابل مجازات نمی‌باشد.

آنچه را كه مقنن به عنوان ركن مادی مساحقه قبول دارد، در ماده 134 ق.م.ا. به آن اشاره نموده، است. «دو زن كه با هم رابطه خویشاوندی نسبی نداشته باشند، بدون ضرورت، برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند». رفتار فیزیكی این عمل صرفاً قرار گرفتن به طور برهنه زیر یك پوشش است و شرایط لازم برای تحقق جرم، عدم وجود خویشاوندی نسبی بین زنان و عدم وجود ضرورت می‌باشد. حال آنكه این موارد در تعریف مساحقه نمی‌گنجد و مقنن در اصلاحیه‌های مواد قانونی باید این تعاریف را اصلاح نماید. همچنین درخصوص نتیجة جرم مساحقه و جرم تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. باید ادعا نمود جرایم فوق از نوع مطلق بوده و نیاز به نتیجه كه همان رسیدن به لذت جنسی است، وجود ندارند و این هم اشكالی دیگر می‌باشد.

ج)- ركن معنوی

صرف ارتكاب رفتار فیزیكی موجب مسئولیت كیفری نمی‌باشد، بلكه انجام رفتار باید توأم با سوء نیت باشد تا ركن معنوی عمل محقق شود. به بیان دیگر «مرتكب باید از نظر روانی برای ارتكاب جرم عمد و قصد داشته باشد (جرایم عمدی)، یا در اجرای عمل به نحوی از انحاء و بدون آنكه قصد منجزی بر ارتكاب بزه از او سربزند، خطایی انجام دهد كه بتوان او را مسحق مسئولیت جزایی شناخت (جرایم غیرعمد)».[25]ركن معنوی می‌تواند، مشتمل بر سوء نیت عام و خاص باشد. سوء نیت عام عبارت از: «ارادة خودآگاه شخص در ارتكاب عمل مجرمانه می‌باشد؛ وجود این سوء نیت برای تحقق جرایم عمومی همیشه لازم است، ولی كافی نیست».[26] در جرایم عمدی علاوه بر سوء نیت عام ممكن است، سوء نیت خاص نیز باشد. سوء نیت خاص یعنی «ارادة آگاه نسبت به موضوع جرم یا شخص مقصرساز جرم».[27]

بنابراین چون مساحقه از جرایم عمومی است، برای تحقق آن نیاز به سوء نیت عام و خاص می‌باشد. سوء نیت عام در جرم مساحقه بدین معنا است كه مرتكب باید ارادة خودآگاه در انجام رفتار فیزیكی داشته باشد. پس چنانچه ارتكاب عمل در حال خواب، هیپنوتیزم یا مستی باشد، به لحاظ عدم وجود قصد فعل و فقدان ركن معنوی، جرمی محقق نمی‌شود.[28]

در این راستا یك سؤال به ذهن خطور می‌كند كه آیا علم به حرمت عمل در زمان انجام آن لازم است یا نه؟ در مادة 2 ق.م. آمده است. «جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد و اصل بر این است كه پانزده روز پس از انتشار قوانین در روزنامة رسمی، همة افراد از مفاد قانون مطلع شده و مكلف به رعایت آن هستند و ادعای جهل نسبت به آن پذیرفته نخواهد شد». اما شارع مقدس در مورد قرض و جان انسان‎ها احتیاط می‎نماید، باز در جرایمی كه موجب حدّ می‌شود با توجه به جنبة حق‌اللهی آن، ادعای جهل به حكم و قانون را در مواردی قبول دارد. از جمله می‌توان به مادة 166 ق.م.ا. اشاره نمود. مطابق این ماده حدّ مسكر و حرام بر كسی ثابت می‌شود كه علاوه بر بلوغ، عقل و اختیار به مسكر بودن نوشیدنی آگاه باشد. پس مقنن ادعای شارب خمر مبنی بر جهل به موضوع[29] (جهل به مسكر بودن نوشیدنی) و جهل به حكم (جهل بر حرمت شرب خمر) را پذیرفته است. همچنین در بند 6 مادة 198 ق.م.ا. «علم به حرمت سرقت» را یكی از موجبات حدّ سرقت می‌داند.[30] اما در باب مساحقه، مقنن جهل به حكم را از عوامل رافع مسئولیت كیفری نمی‎شمارد و در مادة 130 ق.م.ا. فقط بلوغ، عقل، اختیار و قصد را كه از شرایط اولیه تكلیف می‌باشد؛ در تحقق ركن معنوی جرم كافی دانسته است. بنابراین دفاع مجرم از «عدم علم به حرمت عمل» پذیرفته نخواهد شد.


ادله اثبات دعوی

مطابق اصل 37 قانون اساسی، هیچ كس از نظر قانون مجرم شناخته نمی‌شود، مگر اینكه جرم او با «ادله» در دادگاه صالح اثبات شود. «ادله» به معنای «راهنمای اندیشه به یك مجهول قضایی در مقام اثبات یا دفاع».[31]

در فقه، ‌طرق اثبات مساحقه به اقرار و بینه محدود شده است، مادة 128 ق.م.ا. نیز به پیروی از فقه، چنین مقرّر داشته است: «راه‌های ثبوت مساحقه در دادگاه، همان راه‌های ثبوت لواط است». و مطابق مواد 114 و 117 ق.م.ا. در باب لواط، حد لواط با چهار بار اقرار نزد حاكم شرع یا با شهادت چهار مرد عادل اثبات می‌گردد.

اقرار عبارت است از: «اخبار به حقی برای غیر به ضرر خود»،[32] مطابق مادة 116 ق.م.ا. «اقرار كننده باید بالغ، عاقل، مختار و دارای قصد باشد».

شهادت دادن یكی از ادلة فقهی مهم، در اثبات دعوی كیفری است. كه عبارت است از: «كسی كه وقوع جرمی را مشاهده كرده یا شنیده یا اطلاع خاصی دربارة عمل ارتكابی داشته باشد و بخواهد دربارة آن به مقامات صالح قضایی خبر بدهد».[33]

اگرچه درباب جرایم حدّی مثل زنا، امكان شهادت زنان همراه با مردان مورد پذیرش شارع و قانونگذار قرار گرفته است،[34] اما در جرم لواط و مساحقه، شهود باید همگی مرد باشند و شهادت زنان به تنهایی یا به همراه مردان، اثبات كنندة جرم نمی‌باشد. همچنین در مادة 120 ق.م.ا. به قاضی اجازه داده است، طبق علم خود كه از طریق متعارف حاصل شود، حكم نماید. مادة 105 ق.م.ا. نیز حاكم شرع را مجاز نموده در حق‌الله و حق الناس به علم خود عمل كرده و حد الهی را جاری نماید به شرط اینكه مستند علم را ذكر نماید.

حال این سؤال بوجود می‌آید كه آیا محصور نمودن ادلة اثبات دعوی در جرایم حدی از جملة «سحق» با آزادی قاضی در توسّل به علم خویش برای صدور حكم تعارض دارد یا خیر؟

درخصوص انحصار ادلة اثبات دعوی، دو نظر مطرح است، نظر اول: ادلة اثبات دعوی از طرف شارع به صورت انحصاری بیان شده كه در بین این گروه، عده‌ای فقط بینه (شاهد) و یمین (سوگند) را به عنوان دلیل برشمرده‌اند.[35] نظر دوم: ادلة اثبات دعوی را شارع محدود نكرده، بلكه فقط برخی از ادلّه مانند: بینه به معنی اخصّ، اقرار و یمین را فقط نام برده است و آنگاه با ارائه كلیاتی از قبیل «لا تقف ما لیس لك به علم» سوره ، آیه ، این آیه به طور عام هر یقینی را سزاوار تبعیت دانسته و دست قضات را باز گذارده است. مانند علم قاضی، امارة قضایی و ... .[36]

بنابراین ادلة اثبات دعوی باید قابلیت اثبات یك مجهول قضایی و ایجاد علم را برای قاضی داشته باشد تا بتواند قطع و یقین در وجدان قاضی مبنی بر ارتكاب جرم به وجود آورد و از آنجا كه راه اثبات شرعی جرم از طریق شهادت غالباً بسته است، لذا باید به استفاده از حجیت علم در كنار «شهادت» معتقد بود، در این حال دیگر «موضوعیت علم در باب قضا به عنوان «صفت خاص» حجیت می‌یابد وهیچ دلیل و اماره‌ای جایگزین آن نمی‌شود».[37]

یك سؤال دیگر هنوز باقی است كه مقنن برای اثبات جرایم حدّی به كدامیك از سیستم‎های ادلة قانونی[38] یا ادلة معنوی[39] قائل می‎باشد به عبارت دیگر، دلایل در جرایم حدی طریقیت یا موضوعیت دارند. به نظر می‌رسد، از آنجا كه ارتكاب جرایم مستوجب حد كه فاقد جنبة حق‌الناسی می‌باشند، تخطی فرد از قواعد اخلاقی است و رابطة بنده با خدای خویش را تیره و كدر می‌سازد، لذا تا آنجا كه جنبة تجاهر و تظاهر پیدا نكرده است، باید در اثبات آن قائل به سیستم ادلة قانونی بود. یعنی به همان دلایلی كه شارع آن را احصاء نموده، اكتفا شود. به همین جهت در اثبات جرایم حدی كه موجب تعرض به حق الناس نمی‎شود؛ صرفاً با اقرار و بینه حكم صادر می‌شود. زیرا بنده با اعتراف به گناه خویش و اجرای حدّ، می‌خواهد، تیرگی ایجاد شده در روابط خویش و خداوند را بزداید، اما در بینه از آن جهت كه ارتكاب عمل مستوجب حد، در منظر شهود عادل، خود دلیلی بر تظاهر به فسق و فجور بوده، می‌تواند موجب اشاعة عمل حرام گردد. همچنین استحباب منع فرد از اقرار در باب حدود، می‌رساند كه شارع، خواسته تا حد ممكن، توبه موجب بازگشت خطاكار به سوی او باشد نه اجرای حد.

البته اگر در اثبات جرایم حدی، شبهه‌ای در تحقق اركان مادی یا معنوی جرم ایجاد شود؛ باید مطابق قاعدة «تدرء الحدود بالشبهات»،[40] به نفع متهم، حد ساقط شود.

مجازات

ضمانت اجرای افعال و ترك فعل‌های ممنوعه در حقوق كیفری، مجازات نامیده می‌شود. در گذشته برای مجازات اهدافی نظیر: برقراری عدالت، تشفی خاطر زیان دیده، ارعاب عمومی و پیشگیری خصوصی (تنبیه و اصلاح مجرم) در نظر گرفته شده بود. امروزه با پیدایش افكار مكتب دفاع اجتماعی نوین،[41] مهم‌ترین اهداف مجازات، اصلاح مجرم و دفاع از جامعه در مقابل جرم، می‌باشد.

انواع مجازات‌ها در قانون مجازات اسلامی شامل حد، دیه، قصاص، تعزیر و مجازات بازدارنده می‎باشد. نوع و میزان مجازات حدی در شرع مشخص شده و به نظر حاكم واگذار نگردیده است. جرایم حدی دارای مجازات‌های ثابت بوده و در موارد محدود مانند: حد محاربه، چند مجازات ثابت برای مرتكب در نظر گرفته شده كه قاضی در انتخاب آن مخیر است. اما برای مجازات‌های تعزیری حداقل و حداكثری كه قابلیت تناسب با شخصیت متهم را دارد، در نظر گرفته شده است.

مطابق نظر مشهور فقها، مجازات مساحقه برای طرفین صد ضربة شلاق است.[42] نظرات نادر در اجرای حد مساحقه، رجم و سنگسار در صورت وجود شرط احصان[43] و شلاق در صورت عدم احصان می‌باشد.[44]

قانون مجازات اسلامی با پیروی از نظر مشهور فقها، در مادة 129 ق.م.ا، حد مساحقه را دربارة هر یك از طرفین صد تازیانه قرار داده است.

البته در صورت تعدد[45] و تكرار[46] جرم، تشدید مجازات در جرایم تعزیری در نظر گرفته شده است. از آنجا كه مجازات در جرایم تعزیری و بازدارنده معمولاً دارای حداقل و حداكثر است و قاضی قادر به جولان در دامنة مجازات می‌باشد؛ همچنین در متناسب ساختن مجازات با سوء نیت مجرمانه و حالت خطرناك جرم، امكان تخفیف مجازات و تشدید آن وجود دارد، لذا تعدد و تكرار هردو موجب تشدید مجازات ودر مواردی موجب جمع مجازات می‌گردد. اما در جرایم حدی با توجه به تعیین مجازات در شرع، امكان تشدید یا تخفیف آن وجود ندارد و صرفاً در صورت تكرار، نوع مجازات تغیر می‌كند.

تعدد جرم مساحقه، تأثیری در مجازات نداشته و هرگاه فردی چندبار این عمل را تكرار نماید، بدون اینكه حد بر وی جاری شود، فقط مستحق یك بار اجرای حد (صد ضربه) است. اما تكرار جرم در نوع مجازات مساحقه كنندگان مؤثر می‌باشد.

مادة 131 ق.م.ا. تكرار مساحقه برای بار چهارم را مستوجب قتل دانسته است. مطابق تبصرة مادة 130 حد مساحقه درخصوص فاعل و مفعول مساوی است. فاعل كسی است كه فرج خود را بر دیگری می‌مالد و دیگری مفعول است.[47]

همچنین در ماده 134 ق.م.ا. مجازات دو زن كه بی‌هیچ ضرورتی برهنه زیر یك پوشش قرار گیرند، از نوع تعزیری تعیین شده است و تكرار این عمل برای بار سوم موجب تبدیل تعزیر به حد می‌گردد.

آنچه ذكر شد، مجازات اصلی جرم مساحقه است. تعیین مجازات تكمیلی یا تتمیمی[48] دربارة مساحقه با توجه به نصّ صریح مادة 19 ق.م.ا. غیر ممكن است. زیرا مادة فوق، تعیین مجازات تتمیمی را صرفاً درخصوص جرایم تعزیری ممكن دانسته است. اما مجازات تبعی[49] دربارة مساحقه كنندگان در مادة 62 ق.م.ا. در نظر گرفته شده است. مطابق این ماده چنانچه فردی محكوم به شلاق شود تا یك سال بعد از اجرای حكم، از حقوق اجتماعی محروم خواهد بود. مطابق تبصره یك مادة فوق‌الذكر حقوق اجتماعی به شرح ذیل احصاء شده است:

- حق انتخاب شدن در مجالس شورای اسلامی، خبرگان و عضویت در شورای نگهبان و انتخاب شدن به ریاست جمهوری؛

- عضویت در هیأت‌های منصفه و امناء؛

- عضویت در جمعیت‌های كه اعضای آن به موجب قانون انتخاب می‌شوند، مثل انجمن‌ها، شوراها؛

- اشتغال به مشاغل آموزشی و روزنامه‌نگاری؛

- استخدام در قوه مجریه مثل: وزارتخانه‌ها، سازمان‌های دولتی، شركت‌ها، مؤسسات وابسته به دولت، شهرداری‌ها، مؤسسات مأمور به خدمات عمومی، ادارات و نهادهای انقلابی؛

- استخدام در قوه قضائیه از قبیل؛ وكالت دادگستری، تصدی دفاتر اسناد رسمی، ازدواج، طلاق و دفترداری یا دفاتر خصوصی برای این موارد؛

- انتخاب شدن به سمت داوری و كارشناسی در مراجع رسمی؛

- استفاده از نشان و مدال‌های دولتی و عناوین افتخاری.

حال اگر فردی به علت ارتكاب جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. محكوم به شلاق تعزیری شود، به علت غیر حدی بودن شلاق، اعمال مجازات تبعی درخصوص مرتكبین، فاقد وجاهت قانونی می‎باشد به عبارت دیگر، جرم موضوع مادة 134 ق.م.ا. فاقد مجازات تبعی است؛ مگر اینكه به علت تكرار جرم برای بار سوم، حد مساحقه بر فاعل و مفعول جاری گردد.

اسقاط مجازات

یكی از موجبات سقوط حدود، توبه می‌باشد. در تعریف توبه آمده: بازگشت به خدا و آیات او است. «فان تابوا و اقاموا الصلاة و آتوا الزكاة».[50] در بیان توبه فقط به بازگشت اكتفاء نشده، بلكه به پا داشتن نماز همچنین به دادن زكات كه قوی‌ترین ركن جامعه دینی می‌باشد كه در تمامیت ایمان به آیات خداوند دخالت دارد، اشاره نموده است. خداوند متعال در آیه‌ای دیگر توبه را سبب آمرزش گناهان ذكر نموده و فرموده: «والذین اذا فعلوا فاحشة أو ظلموا انفسهم ذكروالله فاستغفروا لذنوبهم و من یغفر الذنوب الا الله».[51]

بنابراین توبه، پشیمانی و بازگشت از گناه است، به گونه‌ای كه قصد بر تكرار آن عمل نداشته باشد. تأثیر توبه در سقوط حد مساحقه، بستگی به زمان توبه و همچنین نحوة اثبات حد دارد. اگر حد با بینه ثابت شود دو حالت قابل تصور است:

الف)ـ اگر توبه قبل از شهادت شهود محقق شود كه در این صورت موجب سقوط حد است.

ب)ـ اگر توبه بعد از شهادت شهود حادث شود، در این حالت تأثیری در اجرای حد ندارد. اگر حد مساحقه با اقرار مجرم ثابت شود و بعد از آن توبه نماید، حد ساقط نمی‌گردد؛ اما قاضی می‌تواند از ولی امر تقاضای عفو نماید.[52]

جرم ‎زدایی از جامعه

جرایم اخلاقی در جوامع پایبند اخلاق و مذهب، مورد توجه مقنن قرار گرفته است. بر خلاف جوامع لائیك كه به راحتی اعمال خلاف عفت و اخلاق را از سیطرة حقوق كیفری خویش خارج ساخته و حتی در مواردی به آن جنبة قانونی داده و تحت مقرراتی منظم نموده‌اند.[53]

مبتنی بودن قوانین جزائی ایران به شرع مقدس اسلام، گسترة جرم‌انگاری را به جرایم علیه اخلاق و عفت كشانده است، لذا سؤالات چندی به ذهن می‌رسد، از قبیل: آیا جرم‌زدایی[54] ازاین اعمال می‌تواند، راه حلی برای مشكل تورم كیفری باشد؟ آیا جرم‎زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذاشت؟ آیا ورود مقنن به حیطة جرایم اخلاقی و توجه به حق‌الله، دخالت در روابط خصوصی افراد و تجاوز به آزادی‌ها و حقوق شخصی افراد جامعه نیست؟ آیا می‌توان از جرایم حدی كه صرفاً دارای جنبة حق‌اللهی هستند، جرم‌زدایی نمود؟ آیا حدود از احكام ثابت است یا اینكه قابل تغییر می‌باشد؟

موضوع تورم كیفری و مشكلات عدیدة ناشی از آن مثل: پر شدن زندان‌ها، كثرت پرونده‌های كیفری، عدم تأثیر مجازات‌ها بر اصلاح مجرمین، تكرار جرم، كمبود امكانات قوه قضائیه در رسیدگی و اجرای مجازات‌ها به نحو صحیح و ...، همگی موجب گردیده است كه امروزه بحث جرم‌زدایی مورد توجه مقنن قرار گیرد. به عنوان نمونه تلاش مقنن در جهت حذف جنبة كیفری از چكی كه پرداخت نشده، استفاده و نگهداری از تجهیزات ماهواره و ...، حاصل رویكرد مقنن به جرم‌زدایی در جهت كاهش بار تورم كیفری است.

آیا جرم‌زدایی از جرایم اخلاقی، تأثیری سوء بر اجتماع خواهد گذارد؟ اصولاً جوامع، دارای ارزش‌هایی هستند كه با استفاده از منابع موجود و از طریق نهادهای اجتماعی درصدد تأمین آنها می‎باشد. قدرت، دانش، ثروت، احترام، سلامت، مهارت، محبت و بالاخره تقوا، ارزش‌های مورد توجه انسان است.[55] جوامع مختلف با توجه به دیدگاه‌های خود به حذف برخی ازاین ارزش‌ها و حفظ و تقویت برخی دیگر روی می‌آورند. یكی از روش‌های حفظ و تقویت ارزش‌ها قانونگذاری و روش دیگر شناخت علت‌های مخالفت با ارزش‌ها و حذف آنها است.

در گذشته اعمال علیه اخلاق و عفت عمومی اگر بودند كه بدون رضایت طرف مقابل انجام می‎شد و مورد شكایت قرار می‎گرفت، دارای بار كیفری بود. اما قانونگذار بعد از انقلاب اسلامی با توجه به جنبة حق‌الله بعضی از اعمال، بدون هیچ قید و شرطی، وصف مجرمانه به آنها بخشید و در باب حدود، اعمال ضد اخلاقی از جمله «سحق» را مورد توجه قرار داد. این جرم‌انگاری نه از باب تجاوز به حریم شخصی افراد، بلكه از باب حفظ ارزش‌های اخلاقی است. چون انسان مخلوق خداوند است و با هدف والای تكامل آفریده شده، لذا به خود واگذار نشده تا بتواند هر آلودگی كه خواست انجام دهد. تجاوز به حدود الهی، ظلم به خویشتن است و خداوند متعال ظلم به نفس را بر هیچ انسانی مجاز نمی‌داند. زیرا شرط پیمودن مسیر انسان كامل، شناخت خود است و گناه چون حجابی بر چشم بصیرت انسان است، مانع شناخت خود می‌شود و بدین ترتیب سفر انسان از خود به خدا را متوقف می‌سازد.[56]پیامبر اكرم (ص) می‌فرمایند: «لولا إن الشیاطین یخومون حول قلوب بنی آدم لتنظروا الی ملكوت السموات[57]». اگر نبودند شیاطین كه گـرد دل‌هـای فرزنـدان آدم حـركت كنـنـد و غـبـار و تـاریكی ایجاد كنند، بنی‌آدم می‌توانستند با چشم دل ملكوت را مشاهده كنند.

البته وضع حدود توسط شارع مقدس به معنای مجوز تجسّس در زندگی خصوصی افراد نیست؛ چون خداوند متعال، مسلمان‎ها را از گمان‌های بد و تجسّس در امور دیگران منع نموده است. و می‌فرماید: «یاایها الذین آمنوا إجتنبوا كثیراً من الظنّ إن بعض الظن إثم و لا تجسسوا».[58] شارع برای اثبات جرائم علیه اخلاق و عفت، راه بینه و اقرار را بیان نموده است. تعدد اقرار در حدود به عنوان شرط اثبـات جـرم مورد پذیرش قرار گرفتـه است، در حالی ‌كه بـرای اثبـات حق‌الناس، یك بار اقرار كافی است.[59] شرایط اقرار كننده كه باید در حالت عقل، بلوغ، بدون اكراه و با قصد باشد نشان از آن دارد كه شارع می‌خواسته از ثبوت حد جلوگیری نماید. استحباب منع مرتكب جرم حدی از اقرار، اجرای اقرار در جلسات مختلف، سقوط حد با توبه، عدم امكان دادرسی غیابی،[60] همگی حكایت از آن دارد كه شارع مقدس طریق دیگری غیر از اجرای حد را برای بازگشت مجرم از عمل زشت خویش قرار داده است.

اقرار مجرم، یا به منزلة پشیمانی وی از ارتكاب عمل، یا به منزلة وقاحت وی در آشكار شدن عمل زشت خویش است، البته نوع دوم اشاعة فساد را دربر دارد. بینه به عنوان دلیل اثبات جرم حدی نیز نشانگر وقاحت مرتكب در ارتكاب عمل بدون ترس از آشكار شدن آن است. بنابراین با توجه به شرایط ذكر شده برای شهود در شرع و قانون از قبیل لزوم تعدد شهود، قطعیت در شهادت (نه به صورت ظنّی و گمانی آنچه را دیده‌اند و آنچه شنیده‌اند)، عدم تعارض فیمابین اظهارات شهود و ...، نشان از سختگیری شارع در اثبات حد است. حتی در جرایمی مانند: زنا و لواط اگر شهود كمتر از حد نصاب باشند و شهادت دهند، به جهت آنكه جرم ثابت نمی‌گردد؛ خود باید متحمّل حدّ قذف شوند.[61]

سؤال اصلی این است كه آیا حذف حدود از جمله حد سحق از حقوق كیفری می‌تواند در جامعة آثار مطلوبی به بار آورد؟ و آیا می‌توان ارزش‌های موجود در جامعه را به طریق دیگری غیر از جرم‌انگاری حفظ نمود؟

به نظر می‌رسد، ارزش‌ها و هنجارهای موجود در جامعه، گاه دارای بار اخلاقی و دینی هستند و گاه صرفاً وابسته به حفظ نظم عمومی می‌باشند. آنجا كه وجدان و اخلاق جمعی از ارتكاب عملی خدشه پذیرد، اعطای وصف كیفری به آن عمل با در نظر گرفتن میزان خدشه و میزان مسئولیت كیفری می‌تواند، كارساز باشد. اما هنگامی كه عمل ارتكابی صرفاً موجب ضربه به نظم عمومی شود، استفاده از ضمانت اجراهای دیگر غیر از مجازات می‌تواند، متناسب باشد. البته لازم به ذكر است كه صرف اعطای وصف مجرمانه به عمل و تعیین مجازات برای آن به تنهایی نمی‌تواند، موجب اصلاح جامعه شود. بلكه عوامل دیگری از جمله قدرت دستگاه انتظامی و قضایی در كشف جرم، تعقیب جرم، رسیدگی عادلانه واجرای مجازات می‎تواند، در جلوگیری از ارتكاب جرم بسیار كارساز و مؤثر باشد.

رشد باورهای فرهنگی جامعه در جهت نگرش به عمل ارتكابی و قبیح دانستن آن نیز خود، عاملی در جهت پیشگیری از وقوع جرم است. امروزه چه بسا اعمالی در قانون جرم شناخته شده‌اند؛ اما به علت عدم تطابق آن با ارزش‌ها و باورهای جامعه، بعضی از مردم نه تنها تخطی از قانون را زشت ندانسته، بلكه آن را نوعی زرنگی به حساب می‌آورند. از طرفی عدم كشف جرم و تعقیب سریع مجرم خود می‌تواند، علتی برای بی‌ارزش شدن قانون باشد. (همانگونه كه در جرائم مربوط به تجهیزات ماهواره مشاهده گردید).

لذا به علت آنكه مساحقه اولاً: به علت نزدیك بودن آن به ارزش‌های اخلاقی و دینی جامعه و جریحه‌دار شدن وجدان جمعی از ارتكاب چنین عملی باید مدّ نظر قانونگذار قرار گیرد. ثانیاً: هم‌جنس‌بازی تأثیری سوء بر روابط طبیعی جنسی در جامعه می‌گذارد و می‌تواند عاملی در جهت عدم تمایل افراد به ازدواج و تضعیف بنیان خانواده باشد. بنابراین با اعطای وصف كیفری به جرم مساحقة می‎توان از بروز مشكلات جلوگیری نمود. همانگونه كه در جوامع غربی موجب مشكلات عدیده شده است. «میزان بی‌بندوباری جنسی روز به روز در حال افزایش است. درصد مبتلایان به بیماری‌های مقاربتی بین جوانان غرب قبل از ازدواج، هر روز افزایش می‌یابد به حدی كه دولت، این‌گونه مسائل جوانان را یكی از مسائل و مشكلات عمدة جامعة خویش اعلام نموده‌اند».[62] لذا ایجاد ضمانت اجرای كیفری در جهت جلوگیری از این اعمال، می‌تواند تأثیری مثبت و پیشگیرانه داشته باشد.

امكان تغییر حدود

اینكه آیا ضمانت اجرای مساحقه قابل تغییر است؟ آیا حاكم می‌تواند مجازات حد مساحقه را اگر موجب اصلاح مجرم ندانست یا با افكار ملل مختلف و افكار جهانی متعارض باشد، مجازات دیگری بر مبنای مصلحت تعیین نماید؟ و...، با دو رویكرد می‎توان به این سوال‎ها پاسخ داد. نگرش اول: افكار روشنفكرانه و تجددگرایانه است، آنان سعی در متقاعد ساختن حذف مجازات‌های حدی با ادعای مخالفت افكار جهانی با آن را دارند. نضج افكار فوق در عمل، موجب عدم تمایل قضات به اثبات این جرایم و اجرای حد و در واقع منجر به نوعی كیفرزدایی[63] شده است.

نگرش دوم: توجه به عنصر زمان و مكان در فقه؛ زیرا احكام شرعی به دو قسم «اولی» و «ثانوی» تقسیم می‌شوند. حكم واقعی اولی. حكمی است كه به آن یقین داشته و خالی از شك می‌باشد، مانند: وجوب نماز صبح و حرمت شرب خمر. اما حكم واقعی ثانوی، با وصف اضطرار و اكراه جاری می‌شود.[64] این دو حكم با توجه به دو مقام ثابت و متغیر انسان وضع شده است. شأن ثابت آدمی كه مجرد از ماده و است و به فطرت توحیدی و روح او بازمی‌گردد. لذا قوانینی كه به مقتضای روح آدمی و شئون ثابت او وضع می‌شود، تغییرناپذیرند و شأن متغیر انسان مربوط به بدن و طبیعت اوست كه محدود به عالم خاك و زمان می‌باشد.[65]

پویایی دین اسلام، به معنای وجود راهكارهایی است كه قابلیت انطباق با زمان را به قوانین می‌دهد. تطبیق مقررات فقهی با مصالح جامعه، با توجه به اجتهاد پویا، قابل درك است. «اصل اجتهاد، نمادی از جامعیت دین و توانایی پاسخگویی به نیازها در همة مكان‌ها و زمان‌هاست».[66]

یكی از ملاك‏ها در احكام ثانوی «مصلحت» است در تعریف لغوی «مصلحت»، «مصلحت به معنای منفعت است و در اصطلاح علمای شریعت، عبارت است از منفعتی كه شارع مقدس آن را برای حفظ دین و نفوس و عقول بندگان مورد توجه قرار داده است».[67]

در این راستا چند سؤال مطرح می‎شود. آیا حدود جزء احكام ثابت است یا متغیر؟ آیا مصلحت می‌تواند موجب تغییر آن شود؟ اكثر علما قائل هستند، چون نوع و میزان مجازات‎های حدی در شرع مقدّر و ثـابت است و دارای حداقـل و حداكثـر نمی‌بـاشند؛ و نوع و میزان مجازات‌های تعزیری ثابت نبوده و در شرع مشخص نگردیده است، لذا حاكم بنا بر مصالح جامعه می‌تواند، نسبت به تغییر آن اقدام نماید. پس نظر شارع بر عدم تغییر حدود است، به همین جهت حد مساحقه ساقط نمی‌شود. بنابراین كسی نمی‌تواند ادعا نماید، اگر اجرای حد سبب اصلاح مجرم نشد، پس حد جاری نشود، زیرا آنچه كه سبب شده شارع مقدس تعیین مجازات حد نماید، تجاوز به حدود الهی است و چنانچه ارتكاب جرمی مانند: مساحقه علاوه بر حق‌الله به حق عموم مردم و حق حاكمیت لطمه‌ای وارد آورد، تعیین مجازات تعزیری برای مرتكب، دارای وجهة قانونی می‌گردد. همین رویه در مورد قصاص نیز می‌باشد. اگرچه قصاص به عنوان مجازاتی مقدّر در شرع مقدس اسلام مورد اشاره قرار نگرفته است؛ اما اجرای قصاص در جهت حفظ حقوق مردم بوده و چنانچه از فعل مجرمانة مستوجب قصاص، جامعه نیز آسیب ببیند، تعیین مجازات تعزیری برای آن منعی ندارد. به همین جهت مقنن در مادة 208 ق.م.ا. برای مرتكب قتل عمد كه شاكی نداشته یا شاكی وی از قصاص گذشت نماید، اما اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و بیم تجرّی مرتكب یا دیگران برود، مجازات حبس تعزیری از سه تا ده سال قرار داده است. همین حكم در قصاص عضو طبق تبصره 2 مادة 269 ق.م.ا. می‌باشد.

بنابراین چنانچه از ارتكاب عمل مساحقه، خدشه‌ای به عفت عمومی وارد شود و وجدان جمعی جریحه دار گردد، حاكم می‌تواند علاوه بر مجازات حدی، مجازات تعزیری برای مرتكب در نظر بگیرد، تا بدین ترتیب از صیانت جامعه دفاع نماید.
خلاءهای قانونی

توجه مقنن در گنجاندن صحیح متون شرعی در قانون، امری لازم و واجب است. اما این شرط مهم در استفاده از متون شرعی توجه به عنصر زمان و مكان و همه جانبه‎نگری احكام می‎باشد؛ تا منجر به نقایصی نشود و چون توجه مقنن به نحو تمام نبوده، سبب نقایصی در قانون مجازات اسلامی در باب مساحقه شده است كه ذیلاً به آن اشاره می‎گردد.

1ـ عمل تعزیری مندرج در مادة 134 ق.م.ا. (قرار گرفتن دو زن بدون ضرورت زیر یك پوشش) در باب حدود گنجانده شده است.

2ـ مقررات شكلی مربوط به جرم از جمله طرق اثبات مساحقه نیز در همین قانون ذكر شده است.

3ـ به اعمال مشابه كه بسیار شنیعتر از قرار گرفتن دو زن زیر یك پوشش می‎باشد، مقنن توجه نكرده است.

4ـ عدم ماده قانونی مختص مساحقه كنندگان؛ زیرا از یك‎سو اقامة بینة شرعی درخصوص جرائم جنسی مثل مساحقه تقریباً غیرممكن است و از سوی دیگر هم‌جنس‌بازی زنان می‌تواند، به گونه‌های مختلف غیر از آنچه در تعریف جرم مساحقه در مادة 127ق.م.ا. گنجانده شده است، رخ دهد، لذا لازم است مقنن همانند جرم زنا، مادة قانونی به این اعمال اختصاص دهد.

5ـ اشكالات موجود در مادة 134 ق.م.ا. (كه درخصوص دو زن كه فاقد خویشاوندی نسبی هستند و بدون ضرورت و برهنه زیر یك پوشش قرار می‌گیرند، مجازات تعیین كرده است). الف)ـ ذكر «دو زن» اشكال دارد. چه بسا عمل منافی عفت توسط چند زن صورت گیرد. ب)ـ شرط مجازات زنان، عدم وجود خویشاوندی نسبی است. پس چنانچه دو زن كه دارای خویشاوند نسبی باشند، مثل: دو خواهر، خواهرزاده، خاله و ...، اگر چنین عملی را انجام دهند، مجازات نخواهند شد و در نظر گرفتن چنین استثنائی، فاقد وجهة عقلانی و منطقی است. ج)ـ شرط قرار گرفتن زیر یك پوشش خود جای بحث دارد. چه بسا عمل فوق بدون پوشش انجام گیرد كه علیرغم وقاحت بیشتر مرتكبین در انجام فعل حرام، از مفاد مادة 134 ق.م.ا. خارج و فاقد وصف مجرمانه می‎گردد. د)ـ مققن نسبت به مجازات معاون این جرم توجه نكرده است. اگرچه مادة 639 ق.م.ا.[68] تا حدی (در حد تهیة وسیله ارتكاب جرم و تشویق و ترغیب این مشكل را حل كرده است.

بنابراین اگرچه مساحقه تعریف خاصّی در فقه است و عدول از آن تعریف جایز نیست؛ اما از آنجا كه نوع و میزان مجازات تعزیری به عهدة حاكم نهاده شده جعل جرم و مجازات مطابق مادة 17 ق.م.ا. بر اساس مصالح جامعه در اختیار حكومت است، لذا مقنن در اعطای وصف مجرمانه به اعمالی كه مشابه مساحقه می‌باشد، قدرت دارد، اما مقنن از قدرت خود، باب مساحقه استفاده نكرده است. چگونه مراتب خفیف جرایم حدی مثل زنا در بخش تعزیرات مورد توجه مقنن قرار گرفته است، بدین معنا كه مطابق مادة 637 ق.م.ا. هرگاه زن و مردی كه بین آنها علقة زوجیت نباشد و مرتكب روابط نامشروع یا عمل منافی عفت غیر از زنا شوند، به شلاق محكوم می‌شوند. اما در جرم مساحقه چنین تدبیری اندیشیده نشده است.

علی‌رغم موارد فوق الذكر باید به دو نكته مهم توجه داشت.1ـ صرف تعیین مجازات برای افعال حرام، به تنهایی نمی‌تواند منجر به پیشگیری شود، بلكه حذف علل و زمینه‌های رشد جرم در كنار ضمانت كیفری بسیار مؤثر خواهد بود. اما اكثر علل این فعل از جامعه نشأت گرفته است. از قبیل تزلزل بنیان‌های اخلاقی در اجتماع، عدم وجود نهادهای حمایتگر از ارزش‌ها و هنجارهای جامعه؛ مشكلات اقتصادی ( كه منجر به عدم ازدواج و ایجاد رابطه جنسی از طریق مشروع و طبیعی می‌شود)؛ تأثیرات مخرّب وسایل ارتباط جمعی مجاز و ممنوع بر جوانان؛ عدم نظارت صحیح نسبت به افرادی كه در مكان‌هایی شبانه‌روزی به‌سر می‌برند، مثل: خوابگاه‌ها، زندان‌ها و ...، همگی بستری برای سوق دادن فرد به ارضای نیازهای جنسی خویش از طرق غیر طبیعی و ممنوع می‌شود. حذف این علل می‌تواند به حذف معلول بیانجامد و عهده‌دار حذف علل، علاوه بر خانواده به عنوان بستر تربیت اولیة فرد، نهادهای حكومتی در معنای وسیع آن می‌باشند.

2ـ جرم مساحقه تقریباً فاقد سابقه در دادگستری می‌باشد.[69] آیا چنین واقعیتی نشان از سلامت اخلاقی زنان جامعة ماست؟ واقعیت این است كه نسبت آمار سیاه[70] جرم مساحقه به آمار قانونی[71] آن بیش از 99 به یك است. حتی این آمار كمتر از آمار سیاه جرم هم‌جنس‌بازی مردان (لواط و تفخیذ) می‌باشد؛ زیرا در مساحقه فرد مجنی علیه وجود ندارد. چون از یك طرف مفعول در جرم مساحقه با مفعول در جرم لواط متفاوت است و آثار جسمی در لواط، اثبات آن را ممكن می‎سازد، اما آثار جسمی در مساحقه قابل مشهود نیست و از سوی دیگر رضایت طرفین نیز علت دیگری بر مخفی ماندن جرم مساحقه است. اگرچه مخفی ماندن جرم مانع بروز اثرات سوء آن نمی‌گردد.

با توجه به مطالب فوق معلوم می‌شود؛ اجرای حدود، شرط لازم تطهیر جامعة اسلامی است و در اهمیت آن بس كه معطل كنندة حد به عنوان پیكار كننده با خداوند متعال شناخته شده است[72] و اقامة حد در سرزمین دشمن جایز شمرده نشده است. اما اجرای حد، شرط كافی نیست، بلكه باید جهت پیشگیری از جرم و تكرار آن به علل و عوامل اجتماعی سازندة جرم و مرتفع نمودن خلاءهای قانونی و رفع كردن مشكلات برسر راه اجرای قانون هم توجه شود.

فهرست منابع:

× آشوری، محمد: «آئین دادرسی كیفری»، انتشارات سمت، چاپ اول، 1375.
× آخوندی، محمود: «آئین دادرسی كیفری»، سازمان چاپ وزارت فرهنگ و ارشاد اسلامی، چاپ اول، 1368.
× جعفری لنگرودی، محمد جعفر: «ترمینولوژی حقوقی»، نشر گنج دانش، 1368.
× جابری عربلو، محسن: «فرهنگ اصطلاحات فقه اسلامی»، نشر سپهر، چاپ اول، 1362.
× جعفر لنگرودی، محمدجعفر: «دائرة المعارف علوم اسلامی قضایی»، ناشر گنج دانش، 1363.
× ــــــ، : «حجیت علم قاضی در ارتباط با رجوع به كارشناسی»، فصلنامه حق، خرداد و شهریور 1364.
× حاجعلی، دكتر فریبا: «ثوابت و متغیرات در احكام»، ندای صادق، زمستان 1381.
× دانش، تاج زمان: «مجرم كیست، جرم شناسی چیست؟»، انتشارات كیهانی، چاپ اول، 1366.
× دانش، تاج زمان: «حقوق زندانیان و علم زندان‌ها»، انتشارات دانشگاه تهران، 1368
× رایجیان اصلی، مهرداد: «تعیین استراتژی عقب‌نشینی یا تحدید دامنة مداخله حقوق جزا و جایگاه آن در ایران»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری.
× زراعت، عباس: «شرح قانون مجازات اسلامی»، بخش حدود، انتشارات ققنوس، چاپ اول، 1380.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق جزای عمومی»، انتشارات دستیار، چاپ سوم، 1372.
× شامبیاتی، هوشنگ: «حقوق كیفری اختصاصی»، نشر ژوبین، چاپ دوم، 1377.
× شهیدی، مهدی: «اقرار غیرمجرد»، مجله حقوقی و قضایی دادگستری، پائیز 1370.
× شاملو احمدی، محمد حسین: «فهرست اصطلاحات و عناوین جزایی»، نشر دادیار، چاپ اول، 1380.
× شهید ثانی: «الروضة البهیة فی شرح اللمعة الدمشقیة»، مؤسسه الاعلمی للمطبوعات، بیروت- لبنان.
× صانعی، پرویز: «حقوق جزای عمومی»، گنج‌دانش، چاپ چهارم، 1371.
× صانعی، پرویز: «حقوق و اجتماع در رابطة حقوق با عوامل اجتماعی و روانی»، چاپ دوم، 1355.
× علامه طباطبایی: «تفسیر المیزان»، دفتر انتشارات اسلامی، 1366.
× عاملی، ‌محمدبن حسن: «وسائل الشیعه الی تحصیل مسائل الشریعه»، دارالاحیاء التراث العربی.
× علامه حلی: «تبصرة المتعلمین»، ترجمة شعرانی، ابوالحسن، انتشارات اسلامیه، 1357.
× فرجاد، محمدحسین: «آسیب‎شناسی اجتماعی و جامعه‎شناسی انحرافات»، نشر بدر، چاپ دوم، 1358.
× فیض، علیرضا: «مبادی فقه و اصول»، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ نهم، 1378.
× گلدوزیان، ایرج: «حقوق جزای عمومی ایران»، نشر ماجد، چاپ اول، 1372.
× میرمحمد صادقی، حسین: «جرایم علیه اموال و مالكیت»، نشر میزان، چاپ پنجم، 1378.
× مرعشی، سید محمد حسن: «دیدگاه‌های نو در حقوق كیفری اسلام»، نشر میزان، چاپ اول، 1373.
× موسوی بجنوردی، سید محمد: «قواعد فقهیه»، نشر میعاد، 1372.
× محقق حلی: «شرایع الاسلام فی مسائل الحلال و الحرام»، دارالزهراء، بیروت- لبنان، چاپ دوم، 1412.
× موسوی خوئی، سید ابوالقاسم: «مبانی تكلمة المنهاج»، ترجمة هاشم نوری.
× میرخانی، عزت‌السادت: «اجتهاد-توسعه-مسائل زنان»، ندای صادق، زمستان 1381.
× مطهری، شهید مرتضی: «انسان كامل»، انتشارات صدرا.
× موسوی خمینی (ره)، روح الله: «تحریرالوسیله»، دفتر انتشارات اسلامی.
× مرعشی، سید محمد حسن: «مصلحت و پایه‌های فقهی آن»، مجله قضایی و حقوقی دادگستری، زمستان 1371.
× نجفی، شیخ محمد حسن: «جواهرالكلام فی شرح شرایع الاسلام»، مؤسسه المرتضی العالمیه، بیروت- لبنان، 1412.
× نوربها، رضا: «زمینة حقوق جزای عمومی»، انتشارات كانون وكلای دادگستری، چاپ اول، 1369.
× ولیدی، محمد صالح: «حقوق جزای اختصاصی- جرایم علیه اشخاص»، انتشارات امیركبیر، چاپ اول، 1369.

پی نوشتها:

[1] - ر.ك؛ دانش، ص181.
[2] - فرجاد، ص11.
3ـ دانش، تاج‎زمان، مجرم است، جرم‎شناسی چیست، صفحه 182- 183.
4ـ سوره مؤمن، آیه 5.
5ـ سوره نساء، آیه 23.
6ـ سوره نور، آیه 2، سوره ممتحنه، آیه 12.
7ـ سوره اعراف، آیه 2، سوره هود آیات 70، 74، 77، 82 و غیره.
8ـ كی‎نیا، دكترمهدی، علوم جنایی، جدول اول، صفحه 97.
9ـ پریشانی و اختلال در قلمرو و شعور فرد كه منجر به عدم موازنه شخصیت شدید، انحراف و فقدان تماس بیمار با حقیقت می‎گردد پیكوز نامیده می‎شود در این نوع جنون بیمار تا در نسبت با اطرافیان خود ارتباط صحیحی داشته و یا توجه حاصل كند. روانپزشكان معتقدند گاه بیماران قبلاً به جنون، نیك و بد را تشخیص داده اما به علت ابتلاء به اختلال روانی و فشار درونی كه قدرت مقاومت را از آنان سلب می‎نماید مرتكب اعمال ضد اجتماعی می‎شوند [دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم چیست، صفحه 132-133]
10ـ دانش، دكترتاج‎زمان، مجرم كیست، جرم‎شناسی چیست، صفحه 191.
[11]- جعفری لنگرودی، شماره 2829، ص355.
[12]- نجفی، ص521.
[13]- همان.
[14]- در جرم مادی صرف، نیاز به اثبات برخورداری متهم از عنصرروانی وجود ندارد (میرمحمد صادقی، ص374).
[15]- هرگاه مرتكب صدمه علیه تمامیت جسمانی دیگری هم در فعل ارتكابی خطا كند و هم در قصد فعل یا به عبارت دیگر مرتكب قصد ایراد فعل و قصد نتیجه را نداشته باشد صدمه از نوع خطای محض است. (ولیدی،
ص171).
[16]- قاعدة «قبح عقاب بلابیان» كه مبنای آن آیة 15 سورة اسراء؛ (ما كنّا معذّبین حتی نبعث رسولاً، ما كسی را درخور كیفر نمی‌دانیم مگر هنگامی كه پیامبری را برانگیخته باشیم و آیة 7 سورة طلاق (لا یكلّف الله نفساً الاّ ما آتیها- خدا هیچكس را مكلف نمی‌كند مگر به آنچه كه برای آنان آورده باشد) است بدین معناست كه شارع پیش از آنكه قوانین خود را به اطلاع مردم برساند نمی‌تواند به علت تخلف از آن قوانین كسی را مؤاخذه كند. جعفری لنگرودی، ص516.
[17]- مطابق حدیث شریف نبوی «الاسلام یجبّ ما قبله» و آیه 95 از سورة مائده كه می‌فرماید: «عفی الله عما سلف»، كفار پس از تشرّف به دین اسلام، از اعمال ناروایی كه قبل از قبول اسلام انجام داده‌اند بخشیده می‌شوند و بابت آن اعمال مجازات نخواهند شد. (فیض، ص298- محمدی، ص227).
[18]- علامه طباطبایی، ج15، ص303.
[19]- عاملی، ج7، باب 24.
[20]- حق عبارت است از نوعی سلطنت؛ اصولیون حق را به دو قسم تقسیم كرده‌اند: الف) حق عبد و آن عبارت از حقی است كه به اسقاط وی ساقط و منتفی می‌گردد مانند: حق قصاص. ب) حق الله و آن حقی است كه به اسقاط عبد ساقط نمی‌شود مانند صلاة، صوم، جهاد و حج. (جابری عربلو، ص87 ). جنبة الهی جرایم تعدی به حقوق الهی است كه منحصر به حدود و تعزیرات شرعی می‌باشد و در مقابل جنبة خصوصی جرایم مطرح می‌گردد. (آشوری، ج1، ص78).
[21] - مرعشی، دیدگاه‎های نو در حقوق كیفری اسلام، ص235.
[22]- جرم مقید جرمی است كه بر حسب تعریف قانونی و یا صدق عرفی، زمانی واقع می‌شود كه نتیجه‌ای كه از آن منظور نظر است حاصل شده باشد مثل سرقت كه عمل ربایش صورت گرفته یا قتل زمانی تحقق می‌یابد كه كه مجنی علیه آن فوت شده باشد (شامبیاتی، جزای عمومی، ج1، ص360).
[23]- میرمحمد صادقی، ص54.
[24]- برای هم‌جنس‌بازی دو حالت ذكر شده است: الف) سافیسم یا لزبیانیسم: لیسیدن اندام‌های تناسلی كه فاعل و مفعول ندارد. ب) طبق زدن یا تریبادیسم كه در آن یكی نقش مرد را بر عهده دارد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص533).
[25]- نوربها، ص116.
[26]- شامبیاتی، حقوق جزای عمومی، ج1، ص377.
[27]- گلدوزیان، ج2، ص97.
[28]- طبق نظری، سوء نیت خاص در مساحقه عبارت است از علم به جرم بودن عمل ارتكابی و اینكه عمل هم‌جنس‌بازی را با آلت تناسلی واقع سازد. (شامبیاتی، حقوق كیفری اختصاصی، ج3، ص537). این نظر قابل خدشه است، زیرا اولاً: سوء نیت خاص عبارت است از ارادة خودآگاه نسبت به موضوع جرم و قصد رسیدن به نتیجه، نه علم به حرمت یا ممنوعیت عمل در شرع یا قانون و ثانیاً مطابق قاعدة كلی، جهل به قانون رافع مسئولیت كیفری نمی‌باشد.
[29]- توضیح اینكه در جرایم به طور كلی ادعای جهل موضوعی در صورت اثبات پذیرفته است. به عنوان مثال چنانچه سارقی ادعا نماید تصور می‌كرده مال مسروقه متعلق به خودش است، در صورت اثبات ادعا، فاقد مسئولیت كیفری می‌‌باشد.
[30]- مادة 198 ق. م.ا : «سرقت درصورتی موجب حد می‌شود كه دارای كلیة شرایط و خصوصیات زیر باشد... بند 6- سارق بداند و ملتفت باشد كه ربودن آن حرام است...».
[31]- جعفر لنگرودی، ج1، صص 39-38.
[32]- شهیدی، شماره اول، ص40.
[33]- آخوندی، ج2، ص112.
[34]- مادة 74 ق.م.ا. «زنا چه موجب حد جلد باشد و چه موجب حد رجم با شهادت چهار مرد عادل یا سه مرد عادل و دو زن عادل ثابت می‌شود». مادة 75 ق.م.ا. «در صورتی كه زنا فقط موجب حد جلد باشد به شهادت دو مرد عادل همراه با چهار زن عادل نیز ثابت می‌شود».
[35] - جعفری لنگرودی، ج1، ص40.
[36] - همان، ص42.
[37]- فصلنامه حق، دفتر دوم، ص43.
[38]- در سیستم ادلة قانونی ارزش دلایل به همان میزان است كه در قانون ذكر شده و در سیستم ادلة معنوی، دلیل وقتی دارای ارزشی است كه قاضی را به اقناع وجدانی و قلبی برساند.
[39]- همان.
[40]- موسوی بجنوردی، صص 162-151.
[41]- مروّجین مكتب دفاع اجتماعی نوین (مارك آنسل و فیلیپوگراماتیكا) عقیده دارند كه هدف كلی از سیاست كیفری، حمایت و دفاع اجتماعی از وقوع بزه و تكرار جرم است كه با رعایت احترام به آزادی فردی و مقام انسانیت بایستی مبتنی بر تخفیف و پژوهش شخصیت مجرم منطبق گردد. (دانش، ص34).
[42]- محقق حلی، شرایع الاسلام، ج8، ص42.
[43]- احصان در لغت به معنی جلوگیری كردن و در شرع به معنای اسلام، بلوغ، عقل، آزادی، ازدواج، پاكدامنی و نزدیكی در نكاح می‌باشد. احصان شرط وجوب رجم به سبب زنان است. (شاملو احمدی، ص15).
[44]- نجفی، ج14، ص522.
[45]- وضعیتی است كه در آن متهم مرتكب چند جرم گردیده لكن هیچ یك مورد تعقیب، رسیدگی و صدور حكم قرار نگرفته باشد. (شاملو احمدی، ص140).
[46]- تكرار جرم وضعیت بزهكاری است كه قبلاً به موجب حكم دادگاه به مجازات تعزیری یا بازدارنده محكوم شده و حكم قطعی نیز در مورد او اجرا شده با این وصف مرتكب جرم قابل تعزیر می‌شود. در مورد بزه دوم تفاوتی بین اینكه بزه ارتكابی مشابه همان بزه قبلی باشد یا از نوع مختلف، نیست. (همان، ص149).
[47]- «الفرق بین الفاعلة و المفعولة إن الفاعلة هی التی تدلك و تمسح فرجها علی فرج الاخری والاخری هی المفعولة». (علامه حلی، ص401).
[48]- مجازات تتمیمی به مجازاتی اطلاق می‌شود كه با مجازات اصلی جمع می‌گردد و باید در حكم محكومیت قید شود تا قابل اجرا باشد. به نظر می رسد كه مجازات تكمیلی تنها در مواردی مصداق پیدا می‌كند كه قانونگذار قاضی را در تحمیل مجازات خاص علاوه بر مجازات اصلی مخیر كرده باشد. (صانعی، ج2، ص217).
[49]- هر مجازات سالب حقوق اجتماعی ومدنی (به حكم قانون) را كه ناشی از محكومیت جزائی و از آثار آن ‌باشد می‌توان در حكم مجازات تبعی تلقی كرد. البته بدون اینكه نیازی به ذكر آنها در حكم دادگاه توسط مرجع قضایی باشد به خودی خود، به حكم قانون و به تبع مجازات اصلی، محكوم علیه باید آن را تحمل كند. (گلدوزیان،
ص342).
[50] - توبه،5.
[51] - آل عمران، 135.
[52]- موسوی خوئی، ص46.
[53]- به عنوان مثال، هم‌جنس‌بازی بین مردان وفق قانون جرایم جنسی مصوب 1967 در انگلستان مجاز گردیده است و چنانچه این عمل شنیع با توافق طرفین كه باید بالای 21 سال سن داشته باشند رخ دهد، فاقد وصف مجرمانه است. (Understanding criminal law, Clarkson.C.M.V, P. 125).
[54]- Decriminalisation یعنی زدودن عنوان مجرمانه از رفتار معین. (رایجیان اصلی، ش41، ص95).
[55]- صانعی، ج1، ص325.
[56]- مطهری، ص53.
[57]- همان، ص11.
[58] - حجرات، 12.
[59]- «و یكفی فی العزم للمال المسروق الاقرار به مدة واحدة لانّه اقرار بحق مالی فلا یشترط فیه تعدد الاقرار لعموم اقرار علی انفسهم جائز». (شهید ثانی، ج9، ص279).
[60]- مطابق مادة 217 قانون آئین دادسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، رسیدگی غیابی و بدون حضور متهم و وكیل او در جرایم ممكن است؛ مگر در جرایم دارای جنبة حق‌الله كه مطابق تبصره 2 همان ماده، صرفاً در صورتی دادگاه می‌تواند غیاباً حكم صادر كند كه محتویات پرونده، مجرمیت متهم را ثابت نماید و دادگاه بخواهد رأی بر برائت صادر نماید. «ظاهر آن است كه جواز حكم بر شخص غائب به حقوق الناس تعلق دارد پس حكم بر او در حقوق خدای متعال مانند زنا جایز نیست». (موسوی الخمینی (ره)، ج4، ص99).
[61]- «والذین یرمون المحصنات ثمّ لم یأتوا باربعة شهداء فاجلدوهم ثمانین جلدة ولا تقبلوا لهم شهادة ابداً و اولئك هم الفاسقون». (نور، 4).
[62] - فرجاد، ص110.
[63]- (Depenalisation) زمانی كه استراتژی عقب نشینی حقوق جزا در قالب سلب مجازات از رفتاری كه عنوان مجرمانه‌اش حفظ شده است صورت پذیرد از واژه كیفرزدایی استفاده می‌شود. (رایجیان اصلی، ش 41، ص98).
[64] - ر.ك؛ حاجعلی، ش 28، ص98.
[65] - همان.
[66] - میرخانی، ص82 .
[67]- مرعشی، مصلحت و پایه‎های فقهی آن، ش 6، ص12.
[68]- ماده 639: «افراد زیر به حبس از یك تا ده سال محكوم می‌شوند و در مورد بند «الف» علاوه بر مجازات مقرر، محل مربوطه به طور موقت با نظر دادگاه بسته خواهد شد: الف- كسی كه مركز فساد و یا فحشاء دایر یا اداره كند. ب- كسی كه مردم را به فساد یا فحشاء تشویق نموده یا موجبات آن را فراهم نماید...».
[69]- با توجه به سابقه 7 ساله در اجرام احكام؛
[70]- آمار سیاه بزهكاری عبارت است از تعداد جرایمی كه در جامعه ارتكاب یافته، اما به عللی كشف نگردیده است.
[71]- آمار قانونی بزهكاری عبارت است از: جرایمی كه كشف شده و مورد تعقیب قرار گرفته است. مجموع آمار سیاه و آمار قانونی بزهكاری، تشكیل آمار حقیقی بزهكاری را می‌دهد.
[72]- وسائل الشیعه، ج18، ص332.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:23 منتشر شده است
برچسب ها : مساحقه، جرمی عليه زنان,مساحقه,جرمی عليه زنان,

با تشکر از آقای مسعود عرفانیان بابت ارسال مقاله حاضر، که پیشتر در وب سایت معاونت حقوقی و امور مجلس منتشر گردید.
 ساختن‌ نوشته‌ یا سند
تعریف‌ نوشته‌ بنابه‌ عرف‌ مشخص‌ و گویا است‌ اما سند نوشته‌ای‌ است‌ که‌ در مقام ‌دعوی‌ یا دفاع‌ قابل‌ استناد باشد که‌ خود آن‌ به‌ دو دسته‌ رسمی‌ و غیر رسمی‌ (عادی‌) تقسیم ‌می‌گردند. در مورد نوشته‌ می‌توان‌ گفت‌ «لزوم‌ تفسیر مضیق‌ نصوص‌ جزایی‌ بایدنوشته‌ را محدود به‌ قدر متقین‌ آن‌ یعنی‌ نوشته‌ مندرج‌ بر روی‌ اوراق‌ کاغذ و نه‌ نوشته ‌ای‌موجود بر روی‌ سنگ‌ و چوب‌ و پارچه‌ و مجسمه‌ و برنامه‌ رایانه‌ و پلاک‌ اتوموبیل‌ و فرش‌و نظایر آنها نمود» اما به‌ نظر محقق‌ این‌ گفته‌ دارای‌ ایراداست‌ چرا که‌ :

اولاً: همان‌ گونه‌ که‌اشاره‌ شد تعریف‌ نوشته‌ بنابر عرف‌ است‌ و هر چیزی‌ که‌ بتوان‌ بر روی‌ آن‌ معنی‌ را با زبان‌ موسوم‌ یک‌ کشور و به‌ خط معین‌ منتقل‌ نمود می‌توان‌ بر آن‌ صدق‌ عنوان‌ نوشته‌ نمود .

ثانیاً: گاه‌ اراده‌ طرفین‌ بر این‌ است‌ که‌ مطالب‌ و مفاد قرارداد خود را بر روی‌ شی‌ یا پارچه‌ای‌بنویسند چرا که‌ این‌ عمل‌ در واقع‌ منافاتی‌ با قوانین‌ ندارد و در اصل‌ این‌ اراده‌هاست‌ که‌قانون‌ آثاری‌ را بر آن‌ بار می‌کند مگر در مواردیکه‌ قانون‌ آمره باشد .

ثالثاً: گاه‌ در عمل ‌طرفین‌ در موقعیتی‌ قرار می‌گیرند که‌ دسترسی‌ به‌ قلم‌ یا کاغذ ندارند و اراده‌ خود را به‌گونه‌ای‌ دیگر منتقل‌ می‌کنند چرا که‌ در عمل‌ منظور از نوشته‌ حروف‌ و کلماتی‌ هستند که ‌قابل‌ خوانده‌ شدن‌ باشند و در اینجا نباید بین‌ نوشته‌ای‌ که‌ بر روی‌ کاغذ نگاشته‌ شده‌ و یابر روی‌ شی‌ء دیگر تفاوتی‌ قائل‌ بود به‌ عبارت‌ دیگر در کاغذ خصوصیتی‌ موجود نیست‌ که ‌در دیگر اشیائ که‌ قابلیت‌ نوشتن‌ بر روی‌ آنها وجود دارد نباشد. پس‌ بنابه‌ نظر محقق‌ جعل ‌در این‌ موارد نیز واقع‌ می‌گردد. ساختن‌ مهر یا امضای‌ اشخاص‌ رسمی‌ یا غیر رسمی مهر عبارت‌ است‌ از قطعه‌ فلزی‌، یا چوبی‌ و ... که‌ روی‌ آن‌ اسم‌ شخص‌ حکاکی‌ شده‌ وبجای‌ امضاءها بکار می‌رود» .

امضاء:

الف‌: «در فقه‌ به‌ معنی‌ اجازه‌ (یا تنفیذ) عمل‌ حقوقی‌ غیر نافذ مانند تنفیذ و امضاء عقد مکر .

ب‌: نوشتن‌ اسم‌ یا اسم‌ خانوادگی‌ یا رسم‌ علامت‌ خاص‌ که‌ نشانگر هویت‌ صاحب‌علامت‌ است‌ در ذیل‌ اوراق‌ و اسناد (عادی‌ یا رسمی‌) که‌ متضمن‌ وقوع‌ معامله‌ یا تعهد یا اقرار یا شهادت‌ و مانند آنهاست‌ یا بعداً باید روی‌ آن‌ اوراق‌ تعهد یا معامله‌ای‌ ثبت‌ شود» امروز تشخیص‌ امضاء افراد در صورت‌ بروز اختلاف‌ با مشکلی‌ روبه‌ رو نیست‌ چراکه‌ امضاء هر فرد با فرد دیگر تفاوت‌ دارد به‌ عبارت‌ دیگر نحوه‌ به‌ دست‌ گرفتن‌ قلم‌ و فشارآوردن‌ بر آن‌ و در قسمت‌های‌ دیگر که‌ با ملایمت‌ قلم‌ را فشار می‌دهند و نحوه‌ئ گذاشتن‌اعداد و نقطه‌ای‌ حروف‌ در افراد یکسان‌ نیست‌ که‌ این‌ امر به‌ توسط‌ یک‌ کارشناس‌ مسلط‌قابل‌ تفکیک‌ و تمییز است‌ هر چند که‌ مجرم‌ (جاعل‌) توانایی‌ بالایی‌ در شبیه‌ سازی‌ بدل‌ واصل‌ را داشته‌ باشد. 
حتی‌ هم‌ اکنون‌ با بکارگیری‌ از رایانه‌ها در تشخیص‌ امضاء در بانک‌هاو سایر مراجع‌ و سرعت‌ و دقّت‌ رایانه‌ها در این‌ امر تا حدودی‌ مانع‌ از غافل‌ ماندن‌مؤسسات‌ و ضرر افراد وابسته‌ به‌ آنها شده‌ است‌. مهر پیشینه‌ای‌ قدیمی‌تر از امضاء دارد، مهر از زمان‌ هخامنشیان‌ موسوم‌ بوده‌ و دراسلام‌ نیز از سال‌ ششم‌ هجری‌ مورد استفاده‌ خلفا وقت‌ و حتی‌ نامه‌هایی‌ که‌ پیامبر «صلی‌الله علیه‌ و آله‌ و سلم‌» برای‌ دعوت‌ به‌ اسلام‌ به‌ دیگر فرمانروایان‌ کشورهای‌ مختلف‌می‌دادند قابل‌ مشاهده‌ و مشهور است‌. قانون‌ گذار ساختن‌ مهر دیگری‌ و بکار بردن‌ آن‌ رابدون‌ اجازه‌ صاحب‌ آن‌ جرم‌ داشته‌ و شامل‌ مجازات‌ می‌داند چرا که‌ صرف‌ ساختن‌ اگرهمراه‌ با سوء قصد باشد واجد برخورداری‌ از عنصر روانی‌ است‌. در رأی‌ دیوان‌ عالی‌ کشور به‌ تاریخ‌ 14/8/1329 شعبه‌ 2 چنین‌ آمده‌ است‌. «به‌ امضای‌ خود شخص‌ یا اثر خود (مهر) جعل‌ اطلاق‌ نمی‌شود بلکه‌ جعل‌ امضای‌ یامهر درموردی‌ صادق‌ است‌ که‌ امضاء دیگری‌ ساخته‌ شود یا مهر به‌ جای‌ مهر دیگری‌ به‌کار برده‌ باشند و اگر کسی‌ ورقه‌ای‌ را امضاء کند که‌ قانوناً حق‌ امضای‌ آن‌ را ندارد یامهری‌ را در سندی‌ به‌ کار برد که‌ نمی‌بایستی‌ آن‌ را مهر کند این‌ اعمال‌ جعل‌ امضاء یا مهرتلقی‌ نمی‌شود.» (نظر محقق‌): ابتدائاً این‌ رأی‌ صحیح‌ و منطقی‌ به‌ نظر می‌رسد اما قابل‌ ایرادات‌ چرا که‌اولاً: هر چند شخص‌ صلاحیت‌ در امضاء نداشته‌ و صرفاً بدون‌ اطلاع‌ و یا دانستن‌ سمت‌ذیل‌ سند را امضاء کرده‌ اما اگر این‌ امضاء حتی‌ اگر شباهتی‌ با امضاء شخص‌ ذیصلاح‌نداشته‌ باشد اما ایجاد شبه‌ بنماید و از آن‌ مهمتر ایجاد ضرری‌ بنماید آیا باید شخص‌امضاء کننده‌ را از مسئولیت‌ مبری‌ دانست‌؟ این‌ موضوع‌ ممکن‌ است‌ دست‌ مایه‌ای‌ برای‌مجرمان‌ باشد تا با این‌ ادعا از مسئولیت‌ کیفری‌ شانه‌ خالی‌ کنند و به‌ مقصود نامشروع‌خود دست‌ یابند دراین‌ رأی‌ دو صورت‌ متصور است‌ .

 1ـ فرد امضاء خود را به‌ نام‌ خود ودر مقام‌ و سمت‌ خود استفاده‌ می‌کند.
 2ـ فرد امضاء خود را در سمتی‌ که‌ نداشته‌ استفاده‌می‌کند که‌ در هر 2 صورت‌ امکان‌ شبه‌ وجود دارد چرا که‌ در انتهای‌ رأی‌ می‌خوانیم‌ «سندی‌را امضاء کند که‌ حق‌ امضای‌ آن‌ را ندارد و یا مهری‌ را در سندی‌ به‌ کار برد که‌ نمی‌باستی‌آن‌ را مهر کند.» آیا اگر شبه‌ای‌ ایجاد شد و طرف‌ از این‌ تعدی‌ و تفریط‌ امضاء کننده‌ای‌ که‌صلاحیت‌ امضاء را نداشته‌ ضرری‌ دید لااقل‌ اگر او را از مسئولیت‌ کیفری‌ مبری‌ بدانیم‌نباید جرم‌ مدنی‌ او را نادیده‌ گرفت‌ (ضمان‌ قهری‌ ناشی‌ از تسبیب‌) در خاتمه‌ متذکرمی‌شویم‌ که‌ «مهر اشخاص‌ و اثر انگشت‌ اشخاص‌ که‌ امضاء ندارند در حکم‌ امضاات‌ وساختن‌ آن‌ جعل‌ می‌باشد» و هم‌ چنین‌ «پاراف‌ و اثر انگشت‌ و سایر وسیال‌ تأئیدیه‌ درصورتی‌ که‌ ساخته‌ شوند مشمول‌ عنوان‌ جعل‌ خواهد بود» در تکمیل‌ نظر ابرازی‌ بایدچنین‌ گفت‌ که‌ نیازی‌ به‌ شباهت‌ میان‌ امضاء شخص‌ و جاعل‌ نیست‌ و با وجود اختلافاتی‌ که‌در آراء و نظریات‌ و رویه‌ قضایی‌ دیده‌ می‌شود باید بر این‌ عقیده‌ بود که‌ برای‌ صدق‌ عنوان‌جعل‌ تقلید کامل‌ نیاز نیست‌ و قلب‌ حقیقت‌ و ایجاد رکن‌ ضرری‌ و یا ایجاد شبهه‌ جرم‌ جعل‌را محقق‌ می‌سازد. نتیجه‌ ـ اساس‌ جرم‌ جعل‌ فریفتن‌ افراد عادی‌ است‌ تا در نظر آنان‌ بدل‌ هم‌ سان‌ با اصل‌تلقی‌ گردد بنابر این‌ صرف‌ امکان‌ اشتباه‌ انداختن‌ یا ایجاد شبهه‌ جعل‌ را واقع‌ می‌سازند ونیاز به‌ وجود شباهت‌ بین‌ بدل‌ و اصل‌ نیست‌.
خراشیدن‌ یا تراشیدن‌ 
خراشیدن‌ و تراشیدن‌ هر دو با وسایلی‌ چون‌ تیغ‌ و چاقو انجام‌ می‌شوند، یعنی‌ این‌که‌ مرتکب‌ حروفی‌ را با کمک‌ این‌ وسایل‌ از روی‌ نوشته‌ یا سند محو می‌کند تفاوت‌ بین‌ این‌2 مورد آن‌ است‌ که‌ در خراشیدن‌ بخشی‌ از حروف‌ کلمه‌ و در تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ محومی‌شود. نمونه‌ حالت‌ تراشیدن‌ کل‌ کلمه‌ حسین‌ از روی‌ یک‌ نوشته‌ مثلاً از روی‌ وصیت‌نامه‌ است‌ به‌ این‌ قصد که‌ حسین‌ از جمع‌ موصی‌ لهم‌ خارج‌ شود»
 قلم‌ بردن‌
 در قلم‌ بردن‌ لزوماً چیزی‌ به‌ نوشته‌ یا سند اضافه‌ نمی‌شود بکار مرتکب‌ ممکن‌ است‌ بااستفاده‌ از قلم‌ بخش‌هایی‌ از یک‌ سند یا نوشته‌ را ناخوانا کرده‌ یا بر روی‌ آنها خط‌ بکشد. «قلم‌ بردن‌ عبارت‌ است‌ از تغییر و تبدیل‌ دادن‌ حروف‌ و کلمات‌ با ارقام‌ موجود بدون‌اینکه‌ کلمه‌ یا رقم‌ جدید اضافه‌ شود مثل‌ تبدیل‌ 2 به‌ 3»
 الحاق‌ 
در این‌ مورد چیزی‌ به‌ سند اضافه‌ می‌شود مثلاً رقمی‌ در مقابل‌ چک‌ گذاشته‌ می‌شود.
 محو یا سیاه‌ کردن‌ و اثبات‌
منظور از محو کردن‌ پاک‌ کردن‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ با وسایلی‌ مثل‌ مداد پاک‌ کن‌،لاک‌ غلط‌گیری‌، آب‌، مواد شیمیایی‌ و نظایر آنهاست‌ و شامل‌ سوزاندن‌ و پاره‌ کردن‌ وبریدن‌ نمی‌شود چرا که‌ این‌ دسته‌ از اعمال‌ شامل‌ مواد 681 و 682 بنابه‌ رسمی‌ بودن‌ یاعادی‌ بودن‌ خواهد بود. منظور از سیاه‌ کردن‌ سند، ناخوانا کردن‌ بخش‌هایی‌ از آن‌ با وسایلی‌ مثل‌ جوهرمرکب‌، رنگ‌ و نظایر آنهاست‌. و واژه‌ اثبات‌ در برابر ابطال‌ قرار می‌گیرد و به‌ عبارت‌ دیرگ‌اعتبار دادن‌ به‌ سندی‌ باطل‌ به‌ نحوی‌ از انحاء شامل‌ اثبات‌ می‌گردد به‌ صورتی‌ که‌ اگرگذرنامه‌ی‌ مهر ابطال‌ خورد، با محو آن‌ از آن‌ استفاده‌ شود.
 تقدیم‌ یا تأخیر تاریخ‌ سند نسبت‌ به‌ تاریخ‌ حقیقی‌ آن‌. 
قلب‌ حقیقت‌ در مورد تاریخ‌ سند بسته‌ به‌ مواردی‌ شامل‌ جعل‌ مادی‌ یا مفادی‌ می‌گردداما بنابر تعریف‌ تزویر در این‌ مورد به‌ گونه‌ای‌ است‌ که‌ شخص‌ پس‌ از ثبت‌ تاریخ‌ سند وتائید طرفین‌ یا مقام‌ ذیصلاح‌ در صدد تقدیم‌ یا تأخیر آن‌ بر آید «چنانچه‌ چکی‌ به‌ تاریخ‌1/4 صادر شده‌ باشد و دارنده‌ چک‌ بخواهد از فرصت‌ 6 ماهه‌ مذکور در ماده‌ 11 «قانون‌صدور چک‌» مصوب‌ سال‌ 1355 (اصلاحی‌ 1377) استفاده‌ کند امّا به‌ علت‌ تعلّل‌ فرصت‌ رااز دست‌ داده‌ و شامل‌ مرور زمان‌ گردد و تاریخ‌ 1/4 را به‌ 4/4 تغییر دهد»
 الصاق‌ نوشته‌ای‌ به‌ نوشته‌ دیگر
 در این‌ مورد بخش‌هایی‌ از یک‌ نوشته‌ به‌ بخش‌هایی‌ از نوشته‌ دیگر منضم‌ می‌شود تاآنچه‌ که‌ بوجود می‌آید نوشته‌ واحدی‌ تصور شود. مانند الصاق‌ بخش‌هایی‌ از یک‌ قراردادبه‌ قرارداد دیگر و یا الصاق‌ امضاء موجود در یک‌ قرارداد به‌ پیش‌ نویس‌ قرارداد دیگر.
 به‌ کار بردن‌ مهر دیگری‌ بدون‌ اجازه‌ صاحب
 آن‌ استعمال‌ مهر دیگری‌ در ذیل‌ سند یا نوشته‌ای‌ که‌ قابلیت‌ استناد داشته‌ باشد بدون‌ اذن‌صاحب‌ آن‌ شامل‌ این‌ بند می‌گردد. نتیجه‌ ـ با توجه‌ به‌ مصادیق‌ مذکور در ماده‌ 523 باید متذکر این‌ موضوع‌ شد که‌ این‌ماده‌ عنصر قانونی‌ جعل‌ نبوده‌ و هیچ‌ گاه‌ با استناد حکمی‌ به‌ این‌ ماده‌ از سوی‌ دادگاهها وقضات‌ نمی‌تواند مبنای‌ محکومیت‌ و مجازات‌ یک‌ متهم‌ قرار گیرد. مگر این‌ که‌ در سایر موادبه‌ طور خاص‌ مورد اشاره‌ قرار گرفته‌ باشد. 
عنصر مادی‌ جرم‌ جعل‌ (اعم‌ از فعل‌ یا ترک‌ فعل‌) :

برای‌ تعریف‌ این‌ عنصر باید 2 عامل‌ را مورد بررسی‌ قرار داد: 1ـ عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مادی‌ 2ـ عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مفادی‌
 
الف‌) عمل‌ فیزیکی‌ در جرم‌ جعل‌ مادی‌ اعمال‌ فیزیکی‌ که‌ می‌تواند در جعل‌ مادی‌ ایجاد شود از ماده‌ 524 به‌ بعد قانون‌ جزااست‌ و شامل‌ فعل‌ مثبت‌ است‌. که‌ عبارتند از:

1ـ جعل‌ احکام‌ یا امضاء یا مهر یا فرمان‌ یادست‌ خط‌ مقامات‌ دولتی‌ (به‌ اعتبار یا ازحیث‌ مقام‌ آنان‌ قانون‌ مجازات‌ 524 و 525)

2ـ جعل‌ مهر، تمبر، منگنه‌ یا علامت‌ یکی‌ از شرکت‌ها یا موسسات‌ یا ادارات‌ دولتی‌ یانهادهای‌ انقلاب‌ اسلامی‌ یا نهادهای‌ عمومی‌ غیر دولتی‌ و یا شرکت‌ها و تجارت‌ خانه‌های‌غیر دولتی‌ (525، 528، 529 تعزیرات‌)

3ـ جعل‌ احکام‌ دادگاهها یا اسناد یا حواله‌های‌ صادره‌ از خزانه‌ دولتی‌ و منگنه‌ یاعلامتی‌ که‌ برای‌ تعیین‌ عیار و یا نقره‌ به‌ کار می‌رود (525)

4ـ جعل‌ اسکناس‌ رایج‌ داخلی‌ یا خارجی‌ یا اسناد بانکی‌ یا اسناد و اوراق‌ بهادار وحواله‌های‌ صادره‌ از خزانه‌

5ـ جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ (527) قانون‌ جزا «تعزیرات‌»

6ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ غیر رسمی‌ (536)

7ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ (532 و 533)

8ـ کس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ (537)

9ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌

10ـ صدور گواهی‌ نامه‌ خلاف‌ واقع

11ـ شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ یا شرکت‌ دادن‌ دیگری‌ به‌ جای‌ خود حال‌ به‌ برخی‌ از نکات‌ مربوط‌ به‌ اعمال‌ فیزیکی‌ در حقوق‌ کیفری‌ جعل‌ توجه‌ می‌کنیم‌.
1ـ در مورد جعل‌ احکام‌ یا امضاء یا مهر یا فرمان‌ یا دست‌ خط‌ مقامات‌ دولتی‌ جعل‌ بایدبه‌ اعتبار مقام‌ یا از حیث‌ مقام‌ آنان‌ صورت‌ گیرد و اگر جعل‌ در این‌ موارد جنبه‌ مشخصی‌داشته‌ باشد مشمول‌ جعل‌ نمی‌گردد. در رابطه‌ با این‌ بند می‌توان‌ اشاره‌ای‌ به‌ ماده‌ 95 ازقانون‌ مجازات‌ جرائم‌ نیروهای‌ مسلح‌ نمود که‌ اشعار می‌دارد: «هر نظامی‌ که‌ حکم‌ یاامضاء یا مهر یا فرمان‌ یا دستخط‌ فرماندهی‌ کل‌ قوا را به‌ اعتبار مقام‌ وی‌ جعل‌ کند یا با علم‌به‌ جعل‌ یا تزویر استعمال‌ نماید به‌ حبس‌ از سه‌ تا پانزده‌ سال‌ محکوم‌ خواهد شد.» نکته‌ای‌که‌ می‌توان‌ در اینجا بدان‌ اشاره‌ نمود این‌ است‌ که‌ «حکم‌ یا فرمان‌ می‌تواند کتبی‌ یا شفاهی‌باشد ولی‌ با توجه‌ به‌ جرم‌ دانستن‌ استعمال‌ آنهاظاهراً منظور احکام‌ و فرامین‌ کتبی‌ است‌چون‌ استعمال‌ حکم‌ یا فرمان‌ شفاهی‌ مصداق‌ ندارد.»
2ـ نکات‌ مربوط‌ به‌ ماده‌ 525 و بندهای‌ آن‌: در این‌ رابطه‌ می‌توان‌ به‌ ماده‌ 66 از قانون‌ تجارت‌ الکترونیکی‌ مصوب‌ 1382 و ماده‌52 از قانون‌ حفاظت‌ و بهره‌برداری‌ از جنگلها و مراتع‌ مصوب‌ مرداد ماه‌ 1346 و ماده‌ 11 ازقانون‌ انحصار بازرگانی‌ خارجی‌ مصوب‌ تیرماه‌ 1311 با اصلاحات‌ بعدی‌ و ماده‌ 10 ازقانون‌ تخلفات‌، جرایم‌ و مجازات‌های‌ مربوط‌ به‌ اسناد سجلی‌ و شناسنامه‌ و ماده‌ 10 ازقانون‌ اصلاح‌ قوانین‌ و مقررات‌ موسسه‌ استاندارد و تحقیقات‌ صنعتی‌ ایران‌ و ماده‌ 2 ازقانون‌ منع‌ خرید و فروش‌ کوپنهای‌ کالاهای‌ اساسی‌ مصوب‌ 23/1/67 و ماده‌ 1 از قانون‌نحوه‌ مجازات‌ اشخاصی‌ که‌ در امور سمعی‌ و بصری‌ فعالیت‌ غیر مجاز می‌نمایند را به‌جهت‌ تکمیل‌ مبحث‌ اشاره‌ نمود. 1ـ «منظور از تمبر در ماده‌ 525 تمبرهای‌ دولتی‌ می‌باشد.» 2ـ بند 5 ماده‌ 525 ناظر به‌ اسکناسهای‌ رایج‌ است‌ نه‌ اسکناسهایی‌ که‌ از جریان‌ خارج‌شده‌ و فاقد اعتبار قانونی‌ است‌.

3ـ ماده‌ 526 و توضیحات‌ مربوطه‌ در این‌ ماده‌ جعل‌ یا وارد نمودن‌ اسکناس‌ باید به‌ قصد برهم‌ زدن‌ اقتصاد داخلی‌ و یااخلال‌ در نظام‌ پولی‌ یا بانکی‌ یا اقتصادی‌ یا بر هم‌ زدن‌ امنیت‌ سیاسی‌ و اجتماعی‌ کشورباشد در غیر اینصورت‌ مرتکب‌ به‌ مجازات‌ مندرج‌ در بند 5 ماده‌ 525 به‌ حبس‌ ازیک‌ تا 10سال‌ محکوم‌ خواهد شد. تشخیص‌ محارب‌ بودن‌ در ماده‌ 526 با ملاک‌هایی‌ چون‌ «جعل‌اسکناس‌ رایج‌ داخلی‌ در صورت‌ وجود قصد مبارزه‌ با نظام‌ (قصد براندازی‌) یا عضویت‌در باند مجازات‌ محاربه‌ را در پی‌ خواهد داشت‌.»

4ـ جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ ذکر شده‌ در ماده‌ 527 این‌ ماده‌ دارای‌ 2 اشکال‌ شکلی‌ و ماهیتی‌ است‌. اشکال‌ شکلی‌: به‌ کار بردن‌ واژه‌ یا» در ماده‌ 527 است‌ که‌ معنی‌ آن‌ این‌ چنین‌ می‌شود:یا وی‌ از کارکنان‌ وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های‌ دولتی‌ باشد و یا به‌ نحوی‌ از انحاء در امرجعل‌ یا استفاده‌ از مدرک‌ جعلی‌ شرکت‌ داشته‌ باشد که‌ باید به‌ جای‌ «یا» از حرف‌ عطف‌ «و»استفاده‌ می‌شد. اشکال‌ ماهیت‌: نفس‌ پیش‌بینی‌ حداکثر مجازات‌ برای‌ کارکنان‌ دولت‌ است‌. این‌ تشدیدتنها در صورتی‌ می‌تواند قابل‌ توجیه‌ باشد که‌ کارمند دولت‌ با سوء استفاده‌ از سمت‌ خودبه‌ جعل‌ این‌ مدارک‌ یا استفاده‌ از آنها دست‌ زند والّا چه‌ دلیلی‌ دارد که‌ با یک‌ کارمند دون‌ پایه‌شهرداری‌ به‌ دلیل‌ شرکت‌ در جعل‌ مدارک‌ تحصیلی‌ دانشگاهی‌ (که‌ هیچ‌ ربطی‌ به‌ سمت‌ وی‌ندارد) برخوردی‌ سخت‌تر از برخورد با یک‌ فرد عادی‌ در پیش‌ گرفته‌ شود.» (نظر محقق‌): اشکال‌ شکلی‌ که‌ از سوی‌ برخی‌ از حقوقدانان‌ وارد شده‌ است‌ صحیح‌ وبه‌ جا به‌ نظر می‌رسد اما در مورد اشکال‌ ماهیتی‌ این‌ ماده‌ بین‌ حقوقدانان‌ کیفری‌ اختلاف‌ است‌ هر چند که‌ نظر ذکر شده‌ دارای‌ طرفدارانی‌ است‌ اما به‌ نظر محقق‌ این‌ نظر با چند ایرادروبه‌ روست‌.

1ـ کارمند دولت‌ بودن‌ مستلزم‌ آن‌ است‌ که‌ شخص‌ در خدمت‌ دولت‌ باشد و از هرعملی‌ که‌ به‌ موجب‌ ضرر به‌ دولت‌ و جامعه‌ که‌ تحت‌ نظارت‌ اوست‌ خوددای‌ نماید و حتی‌ درصورت‌ اطلاع‌ از آن‌ به‌ نحوی‌ برخورد نماید چرا که‌ این‌ عمل‌ افراد جامعه‌ را نسبت‌ به‌کارمندان‌ دولت‌ و نهادهای‌ دولتی‌ بد بین‌ می‌کند.

2ـ معمولاً افراد کارمندی‌ اقدام‌ به‌ این‌ عمل‌ می‌نمایند که‌ توانایی‌ کتمان‌ آن‌ و مخفی‌ نگه‌داشتن‌ آن‌ را بنابه‌ سمتی‌ که‌ دارند دارا باشند.

3ـ بر فرض‌ اینکه‌ شخص‌ حتی‌ یک‌ کارمند دون‌ شهرداری‌ باشد اگر این‌ عمل‌ را انجام‌دهد در واقع‌ عملی‌ را انجام‌ داده‌ که‌ از او دور از انتظار است‌ چرا که‌ دولت‌ در انتخاب‌کارکنان‌ خود مراحل‌ و نظارتها و تحقیقاتی‌ را بعمل‌ می‌آورد تا بتواند اصلح‌ترین‌ افراد رابرگزیند سپس‌ انجام‌ چنین‌ جرمی‌ خدشه‌ای‌ بر اعتبار دولت‌ خواهد بود. هر چند ایرادات‌محقق‌ و نظرات‌ او در این‌ زمینه‌ صحیح‌ باشد اما با توجه‌ به‌ اصل‌ تفسیر قوانین‌ کیفری‌ به‌نفع‌ متهم‌ باید قائل‌ به‌ پذیرفتن‌ نظریه‌ ابتدائی‌ بود مگر اینکه‌ کارمند جعل‌ را بنابه‌ سمت‌ واعتبار و مقام‌ خود انجام‌ دهد و یا از معلوماتی‌ که‌ نسبت‌ به‌ اوراق‌ اداری‌ و دولتی‌ کسب‌کرده‌ سوء استفاده‌ نماید در غیر اینصورت‌ نظریه‌ اول‌ اصلح‌تر خواهد بود.

4ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ غیر رسمی‌ ماده‌ 536 حکم‌ کلی‌ موجود این‌ ماده‌ اعم‌ از کارمندان‌ دولتی‌ و افراد عادی‌ و غیرکارمند را در بر می‌گیرد و در آن‌ علاوه‌ بر جبران‌ خسارت‌ موجب‌ حبس‌ از 6 ماه‌ تا دو سال‌یا جزای‌ نقدی‌ از سه‌ تا دوازده‌ میلیون‌ ریال‌ است‌.

5ـ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ جعل‌ در اسناد و نوشته‌های‌ رسمی‌ در دو ماده‌ 532 و 533 قانون‌ تعزیرات‌ مورد نظرقانون‌ گذار قرار گرفته‌ است‌. ماده‌ 532: «هر یک‌ از کارمندان‌ و مسؤولان‌ دولتی‌ که‌ در اجرای‌ وظیفه‌ خود در احکام‌و تقریرات‌ و نوشته‌ها و اسناد و سجّلات‌ و دفاتر و غیر آنها از نوشته‌ها و اوراق‌ رسمی‌تزویر کند اعم‌ از اینکه‌ امضاء یا مهری‌ را ساخته‌ یا امضاء یا مهر یا خطوط‌ را تحریف‌ کرد.یا کلمه‌ای‌ الحاق‌ کند یا اسامی‌ اشخصاصی‌ را تغییر دهد علاوه‌ بر مجازات‌های‌ دادرسی‌ وجبران‌ خسارت‌ وارده‌ به‌ حبس‌ از یک‌ تا پنج‌ سال‌ یا به‌ پرداخت‌ شش‌ تا سی‌ میلیون‌ ریال‌جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.
نکات
1ـ این‌ ماده‌ حکمی‌ عام‌ است‌ و هر جا که‌ حکم‌ خاصی‌ موجود باشد باید برابر آن‌رفتار کرد مانند جعل‌ در ماده‌ 524 و 525

2ـ جعلی‌ که‌ توسط‌ مأمورین‌ دولت‌ و کارکنان‌ اداری‌ آن‌ صورت‌ گیرد مشمول‌ ماده‌532 می‌شود و جعلی‌ که‌ توسط‌ افراد غیر کارمند صورت‌ می‌پذیرد مشمول‌ ماده‌ 533خواهد بود.

3ـ برابر ماده‌ 532 ارتکاب‌ جرم‌ جعل‌ در اسناد رسمی‌ توسط‌ کارمندان‌ دولت‌ باید دراجرای‌ وظایف‌ آنها صورت‌ گیرد، هر چند که‌ عمل‌ جعل‌ خارج‌ از وقت‌ اداری‌ و حتی‌ در منزل‌او صورت‌ پذیرد.

4ـ «جعل‌ در رونوشت‌ مصدق‌ یا در برگه‌ المثنی‌ اسناد رسمی‌ نیز باید در حکم‌ جعل‌ دراسناد رسمی‌ محسوب‌ گردد.

5ـ عکس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ برای‌ تحقق‌ جعل‌ در موضوع‌ عکس‌ برداری‌ از اوراق‌ و مدارک‌ مذکور در ماده‌ 537 نیاز به‌ 2 شرط‌ و دو رکن‌ اساسی‌ است‌.

1ـ عدم‌ علامت‌ و مهری‌ که‌ نشان‌ دهند بدل‌ بودن‌ عکس‌ یا رونوشت‌ با اصل‌ کند.

2ـ استفاده‌ از آن‌ به‌ جای‌ اصل‌. 8ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ و استفاده‌ از آن‌ در ماده‌ 538 مطرح‌ شده‌ است‌: «هر کس‌ شخصاًیا توسط‌ دیگری‌ برای‌ معافیت‌ خود یا شخص‌ دیگری‌ از خدمت‌ دولت‌ یا نظام‌ وظیفه‌ یا برای‌تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ گواهی‌ پزشکی‌ به‌ اسم‌ طبیب‌ جعل‌ کند به‌ حبس‌ از شش‌ ماه‌ تا یک‌ سال‌ یا به‌سه‌ تا شش‌ میلیون‌ ریال‌ جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.

نکات‌ مربوط‌ به‌ ماده‌ مذکور:

1ـ ماده‌ 538 حکم‌ خاص‌ و جدیدی‌ را ارائه‌ نموده‌ است‌ هر چند که‌ با وجود ماده‌ 536 لزومی‌ به‌ ذکر ماده‌ 538 در قانون‌ مجازات‌ نبوده‌ است‌ چرا که‌ نسبت‌ به‌ ماده‌ 536 برخوردشدیدتری‌ نداشته‌ است‌. (نظر محقق‌): البته‌ با توجه‌ به‌ این‌ که‌ ماده‌ 538 مجازات‌ کمتری‌ نسبت‌ به‌ ماده‌ 536 درنظر گرفته‌ است‌ شاید بتوان‌ این‌ ماده‌ را از این‌ نظر که‌ جعل‌ در گواهی‌ پزشکی‌ در برخی‌ ازموارد خاص‌ کمتر به‌ افراد ثالث‌ ضرر می‌رساند و بیشتر از آن‌ برای‌ معافیت‌ پزشکی‌ ازخدمت‌ وظیفه‌ و خدمت‌ به‌ دولت‌ استفاده‌ می‌شود قانون‌ گذار خواسته‌ تا از شدت‌ مجازات‌به‌ نحوی‌ کاسته‌ و از عواقف‌ ناشی‌ از آن‌ در جامعه‌ بکاهد، اما بنابر متن‌ گاهی‌ این‌ گواهی‌جعل‌ شده‌ برای‌ تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ به‌ کار برده‌ می‌شود که‌ در این‌ موارد باید شدت‌ مجازات‌ راافزایش‌ داد چرا که‌ حکمی‌ که‌ بر مبنای‌ یک‌ گواهی‌ جعل‌ شده‌ صادر می‌شود علاوه‌ برصدور حکم‌ بر ضرر طرف‌ دیگر دعوی‌ اساس‌ عدالت‌ و وجدان‌ قضایی‌ را نیز دچارتشویش‌ و اشتباه‌ می‌اندازد.

2ـ در این‌ ماده‌ اکثر حقوقدانان‌ معقتد بر این‌ هستند که‌ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ از ابتدا تاانتها باید صورت‌ بپذیرد و اگر شخصی‌ نام‌ دیگری‌ را که‌ در گواهی‌ پزشکی‌ وجود داردمحو نام‌ خود را به‌ جای‌ آن‌ الحاق‌ کند مشمول‌ ماده‌ 536 یعنی‌ جعل‌ در اسناد غیر رسمی‌خواهد شد.

3ـ جعل‌ گواهی‌ پزشکی‌ در این‌ ماده‌ باید با یکی‌ از سه‌ مقاصد زیر صورت‌ پذیرد.

1ـ تقدیم‌ به‌ دادگاه‌ 2ـ معافیت‌ از نظام‌ وظیفه‌ 3ـ معافیت‌ از خدمت‌ دولت‌. 4ـ در این‌ ماده‌ مباشر جرم‌ کسی‌ است‌ که‌ عمل‌ مادی‌ جرم‌ را انجام‌ داده‌ است‌ مگر درمواردی‌ که‌ آمر شخص‌ دیگری‌ را برای‌ این‌ کار فریب‌ داده‌ یا اجبار نماید به‌ گونه‌ای‌ که‌شخص‌ آلت‌ دست‌ او باشد مانند صغیر غیر ممیز یا مجنون‌ یا یک‌ شخص‌ ناآگاه‌ در این‌موارد بین‌ شخص‌ مسئول‌ و فاقد مسئولیت‌ تفاوت‌ قائل‌ خواهیم‌ شد و آمر را در اینجا به‌مجازات‌ مباشر معنوی‌ اعم‌ از اکراه‌ کننده‌ و یا مغبون‌ کننده‌ مجرم‌ خواهیم‌ دانست‌. 9ـ صدور گواهی‌ نامه‌ خلاف‌ واقع‌ موضوع‌ این‌ عنوان‌ در 2 ماده‌ 539 و 540 قانون‌ جزا پیش‌ بینی‌ شده‌ است‌. ماده‌ 539 «هرگاه‌ طبیب‌ تصدیق‌ نامه‌ خلاف‌ واقع‌ درباره‌ شخصی‌ برای‌ معافیت‌ ازخدمت‌ در ادارات‌ رسمی‌ یا نظام‌ وظیفه‌ یا برای‌ تقدیم‌ به‌ مراجع‌ قضایی‌ بدهد به‌ حبس‌ ازشش‌ ماه‌ تا دو سال‌ یا به‌ سه‌ تا دوازده‌ میلیون‌ ریال‌ جزای‌ نقدی‌ محکوم‌ خواهد شد.
 نکات‌
 1ـ همین‌ که‌ طبیب‌ با آگاهی‌ نسبت‌ به‌ یک‌ طرف‌ گواهی‌ غیر واقع‌ ارائه‌ می‌کندبرای‌ مسئول‌ شناختن‌ او کافی‌ است‌ هر چند که‌ شخص‌ از آن‌ استفاده‌ نکرد یا نتوانسته‌ ازآن‌ استفاده‌ کند. نکته‌ 2ـ «این‌ جرم‌ از جرائم‌ مطلق‌ است‌ و صرف‌ صدور تصدیق‌ نامه‌ جرم‌ محسوب‌می‌گردد البته‌ باید آن‌ را به‌ درخواست‌ کننده‌ یا یکی‌ از مراجع‌ مندرج‌ در این‌ ماده‌ داده‌باشد.» (نظر محقق‌): ممکن‌ است‌ گاهی‌ شخص‌ دچار بیماری‌ باشد که‌ او را از خدمت‌ نظام‌وظیفه‌ و یا خدمت‌ عمومی‌ معاف‌ می‌کند و او پس‌ از مراجعه‌ به‌ پزشک‌ و دریافت‌ تصدیق‌نامه‌ از این‌ بیماری‌ فارغ‌ شود یا به‌ عبارت‌ دیگر تندرستی‌ خود را بدست‌ آورده‌ باشد اماگواهی‌ پزشک‌ را تقدیم‌ نکرده‌ و پس‌ از تقدیم‌ آن‌ و معاینه‌ خود گواهی‌ پزشک‌ را خلاف‌ واقع‌تشخیص‌ دهند در اینجا آیا می‌توان‌ پزشک‌ را به‌ مجازات‌ مذکور در ماده‌ 539 محکوم‌ کرد؟در اینجا باید به‌ 2 نکته‌ اشاره‌ نمود. 1ـ شخص‌ بیمار بوده‌ و توانایی‌ بهبودی‌ بیماری‌ در آینده‌ از او دور از انتظار بوده‌ است‌. 2ـ شخص‌ بیمار بوده‌ اما با کمی‌ درمان‌ احتمال‌ بهبود بیماری‌ او حتمی‌ است‌ در مورداول‌ به‌ نظر بنده‌ پزشک‌ فاقد مسئولیت‌ است‌ اما در مورد دوم‌ اگر او این‌ گواهی‌ را صادرنماید و با شخص‌ مراجعه‌ کننده‌ نیز در این‌ زمینه‌ تبانی‌ کرده‌ باشند و سوء قصد او بنابه‌مراتبی‌ احراز گردد باید صدور تصدیق‌ نامه‌ را از سوی‌ پزشک‌ خلاف‌ واقع‌ دانست‌ و بنابرماده‌ 539 با او برخورد قانونی‌ نمود. 10ـ شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ این‌ موضوع‌ در ماده‌ 541 قانون‌ تعزیرات‌ گنجانده‌ شده‌ است‌. عمل‌ شرکت‌ در آزمون‌بجای‌ دیگری‌ عملاً جعل‌ محسوب‌ نمی‌شود اما بدلیل‌ حیله‌ و تقلب‌ به‌ کار رفته‌ در آن‌ فصل‌راجع‌ به‌ جعل‌ و تزویر آمده‌ است‌. در مورد کارت‌ ورد به‌ جلسه‌ هم‌ باید متذکر شویم‌ که‌ اگرکارت‌ ورودی‌ بدون‌ مهر باشد فاقد جنبه‌ کیفری‌ است‌ و اگر ممهور به‌ مهر باشد عنوان‌جعل‌ صادق‌ خواهد بود «شرکت‌ در آزمون‌ بجای‌ دیگری‌ که‌ در ماده‌ 541 آمده‌ است‌ تنهاموسسات‌ آموزشی‌ مشابه‌ و موارد مصرح‌ (اعم‌ از دولتی‌ یا غیر دولتی‌ را در بر می‌گیرد.بنابر این‌ شرکت‌ در آزمون‌ راهنمایی‌ و رانندگی‌ به‌ جای‌ دیگری‌ و یا کلاس‌های‌ تقویتی‌ وکنکورهای‌ آزمایشی‌ را شامل‌ نمی‌شود» عنصر مادی‌ این‌ جرم‌ شرکت‌ در آزمون‌ است‌و لازمه‌ تحقیق‌ عنصر مادی‌ این‌ است‌ که‌ شخص‌ لااقل‌ پس‌ از شروع‌ امتحان‌ در بخشی‌ ازآن‌ شرکت‌ نموده‌ باشد نه‌ اینکه‌ در درب‌ ورودی‌ متوجه‌ تقلبی‌ و جعلی‌ بدون‌ کارت‌ ورود به‌جلسه‌ او شوند.
منبع: http://hvm.ir/print.asp?id=27832

 

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:22 منتشر شده است
برچسب ها : ماهیت و مصادیق‌ جعل‌ مذکور در ماده‌ ۵۲۳ قانون مجازات اسلامی,ماهیت و مصادیق‌ جعل‌ مذکور در ماده‌ ۵۲۳,قانون مجازات اسلامی,

طبق قانون تا قبل از سال 84 تاسیس و فعالیت در چنین شركت‌هایی مجازات یك تا 7 سال حبس و جزای نقدی داشت، اما با گسترش چنین شركت‌هایی كه به شركت‌های هرمی موسوم هستند، قانونگذار تدابیری اندیشید و در نهایت در سال 84 در قانون مجازات اخلالگران در نظام اقتصادی كشور، بندی اضافه شد كه مربوط به شركت‌های هرمی است.

مطابق این بند قانونی، تاسیس، قبول نمایندگی و عضوگیری در بنگاه، موسسه، شركت یا گروه به منظور كسب درآمد ناشی از افزایش اعضا به نحوی كه اعضای جدید جهت كسب منفعت، افراد دیگری را جذب كنند و توسعه زنجیره‌ای یا شبكه‌ای انسانی داشته باشند با مجازات سنگین قید شده در ماده 2 این قانون محكوم خواهد شد.

در ماده 2 قانون آمده است چنانچه هر یك از اعمال مذكور به قصد ضربه زدن به نظام جمهوری اسلامی ایران یا به قصد مقابله با آن و یا با علم به موثر بودن اقدام به مقابله با نظام مزبور چنانچه در حد افساد‌ فی‌الارض باشد مرتكب به اعدام و در غیر این ‌صورت به حبس از 5 تا 20 سال محكوم خواهد شد و در هر دو صورت كلیه اموالی كه از طریق خلاف قانون به دست آمده به عنوان جزای نقدی ضبط می‌شود و دادگاه اختیار دارد مجازات شلاق تا 74 ضربه را نیز در حكم بیاورد ( و برای فعالان جز مجازات حبس از 6 ماه تا 3 سال و جزای نقدی معادل دو برابر اموال نامشروع حاصله قید شده است . (

كسانی كه عضو این گروه‌ها می‌شوند به نوعی خودشان قربانی و مالباخته تلقی می‌شوند به نحوی كه با شركت در كلاس‌های توجیهی سران این شبكه‌‌ها چنان اغفال می‌شوند كه با تقاضا و التماس بعضاً به عضویت در می‌آیند و این نكته دقیقاً وجه ممیزه این جرم با سایر جرایم مالی است، معمولا در تمام جرایم مالی شخص مالباخته و صاحب مال بابت از دست دادن اموالشان ناراضی هستند اما در این جرم اعضای شبكه به گونه‌ای عمل می‌كنند كه قربانیان جرم به امید به دست آوردن اموال بیشتر فریب می‌خورند و با امیدواری به یك آینده واهی مالشان را در اختیار سر گروه‌ها قرار می‌دهند. این گروه‌ها تا زمانی كه عضوگیری نكنند جرمی مرتكب نشده‌اند چرا كه شخص عضو تا لحظه عضو گیری خودش قربانی جرم است. به هر حال قانون مجازات برای برخورد با چنین شبكه‌هایی كافی است و به نظر می‌رسد علت افزایش چنین جرایمی نقص قانون جزا نیست، بلكه نا آگاهی و عدم اطلاع‌ رسانی صحیح به قشر آسیب‌پذیر است. اگر رسانه‌ها در جهت آگاهی‌ دهی به جوانان در این خصوص اقدام كنند بشدت آمار این ناهنجاری اقتصادی كاهش خواهد داشت.

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:22 منتشر شده است
برچسب ها : شركتهای هرمی از نگاه قانون,شركتهای هرمی,نگاه قانون,

ایوب ادیب،قاضی دادگاه نظامی یک تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح

مقدمه:

دربازداشت موقت اختیاری مقنن ضوابط و معیارهای صدور قرار بازداشت موقت را مشخص و احصا نموده و تطبیق ضوابط بر مصادیق را بر عهده قاضی محول می‌نماید. این نوع قرار از نظر علمی و قضایی قابل توجیه است؛ زیرا اگر چه بازداشت موقت، رعایت حقوق و آزادی‌های متهم را به مخاطره می‌اندازد و به‌شدت با اصل برائت در تعارض است، با این حال < در پاره‌ای از موارد تأمین عدالت و تضمین حقوق و آزادی‌های سایر شهروندان ایجاب می‌کند که قاضی از این داروی تلخ ولی مؤثر استفاده کند.>1 ‌بازداشت در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. مستند قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری در حقوق ما (ماده 130 مکرر ق. آ. د.ک 1290) و ماده 32 قانون آیین د. د. ع . ا. ک است.

 

‌ماده 130 مکرر مقرر می‌دارد: <در موارد ذیل توقیف متهم جایز است:

1-در جنایات مطلقاً

2-در امور جنحه وقتی که متهم ولگرد بوده کفیل و یا وثیقه ندهد.

3-در هر مورد که آزاد بودن متهم ممکن است موجب امحای آثار و دلایل جرم شده و یا باعث مواضعه و تبانی با شهود و مطلعین گردیده یا سبب شود که شهود از ادای شهادت امتناع کند و همچنین در موقعی که بیم فرار یا پنهان شدن متهم باشد و به طریق دیگری نتوان از آن جلوگیری نمود.

ضوابط صدور قرار بازداشت موقت

علاوه بر قاعده لزوم تناسب تأمین کیفری با جرم و متهم، قرار بازداشت موقت باید مستدل و موجه باشد. قاضی باید ضمن اعلام دلایل صدور قرار بازداشت، مستند قانونی و دلایل انطباق موضوع با قانون مورد استناد را نیز در متن قرار صادر شده بیان نماید و دلایل کافی بر توجه اتهام به متهم جمع‌آوری شده باشد.

2 نمونه از دادنامه‌های صادر شده از دادگاه عالی انتظامی قضات در این رابطه به شرح ذیل است:

-‌<با توجه به مواد 130، 60، 63 و 162 قانون آیین دادرسی کیفری، بازپرس دادسرای عمومی که قبل از انجام تحقیقات کافی و جمع‌آوری دلایل قرار بازداشت صادر نموده که تناسبی با اتهام متهم نداشته ........... مرتکب تخلف شده است و اقدام معاون دادستان نیز در صدور قرار بازداشت موقت متهم قبل از جمع آوری دلایل تخلف از مقررات محسوب  می‌شود. (دادنامه شماره 89 و 88- 24 مرداد 1375)

-‌دادیار دادسرای عمومی در صدور قرار بازداشت غیر موجه ............. مرتکب تخلف شده است. (دادنامه شماره 174 - 21 آبان 1375)

یکی دیگر از ملاک‌های کلی که در صدور قرار توقیف احتیاطی باید مدنظر قرار گرفته و قبل از صدور قرار احراز گردد، این است که قراین و امارات موجود و یا دلایل تحصیل شده در پرونده دلالت بر توجه اتهام به متهم نماید.

 ‌باید توجه داشته باشیم که تأکید به تناسب تأمین و ذکر دادنامه‌های انتظامی ما را به این وادی رهنمون نسازد که از صدور قرار بازداشت موقت به منظور مصون ماندن از تعقیبات انتظامی برحذر نماید؛ زیرا وقتی اهمیت جرم و وضعیت متهم اقتضای صدور قرار بازداشت موقت دارد، عدم صدور آن هم تخلف محسوب می‌گردد.

دادنامه‌های ذیل از دادگاه انتظامی قضات مؤید این معنا هستند:

دادنــامــه‌هـای شـمـاره 1286 مورخ 2 آبان 1312 و 1489 مورخ 2 مهر 1312: چنانچه صدور قرار تأمین درباره متهم مبنی بر جلوگیری از تـبـانـی بـوده و در عـیـن حـال بـازپرس وجه‌الضمانه نقدی تعیین نموده باشد، تخلف است؛ زیرا علت اقتضای توقیف متهم را داشته نه گرفتن وجه‌الضمانه از متهم. بر فرض هم که بتوان آن را متناسب اتهام فرض کرد، با علتی که در نظر بازپرس موجب گرفتن تأمین شده، سازگار نیست.

دادنامه‌های شماره 169 و 170 - 21/8/ک 75: با عنایت به مواد 130 و 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری، دادیـار دادسـرای عـمـومـی در اظهارنظر به فک قرار بازداشت موقت صادر شده از سوی جانشین بازپرس با توجه به اهمیت قضیه و دادرسی دادگاه در تأیید نظریه دادیار بر فک قرار بازداشت در رابطه با اختلاف جانشین بازپرس و دادیار در ابقا یا فک قرار مرقوم، با توجه به اهمیت قضیه که اقتضای بازداشت را داشته، مرتکب تخلف شده‌اند.

دادنامه شماره 155 مورخ 8 آبان 1372:  رئیس دادگاه کیفری2 که بی‌مورد قرار بازداشت موقت صادر شده درباره متهم به ایراد جرح با چاقو را فک نموده، تخلف کرده است.

مطابق مقررات موجود، ضوابط صدور بازداشت موقت را در 4 بند به شرح ذیل می‌توان خلاصه نمود:

1-شدت مجازات

2-احتمال فرار متهم یا مخفی شدن او

3-بیم امحای آثار و دلایل جرم

4-جلوگیری از مواضعه و تبانی شهود و مطلعین و رفع ممانعت از ادای شهادت توسط گواهان.

در ذیل به تشریح هر یک از ملاک‌های قانونی مذکور می‌پردازیم:

1-شدت مجازات

مقنن در ماده 130 ق. آ. د.ک. و ماده 134 ق. آ. د. د. ع. ا. ک تصریح نموده است که تأمین باید با اهمیت جرم و شدت مجازات تناسب داشته باشد. قانون‌گذار در ارائه ضوابط صدور انواع تأمین‌های کیفری، صدور قرار بازداشت موقت در جرایم مهم و با مجازات‌های شدید را جایز شمرده است، به طوری که در بند اول ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری آورده است که در جنایات توقیف متهم علی‌الاطلاق جایز است.

 ‌ماده 32 ق.آ.د. د. ع. ا. ک نیز صدور قرار بازداشت موقت در مورد جرایمی را که مجازات قانونی آنها 3 سال حبس می‌باشد، جایز دانسته است.

 ‌ماده 35 همین قانون نیز پا را فراتر نهاده و صدور قرار بازداشت موقت را در مورد جرایم قتل عمد، آدم‌ربایی، اسید پاشی، محاربه و افساد فی‌الارض و نیز جرایمی را که مجازات قانونی آنها اعدام یا حبس ابد (دایـم) اسـت، الـزامـی دانسته است. بنابراین یکی از ضوابطی که در صدور قرار توقیف احتیاطی باید  مدنظر قاضی تحقیق قرار گیرد، شدت مجازات قانونی جرم است. دادگاه عالی انتظامی قضات در دادنـــامـــه‌هــای شـمــاره 4431 مــورخ 21 فروردین 1328 و 103 مورخ 10 آبان 1374 رفع توقیف از فردی را که متهم به ارتکاب جنایت بوده، تخلف دانسته است:

< درصورتی که جرم منتسب به متهم به درجه جنایت بوده و محل اقامت و شغل او معلوم نباشد، رفع توقیف از او به اخذ کفیل بــدون رعــایــت تـنــاســب جــرم بــا مـیــزان وجه‌الکفاله و اوضاع و احوال امر تخلف است.>

<و ............ و رئیس دادگاه کیفری یک در تبدیل نامناسب قرار بازداشت موقت به وثیقه به مبلغ یک میلیون تومان در موضوع قتل عمدی مرتکب تخلف شده است.>

2- احتمال فرار یا مخفی شدن متهم

فلسفه پیش بینی قرارهای تأمین، جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم می‌باشد. ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می‌دارد: برای جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم، بازپرس می‌تواند یکی از قرارهای تأمین ذیل را صادر نماید...

 ‌<ماده 132 ق.آ. د. د. ع. ا. ک نیز ضمن مکلف نمودن قاضی به صدور قرار تأمین کیفری، یکی از 2 دلیل وضع این حکم را جلوگیری از فرار یا پنهان شدن متهم برای دسترسی به او (متهم) و حضور به موقع وی در مراجع قضایی اعلام کرده است.>

 ‌احتمال فرار متهم امری نسبی است و احراز آن به عوامل مختلفی از جمله نوع اتهام و شدت مجازات قانونی جرم، شخصیت متهم و سابقه او، نوع کار و کیفیت زندگی متهم اعم از مجرد یا مـتـأهل بودن، سن و مزاج متهم و اقدامات او پس از وقوع جرم بستگی دارد. به هر تقدیر، تــأمـیــن کـیـفــری بــایـد بـه گونه‌ای باشد که بیم قرار متهم را منتفی سازد. به عنوان مثال، اگر از اوضاع و احوال قضیه استنباط می‌شود که قرار کفالت یا وثیقه نمی‌تواند مانع فرار متهم و مخفی شدن او گــردد، در ایــن صــورت  قـرارهـای مـزبـور و تأمین‌های مناسبی برای متهم مورد نظر نمی‌باشد.

3 - بیم امحای آثار و دلایل جرم

1-3- آثار جرم: منظور از آثار جرم هر نشانه‌ای است که وقوع جرمی از سوی شخص یا اشخاصی غیر معین را اثبات می‌نماید. به عنوان مثال، وجود جسدی که با اصابت گلوله جان باخته و یا با ضربات سهمگین سلاح سرد از پای در آمده  ممکن است دلیل وقوع جرم باشد. اطلاعات راجع‌به صحنه وقوع جرم، وضعیت مجنی علیه، زمان و مکان وقوع جرم، اشیا و لوازم به دست آمده از صحنه جرم نیز بدواً آثار جرم گفته می‌شود؛ ولی همین اطلاعات واشیا و لوازم ممکن است در ادامه رسیدگی به پـرونـده جـزو دلایل انتساب جرم به شخص معینی محسوب گردند. به عنوان مثال، وقتی از صحنه جرم یک ته سیگاری به دست می‌آید و یا تار مویی کشف می‌شود، باید در ابتدای امر بدون پیش‌داوری صرفاً به عنوان آثار جرم به ضبط محتاطانه و نگهداری آنها برای انتقال به آزمایشگاه‌های مربوط اقدام نمود. جواب آزمایش ممکن است حاکی از تعلق ته سیگار یا تار مو به شخص معینی باشد که کلید حل معمای قضایی مورد نظر  است.

آثار جرم که یکی از اسباب مهم اثبات اتهام و انتساب آن به شخص یا اشخاص معینی می‌باشد،در رسیدگی به دعوای کیفری از اهمیت ویژه‌ای برخوردار است و به همین علت در ماده 130 ق. آ. د.ک. و ماده 134 ق.آ.د.د.ع.ا.ک جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم یـکـی از جـهـات بـازداشـت مـتـهم و یکی از ضوابط متناسب‌سازی تأمین تشخیص داده شده است.

به عبارت دیگر، در صورتی که با آزاد بودن متهم احتمال عقلایی از بین بردن آثار و دلایل جرم داده می‌شود، باید با توقیف وی نسبت به جمع‌آوری دلایل و آثار جرم اقدام نمود؛ زیرا بسیاری از مرتکبان جرم، پس از ارتکاب جرم برای فرار از مجازات قانونی درصدد محو آثار و دلایل آن برمی‌آیند.

سوزاندن جسد پس از ارتکاب قتل، انداختن جسد به درون چاه، دفن اجساد مقتولان و قتل مجنی‌علیه پس از ارتکاب جرایم ناموسی به انگیزه‌امحای آثار جرم صورت می‌گیرد. به همین جهت قانون‌گذار علاوه بر این که بازداشت متهم را برای جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم تجویز نموده، قاضی تحقیق را نیز مکلف  کرده است در جمع‌آوری آثار و دلایل جرم و انجام تحقیقات مقدماتی تسریع نماید.

با تمامی این بحث‌ها بیم امحای آثار جرم از ناحیه مـتـهم یک امر نسبی است و با توجه به نوع جرم، شخصیت متهم، اثرات حاصله از جرم و دلایل اثبات آن، برخورد قاضی نسبت به آن متفاوت خواهد بود و یک ضابطه نوعی را که قابل تسری به موارد مشابه باشد، نمی‌توان به دست آورد.

تـنـهـا نکته‌ای که ذکر آن ضروری می‌باشد، این است که جمع‌‌آوری آثار و دلایل جرم در کوتاه‌ترین زمان ممکن از موعد وقوع جرم که بلافاصه پس از وقوع هم کشف شده باشد، می‌تواند موضوعیت داشته باشد. مثلاً اگـر قـتـلی اتفاق افتاده و پس از هـفـتـه‌هـا یـا مـاه‌هـا کـشف می‌شود و شـخـصـی در مـظـان اتـهـام قـرار می‌گیرد، بازداشت وی به جهت جلوگیری از امحای آثار و دلایل جرم موجه به نظر نمی‌رسد؛ زیرا مرتکب جرم اگر قصد امحای آثار آن را داشته، برای انجام این امر هفته‌‌ها یا ماه‌ها فرصت داشته است.

2 -3- دلایل جرم: دلیل در قانون آیین دادرسی کیفری تعریف نشده است. با توجه به تعاریفی که حقوق‌دانان از تعریف دلیل کیفری ارائه داده‌اند، مبنی بر این که دلیل هر نشانه‌ای است که حاکی از وقوع جرمی باشد، دلیل در امور کیفری بسیار وسیع‌تر از تعریف دلیل در امور مدنی است که قانون‌گذار در ماده 194 قانون آیین دادرسی مدنی ارائه داده است.

دکتر لنگرودی در ترمینولوژی حقوق پس از ارائه تعریف دلیل از دیدگاه‌های مختلف می‌گوید: دلیل یعنی چیزی که برای اثبات امری به کار رود.

در دایره‌المعارف علوم اسلامی درخصوص دلیل  آمده است: هر دلیل اثبات دعوا باید عناصر زیر را در خود داشته باشد:

الف) قابلیت اثبات مجهول قضایی

ب) ایجاد علم عادی (2 و 3)

با توجه به این که تفصیل مطالب مـربـوط بـه دلـیـل خـارج از حدود مباحث قرارهای تأمینی است، به ارائـــه تــعـــریـــف آن اکـتـفــا مـــی‌شـــود. عــلاقــه‌مـنــدان می‌توانند مباحث مربوط به دلـیـل را در کـتـب جـامـع آیـیـن دادرسی کیفری پیگیری کنند؛ اما از نظر ما تعریف ذیل با توجه به رسالت قاضی کیفری در احقاق حق و کشف واقع، وافی به مقصود می‌باشد.

دلیل یعنی هر چیزی که مجهولی را از بین برده و یک واقعیتی را اثبات نماید. این تعریف برگرفته از دیدگاه واقع‌بینانه اعتقاد به حصری نبودن دلایل به ویژه در امور کیفری است.

4- جلوگیری از مواضعه و تبانی با مشهود و مطلعان و رفع ممانعت از ادای شهادت گواهان ‌

یکی دیگر از جهات جواز بازداشت متهم این است که در صورت آزاد بودن متهم احتمال عقلایی داده شود که متهم با شرکا و معاونان جرم مواضعه نموده یا با شهود و مطلعان حادثه تبانی نماید و یا خطر تهدید جانی شهود در جرایم مهم که با اثبات آن جان مرتکب به خطر می‌افتد یا با حبس طویل‌المدت مواجه می‌گردد، وجود داشته باشد.خطرات جانی متوجه گواهان حادثه در جرایم سازمان یافته و باندی که با اثبات جرم احتمال کشف باند و تعقیب و مجازات اعضای آن داده می‌شود، بیشتر است.

در این قبیل موارد نیز بازداشت متهم جایز می‌باشد. در جرایم با اهمیت کمتر، مرتکب ممکن است با اعمال فشار بر شهود و مطلعان از طریق تهدید به ضررهای نفسی یا عرضی و یا تطمیع ایشان مانع از ادای شهادت برای اثبات جرم گردد، پس بازداشت متهم در این صورت نیز به شرط وجود احتمال  عقلایی مستظهر به دلایل یا قراین و تا تحقیق از مطلعان و استماع شهادت شهود جایز خواهد بود.

این امر در بند 3 ماده 130 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری و به تأسی از آن در بند (د) ماده 32 ق.آ.د.د.ع.ا.ک پیش‌بینی شده است. دادنامه‌های شماره 12860 مورخ 2 آبان 1312 و 1489 مورخ 2 مهر 1312 دادگاه عالی انتظامی قضات در همین رابطه می‌باشد.(4)

استماع شهادت گواهان و کسب اطلاع از مطلعان واقعه باید در اولین فرصت صورت پذیرد و به تأخیر انداختن آن به لحاظ این که موجب تطویل بازداشت متهم می‌گردد و در سرنوشت پرونده نیز اثر منفی خواهد داشت، جایز نیست و عدم توجه به این امر ممکن است اسباب مسئولیت مقام قضایی را نیز فراهم نماید.

ضمن این که جواز قانون‌گذار برای بازداشت متهم جهت جلوگیری از مواضعه و تبانی با شهود و مطلعان و رفع ممانعت از ادای شهادت گواهان نامحدود نیست و حـسـب مـورد بـایـد در مـدت معقول که جمع‌آوری اطلاعات و استماع شهادت شهود میسر است، صورت پذیرد.

به همین جهت است که قانون‌گذار در ماده 38 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی نموده است که هرگاه متهم موجبات توفیق را مرتفع دید، می‌تواند از مستنطق رفع توقیف خود را بخواهد و چنانچه تا 5 روز از تاریخ تسلیم تقاضانامه به مستنطق تقاضا انجام نشود، متهم حق دارد تا 10 روز پس از انقضای 5 روز مذکور به محکمه شکایت کند.

از این عبارت قانون می‌توان استنباط نمود که بازداشت متهم به هر جهتی از جهات قانونی هم صورت گرفته باشد، بازپرس پس از رفع آن جهات باید در مورد بازداشت متهم تجدیدنظر نماید. مثلاً اگر علت بازداشت بیم تبانی با شهود بوده، پس از استماع شهادت شهود باید از متهم رفع توقیف گردد، در غیر این صورت متهم حق اعتراض دارد و قاضی تحقیق نیز مسئول خواهد بود.

محدودیت زمانی بازداشت موقت

تبصره 2 ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری مقرر می‌دارد: هرگاه در امر جنایی تا 4 ماه و در امر جنحه تا 2 ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در توقیف مانده و پرونده اتهامی او منتهی به صدور کیفرخواست نشده باشد، مرجع صادرکننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می‌باشد؛ مگر آن که جهات قانونی یا علل موجهی برای ابقای قرار تأمین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقا می‌شود.

قـاضـی تـحـقـیق براساس قاعده لزوم تسریع در رسیدگی به امر کیفری که عدم رعایت آن و تعویق در رسیدگی موجب مسئولیت قاضی است، تحقیقات لازم را باید در اسرع وقت به انجام رساند.

فرض قانون‌گذار این بوده که در جرایم جنحه این تحقیقات بیش از 2 ماه و در امور جنایی بیش از 4 ماه طول نخواهد کشید. با این حال مقنن با دادن امکان تمدید قرار بازداشت متهم در صورتی که در مهلت‌های مذکور تحقیقات به نتیجه نرسیده باشد، امکان بازداشت نمودن متهم به نحو مدلل برای مدتی بیش از مهلت‌های مقرر در ماده 129 را فراهم نموده است.

مقنن قرارهای بازداشت موقت پـیــــــــــش‌بـــــیـــــنـــــــــی شـــــــــده در ق.آ.د.د.ع.ا.ک را در بـنـد (ط) از مــــاده 3 قــــانـــون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انـقلاب بدین شرح محدود نـمــوده اســت: <هــرگـاه در جـرایـم موضوع صلاحیت دادگاه کیفری استان تا 4 ماه و در سایر جرایم تا 2 ماه به علت صدور قرار تأمین، متهم در بازداشت به سر برد و پرونده اتهامی او منتهی به تصمیم نهایی در دادسرا نشده باشد، مرجع صادرکننده قرار مکلف به فک یا تخفیف قرار تأمین متهم می‌باشد؛ مگر آن که جهات قانونی یا علل موجهی برای بقای قرار تأمین صادر شده وجود داشته باشد که در این صورت با ذکر علل و جهات مزبور قرار ابقا می‌شود.

ماده 37 قانون اصلاح قانون مبارزه با مواد مخدر مصوب 17 آبان 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام نیز مدت بازداشت موقت متهمان موضوع آن ماده را 4 ماه تعیین نموده که در صورت وجود جهات جدید و علل موجه قابل تمدید می‌باشد.

اظهار عقیده قاضی تحقیق پس از پایان مهلت‌های مقرر در قانون به فک قرار بازداشت موقت و یا تمدید آن الزامی است و در صورت ادامه بازداشت متهم پس از انقضای مهلت مذکور در قانون بدون اتخاذ تصمیم و صدور قرار مقتضی تخلف محسوب می‌گردد.

دادنامه شماره 54 مورخ 26 تیر 1373 دادگاه عالی انتظامی قضات در همین زمینه می‌باشد، بدین شرح که <بازپرس دادسرای عمومی که به تکلیف مقرر در تبصره 2 ماده 129 ق.آ.د.ک. عمل ننموده و بدون فک یا اظهارنظر بر بقای قرار بازداشت موقت در مهلت 2ماهه متهم را بیش از 10 ماه در حبس نگه داشته، مرتکب تخلف شده است.>

نگرشی علمی و کاربردی به قرارهای تأمین کیفری - بخش دوم و پایانی

اشاره:

دربازداشت موقت اختیاری مقنن ضوابط و معیارهای صدور قرار بازداشت موقت را مشخص و احصا نموده و تطبیق ضوابط بر مصادیق را بر عهده قاضی محول می‌نماید. این نوع قرار از نظر علمی و قضایی قابل توجیه است؛ زیرا اگر چه بازداشت موقت، رعایت حقوق و آزادی‌های متهم را به مخاطره می‌اندازد و به‌شدت با اصل برائت در تعارض است، با این حال < در پاره‌ای از موارد تأمین عدالت و تضمین حقوق و آزادی‌های سایر شهروندان ایجاب می‌کند که قاضی از این داروی تلخ ولی مؤثر استفاده کند.>1 ‌بازداشت در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. مستند قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری در حقوق ما (ماده 130 مکرر ق. آ. د.ک 1290) و ماده 32 قانون آ. د. د. ع . ا. ک است.در شماره پیش، قسمت اول این مقاله در خصوص ضوابط صدور قرار بازداشت موقت و محدودیت زمانی بازداشت موقت، تقدیم گردید، اینک در قسمت دوم و پایانی؛ به بحث انتقادی قرارهای تأمین کیفری و موارد آن می‌پردازیم.

 

انتفای قرارهای تأمین کیفری

با توجه به این که هدف اصلی از صدور قرار تأمین کیفری تضمین اجرای حکم دادگاه می‌باشد، بنابراین به محض شروع به اجرای حکم، قرار تأمین منتفی خواهد شد. هرچند قانون آیین دادرسی کیفری حکم صریحی در این خصوص ندارد؛ اما قانون آ.د.د.ع.ا.ک در تبصره 2 از ماده 139 با تصریح به این موضوع، اختلاف آرای قضات و حقوق‌دانان را منتفی کرده است.  ‌

تـبصره 2 از ماده 139 مقرر می‌دارد: <هرگاه متهم یا محکوم‌علیه در مواعد مقرر حاضر شده باشد، به محض شروع اجرای حکم جزایی و ... قرار تأمین ملغی‌الاثر می‌شود.>

دومین مورد از موارد منتفی شدن تأمین کیفری، تعلیق اجرای مجازات مقرر در حکم محکومیت محکوم‌علیهی است که در شق دوم تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی شده است.

مورد سوم از موارد ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین کیفری، رفع اتهام از متهم است،با این توضیح که چنانچه در مرحله تحقیقات مقدماتی در مورد متهم قرار منع تعقیب صادر شده و یا در مرحله دادرسی در دادگاه، متهم از اتهام منتسبه تبرئه شود، قرار تأمین صادر شده منتفی خواهد شد.

 ‌ماده 344 قانون آیین دادرسی مقرر می‌دارد: هرگاه نسبت به متهمی که توقیف است حکم برائت یا تعلیق مجازات صادر گردد، متهم فوری آزاد می‌شود؛ هرچند که حکم مورد شکایت قرار گیرد.

ماده 39 قانون تشکیل محاکم جنایی در خصوص برائت متهم و نیز ماده 213 قانون آ.د.د.ع.ا.ک در خصوص برائت یا تعلیق اجرای مجازات متهم حکم مشابه ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری دارند.

مورد چهارم از موارد لغو تأمین، صدور قرار موقوفی تعقیب در خصوص متهم به جهت شمول عفو، مرور زمان و یا گذشت شاکی خصوصی است. ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک ضمن بیان موارد مذکور اضافه می‌کند که چنانچه پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد شد.

ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک مقرر می‌دارد: چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد بود.

از جمله موارد دیگری که منجر به منتفی شدن تأمین می‌شود، قرار تعلیق تعقیب صادر شده از دادسراست که شق اخیر ماده 40 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری بدان تصریح نموده است.

همچنین صدور قرار ترک تعقیب در اجرای تبصره یک از ماده 177 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و بـایـگـانـی نـمـودن پرونده در اجرای مقررات ماده 17 قانون آیین دادرسی کیفری دایر بـر امـتـنـاع شخص ذی‌نفع از تقدیم دادخواست در مرجع صالحه می‌تواند از موارد منتفی‌شدن تأمین کیفری باشد.

نتیجه منطقی منتفی و ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین این است که قاضی مربوط مکلف به رفع اثر از قرار تأمین از جمله رفع توقیف از متهم یا رفع بازداشت از وثیقه و اعاده وجه‌الضمان خواهد بود. گاهی ممکن است بدون این که پرونده مختومه شود، قرار تأمین کیفری منتفی گردد و نتیجه آن لزوم صدور قرار تأمین جدید برای متهم خواهد بود که بحث پیرامون این موضوع را ضمن بیان دیدگاه‌های مختلف حقوقی در قالب چند سؤال پی می‌گیریم:

1-آیا با امتناع یا عجز کفیل از احضار مکفول در صورت تقاضای مرجع قضایی و صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله قرار تأمین منتفی می‌شود؟

موارد منتفی شدن تأمین به تفصیل بیان شد. امتناع یا عجز کفیل از تحویل متهم از موارد منتفی شدن تأمین محسوب نمی‌شود،گرچه عدم تسلیم مکفول توسط کفیل خللی به قرار کـفـالـت وارد نـمـی‌کـنـد و در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله نیز قرار قبولی کفالت منتفی خواهد شد، نه قرار کفالت.بنابراین در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله، متهم باید بعد از حضور یا جلب، در اجرای قرار کفالت صادر شده یا بازداشت شود و یا کفیل دیگری که ملائت وی برای قاضی محرز باشد، معرفی کند.

اگر وضعیت حادث شده حاکی از عدم تناسب قرار تأمین کفالت باشد، در صورتی که پرونده در دادسرا مطرح رسیدگی باشد،‌مقامات دادسرا می‌توانند رأساً نسبت به تشدید قرار اقدام کنند و اگر پرونده در دادگاه مطرح رسیدگی باشد، دادگاه می‌تواند به تقاضای دادستان قرار تأمین را تشدید کند.

دکتر آخوندی در جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری معتقد است که با تخلف متهم از حضور به واسطه احضار در قرار التزام یا وثیقه تودیع شده از سوی متهم و نیز عجز یا امتناع کفیل یا وثیقه‌گذار از معرفی متهم قرارهای التزام، کفالت یا وثیقه با صدور دستور اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان منتفی می‌شود و صدور قرار تأمین جدید لازم می‌باشد. ‌(1)

2-آیا با تقاضای اعمال ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری دایر بر ضبط وثیقه و اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله، قرار تأمین یا قبولی آن منتفی می‌شود یا منتفی شدن آن منوط به صدور دستور اخذ وجه التزام یا وجه الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان و قطعیت آن است؟ به عبارت دیگر اقدام قضایی بعدی در چه مرحله‌ای باید صورت گیرد؟

آنچه مسلم است مطابق ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 140 قانون آ.د.د.ع.ا.ک دستور اخذ وجه التزام و وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه بعد از صدور از سوی دادستان قابل اجراست و اجرای آن منوط به قطعیت دستور نیست.(2)

آنچه محل تردید است فاصله زمانی میان تقاضای صدور دستور اجرای قرار (اخذ وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه) از سوی بازپرس یا دادرس دادگاه از دادستان تا زمان صدور دستور است.

به طوری که در مبحث قبولی کفالت و وثیقه بیان شد، قبولی کفالت و وثیقه عقدی است فیمابین قاضی و کفیل یا وثیقه‌گذار، قاضی نماینده دستگاه قضایی یا حکومت به معنای اعم کلمه در خصوص انعقاد عقد مزبور است و پرونده در هر مرحله از دادرسی که باشد، نماینده دستگاه قـضــایــی، قـاضـی هـمـان مـرحـلـه از رسیدگی اعم از بازپرس دادسرا، دادرس دادگاه یا قاضی اجرای احکام است.

هر کدام از قضات مزبور می‌توانند در صورت تحقق شرایط قانونی نسبت به فسخ قرار قبولی تأمین اقدام کنند و این امر مستلزم جلب موافقت دادستان نیست و صـدور دسـتـور اجـرای تـأمـیـن (شامل ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام) امری مستقل و مجزا از فسخ قرار مزبور است.

بنابراین با تخلف کفیل از تعهدات خود دایر بر تسلیم متهم به مرجع قضایی به وقت لزوم و تقاضای صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله از سوی قاضی مربوط از دادستان، قرار قبولی کفالت منتفی می‌شود.

3-اگر حکم دادگاه مشتمل بر چند بخش  بوده و شروع به اجرای بخشی از آن مستلزم گذشت زمان معینی باشد، مثلاً فرد به زندان و دیه محکوم شده و برای پرداخت دیه بعد از پایان حبس یک سال مهلت داشته باشد، آیا با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌شود یا منتفی شدن تأمین مستلزم پرداخت دیه است؟

 ‌در این رابطه چند نظریه مطرح شده است که در ذیل به بررسی آنها می‌پردازیم:

الـف) عده‌ای معتقدند، تمامی احکام تحت یک شماره درواقع یک حکم محسوب می‌شوند و تا زمانی که بخش آخر دادنامه شروع به اجرا نشده باشد، قرار تأمین صادرشده به قوت خود باقی است.

ب‌)گروه دوم که از جمله آنها دکتر محمود آخوندی است، ‌)3) ‌به استناد تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک معتقدند که با شروع به اجـرای حـکم جزایی قرار تأمین کیفری ملغی‌الاثر می‌شود؛ چون از نظر حقوقی و عقلی صحیح نیست که یک فرد را هم بازداشت کنیم که خود شدیدترین نوع تأمین کیفری است و هم تأمین دیگری از قبیل وثیقه یا کفیل از وی اخذ نماییم.

طـرفـداران نـظـریـه اول مـعـتـقـدنـد کـه چـون بازداشت محکوم‌علیه در این مرحله به عنوان تأمین صورت نگرفته، موجبی برای منتفی شدن تأمین وجود ندارد؛ اما این استدلال مورد پذیرش نیست؛ زیرا هدف از تأمین، دسترسی به متهم است که با بازداشت وی تحت هر عنوانی که باشد، هدف دستگاه قضایی را تأمین می‌کند.

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که در صورت محکومیت متهم به شلاق و اجرا شدن حکم شلاق، چنانچه محکومیت به دیه به علت داشتن مهلت قانونی اجرا نشده باشد، آیا تأمین قبلی تا اجرای کامل دادنامه به قوت خود باقی است،چنین پاسخ داده است: تأمین قبلی که از سوی مقام مربوط قضایی (بازپرس یا دادیار) صادر گردیده، به محض شروع به اجرای حکم جزایی ملغی‌الاثر می‌گردد. ‌(4)

4- پرسش دیگری که در این مبحث متعاقب مسائل مطرح شده اخیر به ذهن متبادر می‌شود، این است که با اعتقاد به منتفی شدن تأمین با شروع به اجرای حکم و در صورت تعدد محکومیت‌های کیفری یک فرد در یک دادنامه، چنانچه بین خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه تا شروع به اجرای بخش دوم دادنامه فاصله زمانی حادث شود، آیا قضات مجری حکم مجاز به صدور قرار تأمین در مورد محکوم‌علیه برای فراهم نمودن امکان حضور وی جهت اجرای بخش دوم دادنامه هستند؟

هرچند اداره کل حقوقی قوه قضاییه اعلام نموده است که با ملغی‌الاثر شدن تأمین صادر شده در نتیجه شروع به اجرای بخش نخست دادنامه، مجوزی به اخذ تأمین دیگری برای عدم پرداخت دیه با لغو قرار تأمین صادر شده قبلی نیست؛(5)  اما به نظر می‌رسد این نظریه چندان قابل دفاع نباشد؛ زیرا هدف اصلی از قرار تأمینی که در مراحل آغازین تعقیب کیفری توسط مقام تحقیق صادر می‌شود، فراهم نمودن موجبات اجرای حکمی است که در جریان محاکمه ممکن است علیه متهم صادر گردد، با این وصف چگونه می‌توان با وجود صدور و قطعیت حکم محکومیت متهم و صرفاً به لحاظ وجود مهلت قانونی جهت اجرای آن مقام مجری حکم را که دادستان یا معاون وی می‌باشد، از صدور قرار تأمین متناسب با حکم محکومیت (اجرا نشده) منع کرد.

به اعتقاد ما با خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه و عدم امکان اجرای بخش دوم آن به لحاظ وجود مهلت قانونی برای محکوم‌علیه، قاضی مجری حکم نه تنها مجاز؛ بلکه مکلف به صدور قرار تأمین کیفری متناسب با محکومیت اجرا نشده است و این معنا از ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 132 قانون آ.د.د.ع.ا.ک نیز قابل استنباط است.

گروه دیگری نیز معتقدند که اتخاذ تصمیم در مورد زمان منتفی شدن قرار تأمین بستگی به نوع احکام صادر شده دارد. به عنوان مثال، اگر فردی در یک دادنامه به شلاق و پرداخت دیه مؤجل محکوم شده باشد، با شروع بـه اجرای حکم شلاق قرار تأمین منتفی نمی‌شود؛ ولی اگر به زندان و دیه مؤجل مـحـکـوم شـده بـاشد، با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌گردد؛ زیرا در مثال نخست، از زمان شروع به اجرا تا پایان ضربات شلاق شاید بیش از چند دقیقه طول نکشد و پس از آن محکوم‌علیه در اختیار دستگاه قـضــایــی نـیـسـت کـه نـیـازی بـه تـأمـیـن نـداشـتـه باشیم.همچنین از نظر عقلی و عرفی با یک ساعت در دسترس بودن محکوم‌علیه، نمی‌توان ضرورت وجود تأمین را منتفی دانست یا این امر را سبب تجدید تأمین محسوب نمود، همچنان که در مراحل متعددی از دادرسی ممکن است متهم ساعت‌ها در اختیار مرجع قضایی باشد؛ ولی این را سبب انتفای تأمین نمی‌دانیم؛ بلکه به لحاظ بداهت موضوع کسی متعرض آن هم نشده است؛ اما در مثال دوم متهم چندماه یا چند سال در اختیار مرجع قضایی است و ضرورتی ندارد که وجه الضمان یا وثیقه تودیعی وی هم بدون ضرورت در توقیف دستگاه قضایی باشد؛ مگر این‌که محکوم علیه یا کفیل و یا وثیقه‌گذار برای اجتناب از سیر مراحل رفع توقیف و توقیف مجدد تأمین ایشان تا پایان اجرای کلیه احکام موضوع دادنامه صادر شده اجتناب نمایند و ایشان به مفاد قرارداد کفالت یا وثیقه پایبند می‌باشند،در صورتی که حکم موضوع دادنامه جزای نقدی و دیه مؤجل باشد.

5- آیا با فوت کفیل یا وثیقه گذار قرار تأمین منتفی می‌شود یا قرار قبولی تأمین؟

به طوری که در مباحث پیشین بیان شد، قرارهای کفالت و وثیقه دارای 2 جز مستقل از یکدیگر هستند؛ یکی قرار اخذ کفیل یا وثیقه و دیگری قرارداد کفالت یا وثیقه.

قـرار (اخـذ) کـفـیـل یا وثیقه یک تصمیم قضایی است که مقام قضایی در اجرای ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری یا 132 قانون آیین دادرسی د. ع. ا. ک، حسب مورد صادر می‌نماید. رضایت یا عدم رضایت متهم در آن تأثیر ندارد؛ اما قبولی کفالت یا وثیقه از عقود بوده و با تراضی کفیل یا وثیقه گذار و مکفول له واقع می‌شود.(‌6) ‌بنابراین فوت کفیل یا وثیقه‌گذار نمی‌تواند در قرار کفالت یا وثیقه مؤثر باشد؛ اما فوت ایشان در قرارهای قبولی مزبور مؤثر است، به این دلیل که قبولی کفالت یا وثیقه قراردادی است بین کفیل یا وثیقه‌گذار از یک طرف و دستگاه قضایی به نمایندگی مقام قضایی صادر کننده قرار از طرف دیگر و به همین جهت فوت کفیل یا وثیقه‌گذار که متعهد این عقد محسوب می‌شود در این عقد مؤثر می‌باشد که در 2 بخش به شرح ذیل به ارائه پاسخ می‌پردازیم:

الف) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار قبل از اخطار به ایشان برای احضار متهم در مرجع قضایی اتفاق می‌افتد:

1-الف) فوت کفیل

 ‌در این صورت با توجه به این که کفالت عقدی قائم به شخص است، با فوت کفیل عقد کفالت منتفی می‌شود و تعهد کفیل با فوت وی به ورثه منتقل نمی‌شود؛ هر چند احضار مکفول از تعهدات قائم به شخص کفیل نیست و کفیل می‌تواند برای تسلیم یا احضار وی در مرجع قضایی وکیل بگیرد و یا اگر شخص ثالثی هم در موعد مقرر او را احضار نموده باشد، کفیل مبرا خواهد شد.(7)  ‌

به ‌علاوه ‌ عدم تصریح به آن در قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مدنی خللی به آن وارد نمی‌نماید؛ چون نه تنها مفهوم مخالف ماده 748 قانون مدنی گویای برداشت مزبور است؛ بلکه تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد.)‌8)بنابراین با فوت کفیل و منتفی شدن قرار قبولی کفالت، متهم باید کفیل دیگری معرفی نماید، در غیر این صورت در اجرای قرار کفالت سابق‌الصدور و عجز وی از معرفی کفیل بازداشت خواهد شد.

2-الف) فوت وثیقه‌گذار

در مورد فوت وثیقه‌گذار و تأثیر آن بر قرار قبولی وثیقه بین قانون آیین دادرسی کیفری و قانون آیین د. د. ع. ا. ک، تفاوت وجود دارد. هر چند در قرار وثیقه مال مورد وثیقه بیش از شخصیت وثیقه‌گذار مورد توجه می‌باشد؛اما مقنن در قانون آیین د. د. ع. ا. ک، در ماده 140 از لحاظ معرفی متهم بین کفیل و وثیقه‌گذار تفاوتی قائل نشده است)‌9)؛ یعنی برای ضبط وثیقه لازم است بعد از عدم حضور متهم به واسطه احضار، به وثیقه گذار اخطار شود که متهم را ظرف 20 روز تسلیم مرجع قضایی کند و در صورت عجز یا امتناع وی از تحویل متهم بدون عذر موجه، دستور ضبط وثیقه صادر خواهد شد. بنابراین در صورت فوت وثیقه‌گذار قبل از اخطار احضار متهم یا فوت قبل از انقضای مهلت قانونی احضار، قرار قبولی وثیقه منتفی خواهد شد)‌10)؛ اما مطابق قانون آیین دادرسی کیفری چون برای ضبط وثیقه لزومی به اخطار  وثیقه گذار برای تحویل متهم نیست و تعهد نیز بر مال تعلق می‌گیرد نه بر مالک، پس با فوت وثیقه‌گذار قبولی وثیقه منتفی نمی‌شود.

ب) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار بعد از اخطار احضار متهم و عجز یا امتناع وی از احضار یا تسلیم متهم بدون عذر موجه اتفاق می‌افتد.

پس از اخطار به کفیل یا وثیقه‌گذار برای تسلیم، متهم کفیل یا وثیقه‌گذار 20 روز برای حاضر نمودن وی در مرجع قضایی مهلت دارند و پس از گذشت 20 روز و تخلق کفیل یا وثیقه‌گذار از تعهد به حاضر نمودن متهم تعهد ساقط می‌شود و ذمه کفیل به پرداخت وجه‌الکفاله مشغول می‌گردد و مرجع قضایی مکلف به ضبط وثیقه خواهد بود؛ چون تعهد مالی بر دوش کفیل قرار گرفته و فوت باعث بری‌الذمه شدن او نیست، در نتیجه ورثه مکلف به پرداخت وجه‌الکفاله هستند.)‌11) ‌همچنین وثیقه با توجه به الزام قانونی، به نفع دولت ضبط می‌شود.

پی‌نوشت‌ها:

‌این مقاله توسط جناب آقای ایوب ادیب تألیف شده، سپس در گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح با حضور ایشان مورد نقد و بررسی قرار گرفته و در نهایت با نظر اکثریت آرا به این شکل جمع بندی شده است.

اعضای گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح:

حجت‌الاسلام والمسلمین محمد مصدق، معاون قضایی و حقوقی سازمان قضایی و مدرس دانشگاه؛ محمدرضا یزدانیان، مدیرکل حقوقی سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ سید احمد موسوی الندانی، مدیرکل دفتر ریاست سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ ایوب ادیب، قاضی دادگاه نظامی یک تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ غلام‌عباس ترکی، بازپرس دادسرای نظامی تهران و مدرس دانشگاه؛ قاسم ولی‌پور، بازپرس دادسرای نظامی تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ عبدالکریم کارمزدی، مسئول سابق اداره آموزش سازمان قضایی؛ جعفر صادق منش، دادیار دادسرای نظامی آذربایجان شرقی و دانشجوی دوره دکترای حقوق جزا و جرم‌شناسی.

1-موازین قضایی محکمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، تألیف موسی شهیدی، چاپ دوم 1330

2-آیین دادرسی کیفری جلد پنجم، دکتر محمود آخوندی، صفحات (254- 252)

3-همان منبع

4-جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری، دکـتـر مـحـمود آخوندی، چاپ 1384، صفحه 49

5-نظریه شماره 7309/7، 27/7/79 جلد دوم مجموعه استعلامات قضایی از اداره حقوقی قوه قضاییه، تدوین و گردآوری معاونت قضایی و حقوقی اداره کل حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح

6-همان نظریه در منبع مذکور

7-ماده 735 قانون مدنی

8-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی، عقد کفالت، صفحه 116

9-همان منبع صفحه 129

10-دکتر محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری، جلد 5 چاپ 1384، صفحات 4، 253

11-اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریات مشورتی ذیل نظر مخالف ابراز نموده است:

1-2-  نظریه مشورتی شماره 3613/7 مورخ 5 دی 1379: <فوت وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه نیست و چنانچه اخطاریه قسمت اخیر ماده 140 قانون آیین دادرسی، دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به وثیقه‌گذار ابلاغ و مهلت قانونی منقضی و سپس فوت شود و متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه مزبور به مرجع قضایی معرفی نشده باشد، وثیقه ضبط خواهد شد.

2-2- تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی یک تعهد قائم به شخص است،ازاین‌رو به ورثه وی منتقل نمی‌شود. بنابراین ورثه را نمی‌توان به معرفی متهم مکلف کرد، با این‌وجود به لحاظ رعایت حقوق ورثه، اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ اخطاریه به او و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی به ورثه اخطار می‌کند که چنانچه متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه به ورثه در مرجع قضایی مربوط حاضر نشود، وثیقه ضبط خواهد شد.

 ‌همچنین در نظریه مشورتی شماره 3700/7 مورخ 10 بهمن 1376 آمده است: <چنانچه قبل از ابلاغ اخطاریه موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 وثیقه‌گذار وفات یابد، اولاً تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی که یک تعهد قائم به شخص است به ورثه او منتقل نمی‌شود، ثانیاً مرگ وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه یا انحلال قرارداد وثیقه نیست. بنابراین ورثه نمی‌تواند به لحاظ فوت وثیقه‌گذار، رفع توقیف از مال مورد وثیقه را بخواهد.>
با عنایت به مراتب مزبور و رعایت حقوق ورثه اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ احضاریه و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی طی اخطاریه‌ای به ورثه اطلاع می‌دهد که چنانچه متهم ظرف20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه به ورثه در مرجع قضایی مربوط حاضر نشود، وثیقه ضبط خواهد شد.

اشاره: با عنایت به مراتب مزبور و رعایت حقوق ورثه اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ دربازداشت موقت اختیاری مقنن ضوابط و معیارهای صدور قرار بازداشت موقت را مشخص و احصا نموده و تطبیق ضوابط بر مصادیق را بر عهده قاضی محول می‌نماید. این نوع قرار از نظر علمی و قضایی قابل توجیه است؛ زیرا اگر چه بازداشت موقت، رعایت حقوق و آزادی‌های متهم را به مخاطره می‌اندازد و به‌شدت با اصل برائت در تعارض است، با این حال < در پاره‌ای از موارد تأمین عدالت و تضمین حقوق و آزادی‌های سایر شهروندان ایجاب می‌کند که قاضی از این داروی تلخ ولی مؤثر استفاده کند.>1 ‌بازداشت در بسیاری از کشورها پذیرفته شده است. مستند قانونی صدور قرار بازداشت موقت اختیاری در حقوق ما (ماده 130 مکرر ق. آ. د.ک 1290) و ماده 32 قانون آ. د. د. ع . ا. ک است. 

انتفای قرارهای تأمین کیفری احضاریه و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی طی اخطاریه‌ای به ورثه اطلاع می‌دهد که چنانچه متهم با توجه به این که هدف اصلی از صدور قرار تأمین کیفری تضمین اجرای حکم دادگاه می‌باشد، بنابراین به محض شروع به اجرای حکم، قرار تأمین منتفی خواهد شد. هرچند قانون آیین دادرسی کیفری حکم صریحی در این خصوص ندارد؛ اما قانون آ.د.د.ع.ا.ک در تبصره 2 از ماده 139 با تصریح به این موضوع، اختلاف آرای قضات و حقوق‌دانان را منتفی کرده است.  ‌

تـبصره 2 از ماده 139 مقرر می‌دارد: <هرگاه متهم یا محکوم‌علیه در مواعد مقرر حاضر شده باشد، به محض شروع اجرای حکم جزایی و ... قرار تأمین ملغی‌الاثر می‌شود.>

دومین مورد از موارد منتفی شدن تأمین کیفری، تعلیق اجرای مجازات مقرر در حکم محکومیت محکوم‌علیهی است که در شق دوم تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری پیش‌بینی شده است.

مورد سوم از موارد ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین کیفری، رفع اتهام از متهم است،با این توضیح که چنانچه در مرحله تحقیقات مقدماتی در مورد متهم قرار منع تعقیب صادر شده و یا در مرحله دادرسی در دادگاه، متهم از اتهام منتسبه تبرئه شود، قرار تأمین صادر شده منتفی خواهد شد.

 ‌ماده 344 قانون آیین دادرسی مقرر می‌دارد: هرگاه نسبت به متهمی که توقیف است حکم برائت یا تعلیق مجازات صادر گردد، متهم فوری آزاد می‌شود؛ هرچند که حکم مورد شکایت قرار گیرد.

ماده 39 قانون تشکیل محاکم جنایی در خصوص برائت متهم و نیز ماده 213 قانون آ.د.د.ع.ا.ک در خصوص برائت یا تعلیق اجرای مجازات متهم حکم مشابه ماده 344 قانون آیین دادرسی کیفری دارند.

مورد چهارم از موارد لغو تأمین، صدور قرار موقوفی تعقیب در خصوص متهم به جهت شمول عفو، مرور زمان و یا گذشت شاکی خصوصی است. ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک ضمن بیان موارد مذکور اضافه می‌کند که چنانچه پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد شد.

ماده 144 قانون آ.د.د.ع.ا.ک مقرر می‌دارد: چنانچه قرار منع پیگرد یا موقوفی تعقیب یا برائت متهم صادر شود یا پرونده به هر کیفیتی مختومه شود، قرارهای تأمین صادر شده ملغی‌الاثر خواهد بود.

از جمله موارد دیگری که منجر به منتفی شدن تأمین می‌شود، قرار تعلیق تعقیب صادر شده از دادسراست که شق اخیر ماده 40 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری بدان تصریح نموده است.

همچنین صدور قرار ترک تعقیب در اجرای تبصره یک از ماده 177 قانون آ.د.د.ع.ا.ک و بـایـگـانـی نـمـودن پرونده در اجرای مقررات ماده 17 قانون آیین دادرسی کیفری دایر بـر امـتـنـاع شخص ذی‌نفع از تقدیم دادخواست در مرجع صالحه می‌تواند از موارد منتفی‌شدن تأمین کیفری باشد.

نتیجه منطقی منتفی و ملغی‌الاثر شدن قرار تأمین این است که قاضی مربوط مکلف به رفع اثر از قرار تأمین از جمله رفع توقیف از متهم یا رفع بازداشت از وثیقه و اعاده وجه‌الضمان خواهد بود. گاهی ممکن است بدون این که پرونده مختومه شود، قرار تأمین کیفری منتفی گردد و نتیجه آن لزوم صدور قرار تأمین جدید برای متهم خواهد بود که بحث پیرامون این موضوع را ضمن بیان دیدگاه‌های مختلف حقوقی در قالب چند سؤال پی می‌گیریم:

1-آیا با امتناع یا عجز کفیل از احضار مکفول در صورت تقاضای مرجع قضایی و صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله قرار تأمین منتفی می‌شود؟

موارد منتفی شدن تأمین به تفصیل بیان شد. امتناع یا عجز کفیل از تحویل متهم از موارد منتفی شدن تأمین محسوب نمی‌شود،گرچه عدم تسلیم مکفول توسط کفیل خللی به قرار کـفـالـت وارد نـمـی‌کـنـد و در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله نیز قرار قبولی کفالت منتفی خواهد شد، نه قرار کفالت.بنابراین در صورت صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله، متهم باید بعد از حضور یا جلب، در اجرای قرار کفالت صادر شده یا بازداشت شود و یا کفیل دیگری که ملائت وی برای قاضی محرز باشد، معرفی کند.

اگر وضعیت حادث شده حاکی از عدم تناسب قرار تأمین کفالت باشد، در صورتی که پرونده در دادسرا مطرح رسیدگی باشد،‌مقامات دادسرا می‌توانند رأساً نسبت به تشدید قرار اقدام کنند و اگر پرونده در دادگاه مطرح رسیدگی باشد، دادگاه می‌تواند به تقاضای دادستان قرار تأمین را تشدید کند.

دکتر آخوندی در جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری معتقد است که با تخلف متهم از حضور به واسطه احضار در قرار التزام یا وثیقه تودیع شده از سوی متهم و نیز عجز یا امتناع کفیل یا وثیقه‌گذار از معرفی متهم قرارهای التزام، کفالت یا وثیقه با صدور دستور اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان منتفی می‌شود و صدور قرار تأمین جدید لازم می‌باشد. ‌(1)

2-آیا با تقاضای اعمال ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری دایر بر ضبط وثیقه و اخذ وجه‌التزام یا وجه‌الکفاله، قرار تأمین یا قبولی آن منتفی می‌شود یا منتفی شدن آن منوط به صدور دستور اخذ وجه التزام یا وجه الکفاله و ضبط وثیقه از سوی دادستان و قطعیت آن است؟ به عبارت دیگر اقدام قضایی بعدی در چه مرحله‌ای باید صورت گیرد؟

آنچه مسلم است مطابق ماده 136 مکرر قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 140 قانون آ.د.د.ع.ا.ک دستور اخذ وجه التزام و وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه بعد از صدور از سوی دادستان قابل اجراست و اجرای آن منوط به قطعیت دستور نیست.(2)

آنچه محل تردید است فاصله زمانی میان تقاضای صدور دستور اجرای قرار (اخذ وجه‌الکفاله یا ضبط وثیقه) از سوی بازپرس یا دادرس دادگاه از دادستان تا زمان صدور دستور است.

به طوری که در مبحث قبولی کفالت و وثیقه بیان شد، قبولی کفالت و وثیقه عقدی است فیمابین قاضی و کفیل یا وثیقه‌گذار، قاضی نماینده دستگاه قضایی یا حکومت به معنای اعم کلمه در خصوص انعقاد عقد مزبور است و پرونده در هر مرحله از دادرسی که باشد، نماینده دستگاه قـضــایــی، قـاضـی هـمـان مـرحـلـه از رسیدگی اعم از بازپرس دادسرا، دادرس دادگاه یا قاضی اجرای احکام است.

هر کدام از قضات مزبور می‌توانند در صورت تحقق شرایط قانونی نسبت به فسخ قرار قبولی تأمین اقدام کنند و این امر مستلزم جلب موافقت دادستان نیست و صـدور دسـتـور اجـرای تـأمـیـن (شامل ضبط وثیقه یا اخذ وجه‌الکفاله و وجه التزام) امری مستقل و مجزا از فسخ قرار مزبور است.

بنابراین با تخلف کفیل از تعهدات خود دایر بر تسلیم متهم به مرجع قضایی به وقت لزوم و تقاضای صدور دستور اخذ وجه‌الکفاله از سوی قاضی مربوط از دادستان، قرار قبولی کفالت منتفی می‌شود.

3-اگر حکم دادگاه مشتمل بر چند بخش  بوده و شروع به اجرای بخشی از آن مستلزم گذشت زمان معینی باشد، مثلاً فرد به زندان و دیه محکوم شده و برای پرداخت دیه بعد از پایان حبس یک سال مهلت داشته باشد، آیا با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌شود یا منتفی شدن تأمین مستلزم پرداخت دیه است؟

 ‌در این رابطه چند نظریه مطرح شده است که در ذیل به بررسی آنها می‌پردازیم:

الـف) عده‌ای معتقدند، تمامی احکام تحت یک شماره درواقع یک حکم محسوب می‌شوند و تا زمانی که بخش آخر دادنامه شروع به اجرا نشده باشد، قرار تأمین صادرشده به قوت خود باقی است.

ب‌)گروه دوم که از جمله آنها دکتر محمود آخوندی است، ‌)3) ‌به استناد تبصره 2 از ماده 139 قانون آ.د.د.ع.ا.ک معتقدند که با شروع به اجـرای حـکم جزایی قرار تأمین کیفری ملغی‌الاثر می‌شود؛ چون از نظر حقوقی و عقلی صحیح نیست که یک فرد را هم بازداشت کنیم که خود شدیدترین نوع تأمین کیفری است و هم تأمین دیگری از قبیل وثیقه یا کفیل از وی اخذ نماییم.

طـرفـداران نـظـریـه اول مـعـتـقـدنـد کـه چـون بازداشت محکوم‌علیه در این مرحله به عنوان تأمین صورت نگرفته، موجبی برای منتفی شدن تأمین وجود ندارد؛ اما این استدلال مورد پذیرش نیست؛ زیرا هدف از تأمین، دسترسی به متهم است که با بازداشت وی تحت هر عنوانی که باشد، هدف دستگاه قضایی را تأمین می‌کند.

اداره کل حقوقی و تدوین قوانین قوه قضاییه در پاسخ به این پرسش که در صورت محکومیت متهم به شلاق و اجرا شدن حکم شلاق، چنانچه محکومیت به دیه به علت داشتن مهلت قانونی اجرا نشده باشد، آیا تأمین قبلی تا اجرای کامل دادنامه به قوت خود باقی است،چنین پاسخ داده است: تأمین قبلی که از سوی مقام مربوط قضایی (بازپرس یا دادیار) صادر گردیده، به محض شروع به اجرای حکم جزایی ملغی‌الاثر می‌گردد. ‌(4)

4- پرسش دیگری که در این مبحث متعاقب مسائل مطرح شده اخیر به ذهن متبادر می‌شود، این است که با اعتقاد به منتفی شدن تأمین با شروع به اجرای حکم و در صورت تعدد محکومیت‌های کیفری یک فرد در یک دادنامه، چنانچه بین خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه تا شروع به اجرای بخش دوم دادنامه فاصله زمانی حادث شود، آیا قضات مجری حکم مجاز به صدور قرار تأمین در مورد محکوم‌علیه برای فراهم نمودن امکان حضور وی جهت اجرای بخش دوم دادنامه هستند؟

هرچند اداره کل حقوقی قوه قضاییه اعلام نموده است که با ملغی‌الاثر شدن تأمین صادر شده در نتیجه شروع به اجرای بخش نخست دادنامه، مجوزی به اخذ تأمین دیگری برای عدم پرداخت دیه با لغو قرار تأمین صادر شده قبلی نیست؛(5)  اما به نظر می‌رسد این نظریه چندان قابل دفاع نباشد؛ زیرا هدف اصلی از قرار تأمینی که در مراحل آغازین تعقیب کیفری توسط مقام تحقیق صادر می‌شود، فراهم نمودن موجبات اجرای حکمی است که در جریان محاکمه ممکن است علیه متهم صادر گردد، با این وصف چگونه می‌توان با وجود صدور و قطعیت حکم محکومیت متهم و صرفاً به لحاظ وجود مهلت قانونی جهت اجرای آن مقام مجری حکم را که دادستان یا معاون وی می‌باشد، از صدور قرار تأمین متناسب با حکم محکومیت (اجرا نشده) منع کرد.

به اعتقاد ما با خاتمه اجرای بخش نخست دادنامه و عدم امکان اجرای بخش دوم آن به لحاظ وجود مهلت قانونی برای محکوم‌علیه، قاضی مجری حکم نه تنها مجاز؛ بلکه مکلف به صدور قرار تأمین کیفری متناسب با محکومیت اجرا نشده است و این معنا از ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری و ماده 132 قانون آ.د.د.ع.ا.ک نیز قابل استنباط است.

گروه دیگری نیز معتقدند که اتخاذ تصمیم در مورد زمان منتفی شدن قرار تأمین بستگی به نوع احکام صادر شده دارد. به عنوان مثال، اگر فردی در یک دادنامه به شلاق و پرداخت دیه مؤجل محکوم شده باشد، با شروع بـه اجرای حکم شلاق قرار تأمین منتفی نمی‌شود؛ ولی اگر به زندان و دیه مؤجل مـحـکـوم شـده بـاشد، با شروع به اجرای زندان قرار تأمین منتفی می‌گردد؛ زیرا در مثال نخست، از زمان شروع به اجرا تا پایان ضربات شلاق شاید بیش از چند دقیقه طول نکشد و پس از آن محکوم‌علیه در اختیار دستگاه قـضــایــی نـیـسـت کـه نـیـازی بـه تـأمـیـن نـداشـتـه باشیم.همچنین از نظر عقلی و عرفی با یک ساعت در دسترس بودن محکوم‌علیه، نمی‌توان ضرورت وجود تأمین را منتفی دانست یا این امر را سبب تجدید تأمین محسوب نمود، همچنان که در مراحل متعددی از دادرسی ممکن است متهم ساعت‌ها در اختیار مرجع قضایی باشد؛ ولی این را سبب انتفای تأمین نمی‌دانیم؛ بلکه به لحاظ بداهت موضوع کسی متعرض آن هم نشده است؛ اما در مثال دوم متهم چندماه یا چند سال در اختیار مرجع قضایی است و ضرورتی ندارد که وجه الضمان یا وثیقه تودیعی وی هم بدون ضرورت در توقیف دستگاه قضایی باشد؛ مگر این‌که محکوم علیه یا کفیل و یا وثیقه‌گذار برای اجتناب از سیر مراحل رفع توقیف و توقیف مجدد تأمین ایشان تا پایان اجرای کلیه احکام موضوع دادنامه صادر شده اجتناب نمایند و ایشان به مفاد قرارداد کفالت یا وثیقه پایبند می‌باشند،در صورتی که حکم موضوع دادنامه جزای نقدی و دیه مؤجل باشد.

5- آیا با فوت کفیل یا وثیقه گذار قرار تأمین منتفی می‌شود یا قرار قبولی تأمین؟

به طوری که در مباحث پیشین بیان شد، قرارهای کفالت و وثیقه دارای 2 جز مستقل از یکدیگر هستند؛ یکی قرار اخذ کفیل یا وثیقه و دیگری قرارداد کفالت یا وثیقه.

قـرار (اخـذ) کـفـیـل یا وثیقه یک تصمیم قضایی است که مقام قضایی در اجرای ماده 129 قانون آیین دادرسی کیفری یا 132 قانون آیین دادرسی د. ع. ا. ک، حسب مورد صادر می‌نماید. رضایت یا عدم رضایت متهم در آن تأثیر ندارد؛ اما قبولی کفالت یا وثیقه از عقود بوده و با تراضی کفیل یا وثیقه گذار و مکفول له واقع می‌شود.(‌6) ‌بنابراین فوت کفیل یا وثیقه‌گذار نمی‌تواند در قرار کفالت یا وثیقه مؤثر باشد؛ اما فوت ایشان در قرارهای قبولی مزبور مؤثر است، به این دلیل که قبولی کفالت یا وثیقه قراردادی است بین کفیل یا وثیقه‌گذار از یک طرف و دستگاه قضایی به نمایندگی مقام قضایی صادر کننده قرار از طرف دیگر و به همین جهت فوت کفیل یا وثیقه‌گذار که متعهد این عقد محسوب می‌شود در این عقد مؤثر می‌باشد که در 2 بخش به شرح ذیل به ارائه پاسخ می‌پردازیم:

الف) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار قبل از اخطار به ایشان برای احضار متهم در مرجع قضایی اتفاق می‌افتد:

1-الف) فوت کفیل

 ‌در این صورت با توجه به این که کفالت عقدی قائم به شخص است، با فوت کفیل عقد کفالت منتفی می‌شود و تعهد کفیل با فوت وی به ورثه منتقل نمی‌شود؛ هر چند احضار مکفول از تعهدات قائم به شخص کفیل نیست و کفیل می‌تواند برای تسلیم یا احضار وی در مرجع قضایی وکیل بگیرد و یا اگر شخص ثالثی هم در موعد مقرر او را احضار نموده باشد، کفیل مبرا خواهد شد.(7)  ‌

به‌علاوه ‌ عدم تصریح به آن در قانون آیین دادرسی کیفری و قانون مدنی خللی به آن وارد نمی‌نماید؛ چون نه تنها مفهوم مخالف ماده 748 قانون مدنی گویای برداشت مزبور است؛ بلکه تاریخ حقوق ما هم صریحاً دلالت بر آن دارد.)‌8)بنابراین با فوت کفیل و منتفی شدن قرار قبولی کفالت، متهم باید کفیل دیگری معرفی نماید، در غیر این صورت در اجرای قرار کفالت سابق‌الصدور و عجز وی از معرفی کفیل بازداشت خواهد شد.

2-الف) فوت وثیقه‌گذار

در مورد فوت وثیقه‌گذار و تأثیر آن بر قرار قبولی وثیقه بین قانون آیین دادرسی کیفری و قانون آیین د. د. ع. ا. ک، تفاوت وجود دارد. هر چند در قرار وثیقه مال مورد وثیقه بیش از شخصیت وثیقه‌گذار مورد توجه می‌باشد؛اما مقنن در قانون آیین د. د. ع. ا. ک، در ماده 140 از لحاظ معرفی متهم بین کفیل و وثیقه‌گذار تفاوتی قائل نشده است)‌9)؛ یعنی برای ضبط وثیقه لازم است بعد از عدم حضور متهم به واسطه احضار، به وثیقه گذار اخطار شود که متهم را ظرف 20 روز تسلیم مرجع قضایی کند و در صورت عجز یا امتناع وی از تحویل متهم بدون عذر موجه، دستور ضبط وثیقه صادر خواهد شد. بنابراین در صورت فوت وثیقه‌گذار قبل از اخطار احضار متهم یا فوت قبل از انقضای مهلت قانونی احضار، قرار قبولی وثیقه منتفی خواهد شد)‌10)؛ اما مطابق قانون آیین دادرسی کیفری چون برای ضبط وثیقه لزومی به اخطار  وثیقه گذار برای تحویل متهم نیست و تعهد نیز بر مال تعلق می‌گیرد نه بر مالک، پس با فوت وثیقه‌گذار قبولی وثیقه منتفی نمی‌شود.

ب) فوت کفیل یا وثیقه‌گذار بعد از اخطار احضار متهم و عجز یا امتناع وی از احضار یا تسلیم متهم بدون عذر موجه اتفاق می‌افتد.

پس از اخطار به کفیل یا وثیقه‌گذار برای تسلیم، متهم کفیل یا وثیقه‌گذار 20 روز برای حاضر نمودن وی در مرجع قضایی مهلت دارند و پس از گذشت 20 روز و تخلق کفیل یا وثیقه‌گذار از تعهد به حاضر نمودن متهم تعهد ساقط می‌شود و ذمه کفیل به پرداخت وجه‌الکفاله مشغول می‌گردد و مرجع قضایی مکلف به ضبط وثیقه خواهد بود؛ چون تعهد مالی بر دوش کفیل قرار گرفته و فوت باعث بری‌الذمه شدن او نیست، در نتیجه ورثه مکلف به پرداخت وجه‌الکفاله هستند.)‌11) ‌همچنین وثیقه با توجه به الزام قانونی، به نفع دولت ضبط می‌شود.

پی‌نوشت‌ها:

‌این مقاله توسط جناب آقای ایوب ادیب تألیف شده، سپس در گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح با حضور ایشان مورد نقد و بررسی قرار گرفته و در نهایت با نظر اکثریت آرا به این شکل جمع بندی شده است.

اعضای گروه پژوهش‌های قضایی سازمان قضایی نیروهای مسلح:

حجت‌الاسلام والمسلمین محمد مصدق، معاون قضایی و حقوقی سازمان قضایی و مدرس دانشگاه؛ محمدرضا یزدانیان، مدیرکل حقوقی سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ سید احمد موسوی الندانی، مدیرکل دفتر ریاست سازمان قضایی و مدرس دوره عالی قضایی نیروهای مسلح؛ ایوب ادیب، قاضی دادگاه نظامی یک تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ غلام‌عباس ترکی، بازپرس دادسرای نظامی تهران و مدرس دانشگاه؛ قاسم ولی‌پور، بازپرس دادسرای نظامی تهران و عضو کمیسیون قوانین جزایی سازمان قضایی نیروهای مسلح؛ عبدالکریم کارمزدی، مسئول سابق اداره آموزش سازمان قضایی؛ جعفر صادق منش، دادیار دادسرای نظامی آذربایجان شرقی و دانشجوی دوره دکترای حقوق جزا و جرم‌شناسی.

1-موازین قضایی محکمه عالی انتظامی از نظر تخلف اداری، تألیف موسی شهیدی، چاپ دوم 1330

2-آیین دادرسی کیفری جلد پنجم، دکتر محمود آخوندی، صفحات (254- 252)

3-همان منبع

4-جلد پنجم مجموعه آیین دادرسی کیفری، دکـتـر مـحـمود آخوندی، چاپ 1384، صفحه 49

5-نظریه شماره 7309/7، 27/7/79 جلد دوم مجموعه استعلامات قضایی از اداره حقوقی قوه قضاییه، تدوین و گردآوری معاونت قضایی و حقوقی اداره کل حقوقی سازمان قضایی نیروهای مسلح

6-همان نظریه در منبع مذکور

7-ماده 735 قانون مدنی

8-دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی، حقوق مدنی، عقد کفالت، صفحه 116

9-همان منبع صفحه 129

10-دکتر محمود آخوندی، آیین دادرسی کیفری، جلد 5 چاپ 1384، صفحات 4، 253

11-اداره حقوقی قوه قضاییه در نظریات مشورتی ذیل نظر مخالف ابراز نموده است:

1-2-  نظریه مشورتی شماره 3613/7 مورخ 5 دی 1379: <فوت وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه نیست و چنانچه اخطاریه قسمت اخیر ماده 140 قانون آیین دادرسی، دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 1378 به وثیقه‌گذار ابلاغ و مهلت قانونی منقضی و سپس فوت شود و متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه مزبور به مرجع قضایی معرفی نشده باشد، وثیقه ضبط خواهد شد.

2-2- تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی یک تعهد قائم به شخص است،ازاین‌رو به ورثه وی منتقل نمی‌شود. بنابراین ورثه را نمی‌توان به معرفی متهم مکلف کرد، با این‌وجود به لحاظ رعایت حقوق ورثه، اولی این است که در صورت لزوم حضور متهم و عدم حضور وی پس از ابلاغ اخطاریه به او و قبل از ضبط وثیقه، مرجع قضایی به ورثه اخطار می‌کند که چنانچه متهم ظرف 20 روز از تاریخ ابلاغ اخطاریه به ورثه در مرجع قضایی مربوط حاضر نشود، وثیقه ضبط خواهد شد.

 ‌همچنین در نظریه مشورتی شماره 3700/7 مورخ 10 بهمن 1376 آمده است: <چنانچه قبل از ابلاغ اخطاریه موضوع ماده 140 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور کیفری مصوب 28 شهریور 1378 وثیقه‌گذار وفات یابد، اولاً تعهد وثیقه‌گذار مبنی بر معرفی متهم به مرجع قضایی که یک تعهد قائم به شخص است به ورثه او منتقل نمی‌شود، ثانیاً مرگ وثیقه‌گذار موجب فک وثیقه یا انحلال قرارداد وثیقه نیست. بنابراین ورثه نمی‌تواند به لحاظ فوت وثیقه‌گذار، رفع توقیف از مال مورد وثیقه را بخواهد.>

منبع : نشریه مأوی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:21 منتشر شده است
برچسب ها : نگرشی علمی و کاربردی به قرارهای تأمین کیفری,نگرشی علمی و کاربردی,قرارهای تأمین کیفری,

هادی حاجیانی- رئیس انجمن علمی حقوق واحد تهران شمال

پیشگفتار

اجرای صحیح احکام مستلزم شناخت دقیق موضوعات است بدین لحاظ هر که در این وادی گام نهاد باید متعلق احکام را به خوبی شناسائی کند و الا در دام جهل مرکب گرفتار خواهد شد. در این راستا باید قلمرو ماهیّات حقوقی را به گونه ای ترسیم نمود که وجودی نا همگون داخل در ماهیت نگردد و مصدایق دیگر نیز خارج از آن نباشند. این وضعیت در حقوق جزا اهمیّت بسزائی دارد چرا که ترسیم نادرست و مبهم مرزهای یک ماهیت موجب می شود که بی گناهانی مجازات شوند و چه بسیار گناهکارانی به سزای اعمال خود نرسند. حقوق جزا وظیفه سامان بخشیدن به ماهیت های مرتبط را بر عهده دارد و کسانی که در این علم تفحص و تحقیق می کنند باید با تنقیح موضوعات کیفری مجریان احکام را در اجرای صحیح مجازاتها یاری نمایند.

موضوع سخن ما پیرامون ماهیت جرم است. لازمة شناخت شخص مجرم، معرفت به ماهیت جرم است چه عنوان مجرم به شخصی اطلاق می شود که مرتکب وقوع جرمی شده است. پس باید اول جرم را شناخت تا مجرم شناخته شود و سپس به تعیین مجازات برای وی پرداخت. کوچکترین خللی در شناسائی هر یک از مراتب فوق سبب جریحه دار شدن وجدان و احساسات جامعه خواهد شد، چه اطلاق بی سبب عنوان مجرم به شخصی در تمامی ابعاد زندگی او تأثیر می گذارد و تعمیم این وضعیت موجب تأثر جامعه می شود. نبود تحلیلهای ماهیتی در خصوص جرم، موجب ایجاد دریچه هائی در مرزهای این ماهیت می شود که سبب سوء استفاده شیادان و مجرمان از این حفره ها خواهد شد و بالعکس نسبت کسانی که فی الواقع عنوان مجرم ندارند وضعیت اسف باری ایجاد خواهد کرد! هر حقوقدانی موظف است قبل از ورود به مباحث حکمی مرتبط، به شناسائی موضوعات بپردازد تا به آموزنده از آنچه پیرامون آن سخن می گوید معرفت دهد. این سیاق در مباحث حقوقی که جنبة فلسفی دارد جلوه ای خاص به خود می گیرد. در حقوق جزا اولین ماهیتی که هدف تحلیل های گوناگون قرار گرفته ماهیت جرم است با این وجود ضعف نظریات ابراز شده حقیر را ناگزیر از قلم فرسائی در این زمینه کرده است. در این نوشتار سعی می شود که مرزهای دقیق این ماهیت ترسیم شود.

تعریف جرم

طبق مادة 2 قانون مجازات اسلامی 1370 هر فعل یا ترك فعلی كه در قانون برای آن مجازات تعیین شده باشد، جرم محسوب می شود. بنابر بر ظاهر مادة فوق اگر شخصی فعلی انجام دهد که از نظر قانون جرم شناخته شود، مجرم محسوب شده و مستحق مجازات خواهد بود. این تعریف به خوبی مبین ماهیت جرم نیست چه قصد مرتکب در آن نقشی ایفاء نمی کند بنابراین اگر کسی عملی انجام دهد که طبق قانون جرم بوده مجرم تلقی می گردد حتی اگر سهواً چنین فعلی از او سر زده باشد. فرضاً تخریب اموال دیگران قانوناً جرم است، پس اگر کسی حتی بطور اتفاقی اموال دیگری را تخریب کند مجرم محسوب می گردد. این طرز تلقی از جرم موجب می شود که تعداد بی شماری از مردم مجرم باشند و با توجه به تصوری که مردم از این عناوین دارند پیامدهای ناخوشایندی در جامعه خواهد داشت. بدین جهت حقوقدانان برای احتراز از ایجاد چنین وضعیتی وجود عنصر معنوی را در جرائم ضروری دانسته اند. بدین طریق سه عنصر برای تحقق جرم ضروری است: اول) عنصر مادی دوم) عنصر قانونی سوم) عنصر معنوی.

عناصر عمومی جرم

اول) عنصر مادی: بدین توضیح که فعل یا ترک فعلی باید توسط شخصی صورت گیرد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم دانست. بنابراین اگر شخصی به دیگری بگوید که عمل مجرمانه ای انجام دهد کسی مسئولیت دارد که فعل یا ترک فعل از او صورت گرفته است.

دوم) عنصر قانونی: فعل یا ترک فعل صورت گرفته، باید قانوناً جرم شناخته شود پس اگر شخصی عملی انجام دهد که در قانون بر آن جرم اطلاق نشود مرتکب عنوان مجرم ندارد. بدین جهت در اغلب مواد قانونی برای وقوع عمل مجرمانه ای شرایطی در نظر گرفته شده است که بدون وجود یکی از آنها جرم محقق نبوده است. بنابراین برای تفسیر از مواد قانون جزا باید به قدر متیقن اکتفاء کرد و در صورتی که فعل یا ترک فعلی از جهت درج در قانون مشتبه باشد نباید آن را عمل مجرمانه دانست.

سوم) عنصر معنوی: چنانچه فعل یا ترک فعلی توسط شخصی صورت گرفت به صرف اینکه در قانون عنوان جرم داشته باشد نمی توان مرتکب را مجرم تلقی کرد چه بسا در جامعه این اعمال روزانه هزاران بار فعلیت یابد در این وضعیت نمی توان همة این افراد را مجرم دانست. برای تحقق یک جرم باید عنصر معنوی وجود داشته باشد یعنی مرتکب باید قصد مجرمانه در عمل خود داشته باشد در غیر این صورت نمی توان او را مجرم شناخت.

بنابراین جرم علاوه بر اینکه جنبة مادی و قانونی دارد، جنبة شخصی و معنوی آن غلبة بیشتری داشته و اغلب در تعیین مصادیق جرم و مجرم بیشترین تردیدها و اختلافات در تحقق عنصر معنوی جرم وجود دارد. بدین جهت در این نوشتار محور گفتار خود بر تحلیل این عنصر قرار می دهیم.

تحلیل عنصر معنوی جرم

انگیزه شخص در ارتکاب جرمی به صور مختلف بروز می کند و باید دید آیا همة این صور داخل در ماهیت عنصر معنوی نیز هست یا خیر.

الف) قصد تحقق جرم: در چنین صورتی مرتکب فعل مجرمانه با علم به غیر قانونی بودن و نیز جرم بودن عملی آن در قانون جزا، آن را انجام می دهد در واقع قصد دارد جرمی مرتکب شود. مانند موردی که شخصی عالماً و عامداً دیگری را به قتل می رساند. بی شک چنین حالتی از مصادیق بارز قصد مجرمانه بوده و فعل مذکور نیز عنوان جرم را خواهد داشت.

ب) قصد تحقق فعل مجرمانه: مصادیق زیادی از این فرض در مورد بخش الف نیز وجود دارد اما در عمل موارد دیگری نیز مشاهده شده است که مرتکب قصد انجام جرمی نداشته در واقع قاصد بر تحقق جرم نبوده لیکن عملی انجام می دهد که در قانون عنوان جرم را دارد و در ماهیت آن عمل نیز مشتبه نبوده است. چنین شخصی ممکن است در نتیجة عدم آگاهی از حکم قانون نداند که عمل مذکور در قانون ممنوع بوده و جرم شناخته شده است. چنین شخصی قصد ارتکاب جرم را نداشته است اما عملی انجام می دهد که فی الواقع ممنوع بوده و قانوناً جرم تلقی می شود. آیا این شخص عنصر معنوی در ارتکاب جرم داشته است؟ اگر چنین مواردی را از ماهیت عنصر معنوی جرم خارج کنیم، بی گمان تعداد بیشتری از مرتکبان افعال مجرمانه از جرگه مجرمان خارج شده و در نتیجة عدم ثبوت مجازاتهای کیفری بر آنها اوضاع جامعه به فساد کشیده می شود و موجب می گردد رخنه ای در ماهیت جرم ایجاد شود که افراد از این طریق به سزای اعمال خویش نرسیده و بتوانند خود را از مجازات برهانند. در قانون مجازات اسلامی صراحتاً حکم چنین موضوعی را مشخص نکرده است در بعضی از مواد به جهل مرتکب اشاره کرده اند اما در تأثیر این جهل کمتر سخن گفته است. فرضاً در مادة 166 قانون مجازات اسلامی 1370 آمده است:«حد مسكر بر كسی ثابت می شود كه بالغ و عاقل و مختار و آگاه به مسكر بودن و حرام بودن آن باشد». در قسمت آخر ماده به جهل حکمی اشاره شده است که ناظر بر موردی است که مرتکب از حکم جرم بودن و ممنوعیت قانون آگاه نبوده است. آیا چنین کسی را می توان مجرم دانست؟ در این ماده صراحتاً در این باره حکمی نداده است فقط مجازات حد را بر جاهل بر حکم جاری نمی داند. آیا عدم ثبوت مجازات حد بر مشرب خمر دلالت بر مجرم نبودن وی دارد؟ برای پاسخ به سئوال باید نقش حقوقی این عامل را توضیح دهیم. یک عامل می تواند جزء شرایط ثبوت حکم باشد و نیز می تواند از شرایط تحقق موضوع باشد. شرایط ثبوت حکم[1] به عواملی اطلاق می شود که موجب جاری شدن حکمی بر موضوعی می شود. فرضاً شرط ثبوت حکم حد سرقت بر سارق، پدر نبودن وی است (بند 11 مادة 198 ق.م.ا) اما پدر نبوده شرط تحقق موضوع سرقت نیست، چه اگر پدر نیز مال فرزند را برباید سارق محسوب می شود یعنی موضوع (سرقت) تحقق می یابد اما حکم یکی از مجازاتها (حد سرقت) بر پدر ثابت نمی شود. اما شروط تحقق موضوع[2]، عواملی است که تا وجود پیدا نکنند موجودی ایجاد نمی شود. این عوامل ممکن است به ماهیت مرتبط باشند مانند ذاتیّات یک ماهیت، یا در مرحلة وجود؛ مانند اسباب و شروط که جزء علت تامه هستند. پس تا این عوامل واقع نشود هیچ موضوعی موجودیت نخواهد یافت. سخن از شروط ثبوت احکام مؤخر بر شرایط تحقق موضوع است. چه متعلق احکام موضوعات هستند و زمانی بحث از ثبوت حکمی به میان می آید که موضوع محقق باشد. پس مادة 199 ق.م.ا که از جهل حکمی صحبت می کند می خواهد بگوید؛ مرتکب شرب خمر باید به حکم ممنوعیت قانون آگاه باشد و این آگاهی شرط ثبوت حد جرم است. پس قبل از اینکه سخن از جهل یا آگاهی مرتکب بر حرمت به میان آید، جرم شرب خمر (موضوع) محقق شده است. پس می بینیم که جهل به حکم مانع از تحقق عنصر معنوی نیست و کسی که از این مسئله آگاه نیست نیز مجرم تلقی می شود چه سخن از اجرای مجازاتها، مستلزم وجود موضوع (جرم شرب خمر) است پس جهل حکمی موجب نمی شود که شخص عنوان مجرم به خود نگیرد.

جهل موضوعی مرتکب[3]

اما اگر شخص جهل به موضوع داشته باشد آیا باز هم جرمی محقق می شود. فرضاً شخصی نمی داند مایعی که می نوشد از مسکرات است. وی در واقع عملی مرتکب شده است که در قانون جرم تلقی می شود اما فی الواقع نمی دانسته که ماهیت این عمل چیست آیا نوشیدن مشروبات الکلی است یا خیر. آن شخص قصد نوشیدن مسکرات را نداشته است پس نه قصد تحقق جرم داشته و نه قاصد بر انجام فعل مجرمانه بوده است. این وضعیت با جهل حکمی متفاوت است چه جاهل بر حکم (در فرض ما) در موضوع مشتبه نیست[4]. پس آیا می توان جاهل بر موضوع را فاقد قصد مجرمانه یا عنصر معنوی دانست؟ برای پاسخ به این سئوال باید سه فرض را از هم تفکیک کرد:

اول) موردی که مرتکب فعلی انجام می دهد که جرم است لیکن گمان می کرده که عمل ارتکابی ماهیتی دیگر داشته و آن جرم نیست. در این صورت عنصر معنوی وجود ندارد و عمل ارتکابی جرم تلقی نمی شود. مانند کسی که قصد نوشیدن آب دارد لیکن اشتباهاً شرب خمر می کند. این شخص مجرم نیست، چه عرفاً نیز  به وی مجرم و مشرب خمر نمی گویند. ممکن است عمل ارتکابی در این وضعیت مفاسد اجتماعی زیادی به بار آورد و دادگاه مرتکب را مجازات نیز بنماید. این صورت حکم به مجازات و اجرای آن ماهیت عمل را جرم نمی گرداند اما به جهت مفاسدی که آن فعل به بار آورده است احکام مجازات بر مرتکب جاری می گردد که اصطلاحاً می گویند عمل در حکم جرم است[5]

دوم) فرضی است که شخص قصد انجام عملی دارد که عنوان جرم دارد، لیکن در ماهیت عملی که انجام می دهد مشتبه بوده و عملی که واقع شده نیز عنوان جرم دارد. مانند شخصی که قصد ضرب و شتم دیگری داشته است اما طرف مقابل کشته می شود. یعنی آنچه شخص قصد انجام آن را داشته قتل نبوده بلکه ضرب و شتم بوده است لیکن قتل تحقق می یابد. در این صورت هر چند به نوعی جهل به موضوع وجود داشته است لیکن هر دو موضوع مشتبه و مورد قصد جرم بوده و مرتکب نیز قصد تحقق فعل مجرمانه و جرم داشته است. این وضعیت با فرض اول متفاوت است و دیگر نمی توان به استناد جهل موضوعی حکم به فقدان عنصر معنوی و در نتیجه عدم تحقق جرم داد. این موضوع در اصطلاح حقوق جزاء «جرم شبه عمد» نامیده می شود.

سوم) موردی است که شخص قصد انجام عملی داشته است که در قانون جرم شناخته می شود اما ماهیت آنچه انجام می دهد به دلایلی متفاوت با متعلق قصد وی بوده است و عمل انجام شده نیز جرم نیست. مانند موردی که شخص قصد نوشیدن مشروبات الکلی داشته اما مایعی می نوشد (مانند نوشابه یا آب میوه) که چنین عنوانی نداشته است. در اینجا هر چند قصد تحقق فعل مجرمانه وجود دارد اما آنچه واقع شده در قانون عنوان جرم نداشته است. پس در این مورد عنصر مادی و قانونی وجود ندارد و در عدم جرم بودن فعل مذکور نیز تردیدی نیست[6].

وضعیت حقوقی جرایم مادی صرف و جرائم غیر عمدی

الف) جرائم مادی صرف

در تعریف جرائم مادی صرف گفته شده است، جرائمی که با وجود قانون برای جرم شناختن آن و به صرف احراز عنصر مادی تحقق می یابد و نیازی به اثبات قصد مجرمانه یا سوء نیت مرتکب نیست[7]. تعریف باید ناظر به ماهیت باشد و سخن از مرحلة اثبات در تحقق مصادیق یک ماهیت غیر منطقی و بی وجه است. نویسندة مذکور از تحقق و ثبوت جرم بحث می کند لیکن از اثبات سر در آورده است! احراز عنصر مادی شرط تحقق جرم نیست بلکه از شرایط عام اجرای مجازات است[8]. پس چگونه وی اثبات عنصر مادی را شرط تحقق جرم مادی صرف می داند. بهتر بود ایشان تحقق عنصر مادی را می آوردند. با این وجود وی گفته؛ برای تحقق جرائم مادی صرف، اثبات عنصر معنوی جرم ضرورت ندارد. ایشان باز اثبات را در ثبوت مؤثر دانسته اند که غلطی فاحش است و بهتر بود گفته می شد، جرائمی که برای اجرای حکم مجازات نیاز به اثبات عنصر معنوی ندارد، که نه در ماهیت جرم دخل و تصرف می شد و نه چنین اختلاط مباحث فاحشی رخ می داد! در هر صورت ما در عمل مصادیقی از جرائم مادی صرف مشاهده می کنیم که اصلاً عنصر معنوی در آن وجود ندارد با این حال باز مرتکب مجازات می شود. مانند صدور چک بلا محل در بعضی مواقع[9]. عنصر معنوی این جرائم تقصیر جزائی است اما در مواقعی چنین تقصیری نیز وجود ندارد در هر صورت مجازات اعمال می شود؛ فرضاً شخصی امضای دیگری را جعل می کند یا در مندرجات چک تغییراتی می دهد و حساب بانکی صاحب چک را خالی می کند. وی که از این اتفاقات آگاه نیست چکی در وجه دیگری صادر می کند اما در حساب بانکی وی وجهی نیست و دارندة چک حکم جلب صادر کننده را تقاضا می کند و وی را به زندان می اندازد. بی تردید صادر کننده هیچ تقصیری در صدور چک بلامحل نداشته است و در نتیجه گمان می کرده چک محل دار صادر کرده است (جهل موضوعی[10])، و در این مورد اشتباه کننده خود مقصر نیز نبوده است، آیا وی مجرم است؟ یقیناً مراجع قضائی بدون اینکه در عنصر معنوی یا تقصیر و عدم تقصیر صادر کننده کنکاش نمایند حکم به زندانی کردن وی خواهند داد. اگر در جرائم مادی صرف برای اجرای مجازات نیازی به اثبات وجود عنصر معنوی نیست، به جهت مصالح قضائی و اجتماعی است. اما اگر ثابت شود که عنصر معنوی اصلاً وجود نداشته است بی گمان مرتکب مستحق مجازات نیست. هر چند برای اجرای مجازات این جرائم، احتیاجی به احراز عنصر معنوی نیست لیکن احراز عدم وجود آن مسلماً باعث برائت متهم می شود. چه در صورتی که یکی از عناصر عام جرم وجود ندارد، جرمی محقق نمی شود و دلیلی برای اجرای مجازات وجود ندارد. در حالی که دادگاه هر چند بدون احراز عنصر معنوی در این تخلفات حکم مجازات را اجرا می کند، با اثبات عدم وجود این عنصر دادگاه وی را تبرئه نمی کند در واقع اثبات عدم وجود عنصر معنوی تأثیری در مجازات ندارد. کسی که به دلیل مذکور چک بلامحل صادر کرده است در صورت اثبات عدم تقصیر خود از زندان آزاد نمی شود در حالی که مطابق قواعد عام مجازاتی نباید متوجه وی گردد. با اینکه عنصر معنوی در فعل مذکور وجود ندارد آیا می توان آن را جرم دانست؟ برای اینکه وجودی زیر چتر ماهیتی قرار گیرند باید تمامی اجزاء آن ماهیت (ذاتیّات) در آن وجود داشته باشند و اگر یکی از آنها نباشد در قلمرو آن ماهیت قرار نمی گیرد و ماهیتی دیگر دارد. چراکه ماهیّات بسیط هستند بدین معنی که هر جزء ماهیت در موجودی باید وجود داشته باشد که در قلمرو آن ماهیت قرار گیرد اگر یکی از ذاتیّات موجود نباشد نمی توان آن را جزء مصادیق یک ماهیت قرار داد. قصد مجرمانه یکی از ذاتیّات ماهیت جرم است و اگر در عملی چنین قصدی وجود نداشته باشد نمی توان آن را جرم دانست. هر عملی که عنوان جرم دارد باید سه عنصر قانونی، مادی و معنوی را داشته باشد اگر یکی از این عناصر وجود نداشته باشد جرمی محقق نخواهد شد. پس از این جهت نمی توان صدور چک بلامحل را در وضعیت مذکور جرم دانست.

از طرفی ماهیت قابل تخصیص نیست و نمی توان گفت؛ همة جرائم دارای عنصر معنوی هستند و بعضی از جرائم استثنائاً چنین عنصری ندارد. آنچه قابلیت تخصیص دارد حکم است نه ماهیت. جرم ماهیتی از ماهیّات است که دارای اجزائی می باشد که آن را ذاتی ماهیت جرم می گویند. هر جرمی باید همة آنها را داشته باشد در غیر این صورت نمی توان بر آن ماهیت استثنائی وارد کرد. بنابراین نمی توان گفت صدور چک بلامحل در این صورت عنصر معنوی ندارد لیکن جرم نیست.

پس مواقعی در صدور چک بلامحل تقصیر جزائی وجود دارد و جرم تلقی می شود[11] اما در بعضی مواقع مانند آنچه گفته شد عنصر معنوی نیز وجود ندارد. در مورد اول جرم محقق بوده و چنانچه گفتیم برای اجرای مجازات نیازی به احراز و اثبات تقصیر جزائی یا عنصر معنوی نداریم. پس احراز عنصر معنوی که از شرایط عام اجرای مجازات است در این جرائم وجود ندارد[12] . اما مورد دوم، نمی تواند جرم باشد چه عنصر معنوی وجود ندارد و دیگر بحث از احراز یا عدم احراز آن مطرح نمی شود بدین جهت نمی توان آن را جرم دانست. پس اگر جرم نیست چرا احکام مجازات بر آن بار می شود؟ اجرای احکام مجازات بر تخلفی که عنوان جرم ندارد به جهت وجود مصالحی بدیع نیست.

نفس صدور چک یا جرائم راهنمائی و رانندگی در نظر قانونگذار موجب مفاسدی است که وجود قصد یا عدم قصد مرتکب رافع آنها نیست. بنابراین مجازتهائی برای آنها در نظر گرفته است که در هر وضعیت اعمال می شود. پس اگر بر تخلفی نتوان عنوان جرم نهاد، لیکن مجازاتی برای آن تعیین شده است، آن عمل در حکم جرم است که به اعتباراتی احکام جرم بر آن جاری می شود.

ب) جرائم غیر عمدی:

عنصر معنوی جرائم غیر عمدی تقصیر جزائی است[13]. در بعضی از جرائم غیر عمدی نیز عنصر معنوی وجود ندارد در واقع مرتکب هیچ تقصیری نداشته بلکه عوامل دیگری چنین وضعیتی ایجاد کرده است. مانند کسی که در حین رانندگی بدون تقصیر دیگری را کشته یا مجروح کرده است که می گویند جرم غیر عمدی محقق شده است. مطابق قواعد عام جرمی واقع نشده است که آن را متصف به عمدی یا غیر عمدی نمایئم. پس در تقسیم بندی باید از جزئیات اضافی مقسم صحبت شود نه دو جزئی که ممکن است از مصادیق یک ماهیت نباشند. پس در بعضی از مصادیق جرائم غیر عمدی نیز عنصر معنوی وجود ندارند و در حکم جرم محسوب می شوند.

نقش عوامل موجهه جرم و عوامل رافع مسئولیت کیفری

الف) عوامل موجهه جرم:

در تعریف عنوان این بخش می توان گفت: عواملی هستند که سبب می شوند عملی که در حالت عادی جرم است، جرم محسوب نشود. فرضاً شخصی که برای دفاع از خود فعلی را انجام می دهد که در قانون عنوان جرم داشته است، دیگر مجرم نیست هر چند قصد تحقق فعل مجرمانه داشته باشد. پس باید دید نقش عوامل موجهة جرم چیست آیا مانع[14] تحقق جرم است؟ مانعیت زمانی مطرح می شود که مقتضی وجود داشته باشد یعنی فعل مجرمانه همراه با قصد تحقق آن وجود داشته باشد. آیا در مواردی مانند دفاع مشروع فعل مجرمانه وجود دارد؟ ممکن است گفته شود؛ شخصی در جریان دفاع از مال، جان یا ناموس خویش قتلی را انجام میدهد که بی شک فعل مجرمانه است و آن شخص نیز قصد انجام آن را داشته است، بنابراین مقتضی آمادة تأثیر گذاری بوده اما انگیزة دفاع مشروع مانع تحقق جرم می شود. چنین تعبیری صحیح نیست؛ چه در فرض ما مقتضی هنوز کامل نشده و آمادة تأثیر گذاری نیست که سخن از مانعیت برانیم. قانونگذار قتلی را که برای دفاع مشروع باشد، فعل مجرمانه نمی داند بنابراین عنصر قانونی وجود ندارد و فعل مذکور جرم نمی باشد. پس دفاع مشروع یا عوامل موجهة جرم در عنصر معنوی خللی ایجاد نمی کند بلکه آن فعل همراه با دفع مشروع در قانون جرم تلقی نمی شود.

ب) عوامل رافع مسئولیت کیفری:

سخن از مسئولیت زمانی مطرح می شود که منشأ آن فراهم شده باشد. فرضاً زمانی شخص مسئول حفاظت از مال دیگری می شود که عقدی منعقد شود و تعهدی ایجاد شود. مسئولیت، در مرحلة اجرای تعهدی است که قبلاً وجود داشته است. مسئولیت کیفری نیز چنین وضعیتی دارد و زمانی مطرح می شود که جرمی واقع شود. مسئولیت کیفری همان مجازات ها یا اقدامات تأمینی و تربیتی است. پس عوامل رافع مسئولیت کیفری زمانی مطرح می شود که شخصی جرمی را مرتکب شده است و اقتضای اجرای مجازات یا اقدامات تأمینی و تربیتی نیز وجود داشته باشد. در این میان ممکن است عوامل وجود داشته باشد که از اجرای مجازات جلوگیری کند. مصادیقی این عوامل را چنین برشمردند؛ اکراه، صغر یا جنون[15]. بحثی که مطرح می شود این است که آیا مجنون می تواند قصد مجرمانه داشته باشد؟ چه اگر وی نتواند قصد مجرمانه داشته باشد دیگر جرمی واقع نشده است که سخن از عوامل رافع مسئولیت ناشی از آن به میان آید. یا آیا مکرَه قصد تحقق فعل مجرمانه دارد و عنصر معنوی و قصد مجرمانه وجود دارد یا خیر؟

در مورد مجنون باید قائل به تفکیک شد، چه درجة جنون در مجانینی به یک اندازه نیست. ممکن است شخص مجنون به کلی فاقد از قوة ادراک باشد و قصد تحقق افعالی که انجام می دهد نداشته باشد، پس چگونه می توان گفت عنصر معنوی محقق شده است؟ در مورد اکراه هم حقوق دانان جزا به ماهیت اکراه در حقوق مدنی رجوع کرده است و از قصد و رضای مجرم سخن گفته است. ماهیت اکراه در حقوق مدنی و جزا شباهت چندانی ندارد بنابراین نمی تواند گفت مکره در انجام مجازات قصد دارد و رضا ندارد. این مباحث به اعمال حقوقی (عقود و ایقاعات) اختصاص دارد نه به وقایع حقوقی.

بنابراین زمانی می توان در این موارد به عوامل رافع مسئولیت کیفری استناد کرد عناصر عام جرم وجود داشته باشد نه در بسیاری از مصادیق که چنین قصدی وجود ندارد. آنها را باید زیر عنوان دیگری مطرح ساخت.

نتیجه گیری

مقدمه تمامی مباحثی که در حقوق کیفری مطرح می شود، در واقع شالودة همة آنها بحث از ماهیت جرم است. تببین این ماهیت در تشخیص مصادیق مجرمان تأثیر بسزائی دارد. در مورد ماهیت جرم در کتابهای حقوق جزا مباحث بسیاری مطرح شده است اما کمتر از زوایای فلسفی به این بحث پرداخته اند در حالی که جایگاه مهم این بحث در فلسفة حقوق است و جا دارد فلاسفة حقوق در این زمینه اظهار نظر نمایند. در این مقاله حدود و ثغور ماهیت جرم تا حدی مشخص شد و مصادیقی که داخل در این ماهیت نمی شود تشخیص داده شد و از مواردی که به دلایل و اعتبارات مختلفی در حکم جرم محسوب می شوند صحبت شد. از اینکه گفتار ما طولانی شد عذر خواهی می کنم و امیدوارم مطلوب واقع شود.



[1] . شرایط ثبوت حکم را نباید با شرایط اجرای حکم خلط کرد؛ چه اجرای حکم مرحلة بعد از ثبوت آن است. زمانی حکمی قابل اجرا است که سابقاً بر موضوعی ثابت شده است. در مورد مصادیقی از شرایط اجرای حکم در بحثهای بعدی صحبت خواهیم کرد.

[2] . البته باید دانست اصطلاح شرط در خصوص شرایط تحقق موضوع مترادف با شرط تأثیر سبب نیست بلکه شامل همة مواردی می شود که در تحقق موضوعی مؤثر است.

[3] . البته جهل موضوعی مباحث بسیار گسترده ای را مطرح کرده اند که در این مقال نمی گنجد. مانند جهل به نوع فعلی که انجام می شود یا جهل نسبت به شخصی که فعل مجرمانه بر وی انجام می شود یا سایر موارد.

[4] . جاهل حکمی نمی تواند جهل به موضوع نیز داسته باشد؛ چه جهل حکمی در صورت مورد پیدا می کند که شخص در موضوع مشتبه نبوده است در غیر این صورت موضوعی وجود ندارد که شخص بر حکم ان جاهل باشد

[5] . اجرای حکم موضوعی بر موضوع دیگر با توجه به اینکه حکم برای آن موضوع وضع نشده است، در عالم حقوق امکانپذیر است. موضوعی ممکن است از جهاتی مشابه موضوعی دیگر باشد، به استناد همین جهت می توان حکم آن موضوع اصلی بر موضوع فرعی جاری کرد، مانند حکم ضمان ید یا ضمان منافع برای متصرف جاهل به عدم مالکیت خود؛ که در مادة 308 قانون مدنی در حکم غاصب آمده است.

[6] . در فقه مباحثی مطرح شده است که آیا فکر معصیت یا اقدام به انجام معصیت هر چند فی الواقع اعمال معاصی انجام نشود؛ گناه است و مرتکب باید تاوان پس دهد یا خیر؟ فقها در این موضوع اختلاف دارند در هر صورت این مباحث در عبادیات مطرح می شود نه در آنچه مرتبط با امور غیر عبادی یا معاملاتی است. پس حقوق جایگاه بحث از چنین مسائلی نیست هر چند بعضی از فقها چنین مباحثی را به عالم حقوق نیز کشانده اند. رک:حاج میرزا حسین نوری طبرسی. مستدرک الوسائل. به خط عبدالرحیم. ص 128

[7] . دکتر ایرج گلدوزیان. حقوق جزای عمومی. جلد اول. ص 435

[8] . شرایط اجرای حکم که سابقاً به آن اشاره ای گذرا کردیم در اینجا مصداق می یابد. ثبوت حکم از تبعات تحقق موضوع است که نیازی به حکم دادگاه نسیت. اما اجرای حکم که تابع رأی دادگاه است مستلزم اثبات موضوع است. پس اثبات از شرایط اجرای حکم است نه تحقق موضوع یا حتی ثبوت حکم. پس از این جهت خدشه ای جدی و علمی به نظر نویسندة مذکور وارد می شود.

[9] . به طور کلی عنصر معنوی جرائم رانندگی یا صدور چک بلامحل از مصادیق تقصیر جزائی آمده است که عنصر معنوی این جرائم را تشکیل می دهد اما مصادیقی وجود دارد که حتی تقصیری در ارتکاب آن وجود ندارد.

[10] . دکتر ایرج گلدوزیان جهل موضوعی را در جرائم غیر عمدی و مادی صرف مؤثر نمی داند و صرف وجود تقصیر جزائی نیز کفایت برای تحقق جرم می کند. رک: بایسته های حقوق جزای عمومی. ص 263 . اما در بحث ما تقصیر جزائی نیز وجود ندارد.

[11] . دکتر ایرج گلدوزیان. بایسته های حقوق جزا. ص 188

[12] . این فصل جرائم مادی صرف از سایر جرائم است.

[13] . دکتر ایرج گلدوزیان. همان کتاب ص 188 : به نظر ایشان تقصیر جزائی شامل بی احتیاطی، بی مبالاتی، عدم مهارت و عدم رعایت نظامات دولتی می شود.

[14] . اینجا مانع در اصطلاح فلسفی منظور است ( آنچه باعث جلوگیری از تأثیر مقتضی می شود).

[15] . دکتر ایرج گلدوزیان. بایسته های حقوق جزای عمومی. ص 236 به بعد

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:21 منتشر شده است
برچسب ها : ماهیّت جرم,جرم,

احمد مظفری

پس از پیروزی انقلاب اسلامی و تغییر سیستم قضائی كشور در سال 1361، قانون راجع به مجازات اسلامی به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید و مجازات قصاص به عنوان یك حق برای اولیای دم مقتول در نظر گرفته شد و به آنان اختیار داد كه مرتكب قتل را به مجازات قصاص برسانند و یا با دریافت دیه و اعلان رضایت، از مجازات قصاص صرف‌نظر كنند. در ماده 5 این قانون آمده بود: «هرگاه مسلمانی كشته شود، قاتل قصاص می‌شود»؛ ولی درخصوص چگونگی رفتار با قاتل در صورت گذشت اولیای دم مقتول توضیحی وجود نداشت و این امر موجب بروز حوادث بسیار تلخی در جامعه گردید؛ زیرا افراد فراوانی به قتل رسیدند؛ اما قاتل یا قاتلان با پرداخت دیه و سوءاستفاده از فقر اولیای دم، رضایت آنان را جلب نمودند و از زندان آزاد شدند. تا اینكه قانون‌گذار در سال 1370 با تصویب ماده 208 قانون مجازات اسلامی در چنین مواردی برای قاتل در صورت گذشت اولیای دم مقتول، و به منظور حفظ نظم عمومی و جلوگیری از جریحه‌دار‌شدن حیثیت جامعه، مجازات تعزیری تعیین نمود و معاونت در قتل عمد، كه قبلا جرم تلقی نمی‌شد را به رسمیت شناخت و برای آن مجازات تعزیری در نظر گرفت. اما این ماده باز هم كافی به نظر نرسید تا اینكه قانون‌گذار در سال 1375 در تكمیل ماده یاد شده، ماده 612 قانون مجازات اسلامی را به تصویب رسانید. در این ماده برای كسانی كه به هر علتی قصاص نشوند، نیز مجازات در نظر گرفته شد. در ماده 612 قانون مجازات اسلامی مقرر شده است: «هركس مرتكب قتل عمد شود و شاكی نداشته باشد یا شاكی داشته؛ ولی از قصاص گذشت كرده باشد و یا به هر علت قصاص نشود، در صورتی كه اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه یا بیم تجری مرتكب یا دیگران گردد، دادگاه مرتكب را به حبس از 3 تا 10 سال محكوم می‌نماید.» همچنین برابر تبصره این ماده معاونت در قتل عمد موجب حبس از یك تا 5 سال خواهد بود.
پرسشی كه در اینجا مطرح می‌شود این است كه ماده مذكور چه زمانی قابلیت اجرا دارد؛ پیش از صدور رای یا بعد از صدور حكم. در این خصوص 3 نظریه وجود دارد.
نظر نخست: مجازات موضوع ماده 612 قانون مجازات اسلامی تنها ناظر به قبل از صدور رای می‌باشد؛ یعنی در صورتی كه قبل از صدور رای دادگاه، اولیای دم مقتول اعلام گذشت نمایند، دادگاه با وجود شرایط و احراز آن، حكم به حبس صادر می‌نماید. پس حكم ماده مذكور شامل زمان پس از صدور رای قصاص نمی‌شود؛ چرا كه دادگاه فارغ از رسیدگی است.
نظر دوم: قید «گذشت نماید» در ماده مذكور علی‌الاطلاق می‌باشد و هم مربوط به قبل از صدور رای و هم مربوط به پس از صدور حكم قصاص است؛ زیرا زمانی كه قبل از صدور رای با گذشت شاكی، دادگاه در صورت وجود شرایط مقرر شده، حكم به حبس می‌دهد، به طریق اولی پس از صدور رای قصاص، كه بزهكاری متهم مشخص شده و محكوم‌علیه به اجرای مجازات قصاص نزدیك‌تر گردیده است، صدور حكم حبس مصداق دارد.
همچنین جرم موضوع ماده مذكور از جرایم غیرقابل گذشت محسوب می‌گردد؛ یعنی قانون‌گذار به دلیل اهمیت موضوع جنبه عمومی جرم، خواسته است در صورت وجود شرایطی مانند اخلال در نظم، فعل مرتكب را بدون مجازات نگذارد. به علاوه نظر به اینكه با گذشت اولیای دم امر جدیدی حادث شده است، از این رو دادگاه صادركننده حكم قصاص باید پس از احراز تجری مرتكب نسبت به صیانت از امنیت جامعه با توجه به قسمت اخیر ماده 612 قانون مجازات اسلامی رفع تكلیف نماید.
نظر سوم: از آنجا كه همه قتل‌های عمد موجب اخلال در نظم و صیانت جامعه و یا بیم تجری مرتكب نمی‌گردد، از این رو دادگاه صادركننده حكم قصاص با در نظر گرفتن جوانب امر باید هر دو جنبه ماده 612 را در رای لحاظ كرده و حكم صادر نماید. یعنی در صورت درخواست اولیای دم مقتول [قاتل] از لحاظ جنبه خصوصی جرم به قصاص و از لحاظ جنبه عمومی جرم پس از احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 به مجازات حبس محكوم می‌شود.
شقوق مختلف ماده 612 قانون مجازات اسلامی:
از ماده 612 قانون مجازات اسلامی می‌توان شقوق مختلفی را استخراج نمود؛ نخست، متهم شاكی نداشته باشد. دوم، در صورت داشتن شاكی خصوصی از مجازات قصاص اعلام گذشت كرده باشد و سوم، امكان قصاص قاتل وجود نداشته باشد.
در خصوص شق نخست، اگر متهم شاكی نداشته باشد، قانون‌گذار موضوع را تعیین نموده است. متهم، از لحاظ جنبه عمومی جرم محكوم به مجازات حبس تعزیری و از لحاظ جنبه خصوصی قصاص نمی‌گردد. اما منظور از نداشتن شاكی خصوصی چیست؟ ممكن است مجنی‌علیه، ولی یا سرپرست قانونی نداشته و یا شناخته نشود و یا دسترسی به او مقدور نباشد، آیا این موارد از مصادیقی است كه متهم شاكی ندارد؟
در این خصوص در ماده 266 قانون مجازات اسلامی آمده است: «اگر مجنی‌علیه ولی نداشته باشد یا شناخته نشود و یا به او دسترسی نباشد، ولی دم او ولی مسلمین است و رئیس قوه قضائیه با استیذان از ولی امر، با تفویض اختیار به دادستان‌های مربوط نسبت به تعقیب مجرم و تقاضای قصاص یا دیه حسب مورد اقدام می‌نماید.»
چنانچه مقتول، سرپرست و ولی نداشته باشد یا داشته، اما شناخته نشود یا دسترسی به او امكان‌پذیر نباشد، این موارد را نمی‌توان از مصادیق شق نخست تلقی نمود، زیرا دادستان‌های مربوطه، با تفویض اختیار از سوی رئیس قوه قضائیه، قائم‌مقام شاكی تلقی می‌شوند.
در نتیجه، كاربرد شق نخست ماده 612 جایی است كه شاكی مشخص است و دسترسی به او فراهم می‌باشد و یا سرپرست قانونی یا ولی وجود دارد؛ اما حاضر به طرح شكایت از قاتل نیستند.
شق دوم، جایی است كه متهم شاكی دارد، اما اولیای دم به دلیل مسائلی مثل رضایت به دریافت دیه، از قصاص اعلام گذشت نموده باشند. در اینجا قانون اجازه داده است، مجازات قصاص تبدیل به دیه گردد و از لحاظ جنبه عمومی جرم برابر ماده 612 قانون مجازات اسلامی اقدام شود.
شق سوم، جایی است كه امكان قصاص قاتل وجود ندارد و قانون‌گذار قاتل را به دلیل جنبه‌های خاص از مجازات قصاص معاف نموده است. در اینجا مجازات قصاص به استناد ماده 298 قانون مجازات اسلامی تبدیل به دیه می‌گردد.
مواردی كه امكان قصاص قاتل وجود ندارد، به شرح زیر است:
1- قتل فرزند از سوی پدر یا جد پدری
ماده 220 قانون مجازات اسلامی در این مورد اشعار می‌دارد: «پدر یا جد پدری كه فرزند خود را بكشد، قصاص نمی‌شود و به پرداخت دیه قتل به ورثه مقتول و تعزیر محكوم خواهد شد.»
2- در صورتی كه شخص كسی را به دلیل اعتقاد به قصاص یا مهدورالدم بودن بكشد و این امر بر دادگاه ثابت شود. تبصره 2 ماده 295 قانون مجازات اسلامی بیان می‌دارد: «در صورتی كه شخصی كسی را با اعتقاد به قصاص یا مهدورالدم بودن بكشد و این امر بر دادگاه اثبات شود و بعدا معلوم گردد كه مجنی‌علیه مورد قصاص یا مهدورالدم نبوده است، قتل به منزله خطای شبیه عمد است و اگر ادعای خود را در مورد مهدورالدم بودن مقتول به اثبات برساند، قصاص و دیه از او ساقط است.»
3- قتل دیوانه توسط عاقل
ماده 222 قانون مجازات اسلامی نیز در این خصوص می‌گوید: «هرگاه عاقلی دیوانه‌ای را بكشد، قصاص نمی‌شود، بلكه باید دیه قتل را به ورثه مقتول بدهد و در صورتی كه اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده و یا بیم تجری مرتكب یا دیگران رود، موجب حبس تعزیری از 3 تا 10 سال خواهد بود.»
4- قتل توسط دیوانه یا نابالغ؛
ماده 221 قانون مجازات اسلامی بیان می‌دارد: «هرگاه دیوانه یا نابالغی عمدا كسی را بكشد، خطا محسوب و قصاص نمی‌شود؛ بلكه باید عاقله آنها دیه قتل خطا را به ورثه مقتول بدهند.»
5- قتل توسط فرد مست مسلوب‌الاختیار
ماده 224 قانون مجازات اسلامی در این‌باره اظهار می‌دارد: «قتل در حال مستی موجب قصاص است؛ مگر اینكه ثابت شود در اثر مستی به كل مسلوب‌الاختیار بوده و قصد از او سلب شده است و قبلا برای چنین عملی خود را مست نكرده باشد و در صورتی كه اقدام وی موجب اخلال در نظم جامعه یا خوف شده یا بیم تجری مرتكب و دیگران رود، موجب حبس تعزیری از 3 تا 10 سال خواهد بود.»
6- چنانچه مجنی‌علیه پیش از مرگ، جانی را از قصاص نفس عفو كرده باشد
ماده 268 قانون مجازات اسلامی نیز اشعاری دارد: «چنانچه مجنی‌علیه پیش از مرگ جانی را از قصاص نفس عفو نماید، حق قصاص ساقط می‌شود و اولیای دم نمی‌توانند پس از مرگ او، مطالبه قصاص نمایند.»
7- هرگاه مسلمانی كافری را بكشد، قصاص نمی‌شود. (مفهوم ماده 207 قانون مجازات اسلامی)
8- اگر كسی به قتل عمد شخصی اقرار كند و پس از آن، دیگری به قتل عمد همان مقتول اقرار نماید، در صورتی كه نفر اول از اقرارش برگردد، قصاص یا دیه از هر دو ساقط است. (ماده 236 قانون مجازات اسلامی)
9- هرگاه مادری جنین زنده خود را عمدا سقط نماید (مواد 622 تا 624 قانون مجازات اسلامی)؛
شقوق اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی:
برای اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی می‌توان شقوقی را ذكر نمود كه عبارتند از:
اما پرسش این است كه رسیدگی در خصوص اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی چگونه است؟ این امر خود شقوق مختلفی را در بر می‌گیرد.
نخست ممكن است اولیای دم مقتول در دادسرا اعلام گذشت كرده و از حق قصاص خود منصرف شوند. در اینجا 2 نظر وجود دارد. اول اینكه در خصوص قصاص باید از سوی دادسرا با توجه به گذشت اولیای دم مقتول، به استناد ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری قرار موقوفی تعقیب صادر شده و نسبت به اعمال جنبه عمومی جرم و احیانا پرداخت دیه به استناد ماده 612 قانون مجازات اسلامی، پرونده به دادگاه ارسال گردد.
دوم آنكه پس از اعلام گذشت اولیای دم مقتول از قصاص، و رضایت به دریافت دیه، دادسرا باید پرونده را با صدور كیفرخواست برای اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی و تعقیب تكلیف نسبت به دیه، به دادگاه ارسال نماید و در كیفرخواست صادر شده اشاره شود كه اولیای دم مقتول نسبت به حق قصاص اعلام گذشت كرده‌اند. بر این اساس دادگاه در خصوص جنبه خصوصی جرم، متهم رابه پرداخت دیه و از لحاظ جنبه عمومی جرم، در صورت احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی، به حبس تعزیری محكوم خواهد نمود.
از بین 2 نظر یاد شده به نظر می‌رسد نظر دوم جامع‌تر و با مقررات سازگارتر است؛ زیرا مجازات قتل عمد از نظر جنبه خصوصی جرم یا قصاص است و یا پرداخت دیه و از لحاظ جنبه عمومی جرم هم در صورت احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی، حبس تعزیری است و برای یك جرم نمی‌توان 2 نوع قرار صادر نمود؛ قرار موقوفی تعقیب به دلیل گذشت شاكی از قصاص و قرار مجرمیت برای دریافت دیه. در نتیجه مناسب است پرونده با صدور قرار مجرمیت قتل عمد و بدون صدور قرار موقوفی تعقیب و با درخواست اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی از سوی دادسرا به دادگاه ارسال گردد و دادگاه در این خصوص نسبت به پرداخت دیه و یا حبس تصمیم مقتضی را صادر نماید.
دوم ممكن است اولیای دم مقتول بعد از صدور قرار مجرمیت و تنظیم كیفرخواست و ارسال پرونده به دادگاه و پیش از صدور حكم، گذشت خود را از قصاص اعلام نمایند. در این صورت دادگاه از لحاظ جنبه خصوصی جرم، متهم را به پرداخت دیه و از لحاظ جنبه عمومی، در صورت احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی، متهم را به حبس تعزیری محكوم خواهد كرد. البته در این مرحله نیز در میان قضات با دو نظر متفاوت روبه‌رو هستیم:
1- دادگاه باید در خصوص قصاص مبادرت به صدور قرار موقوفی تعقیب و در صورت درخواست دیه از ناحیه اولیای دم مقتول از لحاظ جنبه خصوصی جرم، وی را به پرداخت دیه و از لحاظ جنبه عمومی جرم، با توجه به درخواست دادسرا به اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی، به حبس تعزیری محكوم نماید.
2- دادگاه از لحاظ جنبه خصوصی جرم با توجه به بند (ج) ماده 295 قانون مجازات اسلامی، بدون درخواست مطالبه دیه از سوی اولیای دم مقتول، مكلف است متهم را به پرداخت دیه از لحاظ جنبه خصوصی جرم و از لحاظ جنبه عمومی جرم در صورت احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی به مجازات حبس محكوم نماید.
از میان 2 نظر یاد شده - كه در حال حاضر در دادگاه كیفری استان تهران بدان‌ها عمل می‌گردد – به نظر می‌رسد نظر دوم بهتر است؛ زیرا برای جنبه خصوصی جرم تنها یك رای می‌توان صادر نمود؛ چرا كه مجازات قتل عمد از لحاظ جنبه خصوصی جرم یا قصاص است یا پرداخت دیه و اولیای دم مقتول تنها می‌توانند یك درخواست داشته باشند.
سوم، ممكن است اولیای دم مقتول پس از صدور حكم و قطعیت آن و ارسال پرونده به اجرای حكم، از قصاص اعلام گذشت نمایند. در اینجا با نظرات مختلفی مواجه می‌باشیم:
1- اعلام گذشت از حق قصاص در اجرای حكم
با توجه به صدور حكم قصاص و اعلام گذشت از ناحیه اولیای دم مقتول در زندان یا دادسرا، پس از اعلام گذشت از حق قصاص، به استناد ماده 1 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری از سوی اجرای حكم، باید قرار اجرای توقف حكم قصاص صادر گردد و محكوم از زندان آزاد شود؛ زیرا موردی برای نگهداری یا توقیف قاتل وجود ندارد؛ چرا كه نه قراری بوده و نه حكمی. در نتیجه نگهداری محكوم پس از اعلام گذشت، وجاهت قانونی نداشته و جایی برای اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی وجود ندارد. به دلیل قاعده فراغت از دادرسی، دادگاه حق ورود به پرونده و صدور حكم جدیدی را ندارد و اگر جنبه عمومی جرم مدنظر بود، دادگاه باید هنگام صدور حكم اولیه آن را مورد لحاظ قرار می‌داد.
2- بعد از اعلام گذشت از حق قصاص از سوی اولیای دم مقتول، دادسرا باید پرونده را در اجرای ماده 612 قانون مجازات اسلامی، بدون هیچ‌گونه اظهارنظری از حیث صدور حكم، از لحاظ جنبه عمومی جرم به دادگاه ارسال نماید و دادگاه از لحاظ جنبه عمومی جرم، با توجه به اعلام گذشت اولیای دم مقتول از قصاص، نسبت به اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی – در صورت احراز شرایط مقرر شده در این ماده – تصمیم مقتضی اتخاذ نماید؛ زیرا دادگاه مكلف به رسیدگی به جنبه عمومی جرم می‌باشد و متهم را از لحاظ جنبه عمومی جرم در صورت احراز شرایط مقرر شده به حبس تعزیری محكوم نماید. البته پذیرش این نظر با مشكلات عدیده قانونی مواجه می‌باشد؛ زیرا اولا، دادگاه با چه مجوزی می‌تواند به پرونده‌ای كه مختومه شده و از آمار شعبه كسر گردیده است، دوباره رسیدگی كند؟
ثانیا، پس از درخواست اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی از سوی دادسرا، باید پرونده‌ای جدید تشكیل شده و ثبت مجدد گردد. در این صورت دادگاه باید با تعیین وقت رسیدگی مجدد، علاوه بر متهم یا به عبارتی محكوم نماینده دادستان را برای ارائه دلایل جدید، دعوت و پس از احراز شرایط مقرر شده قانونی، تصمیم مقتضی اتخاذ نماید. ثالثا، دادگاه كیفری استان موظف است در چارچوب كیفرخواست رسیدگی كند و این در حالی است كه پرونده بدون صدور كیفرخواست و با یك دستور اداری برای اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی از سوی دادسرا به دادگاه ارسال می‌گردد. البته در همین جا این پرسش مطرح می‌شود كه آیا موضوع اخلال در نظم عمومی یا بیم تجری مرتكب یا دیگران و... نیاز به رسیدگی مجدد در دادسرا و احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی را دارد؟ و در صورت احراز شرایط مقرر شده، پرونده با كیفرخواست به دادگاه ارسال می‌گردد یا دادسرا با فرض عدم احراز شرایط مقرر شده در این ماده می‌تواند از لحاظ جنبه عمومی جرم، قرار مناسب دیگری مانند قرار موقوفی تعقیب، تعلیق تعقیب، منع تعقیب و... صادر نماید؟ و یا اینكه كیفرخواست اولیه، كه به اتهام قتل عمد قبلا به دادگاه ارسال شده است، كافی است؟ به هر حال به استناد تبصره 2 ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، تعقیب جنبه عمومی جرم با دادستان می‌باشد. حال در صورتی كه دادستان به هر علتی نخواهد متهم را از لحاظ جنبه عمومی جرم تعقیب نماید، تكلیف دادگاه چیست؟ به نظر می‌رسد در صورتی كه دادگاه به هنگام صدور حكم، جنبه عمومی جرم را در نظر نگیرد، با توجه به صدور كیفرخواست از سوی دادستان – كه خود دلالت بر جنبه عمومی جرم دارد – با مشكلات عدیده دیگری مواجه خواهیم شد.
3- بعضی از همكاران قضائی معتقدند با توجه به اینكه دادگاه قبلا از لحاظ جنبه خصوصی جرم حكم صادر نموده، جنبه عمومی جرم مفتوح است و در صورت احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی، دادگاه بدون تشكیل جلسه رسیدگی مجدد باید نسبت به اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی، با توجه به كیفرخواست قبلی دادسرا (صدور كیفرخواست اولیه به اتهام قتل عمد) مبادرت به صدور رای نماید و نیازی به تعیین وقت رسیدگی و دعوت از دادستان و متهم نمی‌باشد. از این رو دادگاه باید مانند ماده 277 قانون آیین دادرسی كیفری، در وقت رسیدگی بدون حضور متهم و دادستان تصمیم مقتضی اتخاذ نماید.

نظرات اداره حقوقی در خصوص اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی
در خصوص اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی از سوی اداره حقوقی قوه قضائیه نظراتی اعلام گردیده كه ابتدا متن آن آورده شده و سپس به تجزیه و تحلیل آن می‌پردازیم.
1- نظر شماره 225/7 به تاریخ 6 شهریور 1382: در صورتی كه گذشت اولیای دم بعد از صدور حكم قصاص باشد، قصاص منتفی می‌شود و دادگاه صادركننده حكم، پرونده را از جهت اینكه آیا مورد شمول ماده 208 و 612 قانون مجازات اسلامی می‌باشد یا نه، مورد رسیدگی مجدد قرار می‌دهد؛ اما اگر گذشت اولیای دم در مرحله اجرای حكم، تحصیل شده باشد، اجرای احكام موظف است پرونده را به همان دادگاه صادركننده حكم قصاص – كه با رسیدگی‌های قبلی به مسائل اشراف دارد و سبق ارجاع با او بوده – از جهت اجرای مواد 208 و 612 قانون مجازات اسلامی ارسال دارد. دادگاه نیز موظف است نفیا یا اثباتا در ارتباط و عدم ارتباط با مواد 208 و 612 قانون مجازات اسلامی، اتخاذ تصمیم نماید و تفاوتی نمی‌كند كه حكم اجرای قصاص از طریق قسامه صادر شده باشد یا از طریق دیگر.
2- نظریه شماره 387/7 به تاریخ 8 اردیبهشت 1382: با توجه به اینكه متقاضیان قصاص اعلام گذشت نموده‌اند، از این رو پرونده در اجرای مواد 208 و 612 قانون مجازات اسلامی به دادگاه صادركننده حكم یا جانشین آن ارسال می‌گردد. در صورتی كه موارد مذكور آن احراز شود، رسیدگی و تصمیم مقتضی اتخاذ می‌شود و تشكیل دادسرا یا دادگاه كیفری استان مانع از صدور حكم به وسیله دادگاه صادركننده حكم قبلی نیست. به عبارت دیگر، لزومی به دخالت این مراجع نمی‌باشد. ولی چنانچه در محل، تشكیلات جدید قضائی مانند دادسرا و دادگاه‌های عمومی جزایی تشكیل شده باشد، حضور دادستان در جلسه دادگاه به منظور دفاع از حقوق جامعه و در صورت لزوم، اعتراض به حكم صادرشده ضرورت دارد. اما چنانچه دادسرا در محل دادگاه صادركننده حكم قصاص تشكیل نشده باشد، همان دادگاه صادركننده حكم قصاص، با توجه به گذشت اولیای دم، به جنبه عمومی جرم رسیدگی می‌نماید.
3- نظریه شماره 488/7 به تاریخ 15 اردیبهشت 1382: در صورت محرز بودن قتل، مختومه كردن پرونده مورد ندارد و نمی‌توان بدون درخواست اولیای دم مقتول، حكم به پرداخت دیه داد. چنانچه اولیای دم تقاضای قصاص یا دیه ننمایند، پرونده صرفا از جنبه اخلال در نظم جامعه و خوف و بیم تجری مرتكب و دیگران، موضوع ماده 208 قانون مجازات اسلامی، قابل رسیدگی است.
4- نظریه شماره 6982/7 به تاریخ 18 آبان 1382: تشخیص بیم تجری و اخلال در نظم عمومی به عهده قاضی رسیدگی‌كننده به جرم می‌باشد و دادسرا در اینگونه موارد پرونده را بدون هیچ‌گونه اظهارنظری برای احراز بیم تجری مجرم و اتخاذ تصمیم مقتضی به دادگاه ارسال می‌نماید.
از نظرات یاد شده – كه بعضی از آنها پیش از تشكیل و احیای مجدد دادسرا ارائه گردیده – استنباط می‌شود كه نظر اداره حقوقی در خصوص اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی به شرح زیر می‌باشد:
1- جرم قتل عمد هم جنبه عمومی دارد و هم جنبه خصوصی؛ اما جنبه عمومی این جرم در صورتی قابل رسیدگی است كه اولیای دم مقتول نسبت به حق قصاص اعلام گذشت نمایند.
2- در زمینه رسیدگی به جنبه عمومی جرم قتل عمد با توجه به اینكه دادگاه صادركننده حكم قصاص با رسیدگی‌های قبلی به موضوع پرونده اشراف دارد، صادركننده حكم قصاص می‌باشد و موظف به اتخاذ تصمیم در خصوص اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی است.
3- حضور دادستان یا نماینده وی در جلسه دادگاه در اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی به منظور دفاع از حقوق جامعه و اعتراض به حكم صادر شده ضروری است.
4- دادسرا در صورت رضایت اولیای دم مقتول، حق مختومه كردن پرونده را ندارد.
5- بدون درخواست اولیای دم نمی‌توان متهم را به قصاص یا پرداخت دیه محكوم نمود و پرونده تنها از لحاظ اخلال در نظم جامعه یا خوف و بیم تجری مرتكب، دیگران و... قابل رسیدگی است.
6- تشخیص بیم تجری مرتكب و اخلال در نظم به عهده دادگاه رسیدگی‌كننده به حكم قصاص است نه دادسرا.
به نظرات ابرازی اداره حقوقی ایرادهایی وارد است كه به شرح زیر بیان می‌گردد:
1- بر اساس ماده 4 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، جرایم از لحاظ تعقیب به سه دسته تقسیم می‌شوند. نخست، جرایمی كه تعقیب آن با شكایت شاكی خصوصی آغاز و با گذشت وی موقوف خواهد شد (جنبه خصوصی صرف). دوم، جرایمی كه با تعقیب دادستان آغاز می‌گردد؛ اگرچه شاكی خصوصی شكایت نكرده باشد (جنبه عمومی صرف). سوم، جرایمی كه با شكایت شاكی خصوصی، تعقیب آغاز می‌شود؛ اما با گذشت وی موقوف نخواهد شد، مانند سرقت مقرون به آزار، شركت در منازعه و قتل عمد. در جرایمی مانند قتل عمد آیا می‌توان گفت به جنبه عمومی آن زمانی رسیدگی می‌گردد كه به جنبه خصوصی آن رسیدگی شده و شاكی رضایت داده باشد؟ اگر این موضوع را بپذیریم، نظری مغایر با ماده 4 قانون آیین دادرسی كیفری را پذیرفته‌ایم.
چه تفاوتی میان جرم سرقت مقرون به آزار یا شركت در منازعه منجر به قتل و قتل عمد وجود دارد، در صورتی كه جنبه عمومی قتل عمد مهم‌تر از جنبه خصوصی آن می‌باشد؟ هرچند جنبه خصوصی قتل عمد قصاص است؛ اما شدت مجازات دلیلی بر حذف جنبه عمومی جرم نخواهد بود؛ چرا كه گاهی اوقات یك متهم به قتل ممكن است به چند بار قصاص محكوم گردد و در تعدد جرایم از سوی قاتل، مانند شركت در منازعه دسته‌جمعی منجر به قتل، برابر ماده 615 قانون مجازات اسلامی، هم جنبه عمومی جرم كه مجازات حبس است، موضوعیت دارد و هم جنبه خصوصی جرم كه مجازات آن قصاص نفس می‌باشد.
با توجه به فلسفه تصویب ماده 612 قانون مجازات اسلامی، كه در مقدمه نوشتار ذكر شد، هدف از تصویب این ماده حفظ نظم عمومی نظام و جلوگیری از جریحه‌دار شدن حیثیت جامعه بوده است و رضایت شاكی از قصاص متهم یا محكوم برابر ماده 22 قانون مجازات اسلامی، یكی از جهات مخففه مجازات می‌باشد. پس چگونه است با گذشت شاكی از قصاص متهم یا محكوم، وی به اشد مجازات محكوم می‌گردد؛ اما در صورت عدم رضایت اولیای دم، جنبه عمومی جرم مورد لحاظ قرار نمی‌گیرد.
به نظر می‌رسد اگر در زمان صدور حكم جنبه عمومی جرم در نظر گرفته شود، با این مشكل مواجه نخواهیم بود؛ زیرا در صورت رضایت یا گذشت شاكی، دیگر موردی برای رسیدگی مجدد نخواهد بود و رضایت شاكی نیز می‌تواند از موارد مخففه در نظر گرفته شود.
2- اگر اعتقاد داشته باشیم كه جنبه عمومی جرم پس از گذشت اولیای دم مقتول ایجاد می‌گردد، در این صورت باید پذیرفت جرم جدیدی حادث شده است و رسیدگی به جرم جدید مستلزم رسیدگی مقدماتی به آن در دادسرا خواهد بود. پس از احراز شرایط مقرر در ماده 612 قانون مجازات اسلامی و صدور قرار مجرمیت و تنظیم كیفرخواست، پرونده به دادگاه صالح ارسال می‌شود و دادگاه پس از تعیین وقت رسیدگی و احضار متهم و دعوت از دادستان یا نماینده وی، تشكیل جلسه می‌دهد تا به جرم عمومی قتل عمد رسیدگی نماید.
حضور دادستان در دادگاه برای دفاع از كیفرخواست و رسمیت دادگاه می‌باشد نه جنبه‌های دیگر، زیرا پس از صدور حكم، پرونده برای اجرای حكم به دادسرا ارسال می‌شود و دادستان یا نماینده وی می‌توانند به حكم صادر شده اعتراض قانونی نمایند.
3- در صورت صدور حكم قصاص و عدم توجه به جنبه عمومی آن پس از گذشت اولیای دم از قصاص، به استناد ماده 8 قانون آیین دادرسی كیفری، دادسرا (اجرای احكام) باید اجرای حكم را متوقف نماید و ارسال پرونده به دادگاه برای اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی منطبق با قانون نمی‌باشد؛ زیرا اجرای حكم به استناد ماده 3 قانون اصلاحی قانون تشكیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب سال 1381 از وظایف دادسرا بوده و ارسال پرونده به دادگاه باید تنها در خصوص رفع ابهام و اجمال از حكم صادر شده باشد. به نظر می‌رسد در اینجا دادسرا باید در خصوص اجرای حكم قصاص، قرار توقف اجرای حكم و در خصوص اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی رسیدگی كرده و در صورت احراز شرایط مقرر شده، پرونده را با تنظیم كیفرخواست به دادگاه ارسال نماید. از آنجا كه تعقیب جنبه عمومی جرم با دادستان است، اگر دادسرا بیم تجری مرتكب و دیگران و یا اخلال در نظم عمومی را احراز ننماید، می‌تواند قرار لازم و مناسب را صادر كند.
4- در نظریه اداره حقوقی آمده است كه بدون درخواست اولیای دم مقتول، نمی‌توان متهم را به پرداخت دیه محكوم نمود، ولی باید گفت آیا اولیای دم می‌توانند هم درخواست قصاص نمایند و هم درخواست پرداخت دیه؟ به نظر می‌رسد در صورتی كه اولیای دم مقتول درخواست قصاص نموده باشند، ولی امكان قصاص وجود نداشته باشد (به لحاظ جنبه‌های خاص)، در اینجا به استناد ماده 298 قانون مجازات اسلامی، قصاص به دیه تبدیل می‌گردد. حتی اگر اولیای دم مقتول به دریافت دیه رضایت نداشته باشند.
5- اداره حقوقی در نظریه خود اعلام نموده است كه رسیدگی به جنبه عمومی قتل عمد به علت اشراف دادگاه صادركننده حكم قصاص با همان دادگاه است و دادگاه مذكور مكلف به اتخاذ تصمیم در خصوص اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی می‌باشد، اما مجوز قانونی ورود دادگاه به رسیدگی آن را اعلام نكرده است. اگر رسیدگی به جنبه عمومی جرم قتل عمد می‌باشد، دادگاه پس از تشكیل جلسه رسیدگی باید اقدام به رسیدگی نماید كه این خود مستلزم تنظیم كیفرخواست از سوی دادسرا و ارسال آن به دادگاه می‌باشد و اگر تكمیل حكم صادر شده قبلی است، دادگاه موظف به اتخاذ تصمیم می‌باشد؛ ولی رای صادر نكرده است. در اینجا دیگر نیازی به حضور دادستان یا نماینده وی در دادگاه نمی‌باشد و كیفرخواست قبلی برای صدور رای از لحاظ جنبه عمومی كافی است. بنابراین ارسال پرونده به دادگاه در اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی، مبنای قانونی ندارد، زیرا در اینجا دادگاه فارغ از رسیدگی قبلی بوده و تنها در خصوص رفع ابهام و اجمال از حكم می‌تواند تصمیم بگیرد و یا در چارچوب قانونی به استناد ماده 309 قانون آیین دادرسی حقوقی در صورت درخواست ذی‌نفع حكم صادر شده قبلی را تصحیح نماید.
6- تشخیص عمل مجرمانه تمامی جرایمی كه با كیفرخواست به دادگاه ارسال می‌گردد، به عهده دادگاه رسیدگی‌كننده می‌باشد و مانعی از آن نیست كه دادسرا در خصوص شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی، اقدامی نكند و تنها پرونده را با یك دستور اداری و درخواست اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی به دادگاه ارسال نماید.

نتیجه
با توجه به مراتب یاد شده و اعلام نظرات مختلف قضات محترم و اداره حقوقی قوه قضائیه، به نظر نگارنده، جرم قتل عمد هم جنبه عمومی دارد و هم جنبه خصوصی و از جرایم نوع سوم می‌باشد كه با گذشت شاكی خصوصی، تعقیب متوقف نخواهد شد. صدور كیفرخواست از ناحیه دادسرا به منزله تعقیب جنبه عمومی جرم می‌باشد، زیرا برابر ماده 2 قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور كیفری، تعقیب متهم و مجرم از حیث جنبه عمومی جرم به عهده دادستان می‌باشد. از جهت جنبه خصوصی نیز با تقاضای شاكی شروع می شود و دادگاه مكلف است هنگام رسیدگی به جرم قتل عمد، علاوه بر جنبه خصوصی – كه حسب درخواست اولیای دم مقتول، قاتل محكوم به قصاص می‌گردد – از لحاظ جنبه عمومی آن، كه با صدور كیفرخواست از سوی دادسرا ارسال شده است، در صورت احراز شرایط مقرر شده در ماده 612 قانون مجازات اسلامی، حكم حبس صادر نماید. در صورتی كه حكم قصاص از لحاظ جنبه خصوصی صادر گردد و توجهی به جنبه عمومی نشود، پس از قطعیت حكم، اگر اولیای دم مقتول از حق قصاص اعلام گذشت نمایند، در اینجا هم به نظر می‌رسد بهتر است پرونده از سوی دادسرا و با یك دستور اداری برای اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی (جنبه عمومی جرم) با توجه به اینكه جنبه عمومی آن مفتوح است، ارسال گردد. در این صورت دادگاه دیگر نیازی به تشكیل جلسه و شرایط مقرر شده آن ندارد، زیرا پیش از این امر انجام شده است و دادسرا مورد جدیدی كشف نكرده است تا بخواهد از آن دفاع نماید.
* مستشار دادگاه كیفری استان تهران

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:20 منتشر شده است
برچسب ها : تحلیلی بر اعمال ماده 612 قانون مجازات اسلامی,تحلیلی بر اعمال ماده 612,قانون مجازات اسلامی,

تعریف و مفهوم Euthanasia

واژة اوتانازیا ریشه در زبان یونانی دارد . [ EU ] به معنی خوب و Thanatos به معنای مرگ است . و اوتانازیا یعنی خاتمه دادن به زندگی توسط دیگری به درخواست صریح شخصی كه مرگش حتمی است . اوتانازیا اعم است از خامته دادن به زندگی یه نحو ارادی و غیرارادی . همانند بسیاری اصطلاحات اوتانازیا هم دارای معانی متعدد است و تمیز دادن آنها از یكدیگر دارای اهمیت بسیار .

1.اوتانازیای غیرفعال ( Passive )

این نوع اوتانازیا تسریع مرگ بیمار از طریق تغییر دادن برخی روشهای حمایتی و عدم دخالت در سیر

طبیعی مراحل بیماری می باشد . برای مثال :

ـ حذف تجهیزات و وسایل حمایت كنندة زندگی و عدم استفاده از آنها مثل خاموش كردن دستگاههای تنفسی .

ـ متوقف كردن مراحل درمانی . پزشكی مثل قطع داروها و …

ـ متوقف كردن تغذیه بیمار كه زمینه را برای دهیدارته شدن بدن و مرگ ناشی از گرسنگی فراهم می كند.

ـ كمك نرساندن به بیمار قلبی كه تپش قلبش متوقف شده است و اجازه دادن به مرگ او ، شاید رایج ترین شیوه در این نوع اوتانازیا دادن مقادیر زیادی مورفین به بیمار باشد . این روشها در مورد بیماران درمان ناپذیر اعمال می شود كه دردهای جانكاه دارند و مرگشان در آیندة نزدیك حتمی است . شیوه های فوق همچنین در مورد بیمارانی كاربرد دارد كه در اثر صدمات شدید مغزی در حالت اغما به سر می برند و امكان بازیافتن هوشیاری در آن وجود ندارد .

2.اوتانازیای فعال ( Active )

در این نوع اوتانازیا مرگ بیمار به تبع درخواست خود او صورت می گیرد . بهترین مثال در این مورد

قتلی است كه در سال 1988 در میشیگان اتفاق افتاد . بیمار مبتلا به A.L.S بود و از اینكه بیماریش درمان ناپذیر است و مرگ به زودی فراخواهد رسید به شدت وحشت زده بود و از پزشك معالجش درخواست كرد تا شرایطی را فراهم سازد كه بدون احساس درد و به سرعت به زندگیش خاتمه داده شود . دكتر كیوركان ( Kevorkian ) مقدار زیادی دارو به وی تزریق كرد و سبب مرگ او شد . دكتر كیوركان سپس به اتهام قتل تحت پیگرد قرار گرفت . در سال 1999 هیأت منصفه او را به اتهام قتل درجه 2 گناهكار تشخیص می دهد . دكتر كیوركان از مقادیر مرگ آور قرصهای خواب آور و یا گاز مونوكسیدكربن برای خاتمه دادن سریع به زندگی بیماران استفاده می كرد و نویسنده ای پیشنهاد كرد كه برای نامیدن اوتانازیا از اسم كوارك استفاده شود .

3.اوتانازیای غیرارادی ( Involuntary euthanasia )

این نوع از اوتانازیا به منظور توضیح مرگ كسی كه او به طور صریح تقاضای كمك برای مرگ نكرده است ، استفاده می شود . این مورد اغلب در مورد بیمارانی كه زندگی نباتی دایمی دارند و ممكن است هیچ گاه هوشیاری خود را به دست نیاورند اعمال می شود .

 علت طرح مسأله ؟

به طور كلی مردم دلایل متفاوتی برای خودكشی و خاتمه دادن به زندگی و ارتكاب خودكشی دارند .

برخی دچار افسردگی شدید در یك دورة طولانی هستند . این عده خودكشی را مناسب ترین راه برای غلبه بر مشكلات زودگذرشان می دانند . نظر عمومی این است كه بهترین راه حل برای درمان بیماران مبتلا به افسردگی استفاده از مشاوره یا دارو است و این بیماران پس از درمان می توانند از زندگی ای كه می خواستند با خودكشی خود را از آن محروم سازند لذت ببرند . برخی دچار دردهای مزمن و حاد هستند و به علت فقر و تهیدستی از عهدة تهیة داروها بر نمی آیند و برخی به پزشكان و سواد و دانش آنها اعتقاد ندارند ، یا عقاید خاصی دارند به هر حال نظری وجود دارد كه خودكشی در این روش راه حل ترجیح داده شده نیست . برخی دچار اختلال حواس شده اند و بیماری آثار نامطلوب بر روی كیفیت زندگی آنها ایجاد می كند ، بیماریهایی چون A.L.S ، ایدز و آلزایمر و ... این بیماران احساس می كنند كه این بیماری باعث از دست رفتن استقلال آنها خواهد شد و همواره باید تحت مراقبت قرار گیرند . برخی نیز تصور می كنند كه ارزشهای شخصیتی و مقام اجتماعی خود را از دست خواهند داد و به خوبی می دانند كه در آیندة نزدیكی خواهند مرد و تمایل دارند كه كنترل كاملی بر این مراحل داشته باشند . بسیاری از بیماران كه توانایی این كار را ندارند نیازمند كمك پزشكان هستند . در حال حاضر در ایالت اورگون امریكا و كشور هلند به این بیماران از راههای كاملاً قانونی كمك می شود . تجربه و تحلیل نتایج اولین سال كمك به خودكشی در اورگون نشان داد كه نسبتاً مقدار كمی از بیماران تقاضای كمك در تسریع مرگ كردند . طبق قانون تنها 23 نفر از متقاضیان واجد شرایط لازم بودند كه از میان آنها عده ای به سبب مقاومت پزشكان معالج منصرف شدند و شش نفر هم در اثر مصرف نكردن داروها ، به مرگ طبیعی مردند .

 تجربه هلند در مورد اوتانازیا ؟

پنجاه سال گذشته بسیاری از كشورهای غربی درگیر وضعیت دشواری بودن ؛ از یك سو پیشرفتهای تكنولوژی پزشكی برای طولانی كردن عمر انسان و از سوی دیگر بیماری های درمان ناپذیر و تقاضا برای قانونی كردن اوتانازیا .

در استرالیا حدود شش ماه مجوز قانونی برای اوتانازیا وجود داشت ، در بسیاری از ایالات امریكا برای قانونی كردن اوتانازیا مبارزاتی صورت گرفت . هلند اغلب به عنوان یك كشور الگو مورد مورد توجه بوده . اوتانازیای فعال در این كشور قانونی شده است بسیاری از پژوهشگران معتقدند كه شرایط ویژه ای در هلند وجود دارد كه به فرهنگ مردم این كشور بر می گردد و باعث تمایز آن از سایر كشورها می شود . برخی از این ویژگی ها عبارتند از :

ـ در این كشور میزان بسیاربالایی از استانداردها برای مراقبتهای پزشكی وجود دارد كه در مقایسه با كشورهای دیگر رقم بالایی است . اكثریت بالای 95 درصد مردم تحت پوشش بیمه های خصوصی قرار دارند و تعهدات و ضمانتهای بسیار زیادی برای سلامتی افراد وجود دارد .

ـ مراقبتهای تسكین دهنده در این كشور بسیار پیشرفته است در كلیه بیمارستانها بخشهایی به نام آرامشهای موقتی ایجاد شده است و خدمات درمانی در این كشور نسبت به سایر كشورها ارزان تر ارایه می شود .

در جنگ جهانی پزشكان هلندی به اردوگاهها می رفتند و بدون افشای نام بیمارانشان به مداوای آنها می پرداختند و این از عواملی بود كه باعث افزایش اعتماد بیماران نسبت به پزشكان گردید .

در سال 1973 انجمن اوتانازیای ارادی در هلند شكل گرفت و در سال 1981 دادگاه روتردام به این مسأله توجه كرد كه در چه شرایطی اوتانازیای ارادی منتهی به تعقیب نخواهد شد . در سال 1984 دیوان تمیز هلند اعلام كرد اوتانازیای ارادی در صورتی كه كاملاً صریح و جدی باشد می تواند موضوع قابل قبولی باشد . در سال 1990 شرایط آن در انجمن سلطنتی پزشكان هلند و وزارت دادگستری مورد توافق واقع شد و در سال 1994 اصلاحات انجام گردید و به این ترتیب هلند اولین كشوری در اروپا بود كه از مسؤلیتهای پزشكان در برابر بیماران تعریف قانونی ارایه می دهد . در دهم آوریل 2001 سنای هلند قانون اوتانازیا را تصویب كرد . از تعداد 75 كرسی مجلس سنا 46 نفر موافق و 28 نفر مخالف تصویب این قانون بودند . هزاران نفر از مخالفان در حالی كه سرنگهای بزرگی را حمل می كردند در خارج از سنا گرد هم آمده بودند و شعار می دادند كه اوتانازیا همچنان قتل عمدی است . اما ظاهر امر نشان می داد كه آنها در اقلیت هستند زیرا 86 درصد از جمعیت هلند از تصویب این قانون حمایت كردند . وزیر بهداشت هلند خانم السبورست Elsborst این تصمیم بسیار محتاطانه را ستود و گفت كه پزشكان به خاطر ملاحظات دینی از این كار طفره می رفتند اما در حال حاضر هم پزشكان و هم بیماران احساس رضایت و رهایی می كنند .

اوتانازیا تحقیق نمی یابد مگر اینكه … در قانون اوتانازیای هلند مقررات و شرایط دقیقی پیش بینی شده است و پزشكان در صورت قصور و تخطّی از آن مورد تعقیب قرار گیرند بعضی از این شروط عبارت است از :

ـ پزشك باید یقین حاصل كند كه بیمار به طور ارادی درخواست اوتانازی می كند و خود همه چیز را در نظر گرفته است بیمار باید آزاد باشد و بتواند هر سؤالی را كه می خواهد از پزشك بپرسد .

ـ بیمار باید بر درخواست خود اصرار و تداوم داشته باشد .

ـ بیمار درمان ناپذیر و رنج و درد ناشی از آن غیرقابل باشد .

ـ بیمار از وضعیت و دور نمای زندگی خود آگاه باشد .

ـ بیمار باید با حداقل یك پزشك دیگر هم مشورت كند .

ـ بیمار باید از نظر فكری و روانی در وضعیت سالم و طبیعی قرار داشته باشد .

ـ بیمار باید رضایت كتبی و درخواست صریح خود را برای اوتانازیا اعلام نماید .

ـ بیمار باید در تقاضای اوتانازیا پیش قدم شود و پزشك نیز از سوی اطرافیان تحت فشار قرار گرفته باشد و …

مقابله اروپا با قانون اوتانازیا هلند ؟

لایحة قانونی كه در نوامبر گذشته در سنای هلند تصویب شد و ملكة بئاتریس آن را توشیح كرد واكنشهای بسیاری را در جوامع اروپایی به دنبال داشت . واتیكان این قانونگزاری را در مورد پزشكانی كه مرتكب این عمل شوند با مأموران اعدام مقایسه كرد . وزیر بهداشت روسیه هشدار داد « در كشور ما اوتانازیا نمی تواند وجود داشته باشد دانشكده پزشكی ما و اعتقادات جامعه و فرهنگ و تاریخ ما اجازه تصویب آن را نخواهد داد و من از هم اكنون می توانم بگویم كه این موضوع موجب سوء استفاده مجرمین خواهد شد . » جامعة اوتانازیای ارادی انگلیس این قانونگزاری را بخشی از تمایل جهانی نامید و همچنین عنوان شد كه بلژیك و اسپانیا از كشورهایی هستند كه به این قانون توجه دارند .

نتایج نظر سنجی هایی كه انجام شد نشان داد كه در سال 1997 ، 57% در امریكا ، 76% در كانادا ، 80% در انگلیس و 81 % در استرالیا و 92 % در هلند موافق اوتانازیا بودند .

اعتقادات مذهبی در مورد اوتانازیا ؟

در قرن سیزدهم میلادی توماس اكوئین تماس موارد خودكشی را مردود دانسته است به این علت كه :

ـ این عمل زیر پا گذاشتن خواستها و آرزوهای طبیعی شخصی برای زنده بودن است .

ـ این كار به دیگر انسانها لطمه می زند .

ـ زندگی هدیة خداوند است و تنها خود او می تواند آن را بگیرد .

كلیسای كاتولیك لهستان مخالفت خود را با قانون جدید این گونه اعلام كرد : «چنین تصمیمی قبلاً توسط

نازی های آلمان اتخاذ شده بود . این تلاشی است توسط انسان برای اصلاح كردن خداوند در حالی كه زندگی انسان در دست خویش نیست و ما گیرندة زندگی نیستیم » .

حرمت زندگی انسان ارزشی است اصولی كه پیامبر اسلام بر آن تأكید فراوان كرده اند . خداوند در قرآن می فرماید : « هر كسی نفسی را بدون حق قصاص و یا بی فساد كردن او در زمین به قتل رساند مثل آن است كه همة مردم را كشته و هر كه نفسی را حیات بخشد مثل آن است كه همه را حیات بخشیده است » ( سورة مائده آیه 32 ) . آیا در اسلام حق خودكشی وجود دارد ؟ خیر از آنجایی كه ما خودمان را خلق نكرده ایم ، اختیاری هم نسبت به وجودمان نداریم و موظف به مراقبت از آن هستیم و خداوند تنها مالك و گیرندة زندگی است . این استدلال كه كشتن انسان برای رهایی او از درد و رنج كشنده است از نظر اسلام قابل قبول نیست . در اسلام شكیبایی و تحمل قویاً مورد توجه قرار گرفته است و بسیاری از گروههای مذهبی اعتقاد دارند كه رنج و درد انسان می تواند فرصت خوبی برای خداشناسی و تزكیه نفس باشد . از نظر مالی شكی نیست كه هزینة مراقبت از بیمار علاج ناپذیر بسیار بالا است اما كسانی كه عامل اقتصادی را دلیل عمده برای تجویز اوتانازیا می دانند با این ادعا كه وقتی انسان از كار می افتد و سودمندی خود را از دست می دهد بار سنگینی می شود بر اقتصاد جامعه ، منطقی كاملاً بیگانه با اسلام است . ارزشها بر مسایل اقتصادی تقدم دارند و مراقبت از افراد ناتوان در اسلام فضیلتی است كه بسیار به آن توصیه شده است .

اوتانازیا از دیدگاه قانون

بسیاری از مردم كشتن بیماران ناامیدی كه به تنهایی زندگی خود رسیده اند حمایت می كنند اما اگر این حق الزام آور و قانونی شود چطور ؟ امكان سوء استفاده وراث بی حوصله و كم طاقت چه می شود ؟ آیا پزشكان در صورت اوتانازیا از تعقیب معاف خواهند شد ؟ بسیاری معتقدند كه اوتانازیا در تمام كشورها معمول است پس بهتر است كه قوانین مربوط به آن تدوین گردد تا این كار در خفا انجام نشود این بیم هم وجود دارد كه بیماران برای خاتمه دادن به زندگیشان به هلند سفر كنند . یك پزشك استرالیایی به نام Philip Nitschke پیشنهاد كرد یك كشتی متعلق به هلند خریداری شود و در آبهای خارج از قلمرو استرالیا با توسل به قانون اوتانازیای هلندی استفاده گردد . این پزشك استرالیایی معتقد است كه اگر قایق اوتانازیای او جامة عمل به خود نپوشید ، بیماران اوتانازیایی استرالیا قطعاً به هلند سفر خواهند كرد . همانطور كه در تعریف اوتانازیا ذكر شد اوتانازیا عبارت است از قطع درمان و از بین رفتن ارادی بیمار . قطع درمان به دو صورت امكان دارد :

1ـ قطع درمان با انجام افعال مثبت .

2ـ قطع درمان به واسطة ترك فعل .

به طور مثال پزشكی كه با اذن و رضایت بیمار سرمی را كه حیات او بدان بستگی دارد از دست بیمار خارج می كند و مرگ بیمار را تسریع می كند مرتكب قتل شده است . اما در این مورد باید قایل به تفكیك شد : چنانچه پزشك با اتكای به اذن سابق بیمار اقدام به انجام این عمل نماید ، اذن و عفو سایق بیمار تأثیری در مورد بحث نخواهد داشت و اقدام پزشك منطبق با بند الف ماده 206 قانون مجازات اسلامی و عمل ارتكابی قتل عمد خواهد بود : « مواردی كه قاتل با انجام كاری و قصد كشتن شخص معین یا فرد یا افرادی غیر معین از یك جمع را دارد خواه آن كار نوعاً كشنده باشد خواه نباشد ولی در عمل سبب قتل شود » قتل عمدی خواهد بود . چرا كه پزشك قصد كشتن آن بیمار را داشته و عمل او نیز هر چند نوعاً كشنده نبوده ولی در عمل سبب قتل بیمار گشته است . اما چنانچه رضایت بیمار مبنی بر سلب حیات خویش پس از عملیات منتج به مرگ اعلام گردد به نظر می رسد كه عمل پزشك منطبق با ماده 268 قانون مجازات اسلامی و از موارد قصاص نمی باشد : « چنانچه مجنی علیه قبل از مرگ جانی را از قصاص ساقط می شود و اولیای دم نمی توانند پس از مرگ او مطالبه قصاص نمایند » . البته باید دانست كه سقوط مجازات قصاص در مادة 268 به معنی آن نیست كه حق مطالبة دیه مقتول را از پزشك نخواهند داشت .

حالت دوم یعنی قطع درمان به واسطة ترك فعل یعنی پزشك بیمار را به حال خود واگذارد و از اقداماتی كه برای زنده نگه داشتن او لازم است خودداری كند ، مرتكب ترك فعلی گردیده است كه به واسطة آن از بیمار سلب حیات شده است با توجه به ماده 206 و بندهای سه گانة آن در می یابیم كه در سه بند این ماده فعل مثبت به عنوان ركن مادی قتل عمد معرفی گردیده است نه ترك فعل . در این حالت نمی توان عمل پزشك را منطبق با مادة 206 قانون مجازات اسلامی دانست البته خودداری از مراقبت و مداوای بیمار توسط پزشك و پرستار به قصد سلب حیات جزء وظایف آن می باشد و می تواند آنها را در معرض اتهام قتل عمدی قرار دهد . اما از آنجا كه آرای دادگاه باید مستند به حكم قانون باشد و اصل تفسیر مضیق قوانین كیفری و تفسیر به نفع متهم و نیز تأكید ماده 206 بر فعل مثبت مادی مانع از شناختن ترك فعل به عنوان ركن مادی قتل عمد می شود .

البته می توان عمل پزشك را منطبق با بند 2ماده واحد قانون مجازات خودداری از كمك به مصدومین و رفع مخاطرات جانی دانست كه مقرر میدارد : (( هرگاه كسانی كه حسب وظیفه یا قانون مكلف هستند به اشخاص آسیب دیده یا اشخاصی كه در معرض خطر جانی قرار دارند كمك نمایند از اقدام لازم و كمك به آنها خودداری كنند به حبس تعزیری از شش ماه تا سه سال محكوم خواهند شد )). و در نهایت طبق ماده 612 قانون مجازات اسلامی هر كس مرتكب قتل عمد شود وشاكی نداشته و یا شاكی داشته ولی از قصاص گذشت كرده باشد ویا به هر علت قصاص نشود در صورتی كه اقدام وی موجب اخلال در نظم و صیانت و امنیت جامعه ویا بیم تجری مرتكب یا دیگران شود دادگاه مرتكب را به حبس از سه تا ده سال محكوم می نماید .

مطلب پایانی

درست است كه قانونی كردن اوتانازیا راه فوق العاده ای برای درمان پوچ و بیهوده و نومیدانه بیماران محكوم به مرگ نیست وعقب نشینی از مراقبتهای پزشكی و معالجه ، براساس درخواست بیمار هیچ مقصودی از علم پزشكی را حاصل نمی كند و هیچ پزشك و حقوقدان و انجمنی هم مخالف دست كشیدن از مراقبت نخواهد بود تا زمان مرگ فرا رسد ، اما با این حال نمی توانیم منكر وجود آن در هر جامعه ای شویم و به نظر اینجانب بهتر است كه قانون خاصی در اختیار داشته باشیم تا بر اساس آن و با رعایت كامل عدالت و انصاف هم پزشكان تكلیف خود را بدانند و هم قضات بتوانند با وجدانی آسوده به قضاوت بنشینند .

 نویسنده : لیلا انتظاری- برگرفته از سایت :بانک مقالات حقوقی

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:19 منتشر شده است
برچسب ها : اوتانازیا (قتل از روی ترحم),اوتانازیا,قتل از روی ترحم,

احمد رفیعی

در هر جامعه‌ای، به منظور تنظیم روابط افراد با یكدیگر و روابط افراد با حكومت و برقراری نظم و عدالت در جامعه، قواعد و مقرراتی وضع شده است كه هدف، قلمرو و روش اجرایی واحدی ندارند. باید قبول كرد كه هدف كلی همه مقررات، تنظیم روابط اجتماعی و حفظ نظم در جامعه است اما گذشته از این هدف كلی، هر قاعده، اهداف دیگری را نیز داراست كه در كنار سایر عوامل، شیوه و ضمانت اجرایی آن قاعده را شكل می‌بخشد. هدف پاره ای از مقررات، حفظ و حمایت از هنجارها و ارزش‌های پذیرفته شده در جامعه است.1 گاه حكومت، حفظ نظم اجتماعی را در آن دیده است كه با وضع قواعدی، در مقابل رفتارهای خلاف هنجارها و ارزش‌های مورد قبول جامعه واكنش نشان دهد و ناسازگاران و نقض‌كنندگان آن را كیفر دهد.
بدینسان، اصل این است كه بزهكار باید پس از ارتكاب عمل خلاف قانون مورد تعقیب قرار گیرد و در صورت اثبات بزه، مجازات مقرر در قانون را تحمیل كند. اهداف وضع مجازات‌ها همچون: تنبیه و اصلاح مجرم، ارعاب دیگران و تشفی خاطر زیان دیده نیز تنها در صورت اجرای كیفر تحقق پیدا می‌كند. اما، گاه اجرای مجازات به مانع برخورد می‌كند یا هدف اصلی وضع آن زایل می‌شود و در نتیجه با وجود ارتكاب عمل مجرمانه، بزهكار در موارد خاص قانونی تعقیب نمی‌شود یا كیفر مقرر در حكم را تحمل نمی‌كند.
ماده 6 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری مقرر می‌دارد «تعقیب امر جزایی و اجرای مجازات كه طبق قانون شروع شده باشد موقوف نمی‌شود مگر در موارد زیر:
اول‌ـ‌ فوت متهم یا محكوم‌علیه در مجازات‌های شخصی
دوم‌ـ‌ گذشت شاكی یا مدعی خصوصی در جرایم قابل گذشت
سوم‌ـ‌ مشمولان عفو
چهارم‌ـ‌ نسخ مجازات قانونی
پنجم‌ـ‌ اعتبار امر مختومه
ششم‌ـ‌ مرور زمان در مجازات‌های بازدارنده ...»
بحث ما در خصوص بند اول ماده 6 است. یعنی می‌خواهیم به این موضوع بپردازیم كه فوت محكوم‌علیه بر چه نوع مجازات‌هایی موثر است؟ اجرای كدام یك از مجازات‌ها با فوت محكوم‌علیه، موقوف خواهد شد؟ اما پیش از آن این نكته را یادآور می‌شویم كه فوت متهم، قبل از تعقیب امر جزایی یا در جریان تعقیب و تحقیق و رسیدگی و پیش از صدور حكم، موجب موقوفی تعقیب می‌شود و در واقع موضوع اصلی ما، در این جا اثر فوت محكوم‌علیه بر مجازات پس از صدور و قطعیت حكم است.
بند اول ماده 6، فوت محكوم‌علیه را در «مجازات‌های شخصی » موجب موقوفی اجرای حكم دانسته است.2 قید «مجازات‌های شخصی» اطلاق قانون را از بین برده است و قانونگذار تنها در مجازات‌های شخصی، فوت متهم یا محكوم‌علیه را موجب موقوفی تعقیب یا اجرای حكم دانسته است. در خصوص منظور قانونگذار از «مجازات‌های شخصی» بعضی آن را مجازاتهای ناظر به تن و جسم محكوم‌علیه دانسته اند و پاره ای آن را در راستای اصل شخصی بودن مجازات‌ها تعبیر كرده اند و مقصود از آن را مجازات‌هایی دانسته اند كه تنها بر شخص محكوم‌علیه تحمیل می‌شود نه بر دیگران.3
در حقوق كیفری جدید، اصل شخصی بودن جرایم و مجازاتها به عنوان اصلی مسلم پذیرفته شده است و بر خلاف حقوق كیفری قدیم كه دامنه اجرای مجازات، تنها محدود به مجرم نبوده و كسان او را نیز در بر می‌گرفت، تنها مجرم را شایسته مجازات می‌داند. ماده 5 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور كیفری، در بیان همین معنی مقرر می‌دارد: «تعقیب امر جزایی فقط نسبت به مباشر، شریك و معاون جرم خواهد بود.» تنها استثنای وارد بر اصل شخصی بودن مجازات‌ها در حقوق ما، مسئولیت عاقله، اقارب و بیت‌المال در پرداخت دیه است.4
برای پاسخ با این پرسش كه كدام یك از مجازات‌های مقرر در قانون با فوت محكوم‌علیه موقوف‌الاجرا می‌شود، مجازات‌ها را در دو دسته مجازات‌های بدنی و مجازات‌های مالی مورد بررسی قرار می‌دهیم:
1‌ـ‌ مجازات‌های بدنی
در این قبیل مجازاتها كه ناظر به جسم محكوم‌علیه است بدیهی است كه فوت محكوم‌علیه اجرای حكم را نا ممكن می‌سازد و تردیدی در موقوف الاجرا شدن در اینگونه مجازاتها وجود ندارد. مجازاتهای سالب حیات (اعدام، قصاص نفس، رجم و صلب)، تازیانه (شلاق حدی یا تعزیری)، قطع عضو (قصاص عضو یا قطع عضو حدی)، سالب و محدود كننده آزادی (حبس، اجبار، اقامت در محل معین یا منع اقامت در نقطه یا نقاط معین) جزو این گروه از مجازتها هستند. همچنین مجازاتهای دیگری كه خواه به‌عنوان مجازات اصلی و خواه به عنوان مجازات‌های تكمیلی موجب محرومیت محكوم‌علیه از برخی حقوق و امتیازهای قانونی می‌شوند. (به عنوان مثال انفصال از خدمات دولتی، محرومیت از حق رانندگی و....) نیز با توجه به اینكه در رابطه با شخص محكوم‌علیه می‌باشد و اجرای اینگونه مجازات‌ها منوط به زنده بودن محكوم‌علیه است، در حكم مجازاتهای بدنی بوده و فوت محكوم‌علیه باعث موقوفی اجرای حكم می‌شود.
2‌ـ‌ مجازاتهای مالی
در مجازاتهای مالی اجرای حكم از طریق اموال محكوم‌علیه صورت می‌گیرد. مجازاتهای مالی را در هر سه مورد دیه، جزای نقدی و ضبط یا مصادره اموال مورد بررسی قرار می‌دهیم. در خصوص دیه باید گفت كه هر چند قانونگذار با صراحت (در ماده 12 قانون مجازات اسلامی) دیه را جزو مجازات‌ها به شماره آورده است اما واقعیت آن است كه دیه با ویژگی‌های خاصی كه دارد تنها در قالب مجازات نمی‌گنجد و وصف جبران خسارت را نیز باید بدان افزود. به عنوان مثال، اگر دیه، تنها مجازات محسوب می‌شود، چرا به اولیای دم داده می‌شود؟ و به چه علت در مواردی، بیت‌المال (دولت) خود عهده دار پرداخت آن است؟5 در مورد اثر فوت محكوم‌علیه و دیه نیز طبق یك نظر، با توجه به اصل شخصی بودن مجازات‌ها، پس از فوت محكوم‌علیه، اجرای حكم به پرداخت دیه موقوف می‌شود و نمی‌توان از ماترك محكوم‌علیه آنرا وصول كرد. به نظر می‌رسد اداره كل حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه شماره 458/7 مورخه بیست و هفتم مرداد ماه هزار و سیصد و هفتاد و نه، از این نظر پیروی كرده است. در نظریه اداره كل حقوقی می‌خوانیم: «منظور از عبارت (مجازات‌های شخصی) مجازات‌هایی است كه صرفا ناظر به شخص محكوم‌علیه است و فقط در باره او قابل اجرا است؛ در صورتیكه مجازات‌های غیر شخصی مجازات‌هایی است كه درباره غیر محكوم‌علیه اجرا می‌شود؛ مثلاً، دیه را عاقله و اقارب و یا بیت‌المال می‌پردازد. بنابراین در مجازاتهای شخصی با فوت محكوم‌علیه اجرای مجازات منتفی می‌شود و كیفرهای حبس، جزای نقدی و شلاق نیز از جمله مجازات شخصی محسوب می‌شود.»
اما به نظر می‌رسد با توجه به اینكه هدف از تعیین دیه تنها مجازات محكوم‌علیه نیست، بلكه جبران خسارت زیان دیده یا بازماندگان وی نیز مد نظر است، باید دیه را در كلیه موارد اعم از این كه محكوم‌علیه خود عهده دار پرداخت آن باشد یا مسئولیت پرداخت آن با عاقله یا اقارب باشد، پس از فوت محكوم‌علیه از اموال وی قابل وصول دانست.6 و در واقع دیه را باید جزو دیون محكوم‌علیه تلقی كرد كه پس از فوت بر دارایی وی استقرار پیدا می‌كند.7
در مورد قابلیت وصول جزای نقدی پس از فوت محكوم‌علیه، بعضی عقیده بر وصول آن از اموال محكوم‌علیه متوفی دارند. با این استدلال كه این نوع محكومیت‌ها جزو دارایی منفی متوفی محسوب است و به ورثه منتقل می‌شود. هرگاه ورثه قبول تركه نمایند مكلف به پرداخت آن نیز خواهند بود.8
مرحوم دكتر سمیعی نیز در این خصوص می‌نویسد: «به عقیده جمعی دیگر هرچند كه جزای نقدی جنبه مجازات دارد و مجازات هم طبق اصول كلی، شخصی است و قابل دسترسی به دیگران نیست ولی از طرفی دیگر این معنی نیز مسلم است. جزای نقدی بر دارایی فرد تحمیل می‌شود و هرگاه جزای مزبور در زمان حیات مجرم از خود او وصول می‌شد؛ طبیعی است كه به همان میزان از تركه او كسر شده و در نتیجه سهم‌الارث كمتری نصیب وارث می‌شد. حال كه در حیات مجرم، جزای نقدی از او وصول نشده است باید آن را از دارایی متوفی وصول نمود.»9
در حقیقت، عمده استدلال كسانی كه حكم پرداخت جزای نقدی از اموال محكوم‌علیه متوفی را قابل اجرا دانسته‌اند، بر مالی بودن مجازات جزای نقدی معتقدند با این توضیح كه چون با فوت محكوم‌علیه، بر خلاف مجازاتهای بدنی، قابلیت اجرای آن از بین نمی‌رود و می‌توان از اموال محكوم‌علیه جزای نقدی را وصول نمود، فوت محكوم‌علیه تاثیری بر مجازات جزای نقدی ندارد اما باید توجه داشت كه جزای نقدی نیز نوعی مجازات است و طبق اصل شخصی بودن جرایم و مجازات‌ها، تنها باید محكوم‌علیه مجازات را تحمل كند و پرداخت جزای نقدی از اموال محكوم‌علیه، اعمال فشار و تحمل مجازات ناروا بر وراث وی است. طبق قاعده، پس از فوت محكوم‌علیه، دارایی وی به وراث او منتقل می‌شود و صحیح نیست كه با وصول جزای نقدی از اموال محكوم‌علیه (كه پس از فوت محكوم‌علیه این اموال در واقع جزو دارایی وراث به شمار می‌آید) مجازات را بر وراث محكوم‌علیه تحمیل نمود كه با صدور و قطعیت حكم، جزای نقدی بر دارایی محكوم‌علیه مستقر می‌شود و بر فرض فوت محكوم‌علیه، دارایی وی با كلیه دیون و طلب‌هایی كه دارد (اجزای مثبت و منفی دارایی) به بازماندگان محكوم‌علیه می‌رسد، زیرا همان طور كه می‌دانیم اجرای احكام كیفری از نظر قانون باید با قطعیت و سرعت انجام شود و دستگاه قضایی مكلف است كه تا زمان فوت محكوم، جزای نقدی را بدون تاخیر از اموال محكوم‌علیه وصول كند یا محكوم‌علیه را در قبال آن ( طبق ماده یك قانون نحوه اجرای محكومیت‌های مالی مصوب 1377) بازداشت كند و با فوت وی اعمال مجازات نیز منتفی می‌شود چرا كه مجازات بر شخص محكوم‌علیه تحمیل می‌شود نه بر مال او، و مال وی وسیله ای برای كیفر رساندن محكوم‌علیه است همچنان كه اگر محكوم‌علیه از پرداخت جزای نقدی اظهار عجز یا امتناع كند در قبال آن بازداشت می‌شود و اجرای مجازات از طریق پرداخت جزای نقدی یا بازداشت محكوم‌علیه در قبال آن است. این سوال را باید پاسخ گفت كه علت تعیین جزای نقدی و وصول آن از محكوم‌علیه چیست؟ مگر نه این است كه جزای نقدی را تعیین و وصول می‌كنیم تا او را مجازات كنیم و از این طریق بروی فشار آوریم كه دیگر مرتكب چنین خطا و چنین جرمی نشود و تنبیه و اصلاح گردد. استقرار جزای نقدی بر اموال محكوم‌علیه به دلیل دین محكوم‌علیه به دولت نیست و پس از صدور حكم، از محكوم‌علیه جزای نقدی را وصول می‌كنیم نه بدین جهت كه با صدور حكم، پرداخت جزای نقدی بر اموال وی استقرار یافته و او مدیون دولت است، بلكه بدین علت است كه می‌خواهیم وی را مجازات كنیم و قانونگذار یا قاضی در موارد خاص، موثرترین مجازات قابل اعمال در مورد محكوم‌علیه را پرداخت جزای نقدی (یعنی پرداخت مبلغی از اموال محكوم‌علیه در حق دولت) دانسته است كه محكوم‌علیه باید یا جزای نقدی مقرر در حكم را پرداخت كند یا در قبال آن بازداشت بماند و چون هدف از آن، مجازات محكوم‌علیه است، تا زمان حیات محكوم‌علیه قابل اجرا است و در صورت عدم پرداخت در قبال آن بازداشت می‌شود، و با فوت وی دیگر چنین محكومی وجود ندارد كه بخواهیم از طریق وصول جزای نقدی یا بازداشت وی نسبت به مجازات او اقدام كنیم.10
این نكته را نیز اضافه كنیم كه از دیدگاه حقوق تطبیقی در قوانین جدید، در صورت فوت محكوم‌علیه، اغلب در جهت غیر قابل وصول بودن جزای نقدی گام برداشته‌اند. از جمله می‌توان در این خصوص به قانون جزای هلند و ایتالیا اشاره كرد.11 در خصوص ضبط و مصادره اموال به نظر می‌رسد كه فوت محكوم‌علیه اثری بر آن نداشته باشد و همچنان حكم به ضبط و مصادره اموال قابل اجرا باشد. چرا كه در این دو، اموال از جرم ناشی شده و مُعد برای وقوع جرم بوده و یا اینكه دارای منشاء نامشروع است و تنها ضبط یا مصادره اموال مستقلا متعلق حكم قرار می‌گیرد. به عنوان مثال «به استناد قانون مبارزه با مواد مخدر در موارد خاصی حكم به مصادره اموال و اعدام محكوم‌علیه صادر می‌شود» در اینجا مجازات مصادره اموال محكوم‌علیه با وجود فوت وی به مورد اجرا گذاشته می‌شود.زیرا مصادره اموال مجازاتی است كه با توجه به منشاء نامشروع اموال و به منظور ارعاب دیگران وضع گردیده است، و همراهی آن با مجازات اعدام نشان می‌دهد كه برای اصلاح و تنبیه مجرم مقرر نشده است و حیات و ممات محكوم‌علیه پس از صدور و قطعیت حكم اثری در این خصوص ندارد.
اشارات
1‌ـ‌ البته گاه حكومت بعضی مقررات كیفری وضع می‌كند كه مبنای آن را نمی‌توان حفظ و حمایت از هنجارها و ارزش‌های پذیرفته شده جامعه دانست.
2‌ـ‌ ماده 8 قانون آیین دادرسی كیفری سابق (مصوب 1290 هجری شمسی) مقرر می‌داشت: تعقیب امور جزایی كه از طرف مدعی العموم موافق قانون شروع شده موقوف نمی‌شود مگر در موارد ذیل:
اول – بواسطه فوت یا جنون متهم یا مقصر
دوم ‌ـ‌ ...
3‌ـ‌ اداره كل حقوقی قوه قضائیه در نظریه شماره 458/7 مورخ بیست و هفتم مرداد ماه یكهزار و سیصد و هفتاد و نه از این نظریه پیروی كرده است.
4‌ـ‌ نگاه كنید به ماده 260 قانون مجازات اسلامی؛ البته باید توجه كرد كه دیه صرفاً مجازات نیست، بلكه جنبه جبران خسارت را نیز داراست. از همین رو به زیان دیده پرداخت می‌شود و گاه بیت‌المال مسئول پرداخت آن می‌شود.
5‌ـ‌ دكتر ناصر كاتوزیان، مسئولیت مدنی، جلد اول، انتشارات دانشگاه تهران، چاپ اول، ص 55.
6‌ـ‌ دكتر محمد آشوری، آیین دادرسی كیفری، جلد اول، سازمان سمت، چاپ اول، ص 55.
7‌ـ‌ دكتر محمد علی اردبیلی، حقوق جزای عمومی، جلد دوم، نشر میزان، چاپ سوم، تابستان 80، ص 173.
8‌ـ‌ دكتر محمد آخوندی، آئین دادرسی كیفری، جلد اول، سازمان چاپ و انتشارات، چاپ اول، زمستان 68 ، ص 231.
9‌ـ‌ دكتر حسین سمیعی، حقوق جزا، شركت مطبوعات، چاپ چهارم، 1347، ص 257 به نقل از دكتر محمد علی اردبیلی، پیشین، ص 257.
10‌ـ‌ اداره كل حقوقی قوه قضائیه نیز در نظریه 458/7 مورخ 27/5/79 ، با فوت محكوم‌علیه، اجرای حكم مجازات جزای نقدی را منتفی دانسته است.
11‌ـ‌ دكتر محمد آشوری، پیشین، ص 178.
*دانشجوی دكتری حقوق دانشگاه شهید بهشتی و معاون دادستان عمومی و انقلاب تهران و سرپرست دادسرای ناحیه پنج تهران

منبع : سايت علمی و پژوهشي آسمان--صفحه اینستاگرام ما را دنبال کنید
اين مطلب در تاريخ: جمعه 01 خرداد 1394 ساعت: 12:19 منتشر شده است
برچسب ها : اثر فوت محكوم‌علیه بر مجازات مقرر در حكم,اثر فوت محكوم‌,مجازات مقرر در حكم,